Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César — São Paulo — SP

CEP 05413-909 – PABX: (11) 3613 3000 – SACJUR: 0800 055 7688 – De 2ª a 6ª, das 8:30 às 19:30

E-mail saraivajur@editorasaraiva.com.br

Acesse www.saraivajur.com.br

Filiais

AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE

Rua Costa Azevedo, 56 – Centro – Fone: (92) 3633-4227 – Fax: (92) 3633-4782 – Manaus

BAHIA/SERGIPE

Rua Agripino Dórea, 23 – Brotas – Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895 – Fax: (71) 3381-0959 – Salvador

BAURU (SÃO PAULO)

Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 – Centro – Fone: (14) 3234-5643 – Fax: (14) 3234-7401 – Bauru

CEARÁ/PIAUÍ/MARANHÃO

Av. Filomeno Gomes, 670 – Jacarecanga – Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384 – Fax: (85) 3238-1331 – Fortaleza

DISTRITO FEDERAL

SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 — Setor de Indústria e Abastecimento – Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951 – Fax: (61) 3344-1709 — Brasília

GOIÁS/TOCANTINS

Av. Independência, 5330 – Setor Aeroporto – Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806 – Fax: (62) 3224-3016 – Goiânia

MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO

Rua 14 de Julho, 3148 – Centro – Fone: (67) 3382-3682 – Fax: (67) 3382-0112 – Campo Grande

MINAS GERAIS

Rua Além Paraíba, 449 – Lagoinha – Fone: (31) 3429-8300 – Fax: (31) 3429-8310 – Belo Horizonte

PARÁ/AMAPÁ

Travessa Apinagés, 186 – Batista Campos – Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038 – Fax: (91) 3241-0499 – Belém

PARANÁ/SANTA CATARINA

Rua Conselheiro Laurindo, 2895 – Prado Velho – Fone/Fax: (41) 3332-4894 – Curitiba

PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS

Rua Corredor do Bispo, 185 – Boa Vista – Fone: (81) 3421-4246 – Fax: (81) 3421-4510 – Recife

RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO)

Av. Francisco Junqueira, 1255 – Centro – Fone: (16) 3610-5843 – Fax: (16) 3610-8284 – Ribeirão Preto

RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO

Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 – Vila Isabel – Fone: (21) 2577-9494 – Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565 – Rio de Janeiro

RIO GRANDE DO SUL

Av. A. J. Renner, 231 – Farrapos – Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 / 3371-1567 – Porto Alegre

SÃO PAULO

Av. Antártica, 92 – Barra Funda – Fone: PABX (11) 3616-3666 – São Paulo

ISBN 978-85-02-15547-3

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Monteiro, Washington de Barros, 1910-1999.

Curso de direito civil, 3 : direito das coisas /

Washington de Barros Monteiro, Carlos Alberto Dabus

Maluf — 42. ed. — São Paulo : Saraiva, 2012.

1. Direito civil 2. Direito civil - Brasil I. Maluf,

Carlos Alberto Dabus. II. Título.

CDU-347

Índice para catálogo sistemático:

1. Direito civil 347

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Diretor de produção editorial Lígia Alves

Editora Thaís de Camargo Rodrigues

Assistente editorial Aline Darcy Flôr de Souza

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Cintia da Silva Leitão

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas /Isabel Gomes Cruz

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Olivia Yumi Duarte

Serviços editoriais Andréa Patrícia da Silva / Vinicius Asevedo Vieira

Imagem da capa: Peter Halley © Albright-Knox Art Gallery / Corbis

Capa Andrea Vilela

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 29-11-2011

Dúvidas?

Acesse www.saraivajur.com.br

Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Agradecimento

À estimada colega Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto, que me honrou com o convite para ser coautor do Curso de seu saudoso pai, com quem muito aprendi, na pós-graduação e como Chefe do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, quando iniciei no magistério superior, dando continuidade à sua notável obra.

A Márcio Antero Motta Ramos Marques, advogado militante, meu companheiro de escritório e parceiro na atualização e revisão desta obra clássica do Direito brasileiro.

Ao advogado Lair da Silva Loureiro Filho, pela colaboração na atualização da jurisprudência.

Ao advogado Luciano Mollica, pela colaboração no capítulo “Do Penhor”.

Carlos Alberto Dabus Maluf

ÍNDICE

DIREITO DAS COISAS. Conceito. Evolução. Classificação. Conteúdo

DIREITOS REAIS E PESSOAIS. Caracteres distintivos. Discriminação dos direitos reais. Caracteres fundamentais dos direitos reais. Sua classificação. Analogia do direito real com o privilégio

DA POSSE. Conceito. Natureza. Origem. Posse dos direitos pessoais

DA CLASSIFICAÇÃO DA POSSE. Posse direta e indireta. Posse justa e injusta. Posse de boa e de má-fé. Posse jurídica e detenção. Outras classificações

DA AQUISIÇÃO DA POSSE. Modos de aquisição. Quem pode adquirir a posse. Outros princípios relativos à aquisição da posse. Obstáculos à aquisição da posse

DOS EFEITOS DA POSSE. Generalidades. A faculdade de invocar os interditos. Ação de manutenção de posse. Ação de reintegração de posse. Interdito proibitório. Ação de imissão de posse. Embargos de terceiro. Nunciação de obra nova. Da legítima defesa da posse e do desforço imediato. Alegação de domínio ou outro direito. Últimas disposições

OS DEMAIS EFEITOS DA POSSE. Percepção dos frutos. Indenização das benfeitorias e direito de retenção. Responsabilidade pela deterioração e perda da coisa. Ônus da prova e posição mais favorável do possuidor. Usucapião

DA PERDA DA POSSE. Generalidades. Constituto possessório. Perda da posse dos direitos. Reivindicação das coisas móveis

DA COMPOSSE. Conceito. Casos

DA PROPRIEDADE. Seu fundamento jurídico. Teoria da ocupação. Teoria da lei. Teoria da especificação. Teoria da natureza humana. Legitimidade do direito de propriedade. Notícia histórica desse direito

DA PROPRIEDADE EM GERAL. Sua importância. Conceito e caracteres. Elementos constitutivos. Classificação da propriedade. Espaço aéreo e subsolo. Proteção específica da propriedade. Frutos e produtos. Segurança do prédio contra dano iminente

RESTRIÇÕES AO DIREITO DE PROPRIEDADE. Generalidades. Restrições constitucionais. Restrições administrativas. Limitações de natureza militar. Limitações destinadas à proteção da lavoura, do comércio e da indústria. Limitações decorrentes das leis eleitorais. Restrições da lei penal. Restrições da lei civil

DA PROPRIEDADE IMÓVEL. Da aquisição da propriedade em geral. Da aquisição da propriedade imóvel

DA AQUISIÇÃO PELO REGISTRO DO TÍTULO. Valor do registro no direito brasileiro. Atributos do registro. Atos sujeitos a registro. Outras disposições

DA AQUISIÇÃO POR ACESSÃO. Conceito e formas de acessão. Acessão pela formação de ilhas. Da aluvião. Da avulsão. Do álveo abandonado. Das construções e plantações

DO USUCAPIÃO DE COISAS IMÓVEIS. Conceito, natureza, extensão e espécies. Usucapião extraordinário. Usucapião ordinário. Usucapião especial. Outras disposições sobre o usucapião. Disposições processuais

DOS DIREITOS DE VIZINHANÇA. Natureza jurídica e modalidades. Do uso anormal da propriedade. Das árvores limítrofes. Da passagem forçada. Da passagem de cabos e tubulações. Das águas. Dos limites entre prédios e do direito de tapagem. Do direito de construir

DA PERDA DA PROPRIEDADE. Conceitos gerais. Perda pela alienação. Perda pela renúncia. Perda pelo abandono. Perda pelo perecimento da coisa. Perda da propriedade mediante desapropriação. Poder desapropriante. O que pode ser desapropriado. Processo de desapropriação. Verbas que a indenização compreende. Direito de requisição. Desapropriação para reforma agrária

DA AQUISIÇÃO E DA PERDA DA PROPRIEDADE MÓVEL. DA OCUPAÇÃO. Conceito e compreensão. Da descoberta. Do tesouro

DA ESPECIFICAÇÃO. Conceito. Princípios jurídicos que a disciplinam

DA CONFUSÃO, COMISTÃO E ADJUNÇÃO. Conceito. Disposições legais que as regem

DO USUCAPIÃO DE COISAS MÓVEIS. Conceito e espécies. Outras disposições

DA TRADIÇÃO. Conceito. Modalidades. Disposições legais relativas à tradição

DO CONDOMÍNIO. Conceito e natureza jurídica do condomínio. Diversas espécies de comunhão. Paralelo entre comunhão e sociedade. Dos direitos e deveres dos condôminos. Ação de divisão. Venda da coisa comum. Da administração do condomínio. Furto da coisa comum. Do condomínio neces-sário. Multipropriedade — time-sharing. Loteamento fechado. Shopping center, clubes de campo e cemitérios particulares

CONDOMÍNIO EDILÍCIO E AS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS. Sua origem. Natureza jurídica. Ordenamento jurídico dos mesmos edifícios em face da lei brasileira. Responsabilidade civil no condomínio edilício. Outras disposições

DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL. Definição e natureza jurídica. Revogação ex tunc. Revogação ex nunc. Consequências jurídicas

DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA. Definição e natureza jurídica. Modos de constituição. Do inadimplemento. Do pacto comissório

DA SUPERFÍCIE. Definição e natureza jurídica. Modos de constituição. Da extinção

DA ENFITEUSE. Introdução. História. Natureza jurídica. Definição. Modo de constituição. Analogia com outros institutos. Transmissibilidade por herança dos bens enfitêuticos e possibilidade de sua divisão. Alienação dos bens enfitêuticos. Percepção do laudêmio. Percepção do canon. Direito de resgate. Responsabilidade pelos tributos. Subenfiteuse. Terrenos de marinha e aforamento de bens do domínio da União. Extinção da enfiteuse

DAS SERVIDÕES. Conceito e princípios fundamentais. Classificação das servidões. Modos de constituição. Ações que amparam as servidões. Direito de mudança. Disposições especiais. Extinção das servidões. Servidões constantes de leis especiais

DO USUFRUTO. Origem e natureza do instituto. Definição. Analogias com outros institutos. Espécies de usufruto. Necessidade de registro do usufruto. Extensão do usufruto aos acessórios. Inalienabilidade do usufruto. Dos direitos do usufrutuário. Das obrigações do usufrutuário. Usufruto simultâneo e direito de acrescer. Usufruto em favor de pessoa jurídica. Extinção do usufruto

DO USO. Conceito. Necessidades pessoais do usuário. Necessidades da família do usuário. Concessão de uso

DA HABITAÇÃO. Conceito. Disposições legais aplicáveis

DAS RENDAS CONSTITUÍDAS SOBRE IMÓVEIS. Introdução. Definição e generalidades. Disposições legais aplicáveis

DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. Notícia histórica. Do direito do promitente-comprador. Decreto-lei n. 58, de 10-12-1937. Lei n. 649, de 11-3-1949. Lei n. 6.766, de 19-12-1979. Outras disposições

DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA. Notícia histórica. Características. Quem pode dar garantia real. O que pode ser dado em garantia. Indivisibilidade do direito real de garantia. Direito à excussão. Pressupostos dos contratos de penhor, anticrese e hipoteca. Vencimento antecipado de dívida assegurada por garantia real. Garantia real outorgada por terceiro. Pacto comissório. Remição parcial do penhor e da hipoteca. Responsabilidade do devedor pelo remanescente da dívida

DO PENHOR. Generalidades. Caracteres. Modo de constituição. Direitos e obrigações do credor pignoratício. Direitos e obrigações do devedor pignoratício. Do penhor legal. Homologação do penhor legal. Do penhor rural. Do penhor agrícola. Do penhor pecuário. Excussão pignoratícia. Penhor de direitos e títulos de crédito. Do penhor industrial e mercantil. Do penhor de veículos. Extinção do penhor

DA ANTICRESE. Definição e história. Natureza jurídica. Diferença com o penhor e a hipoteca. Conteúdo. Modo de constituição. Objeto da anticrese. Direitos do credor anticrético. Obrigações do credor anticrético. Obrigações e direitos do devedor anticrético. Extinção da anticrese. Disposição processual

DA HIPOTECA. Generalidades. Crítica do instituto. Obrigações suscetíveis de garantia por hipoteca. Bens que podem ser hipotecados. Pluralidade de hipotecas. Direito de remição. Perempção da hipoteca. Valor dos imóveis hipotecados para efeito de arrematação, adjudicação e remição. Remição na execução. Hipotecas contraídas no período suspeito da falência. Execução hipotecária. Notificação do credor no caso de venda judicial do imóvel hipotecado. Hipoteca judicial. Hipoteca naval. Hipoteca aérea. Hipoteca de vias férreas. Hipoteca legal. Caução mediante hipoteca. Registro da hipoteca. Extinção da hipoteca. Hipoteca cedular

DO REGISTRO DE IMÓVEIS. Compreensão. Quem pode registrar. Presunção juris tantum. Outras disposições. Registro Torrens

DOS DIREITOS AUTORAIS. Natureza jurídica. Posição do direito autoral na legislação brasileira. Das obras intelectuais. Dos direitos do autor. Duração do direito autoral. Das limitações aos direitos do autor. Cessão do direito autoral. Combinação do texto poético e da composição musical. Representação ou execução de obra teatral ou musical. Direito de modificação da obra. Desapropriação da obra publicada. Direito de comentar a obra. Direito de compendiar ou resumir. Direito de transposição. Das sanções à violação dos direitos do autor

DIREITO DAS COISAS

CONCEITO. EVOLUÇÃO. CLASSIFICAÇÃO. CONTEÚDO.

Conceito — Segundo a definição de Clóvis Beviláqua, direito das coisas é o complexo das normas reguladoras das relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem. De acordo com esse conceito, vê-se para logo que não são todas as coisas que interessam ao mundo jurídico. Somente concernem ao direito das coisas os bens que podem ser objeto de apropriação pelo homem¹, quer sejam móveis ou imóveis; se as coisas não são suscetíveis de apropriação exclusiva pelo homem, por ser inesgotável a sua utilização, como as destinadas ao uso comum da humanidade, o ar, a luz solar, o oceano, já não interessam ao direito das coisas. Existe, nesse ponto, sincronização perfeita entre a ciência jurídica e a ciência econômica.

O direito das coisas, de modo geral, compreende tão somente bens materiais, isto é, a propriedade e os seus desmembramentos. Nesse sentido, Ahrens definiu a propriedade como a manifestação ou a projeção da personalidade humana no domínio das coisas². O Código Civil brasileiro de 1916 enquadrava, todavia, nesse ramo do direito os direitos autorais, por considerá-los como propriedade imaterial, embora não se desconhecesse o aspecto moral desse direito, decorrente da própria personalidade do autor, fruto de seu engenho e inteligência.

Sobreleva notar que o Código Civil de 2002 não cuida, acertadamente, dos direitos autorais, uma vez que esses direitos são incorpóreos, de natureza imaterial. A matéria é regulamentada, atualmente, pela Lei n. 9.610, de 19-2-1998.

O Título do Livro II do Código Civil de 1916, Do Direito das Coisas, vinha sofrendo pesadas críticas da atual doutrina, que demonstravam ser a expressão utilizada restritiva, não se coadunando com a amplitude do próprio Livro que regulava todos os direitos reais e a posse, considerada como um fato socioeconômico potestativo, e não como um direito real.

Importante observar que a palavra “coisas” diz respeito apenas a uma das espécies de “bens” (gênero) da vida, não sendo, em razão disso, de boa técnica jurídica continuar dando a um dos Livros do Código Civil de 2002 o título de direito das “coisas”, uma vez que ele é mais amplo, pois regula as relações fáticas e jurídicas entre sujeitos e os bens da vida suscetíveis de posse e direitos reais.

Assim, e considerando que o Código Civil de 2002 prima por conferir melhor terminologia aos institutos jurídicos, títulos, capítulos e seções, teria sido de boa técnica que o Livro III tivesse a denominação adequada: Da Posse e dos Direitos Reais.

Evolução — O direito das coisas é a parte do direito civil que por mais longo tempo se manteve fiel à tradição romana e aos princípios individualistas, que traçaram a história da humanidade. Desse ramo do direito chegou Lacerda de Almeida a pensar que se tratava da parte mais acentuadamente histórica, a mais refratária à transformação e ao progresso, a sede das forças conservadoras na dinâmica geral do direito³.

Aliás, é facilmente explicável a aparente fidelidade do direito das coisas à doutrina tradicionalista; ele tem por fundamento primordial a propriedade, o mais importante e o mais sólido de todos os direitos subjetivos outorgados ao indivíduo e que, por longo tempo, conservou a mesma fisionomia que lhe delineara o direito romano.

É fato incontestável, porém, que o direito das coisas vem sofrendo paulatinamente, sobretudo nos últimos tempos, profundas alterações. Vários os fatores que têm contribuído para essa evolução, podendo ser mencionada, em primeiro lugar, a preponderância, cada vez maior, do interesse público sobre o particular.

Antigamente, bem diversa era a situação. A propriedade, eixo em torno do qual gira todo o direito das coisas, caracterizava-se pelo seu feitio nitidamente individualista: tratava-se, então, de relação jurídica puramente privada e individual, de caráter sagrado e absoluto. O homem podia usar, gozar e dispor da coisa que lhe pertencesse, como melhor lhe aprouvesse, sem que fosse lícito opor qualquer restrição ao livre exercício desse direito. Todas as legislações, sem discrepância, proclamavam então a intangibilidade do domínio, verdadeiro resquício da propriedade quiritária, no direito romano, sinônima de direito absoluto, de propriedade absoluta.

Gradativamente, porém, modificou-se essa concepção egoística e individualista, que logo se tornou obsoleta, graças às tendências fundamentais da civilização atual, que reconheceu e proclamou, urbi et orbi, o predomínio do interesse público sobre o privado.

Assistiu-se, destarte, ao quadro seguinte: o direito civil a pregar insistentemente, mas de modo inócuo, o absolutismo do direito de propriedade, enquanto o interesse público, de conteúdo social, veiculado através do direito constitucional e do direito administrativo, solapava e destruía, aos poucos, os direitos do proprietário⁴.

Assim, outrora a propriedade do solo compreendia, além da superfície, com os seus acessórios e adjacências, o espaço aéreo e o subsolo, usque ad sidera, usque ad inferos, na vigorosa hipérbole dos glosadores (Cód. Civil de 1916, art. 43, n. I, e art. 526). Sobreveio, todavia, o Código de Minas (Dec. n. 24.642, de 10-7-1934), que, para efeitos jurídicos, separou a jazida e o solo, dispondo, no art. 4º, que “a jazida é bem imóvel e tida como causa distinta e não integrante do solo ou subsolo, em que está encravada. Assim a propriedade da superfície abrangerá a do subsolo na forma do direito comum, excetuadas, porém, as substâncias minerais ou fósseis úteis à indústria”. Inutilmente se alegou a inconstitucionalidade do mencionado diploma, depois alterado pelo Decreto-lei n. 1.985, de 29-1-1940, sendo mantido, entretanto, aquele princípio e obrigado o proprietário ou possuidor do solo a respeitar o direito de pesquisa outorgado a outrem (art. 5º). Todas as jazidas até então desconhecidas foram incorporadas ao patrimônio da União (art. 10), constituindo monopólio desta a pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e outros hidrocarbonetos fluidos e gases raros, existentes no território nacional (Lei n. 2.004, de 3-10-1953, art. 1º, n. I). Por sua vez, a Lei n. 3.924, de 26-7-1961, no art. 1º, parágrafo único, dispõe que a propriedade da superfície, regida pelo direito comum, não inclui a das jazidas arqueológicas ou pré-históricas, nem a dos objetos nelas incorporados na forma do art. 152 da Constituição Federal de 1969. Posteriormente o Decreto-lei n. 227, de 28-2-1967, deu nova redação àquele Decreto-lei n. 1.985 (Cód. de Mineração), de 29-1-1940.

Igualmente o Código de Águas (Dec. n. 24.643, de 10-7-1934), provendo a respeito das quedas de água e outras fontes de energia elétrica, declarou-as coisas distintas e não integrantes das terras em que se encontrem (art. 145). Finalmente, o Decreto-lei n. 3.236, de 7-5-1941, preceitua que as jazidas de petróleo e gases naturais existentes no território nacional pertencem à União a título de domínio privado imprescritível.

A Constituição Federal de 1969, completando a mesma ideia, estabelecia no art. 161 que “as jazidas, minas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial”, acrescentando o § lº que “a exploração e o aproveitamento das jazidas, minas e demais recursos minerais e dos potenciais de energia hidráulica dependerão de autorização ou concessão federal, na forma da lei, dadas exclusivamente a brasileiros ou a sociedades organizadas no País”.

A Constituição de 5 de outubro de 1988 manteve idêntica orientação. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra (art. 176), e assegurada ao proprietário do solo participação nos resultados da lavra.

Mais ainda: a liberdade de construir em terrenos urbanos está condicionada às exigências do poder público, que, conforme a sua localização, pode impor a altura da construção, o recuo do alinhamento e até mesmo interditar certo tipo de edificação, o que acontece, por exemplo, nas zonas centrais e nos chamados bairros residenciais das capitais. É hoje inquestionável a licitude do acenado zoneamento em face do direito de propriedade, que deve ser exercido em benefício de seu titular, mas sem ofensa do bem público⁵.

Do exposto se dá conta que a preponderância do interesse público sobre o privado, cada vez mais sensível em todas as províncias do direito, constitui o fator primordial, quiçá o mais decisivo, na transformação que se processa no instituto da propriedade e consequentemente em todo o direito das coisas, que não é mais que a sistematização das regras da organização jurídica da propriedade⁶.

Aí não está, entretanto, o fator único da evolução. Em segundo plano, encontram-se os progressos do socialismo, que tanto se fazem sentir nesse ramo do direito, em virtude da íntima conexão entre a propriedade e a economia privada e nacional, no que tange à distribuição e consumo das riquezas. Efetivamente, dispôs a Constituição de 1988, no art. 170, a respeito da função social da propriedade (n. III). Depara-se, nesse preceito constitucional, a mais viva condenação ao abuso do direito. Pode o titular, incontestavelmente, exercitar determinado direito, mas em consonância com os direitos dos outros cidadãos; não mais existe, para o mesmo, o direito de usar e abusar, como sucedia outrora, mas apenas o direito de usar sem abusar, ou de usar sem ferir interesses sociais. Visa-se, assim, a uma acomodação entre as duas regras de direito qui suo jure utitur, neminem laedit e summum jus summa injuria⁷.

Exemplificativamente, não seria lícito a quem quer que seja obrar como aquele proprietário, referido por Demogue e citado por José Antônio Nogueira, que, junto a um hangar, teve ideia de eriçar a sua propriedade de altíssimas hastes de metal, destinadas a dificultar a navegação aérea sobre o que lhe pertencia⁸. Semelhante procedimento, entre nós, estaria de antemão proscrito e condenado pelo Decreto-lei n. 7.917, de 30-8-1945, que dispõe sobre a zona de proteção dos aeroportos, modificado pelo atual Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei n. 7.565, de 19-12-1986. Da mesma forma, emulativo seria o ato de plantar árvores, sem aparente utilidade para o proprietário, com o único propósito de tolher a vista panorâmica de que desfrutava um vizinho.

Uma nova conceituação conferiu-lhe os atributos de função social. A propriedade de hoje — a serviço dessa função — tem de ser geradora de novas riquezas, de mais trabalho e emprego, tornando-se apta a concorrer para o bem geral do povo. A antiga noção de absolutismo exclusivista desapareceu.

Em último lugar, como derradeiro fator de evolução, cumpre reconhecer a força de expansão inerente ao direito das coisas, que procura conquistar novas relações jurídicas. Sua sistematização amplia-se a matérias novas, até agora disciplinadas por outros ramos do direito civil. Por exemplo, o compromisso de compra e venda de bens imóveis passou a constituir nova modalidade de direito real, oponível a terceiros. Até há pouco, se o promitente-vendedor se negava a outorgar ao compromissário-comprador escritura definitiva, violava obrigação de fazer, mas de seu ato decorria, exclusivamente, composição dos danos causados. Atualmente, porém, numa hipótese semelhante, caso não exista cláusula expressa de arrependimento, assiste ao comprador o direito de requerer adjudicação compulsória do imóvel compromissado (Lei n. 649, de 11-3-1949, hoje substituída pela Lei n. 6.014, de 27-12-1973, art. 2º), a exemplo do que já acontecia com os terrenos loteados para a respectiva venda a prestações (Dec.-lei n. 58, de 10-12-1937, e Dec. n. 3.079, de 15-9-1938, reiterado pela Lei n. 6.766, de 19-12-1979). Sobre tão importante matéria não havia o Código Civil de 1916 enunciado uma única palavra; no entanto, hoje, a maioria dos negócios relativos a imóveis é sempre precedida de compromisso, o que atesta, sem dúvida, a grande evolução operada a respeito no direito das coisas, transformando num direito real vínculo até agora meramente obrigacional.

Neste passo, o Código Civil de 2002, em seus arts. 1.417 e 1.418, cuida expressamente dos direitos do promitente-comprador, suprimindo essa importante lacuna.

No tocante aos direitos reais de garantia é também notória a atuação ampliadora do aludido direito; a princípio, relativamente ao penhor, só existia o rural, compreendendo o agrícola e o pecuário, além da caução dos títulos de crédito (o Código Civil de 2002 disciplina separadamente os penhores rural, agrícola e pecuário, tendo, ainda, criado os penhores industrial e mercantil e de veículos, bem como transformado em penhor a então caução de título de crédito). Com a criação do penhor industrial e mercantil ficou revogado o Decreto-lei n. 413, de 9-1-1969, que cuidava do penhor de máquinas e aparelhos utilizados na indústria, do sal e coisas destinadas à exploração das salinas. A criação do penhor de títulos de crédito revogou também o Decreto n. 24.778, de 14-7-1934, que tratava do penhor dos créditos hipotecários e pignoratícios. Resta ainda em vigor o Decreto-lei n. 7.780, de 26-7-1945, que dispõe sobre o penhor dos estabelecimentos de ensino, não regulamentado pela nova lei civil.

Ainda não é tudo: o Código Civil de 1916 não cogitou de legislar a respeito do condomínio nos prédios de apartamentos e das relações entre os respectivos condôminos. Com o desmesurado crescimento das grandes cidades, tornou-se imperiosa sua regulamentação, que foi objeto de várias leis (Dec. n. 5.481, de 25-6-1928, modificado pelo Dec.-lei n. 5.234, de 8-2-1943, pela Lei n. 285, de 5-6-1948, e pela Lei n. 4.591, de 16-12-1964, com as modificações introduzidas pela Lei n. 4.864, de 29-11-1965).

O Código Civil de 2002 trouxe para seu bojo as normas que regulam o condomínio nos prédios de apartamentos, dando a esse tipo de condomínio o nome de “condomínio edilício”, disciplinado no Capítulo VII, arts. 1.331 a 1.358. A Lei n. 4.591, de 16-12-1964, com as modificações introduzidas pela Lei n. 4.864, de 29-11-1965, por não ter sido expressamente revogada pela nova lei civil, continua em vigor no que não for incompatível com o Código Civil de 2002, em consonância com o art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Dec.-Lei n. 4.657, de 4-9-1942).

A parte relativa à propriedade literária, científica e artística regulada pelo Código Civil de 1916 tornou mais complexo o ordenamento jurídico, com o aparecimento da televisão e da radiodifusão, que passaram a interessar a grande número de pessoas, como autores, editores gráficos, artistas-intérpretes, fabricantes de discos e emissoras.

Com o advento do Código Civil de 2002, os direitos autorais passaram a ser regulamentados pela Lei n. 9.610, de 19-2-1998.

Finalmente, para não alongar em demasia a enumeração, discute-se acerca da aplicação do direito das coisas a disciplinas estranhas, como a extensão da posse aos direitos pessoais, defendida por uns, negada por outros, prolongando-se a controvérsia, sem chegar a um acordo, até a presente data.

Grande, portanto, o progresso do direito das coisas, sendo impossível prever a que ponto chegará, dada a acumulação cada vez maior das riquezas, em todas as partes do mundo.

Classificação — O direito das coisas tem sido apreciado e estudado sob três aspectos diferentes: direito das coisas clássico, direito das coisas científico e direito das coisas legal. Direito das coisas clássico é o que herdamos do direito romano, compreendendo o estudo do domínio, das servidões, da superfície, da enfiteuse, do penhor e da hipoteca. O simples enunciado das matérias bem ressalta quão deficiente e atrasado era o seu âmbito, em contraste com a amplitude hoje alcançada. Direito das coisas científico é o mesmo direito das coisas clássico, porém trabalhado e alargado pela doutrina. Finalmente, direito das coisas legal é o determinado pela situação jurídica da propriedade, em determinada época e lugar; é o direito das coisas tal como vem regulado pela legislação. É o direito das coisas que será objeto do presente trabalho.

Conteúdo — Para finalizar, cumpre ainda dizer duas palavras sobre o seu conteúdo. Domínio e direitos em coisas alheias, eis aí delimitado, na síntese feliz de Windscheid, todo o campo do direito das coisas. O nosso legislador nele incluiu a posse, sobre cuja natureza jurídica ainda se controverte; em tais condições, o âmbito do direito das coisas abrange, entre nós, posse, propriedade e direitos reais sobre coisas alheias.

Na parte relativa à posse, ocupava-se o Código Civil de 1916 de sua classificação, aquisição, efeitos, perda e proteção possessória, orientação que o Código Civil de 2002 seguiu, não se tendo ocupado, contudo, da proteção possessória. No capítulo da propriedade, atém-se o legislador, tanto o de 1916, como o de 2002, às duas espécies, móvel e imóvel, disciplinando, com relação a cada uma delas, os respectivos modos de aquisição e perda. Finalmente, nos direitos reais sobre coisas alheias, distingue o atual Código Civil de 2002 os de gozo (superfície, que substituiu a enfiteuse prevista no Cód. Civil de 1916, servidão, usufruto, uso, habitação e o direito do promitente-comprador) e os de garantia (penhor, anticrese e hipoteca), cujo caráter real já tem sido também negado.

O Código Civil revogado incluía no direito das coisas a propriedade literária, científica e artística: mas, como ensinava o Prof. Vicente Ráo, o legislador de 1916 foi contraditório consigo mesmo, porquanto é clássica a sistematização do referido direito, não sendo possível sair do estudo das coisas corpóreas, quando aqueles direitos, também chamados autorais, são de natureza imaterial, de fundo moral, decorrentes da própria personalidade humana.

Esse equívoco foi saneado pelo legislador do Código de 2002, que não disciplinou essa matéria, relegando-a para lei específica (Lei n. 9.610, de 19-2-1998), a que dedicamos o último capítulo deste volume.

1 Direito das Coisas, 1/9.

2 Cours de Droit Naturel, pág. 303.

3 Direito das Coisas, 1/3.

4 José Augusto César, Ensaio sobre os Atos Jurídicos, pág. 16.

5 Revista dos Tribunais, 490/66, Rel. Des. Alves Braga; e 458/105, Rel. Des. Jonas Vilhena.

6 Lafayette, Direito das Coisas, 3. ed., Prefácio.

7 Carlos Alberto Dabus Maluf, Limitações ao Direito de Propriedade, São Paulo, Saraiva, 1997, pág. 47; RJTARS, 86/244, Rel. Juiz Heitor Assis Remonti, j. 1º-12-1993.

8 “As novas diretrizes do direito”, na Revista de Direito, 94/15; Josserand, De l’Esprit des Droits et de leur Relativité, pág. 27.

DIREITOS REAIS E PESSOAIS

CARACTERES DISTINTIVOS. DISCRIMINAÇÃO DOS DIREITOS REAIS. CARACTERES FUNDAMENTAIS DOS DIREITOS REAIS. SUA CLASSIFICAÇÃO. ANALOGIA DO DIREITO REAL COM O PRIVILÉGIO.

Caracteres distintivos — Sendo o direito das coisas o complexo das normas disciplinadoras das relações jurídicas referentes aos bens corpóreos, suscetíveis de apropriação exclusiva pelo homem, segue--se que sua sistematização inclui apenas os direitos reais. Cumpre assim, antes de mais nada, estabelecer a distinção entre direitos reais e pessoais, fundamental em direito civil, verdadeira base de sua estrutura, apontada por João Monteiro como a chave de todas as relações civis, nela repousando todo o edifício do direito civil.

Trata-se de distinção relativamente moderna, tanto que não chegou a ser idealizada ou desenvolvida pelo direito romano. Isso aconteceu não porque os romanos não sentissem a perceptível diferença entre as duas modalidades de relações jurídicas. Muito ao revés, já entre eles as ações de direito privado subdividiam-se em dois grandes grupos: actio in rem e actio in personam, tutelando as primeiras os direitos reais e as segundas, os direitos pessoais¹.

Mas, em verdade, os romanos jamais chegaram a arquitetar uma teoria sobre os direitos reais, tanto que as expressões jus in re e jus ad rem, empregadas para distinguir os direitos reais dos pessoais, são de certo modo recentes, tendo surgido, pela vez primeira, no direito canônico, precisamente no século XII, a fim de exprimirem direitos patrimoniais de natureza diversa. Do direito canônico passou a distinção para o direito moderno, em que recebeu geral consagração de todas as legislações, sendo reputada como científica pela maioria dos autores. Dela se pode hoje dizer com Demogue que se trata, verdadeiramente, de um produto histórico.

Nesse dualismo, resultante da irredutível oposição entre direitos reais e pessoais, a escola clássica, várias vezes secular, fundou sua concepção. Parecia esta definitiva, quando começou a sofrer vigorosos ataques, desferidos pelas teses unitárias, que procuraram assim modificar inteiramente o tradicional aspecto do direito civil.

As teses unitárias bipartem-se em duas teorias opostas, a personalista e a impersonalista. A primeira tem em Planiol² seu mais destacado representante. Para ele, não é exato que o direito real consista na relação entre a pessoa e uma coisa determinada, como sustenta a escola clássica. Semelhante relação não passa de simples fato, que é a posse. A relação jurídica não pode existir entre pessoa e coisa, o que representa um contrassenso; ela só pode estabelecer-se entre pessoas. Por outras palavras, o direito real, como os demais direitos, pressupõe sujeito ativo, sujeito passivo e objeto. Assim, no direito de propriedade, por exemplo, o sujeito ativo é o proprietário, o sujeito passivo, a coletividade em geral exceto o titular do direito, e o objeto, a coisa sobre que recai o mesmo direito. O direito real constitui, pois, relação jurídica estabelecida entre o sujeito ativo (proprietário) e os sujeitos passivos (todos os demais seres da coletividade). Essa relação é de natureza pessoal, como as demais obrigações, mas de conteúdo negativo. Os demais indivíduos acham-se obrigados a respeitar o direito do titular e devem abster--se da prática de qualquer ato tendente a lesá-lo.

No fundo, essa concepção não difere do sistema unitário de Demogue³, que, depois de manifestar sua predileção pelas expressões direitos absolutos e direitos relativos, sustenta que não existem senão direitos mais ou menos fortes, mais ou menos eficazes, da mesma natureza, com a diferença de que os primeiros (reais) são oponíveis contra todos, enquanto os segundos (pessoais) só podem ser opostos contra uma ou algumas pessoas determinadas.

De acordo, pois, com essa concepção personalista, o direito das obrigações constitui o centro de todo o direito civil. Em seu conteúdo, ele abrange todas as relações jurídicas civis, inclusive o direito real. Em todas elas, o elemento pessoal vem a ser o denominador comum, o traço característico da relação jurídica; só que o direito real prima pelo seu conteúdo forte (oponível erga omnes), ao passo que o direito pessoal se caracteriza por um conteúdo fraco (oponível apenas contra uma ou determinadas pessoas).

A teoria impersonalista, embora igualmente unitária, em contraste com a precedente, propõe-se a fazer com que os direitos pessoais sejam absorvidos pelos reais. Pretende ela, destarte, despersonalizar a obrigação, a fim de patrimonializá-la. Eis o sistema de Gaudemet⁴, que tem como ponto de partida a ideia de que toda obrigação possui um fundo patrimonial, um valor econômico, independente da pessoa do devedor. Pretendem seus adeptos, objetivando a obrigação, transformá-la num direito sobre a respectiva prestação, numa espécie, portanto, de direito real, com abstração da pessoa do devedor.

Assim resumidas as teorias unitárias, cumpre desde logo ressaltar que elas se tornam inadmissíveis em face do nosso direito positivo, que, de modo indiscutível e insofismável, consagra e sanciona a clássica distinção entre direitos reais e pessoais, isto é, direitos sobre as coisas e direitos contra as pessoas.

Cabe ainda breve referência, neste ensejo, à teoria institucional, formulada por Hauriou e Rigaud⁵, fundada na instituição e que encontra analogia na gens romana. No grupo humano, que forma a instituição, surgem e se desenvolvem estados de fato, que, com o decurso do tempo, transformam-se em situações de direito. Assim acontece com o direito real, que, a princípio, aparece como simples estado de fato, mais tarde legitimado pela lei. O direito real deve, pois, ser respeitado, porque assim determina a lei.

Mencionada ainda, de relance, a concepção negativista de Tohn e Schlossmann, para os quais o direito real não existe como direito subjetivo, não passando de mero expediente, de mero subsídio terminológico⁶, cumpre precisar os contornos do nosso sistema legal, filiado à teoria clássica, e que caracteriza o direito real pela imediação ou inflexão do homem sobre a coisa.

Esse poder direto do indivíduo sobre a coisa é o critério fundamental que configura e distingue o direito real, que se constitui, portanto, de três elementos essenciais: a) o sujeito ativo da relação jurídica; b) a coisa, objeto do direito; c) a inflexão imediata do sujeito ativo sobre a coisa. No direito pessoal, ao inverso, o que de modo precípuo se destaca, o traço mais característico, em suma, vem a ser a relação de pessoa a pessoa (proportio hominis ad hominem). Seus elementos são: o sujeito ativo, o sujeito passivo e a prestação que ao primeiro deve o segundo.

Os objetos de um e outro direito, como ensina Bonnecase⁷, são especificamente diversos e irredutíveis. O direito real traduz apropriação de riquezas, o direito pessoal, prestação de serviços; o primeiro tem por objeto uma coisa material, o segundo, um ato ou uma abstenção; aquele é oponível erga omnes, ao passo que este apenas vincula duas pessoas determinadas, o sujeito ativo e o passivo.

O direito real pode, destarte, ser conceituado como a relação jurídica em virtude da qual o titular pode retirar da coisa, de modo exclusivo e contra todos, as utilidades que ela é capaz de produzir. O direito pessoal, por seu turno, conceitua-se como relação jurídica mercê da qual ao sujeito ativo assiste o poder de exigir do sujeito passivo determinada prestação, positiva ou negativa.

Discriminação dos direitos reais — São direitos reais, além da propriedade, enumera o art. 1.225 do Código Civil de 2002: a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação, o direito do promitente-comprador do imóvel, o penhor, a anticrese e a hipoteca, a concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso, esses dois últimos introduzidos pela Lei n. 11.481/2007.

Outros direitos reais poderão ser ainda criados pelo legislador, ou pelas próprias partes, desde que não contrariem princípios de ordem pública. Vários autores sustentam esse ponto de vista. Realmente, texto algum proíbe, explícita ou implicitamente, a criação de novos direitos reais, ou a modificação dos direitos reais já existentes⁸.

Exemplificativamente, tende a converter-se em direito real a locação de prédio ocupado por fundo de comércio, desde que o locatário faça jus à renovação compulsória, de conformidade com o disposto na Lei n. 8.245/91. Teixeira de Freitas⁹ alude às legislações em que a locação foi erigida à categoria de direito real, citando, a propósito, expressiva frase de Troplong: “O que é um direito que recai sobre a coisa por uma afetação direta e incessante, que segue esta coisa de mão em mão, que sobrevive às alienações e às mudanças de proprietário? Será um desconhecido em jurisprudência? Não. Os jurisconsultos de todos os tempos o têm chamado direito real”. Modernamente, essa mesma ideia foi retomada por Chauveau¹⁰, que inclui o direito do locatário entre os reais.

A própria posse, em última análise, não passa de direito real, posto não incluída na enumeração do art. 1.225. Ela corresponde à manifestação de um direito real por excelência, a propriedade. Reconheça-se, porém, desde logo, que tal questão não é pacífica. Ao inverso, registra a doutrina a maior divergência. Para Savigny, é direito pessoal, para Ihering, direito real, mas, para Clóvis, ela é de natureza especial, a exteriorização de um direito real.

Também quanto ao direito de retenção se observa idêntico dissídio. Para uns, ele é real, em virtude de sua oponibilidade contra terceiros. Como tal vem considerado em várias legislações¹¹. Para outros, porém, o jus retentionis funciona como simples exceção ou meio de defesa, tendo sua origem na exceptio doli do direito romano, de natureza in personam¹². Para Planiol¹³, ele não se reveste de caráter real porque lhe falta o direito de sequela. Mas o verdadeiro motivo para Chauveau é que seu titular não tem sobre a coisa um poder de utilização. Ele não pode servir-se da coisa retida, dela não pode retirar qualquer proveito. Solvida a dívida pelo pagamento, desaparece o direito¹⁴. Terceira corrente, intermédia, sustenta que tal direito é pessoal, nas relações civis, e real, nas relações comerciais. É o ponto de vista de Vivante.

A exploração de jazida pelo minerador proprietário constitui direito real, uma vez que este recai sobre o subsolo, na sua destinação econômica, tanto que sua alienação, tendo por objeto um jus in re, incide no pagamento do imposto de transmissão imobiliária¹⁵.

Em compensação, existe corrente doutrinária que do penhor e da hipoteca procura subtrair sua índole real, considerando-os simples garantias acessórias do crédito, estabelecidas para assegurar-lhe o pagamento e assim fortalecer a obrigação.

Caracteres fundamentais dos direitos reais — Consoante ensinamento de Clóvis, tais caracteres são os seguintes: a) adere imediatamente à coisa, sujeitando-a diretamente ao titular; b) segue seu objeto onde quer que este se encontre. É o direito de sequela, que constitui o apanágio do direito real; c) é exclusivo, nesse sentido de que não é possível instalar-se direito real onde outro já exista; d) é provido de ação real, que prevalece contra qualquer detentor da coisa, razão pela qual preferem muitos denominá-lo absoluto; e) seu número é bastante limitado, mas além dos existentes, outros poderão ser criados. O número dos direitos pessoais, ao contrário, é infinito; f) finalmente, só os direitos reais são suscetíveis de posse, tese que, entretanto, comporta divergências doutrinárias.

Sua classificação — Segundo a extensão de seus poderes, classificam-se os direitos reais da seguinte forma: I — direitos de posse, uso, gozo e disposição, a propriedade (plena in re potestas); II — direitos de posse, uso, gozo e disposição, sujeitos, porém, a restrições oriundas do direito de outrem, a superfície; III — direitos de posse, uso, gozo, sem disposição, o usufruto e a anticrese; IV — direitos limitados a certas utilidades da coisa, as servidões, o uso e a habitação, a concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão real de uso; V — o direito do promitente-comprador do imóvel; VI — direitos de garantia, o penhor, a anticrese e a hipoteca.

Analogia do direito real com o privilégio — Não é possível qualquer confusão entre ambos. Houve quem, ousadamente, tentasse fazer do primeiro uma variante do segundo. Sem sucesso, porém. Na lição de Bonnecase¹⁶, o privilégio não é um direito mas qualidade de um direito. Sua noção plana acima do conceito de direito real, como do conceito de direito de crédito. Ele não se identifica com um ou outro. Ele representa uma noção autônoma. O privilégio é um direito de prelação, que a lei confere, em atenção à causa do crédito¹⁷, e não existe senão ex legis auctoritate, em virtude de expressa disposição de lei (pas de texte, pas de privilège).

Em face do nosso direito, privilégios e direitos reais são títulos legais de preferência (Cód. Civil de 2002, art. 958). Nos direitos reais, entretanto, a coisa dada em garantia acha-se vinculada ao cumprimento da obrigação, ao passo que nos privilégios a preferência decorre do próprio conteúdo do direito. Além disso, nos primeiros, a preeminência determina-se ex tempore, enquanto nos segundos, ex causa, de modo que um privilégio mais recente pode vir a prevalecer sobre outro mais antigo (privilegia non ex tempore, aestimantur, sed ex causa).

Cabe ainda chamar a atenção para a analogia existente entre ônus real e direitos fiscais sobre prédios. Estes, como aquele, aderem ao respectivo objeto, a fim de garantir à Fazenda Pública a percepção dos tributos. Quem adquire uma propriedade a recebe com os impostos que sobre ela recaem. O adquirente só não responde pelos débitos fiscais em atraso se do ato translativo constar certidão negativa de impostos. Assim dispunha o art. 677, parágrafo único, do Código Civil de 1916, que não foi repetido pelo Código Civil de 2002. Preceitos semelhantes, asseguradores dos direitos fiscais, deparam-se ainda nos Decretos n. 22.866, de 28-6-1933, e 22.957, de 19-7-1933, bem como na Lei n. 5.172, de 25-10-1966, arts. 130 e 133.

1 Digesto, Liv. 44, Tít. 7º, Frag. 25.

2 Traité Élémentaire de Droit Civil, 12. ed., 1º vol., n. 2.158.

3 Les Notions Fondamentales du Droit Privé, págs. 405 e segs.

4 Apud Fraga, Direitos Reais de Garantia, pág. 18.

5 Fraga, ob. cit., pág. 20.

6 M. I. Carvalho de Mendonça, Do Conceito Jurídico dos Direitos Reais.

7 Traité Théorique et Pratique de Droit Civil, de Baudry-Lacantinerie, supl., 5/50.

8 Mas há quem sustente tratar-se de numerus clausus. Tendo estrutura específica, só constituem direitos reais, afirma-se, aqueles que, como tais, forem admitidos pela lei (Barassi, I Diritti Reali, pág. 2). No mesmo sentido Otávio Kelly, Interpretação do Código Civil, 1/307. Aliás, no Código Civil argentino, há texto expresso (art. 2.502).

9 Consolidação das Leis Civis, 3. ed., Introdução, pág. LXXXI.

10 Revue Critique de Législation et de Jurisprudence, 51/539. Para Alfredo Buzaid (Da Ação Renovatória, 2. ed., n. 104, pág. 160), trata-se de direito misto.

11 São desse ponto de vista: Arnoldo Medeiros da Fonseca, O Direito de Retenção, pág. 264; Carneiro Pacheco, Do Direito de Retenção na Legislação Portuguesa, pág. 40; Ramponi, Il Diritto di Ritenzione, vol. 1º, n. 206. Existem vários julgados nesse sentido: Revista dos Tribunais, 172/716-237/335; Revista Forense, 127/102. Em contrário, Revista dos Tribunais, 247/400-392/205.

12 Tito Fulgêncio, Da Posse e das Ações Possessórias, pág. 171.

13 Traité Élémentaire de Droit Civil, 2/871.

14 Ob. e loc. cits.

15 Revista Forense, 118/107; Revista dos Tribunais, 249/543. Em contrário, Elias Bedran, A Mineração à Luz do Direito Brasileiro, 3/912. Nesse sentido, a jurisprudência dominante: Revista dos Tribunais, 283/831-300/710-314/644.

16 Ob. cit., 5/5.

17 Lomonaco, Istituzioni di Diritto Civile Italiano, 2. ed., 7/213.

DA POSSE

CONCEITO. NATUREZA. ORIGEM. POSSE DOS DIREITOS PESSOAIS.

Conceito — O estudo da posse¹, conquanto atraente, é dos mais árduos de todo o direito civil. Como bem diz Clóvis², dificilmente se encontrará tema que mais tenha cativado a imaginação dos juristas. Em compensação, dificilmente se encontrará outro que mais haja resistido à penetração da análise e às elucidações da doutrina.

Na explicação de seu conceito surgiram numerosas teorias, que, entretanto, se reduzem a dois grupos: as teorias subjetivas e as teorias objetivas. À frente das primeiras se acha Savigny, enquanto das segundas se coloca Ihering, os dois grandes gênios realizadores de toda a doutrina possessória.

Anteriormente, mostrava-se bastante confusa essa doutrina. Mas a obra de Savigny veio converter-se no pomo da discórdia, provocando dissensão doutrinária sem precedentes no mundo jurídico.

Para Savigny³, posse é o poder que tem a pessoa de dispor fisicamente de uma coisa, com intenção de tê-la para si e de defendê--la contra a intervenção de outrem. São dois, portanto, no seu entender, os elementos constitutivos da posse: o poder físico sobre a coisa, o fato material de ter esta à sua disposição, numa palavra, a detenção da coisa (corpus) e a intenção de tê-la como sua, a intenção de exercer sobre ela o direito de propriedade (animus). O primeiro designa o fato exterior, em oposição ao segundo, o fato interior. Não basta a simples detenção. Torna-se preciso seja ela intencional. Para ser possuidor não basta deter a coisa, requer-se ainda vontade de detê-la, animus domini ou animus rem sibi habendi, isto é, como proprietário ou com a vontade de possuí-la para si.

Isoladamente, nenhum desses elementos basta para constituir a posse. Se não existe o poder físico, o corpus, mas apenas a intenção, claro é que se tem, tão somente, fenômeno de natureza psíquica, sem nenhuma repercussão no mundo do direito. Se existe o corpus, porém, falta o animus, tem-se mera detenção, que é posse natural, mas não jurídica.

Tanto o conceito do corpus como o do animus sofreram mutações na própria teoria subjetiva. Realmente, numa primeira fase, o corpus consistia no simples contacto físico com a coisa, no contacto direto e permanente do possuidor com a coisa possuída. Posteriormente, porém, ele passou a consistir na mera possibilidade de exercer esse contacto, tendo sempre a coisa à sua disposição.

Também a noção do animus evolveu dentro da teoria subjetiva. A princípio, dizia-se que o mesmo apenas concernia ao domínio, mas depois abrangeu igualmente os direitos reais, para, finalmente, sustentar-se a possibilidade de posse sobre coisas incorpóreas.

Nos Códigos do tipo latino, como o francês, a posse implica necessariamente o concurso dos dois elementos, corpus e animus; não o animus domini, o ânimo de possuir como proprietário, mas o animus possidendi, isto é, a intenção de submeter a coisa ao exercício do direito real a que correspondam os atos constitutivos do corpus.

Foi Ihering, o mais célebre dos jurisconsultos filósofos, no dizer de Jean Cruet, que coordenou a teoria objetiva, impugnando todas as concepções das teorias subjetivas. Declarou ele que nenhuma das ideias de Savigny estava livre de ataques. No futuro, acrescentou, nada restaria de sua obra, que teria exclusivamente mero valor histórico⁴.

Sustenta Ihering⁵ que para constituir a posse basta o corpus, dispensado o animus, elemento de escasso valor, longe de ser essencial. Ihering não contesta a necessidade do elemento intencional, não sustenta que a vontade deva ser banida; apenas entende que esse elemento implícito se acha no poder de fato exercido sobre a coisa.

É que o corpus constitui o único elemento visível e suscetível de comprovação, encontrando-se inseparavelmente vinculado ao animus, do qual é manifestação externa, como a palavra se acha ligada ao pensamento, do qual é expressão⁶.

Vê Ihering estreita correlação entre propriedade e posse; onde a primeira é possível, a segunda também o é. A posse será a exteriorização da propriedade, a visibilidade do domínio, o poder de dispor da coisa. Afirmou ele ainda que chamar a posse de exterioridade ou visibilidade do domínio é resumir, numa frase, toda a teoria possessória⁷. Omnia ut dominum gessisse, ter tudo feito como real proprietário, é a fórmula que, no seu entender, traduz a conservação da posse.

A teoria de Ihering foi acolhida pela lei civil pátria de 1916, que se tornou o primeiro código a consagrá-la, posto que em um e outro lance revelasse ainda persistência das ideias de Savigny, como, por exemplo, o art. 493. O Código Civil de 2002 segue no mesmo sentido, pois o art. 1.204, embora com redação diferente e mais sintética, não discrepa da teoria de Ihering, prevendo também a aquisição da posse pela apreensão da coisa.

O art. 520 do Código Civil de 1916 especificava, desnecessariamente as diversas causas de perda da posse; já o art. 1.223 do Código Civil de 2002 não mais elenca as diversas hipóteses de perda da posse; acertadamente diz que a perda da posse se dá “quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem”, adotando, mais uma vez, pois, a teoria de Ihering.

Os Códigos mais modernos adotaram igualmente a teoria objetiva, sem embargo da crítica de Cunha Gonçalves⁸, que a acoima de ilógica, insuficiente e inadmissível.

A prova de que o Código Civil brasileiro de 1916, como ocorre com o atual Código Civil de 2002, adotou a teoria de Ihering se encontra no art. 485, que é repetido pelo art. 1.196 do Código Civil de 2002, onde se diz que se considera possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Verifica-se, por esse preceito legal, que a posse, em nossa sistemática jurídica, é o exercício de fato dos poderes constitutivos do domínio, ou propriedade, ou de algum deles somente, como no caso de direito real sobre a propriedade alheia. Aplicada aos direitos reais (coisas incorpóreas), ela recebe o nome de quase-posse, por oposição à posse propriamente dita, que só se refere às coisas corpóreas⁹.

Natureza — A posse é fato ou direito? Eis outra questão bastante controvertida. No direito romano encontramos dois textos: a) pelo primeiro, a posse é rem facti, non juris; b) pelo segundo, ela é non tantum corporis, sed et juris est.

Em verdade, porém, a posse constitui o sinal exterior da propriedade, é o jus possidendi, o direito de possuir, e pelo qual o proprietário, de modo geral, afirma seu poder sobre aquilo que lhe pertence. Desse ponto de vista, não interessa esclarecer aquela interrogação. A posse espelhará o modo por que se exerce o direito de propriedade. Constitui então, desse ponto de vista, um dos elementos integrantes do aludido direito, aliás, dos mais apreciáveis, sendo conhecida a frase de Carlyle, para quem a posse vale sempre nove pontos do direito.

Surge, porém, a necessidade de responder à referida indagação quando considerada isoladamente, destacada da propriedade. Savigny sustenta que ela é um fato, sua existência independe de todas as regras de direito. Mas, apesar de constituir um fato, produz consequências jurídicas. Será, portanto, simultaneamente, fato e direito, incluindo-se, pela sua natureza, entre os direitos pessoais¹⁰.

Ihering, por seu turno, sustenta que a posse é um direito, vale dizer, um interesse juridicamente protegido. Ela constitui condição da econômica utilização da propriedade e por isso o direito a protege. É relação jurídica, tendo por causa determinante um fato. Sua verdadeira conceituação é a de instituição jurídica tendente à proteção do direito de propriedade. Para Ihering, portanto, o lugar da posse é no direito das coisas, entre os direitos reais¹¹.

Como se vê, Savigny e Ihering não dissentem substancialmente sobre a natureza jurídica da posse. Apenas entram em divergência quanto à sua exata colocação no quadro geral das matérias de direito civil. Para o primeiro, ela é direito pessoal, para o segundo, direito real.

Clóvis não vai a tanto, porque, a seu ver, inexistem outros direitos reais além dos mencionados no art. 674 do Código Civil de 1916, que é praticamente repetido pelo art. 1.225 do Código Civil de 2002, com a exceção da enfiteuse e os acréscimos da superfície, da concessão de uso especial para fins de moradia e da concessão de direito de uso. Para o ilustre civilista pátrio, posse é direito especial, a manifestação de um direito real, a propriedade ou algum de seus desmembramentos. Segundo ainda sua lição, posse é estado de fato. A lei protege-a em atenção à propriedade, de que constitui manifestação exterior. Assume o fato, assim, a posição de um direito, não propriamente a categoria de direito, imposta essa anomalia pela necessidade de manter a paz na vida econômico-jurídica¹². Cunha Gonçalves¹³ conceitua-a como direito real provisório.

Inspirando-se em Ihering, a jurisprudência considera a posse como direito real, exigindo assim outorga uxória para ajuizamento de interditos relacionados com bens imóveis¹⁴.

Origem — Questão obscura e bastante controvertida a de saber qual a origem da posse. Segundo tudo parece indicar, a ciência jurídica bem longe está de alcançar solução satisfatória e definitiva. Classificam-se em dois grupos as várias teorias propostas para a solução do problema. Para o primeiro, a posse tornou-se conhecida em direito antes dos interditos e para o segundo, ela constitui mera consequência do processo reivindicatório.

Dentre as várias concepções incluídas no primeiro grupo, destaca-se a teoria de Niebuhr, adotada por Savigny¹⁵, que pode ser assim resumida: dos terrenos que os romanos iam conquistando com as guerras, parte reservavam para edificação de cidades e parte distribuíam entre os cidadãos. Mas as constantes vitórias ampliavam, cada vez mais, as extensões destinadas à abertura de novas cidades, tornando-as inaproveitadas e improdutivas. Dotados de extraordinário espírito prático, resolveram eles lotear essas áreas em pequenas propriedades, denominadas possessiones, atribuídas aos cidadãos, a título precário. Os concessionários dessas terras não podiam invocar a reivindicação para a respectiva defesa, como o titular da propriedade. Todavia, como não seria curial deixá-los indefesos, criou-se processo especial e próprio para proteção das terras assim concedidas. Esse processo veio a ser o interdito possessório. Como se depreende, por essa concepção, a posse nasceu antes dos interditos.

No segundo grupo, predomina a teoria de Ihering, que combate a ideia de Niebuhr, tachando-a de falsa¹⁶. De acordo com seu ponto de vista, a posse tornou-se entidade própria e autônoma, em virtude dos incidentes preliminares do processo reivindicatório. Realmente, numa primeira fase, explica Ihering, antes que a ação de reivindicação assumisse forma contenciosa regular em juízo, podia o pretor, a seu arbítrio, conferir a posse da coisa litigiosa a qualquer dos contendores. Mas o contemplado pelo pretor não desfrutava de qualquer vantagem ou regalia. Instaurada a lide, estava adstrito, como a parte adversa, a ministrar prova dos direitos que alegava. Sem dúvida, do ponto de vista material, quem recebia a posse das mãos do pretor se situava de fato numa posição mais vantajosa, em virtude dos benefícios auferidos com a fruição da coisa (commoda possessionis). Mas do ponto de vista estritamente processual, a posição era exatamente a mesma. Tanto o que recebia a posse como o adversário se obrigavam a produzir prova de seus direitos; a situação dos litigantes caracterizava-se por rigoroso equilíbrio, razão por que o juízo reivindicatório era havido como dúplice.

Com o tempo, o juízo dúplice transformou-se em juízo simples, recaindo então exclusivamente sobre o autor o onus probandi. Só aquele que reclamava a posse tinha de suportar a carga probatória, porque o réu, isto é, aquele que se achava na posse da coisa, nada tinha a provar, consistindo sua atuação, tão somente, em contrariar ou impugnar a pretensão do autor. Como se tornasse, processualmente falando, mais vantajosa a posição do réu, era natural cessasse o primitivo arbítrio do pretor na outorga liminar da posse. Passou esta a ser então atribuída a um dos litigantes, de acordo com um processo preliminar, que antecedia ao reivindicatório. Sucedeu que as partes contendoras, depois de pleiteada a posse no processo preliminar, obtendo-a uma e perdendo-a outra, se desinteressavam frequentemente da ação principal, a primeira, por ter obtido a posse, e a outra, por sentir-se sem meios para ministrar novas provas capazes de modificar a decisão anterior. Nessas condições, paulatinamente, o processo de atribuição da posse, de preliminar que era da ação reivindicatória, constituiu-se com o tempo em processo independente, com fisionomia própria, o remédio possessório, as várias espécies de interditos.

A controvérsia subsiste ainda, mas seu interesse perdura apenas para os romanistas, não para o direito civil, em que adquire sabor de questão acadêmica.

Posse dos direitos pessoais — Discute-se se o Código só reconhece a posse dos direitos reais ou se a estende também aos direitos pessoais. Em Roma, a posse consistia, exclusivamente, no contacto físico com a coisa; portanto, no direito romano, não podia haver posse de direitos pessoais, embora em alguns editos de Cláudio e em certos textos do Digesto se faça alusão à posse do estado de liberdade, que é direito pessoal.

O direito canônico, séculos mais tarde, dando à posse incomensurável desenvolvimento, estendeu-lhe a noção aos direitos de jurisdição ligados ao solo, e, posteriormente, ainda, a todos os direitos pessoais. O direito canônico influiu na legislação alemã e austríaca, em que se ampliou a ideia da posse, que chegou a abranger direitos obrigacionais, cumprindo acrescentar, porém, que os Códigos desses países voltaram atrás. Na atualidade, a posse estende-se aos direitos pessoais em nações como a Inglaterra e os Estados Unidos, como acontece nos casos de defesa das prerrogativas dos cidadãos contra atos ilegais do poder público. O mandamus e o habeas corpus seriam expressões dessa doutrina.

No Brasil, anteriormente ao Código Civil de 1916, sustentava Rui que a posse se estende aos direitos pessoais¹⁷. Depois dele, numerosos juristas, do mais alto valor, adotaram o mesmo ponto de vista, por ter o art. 485 do Código Civil de 1916, que não diverge do art. 1.196 do Código Civil de 2002, intencionalmente, incluído o vocábulo propriedade na conceituação do possuidor. Preceitua realmente o Código Civil de 2002, nesse dispositivo, que se considera possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Ora, a propriedade, no sentido rigorosamente técnico, vai além dos direitos reais sobre coisas corpóreas; portanto, se não fosse intenção do legislador ampliar a posse aos direitos pessoais, teria dito simplesmente: considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio. Então sim, sendo este o direito de propriedade restrito às coisas corpóreas, teria o legislador externado de modo claro e inconfundível seu propósito de restringir a posse exclusivamente aos direitos reais.

Ademais, prosseguem os partidários da extensão da posse aos direitos pessoais, o Código Civil de 2002, em vários artigos, alude expressamente à posse dos direitos. Assim, no art. 1.199, declara: “Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores”. No art. 1.201 estabelece o Código Civil de 2002 que “é de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa”. Finalmente, no art. 1.204, prescrito está que se adquire a posse “desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade”.

Ora, se a própria lei admite expressamente que a posse pode ter direitos como objeto, sem distinguir entre reais e pessoais, ao intérprete não é lícito fazê-lo. Aliás, acrescente-se, o próprio Ihering não era infenso a essa tendência amplificadora e em lance algum de seu sistema depara-se qualquer pensamento no sentido de restringir a posse, tão somente, aos direitos reais.

Ainda não é tudo: nosso direito positivo, em diversos textos, liga a ideia de posse aos direitos pessoais, como sucede com o art. 1.547 do Código Civil de 2002, ao falar na posse do estado de casado. Identicamente, o Decreto-lei n. 7.485, de 23-4-1945, que dispunha sobre prova de casamento nas habilitações aos benefícios do seguro social, referia-se, por mais de uma vez, à posse do estado de cônjuges. Alude-se ainda, comumente, à posse do estado de filho, como elemento de prova ou de convicção nas ações de investigação de paternidade. Por último, o art. 1.579 do Código Civil de 1916 mencionava a posse da herança, dispositivo que não tem correspondente no Código Civil de 2002, pois hoje não mais existe a figura do “cabeça do casal”. Em todos esses casos, bem claro e bem explícito está o intuito do legislador, no sentido de alargar a posse muito além dos direitos meramente reais.

Tal, em linhas gerais, a argumentação deduzida por ilustres juristas e professores, como Edmundo Lins, Lacerda de Almeida, Vicente Ráo, Lino Leme e Pacheco Prates¹⁸.

Combate Clóvis¹⁹ esse ponto de vista, afirmando, com base no Código Civil de 1916, que a lei civil não reconhece a posse dos direitos pessoais, acrescentando mesmo que semelhante tese é questão definitivamente liquidada. Baseia-se sua réplica nas considerações seguintes: a) o vocábulo propriedade figurava também no projeto primitivo de sua autoria e nem por isso teve ele intenção de filiá-lo ao sistema dos que ampliam a posse aos direitos pessoais; b) nenhum dispositivo se depara no Código, pelo qual se infira que a posse se estenda àqueles direitos. Os arts. 488, 490 e 493, n. I, referem-se apenas a direitos reais; c) a propriedade e seus desmembramentos são direitos reais. Os direitos pessoais jamais foram desmembramentos do domínio. Aliás, tais direitos não podem ser objeto de turbação material, só compreensível no tocante aos direitos reais. Não pode haver posse de coisas incorpóreas quae tangi non possunt.

Esse ponto vista não sofreu alteração com o advento do Código Civil de 2002, pois os dispositivos apontados por Beviláqua foram repetidos pelos arts. 1.199, 1.201 e 1.204.

A jurisprudência, depois de muita vacilação, firmou-se no sentido de que a posse não se aplica aos direitos pessoais, ou melhor, que esses direitos são estranhos ao conceito da posse.

Assim, os interditos não constituem meio hábil: a) para salvaguarda de direitos de família e relações obrigacionais²⁰; b) para defesa dos direitos decorrentes de contrato de fornecimento de energia elétrica²¹; c) para garantir a permanência de determinada ligação telefônica²²; d) para neutralizar os efeitos da violação de um contrato²³; e) para reintegrar o autor na exploração de um negócio²⁴; f) para resolver contenda entre componentes de sociedade irregular²⁵; g) para reaver determinada licença de automóvel²⁶; h) para obrigar uma das partes contratantes ao cumprimento das obrigações oriundas de convenção de natureza pessoal.

Sufragam a mesma opinião, que é também a nossa, Astolfo Resende²⁷, Tito Fulgêncio²⁸, Carvalho Santos²⁹, Aureliano Guimarães³⁰ e outros. Aliás, no direito italiano, é pacífica a exclusão da posse aos direitos de crédito³¹.

1 . É controvertida a origem etimológica desse vocábulo. Para Torrente (Manuale di Diritto Privato, pág. 287), a palavra advém do latim pote ou potis sedeo (sou senhor). Para Labeão, procede de positio. Para outros, enfim, a palavra decorre de posse, o imediato contacto com uma coisa, a física disponibilidade desta. A correspondente palavra alemã Besitz deriva do verbo sitzen (estar sentado) (Lomonaco, Istituzioni di Diritto Civile, 3/512).

2 Direito das Coisas, 1/17.

3 Traité de la Possession, pág. 88.

4 Oeuvres Choisies, 2/225.

5 Du Rôle de la Volonté dans la Possession, pág. 6.

6 Clóvis, Juristas Filósofos, pág. 75.

7 O Fundamento dos Interditos Possessórios, pág. 287.

8 Tratado de Direito Civil, 3/466.

9 Lafayette, Direito das Coisas, § 17.

10 Ob. cit., págs. 20 e 21. Para Wodon (Traité Théorique et Pratique de la Possession, 1/14), a posse, considerada na sua causa, é um fato; considerada nos seus efeitos, um direito. Já para Van Wetter (Cours Élémentaire de Droit Romain, 1/294), é um puro fato.

11 Apud Clóvis, Direito das Coisas, 1/42.

12 Direito das Coisas, 1/43.

13 Ob. cit., 3/461.

14 JTJ, 159/17; RSTJ, 39/585.

15 Ob. cit., pág. 178.

16 Du Rôle de la Volonté dans la Possession, pág. 107.

17 O Governo da República suspendeu, em 1896, por três meses, com prejuízo dos vencimentos, dezesseis lentes da Escola Politécnica do Rio de Janeiro, acusados de se haverem rebelado contra deliberação do diretor desse estabelecimento de ensino superior, criando dificuldades ao seu regular funcionamento. Os professores suspensos constituíram Rui Barbosa como advogado, tendo este requerido manutenção de posse, a fim de serem mantidos seus constituintes no exercício dos respectivos cargos. Embora deferida pelo juiz, insurgiu-se o Governo contra a manutenção, que, no seu entender, não só atentava contra as prerrogativas do Poder Executivo, como também porque, na hipótese, descabia a manutenção. Rui escreveu então vários artigos, depois reunidos em livro, intitulado Posse dos Direitos Pessoais, em que procurou refutar o ponto de vista governamental.

18 Edmundo Lins, Revista de Direito, 83/433, e Revista dos Tribunais, 62/163; Lacerda de Almeida, Leituras sobre a Posse; Vicente Ráo, Posse dos Direitos Pessoais; Lino Leme, Posse dos Direitos Pessoais; Pacheco Prates, Teoria Elementar da Posse; Revista dos Tribunais, 297/783.

19 Código Civil, 3/10; Direito das Coisas, 1/47.

20 Torrente, ob. cit., pág. 288.

21 Rodrigues de Alckmin, Repertório de Jurisprudência do Código Civil, n. 15.

22 Súmula n. 193 do STJ: o direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião; Revista dos Tribunais, 500/109-591/137 e 623/187.

23 Revista dos Tribunais, 55/259-118/139-135/752; Revista Jurídica, 15/521.

24 Revista dos Tribunais, 177/199-209/234-280/722-300/638; Revista Forense, 123/479-169/263.

25 Revista dos Tribunais, 179/123-251/572.

26 Revista dos Tribunais, 159/169.

27 A Posse e sua Proteção, 1/53.

28 Da Posse e das Ações Possessórias, pág. 48.

29 Código Civil Interpretado, 7/22.

30 O Código Civil Amplia a Posse aos Direitos Pessoais?

31 Nuovo Digesto Italiano, voc. “Diritti Reali di Garanzia”, n. 18.

DA CLASSIFICAÇÃO DA POSSE

POSSE DIRETA E INDIRETA. POSSE JUSTA E INJUSTA. POSSE DE BOA E DE MÁ-FÉ. POSSE JURÍDICA E DETENÇÃO. OUTRAS CLASSIFICAÇÕES.

Posse direta e indireta — Preceitua o Código Civil de 2002, no art. 1.196, que se considera possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. O domínio, ou propriedade, compõe-se de numerosos poderes ou faculdades, que, normalmente, acham-se reunidos na pessoa de um só titular, mas que podem também se achar esparsos e distribuídos entre várias pessoas. Por exemplo, no usufruto, repartem-se os elementos entre o nu-proprietário e o usufrutuário. Tem este posse, uso e gozo da coisa frutuária, mas a nua-propriedade, a substância da coisa, pertence ao nu-proprietário. Pois bem, em caso de usufruto, no tocante à posse, o usufrutuário tem a posse direta da coisa, que não anula, mas coexiste com a posse indireta do nu-proprietário. Todas as vezes, portanto, que o direito ou a obrigação de possuir caiba a outra pessoa que não o proprietário, a posse se desdobra e se apresenta sob duas faces, sendo direta para o que detém materialmente a coisa, e indireta para o proprietário, para o que concedeu ao primeiro o direito de possuir. É o que acontece também no caso de locação; por força do contrato, atribui-se ao locatário o direito de possuir a coisa locada e que vem a caber, destarte, a outra pessoa, que não o proprietário, no caso, o locador. A relação possessória desdobra-se assim de modo que com o locatário permanece a posse direta, enquanto o proprietário apenas conserva a posse indireta. E assim sucede ainda em outras hipóteses, como a do credor pignoratício, do depositário, do comodatário e do inventariante, pois a posse deles não elimina a do devedor, do depositante, do comodante e dos herdeiros. Em todos esses casos, segundo prescreve o art. 1.197 do Código Civil de 2002, a posse direta do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, exercida temporariamente, não exclui a posse indireta do titular da propriedade, ou de quem eles a houveram. Ressalte-se, porém, desde logo, o traço característico da posse direta, acentuado pelo referido dispositivo legal, seu caráter temporário, porque ela se baseia numa relação transitória de direito. Frise-se ainda que aludido preceito legal é meramente enunciativo, como se depreende claramente de seu modo de exprimir-se: a posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real. O Código Civil de 2002 apenas exemplifica, não excluindo, de tal arte, outras hipóteses de posse direta e indireta¹.

Observe-se mais que, no terreno puramente doutrinário, há quem não considere como verdadeira posse a indireta, só merecendo tal conceituação a direta. Assim, entre nós, sustenta o Prof. Gondim Neto² que a posse indireta constitui mera ficção, cuja importância não vai além da possibilidade de recorrer seu titular às ações possessórias para reprimir atos atentatórios da posse do verdadeiro possuidor.

Tendo a posse, o possuidor direto pode defendê-la pelos interditos, se molestado. É hoje doutrina geralmente seguida que o possuidor direto pode intentar ação possessória até contra o próprio possuidor indireto. Se um proprietário, por exemplo, em virtude de contrato de parceria agrícola, entrega ao parceiro sua propriedade, tentando depois, abusivamente, dela reapossar-se e assim perturbar a posse cedida ao parceiro, cabe a este opor-se à violência por meio do remédio possessório adequado³. Assim também pode o locatário usar dos interditos contra o locador, não se permitindo a este, sob nenhum pretexto, por sua própria autoridade, reapoderar-se da coisa locada, contra a vontade do locatário. Se o fizer, praticará esbulho, que autorizará a propositura, pelo inquilino, da competente ação possessória⁴. O possuidor indireto, por seu turno, também goza de proteção possessória para defesa da posse direta. O locador, por exemplo, pode defender-se pelos interditos contra turbações de terceiros, mas não contra o próprio locatário⁵, devendo ele valer-se das ações de despejo previstas na Lei n. 8.245/91.

Posse justa e injusta — Essa classificação baseia-se na pureza ou nos vícios da posse. O Código Civil de 2002, no art. 1.200, define a posse justa: “É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária”. Inversamente, posse injusta será aquela que se revestir de algum dos vícios apontados.

Posse violenta é a que se adquire pela força (vi). O vício caracteriza-se pela violência inicial. Isenta de violência denomina-se, na linguagem jurídica, posse mansa, pacífica e tranquila. Em matéria possessória, não se deve confundir violência com má-fé, pois a primeira pode existir sem a segunda.

Posse clandestina é a que se estabelece sub-repticiamente, às ocultas daquele que tem interesse em conhecê-la (clam). A qualidade contrária a esse vício é a publicidade, a posse desfrutada na presença de todos.

Posse precária é aquela que se origina do abuso de confiança por parte de quem recebe a coisa com obrigação de restituí-la e, depois, se recusa a fazê-lo.

Na parte final, preceitua o art. 1.208 que não autorizam a aquisição da posse os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência, ou a clandestinidade. Não se imagine, porém, que a posse injusta se ache inteiramente desamparada. Ainda que se ressinta dos vícios já apontados, a posse pode ser defendida pelos interditos, não contra aquele, evidentemente, de quem foi tirada pela violência, pela clandestinidade, ou pelo abuso de confiança, mas contra terceiros, que eventualmente desejem arrebatar a posse para si. Como diz Bonfante⁶, para proteção da posse não importa seja ela justa ou injusta em sentido absoluto. Basta seja justa em relação ao adversário. A tutela é dispensada em atenção à paz social.

Posse de boa e de má-fé — A posse é de boa-fé, esclarece o art. 1.201 do Código Civil de 2002, “se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa”. De boa-fé será, portanto, a posse em que o possuidor se encontre na convicção inabalável de que a coisa realmente lhe pertence.

A posse de má-fé é precisamente a inversa. A posse acha-se eivada de algum dos vícios já mencionados (vi, clam aut precario) e o possuidor tem ciência do vício obstativo da aquisição da posse.

Essa distinção (posse de boa e de má-fé) é de máxima importância na questão relativa à indenização por benfeitorias e direito de retenção.

No parágrafo único do art. 1.201, o novo Código Civil estabelece presunção de boa-fé em favor de quem tenha justo título, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admita essa presunção.

Justo título é o título hábil a transferir o domínio e que realmente o transferiria, se emanado do verdadeiro proprietário. Mas essa presunção cede ante prova em contrário. Por exemplo, o título, supostamente justo, promana de um menor, não devidamente assistido ou representado. Provado que o possuidor tinha conhecimento dessa incapacidade, a posse não pode ser tachada de boa-fé. Outro exemplo: não ocorre questionada presunção em favor do possuidor cujo título, notoriamente, não foi outorgado pelo verdadeiro proprietário, tendo o adquirente ciência dessa circunstância.

A posse que originariamente seja de boa-fé só perde o mesmo caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente (Cód. Civil de 2002, art. 1.202). Ensina Clóvis⁷ que são circunstâncias capazes de fazer presumir má-fé a confissão do próprio possuidor de que não tem, nem nunca teve, título, a nulidade manifesta deste, o fato de existir em poder do possuidor instrumento que repugne à legitimidade de sua posse.

Controverte-se, no entanto, a respeito da questão seguinte: a contestação, dando ciência ao possuidor dos vícios de sua posse, poderá caracterizar-lhe a má-fé? Vacila a jurisprudência, mas o ponto de vista prevalecente é aquele segundo o qual a litiscontestação transforma o caráter da posse, convertendo-a em posse de má-fé, porquanto, oferecida a contrariedade, bem como os documentos em que se apoia, inteira-se o possuidor dos vícios de sua posse e de que o direito realmente não lhe pertence, desaparecendo então, daí por diante, a boa-fé. Desde o momento da contestação, capacita-se o possuidor de que possui indevidamente, de acordo com o citado art. 1.202⁸. Só é possuidor de boa-fé aquele que possui ignorando prejudicar o direito de outrem⁹.

O art. 1.203 do Código Civil de 2002 prescreve, em seguida, que “salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida”. Se ela começou de modo violento, clandestino ou precário, conserva os mesmos caracteres, que se transmitem aos respectivos adquirentes, salvo se se provar, quanto à clandestinidade ou à violência, que já cessaram. Por outro lado, adquirida de má-fé, mantém inalteravelmente o mesmo caráter, pela razão de que ninguém pode, por si próprio, mudar a causa ou o título da posse¹⁰. Igualmente, se alguém possui a título de empréstimo, não pode transformar a causa possessionis dizendo que a coisa lhe foi doada. Operar-se-á, todavia, mutação se o possuidor, por outro fundamento jurídico, modifica sua posição jurídica perante a coisa possuída, como, por exemplo, se ele adquire por compra e venda o objeto anteriormente emprestado.

Posse jurídica e detenção — Estabelece o art. 1.198 do Código Civil de 2002: “considera-se detento aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas”. Aí se encontra prevista a posse natural, ou detenção, que se contrapõe à posse no sentido legal, ou posse civil.

Para Savigny, como se frisou, não existe posse sem animus domini ou animus rem sibi habendi (vontade de possuir como proprietário ou vontade de possuir para si). Se apenas se verifica vontade de possuir para outrem, ocorre simples detenção, também chamada por Pothier de mera custódia, insuscetível de produzir direitos¹¹.

Para Ihering, posse é a exterioridade do domínio. Não a tem, portanto, o simples detentor, que se limita a manter a posse em nome de terceiro, ou em cumprimento de suas instruções. Aliás, para Ihering, a detenção acha-se em último lugar na escala das relações jurídicas entre a pessoa e a coisa. Na primeira plana, estão a propriedade e seus desmembramentos, em segundo lugar, a posse de boa-fé¹², em terceiro, a posse, e por fim, a detenção¹³.

Em face do art. 1.198 do Código Civil de 2002 não é possuidor quem se limite a deter a coisa em nome de outrem, ou de acordo com as instruções que recebera. É o caso de empregado que tome conta de propriedade agrícola por ordem do patrão, ou do agregado que zele pelas terras do empregador. Exercem ambos simples detenção. Despedido do emprego, ou terminada a agregação, devem deixar o imóvel sob pena de serem havidos como intrusos e assim compelidos à desocupação, no interdito possessório intentado pelo legítimo possuidor¹⁴.

O detentor, citado numa ação relativa à coisa possuída, pode nomear à autoria o proprietário ou o possuidor indireto, cuja citação será promovida pelo autor (Cód. Proc. Civil, art. 62).

Outras classificações — A posse, no sentido técnico, é posse ad interdicta, isto é, que pode amparar-se nos interditos, na hipótese de ser molestada. O possuidor, que sinta ameaçada, turbada ou perdida sua posse, tem a faculdade de defendê-la ou de recuperá-la, através da ação possessória adequada, e a posse, assim protegível, denomina-se ad interdicta. Mas, sendo prolongada, ela pode dar origem ao usucapião, desde que ocorram os requisitos previstos em lei. A posse, sublinhada por todos esses requisitos, constitui o que na técnica jurídica se chama posse ad usucapionem, que produz o importantíssimo efeito de gerar o direito de propriedade.

Distingue-se ainda a posse nova da posse velha. A primeira é a de menos de ano e dia, a segunda, de mais de ano e dia. Essa distinção é de grande importância no tema da proteção possessória, como será examinado na ocasião oportuna, cabendo salientar apenas, neste ensejo, ser bastante obscura a história do direito a propósito da fixação desse prazo¹⁵.

Por fim, cabe ainda aludir ao jus possidendi e ao jus possessionis. O primeiro é o direito à posse, decorrente do direito de propriedade. Não se confunde com o segundo, que é o direito de posse, resultante da posse exclusivamente, compreendido o poder sobre a coisa e sua defesa pelos interditos.

Por outras palavras, aquele é atributo do domínio, enquanto este deriva do próprio fato da posse. O primeiro é o direito do titular do poder jurídico de possuir o que é seu; o segundo, o complexo dos direitos que a posse, por si só, gera para o possuidor (commoda possessionis), notadamente o direito à tutela possessória¹⁶.

Essa diferenciação tem grande importância prática, pois a finalidade das ações possessórias, em regra, é o jus possessionis¹⁷. De acordo com o art. 1.210, § 2º, do Código Civil de 2002, como se verá oportunamente, não pode o réu invocar, em defesa, o jus possidendi, tornando-se inadmissível, em princípio, o petitório nos aludidos feitos (Cód. Proc. Civil, art. 923).

1 É o que ocorre com a Lei n. 9.514, de 20-11-1997:

“Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.

Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel”.

“O possuidor direto tem o direito de defender a sua posse contra o indireto e este contra aquele (art. 1.197, in fine, CC)” (Enunciado n. 76, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil, de 2002; autor: Álvaro Manoel R. Bourguignon).

“Agravo de instrumento. Reintegração de posse. Alienação fiduciária de bem imóvel. Posse indireta do credor-fiduciário comprovada. Requisito para concessão da liminar preenchido. Inteligência do art. 1.197 do Código Civil e arts. 23 e 30 da Lei n. 9.514/97. Agravo desprovido. O desdobramento da relação possessória, a partir da constituição da propriedade fiduciária de imóvel, assegura ao credor-fiduciário o exercício da ação de reintegração de posse, na qualidade de possuidor indireto, em face do devedor-fiduciante inadimplente, como prescreve de maneira expressa o art. 1.197 do Código Civil e os arts. 23 e 30 da Lei n. 9.514/97” (TJPR, 18ª Câm. Cível, AI 398784-6-Maringá, Rel. Des. Abraham Lincoln Calixto, j. 2-5-2007, DJ, 18-5-2007).

2 A Posse Indireta, pág. 9.

3 2º TACSP, Ap. Cível 400318, 6ª Câm., Rel. Juiz Soares Lima, j. 7-3-1995.

4 Revista dos Tribunais, 542/212; JTARS, Ap. Cível 184032845, 3ª Câm. Cív., Rel. Ernani Graefi, DJ, 5-5-1984; JTA, 166/238.

5 Revista dos Tribunais, 177/676; Revista Forense, 122/185.

6 Corso di Diritto Romano, 3/208; Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil; direitos reais, 3. ed., São Paulo, Atlas, 2003, vol. 5, pág. 70.

7 Código Civil, 3/15.

8 Revista dos Tribunais, 667/144; Revista Forense, 154/245; Ap. Cível n. 253.922-1/2, Assis-SP, TJSP, 27-6-1996, Rel. Des. Octavio Helene, v. u.; Ap. Cível n. 438.325-1-SP, 1º TACSP, 22-5-1991, Rel. Juiz Ópice Blum, v. u., JTACSP, 103/45; Enunciado n. 302, IV Jornada de Direito Civil, STJ-CEJ/CJF, out. 2006-DF: “Pode ser considerado justo título para a posse de boa-fé o ato jurídico capaz de transmitir a posse ad usucapionem, observado o disposto no art. 113 do Código Civil”. Enunciado n. 303, IV Jornada de Direito Civil, STJ-CEJ/CJF, out. 2006-DF: “Considera-se justo título para presunção relativa da boa-fé do possuidor o justo motivo que lhe autoriza a aquisição derivada da posse, esteja ou não materializado em instrumento público ou particular. Compreensão na perspectiva da função social da posse”).

9 Casati-Russo, Manuale del Diritto Civile Italiano, pág. 375.

10 A regra neminem sibi ipsum causam possessionis mutare posse, que constitui um dos princípios capitais da doutrina possessória, significa que se não pode mudar, por si mesmo, a causa da relação possessória. Aquele que, possuindo em virtude de determinada causa, decide possuir no futuro, unilateral e arbitrariamente, por causa diferente, viola esse princípio. No dizer de Pugliese (La Prescrizione Acquisitiva, 4. ed., pág. 303), a regra é originária de antiga época do direito romano, tendo surgido para

atenuar os efeitos da usucapio pro herede. Ela representava um freio às aquisições repugnantes da lealdade; “É cabível a modificação do título da posse — interversio possessionis — na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini” (Enunciado aprovado n. 237, III Jornada de Direito Civil, STJ-CEJ/CJF, dez. 2004-DF).

11 Traité de la Possession, art. 2º, n. 15.

12 A posse de boa-fé é o grau mais elevado da posse (Nuovo Digesto Italiano, voc. “Giusto titolo”, n. 3).

13 Ihering, Du Rôle de la Volonté dans la Possession, pág. 44.

14 Revista dos Tribunais, 541/207-560/167-575/147-589/145; Revista Forense, 146/357; “É possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios”. Enunciado n. 301, aprovado na IV Jornada de Direito Civil. STJ-CEJ-CJF, outubro de 2006.

“Apelação. Ação de manutenção de posse. 1) Contrato de trabalho. Detenção. Inexistência de direito à proteção possessória em favor dos detentores. 2) Plantações. Boa-fé. Indenização. 3) Apuração de valores. Liquidação de sentença. Possibilidade. Recurso parcialmente provido. 1 — Não fazem jus à proteção possessória aqueles que exercem a posse em nome de outrem, tal como os empregados em geral, pois tal fato caracteriza detenção e não posse com animus domini. 2 — O detentor tem direito à indenização pelas plantações realizadas de boa-fé durante o período em que ocupou o imóvel. 3 — É possível a apuração de valores das acessões (plantações) em sede de liquidação de sentença” (TJES, 3ª Câm. Cível, AC 021.97.010489-5, Rel. Des. Rômulo Taddei, j. 24-9-2002).

“Em face do disposto no CC/1916, art. 487 (CC, art. 1.198), é perfeitamente admissível o deferimento de liminar de reintegração de posse de imóvel existente em chácara de lazer contra o empregado, contratado para exercer a função de caseiro da propriedade, pois aquele apenas conserva a posse em nome do possuidor e em cumprimento de ordem e instruções suas” (TJSP, 4ª Câm. Cível, AI 910.457-0, Rel. Des. Paulo Roberto de Santana, j. 15-3-2000, RT, 778/300).

15 Wodon, Traité Théorique et Pratique de la Possession, 1/35.

16 Torrente, Manuale di Diritto Privato, 1955, pág. 289.

17 Revista Forense, 144/344. A respeito do assunto, pode ser mencionado acórdão do TRF da 2ª Região (RSTJ e TRF, 56/456): “Reivindicatória proposta com base em título de domínio na pendência de ação de manutenção de posse intentada contra a autora. Possibilidade, eis que a reivindicatória não se pretende reconhecimento de domínio, mas sim é exercitada com base nesse predicado, não incidindo, portanto, a vedação do art. 923 do CPC”.

DA AQUISIÇÃO DA POSSE

MODOS DE AQUISIÇÃO. QUEM PODE ADQUIRIR A POSSE. OUTROS PRINCÍPIOS RELATIVOS À AQUISIÇÃO DA POSSE. OBSTÁCULOS À AQUISIÇÃo DA POSSE.

Modos de aquisição — Estabelece o Código Civil de 2002, no art. 1.204, que se adquire a posse: “...desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerente à propriedade...”.

A redação dada pelo novo Código Civil é tecnicamente melhor do que a redação do art. 493 do Código de 1916, pois Clóvis¹, ao analisar o dispositivo da anterior lei civil, o reputava de todo inútil, em face da doutrina consagrada pelo Código de 1916, à qual o Código de 2002 também se filia, denotando na enumeração lá contida injustificável sobrevivência das ideias savignyanas. Realmente, pelo direito pátrio, posse é estado de fato, correspondente ao exercício da propriedade, ou de seus desmembramentos. Portanto, toda vez que tal situação fique ressaltada na relação jurídica, haverá posse, independentemente da individuação dos modos aquisitivos. Mais preciso e mais técnico se mostrou o legislador de 2002, que se aproximou, nesta matéria, do paradigma sintético do Código Civil alemão, que lhe destinou uma única frase: “A posse de uma coisa se adquire pela obtenção do poder de fato sobre essa coisa” (art. 854).

Analisando o art. 1.204 do Código Civil de 2002, que cuida dos modos de aquisição da posse, notamos, em primeiro lugar, que a posse não se adquire pelo “exercício” do poder, mas pela obtenção do poder de fato ou poder de ingerência socioeconômica sobre um determinado bem da vida que, por sua vez, acarreta a abstenção de terceiros em relação a esse mesmo bem (fenômeno dialético).

Assim, basta que se adquira o poder de fato em relação a determinado bem da vida e que o titular desse poder tenha ingerência potestativa socioeconômica sobre ele, para que a posse seja efetivamente adquirida.

Portanto, para se adquirir posse, não se faz mister o exercício do poder; basta a possibilidade de exercício. Não se pode prescindir é da existência do poder de ingerência.

Relativamente aos bens móveis, a obtenção do poder de fato sobre a coisa opera-se não apenas pelo contacto físico, mas com a deslocação, que é geralmente o modo pelo qual se exterioriza a vontade de se apossar da coisa. No tocante aos imóveis, a vontade de apropriar-se se traduz pelo fato de seu uso. Só com esse uso o autor obtém o poder de fato e se investe no papel de possuidor².

Examinem-se estes exemplos apontados por Tito Fulgêncio³: o caçador persegue a caça, conseguindo alvejá-la e feri-la. Terá ele, com esse ato, adquirido a posse? Impõe-se a negativa. Só quando apanha a caça, sujeitando-a ao seu poder físico, terá o caçador adquirido a posse. Outra hipótese: cai a caça na armadilha, achando-se ausente o caçador. Nesse caso, embora inexistente o contacto material, o caçador adquire a posse, porque sua vontade de se apropriar da coisa se exterioriza de modo claro, enérgico e positivo.

Outrossim, convém não confundir exercício de direito e gozo de direito. Ter gozo de um direito é ter aptidão necessária para dele tornar-se titular; ter exercício é poder usar desse direito, ter-lhe a respectiva utilização, ter o gozo das vantagens que oferece.

Pois bem, de acordo com a doutrina do Código Civil de 2002, adquire-se a posse pelo exercício do direito. O locatário, por exemplo, adquire a posse da coisa locada quando assume o exercício desse direito. O mesmo acontecerá com o depositário, o credor pignoratício, o comodatário, enfim, com todos aqueles que sejam titulares de direitos exercidos sobre coisas corpóreas, exclusivamente, pois, como se acentuou, a posse não se amplia a direitos pessoais.

Quem pode adquirir a posse — A posse pode ser adquirida: I — pela própria pessoa que a pretende, ou por seu representante; II — por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação (Cód. Civil de 2002, art. 1.205).

Em primeiro lugar, por conseguinte, pode a posse ser adquirida pela própria pessoa que a pretende, isto é, por quem se ache no gozo de sua capacidade de fato e venha a praticar o ato aquisitivo. Se incapaz a pessoa, só pode adquiri-la por intermédio ou com a assistência de seu representante legal. Pode ser adquirida, igualmente, por procurador com poderes especiais, ou, ainda, por terceiro, sem mandato, sujeito, porém, à necessária ratificação. Em tal matéria, admite-se que a posse adquirida por terceiro, em nome do adquirente, pode legitimar-se qualquer que seja a qualidade da representação, sem necessidade de exame rigoroso dos termos do mandato ou da autenticidade do representante. O que importa é a intenção de quem apreende a coisa⁴.

Pode-se, ainda, adquirir a posse pelo constituto possessório (art. 1.267, parágrafo único, do Cód. Civil de 2002), também chamado cláusula constituti, originária do direito romano e imaginada por Celso⁵, a fim de evitar as complicações decorrentes de duas convenções, com duas entregas sucessivas, a do vendedor, ou doador, ao comprador, ou donatário, e a segunda, deste último para o vendedor, ou doador, que se mantenha na posse da coisa vendida, ou doada, por exemplo, na qualidade de locatário.

Constituto possessório é o ato pelo qual aquele que possuía em seu nome passa a possuir em nome de outrem. Por exemplo, o proprietário aliena sua casa, mas nela permanece como representante do adquirente. Pelo constituto possessório, a posse desdobra-se em duas faces: o possuidor antigo, que tinha posse plena e unificada, converte-se em possuidor direto, enquanto o novo proprietário se investe na posse indireta, em virtude da convenção.

Cláusula constituti não se presume. Deve constar expressamente do ato, ou resultar de estipulação que a pressuponha, como quando o vendedor, transferindo a outrem a propriedade da coisa, a conserva todavia em seu poder, a título de locação⁶.

O constituto possessório é modo de adquirir a posse hostilizado por todas as escolas. Aplica-se tanto aos bens móveis como aos imóveis. De qualquer modo, quem pactua referida cláusula, embora conservando a posse, age como representante do adquirente⁷.

Outros princípios relativos à aquisição da posse — Dispõe o art. 1.206 do Código Civil de 2002 que a posse se transmite aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres. O art. 1.207 do mesmo Código, por seu turno, acrescenta que “ao sucessor universal continua de direito a posse de seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir a sua posse à do antecessor, para os efeitos legais”.

O primeiro desses preceitos legais completa o pensamento inicialmente exarado pelo art. 1.203 do Código Civil de 2002 e pelo qual se entende manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida. Pelo citado art. 1.206, ela transmite-se aos herdeiros e legatários do possuidor, com os mesmos caracteres originários.

Os romanos reputavam intransmissível a posse por ato causa mortis. Para eles a posse só se adquiria corpore et animo. Com a morte do possuidor desaparecia o elemento subjetivo, o animus. Quanto ao corpus, como se constituísse pelo contacto físico com a coisa, só se instituía quando efetivamente estabelecido esse poder físico⁸.

As legislações modernas repeliram, porém, o princípio romano da intransmissibilidade da posse. De acordo com o adágio le mort saisit le vif, é o próprio de cujus que investe o sucessor no domínio e posse da herança. De fato, logo que se abre a sucessão, instantaneamente, automaticamente, ipso jure e independentemente de qualquer formalidade, investe-se o herdeiro no domínio e posse dos bens constitutivos do acervo hereditário.

Essa transmissão, operada sem solução de continuidade, processa-se, todavia, com os mesmos caracteres, vícios e qualidades. Se de má-fé, originariamente, de má-fé continuará para o sucessor; se violenta, conservará o mesmo estigma, até que venha a ser eliminado. São as conclusões que se extraem do art. 1.206 do Código Civil de 2002.

De acordo com o art. 1.207, o sucessor universal continua de direito a posse de seu antecessor. Sucessor a título universal é aquele que substitui o titular primitivo na totalidade dos bens, ou numa quota ideal deles, como no caso do herdeiro. Como continuador da posse, recebe-a com os mesmos caracteres de que anteriormente se impregnava, não podendo desligar seu direito do direito de seu predecessor. Sucede, portanto, in vitia et virtutes, como diziam os antigos doutores.

Já com relação ao sucessor a título singular, difere a regra legal. Sucessor a título singular é o que substitui o antecessor em direitos ou coisas determinadas, como o comprador e o legatário. De acordo com o referido art. 1.207, pode ele unir sua posse à do antecessor, a accessio possessionis não é obrigatória. Existe mera faculdade, que exercitará, ou não, como melhor lhe convenha.

Se o fizer, sua posse sofrerá as vicissitudes da anterior, de modo que, se esta era viciosa, viciosa continuará com o sucessor singular; se não o fizer, se desligar sua posse da do antecessor, como lhe é permitido, tê-la-á purgado dos vícios que a maculavam, iniciando com a nova posse o usucapião.

Melhor explicando: meu antecessor era possuidor de má-fé. Adquirindo-lhe a posse, a título singular, reserva-me o direito à seguinte alternativa, uno ou não minha posse à anterior, para efeito de usucapião. Se fizer essa justaposição, como me é facultado, a posse atual revestir-se-á do vício anterior que a contaminava; contando, porém, o lapso de tempo da primeira posse, precisarei de menor prazo para que se consume a prescrição aquisitiva. Se não fizer a junção das posses, a atual ficará expurgada do vício originário de que se ressentia, mas, em compensação, o prazo para usucapião terá de ser maior, pela inutilização do lapso de tempo vencido pelo meu antecessor.

Obstáculos à aquisição da posse — Consoante o estatuído no art. 1.208 do Código Civil de 2002, “não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência, ou clandestinidade”.

Na primeira parte, ocupa-se o legislador da posse precária, que apenas subsiste em favor do detentor, enquanto convenha ao proprietário. A tolerância e a permissão deste não induzem posse. Ele transige com a prática dos atos, reservando-se, todavia, o direito de revogar a ordem, quando julgue conveniente. Por sua vez, a pessoa beneficiada recolhe a vantagem a título precário, sabendo de antemão que poderá perdê-la a qualquer momento. Por exemplo, tolero, por gentileza ou amizade, que um vizinho passe pelo meu terreno. Tal passagem, embora reiterada, não induz posse, por se tratar de mero favor, a todo tempo revogável. Se, apesar de revogada a autorização, persistir o vizinho na travessia, terá praticado turbação.

O Código alude a permissão e tolerância. Equivalem-se, porém, esses atos. A única diferença está em que a concessão, na primeira, é expressa, e na segunda, virtual ou tácita⁹.

Quem alega permissão ou tolerância deve comprová-la regularmente. Não o fazendo, prevalece o direito do possuidor em sua plenitude. Tais concessões não são protegíveis pelos interditos¹⁰.

Por igual, não autorizam a aquisição da posse atos violentos ou clandestinos, a menos que haja cessado a violência, ou a clandestinidade. Nesse ponto o direito pátrio afastou-se da tradição romana, talvez mais rigorosa, porém mais justa. No direito romano tais vícios eram indeléveis, de acordo com a máxima quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere¹¹.

Preferiu nosso Código, a exemplo de outras legislações, adotar solução menos justa, porém mais prática, dispondo que a violência e a clandestinidade são vícios temporários. Cessando estes, a posse começa a firmar-se de modo útil e eficaz, de tal sorte que, volvidos os anos, lícito não mais será despojar-se o possuidor, em virtude do vício originário de sua posse, a menos que vencido em ação petitória (ação reivindicatória) e nela condenado a restituir a coisa.

Finalmente, o art. 1.209 do Código Civil de 2002 preceitua que “a posse do imóvel faz presumir, até prova contrária, a das coisas móveis que nele estiverem”. Trata-se de aplicação da regra geral de que o acessório acompanha o principal. O preceito vigoraria ainda que ausente um texto expresso, ocorrendo, como diz Orozimbo Nonato, o fenômeno da extensão da posse¹².

Mas referida presunção é juris tantum, elidindo-se, de tal arte, por prova contrária. Assim, conquanto se achem em minha casa, não terei posse sobre os objetos trazidos por um amigo, que me visite. Minha posse não se estende, obviamente, a tais efeitos.

Analogamente, se se trata de grande área de terras, com divisas certas e precisas, segundo o título de aquisição, presume-se que a posse se estende, até prova contrária, a todas as partes, a todos os núcleos integrantes do conjunto¹³.

1 Código Civil, 3/18.

2 “A posse das coisas móveis e imóveis também pode ser transmitida pelo constituto possessório” (Enunciado n. 77, I Jornada de Direito Civil, STJ-CEJ/CJF, 11 a 13-9-2002-DF).

3 Da Posse e das Ações Possessórias, pág. 47.

4 Revista dos Tribunais, 179/709.

5 Digesto, Liv. 41, Tít. 2º, Frag. 18.

6 Revista dos Tribunais, 184/744; Revista Forense, 80/157.

7 Arquivo Judiciário, 65/300

8 Digesto, Liv. 41, Tít. 2º, Frag. 3º; Código, Liv. 6º, Tít. 33, Lei 3ª.

9 Revista Forense, 134/442.

10 Ap. Cível 438.359, José Bonifácio/SP, 1ª TACSP, 8-5-1991, Rel. Juiz Pinheiro Franco, v. u., JTACSP, 129/201; AgI 186018735, 3ª Câm. Civ. TARS, Rel. Juíza Celeste Vicente Rovani, j. 30-4-1996.

“Condomínio. Ação possessória. Ocupação de área comum. Prescrição. Definido pelo tribunal a quo tratar-se de mera ocupação precária deferida ao condomínio sobre parte da área comum, incide o disposto no art. 497, 1ª parte, do Código Civil (‘não induzem posse atos de mera tolerância’), começando a correr a prescrição apenas com a recusa de restituição, caracterizando-se aí o precário” (STJ, 4ª T., REsp 48968/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 12-12-1994, DJU, 20-2-1995, p. 3198).

11 Digesto, Liv. 50, Tít. 17, Frag. 19.

12 Revista Forense, 115/76-138/136-166/181; Revista dos Tribunais, 391/135.

13 Revista dos Tribunais, 158/178-160/122.

DOS EFEITOS DA POSSE

GENERALIDADES. A FACULDADE DE INVOCAR OS INTERDITOS. AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. INTERDITO PROIBITÓRIO. AÇÃo DE IMISSÃO DE POSSE. EMBARGOS DE TERCEIRO. NUNCIAÇÃo DE OBRA NOVA. DA LEGÍTIMA DEFESA DA POSSE E DO DESFORÇO IMEDIATO. ALEGAÇÃO DE DOMÍNIO OU OUTRO DIREITO. ÚLTIMAS DISPOSIÇÕES.

Generalidades — É indubitável que da posse decorrem importantes efeitos. Divergem os autores, tão somente, a respeito de sua discriminação. Savigny¹ faz alusão a antigo escritor que encontrou e enumerou nada menos de setenta e dois efeitos, a maioria dos quais, entretanto, provindos de causas estranhas à posse.

Savigny reduziu a dois apenas os efeitos específicos e próprios da posse, o usucapião e a faculdade de invocar os interditos. Edmundo Lins e Vicente Ráo, por sua vez, sustentam que, verdadeiramente, o único efeito decorrente da posse é a faculdade de invocar os interditos. No entender de ambos, até mesmo o usucapião deveria ser arredado, porque não é efeito exclusivo da posse, mas desta conjugada a outros elementos (res habilis, titulus, fides e tempus).

Para Clóvis², os efeitos da posse são sete: I) o direito ao uso dos interditos; II) a percepção dos frutos; III) o direito de retenção por benfeitorias; IV) a responsabilidade pelas deteriorações; V) a posse conduz ao usucapião; VI) se o direito do possuidor é contestado, o ônus da prova compete ao adversário, pois que a posse se estabelece pelo fato; VII) o possuidor goza de posição mais favorável em atenção à propriedade, cuja defesa se completa pela posse.

Pelo seu caráter analítico e didático, preferível a sistematização do ilustre civilista pátrio.

A faculdade de invocar os interditos — O direito de invocar os interditos, por outras palavras, o direito de propor as ações possessórias, constitui o primeiro e o mais importante efeito resultante da posse.

Primeiramente, cumpre elucidar o motivo por que é a posse protegida. Nesse assunto, mais uma vez, manifesta-se a irredutível divergência das teorias subjetivas e objetivas. Para Savigny³, a posse é tutelada como repressão à violência. O motivo da proteção possessória encontra-se na relação existente entre o próprio fato da posse e a pessoa que possui. A inviolabilidade desta resguarda a posse contra toda turbação, que teria por efeito atingir ao mesmo tempo a pessoa. É esta última, como individualidade, que deve estar ao abrigo de toda violência, porque, a seu respeito, essa violência é sempre contrária ao direito.

Já para Ihering⁴, a proteção concedida à posse representa indispensável complemento da propriedade. Em atenção a esta é que se introduziu a proteção possessória. Efetivamente, esclarece Ihering, a utilização econômica da propriedade tem por condição a posse. A primeira sem a segunda seria um tesouro sem a chave para abri-lo, uma árvore frutífera sem a escada necessária para colher os frutos. O proprietário, privado da posse, acha-se paralisado quanto à utilização econômica da propriedade; protege-se aquela para assegurar o gozo desta. A propriedade não pode existir sem essa proteção. Não é mister assim buscar além outro fundamento para a proteção possessória; ela decorre da propriedade. O direito do possuidor à proteção jurídica contra a violência corresponde a um postulado absoluto da ideia de propriedade.

Acrescenta Ihering, porém, que a posse é apenas uma posição, um reduto, um baluarte da propriedade. Não é por ela que se a protege, mas em consideração à propriedade. No pleito possessório, o proprietário defende-se contra os primeiros ataques desferidos contra o seu direito. Nesse terreno, não se trava uma batalha decisiva para o direito de propriedade, mas simples escaramuça, simples guerrilha⁵. O combate definitivo, que decide de sua sorte, se desenrola no juízo petitório.

Merece ser também apontado o ponto de vista de Martin Wolff⁶ segundo o qual o fundamento da proteção possessória reside no interesse da sociedade em que as situações de fato preexistentes não sejam destruídas ex propria auctoritate. A proteção possessória é assim defesa da paz geral, repulsa contra a realização da justiça pelas próprias mãos, fato que qualquer sociedade, medianamente organizada, não pode admitir nem tolerar.

Abstiveram-se os Códigos, em geral, de se ocupar dos interditos, por se tratar de matéria processual. Clóvis justifica, no entanto, a orientação do nosso legislador, que adotou sistema contrário, tendo em mira a íntima conexão entre posse e sua proteção.

As principais ações possessórias (manutenção, reintegração e interdito proibitório) são formas evoluídas dos antigos interditos do direito romano e que constituíam verdadeiras ordens do magistrado. O vocábulo interdito procede da expressão interim dicuntur e que traduz a efemeridade da decisão proferida no juízo possessório, cuja finalização só se alcança no juízo petitório.

No direito romano havia três modalidades de interditos: adipiscendae possessionis, retinendae possessionis e recuperandae possessionis⁷.

O primeiro propunha-se a conferir a posse ao litigante que se tornasse vencedor no pleito judiciário. Não visava a proteger posse preexistente, mas a atribuir a um dos contendores, em litígio, o direito de possuir.

O segundo tinha por objetivo a defesa da posse contra atos turbativos. Para proteção dos bens imóveis havia o interdito uti possidetis, e para a defesa dos móveis, outorgava-se o interdito utrubi.

Finalmente, o terceiro destinava-se a restituir ao possuidor a posse que lhe havia sido arrebatada pela violência. Apontavam-se duas espécies: interdito de vi armata e de vi cotidiana, segundo a violência decorresse do emprego de armas, ou não.

O direito canônico contribuiu decisivamente para o desenvolvimento das ações possessórias, criando, além do summarium possessorium, a actio spolii, que, a princípio, protegia apenas a posse temporal e espiritual dos bispos, estendendo-se, mais tarde, porém, à defesa de todo possuidor esbulhado, por intermédio da reintegração.

O direito brasileiro admite seis modalidades de ações para defesa da posse: I) ação de manutenção de posse, também chamada ação de força nova turbativa, e que corresponde ao interdito retinendae possessionis; II) ação de reintegração de posse, também denominada ação de força nova espoliativa, interdito recuperatório, ação de esbulho, e que corresponde ao antigo interdito recuperandae possessionis; III) interdito proibitório, também chamado preceito cominatório (obrigação de fazer ou não fazer), ação de força iminente e embargos à primeira; IV) ação de imissão de posse; V) embargos de terceiro senhor e possuidor; VI) ação de nunciação de obra nova.

Por outro lado, não se pode pôr em dúvida a natureza dúplice das ações possessórias, em que qualquer dos litigantes pode assumir a posição de autor ou réu. Em tais condições, lícito é a este último pleitear seu direito e reclamar perdas e danos na própria contestação⁸. Pode ainda o autor, pelo mesmo motivo, ser condenado a respeitar a posse do adversário, cominando-se-lhe idêntica pena à pedida na inicial⁹.

A execução, nas ações possessórias, processa-se de plano, sem as delongas e as formalidades da execução comum. É imediata e dispensa citação do executado¹⁰.

Ação de manutenção de posse — Dispõe o art. 1.210 do novo Código Civil que “o possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído, no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado”. Pelo interdito de manutenção, o possuidor é mantido na posse em que foi turbado.

A turbação pode ser de fato e de direito. Consiste a turbação de fato na agressão material dirigida contra a posse. Distingue-se do esbulho porque, com este, o possuidor vem a ser privado da posse, que lhe é arrebatada, ao passo que na turbação, malgrado o ato turbativo, o possuidor continua na posse dos bens, apenas cerceado em seu exercício.

A turbação de direito consiste na atitude do réu, contestando judicialmente a posse do autor. Pensa Camara Leal¹¹ que, uma vez adotada a teoria objetiva de Ihering, segundo a qual posse vem a ser a manifestação exterior do direito de propriedade, ou de algum dos seus poderes elementares, não pode haver turbação abstrata, pela simples negação teórica da posse, embora veiculada através de contestação judicial. Em verdade, pode ocorrer a turbação de direito e que, como a de fato, comporta recurso ao interdito¹².

Camara Leal distingue ainda a turbação direta da indireta, bem como a positiva da negativa. Turbação direta é a que se exercita imediatamente sobre a coisa, objeto da posse, como, por exemplo, se o réu abre picada no terreno do autor. Turbação indireta é a praticada externamente, mas que repercute sobre a coisa possuída, produzindo efeitos nocivos ao exercício da posse pelo respectivo titular, como, por exemplo, se, em virtude de atos ou palavras do turbador, o possuidor deixa de arranjar inquilino para o prédio. Turbação positiva é a que resulta da prática de atos materiais equivalentes ao exercício da posse sobre a coisa, por parte do turbador. A turbação é negativa quando apenas dificulta ou embaraça a plena atividade possessória do possuidor.

Propondo ação de manutenção, cumpre ao autor provar os requisitos seguintes: a) a sua posse; b) a turbação praticada pelo réu; c) a data da turbação; d) a continuação da posse, embora turbada (Cód. Proc. Civil, art. 927).

Intentando-a, pode o autor requerer desde logo seja mantido na posse in limine litis, mediante expedição do competente mandado. Pode o juiz conceder de plano esse mandado, ante a prova oferecida com a inicial, mas pode igualmente exigir prévia justificação do alegado, mediante testemunhas, com citação do réu. Em seguida à justificação, a autoridade judiciária concederá ou não o mandado (arts. 928 e 929 do Cód. Proc. Civil).

Quando exigida prévia justificação, o prazo para contestar se contará, independentemente de qualquer providência do autor, a partir da intimação do despacho que concedeu ou denegou a medida liminar (Cód. Proc. Civil, art. 930, parágrafo único). Julgada procedente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção (Cód. Proc. Civil, art. 929). Aplica-se, quanto ao mais, o procedimento ordinário (Cód. Proc. Civil, art. 931).

Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais (Cód. Proc. Civil, art. 928, parágrafo único).

É lícito ao autor cumular ao pedido possessório a cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho (Cód. Proc. Civil, art. 921, n. II).

Tem sido objeto de controvérsias a questão relativa à contagem do prazo de ano e dia na referida ação, quando continuada a turbação, ou reiterados os atos turbativos. Entendem uns que o prazo deve ser contado do primeiro ato turbativo, opinando outros, contrariamente, que dos últimos se deve contar o lapso extintivo.

A exata solução varia conforme as circunstâncias: a) se existem diversos atos sucessivos, sendo os primeiros, todavia, meramente preparatórios, claro que estes não constituem turbação e só do último ato integrativo da vis inquietativa, na linguagem dos glosadores, começará a correr o prazo; b) os vários atos turbativos são distintos e nenhum nexo de causalidade existe entre eles. Nesse caso, sendo distintas as turbações, a cada uma corresponde a ação, correndo o prazo do dia em que se verifica o respectivo ato turbativo. Examine-se exemplo ministrado pelo Prof. Vicente Ráo, que é elucidativo: um vizinho penetra na minha fazenda uma, duas, cinco vezes, a fim de extrair lenha. Cada um desses atos, isoladamente, ofende minha posse e contra cada um deles posso pedir manutenção. Suposto que decorrido haja o prazo de ano e dia a contar do primeiro ato turbativo, nem por isso perderei o direito de recorrer ao interdito, para me opor às turbações subsequentes, verificadas dentro do prazo legal; c) atos sucessivos com relação de causalidade entre si. Para melhor compreensão, tome-se o exemplo fornecido pelo mesmo professor. Tenho um terreno cercado, que, de há muito, se acha em minha posse. Um vizinho, condômino no mesmo imóvel, julga-se com direito de edificar no terreno. Com esse escopo, procede primeiro à limpeza e preparo do chão, reunindo os materiais necessários ao início da construção. Deixo, entretanto, passar mais de ano e dia, para só depois atacar a edificação. Pois bem, qual desses atos deve ser tomado por base no cômputo do prazo de ano e dia, útil à propositura da ação possessória? Existe desacordo a respeito. Para uns, o prazo começa a fluir do primeiro ato. Para outros, o lapso de tempo conta-se do segundo, que não passa de mera sequência do primeiro. Este último ponto de vista é o que melhor se afeiçoa à nossa lei, que concede manutenção se a moléstia à posse é de menos de ano e dia, sem cogitar de qualquer distinção.

Ação de reintegração de posse — Esse interdito tem por escopo a recuperação da posse perdida ou esbulhada. Segundo o disposto do citado art. 1.210 da lei civil de 2002, cabe tal ação ao possuidor esbulhado, a fim de ser restituído na posse da coisa.

A reintegração é processo judicial pelo qual se realiza o princípio de direito canônico expresso pelo adágio spoliatus ante omnia restituendus. Seus pressupostos acham-se enumerados no art. 927 do Código de Processo Civil: a) a posse do autor; b) o esbulho praticado pelo réu; c) a data do esbulho; d) a perda da posse, na ação de reintegração.

Esbulho é o ato pelo qual o possuidor se vê privado da posse, violenta ou clandestinamente, e ainda por abuso de confiança.

No sistema processual anterior, sustentou-se que ele só poderia provir da violência, descabendo assim a reintegração de posse quando o vício fosse de natureza diversa¹³. O Código de Processo Civil, todavia, não encerra qualquer ideia restritiva. Quer a perda da posse resulte de violência, quer decorra de qualquer outro vício, caberá sempre a reintegratória.

Nessas condições, comete esbulho, procedendo por isso a ação, estranho que invada casa deixada por inquilino¹⁴. De modo idêntico, a ação própria contra comodatário que deixe de entregar a coisa dada em comodato findo o prazo contratual, ou, se não há prazo, quando reclamada pelo comodante, é a de esbulho¹⁵.

Identicamente, cabe o interdito na hipótese em que o compromissário-comprador deixa de pagar as prestações avençadas¹⁶, ou quando o locador de serviços, dispensado pelo patrão, não restitui a casa que recebera para moradia¹⁷. A regra, portanto, é esta: caracteriza-se o esbulho não só por atos de violência, como também por toda e qualquer moléstia aos direitos do possuidor, como quando ocorra recusa de restituir a coisa que deva ser restituída.

Como no caso de turbação, o esbulho deve datar de menos de ano e dia. É por esse prazo extintivo que se estabelece a distinção entre as ações de força nova e as ações de força velha. Antigamente, do ponto de vista formal, tais ações distinguiam-se por caracteres próprios e inconfundíveis. As primeiras eram de curso sumário e as segundas seguiam o rito ordinário (Cód. Civil de 1916, art. 523). Modernamente, porém, todas as ações possessórias, tanto as de força nova como as de força velha, seguem o rito ordinário, depois de oferecida a contestação (Cód. Proc. Civil, art. 931). O único traço distintivo entre elas é que somente nas primeiras, nas ações de força nova, tem cabimento a expedição de mandado liminar de manutenção, ou de reintegração¹⁸.

Tudo quanto se afirmou anteriormente a respeito do dies a quo do prazo, quando vários os atos perturbadores da posse, só se aplica, obviamente, à manutenção e não à reintegração, porque, se esbulho houve, fica o possuidor, desde logo, privado da posse, não podendo, destarte, uma segunda vez, ser novamente dela espoliado por outro ato. É claro assim ser do primeiro ato, que acarreta para o possuidor a perda da posse, que fluirá o prazo de decadência.

Interdito proibitório — Destina-se a proteger a posse apenas ameaçada. É a proteção preventiva da posse, na iminência ou sob ameaça de ser molestada. De natureza premonitória, visa a impedir se consume violação da posse. O interdito proibitório não se confunde, pois, com a manutenção e a reintegração, que pressupõem violência à posse, já efetivada pela turbação, ou pelo esbulho.

Esse interdito está regulamentado pelos arts. 927 e 932 do Código de Processo Civil, pressupondo o concurso dos seguintes requisitos: a) a posse do autor; b) a ameaça de turbação ou de esbulho por parte do réu; c) justo receio de ser efetivada a ameaça. Concorrendo esses vários requisitos, acrescenta o art. 932 do estatuto processual, pode o autor impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, com a cominação de pena pecuniária ao réu, no caso de transgressão do preceito.

Recebendo a petição inicial, determinará o juiz expedição de mandado para citação do réu, que poderá, no prazo legal, apresentar contestação. No interdito proibitório, ao contrário do que sucede nas demais ações de força nova, inexiste concessão de mandado initio litis tuitivo da posse. Ao inverso, o interdito proibitório só começa a produzir efeito depois de julgado por sentença. Então sim, tendo por procedente a ação, proibirá o juiz o réu de praticar o ato, sob pena de pagar a pena pecuniária cominada pelo autor, cujo quantum, todavia, poderá reduzir.

O interdito proibitório, a exemplo do que acontece com as demais ações possessórias, não pode ser invocado para defesa de direitos pessoais¹⁹.

Ponto que tem sido objeto de largo debate é o de saber se o interdito em questão pode ser impetrado contra ato da administração pública. Tem prevalecido a opinião no sentido de sua admissibilidade, mesmo porque o Código de Processo Civil, no art. 928, parágrafo único, dissipando qualquer dúvida, dispõe que o remédio não será concedido in limine litis contra as pessoas jurídicas de direito público, sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais²⁰. A rigor, porém, mais adequada seria a impetração, desde logo, do mandado de segurança contra a autoridade responsável (Const. Federal, art. 5º, n. LXIX; Lei n. 1.533, de 31-12-1951).

Dispositivo que não deve ser esquecido é o do art. 920 do Código de Processo Civil, segundo o qual “a propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados”.

Também tem sido objeto de controvérsia saber se constitui ameaça, capaz de justificar o mesmo interdito, asserção feita pelo réu de que pretende lançar mão de medidas judiciais para defesa de supostos direitos. Juízes e tribunais já se manifestaram pela negativa, e, ao que parece, com toda a razão. Assim como não constitui coação a ameaça de exercício normal de um direito (Cód. Civil de 2002, art. 153), também a afirmativa de que se invocará oportunamente a ação da justiça não configura ameaça, apta a infundir receio ao autor, bem como seu recurso ao interdito²¹.

Ação de imissão de posse — Essa rubrica foi censurada por Camara Leal²², para quem a expressão correta seria, do ponto de vista gramatical, imissão na posse. Aliás, a Lei n. 1.522, de 26-12-1951, art. 12, § lº, depois revogada pela Lei Delegada n. 4, de 26-9-1962, art. 25, sensível, talvez, a essa crítica, falava em imissão na posse.

A imissão, desconhecida no direito estrangeiro, equivale à missio in possessionem dos romanos, uma das muitas modalidades do interdito adipiscendae possessionis.

Não cogitou o Código Civil de 2002, como não cogitava a lei civil de 1916, dessa ação possessória, apenas regulada pelo antigo Código de Processo Civil, o qual dispunha, no art. 381, que competia a ação de imissão de posse: I — aos adquirentes de bens, para haverem a respectiva posse, contra os alienantes ou terceiros, que os detenham; II — aos administradores e demais representantes das pessoas jurídicas de direito privado, para haverem dos seus antecessores a entrega dos bens pertencentes à pessoa representada; III — aos mandatários, para receberem dos antecessores a posse dos bens do mandante.

O atual Código de Processo Civil não previu, todavia, de modo específico, a antiga ação de imissão de posse. Nem por isso ela desapareceu. Acredito realmente que o autor possa promovê-la, desde que imprima ao feito o rito comum (ação ordinária de imissão de posse) e que terá por objeto a obtenção da posse nos casos legais.

Evidentemente, não há como confundir a ação de imissão, ora em exame, com a imissão da posse ou imissão na posse previstas no art. 625 e no art. 879, n. I, do Código de Processo Civil.

Igualmente não se confunde a ação questionada com a imissão de posse da coisa expropriada, pedida pelo poder expropriante, em seu favor, em duas ocasiões: a) provisoriamente, até a sentença proferida na causa, depositando a quantia a que se refere a Lei n. 2.786, de 21-5-1956, art. 2º, e da qual o desapropriado pode levantar até 80% (art. 6º); b) definitivamente, depois de proferida a sentença, depositando o preço nela fixado.

O mesmo pode ser dito ainda da imissão de posse a que se referia o Decreto-lei n. 9.669, de 29-8-1946, art. 10, § 2º, em favor do locador para retomada do prédio locado, a fim de realizar reforma substancial. No regime da Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245/91) para o fato contemplado no art. 66 justifica-se o pedido de imissão na posse do imóvel abandonado.

De qualquer forma, urge não confundir a imissão com as demais ações possessórias. Nestas, não se discute o domínio, e o autor de início precisa provar sua posse, turbada, esbulhada ou simplesmente ameaçada; naquela, discute-se o domínio e o requisito da posse inexiste, porquanto, se existisse, não caberia a imissão²³.

Deve ser esclarecido, no entanto, que, de acordo com o ensinamento de Pontes de Miranda²⁴, as ações de imissão de posse não são, nem nunca foram, possessórias. Penso, todavia, que, tendo por objeto a aquisição da posse pela via judicial²⁵, indubitavelmente se revestem de caráter possessório. Ressalte-se, entretanto, que não são substitutivas nem subsidiárias da reivindicatória.

Embargos de terceiro — O Código de Processo Civil refere-se aos embargos de terceiro não no capítulo relativo às ações possessórias, mas entre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa. Todavia, é inquestionável que tal remédio, quando empregado para a defesa da posse, reveste-se indisfarçavelmente de caráter possessório. Efetivamente, os embargos de terceiro representam a própria ação de manutenção, ou de reintegração de posse, que, por necessidade de ordem prática, adota forma processual diversa.

Têm eles, como pressuposto essencial, ato de apreensão judicial, praticado em detrimento do terceiro embargante. Sem essa apreensão, não se pode falar em turbação, ou esbulho, de molde a abrir ensejo ao oferecimento dos embargos.

Com efeito, dispõe o art. 1.046 do Código de Processo Civil: “quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos”.

O Código de Processo Civil, em seu art. 1.046, § 1º, estabelece que “os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor”. Idêntico era o sistema no direito processual revogado que assim restaurou a tradição das velhas Ordenações e corrigiu o rigorismo do Regulamento n. 737, de 1850, que negava o uso do remédio desde que o terceiro embargante não fosse simultaneamente senhor e possuidor. Em face, porém, do Decreto-lei n. 960, de 17-12-1938, art. 42, nesse ponto não modificado pela Lei n. 6.830, de 22-9-1980, nos executivos fiscais, o terceiro embargante terá de ser ao mesmo tempo senhor e possuidor dos bens penhorados. Se não ocorrer a simultaneidade, os embargos de terceiro serão inadmissíveis.

Deduzindo os embargos, caber-lhe-á, tão somente, defender seu domínio e posse, não se lhe permitindo, de forma alguma, arguir nulidades por acaso existentes no processo principal, ou, ainda, prescrição da execução movida contra o executado.

Os embargos serão admissíveis em qualquer tempo, antes de sentença final, ou, na execução, até cinco dias depois da arrematação, adjudicação, ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta (Cód. Proc. Civil, art. 1.048; Dec.-lei n. 960, art. 42)²⁶. A arrematação e a adjudicação constituem atos públicos precedidos de editais. Presume por isso a lei tenham todos ciência deles. Nessas condições, ninguém pode alegar ignorância para justificar tardio oferecimento dos embargos.

São estes processados em autos distintos perante o mesmo juiz do feito, que examinará sumariamente os motivos da instância, ordenando, se lhe parecer indispensável, a suspensão do processo principal e a reunião dos autos (Cód. Proc. Civil, arts. 1.049 e 1.052; Dec.-lei n. 960/38, art. 44, também não modificado pela Lei acima). Não se suspenderá, todavia, o curso do processo principal quando os embargos não versarem sobre a totalidade dos bens litigiosos (art. 1.052).

Se o terceiro embargante não for senhor nem possuidor, o juiz rejeitará in limine os embargos. A lei processual não se refere explicitamente ao poder que tem o magistrado de liminarmente desprezar os embargos de terceiro, mas é curial que, incabíveis ou inadmissíveis, assiste ao juiz o direito de repeli-los desde logo.

Havendo, no entanto, domínio ou posse, ou ambos, a favor do terceiro embargante, molestado por ato de apreensão judicial, o juiz receberá os embargos para discussão e prova, procedendo à respectiva instrução, de acordo com o art. 1.050 e § 1º do Código de Processo Civil. Conforme o caso, poderá in continenti expedir mandado de manutenção, ou de reintegração. Observe-se mais que, em tais processos, de rigor não é a citação do executado. Só o embargado deverá ser convocado.

O oferecimento dos embargos de terceiro tem dado margem a inúmeras controvérsias de ordem prática, tendo em conta a natureza do processo principal. Discute-se ainda se admissível sua apresentação na execução do processo reivindicatório. Antigos julgados existem pela solução afirmativa²⁷, mas parece que essa não é a melhor solução. O autor, na reivindicação, tem de provar a posse do réu. Se, por sentença, se reconhece que este possuía a coisa, não será possível, depois, admitir que tal posse era do terceiro embargante.

Assim também se questiona sobre o oferecimento desses embargos nas ações possessórias. Entendem uns que possível não é sua apresentação, cabendo ao terceiro recorrer à oposição. Pendem outros, porém, pela solução positiva²⁸.

Admitem-se ainda embargos de terceiro: I — para a defesa da posse, quando nas ações de divisão ou de demarcação for o imóvel sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixação de rumos; II — para o credor com garantia real obstar alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese (Cód. Proc. Civil, art. 1.047).

Nunciação de obra nova — O Código de Processo Civil não inclui a nunciação de obra nova no título relativo às ações possessórias. Contudo, como se vê do art. 934, n. I, o embargo de obra nova pode ser requerido não só para defesa do domínio, como igualmente para defesa da posse. Sob este último aspecto, a nunciação será, inquestionavelmente, de natureza possessória.

Compete essa ação a quem considere prejudicial ao seu domínio, ou posse, obra nova em vias de conclusão no prédio vizinho. Seu objetivo é impedir que o prejuízo se consuma pela ultimação da obra. Exemplificativamente, proíbe a lei que na construção vizinha se abra janela a menos de metro e meio (Cód. Civil de 2002, art. 1.301). Ao proprietário, prejudicado com obra nova em que se viola referida proibição, assiste o direito de embargar a construção, requerendo a nunciatio novi operis.

Só caberá tal remédio, entretanto, se a obra ainda se acha em andamento; se já concluída, ou em vias de conclusão, como, por exemplo, na fase da pintura ou dos arremates finais, inadmissível se torna o exercício de nunciação²⁹. Não há prazo para a sua propositura, que deve ser requerida antes de terminada a obra, pois não é possível pedir se suspenda obra já ultimada³⁰.

Por obra nova não se deve entender, tão somente, a construção. Geralmente, é através de nova edificação que se atenta contra o direito de propriedade, ou a simples posse. Mas o conceito de obra nova é amplo, de molde a abranger qualquer ato material lesivo ao direito do proprietário, ou do possuidor. Em tais condições, pode recorrer à nunciação o proprietário de imóvel rural servido há anos por um córrego e cujas águas são desviadas pelo dono do prédio superior, como foi decidido há alguns anos por nossos tribunais³¹.

A nunciação pressupõe a existência de dois prédios contíguos, sendo o primeiro afetado ou prejudicado por obra nova realizada no segundo. Mas, se feita esta, não no terreno do nunciado, porém no do próprio nunciante, o meio processual de que o último dispõe será a ação possessória adequada, e não a nunciação. Igualmente, inadmissível a ação se a obra nova vem a ser executada não no prédio do nunciado, mas na rua ou num logradouro público. Em tal hipótese, ao prejudicado cabe reclamar administrativamente contra o responsável, desde que seja um particular, sabido que a nunciação destinada a proteger direito público subjetivo não encontra guarida em nosso direito, sendo o entendimento de nossos tribunais há muitos anos³².

Outrossim, não cabe a nunciação se se trata de um único imóvel, objetivado pela disputa. Assim, já se decidiu que o embargo de obra nova não constitui meio idôneo para defesa de pretendido domínio sobre solo na posse de terceiro, que nele está construindo. Esse entendimento já está consagrado pelo nosso direito pretoriano de há muito³³.

Finalmente, possível se torna o exercício da nunciação contra o poder público, quando este age more privatorum. Todavia, se o poder público age não como particular, mas no exercício de sua função normal, no interesse público, como, por exemplo, quando executa obras em plena rua, não se concebe que sua atividade possa ser tolhida pelo embargo de obra nova³⁴.

Da legítima defesa da posse e do desforço imediato — Prescreve o § 1º do art. 1.210 do Código Civil de 2002 que “o possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse”.

Prevê o legislador, com esse dispositivo, duas situações diferentes, a legítima defesa da posse, no caso de turbação, e o desforço imediato, no caso de esbulho. Em qualquer das hipóteses, ocorrem aplicações da regra geral contida no art. 188, n. I, do Código Civil de 2002, segundo o qual não constituem atos ilícitos os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito.

Ambas as situações devem ser examinadas separadamente, começando pela legítima defesa da posse, que, como a legítima defesa contra o delito, constitui reação disciplinada, organizada e sistematizada, dependendo, por isso, do concurso de vários requisitos.

Em primeiro lugar, só o possuidor, direto ou indireto, tem direito de lançar mão dessa defesa excepcional, excluído, pois, o mero detentor, como o preposto. Por outro lado, não importa que a posse seja justa ou injusta, de boa ou má-fé. Em qualquer caso permite-se a reação pessoal do possuidor, consistente na resistência contra a turbação.

Em segundo lugar, torna-se mister a ocorrência do ato turbativo, real e atual, não se justificando defesa baseada em simples possibilidade de agressão, problemática e futura. É necessário ainda, a respeito do mencionado requisito, seja injusta a turbação.

Em terceiro lugar, finalmente, deve haver proporcionalidade na reação. O possuidor deverá, tão somente, praticar os atos estritamente necessários para manter-se na posse. Qualquer excesso será condenável.

Mas não apenas o possuidor turbado tem direito a essa defesa privada. Também o esbulhado pode restituir-se à posse da coisa, por sua própria força. Eis o que em direito se chama desforço imediato, mais amplo que a simples defesa. Cinge-se esta à repulsa da violência, enquanto naquela permite a lei ultrapasse o possuidor dito limite, até que consiga recuperar a posse que lhe havia sido arrebatada.

No exercício desse direito o possuidor tem de agir com suas próprias forças, embora possa ser auxiliado por amigos e serviçais, permitindo-se-lhe ainda, se necessário, emprego de armas. É preciso, porém, que o próprio possuidor, em pessoa, coloque-se à testa da reação, assumindo-lhe a responsabilidade, pois o desforço constitui ato indelegável.

Em qualquer dos casos, tanto no do possuidor turbado, como no do possuidor esbulhado, é mister que a reação se faça sentir in continenti, que ela se execute sem demora, com a maior presteza.

Dúvida tem surgido entre os autores acerca da exata compreensão das palavras contanto que o faça logo, usadas pelo legislador. Para Clóvis³⁵, a reação do possuidor tem de ser imediata, em ato contínuo. Assim, no caso de simples turbação, a defesa exercitar-se-á pela resistência ao turbador, no próprio ato da turbação, no momento em que esta se faz sentir. No caso de esbulho, a repulsa deve ser sempre imediata, logo em seguida à perda da posse (in ipso congressu)³⁶.

Nessas condições, o possuidor esbulhado poderá exercer o desforço imediatamente, em ato sucessivo, sem solução de continuidade, de preferência, ou, então, logo que lhe seja possível agir. O exemplo lembrado por Carvalho Santos³⁷ é elucidativo: alguém se encontra com o ladrão de sua capa, dias depois do furto. Em tal hipótese, apesar do lapso de tempo decorrido, assiste-lhe o direito de fazer justiça por suas próprias mãos, se presente não estiver a polícia.

Entretanto, se, consumado o esbulho, decorreu já certo intervalo, desaconselhável o desforço pessoal, tornando-se preferível se recorra ao interdito possessório, a fim de não perturbar a paz social. Essa defesa, excepcionalmente concedida ao particular, deve ser exercida com presteza ex continenti, non ex intervallo. Se o possuidor se mostra moroso, tardio, preferível se torna se socorra das vias judiciais, em vez de lançar mão de recurso que pode ser fonte de atritos e de lutas. Como bem dizia o Ministro Orozimbo Nonato³⁸, a força empregada extemporaneamente reveste caráter de vingança privada, inimiga do direito.

Mais ainda, a repulsa a destempo constitui ato ilícito, podendo até configurar o delito previsto no art. 345 do Código Penal, exercício arbitrário das próprias razões.

O § 1º do art. 1.210 esclarece que “... os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse”. A defesa privada, excepcionalmente admitida pelo questionado preceito legal, só favorece a quem usa moderadamente dos meios necessários para repelir injusta agressão. Se ela ultrapassa a antiga situação, constitui moléstia à posse, remediável mediante recurso aos interditos³⁹.

Alegação de domínio ou outro direito — Dispõe o § 2º do art. 1.210 do Código Civil de 2002 que “não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa”.

Trata-se de norma universalmente aceita, legada pelo direito romano, cujo pensamento se exprimia através da máxima de Ulpiano: separata essa debet possessio a proprietate⁴⁰. Realmente, a posse deve ser protegida por si mesma, independentemente da propriedade. O possessório e o petitório não se misturam.

Conseguintemente, se de natureza possessória o pleito judicial, cumpre apenas indagar quem é possuidor, para a este outorgar-se a proteção possessória. Se o pleito comportasse outras indagações, para se questionar, por exemplo, quem tem o domínio da coisa litigiosa, ter-se-ia transformado o juízo possessório em petitório, suprimindo-se assim a específica proteção da posse. Por outro lado, metamorfosear-se-ia esta em verdadeira sucursal da propriedade.

Eis a razão por que o legislador sabiamente estabelece que deva ser excluída do processo possessório toda indagação de domínio, de todo impertinente. Em ações dessa índole não se discute nem se decide sobre domínio, mas somente sobre o fato da posse. A regra, portanto, é a da inadmissibilidade da querella proprietatis nas ações possessórias⁴¹.

Em resumo, em ação possessória, impertinente é a questão de domínio. A essa regra abrem-se, todavia, duas exceções: a) quando os contendores disputam a posse a título de proprietários; b) quando duvidosa a posse de ambos os litigantes. Nessas condições, é inadmissível, num pleito possessório, exame de legalidade dos títulos de domínio. Mas a indagação dos títulos terá cabimento se os litigantes disputam a posse na qualidade de proprietários, ou, então, na hipótese em que seja ela conflitante. Em tal caso a apreciação dos títulos se faz non tam ad annullandum petitorium quam ad colorandum et corroborandum possessorium, isto é, com o fito de melhor caracterizar a posse. Como diz Bourcart⁴², pode o juiz consultá-los; porém não deve ele fazê-lo senão na medida do possessório. Uma vez estabelecido o fato da posse, os títulos tornam-se insignificantes, seja qual for sua relevância ou importância no juízo petitório.

Prescreve o Código de Processo Civil, em seu art. 923, que “na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio” (artigo com a redação que lhe foi atribuída pela Lei n. 6.820, de 16-9-1980). A ação de reconhecimento do domínio abrange não só a de usucapião, como também a reivindicatória, em que o autor pede se lhe proclame seu direito sobre a coisa reivindicada⁴³.

Últimas disposições — As ações possessórias, segundo o tempo da turbação, ou do esbulho, dividem-se ainda em ações de força nova e ações de força velha, as primeiras intentadas dentro de ano e dia, a contar do ato turbativo ou espoliativo, e as segundas, depois daquele prazo, não perdendo, contudo, o caráter de possessórias.

O Código de Processo Civil preceitua no art. 924 que “regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentada dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório”.

Entre os meios ordinários, cumpre incluir igualmente a publiciana, embora se trate de ação extremamente rara. Publiciana é a ação que compete ao possuidor de boa-fé, em via de prescrever.

De modo geral, a publiciana tem o mesmo fim que a reivindicação, a restituição da coisa. Mas diverso é o fundamento de uma e outra ação. O da primeira é a posse apta para usucapião, enquanto o da segunda é o domínio do autor. O possuidor, não podendo utilizar-se desta, porque lhe falta jus in re, socorre-se daquela, a fim de recuperar a coisa e assim chegar mais tarde ao próprio domínio, através do usucapião.

Mas, como adverte Bonfante⁴⁴, a publiciana não cabe, em regra, contra o verus dominus, porque este vitoriosamente se defende com a exceptio justi dominii. Não pode ela vingar, outrossim, contra qualquer outro possuidor de boa-fé, porque, estando os litigantes em igualdade de condições, impõe-se a prevalência da posse atual.

O art. 1.211 do Código Civil de 2002 determina que seja mantida provisoriamente na posse a pessoa que detenha a coisa.

O possuidor manutenido, ou reintegrado, na posse tem direito à indenização dos prejuízos sofridos, operando-se a reintegração à custa do esbulhador, no mesmo lugar do esbulho. É reconhecido, portanto, direito a perdas e danos, quer em favor do autor, quer do réu, dada a natureza dúplice das ações possessórias. Compreende essa verba o ressarcimento integral de todos os prejuízos, inclusive pagamento de honorários de advogado⁴⁵ e 46.

Acrescenta o art. 1.212 do Código Civil de 2002 que “o possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada, sabendo que o era”⁴⁷ e 48.

O art. 928 do Código de Processo Civil, parágrafo único, estabelece que: “estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração...”.

1 Traité de la Possession, pág. 9.

2 Direito das Coisas, 1/59; Código Civil, 3/24.

3 Ob. cit., pág. 33.

4 Oeuvres Choisies, 2/217.

5 O Fundamento dos Interditos Possessórios, pág. 81.

6 Derecho de Cosas, 1/85.

7 Digesto, Liv. 43, Tít. 1º, Frag. 2º.

8 Revista dos Tribunais, 615/187; JTJ, 183/186; JTA, Lex, 156/65; RSTJ, 112/169-22/252; Revista Forense, 139/269.

9 Revista dos Tribunais, 167/654.

10 Liebman, Processo de Execução, n. 94; Revista dos Tribunais, 179/886-235/297-251/284-267/372; Revista Forense, 126/451-148/258-153/318.

11 Comentários ao Código de Processo Civil, pág. 17.

12 Raviart, Traité Théorique et Pratique des Actions Possessoires et du Bornage, pág. 119; Revista dos Tribunais, 115/653; Diário da Justiça do Estado de 20-7-1941. Em contrário, Revista dos Tribunais, 176/620-274/594.

13 Amorim Lima, Comentários ao Código de Processo Civil, págs. 247 e 248.

14 Revista dos Tribunais, 536/174.

15 Revista Forense, 97/685-106/501-151/249-158/299-167/212; Revista dos Tribunais, 570/153.

16 Revista dos Tribunais, 483/215-746/212; JTA, 103/191. Não, porém, se inexistir cláusula resolutória expressa (RJTJSP, 101/343).

17 Revista dos Tribunais, 532/158-550/129; 1º TACSP, Ap. Cível 276.523, Rel. Juiz Tito Hesketh.

18 “Ainda que a ação possessória seja intentada além de ‘ano e dia’ da turbação ou esbulho, e, em razão disso, tenha seu trâmite regido pelo procedimento ordinário (CPC, art. 924), nada impede que o juiz conceda a tutela possessória liminarmente, mediante antecipação de tutela, desde que presentes os requisitos autorizadores do art. 273, I ou II, bem como aqueles previstos no art. 461-A e §§, todos do CPC” (Enunciado n. 238, III Jornada de Direito Civil, STJ-CEJ/CJF, dez. 2004-DF).

19 O Dr. José Geraldo Rodrigues de Alckmin, no Repertório de Jurisprudência do Código Civil, indica, a propósito, numerosas decisões dos tribunais do país, inclusive do Supremo Tribunal Federal. Súmula 228 do STJ: É inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral.

20 Revista Forense, 124/438; Revista dos Tribunais, 668/133; “Somente em circunstâncias muito especiais, esta audiência pode tornar-se desnecessária” (RJTJSP, 59/220; JTACSP, 105/72).

21 Revista dos Tribunais, 390/211-413/369; Revista Forense, 164/247.

22 Comentários ao Código de Processo Civil, pág. 97.

23 Revista dos Tribunais, 567/65; TJSP, Ap. Cível 25.484, Rel. Des. Evaristo dos Santos, j. 5-10-1982; DJMG, 26-4-1979; TJMG, Ap. Cível 48.739, Rel. Des. Hélio Costa, j. 18-12-1978; ADCOAS, n. 90.937, 1983; n. 82.641, 1982.

24 Comentários ao Código de Processo Civil, 3/335.

25 Oliveira Filho, “A Ação da Imissão de Posse como modo judicial de aquisição da posse”, Revista Forense, 104/362.

26 Revista dos Tribunais, 537/136-569/103-570/127-721/112-720/147 e 712/292.

27 Revista dos Tribunais, 164/170.

28 Revista Forense, 164/231, 294/265. Em sentido contrário: RJTAMG, 34/62.

29 Revista dos Tribunais, 490/68-501/113; RJTJSP, 53/141-54/104; JTJ, 189/125; Bol. AASP, 1.031/177; Revista Forense, 121/417, 164/180. Em sentido contrário: não se reconhece a carência de ação de nunciação de obra nova só e só porque a construção está praticamente concluída, sobretudo quando o requerimento de embargo é cumulado com outros pedidos compatíveis, como o indenizatório. Entendimento que se ajusta à tendência das modernas legislações processuais, que retratam o sistema de restringir os casos de impossibilidades jurídicas de pleitos judiciais, isso em face da expansão da jurisdição e da ampliação do acesso ao processo e à justiça (STJ, 4ª T., REsp 64.323-SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 3-9-1996, v. u., Bol. AASP, 2.005/97).

30 Revista Forense, 121/417.

31 Revista dos Tribunais, 132/182.

32 Revista dos Tribunais, 137/793.

33 Revista dos Tribunais, 144/663.

34 RDA, 170/170; Bol. AASP, 1.586, pág. 111.

35 Código Civil, 3/28.

36 Digesto, Liv. 43, Tít. 17, Frag. 16.

37 Código Civil Interpretado, 7/141.

38 Revista dos Tribunais, 312/388-324/363-595/349; RJ, 182/120.

39 O Decreto Estadual n. 30.625, de 3-1-1958, que estabelece normas relativas a imóveis de propriedade do Estado, no art. 4º, parágrafo único, refere-se às medidas de defesa e desforço in continenti por parte deste. A Lei n. 6.383, de 7-12-1976, no art. 24, preceitua que “iniciado o processo discriminatório, não poderão alterar-se quaisquer divisas na área discriminada, sendo defesa a derrubada da cobertura vegetal, a construção de cercas e transferências de benfeitorias a qualquer título, sem assentimento do representante da União”. Acrescenta o art. 25 que “a infração ao disposto no artigo anterior constituirá atentado, cabendo a aplicação das medidas cautelares previstas no Código de Processo Civil”.

40 Digesto, Liv. 43, Tít. 17, Frag. 1º, § 2º.

41 “Tendo em vista a não recepção, pelo novo Código Civil, da exceptio proprietatis (art. 1.210, § 2º), em caso de ausência de prova suficiente para embasar decisão liminar ou sentença final ancorada exclusivamente no ius possessionis, deverá o pedido ser indeferido e julgado improcedente, não obstante eventual alegação e demonstração de direito real sobre o bem litigioso” (Enunciado n. 78, I Jornada de Direito Civil, STJ-CEJ/CJF, 11 a 13-9-2002-DF. Autor: Joel Dias Figueira Jr.). “A exceptio proprietatis, como defesa oponível às ações possessórias típicas, foi abolida pelo Código Civil de 2002, que estabeleceu a absoluta separação entre os juízos possessório e petitório” (Enunciado n. 79, I Jornada de Direito Civil, STJ-CEJ/CJF, 11 a 13-9-2002-DF. Autor: Adroaldo Furtado Fabrício).

42 Étude Historique et Pratique sur les Actions Possessoires, pág. 339.

43 Em acórdão do TRF da 2ª Região, estampado na JSTJ, 56/456, decidiu-se o que segue: “Reivindicatória proposta com base em título de domínio na pendência de ação de manutenção de posse intentada contra o autor. Possibilidade, eis que na reivindicatória não se pretende reconhecimento de domínio, mas sim é exercida com base nesse predicado, não incidindo, portanto, a vedação inscrita no art. 923 do CPC”.

44 Istituzioni di Diritto Romano, pág. 230.

45 É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de condenação em perdas e danos (Cód. Proc. Civil, art. 921, n. I). É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor (Cód. Proc. Civil, art. 922).

46 “Na falta de demonstração inequívoca de posse que atenda à função social, deve-se utilizar a noção de melhor posse, com base nos critérios previstos no parágrafo único do art. 507 do CC/1916” (Enunciado n. 239, III Jornada de Direito Civil, STJ-CEJ/CJF, dez. 2004-DF).

47 Não obsta ao ajuizamento da possessória o fato de não ter sido o réu o esbulhador e sim seu antecessor, máxime se notificado do ato lícito por este praticado (Rev. dos Tribs., 322/444). Não, porém, se esse terceiro estava de boa-fé (mesma Revista, 325/549).

48 “É inadmissível o direcionamento de demanda possessória ou ressarcitória contra terceiro possuidor de boa-fé, por ser parte passiva ilegítima, diante do disposto no art. 1.212 do novo Código Civil. Contra o terceiro de boa-fé cabe tão somente a propositura de demanda de natureza real” (Enunciado n. 80, I Jornada de Direito Civil, STJ-CEJ/CJF, 11 a 13-9-2002-DF).

OS DEMAIS EFEITOS DA POSSE

PERCEPÇÃO DOS FRUTOS. INDENIZAÇÃO DAS BENFEITORIAS E DIREITO DE RETENÇÃO. RESPONSABILIDADE PELA DETERIORAÇÃO E PERDA DA COISA. ÔNUS DA PROVA E POSIÇÃO MAIS FAVORÁVEL DO POSSUIDOR. USUCAPIÃO.

Percepção dos frutos — O segundo efeito da posse é o direito à percepção dos frutos (fructuum perceptio). Duas teorias existem acerca dos frutos, a objetiva e a subjetiva. Para a primeira, frutos são utilidades que a coisa periodicamente produz; constituem a produção normal, ordinária e certa da coisa. São quaisquer produtos orgânicos, cuja percepção substancialmente intacta deixa a coisa que os produz. Para a segunda, que põe em relevo o aspecto econômico, frutos são as riquezas normalmente produzidas por um bem patrimonial e que podem consistir tanto na safra de uma propriedade agrícola como nos resultados oriundos da ação do homem sobre a natureza, como nos rendimentos de um capital. Acolheu nosso Código a teoria objetiva, considerando assim como fruto a produção normal e periódica da coisa, sem detrimento de sua substância.

Dividem-se os frutos em naturais, industriais e civis. Naturais são os que se renovam periodicamente, em virtude da força orgânica da própria natureza, como as colheitas (quidquid ex re nostra nasci et renasci solet). Industriais são os devidos à atuação do homem sobre a natureza, como a produção de uma fábrica. Civis são as rendas provenientes da utilização de coisa frugífera, como juros e aluguéis.

Sob outro aspecto, isto é, quanto ao seu estado, os frutos dizem-se ainda pendentes, percebidos, estantes, percipiendos e consumidos. São pendentes, quando ainda unidos à árvore que os produziu, tanto pelos ramos como pelas raízes. Depois de colhidos, denominam-se percebidos. Armazenados ou acondicionados para venda são estantes. Os que deviam ter sido, mas ainda não foram colhidos, chamam-se percipiendos. Os que já não existem, por utilizados pelo possuidor, são consumidos.

Ex vi do disposto no art. 1.214 do Código Civil de 2002, “o possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos”. A boa-fé do possuidor equipara-o ao dono¹. A boa-fé, no expressivo dizer de Demolombe, é a alma das relações sociais². Como adverte Josserand³, o direito confere à boa-fé numerosos privilégios e imunidades preciosas, sobretudo em matéria de posse, atribuindo ao possuidor de boa-fé direito à percepção dos frutos.

Por possuidor de boa-fé deve ser entendido, segundo Lafayette⁴, aquele que possui a coisa com a convicção do proprietário, o que requer, obviamente, título jurídico, como a compra e venda, a ocupação e o direito hereditário, ainda que viciado.

Nessas condições, enquanto a posse conserva referido caráter, o possuidor tem direito aos frutos percebidos. Justifica-se plenamente esse direito, não como compensação pelos cuidados e trabalhos empregados na coisa, como se decidia no direito romano, mesmo porque o possuidor de má-fé também dispensa à coisa toda a dedicação e assistência, mas porque o possuidor de boa-fé exerce sobre a coisa poderes do legítimo proprietário. Tendo posição equivalente à do proprietário, pode o possuidor de boa-fé usar e gozar da coisa, dela retirando todas as vantagens que é capaz de produzir. Já o possuidor de má-fé não tem idêntico direito, porque sabe que não é dono da coisa e que sobre esta não exerce direitos de proprietário.

Recorde-se, todavia, que, com a citação inicial e com a litiscontestação, a posse de boa-fé se transmuda em posse de má-fé, porque, a partir desse momento, diante dos elementos desde logo oferecidos pelo adversário, capacita-se o demandado da existência dos vícios que maculam sua posse e que lhe não assiste razão⁵. Consequentemente, desde esse lance, o possuidor perde direito aos frutos. Não se pense, porém, que a citação inicial, ou a litiscontestação, em todos os casos, represente o marco divisor da boa e da má-fé, porquanto a primeira pode desaparecer, vindo a surgir a segunda, antes mesmo do início da demanda, sendo este o entendimento consagrado, de longa data, pelos nossos tribunais⁶.

O art. 1.214, parágrafo único, impõe a restituição dos frutos pendentes, bem como dos colhidos por antecipação, a partir do instante em que cessa a boa-fé. Mas o dispositivo também assegura ao possuidor o direito de deduzir as despesas da produção e custeio (fructus intelligitur deductis impensis). Tais deduções são de toda justiça, a fim de que se não locuplete o adversário, a quem vai ser entregue a coisa, com alheia jactura, o que é condenado pelo direito. Este entendimento adotado pela jurisprudência⁷ já está assentado.

No art. 1.215 estabelece mais a lei civil que “os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia”.

A regra concernente aos frutos naturais e industriais é universalmente aceita. Quanto aos civis, porém, dissentem as legislações, pois enquanto umas preferem consagrar o princípio da percepção efetiva, como no caso dos frutos naturais e industriais⁸, outras, como o Código Civil brasileiro de 2002 , os reputam percebidos dia a dia (de die in diem), à medida que vão sendo produzidos, à medida que se integram no patrimônio do possuidor. Aplaudiu Clóvis⁹ a orientação do legislador pátrio de 1916, seguida também pelo legislador do Código Civil de 2002, que tem em seu favor a maioria das legislações contemporâneas.

Finalmente, no art. 1.216, dispõe o novo Código Civil que “o possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio”.

Sem dúvida, orienta-se o direito no sentido de punir o dolo, a malícia e a má-fé. Mas, igualmente, não pode manter-se insensível ante o princípio jurídico segundo o qual a ninguém se permite locupletar-se à custa alheia. Entretanto, o possuidor de má-fé, desalojado do imóvel, no tocante aos frutos, responde tão somente pelos colhidos e percebidos, bem como pelos que deixaram de o ser, por culpa sua. Relativamente a estes últimos, portanto, condiciona-se o ressarcimento à prova da culpa, quando, no direito romano, a solução era diversa, respondendo o possuidor de má-fé por todos os prejuízos que causou, por ter privado o proprietário da posse da coisa, matéria esta, de longa data, pacífica em nossos pretórios¹⁰.

Frise-se ainda, em remate, que se não pode dizer de má-fé quem recebeu a posse ou nela foi investido pelas mãos da justiça, como aquele que obteve manutenção ou reintegração in limine litis.

Indenização das benfeitorias e direito de retenção — Outro efeito decorrente da posse é a indenização das benfeitorias realizadas na coisa pelo possuidor. Cumpre então distinguir se este é de boa ou má-fé. O primeiro tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis; quanto às voluptuárias, se não for pago do respectivo valor, assiste-lhe o direito de levantá-las, sem detrimento para a coisa (jus tollendi) (Cód. Civil de 2002, art. 1.219).

Benfeitorias são obras ou despesas efetuadas numa coisa para conservá-la, melhorá-la ou, simplesmente, embelezá-la. Dessa definição, que é de Clóvis¹¹, resultam as três modalidades de benfeitorias, necessárias, úteis e voluptuárias.

As necessárias têm por fim conservar a coisa, evitando-lhe a deterioração; as úteis aumentam ou facilitam o uso da coisa; e as voluptuárias são as de mero recreio ou deleite, que tornam apenas mais agradável ou mais aprazível a coisa. São conceitos extraídos do art. 96 do Código Civil de 2002.

O possuidor de boa-fé, privado da coisa em benefício do reivindicante, ou do evictor, tem direito de ressarcir-se do valor das benfeitorias necessárias e úteis; no tocante às voluptuárias, se não reembolsado do respectivo valor, assiste-lhe, exclusivamente, o direito de levantá-las, desde que não danifique a coisa.

Para o fim de assegurar o ressarcimento das benfeitorias necessárias e úteis, concede a lei ao possuidor de boa-fé direito de retenção, por via do qual ele conserva a coisa em seu poder, até que indenizado seja do que se lhe deve. Não são taxativos os casos em que prevalece esse direito, mas é fora de dúvida que o mesmo deve ser aplicado com reserva e extremos de prudência, não sendo lícito ao juiz, como ensina Arnoldo Medeiros da Fonseca¹², atribuir direito de retenção a quem quer que seja, cabendo-lhe apenas declarar se justa ou injusta, legal ou ilegal a retenção exercida.

A retenção é direito negativo. Consiste na faculdade de sustar a entrega da coisa, até que se indenize o retentor. Estes os seus pressupostos: a) a detenção da coisa; b) a existência de um crédito do retentor; c) a relação de causalidade entre esse crédito e a coisa retida.

Além dos casos expressamente previstos pela legislação civil e comercial, a jurisprudência admitiu o direito de retenção nos casos seguintes: a) em favor do empreiteiro-construtor¹³; b) em favor do locatário contra o senhorio, se não se convencionou o contrário em cláusula contratual, exigindo-se expresso consentimento do locador para as benfeitorias úteis¹⁴. Mas o direito de retenção não pode ser oposto ao adquirente do imóvel locado¹⁵. Reconhecido o direito de retenção por benfeitorias realizadas pelo inquilino, a notificação para desocupar o imóvel, dentro do prazo marcado pela sentença, deve ser precedida do depósito do quantum arbitrado¹⁶; c) a favor do credor a título de conserto do objeto vendido com reserva de domínio, mesmo com relação ao vendedor¹⁷.

O Código de Processo Civil, no art. 744, refere-se expressamente à defesa do executado, mediante embargos de retenção por benfeitorias, cumprindo-lhe, pois, no ato de deduzi-los, especificar as benfeitorias cuja retenção pretenda, indicando o antigo estado da coisa, bem como o atual, dando o valor delas e mencionando, por fim, a consequente valorização. Tais especificações são imprescindíveis, a fim de que o exequente fique aparelhado a preparar sua defesa. Se as benfeitorias, nos termos da lei ou do contrato, são daquelas que devem ser retiradas, não cabe direito de retenção¹⁸ e 19.

A indenização poderá, todavia, ser demandada por ação autônoma, se o interessado não se utiliza oportunamente do direito de retenção²⁰.

Segundo Joel Dias Figueira Junior: “Frisa-se que após o advento da Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, que alterou o CPC, os embargos de retenção por benfeitorias somente encontrarão ressonância (nos moldes preconizados no art. 744 do CPC) nas hipóteses de execução fundada em título extrajudicial, diante da ressistematização aplicada ao dispositivo em questão, que passou a integrar o Capítulo III, Título III, do Livro II do Diploma Instrumental”²¹.

Segundo dispõe o art. 1.221 do Código Civil de 2002, o valor das benfeitorias pode ser compensado com o dos danos, inclusive dos frutos injustamente percebidos pelo possuidor. No momento em que se operar a compensação dos valores respectivos, a coisa deverá ser restituída ao seu legítimo dono, cessando o direito de retenção²².

Já o possuidor de má-fé apenas tem direito ao ressarcimento das benfeitorias necessárias. Não lhe assiste, portanto, direito de ser indenizado pelas benfeitorias úteis, nem o de levantar as voluptuárias (Cód. Civil de 2002, art. 1.220). Devido à má-fé, o possuidor só é ressarcido do valor das benfeitorias necessárias, executadas com a conservação da própria coisa. Quanto às úteis e às voluptuárias, ele as perde em favor do proprietário, que as recebe gratuitamente, como compensação pelo tempo em que permanece privado da posse. Tal a situação do esbulhador, cuja má-fé se ressalta, ao ficar vencido na ação possessória. Igualmente, não lhe assiste direito de retenção²³.

Por último, de acordo com o art. 1.222 do Código Civil de 2002, na indenização por benfeitorias, o reivindicante pode optar entre o seu valor atual e o respectivo custo, estando o possuidor de má-fé. Se o possuidor estiver de boa-fé, a indenização será, sempre, pelo valor atual. O possuidor só deve ser ressarcido do que efetivamente despendeu. Como diz Clóvis²⁴, se gastou apenas dez, não pode receber mais, ainda que se prove que a benfeitoria vale mais no ato da transmissão da posse. Se vale menos, não seria justo obrigar o reivindicante a pagar mais do que realmente vai entrar para o seu patrimônio. Sustenta Carvalho Santos²⁵, todavia, que mais justo seria a indenização, em qualquer hipótese, pelo valor atual. Mas a jurisprudência tem sufragado o ponto de vista de Clóvis²⁶, sendo ainda hoje este o entendimento de nossos tribunais.

Responsabilidade pela deterioração e perda da coisa — Como no caso de indenização por benfeitorias, cumpre distinguir a situação do possuidor de boa-fé e do de má-fé. O primeiro não responde pela perda ou deterioração da coisa. O possuidor que detém a coisa como sua, animus domini, não deve responder pelos estragos ou danificações que ela venha a sofrer, nem pela sua perda integral. Condenado a restituí-la, fá-lo-á no estado em que ela se encontre, não incorrendo em qualquer outra responsabilidade. É o que se acha expresso no art. 1.217 do Código Civil de 2002. Verdade é que tal disposição só isenta o possuidor que não tenha dado causa ao evento. Essa restrição final (que não tiver dado causa), segundo Clóvis²⁷ deve ser entendida como equivalente à que não proceder de culpa ou dolo.

No tocante ao possuidor de má-fé, responde ele pela perda ou deterioração da coisa, ainda que acidental, salvo se provar que, do mesmo modo, se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante (Cód. Civil de 2002, art. 1.218). Como autor de ato ilícito, qual o de ter-se apossado do que lhe não pertence, deve o possuidor de má-fé responder pelas suas consequências, das quais apenas se exonerará se demonstrar que a deterioração, ou perda, se verificaria de qualquer modo, ainda que a coisa estivesse em poder do reivindicante.

Essa expressão reivindicante, empregada no citado dispositivo, é ampla, abrangendo, destarte, o que pediu e alcançou em juízo a restituição da posse. Nesse sentido a lição de Azevedo Marques²⁸.

Ônus da prova e posição mais favorável do possuidor — Em matéria possessória, ocorre, geralmente, inversão do ônus da prova, que passa a caber ao adversário do possuidor. Outrossim, situa-se este, processualmente falando, em posição mais propícia. Invocando a máxima possideo quia possideo, conseguirá repelir a pretensão do autor, que não tiver melhores provas de seu direito. Não é assim de todo abstrusa a ideia contida na vetusta locução beati possidentis (bem-aventurados os que se acham na posse da coisa acerca da qual se litiga).

Por isso mesmo, tem sido julgado que “em matéria de prova, aplicam-se às possessórias as regras das ações em geral: não provando o autor seu direito, deve ser mantida a posse do réu”, e que “o ônus da prova, nas ações possessórias, está a cargo do autor; não feita esta, deverá ser mantida a situação existente”²⁹.

Usucapião — O derradeiro efeito da posse é gerar o usucapião. Mas esse efeito será oportunamente examinado, quando estudado tal modo de adquirir a propriedade imóvel e móvel.

1 Antonio Motta, La Malafede, pág. 26.

“Investigação de paternidade. Petição de herança. Procedência. Herdeiros, possuidores de boa-fé, fazem seus os frutos percebidos. Provimento do agravo retido e improvimento das apelações” (TJSP, 3ª Câm. Dir. Priv., AC 203.254-4/Monte Alto, Rel. Des. Carlos Roberto Gonçalves, j. 25-9-2001).

2 Cours de Code Napoléon, 24/376.

3 Évolutions et Actualités, pág. 112.

4 Direito das Coisas, § 57.

5 Os efeitos, da sentença que acolhe a demanda, retroagem à data em que foi ajuizada, como se a restituição houvesse então se operado (Antonio Motta, ob. cit., pág. 27).

6 Revista dos Tribunais, 148/693.

7 Mesmo o possuidor de má-fé faz jus ao reembolso das parcelas que despendeu com o pagamento dos impostos (Revista dos Tribunais, 178/737).

8 Nesse sentido, Teixeira de Freitas, Esboço, art. 3.963.

9 Código Civil, 3/37; Direito das Coisas, 1/100.

10 Revista dos Tribunais, 115/176.

11 Direito das Coisas, 1/104.

12 O Direito de Retenção, pág. 288; Revista dos Tribunais, 604/201-653/187; JTA, 100/361.

13 Alfredo de Almeida Paiva, “O direito de retenção do empreiteiro-construtor”, Revista Forense, 128/343; Revista dos Tribunais, 108/707-171/349-173/795-176/797-199/268-216/315-247/234-266/215-273/292; Revista Forense, 146/328.

14 Revista Forense, 68/354-88/144-125/508; Revista dos Tribunais, 184/197-321/190-322/511.

15 Revista dos Tribunais, 183/257-187/281-188/722-190/723-202/482-215/268-218/528-223/426-230/444-236/469-240/204 e 405-244/552-248/233-299/311-300/463-318/520; Súmula 158 do STF: “Salvo estipulação contratual averbada no registro imobiliário, não responde o adquirente pelas benfeitorias do locatário”.

16 Revista dos Tribunais, 176/600.

17 Revista dos Tribunais, 150/124-199/268-221/191-238/401-291/720.

18 Revista dos Tribunais, 268/157. Possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias. As edificações ou construções, “conquanto acessões industriais, equiparam-se às benfeitorias úteis” (REsp 739); quanto a elas cabe, também, indenização ao possuidor de boa-fé (JSTJ, 107/189, REsp 98191-SP). O possuidor de boa-fé tem direito de indenização e de retenção a ser exercido contra o autor da ação possessória ou reivindicatória, para evitar o enriquecimento ilícito, e não contra o terceiro de quem recebeu o bem (art. 516 CC) (JSTJ e TRF, 56/456 — TRF 2ª Região).

19 “O direito de retenção previsto no art. 1.219 do CC decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis também se aplica às acessões (construções e plantações), nas mesmas circunstâncias” (Enunciado n. 81, I Jornada de Direito Civil, STJ-CEJ/CJF, 11 a 13-9-2002-DF). No mesmo sentido, v. TJMG, AC 1014.802.005.967-8/001, Lagoa Santa, Rel. Des. Mauro Soares de Freitas, j. 22-2-2006).

20 Clóvis, Código Civil, 3/40; Revista dos Tribunais, 116/192-119/278.

21 Código Civil comentado, coord. Regina Beatriz Tavares da Silva, 6. ed. rev. e atual., Saraiva, 2008, pág. 1256).

22 Revista dos Tribunais, 170/576.

23 Revista dos Tribunais, 473/59-587/190-588/95-687/153.

“Apelação cível. Ação de reintegração de posse com pedido de desfazimento de construção. Construções realizadas em área pertencente ao Município de São José dos Pinhais. Ciência dos possuidores acerca da situação do imóvel. Posse em caráter precário. Presunção de boa-fé afastada. Indenização por benfeitorias necessárias. Admissibilidade. Incidência do art. 1.220 do Código Civil. Desalojamento que, embora juridicamente devido, impõe o dever de ressarcir os requeridos pelos gastos despendidos, a fim de evitar enriquecimento ilícito, propiciar dignidade humana e acesso a moradia. Recurso desprovido. A inércia do município em reaver o local (espaço reservado a via pública) não acarreta a perda da posse em proveito do possuidor. Ao possuidor de má-fé admite-se a indenização pelas benfeitorias necessárias. Ademais, convém notar que a indenização aqui vai além de ressarcir os apelantes pelos gastos efetuados, propiciando aos mesmos condições dignas de sobrevivência e de moradia, fundamentos basilares assegurados no art. 1º, III, e art. 6º, caput, da Constituição Federal” (TJPR, 17ª Câm. Cível, AC 297256-1/Pinhais, Rel. Des. Manassés de Albuquerque, j. 26-10-2005).

24 Código Civil, 3/42; Revista dos Tribunais, 183/284-481/206-511/252; RTJ, 70/785-60/719.

25 Código Civil Interpretado, 7/231; Revista dos Tribunais, 500/217.

26 Revista dos Tribunais, 89/208-106/719-116/186-119/160-161/140-183/284-207/555-273/331-298/499-303/454-321/646-340/122; Revista Forense, 151/188. Em contrário: Revista dos Tribunais, 289/543-314/236-352/188-361/126; Revista Forense, 243/179.

27 Código Civil, 3/38.

28 A Ação Possessória, pág. 48, nota 18; Revista dos Tribunais, 161/140-207/555-282/591; Revista Forense, 151/188.

29 Revista dos Tribunais, 182/214-188/202-242/403-276/630; Revista Forense, 167/97.

DA PERDA DA POSSE

GENERALIDADES. CONSTITUTO POSSESSÓRIO. PERDA DA POSSE DOS DIREITOS. REIVINDICAÇÃO DAS COISAS MÓVEIS.

Generalidades — O possuidor conserva a posse enquanto se comporta em face da coisa como o faria o verdadeiro proprietário. Perdê-la-á, portanto, quando deixar de se conduzir como dono diante do que lhe pertence. A maneira de servir-se da coisa, de protegê-la, de garanti-la ou de testemunhar-lhe interesse são elementos reveladores do verdadeiro proprietário. Igualmente o possuidor há de manifestar pela coisa possuída o mesmo interesse, o mesmo cuidado e as mesmas atenções, uma vez que a posse outra coisa não é senão a visibilidade do domínio. Se o possuidor não evidencia essa diligência, privando-se de seus direitos sobre a coisa, perder-lhe-á a posse.

No art. 1.223 preceitua o Código Civil de 2002 que “perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196”.

Andou bem o legislador de 2002 ao não individuar os casos de aquisição da posse. Adotou a fórmula sintética do Código Civil alemão (art. 856), sem dúvida preferível.

Em primeiro lugar, perde-se a posse das coisas pelo abandono, que é o ato voluntário, pelo qual o possuidor manifesta intenção de largar o que lhe pertence. Abandono é a renúncia da posse pelo possuidor. Exemplo típico de perda da posse pelo abandono se depara no ato de pessoa que atire à rua objeto seu. Aliás, a derrelição constitui modo de perder não só a posse como também a propriedade (Cód. Civil de 2002, art. 1.275, III)¹.

Mas nem sempre abandono da posse significa abandono da propriedade. Digno de menção, a propósito, exemplo de Cunha Gonçalves²: para salvação de navio em perigo deitam-se ao mar diversos objetos; arrojados à praia, ou recolhidos por outrem, assiste ao dono o direito de recuperá-los.

Com relação aos bens imóveis, haverá abandono se o possuidor se ausenta indefinidamente, não se utilizando deles e não deixando quem o represente. A ausência prolongada e o desinteresse revelado pelo possuidor são circunstâncias indicativas do abandono, por falta de diligência de um interessado cuidadoso³.

Não haverá abandono, porém, se a desocupação do imóvel representa fenômeno natural de sua utilização, como, por exemplo, se se trata de casa de campo. Nessa hipótese, nada denota omissão por parte do possuidor, ou sugere haja este deixado de ser dono. Sua ausência é temporária e nada evidencia a resolução de abandonar a posse, sem embargo da falta de exercício dos respectivos poderes por lapso de tempo mais ou menos longo.

Em segundo lugar, perde-se a posse pela tradição, que se apresenta sob duas faces: simples entrega da coisa sem intenção de transferir a posse e entrega da coisa de uma a outra pessoa, concorrendo na primeira a intenção de transmitir, e, na segunda, a intenção de adquirir a posse.

A primeira espécie, como é intuitivo, nenhuma influência exerce sobre a posse. O dono que entrega a coisa a um doméstico, para que a administre, não perde a posse. Só a segunda espécie acarreta essa perda, porque, com a transferência da posse do tradens para o accipiens, este, e não mais aquele, passa a ser beneficiado pela relação possessória. Essa forma de tradição exterioriza-se por um ato material do accipiens, consistente na apreensão, ou, então, pelo registro, que constitui tradição solene.

Em terceiro lugar, perde-se a posse pela perda da coisa ou destruição dela, ou por ser posta fora do comércio. Quanto à perda da coisa móvel, é claro que, extraviando-se, sua posse vem a desaparecer, verificada a impossibilidade de reencontrá-la. Por exemplo, perco meu relógio, mas sei que o perdi dentro de casa. Embora não saiba exatamente onde se encontra no momento, não posso considerá-lo perdido, juridicamente falando; não chego, por isso, a perder-lhe a posse, de modo que, ao achá-lo, não readquiro a posse, apenas continuo a ter a mesma posse, que nunca chegara a perder. Se a perda se verifica na rua, porém, a situação muda de figura; enquanto à procura do objeto perdido não chego a perder a posse, mas, quando desisto da busca, dando por inúteis meus esforços, então perco a posse⁴.

Também se perde a posse pela destruição da coisa possuída. A destruição é uma das formas por que se verifica a perda da coisa, podendo resultar de acontecimento natural ou fortuito, de fato do próprio possuidor e de fato de terceiro, como a morte de um animal pelo raio, o incêndio do prédio pelo próprio dono, ou então por terceiro, num atentado contra a propriedade.

Por igual, posta a coisa fora do comércio, perde o possuidor a posse. A extracomercialização pode ser determinada por motivo de ordem pública, de moralidade, de higiene e de segurança coletiva. Todas as vezes que ela ocorrer, o possuidor perde a posse.

Em quarto lugar, perde-se ainda a posse pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este não foi manutenido ou reintegrado em tempo competente. Se o possuidor, turbado ou esbulhado no exercício da posse, se queda inativo, permitindo se firme nova posse sobre a coisa, perde seu direito, que se extingue, para dar lugar a outro direito, em substituição do primeiro. Mas o possuidor que, expulso de sua propriedade, recorre aos interditos, luta, vence e afinal desaloja o usurpador, nunca chega a perder a posse. O esbulho possessório, capaz de acarretar a perda da posse, constitui delito (Cód. Penal, art. 161, § 1º, n. II).

O tempo competente, a que se refere o texto, é o prazo de ano e dia. Decorrido esse lapso de tempo, sem reação do primitivo possuidor, firma-se a posse nova, de modo que o novel possuidor deverá ser nela sumariamente mantido, até que seja convencido pelos meios ordinários, nos termos do estabelecido no art. 924, in fine, do Código de Processo Civil.

Constituto possessório — Perde-se também a posse pelo constituto possessório (parágrafo único do art. 1.267 do Código Civil de 2002), já referido quando do estudo da aquisição da posse. Pelo constituto possessório, o próprio possuidor transforma em causa detentionis a causa possessionis.

Como diz Cornil⁵, sem nenhuma alteração externa, uma relação possessória preexistente e que constituía posse verdadeira é rebaixada à posição de mera detenção. O elemento visível, externo, material, isto é, o corpus, não varia, o que se modifica é o elemento interno, subjetivo, o animus. Exemplificativamente, o proprietário que vende sua casa, demite de si a posse respectiva, embora continue a residir no prédio até a efetiva entrega. O constituto possessório é assim, simultaneamente, modo de aquisição da posse, por parte do comprador, e modo de perda, em relação ao vendedor.

Perda da posse dos direitos — Perde-se a posse dos direitos, em se tornando impossível exercê-los, ou não se exercendo no tempo, que baste para prescreverem. Nessa fórmula genérica incluem-se todas as modalidades que determinam a perda da posse das coisas e que se aplicam também, mutatis mutandis, à perda dos direitos.

Realmente, a impossibilidade física ou jurídica de possuir uma coisa induz necessariamente a impossibilidade de ter ou de exercer sobre ela os direitos inerentes ao domínio. Mas só o não uso não acarreta a perda do direito, a menos que se tenha dado a respectiva prescrição. Por exemplo, a servidão predial extingue-se pelo desuso ao cabo de dez anos (Cód. Civil de 2002, art. 1.389, n. III). Verificado o decurso desse lapso de tempo, que verdadeiramente corresponde a um prazo prescritivo, extingue-se a posse do direito.

Reivindicação das coisas móveis — Relativamente às coisas móveis, nenhuma dúvida pode pairar, sabido que não encontra guarida em nosso direito a velha máxima do direito francês, geralmente acolhida em todos os sistemas jurídicos: en fait de meubles la possession vaut titre. De acordo com essa regra, a posse produz em favor do terceiro de boa-fé o mesmo efeito do próprio título. Completa-a outra máxima igualmente antiga: les meubles n’ont pas de suite. Única exceção se abre, no direito francês, para a reivindicação de coisas móveis extraviadas e subtraídas.

Entre nós, porém, em se tratando de objeto perdido ou furtado, assiste ao dono o direito de reavê-lo. O direito é exercitado contra o detentor, a quem se ressalva ação regressiva contra quem lho transferiu.

Essa regra não se aplica, portanto, aos casos em que a coisa seja retirada do poder de seu legítimo dono por apropriação indébita ou estelionato. Nessas condições, o possuidor não terá direito à restituição, se foi ele próprio quem transferiu a coisa (apropriação indébita), ou se vítima de embuste urdido pelo accipiens (estelionato), desde que de boa-fé o terceiro adquirente⁶.

O legislador só concede reivindicação no caso de furto, mormente se qualificado pela violência; não, porém, quando o proprietário, embora iludido, consente em ser desapossado da coisa, isto é, quando espontaneamente a entrega ao autor do estelionato, ou do abuso de confiança.

No primeiro caso, subsiste o direito do legítimo dono (res ubicumque sit, pro domino suo clamat). Processa-se então a restituição, sem que seja ele obrigado a pagar qualquer indenização ao atual detentor. Nos demais casos, contudo, prevalece a boa-fé do último, por imposição da equidade e da segurança do comércio jurídico. Qualquer direito do dominus há de exercitar-se apenas contra o autor do ato ilícito.

Sendo o objeto comprado em leilão público, feira ou mercado, o dono, que pretender a restituição, é obrigado a pagar ao possuidor o preço por que o comprou

As mesmas regras aplicam-se no caso de penhor. Se o objeto empenhado foi subtraído (contrectatio invito domino), deve ser restituído ao legítimo dono. Já no caso de estelionato, ou de apropriação indébita, o adquirente deve ser indenizado em atenção à sua boa-fé⁷. O mesmo ocorre na hipótese do art. 913 do Código de Processo Civil.

O apregoado direito de reivindicação ocorre também quando se trata de título ao portador extraviado ou furtado; adquirido em bolsa, assiste ao adquirente o direito de ser indenizado.

O Código de Processo Civil, no art. 907, n. I, refere-se expressamente à ação de reivindicação, que pode ser ajuizada sem prejuízo da intervenção judicial destinada a obstar o pagamento do título ao portador, injustamente desapossado.

Referida intervenção judicial é disciplinada pelos arts. 907 e segs. do Código de Processo Civil, que não se aplica às apólices da dívida pública, ex vi do disposto na Lei n. 4.728, de 14-7-1965, art. 71.

Por fim, estabelece o art. 1.224 do Código Civil de 2002 que “só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retomar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido”.

1 “A perda da posse pelo abandono da coisa, no regime do Código Civil de 1916, art. 520, I [diga-se o mesmo no tocante à aplicação do CC/2002] não admite presunção, devendo estar provada, tanto em seu elemento físico — corpus — quanto no aspecto psíquico — animus. Indemonstrada a intenção do possuidor em se desfazer da coisa, inexiste perda da posse, do que resulta caracterizado o esbulho do réu...” (TJRS, AC 7005.411.053, Caxias do Sul, Rel. Des. Alexandre Moreiram, j. 21-10-2003). Joel Dias Figueira Junior, Código Civil comentado, coord. Regina Beatriz Tavares da Silva, 6. ed. rev. e atual., Saraiva, 2008, pág. 1260).

2 Tratado de Direito Civil, 3/567.

3 A negligência do possuidor induz perda da posse (Revista dos Tribunais, 275/257).

4 Carvalho Santos, Código Civil Interpretado, 7/239.

5 Traité de la Possession dans le Droit Romain, pág. 145.

6 Revista dos Tribunais, 164/265-230/351-251/206-256/181-341/201-350/545-692/ 318-723/293. Em contrário, Tito Fulgêncio, Da Posse e das Ações Possessórias, pág. 693.

7 Revista Forense, 101/72-109/51; Revista dos Tribunais, 161/849.

DA COMPOSSE

CONCEITO. CASOS.

Conceito — Suscita a composse, como lembra Orozimbo Nonato¹, relevantes problemas doutrinários e dificuldades práticas de monta. Trata-se de questão que vem já do direito romano².

Contestava-se então a possibilidade de composse, ou posse em comum, dado o caráter de exclusividade inerente a essa relação entre pessoa e coisa (duorum in solidum dominium vel possessionem esse non potest)³. Assevera mesmo Savigny⁴ que a expressão compossessio, bem como a ideia que traduz, não era encontrada nem empregada entre os jurisconsultos romanos. Dentre estes, mostravam-se alguns radicais, negando terminantemente a possibilidade de semelhante posse. Outros, todavia, admitiam exceções, afirmando, por exemplo, que a justa possessio de certa pessoa não era excluída pela injusta possessio de outrem.

Realmente, em princípio, torna-se inegável o caráter exclusivo da posse. Dessa exclusividade decorre que diversas pessoas não podem possuir a mesma coisa de modo integral e simultaneamente, de forma que cada uma possa dispor da coisa inteira, com exclusão das demais.

Mas, de fato, a composse constitui uma realidade. Nada impede que determinada coisa indivisa possuída seja em comum; nada impede que duas ou mais pessoas tenham posse sobre a mesma coisa. Essa convergência de direitos possessórios sobre um só objeto caracteriza a composse. Contudo, preciso se torna que tais direitos possessórios se encontrem no mesmo plano jurídico.

Casos — Aponta Lafayette⁵ os seguintes casos de composse: a) entre cônjuges, consorciados pelo regime da comunhão universal de bens; b) entre herdeiros, antes da partilha do acervo; c) entre consócios, nas coisas comuns, salvo se se tratar de pessoa jurídica; d) em todos os casos em que couber a ação communi dividundo.

Dispõe o Código Civil de 2002 (art. 1.199) que, “se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores”.

Clamava Azevedo Marques⁶ contra a defeituosa redação do art. 488 do Código Civil de 1916, advertindo que, interpretado ao pé da letra, quer dizer o contrário do que se propunha a enunciar. Com a redação dada pelo legislador de 2002 tal crítica não mais procede.

Em face do citado art. 1.199, o compossuidor exerce todos os poderes inerentes à posse, competindo-lhe, destarte, direito de recorrer aos interditos, não podendo excluir, todavia, os demais compossuidores. O exercício dos direitos de cada um deve processar-se de maneira a não prejudicar igual direito dos demais⁷.

Assim, por exemplo, aberta uma sucessão e transmitida a herança aos herdeiros, não é lícito a um deles exercer posse sobre o acervo, excluindo arbitrariamente outros sucessores. Se o fizer, praticará turbação ou esbulho, que autoriza o compossuidor prejudicado a lançar mão do interdito adequado para reprimir o ato turbativo ou espoliativo.

Por outro lado, porém, se se trata de imóvel, de prédio rústico, por exemplo, e se um dos compossuidores tem posse localizada em determinado trato, pode intentar ação possessória não só contra terceiro que o moleste como contra o próprio consorte que manifeste propósito de tolhê-lo no gozo de seu direito. O consorte tem de respeitar a posse já localizada de outro compossuidor⁸.

Urge distinguir assim a posse pro diviso da posse pro indiviso. Na primeira, a compossessão subsiste de direito, mas não de fato; na segunda, existe compossessão de fato e de direito. Se o compossuidor tem posse pro diviso exercitada sobre pars certa, locus certa ex fundo, tem direito de ser respeitado na porção que ocupa, até mesmo contra outro compossuidor. Se não existe, porém, sinal de posse em qualquer trecho do imóvel, se vago se acha o lugar, o compossuidor tem direito de nele instalar-se, desde que não exclua os demais. O Código Civil de 2002, no art. 1.314, assegura-lhe esse direito⁹.

Cumpre, todavia, não confundir composse e dualidade de posses, bem como posse direta e posse indireta, subordinadas a outros dispositivos legais.

1 Arquivo Judiciário, 82/123.

2 Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, 6/97.

3 Digesto, Liv. 13, Tít. 6º, Frag. 5º, § 15.

4 Traité de la Possession, pág. 151.

5 Direito das Coisas, § 7º. A composse, tal como concebida pelo art. 488 do Código Civil, exercida em conjunto por todos os compossuidores, tocando a cada um fração ideal da posse em comum, pode gerar, atendidos os demais requisitos, aquisição por usucapião (JSTJ, 49/209).

6 A Ação Possessória, pág. 64.

7 Serpa Lopes, ob. cit., pág. 99.

“Agravo de Instrumento. Reintegração de posse. Imóveis contíguos em regime de condomínio pro indiviso. Existência, contudo, em nível fático, da construção de 28 unidades habitacionais e de áreas comuns. Condomínio edilício não instituído (art. 1.332, CC/02), em que os condôminos, irregularmente, exercem a atividade empresarial de hotelaria (arts. 986-990, CC/02). Pretensão possessória à gerência da atividade, na qualidade de síndico do condomínio. Enleio. Viabilidade casuística, in abstrato, de tutela sob uma perspectiva preponderantemente possessória. Destinação econômica da coisa. Matéria que, tal como apresentada, guarda global equivalência ao regime ínsito às sociedades de fato. Pedido de inserção da recorrente na administração exclusiva do condomínio/hotel. Inconveniência. Ulterior nomeação, na ordem, de administrador judicial (AI 2004.033022-8). Providência que possibilita a coexistência dos direitos à posse física (art. 1.135, I e II, CC/02) e à distribuição de frutos (art. 1.214, CC/02), no caso de dividendos (art. 1.007, CC/02), entre as partes. Prejudicialidade. Recurso improvido” (TJSC, AI 2004.001489-9, Capital, Rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. 19-7-2005).

8 Revista dos Tribunais, 139/224-188/622-226/450 e 483-241/237-257/515-258/360 e 501-690/110; Revista Forense, 75/612-81/651-103/81-166/262; Astolfo Resende, A Posse e sua Proteção, 2/117.

9 Revista dos Tribunais, 79/72.

DA PROPRIEDADE

SEU FUNDAMENTO JURÍDICO. TEORIA DA OCUPAÇÃO. TEORIA DA LEI. TEORIA DA ESPECIFICAÇÃO. TEORIA DA NATUREZA HUMANA. LEGITIMIDADE DO DIREITO DE PROPRIEDADE. NOTÍCIA HISTÓRICA DESSE DIREITO.

Seu fundamento jurídico — Sérias as controvérsias acerca do fundamento jurídico da propriedade. Em todos os tempos, muito se discutiu sobre a origem e a legitimidade desse direito. Várias teorias formularam-se, assim resumidas por Planiol¹ e Ahrens².

Teoria da ocupação — É a mais antiga e também a mais errônea. Seus adeptos encontram na ocupação o fundamento do direito de propriedade³. A ocupação de coisas não apropriadas por quem quer que seja alarga o domínio do homem sobre a natureza; converte aquilo que não passa de simples objeto da natureza em valor econômico e cultural, enriquecendo desse modo o patrimônio da nação.

Essa concepção, entretanto, afirma apenas um fato, porém não constrói uma doutrina. A propriedade só pode surgir sob o império de legislação que já pressuponha a propriedade individual, que a organize devidamente e inclua a ocupação entre os respectivos modos de adquiri-la. A ocupação, modo de adquirir a propriedade, não basta assim para justificar o direito de propriedade, porque os modos de adquirir um direito necessariamente pressupõem a preexistência desse direito, capaz de ser adquirido por um daqueles meios. Ademais, basta olhar para as adjacências para que nos persuadamos de que muitas das atuais propriedades não se originam de ocupações primitivas, sendo fruto, inúmeras vezes, da violência, que assim interrompe a série de transmissões regulares. Na esfera internacional assistimos a idêntico fenômeno e aqui, no continente americano, o elemento europeu aniquilou e expulsou o indígena, primitivo ocupante da terra. Não se pode dizer, portanto, que o fundamento do direito de propriedade se encontre na ocupação, que, aliás, em nossa época, não comporta quase aplicação, visto inexistirem coisas sem dono, salvo casos especiais.

Teoria da lei — Apoiada por Hobbes, Bossuet, Mirabeau, Benjamin Constant e Bentham, essa teoria encontrou em Montesquieu⁴ seu verdadeiro paladino. De acordo com ela, a propriedade é instituição de direito civil, ou melhor, concessão do direito positivo. Ela existe porque a lei a criou e a garante. Quase todos os escritores do século XVIII e da primeira metade do século XIX acolheram essa ideia.

Mas é manifestamente frágil a base sobre a qual tais autores assentam a propriedade. Não pode esta fundar-se exclusivamente na vontade humana, porque assim como o legislador a criou, poderia ser levado também a suprimi-la, ou a recompô-la em outras bases. Por isso mesmo, procurou-se situá-la acima das leis, reconhecendo-se ao legislador, tão somente, não o poder de criar ou de destruir o direito de propriedade, mas o de regular-lhe o exercício. A propósito, frisava Taine que não foi a sociedade que criou a propriedade, mas a propriedade que criou a sociedade, pela reunião dos proprietários, unidos para defendê-la.

Teoria da especificação — Também chamada do trabalho, eis a teoria formulada pelos economistas. Embora coloque o problema sob ângulo mais justo, revela-se insuficiente. Segundo essa concepção, não é a simples apropriação da coisa ou do objeto da natureza que os submete ao domínio do homem, mas sua transformação por meio da forma dada à matéria bruta pelo trabalho humano; portanto, só o trabalho, criador único de bens, constitui título legítimo para a propriedade.

Essa teoria, diz Planiol⁵, é falsa e contém o germe da negação do direito de propriedade. É falsa porque o trabalho deve ter por recompensa o salário e não a própria coisa por ele produzida; contém o germe da negação do direito de propriedade porque, se o trabalhador, por força de um direito, se tornasse proprietário da coisa produzida, ou sobre a qual houvesse anteriormente exercido sua atividade, o trabalho de diversas pessoas, concentrando-se sobre a mesma coisa, como na fábrica ou na usina, em que se verifica larga distribuição do trabalho, ou especialização deste, ocasionaria várias espoliações sucessivas, ou justaposição de múltiplas propriedades sobre o mesmo objeto. O processo de divisão do trabalho, ou a economia do trabalho dividido, portanto, suscitaria grandes dificuldades na atribuição do direito de propriedade. Além disso, acrescenta Radbruch⁶, essa teoria, que conduz a conclusões socialistas, a propriedade coletiva dos trabalhadores, acarreta a espoliação do proprietário dos meios de produção, que não participou do trabalho. Como se vê, adverte ainda o mesmo autor, a teoria da especificação apenas procura responder a esta pergunta: quem deve ser o proprietário?; mas não responde a estoutra: deve existir a propriedade?

Teoria da natureza humana — Todas essas teorias ressaltam a marcha progressiva dos espíritos para a verdade. Com efeito, a exata concepção é a de que a propriedade é inerente à própria natureza humana; ela representa condição de existência e de liberdade de todo o homem. No dizer de Laurent⁷, constitui expressão e garantia da individualidade humana, pressuposto e instrumento do nosso desenvolvimento intelectual e moral. As coisas com valor econômico são apropriadas, produzidas ou transformadas para servir aos fins individuais. Não poderia o ente humano realizá-los se não tivesse aquelas coisas à sua disposição, ou sob o seu domínio. Essa a doutrina da Igreja Católica, exposta pelos seus doutores e pelos seus pontífices, e assim expressa: “A propriedade, ou melhor, o direito de propriedade privada foi concedido ao homem pela natureza, isto é, pelo próprio Criador, para que possa prover às suas necessidades e às de sua família”. Pio XI, na encíclica Quadragésimo Ano, afirma que “o direito de possuir bens individualmente não provém da lei dos homens, mas da natureza; a autoridade pública não pode aboli-lo, porém, somente regular o seu uso e acomodá-lo ao bem do homem”⁸. Da mesma forma, na sua famosa Mater et Magistra, declara João XXIII que a propriedade privada constitui proteção e incremento da família.

Legitimidade do direito de propriedade — Esse direito deve ser conservado? Não hesitamos em responder afirmativamente, estribando-nos na argumentação de Planiol, que estabelece as seguintes premissas, antes de chegar à mencionada conclusão: a) a propriedade é um fato histórico, que remonta à mais alta Antiguidade. Preexiste às leis que a regulam presentemente; b) sua organização atual resulta de constante evolução. Como a família ou o casamento, a propriedade corresponde a uma força social, que se desenvolve em meio de perenes vicissitudes; c) por esse motivo, não se deve nela tocar irrefletidamente, porque a experiência comprova que se não rompe impunemente com o passado; d) além disso, a propriedade tem justificada sua sobrevivência pelos incontestáveis serviços prestados à humanidade. Pode-se concluir, portanto, que ela representa necessidade econômica para as sociedades civilizadas e que se impõe ao legislador e ao jurista. Seus inimigos, porém, existirão sempre, fazendo coro com Proudhon, para quem ela era um roubo, pretendendo assim uma noite de São Bartolomeu para todos os proprietários.

Notícia histórica desse direito — Parece que a propriedade, nos primórdios da civilização, começou por ser coletiva, transformando-se, todavia, paulatinamente, em propriedade individual. Trata-se, contudo, de ponto obscuro na história do direito e sobre o qual ainda não se disse a última palavra.

No direito romano, primitivamente, a única forma de propriedade reconhecida e dotada de garantia eficaz era a quiritaria, que pressupunha o concurso de vários requisitos, como capacidade pessoal (só o cidadão romano tinha essa capacidade), idoneidade da coisa (res mancipi) e modo de adquirir conforme o jus civile. Para sua garantia dispunha o proprietário da enérgica ação de reivindicação (rei vindicatio). A propriedade romana, no dizer de Pacchioni⁹, era una signoria piena e ideale di una persona sopra una cosa.

Ao lado da propriedade quiritária, que foi perdendo sua importância, surgiu e se firmou a propriedade bonitária, ou do jus gentium, em que faltavam alguns dos mencionados requisitos. Apesar disso, começou esta a ser amparada pelo pretor, de tal sorte que, afinal, Justiniano fundiu numa só as duas modalidades, pondo assim termo às confusões existentes e sancionando, destarte, ordem de coisa já consagrada pelo tempo.

Na Idade Média a propriedade, principalmente a propriedade sobre terras, situava-se em plano especial. Na época medieval, como ensina Brugi¹⁰, o proprietário livre era o mais frágil de todos, prevalecendo então a velha máxima feudal nulle terre sans seigneur. Realmente, a esse tempo, no alto da escala social, situava-se o senhor, em que se confundiam o direito de propriedade e a jurisdição política. Embaixo, postava-se o vassalo, o servo, o semilivre, obrigado muitas vezes a fornecer pela violência a mão de obra. Distinguiam-se então os fundos nobres dos fundos plebeus, obrigados estes a contribuições onerosas em favor daqueles. Frequentemente, os humildes eram despojados de suas terras pelos poderosos.

Longa a luta contra tal estado de coisas, mas a desigualdade só desapareceu definitivamente com a Revolução Francesa, na noite de 4 de agosto de 1789, em que nobreza e clero renunciaram a seus privilégios, suprimindo-se então a condição de servo, a jurisdição senhorial e outras regalias.

Na época atual, o modo pelo qual tratam as nações o direito de propriedade constitui a pedra de toque de seu regime político. Nos países do ocidente, nos países de direito latino, germânico e anglo-saxônico, subsiste a propriedade privada, embora sujeita a determinadas restrições, porque se entende que ela estimula o trabalho e as faculdades do indivíduo, fomentando a produção de novas riquezas.

Já na extinta URSS a propriedade do solo, do subsolo, das florestas e das águas chegou a ser abolida para sempre e todas as terras pertenciam ao Estado Operário-Camponês, como enfaticamente se expressavam os arts. 1º e 2º do Código Agrário soviético. Apenas podiam ser objeto de propriedade privada a casa, em que o cidadão vivesse com sua família, e os móveis que a guarnecessem, bem como o dinheiro e outros valores mobiliários, inclusive as economias que fizesse. O camponês, por seu turno, só tinha de seu a velha isbá em que sempre morou. Quanto aos instrumentos de produção, pertenciam ao Estado, assim como os terrenos em que as moradas se achassem construídas. Empresas comerciais ou industriais só podiam empregar número limitado de operários e serviçais, porque era malvisto o trabalho de alguém para outrem, mediante salário, ao que se chamava de explorar o homem. Eis, em linhas gerais, como diz Vittorio G. Rossi¹¹, o que um russo podia possuir, que fosse seu exclusivamente e de ninguém mais, nem mesmo do Estado, dono de tudo.

Até a última guerra, como adverte Waline¹², interessante o contraste entre a propriedade privada na França e na Alemanha. Para a primeira, reconhecia-se o direito de propriedade no interesse geral; para a segunda, outorgava-se a propriedade ao indivíduo porque este dela carecia, na medida de suas necessidades, a fim de prestar o máximo serviço à coletividade. Consoante a concepção nazista, considerava-se cada proprietário como um funcionário público, no sentido técnico da palavra. Confiava-se-lhe o objeto da propriedade para que dele se utilizasse no interesse da comunidade.

Presentemente, duas ideologias se defrontam. O individualismo econômico, que inspira o direito privado das nações ocidentais, preconiza a conservação do direito de propriedade e só admite qualquer reforma social desde que respeitado esse direito. O marxismo, ao inverso, base e fundamento da organização comunista, prega sua supressão, ainda que pela violência. Os próximos anos da humanidade dirão a última palavra e decidirão do destino dessa instituição milenar.

1 Traité Élémentaire de Droit Civil, 12. ed., 1/793.

2 Cours de Droit Naturel, pág. 320.

3 Notáveis, a propósito, os conceitos de Anatole France em seu livro Ilha dos Pinguins, págs. 50 e 51.

4 De l’Esprit des Lois, Liv. 26, Cap. XV.

5 Ob. e loc. cits.

6 Filosofia do Direito, 2/31.

7 Principes de Droit Civil, 9/107.

8 Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, 11/170.

9 Corso di Diritto Romano, 2/195.

10 Instituciones de Derecho Civil, pág. 177.

11 “Dois meses na União Soviética”, em O Estado de S. Paulo, de 3-8-1952.

12 L’Individualisme et le Droit, pág. 75.

DA PROPRIEDADE EM GERAL

SUA IMPORTÂNCIA. CONCEITO E CARACTERES. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS. CLASSIFICAÇÃO DA PROPRIEDADE. ESPAÇO AÉREO E SUBSOLO. PROTEÇÃO ESPECÍFICA DA PROPRIEDADE. FRUTOS E PRODUTOS. SEGURANÇA DO PRÉDIO CONTRA DANO IMINENTE.

Sua importância — O direito de propriedade, o mais importante e o mais sólido de todos os direitos subjetivos, o direito real por excelência, é o eixo em torno do qual gravita o direito das coisas. Dele pode dizer-se, com Scuto¹, ser a pedra fundamental de todo o direito privado. Sua importância é tão grande no direito como na sociologia e na economia política. Suas raízes aprofundam-se tanto no terreno do direito privado como no direito público.

Do ponto de vista jurídico, cumpre desde logo salientar as duas acepções do direito de propriedade. Num sentido amplo, este recai tanto sobre coisas corpóreas como incorpóreas. Quando recai exclusivamente sobre coisas corpóreas tem a denominação peculiar de domínio². A noção de propriedade mostra-se, destarte, mais ampla e mais compreensiva do que a de domínio. Aquela representa o gênero de que este vem a ser a espécie³.

Conceito e caracteres — O Código Napoleão definiu o direito de propriedade por forma que se tornou célebre: “O direito de gozar e de dispor das coisas da maneira mais absoluta, desde que delas não se faça uso proibido pelas leis e regulamentos”. Secundou-o o antigo Código Civil italiano (art. 436), que se valeu das mesmas expressões, reproduzindo assim o pensamento de legislador gaulês.

Tal fórmula mereceu gerais censuras. Em primeiro lugar, por ser pleonástica, direito de gozar e de dispor da coisa da maneira mais absoluta, como se houvesse graus no absoluto. O direito de disposição é ou não absoluto, sem possibilidade de graduações. Em segundo lugar, porque referida definição, na parte final, em rigor, quer dizer o seguinte: a propriedade é poder absoluto, mas que não é absoluto, visto sofrer restrições criadas pelas leis e pelos regulamentos administrativos.

Para melhor definir a propriedade, tarefa que não e fácil⁴, urge se conheçam seus caracteres e elementos constitutivos. Realmente, num certo sentido, o direito de propriedade é de fato absoluto, não só porque oponível erga omnes, como também porque apresenta caráter de plenitude, sendo, incontestavelmente, o mais extenso e o mais completo de todos os direitos reais. A propriedade é a parte nuclear ou central dos demais direitos reais, que pressupõem, necessariamente, o direito de propriedade, do qual são modificações ou limitações, ao passo que o direito de propriedade pode existir independentemente de outro direito real em particular.

A propósito, Bonfante⁵ estabelece sugestivo paralelo entre a propriedade e os direitos reais que dela se desmembram, na esfera do direito privado, e a soberania e os direitos que dela resultam, na esfera do direito público. A soberania é o conjunto dos poderes do Estado enfeixados; o domínio, o conjunto dos direitos reais unidos e conglomerados.

Pode-se, pois, ao direito de propriedade atribuir, em primeiro lugar, caráter absoluto. O proprietário pode dispor da coisa como entender, sujeito apenas a determinadas limitações, impostas no interesse público ou pela coexistência do direito de propriedade dos demais indivíduos.

O segundo atributo desse direito é ser exclusivo. A mesma coisa não pode pertencer com exclusividade e simultaneamente a duas ou mais pessoas. O direito de um sobre determinada coisa exclui o direito de outro sobre essa mesma coisa (duorum vel plurium dominium in solidum esse non potest). O proprietário pode excluir da coisa, objeto de seu direito, a ação de outrem. O jos excludendi alios constitui a substância do direito de propriedade⁶.

O Código Civil de 2002 reconhece expressamente esse característico, quando declara, no art. 1.231: “A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário”. Ainda no caso de condomínio não desaparece esse exclusivismo, porque os condôminos são, conjuntamente, titulares do direito; o condomínio implica divisão abstrata da propriedade⁷.

Observe-se, porém, desde logo, que o atributo da exclusividade comporta modificações, pois é possível o desmembramento de certas parcelas da propriedade e sua constituição em direitos separados, a favor de terceiros.

Desses dois caracteres essenciais da propriedade, absoluto e exclusivo, decorre que ela é também irrevogável. Nessas condições, por ser absoluta, tudo o que o proprietário legalmente dispuser sobre a coisa deve ser mantido e produzir os efeitos desejados; por ser exclusiva, segue-se que não pode estar na vontade de quem quer que seja fazê-la cessar contra o intento do proprietário. Assim, uma vez adquirida, a propriedade em regra não pode ser perdida senão pela vontade do proprietário. É irrevogável ou perpétua, no sentido de que subsiste independentemente de exercício, enquanto não sobrevier causa legal extintiva⁸. Demolombe declara que a propriedade não existiria se não fosse perpétua, compreendendo essa perpetuidade a possibilidade de sua transmissão post mortem⁹.

Conhecidos os principais atributos do direito de propriedade, absoluto, exclusivo e irrevogável, cumpre defini-lo em face da nossa legislação. É o que faz o art. 1.228, caput, do Código Civil de 2002, quando diz: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”¹⁰.

O Código Civil de 2002 acrescentou cinco parágrafos ao art. 1.228, disciplinando as formas dos múltiplos usos de propriedade.

No § 1º verifica-se a preocupação com a função social da propriedade, com a preservação da flora e da fauna, com a defesa do meio ambiente e do patrimônio histórico, através do tombamento. Portanto, o novo Código Civil, com essa regra, procurou despertar no homem comum o exercício da cidadania, impondo limitações de caráter social ao direito de propriedade¹¹.

No § 2º, o novo Código condena o abuso de direito, ou daquele que age com mero espírito de emulação.

Para Josserand, abusa do seu direito: “a) o proprietário que constrói no seu prédio uma falsa chaminé, só para tirar a luz e a vista do vizinho; b) o que levanta uma inexplicável construção, dotada de formidáveis pontas aceradas de ferro, cujo único fim visível é o de romper o invólucro dos dirigíveis a sair de uma fábrica vizinha; c) o que faz escavações profundas no seu prédio, só para fazer secar os poços de um vizinho; d) o que estabelece aparelhos extremamente ruidosos, a fim de afugentar toda a caça de uma coitada vizinha; e) o que, tendo variados meios de exercer seu direito, optou por aquele que prejudicaria gravemente um vizinho e sem vantagem alguma própria, etc.”¹².

Em resumo, prossegue Josserand: “O proprietário será responsável pelos danos causados ao proprietário vizinho por qualquer atividade sua que possa caber na classificação seguinte: 1) atos ilegais, contrários a uma disposição expressa da lei; 2) atos abusivos, com os quais o direito é exercido com desvio da sua finalidade; 3) atos excessivos, nos quais, embora não tenha havido abuso propriamente dito, se verifica o prejuízo de outrem. Neste último caso, o proprietário responde pelo risco criado, porque a ninguém é lícito exercer o próprio direito com sacrifício dos direitos alheios; e quem se arrisca a prejudicar outrem com o exercício da sua indústria deve suportar as respectivas consequências”¹³.

O § 3º do art. 1.228 cuida da desapropriação, que é um poder do Estado inerente à sua própria natureza, para restringir o direito de propriedade dos particulares.

As regras contidas nos §§ 4º e 5º abalam o direito de propriedade, incentivando a invasão de glebas urbanas e rurais, criando uma forma nova de perda do direito de propriedade, mediante o arbitramento judicial de uma indenização, nem sempre justa e resolvida a tempo, impondo dano ao proprietário que pagou os impostos que incidiram sobre a gleba.

As regras insculpidas nesses parágrafos são agravadas pela letra do art. 10 e seus parágrafos da Lei n. 10.257, de 10-7-2001, conhecida como o Estatuto da Cidade, uma vez que nela é permitido que este usucapião especial de imóvel urbano seja exercido em área maior de duzentos e cinquenta metros, considerando área maior do que esta “extensa área”. Prevê também que a população que a ocupa forme, mediante o requerimento do usucapião, um condomínio tradicional; e mais, não dá ao proprietário o direito à indenização.

Tal forma de usucapião aniquila o direito de propriedade previsto na Lei Maior, configurando-se um verdadeiro confisco, pois, como já dissemos, incentiva a invasão de terras urbanas, subtrai a propriedade de seu titular, sem ter ele direito a qualquer indenização.

Interessante é a posição de José Carlos de Moraes Salles¹⁴ que, embora discorde de nosso entendimento, chega, por outra via, a mesma conclusão, ou seja, a necessidade de revogação dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 da Lei Civil de 2002.

No art. 1.228, portanto, se acham previstos o conteúdo positivo do direito de propriedade (usar, gozar e dispor da coisa) e sua proteção específica (o direito de reavê-la de quem quer que injustamente a detenha)¹⁵ e 16. Esse direito é garantido pela Constituição Federal (art. 5º, n. XXII), entre os direitos individuais.

Em outra oportunidade, torna a Constituição a referir-se ao direito de propriedade, incluindo-a como princípio em que se baseia a ordem econômica (art. 170, n. II), condicionando-a, porém, à sua função social.

Elementos constitutivos — Examinemos, em primeiro lugar, o conteúdo positivo do direito de propriedade, usar, gozar e dispor dos bens, e que corresponde aos mesmos atributos da propriedade romana, jus utendi, fruendi et abutendi, cujo conjunto constituía a propriedade perfeita (plena in re potestas).

O direito de usar compreende o de exigir da coisa todos os serviços que ela pode prestar, sem alterar-lhe a substância. O direito de gozar consiste em fazer frutificar a coisa e auferir-lhe os produtos. O direito de dispor, o mais importante dos três, consiste no poder de consumir a coisa, de aliená-la, de gravá-la de ônus e de submetê-la ao serviço de outrem.

Assim, usar de uma casa é habitá-la; dela gozar, alugá-la; dela abusar ou dispor, demoli-la ou vendê-la. Usar de um quadro é empregá-lo na ornamentação da casa; dele gozar, exibi-lo em exposição a troco de dinheiro; dele dispor, destruí-lo ou aliená-lo¹⁷.

O jus abutendi corresponde ao abusus dos romanos, mas não se imagine que esse abusus tivesse sentido antissocial, comparável ao ato ilícito. Ao contrário, entre os romanos, o exercício do direito de propriedade era subordinado às exigências do bem comum. A palavra não era empregada no sentido vulgar, mas traduzia o poder de alienar, o poder de consumir, em suma, a ideia de disposição.

Classificação da propriedade — Os elementos constitutivos da propriedade (jus utendi, fruendi et abutendi) são autônomos, não se confundindo uns e outros. Diz-se plena a propriedade quando todos se acham reunidos em favor de um único titular; quando, porém, se desmembra um dos atributos, erigido em direito real autônomo e conferido a outrem, conservando os demais o proprietário, a propriedade é limitada. Nos casos de propriedade resolúvel, o limite diz respeito, tão somente, à duração do direito, mantendo-se intactos os demais direitos elementares.

Há quem assevere que a propriedade não constitua uma soma de direitos separáveis, mas direito único, com a faculdade de comprimir-se ou de reduzir-se a um mínimo de poderes, permanecendo, todavia, potencialmente unida, ante a possibilidade, que lhe é imanente, de volver à sua máxima e normal compreensão, logo que se eliminem ou se removam os pesos e restrições que a comprimam. É o que se chama de princípio da elasticidade do domínio, mercê do qual, como verdadeira mola, retoma a propriedade, automaticamente, sua primitiva extensão, tão logo venha a cessar a compressão do direito menor que sobre ela estava a incidir.

Espaço aéreo e subsolo — No art. 1.229, estatui o Código Civil de 2002 que “a propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo de impedi-las”.

Não apresenta maior interesse prático a controvérsia doutrinária a respeito da natureza jurídica do espaço aéreo e do subsolo. Basta dizer apenas que, para uns, era direito autônomo, enquanto, para outros, não passava de mero acessório do imóvel, sendo como tal considerado pelo Código Civil brasileiro de 2002, no art. 79.

De conformidade, portanto, com o art. 1.229, o proprietário do imóvel tem direito não só à respectiva superfície como ao espaço aéreo e ao subsolo correspondentes. Mas a propriedade é também fato econômico, de modo que a extensão do espaço aéreo e do subsolo se delimita pela utilidade que ao proprietário pode proporcionar. Igualmente, a este não assiste o direito de impugnar a realização de trabalhos que se efetuem a uma altura ou a uma profundidade tais, que não tenha interesse em impedi-los¹⁸. Aqui intervém o interesse social a cercear a propriedade. No Rio de Janeiro, por exemplo, o proprietário não poderia opor-se à passagem dos cabos empregados na tração do bonde aéreo do Pão-de-Açúcar, devido à sua grande altura. Em São Paulo, igualmente, não assistiria ao proprietário direito de contestar a perfuração do subsolo para instalação do metrô.

Já no tocante à passagem de fios telegráficos, telefônicos ou condutores de energia elétrica, cumpre distinguir: se não há colocação de postes no terreno e nenhum risco se impõe ao proprietário, não pode este opor-se à passagem. Mas, se imperiosa a colocação de postes, ou se a passagem dos fios oferece perigo, então diferente será a solução, podendo o proprietário impugnar qualquer iniciativa nesse sentido¹⁹.

De acordo com o art. 8º do Decreto-lei n. 271, de 28-2-1967, é permitida a concessão de uso do espaço aéreo sobre a superfície de terrenos públicos ou particulares, tomada em projeção vertical, nos termos e para os fins do art. 7º e na forma em que for regulamentada.

Referentemente ao subsolo, cabe chamar a atenção para os dispositivos legais concernentes a minas e jazidas, que, como é sabido, constituem propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento industrial (Const. Federal, art. 176; Cód. de Mineração, art. 84). O art. 1.229 do Código Civil de 2002, nesse ponto, encontra-se, pois, derrogado. Prevalece hoje o princípio de que as jazidas, em lavra ou não, os demais recursos minerais e os potenciais de energia elétrica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração e aproveitamento, e pertencem à União. A propriedade do produto da lavra é do concessionário que a explora, tocando ao proprietário do solo apenas participação nos resultados da lavra.

Proteção específica da propriedade — Essa proteção é assegurada através da ação de reivindicação, de natureza real, exercitável adversus omnes, tendo por finalidade a retomada da coisa do poder de quem quer que injustamente a detenha. A fórmula jurídica que sintetiza a ideia do que seja e significa a ação reivindicatória, estabelecendo direta relação entre o proprietário e a coisa, é o conceito res ubicumque sit, pro domino suo clamat, ou, em vernáculo, onde quer que se encontre a coisa, ela clama pelo seu dono²⁰.

Trata-se de ação puramente dominial e por isso cabe apenas a quem seja proprietário, a quem tenha jus in re. Intentando-a, deve o autor provar, de modo cabal e completo, o respectivo domínio, oferecendo não só prova de transcrição (se imóvel o bem reivindicado), como também estabelecendo a filiação de seus títulos, de modo a atingir tempo capaz de gerar usucapião²¹. Instrumento particular de promessa de compra e venda não levado ao Registro Imobiliário não é gerador de direito real, só assegurando direito obrigacional, que não serve à pretensão reivindicatória²².

Outrossim, em se tratando ainda de imóvel, deve o autor mencionar todos os elementos que o tornem conhecido, que o individuem, que lhe permitam exata localização, como extensão superficial, acidentes geográficos, limites e confrontações, a fim de estremá-lo de outras propriedades. Sem observância dessa formalidade não pode ser julgada procedente uma reivindicação, pela impossibilidade de executar-se ulteriormente a sentença.

Em segundo lugar, ao autor cumpre demonstrar que a coisa reivindicada se acha na posse do réu. Pouco importa que essa posse seja de boa ou de má-fé, em nome próprio ou de outrem. A ação pode ser intentada contra o mero detentor e também contra aquele que deixou de possuir a coisa, com intenção de dificultar sua reivindicação. Nessa contingência, é facultado ao autor demandar o possuidor ficto, ou o verdadeiro²³.

É admissível ação declaratória para dirimir dúvida sobre o domínio²⁴.

Frutos e produtos — No art. 1.232 prescreve o Código de 2002 que “os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem”.

Trata-se de aplicação do jus fruendi²⁵. O direito aos frutos e mais produtos é uma das modalidades do gozo da coisa. A propriedade estende-se a todas as utilidades que esta produz. Mas podem elas ser atribuídas a outrem por título jurídico especial, como no caso de uso, de habitação, de usufruto, de locação e também de posse, na hipótese do art. 1.214 do novo Código Civil.

Segurança do prédio contra dano iminente — No art. 1.281 prescreve ainda o Código Civil de 2002 que “o proprietário ou o possuidor de um prédio, em que alguém tenha direito de fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor delas as necessárias garantias contra o prejuízo eventual”.

Protege ele o proprietário contra os danos a que se ache exposto o imóvel de sua propriedade, em virtude de obras realizadas ou pelo proprietário do prédio dominante (na hipótese de servidão), ou por outra pessoa (na hipótese em que tenha título que lhe confira semelhante direito). Idêntica proteção existe em favor do inquilino.

Exerce-se a mesma por intermédio de ação de obrigação de fazer de preceito cominatório (Cód. Proc. Civil, arts. 287, 632 e segs.), sendo a prestação de caução disciplinada pelos arts. 799 e seguintes do mesmo Código26²⁶.

1 Istituzioni di Diritto Privato, 1º vol., 2ª parte, pág. 459.

2 Duas palavras designam em latim o proprietário: dominus e herus. Provém a primeira de domare, domar, dominar, não de domus, casa, como acreditam alguns, interpretando texto de Ulpiano. A segunda tem hir como raiz, que corresponde ao sânscrito haraman e designa a mão. Herus é o que toma uma coisa. Ambos os vocábulos concordam em sua significação (Ibarguren, Las Obligaciones y el Contrato, pág. 11).

3 No momento atual, o direito de propriedade, no direito brasileiro, encontra-se erigido à condição de categoria constitucional. Efetivamente, é a Constituição Federal que assegura esse direito, entre aqueles individuais referidos no art. 5º, embora desde logo estabeleça sua conformação à função social que desempenhar. À luz do texto constitucional já não é possível falar de um único direito de propriedade, abrangente de todos os bens, e com disciplina legal idêntica para todos os casos.

Efetivamente, é possível distinguir diversos direitos de propriedade, de acordo com o seu objeto, cada um subordinado a regras próprias. Assim é que se depara com um direito de propriedade móvel e imóvel; de coisas materiais e imateriais; de imóveis urbanos e de imóveis rurais.

Com essa distinção, talvez se torne mais fácil estabelecer regramento adequado à natureza, finalidade e importância de cada tipo de propriedade.

4 Esclarece Elio Vittuci por que difícil se torna definir o direito de propriedade: a) porque não é possível, de modo algum, enumerar a infinita gama de faculdades atribuídas ao proprietário; b) por outro lado, podem faltar algumas dessas faculdades sem que por isso se desnature o direito (Nuovo Digesto Italiano, voc. “Proprietà”).

5 Corso di Diritto Romano, vol. II, pág. 199.

6 Andrea Torrente, Manuale di Diritto Privato, pág. 41.

7 Almachio Diniz, Direito das Coisas, pág. 94.

8 “Execução fiscal. Penhora. Impossibilidade. Não pode a Fazenda Pública penhorar um bem por dívida de uma empresa que não chegou adquirir a sua propriedade plena. São impenhoráveis os bens inalienáveis” (STJ, 1ª T., RE 8.350-SP, Rel. Min. Garcia Vieira, v. u., j. 21-5-1998, DJU, 10-8-1998, pág. 12). “Fraude de execução. Inocorrência. Propriedade resolúvel. Não ocorreu fraude de execução, na espécie, uma vez que a ora agravada não dispunha do domínio pleno do imóvel, porque o recebera da Cemig por meio de doação com cláusula resolutiva que impedia sua venda e penhora” (STJ, 4ª T., AgRgAg 311.810/SP, Rel. Min Sálvio de Figueiredo Teixeira, v. u., j. 17-10-2000, DJU, 11-12-2000, pág. 214).

9 Tal conceito se acha presentemente algo abalado. Assim, na Polônia, lei de 1946 introduziu nova instituição jurídica, a propriedade temporária, provavelmente destinada a facilitar a reconstrução do país (Arminjon-Nolde-Wolff, Traité de Droit Comparé, 1/387). Igualmente, o Código soviético limitara a duração da propriedade das construções. Em nosso direito, porém, prevalece o princípio da irrevogabilidade, que sofre, todavia, naturais exceções, tornando-se assim resolúvel ou revogável pela expiração do termo de sua duração.

10 Enunciado n. 49, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002: “Art. 1.228, § 2º: a regra do artigo 1.228, § 2º, do novo Código Civil interpreta-se restritivamente, em harmonia com o princípio da função social da propriedade e com o disposto no art. 187”.

Enunciado n. 82, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002: “É constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imóvel prevista nos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do NCC”. Em que pese a conclusão contida neste enunciado, discordamos totalmente dele, na forma do que foi explicitado em nossos comentários acima.

Enunciado n. 83, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002: “Nas ações reivindicatórias propostas pelo Poder Público não são aplicáveis as disposições constantes dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do NCC”.

Enunciado n. 84, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2004: “A defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (art. 1.288, §§ 4º e 5º, do NCC) deve ser arguida pelos réus da ação reivindicatória, eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização”.

Enunciado n. 239, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 1º a 3 de dezembro de 2004: “Na falta de demonstração inequívoca de posse que atenda à função social, deve-se utilizar a noção de ‘melhor posse’ com base nos critérios previstos no parágrafo único do art. 507 do CC de 1916”.

Enunciado n. 240, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 1º a 3 de dezembro de 2004: “A justa indenização a que alude o § 5º do art. 1.228 não tem como critério valorativo, necessariamente, a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário, sendo indevidos os juros compensatórios”.

Enunciado n. 241, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 1º a 3 de dezembro de 2004: “O registro da sentença em ação reivindicatória, que opera a transferência da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social (art. 1.228, § 5º), é condicionado ao pagamento da respectiva indenização, cujo prazo será fixado pelo juiz”.

Enunciado n. 304, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 25 a 27 de outubro de 2006: “São aplicáveis as disposições dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do Código Civil às ações reivindiciatórias relativas a bens públicos dominicais. Mantido, parcialmente, o Enunciado 83 da I Jornada de Direito Civil, no que concerne às demais classificações dos bens públicos”.

Enunciado n. 305, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 25 a 27 de outubro de 2006: “Tendo em vista as disposições dos §§ 3º e 4º do art. 1.228 do Código Civil, o Ministério tem o poder-dever de atuação nas hipóteses de desapropriação, inclusive a indireta, que envolvam relevante interesse público, determinado pela natureza dos bens jurídicos envolvidos”.

Enunciado n. 306, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 25 a 27 de outubro de 2006: “A situação descrita no § 4º do art. 1.228 do Código Civil enseja a improcedência do pedido reivindicatório”.

Enunciado n. 307, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 25 a 27 de outubro de 2006: “Na desapropriação judicial (art. 1.228, § 4º), poderá o juiz determinar a intervenção dos órgãos públicos competentes para o licenciamento ambiental e artístico”.

Enunciado n. 308, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 25 a 27 de outubro de 2006: “A justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação judicial (art. 1.228, § 5º) somente deverá ser suportada pela administração pública no contexto das políticas públicas de reforma urbana ou agrária, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual. Não sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientação do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil”.

Enunciado n. 309, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 25 a 27 de outubro de 2006: “O conceito de posse de boa-fé de que trata o art. 1.201 do Código Civil não se aplica ao instituto previsto no § 4º do art. 1.228”.

Enunciado n. 310, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 25 a 27 de outubro de 2006: “Interpreta-se extensivamente a expressão ‘imóvel reivindicado’ (art. 1.228, § 4º), abrangendo pretensões tanto no juízo petitório quanto no possessório”.

Enunciado n. 311, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 25 a 27 de outubro de 2006: “Caso não seja pago o preço fixado para desapropriação judicial, e ultrapassado o prazo prescricional para se exigir o crédito correspondente, estará autorizada a expedição de mandato para registro da propriedade em favor dos possuidores”.

11 Cf. Carlos Alberto Dabus Maluf, Limitações ao Direito de Propriedade, São Paulo, Saraiva, 1997, pág. 197.

12 Louis Josserand, Cours de Droit Civil Positif Français, 2. ed., Librairie du Recueil Sirey, 1932, v. 1, n. 1475.

13 Louis Josserand, Cours, cit., v. 1, n. 1506.

14 Usucapião de bens imóveis e móveis. 6. ed. (rev., ampl. e atual. de acordo com o Código Civil de 2002). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 490-493.

15 Para os efeitos desse artigo, posse injusta não é só aquela eivada de vícios elencados no art. 489 do Código Civil de 1916 (correspondente ao art. 1.200 do novo Cód. Civil), mas também aquela que restringe o direito de propriedade (RJTJESP,

116/359-124/242). É igualmente o entendimento do Supremo Tribunal Federal (em face do Cód. Civil de 1916): “O artigo 524 do Código Civil toma a expressão posse injusta em sentido genérico, e não apenas quando ela ocorre por violência, clandestinidade ou precariedade (art. 489 do Código Civil). Caso contrário, haveria restrição ao próprio direito de propriedade” (Revista Trimestral de Jurisprudência, 112/241). Outros casos colhidos da jurisprudência do STJ: “A justiça ou injustiça da posse determina-se com base em critérios objetivos, diversamente do que ocorre com a posse de boa ou de má-fé, que tem em vista elementos subjetivos, pois decorre da convicção do possuidor. O reconhecimento da injustiça da posse, levando à procedência da reivindicatória, não obsta, por si, tenha-se como presente a boa-fé” (JSTJ, 36/113). “Não se confunde a posse injusta referida no art. 524 do Cód. Civil com a posse do art. 489” (JSTJ, 37/90). “Exercida com lastro em escrituras de compra e venda autênticas e devidamente registradas, a posse não pode ser havida como injusta” (JSTJ, 49/209).

16 “Reivindicatória. Extinção sem apreciação do mérito decorrente de o proprietário haver exercido e perdido a posse do imóvel. Inadmissibilidade. Proprietário que, embora pudesse valer-se da via possessória, mais fácil e menos abrangente, não está impedido de fazer uso da reivindicatória, mais difícil e abrangente. Extinção afastada” (TJSP, Apelação 329.711-4/9/Peruíbe/Itanhaém, 2ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Maia da Cunha, j. 27-4-2004).

“Ação reivindicatória. Ausência da completa e correta descrição do imóvel reivindicado, inclusive quanto às suas confrontações. Requisito específico da admissibilidade da ação, cuja falta possibilita a declaração de nulidade do processo em qualquer fase e em qualquer grau de jurisdição, inclusive ex officio” (RT, 779/298). “Incertezas no registro do imóvel, bem como na regularidade da cadeia sucessória, constantes dos títulos de domínio. Necessidade de identificação da área objeto da reivindicação, pois daí decorrem conclusões quanto à legitimidade das partes e da própria viabilidade do pleito” (Revista dos Tribunais, 762/234).

17 Mourlon, Répétitions Écrites sur le Code Civil, 1/737.

18 “Servidão de passagem. Esgoto cloacal. Prédio vizinho. Necessidade. Havendo esgoto cloacal que passa de um terreno para os demais existentes, criando problemas de saúde pública, pelo mau cheiro, proliferação de insetos, a realização de obra subterrânea passando pelos terrenos vizinhos, conforme orientação técnica, através de perícia, só será criada para todos. O escoamento ocorrerá por baixo do solo e beneficiará a todos, colocando a propriedade sob a condição de atender ao bem-estar social da comunidade. Confirmada a sentença” (TARS, AC 197.103.575, 5ª Câm. Cív., Rel. Des. Silvestre Jasson Ayres Torres, j. 16-10-1997). “Direito de propriedade — Invasão de espaço aéreo de prédio contíguo por painel publicitário — Área insignificante, não havendo possibilidade de uso — Lesão econômica inexistente — Abusividade da tutela jurisdicional invocada — Voto vencido” (1º TACSP, RT 665/96).

19 Carvalho Santos, Código Civil Interpretado, 7/304; Revista dos Tribunais, 380/163.

20 Manuel Sanmartin Puente, Estudio Jurídico Doctrinal sobre la Reivindicación, pág. 22.

21 Lafayette, Direito das Coisas, § 82. “Pressupondo a reivindicatória um proprietário não possuidor que age contra um possuidor não proprietário, o seu sucesso reclama a reunião de dois elementos: o domínio do autor e a posse injusta do réu” (JSTJ, 37/90).

22 Revista dos Tribunais, 593/90. No mesmo sentido: “Mesmo que se considere de boa-fé a posse dos réus, não deixará ela de ser injusta, em relação à pretensão reivindicatória, por estar respaldada apenas em cessão de direitos não inscrita no Registro Imobiliário” (TJSP, 1ª Câm. Civ., Ap. Cível 150.505-1/9-Sumaré, Rel. Des. Andrade Marques, Bol. AASP, 1.775/93). “Exercida a posse por força de contrato de promessa de compra e venda, inadmissível a reivindicatória contra o promitente comprador sem prévia ou simultânea rescisão do contrato, haja vista que, enquanto não desfeito o negócio jurídico, injusta não pode ser considerada a posse do que se comprometeu a adquirir” (JSTJ, 37/90, 105/238). Por outro lado, improcede a reivindicatória se o titular do domínio tem a obrigação de outorgar escritura de compra e venda ao promitente-comprador-cessionário (JSTJ, 33/159).

23 Sá Pereira, Direito das Coisas, pág. 82.

24 Revista dos Tribunais, 189/269.

25 “Agravo de Instrumento. Liminar. O direito de gozar da coisa, jus fruendi, exterioriza-se na percepção de seus frutos e na utilização de seus produtos, daí por que não pode privar-se o proprietário de explorar economicamente sua propriedade, mormente quando dela retira seu sustento e de sua família. Recurso conhecido e provido, revogando-se a decisão liminar” (TJGO, AgI 21.848-7/180, 3ª Câm. Cív., Rel. Des. Cherife Oscar Abrão, j. 16-4-2001).

26 “Direito de vizinhança. Dano infecto. Caução. Prédio vizinho ameaçado de ruína. Admissibilidade. O proprietário pode exigir que o dono do prédio vizinho lhe dê caução do dano iminente, quando o mesmo se encontre ameaçado de ruína, correndo por sua conta as respectivas despesas” (2º TACSP, AI 679.917-00/7, 5ª Câm., j. 7-2-2001, Rel. Juiz Oscar Feltrin).

“Direito de vizinhança. Dano infecto. Caução. Indefinição na narração do fato na inicial. Inadmissibilidade. Na ação denominada actio infectum damni é possível a fixação de caução, por meio de ação cautelar ou em face do poder cautelar do juiz; contudo, se na narração dos fatos não existe definição precisa do fato, no sentido de que se perceba prima facie se o direito tutelar é referente a dano infecto ou referente a indenização por ato ilícito, é prudente que se relegue o pedido inicial de fixação de caução” (2º TACSP, AgI 659.064-00/5, 3ª Câm., j. 7-11-2000, Rel. Juiz Aclibes Bugarelli)

RESTRIÇÕES AO DIREITO DE PROPRIEDADE

GENERALIDADES. RESTRIÇÕES CONSTITUCIONAIS. RESTRIÇÕES ADMINISTRATIVAS. LIMITAÇÕES DE NATUREZA MILITAR. LIMITAÇÕES DESTINADAS À PROTEÇÃO DA LAVOURA, DO COMÉRCIO E DA INDÚSTRIA. LIMITAÇÕES DECORRENTES DAS LEIS ELEITORAIS. RESTRIÇÕES DA LEI PENAL. RESTRIÇÕES DA LEI CIVIL.

Generalidades — O direito de propriedade não mais se reveste do caráter absoluto e intangível, de que outrora se impregnava. Está ele sujeito, na atualidade, a numerosas limitações, impostas no interesse público e no interesse privado, inclusive nos princípios da justiça e do bem comum. Várias disposições constitucionais, administrativas, militares, penais e civis restringem o seu exercício, de tal modo que se pode afirmar ser totalmente impossível a completa enumeração de todas as restrições. Tanto quanto possível, dentre as mais importantes, podem ser indicadas as seguintes:

Restrições constitucionais — A Constituição Federal, como já se viu, garante o direito de propriedade. Contudo, em seguida, impõe a subordinação da propriedade à sua função social, expressão de conteúdo vago, mas que, genericamente, pode ser interpretada como a subordinação do direito individual ao interesse coletivo. A própria Constituição dispõe ainda sobre a desapropriação por necessidade ou utilidade pública e por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro. Assim também é prevista a utilização da propriedade particular em caso de perigo iminente, assegurado o pagamento da competente indenização (art. 5º, n. XXV). No art. 176 é ainda preceituado que as jazidas, minas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial. O § 1º, por seu turno, acrescenta que “a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas”.

É ainda a Carta Política que prevê a desapropriação do imóvel urbano não edificado, inadequadamente aproveitado ou subutilizado (art. 182, § 4º, n. III). Por igual, permite à União desapropriar o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, para fins de reforma agrária (art. 184).

Restrições administrativas — São as mais numerosas. Para começar pode ser indicado o Decreto-lei n. 25, de 30-11-1937, que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, o qual, em seu art. 17, prescreve que as coisas tombadas não poderão ser, em caso algum, destruídas, demolidas ou mutiladas, nem ainda, sem prévia autorização da autoridade competente, reparadas, pintadas ou restauradas. No art. 18 preceitua-se mais que, sem a mesma autorização, não será possível, na vizinhança de coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes. A mesma lei assegura ainda à União, ao Estado e ao Município direito de preferência, em caso de alienação onerosa (art. 22). Mas o Judiciário tem competência para decidir se a coisa tombada tem ou não valor histórico e artístico; na hipótese afirmativa, subsiste o tombamento, com as restrições que dele decorrem¹.

O direito de construir é o que mais limitações apresenta. As normas edilícias e de zoneamento fixam usos e construções permitidos em cada região da cidade, estabelecem recuos, coeficiente de aproveitamento, a implantação no lote, área máxima de edificação, gabaritos de altura. A exigência de licença prévia de edificação evidencia a ingerência do Estado no direito de propriedade, conformando-o e harmonizando-o com os da coletividade.

O Código de Minas, o Código Florestal, o Código de Caça e o Código de Pesca, por sua vez, introduziram sensíveis limitações ao direito de propriedade. O Código de Mineração, por exemplo, dispõe a respeito da ocupação dos terrenos vizinhos às jazidas e da constituição compulsória das servidões (Dec.-lei n. 277, de 28-2-1967, arts. 27 e 59, com a redação dada pelo Dec.-lei n. 318, de 14-3-1967). O Código Florestal faculta a declaração de que florestas particulares sejam havidas como de interesse do patrimônio florestal, sujeitas assim a várias restrições. Certas árvores, devido ao seu porte, ou à sua beleza, podem ficar imunes ao corte; diversas outras proibições são impostas aos proprietários. Idênticas restrições se deparam no Código de Caça e no Código de Pesca.

Por motivos estéticos, urbanísticos e higiênicos, impõem-se limitações aos proprietários urbanos. Assim, o Decreto-lei n. 8.938, de 26-1-1946, em seu art. 29, proíbe, dentro das zonas urbanas, mocambos, palhoças, casas de taipa e congêneres. No parágrafo único, acrescenta a lei que tais moradas, feitas depois da publicação do diploma, serão demolidas, sem prejuízo de outras penalidades, não podendo ser refeitas ou reconstruídas as existentes anteriormente à sua promulgação. No art. 36 estabelece-se ainda que os terrenos baldios devem ser convenientemente fechados e mantidos limpos e capinados, sendo neles obrigatórios a remoção ou o soterramento de resíduos putrescíveis.

O Decreto-lei n. 7.917, de 30-8-1945, dispondo sobre a zona de proteção dos aeroportos, preceitua que, dentro do setor de aproximação das aeronaves, as edificações, instalações, torres, chaminés, reservatórios, linhas de transmissão, telegráficas ou telefônicas, postes, mastreações, culturas, ou outros quaisquer obstáculos, não podem exceder a determinada altura (art. 4º). Os obstáculos que interferirem na zona de proteção, já existentes ao ser aprovado um projeto ou iniciada a construção do aeroporto, serão desapropriados e demolidos, mediante processo regular (art. 5º)².

O atual Código Brasileiro de Aeronáutica, que não foi atingido pelo Código Civil de 2002, reafirmou que “O Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre o espaço aéreo acima do seu território e mar territorial” (art. 11 da Lei n. 7.565, de 19-12-1986), e tratou em onze títulos e trezentos e vinte e quatro artigos de toda a problemática do uso do espaço aéreo e de sua limitações, da infraestrutura aeronáutica das aeronaves, da tripulação, dos serviços aéreos, do contrato de transporte aéreo, da responsabilidade civil, das infrações e providências administrativas e dos prazos extintivos, revogando e substituindo toda a legislação pertinente anterior.

Ainda não é tudo: o Decreto-lei n. 4.238, de 8-4-1942, determina a localização das fábricas de fogos somente nas zonas rurais, e o Decreto estadual n. 13.626, de 21-10-1943, art. 7º, reza que nenhuma construção poderá ser feita a menos de quinze metros do limite das estradas de rodagem estaduais. Várias outras disposições existem ainda sobre construções, como zoneamento, medidas de higiene domiciliar, previsões sanitárias, em que se lobrigam sérias restrições ao direito de propriedade.

Limitações de natureza militar — São numerosas, sendo as mais importantes: a) Decreto-lei n. 4.812, de 8-10-1942, modificado pelo Decreto-lei n. 5.451, de 30-4-1943, dispõe sobre requisição de móveis e imóveis necessários às forças armadas, e à defesa passiva da população; b) Decreto-lei n. 6.430, de 17-4-1944, provê sobre transações de terras particulares na faixa de cento e cinquenta quilômetros ao longo da fronteira do território nacional, bem como sobre alienações, transferências por enfiteuse (art. 2.038 do Cód. Civil de 2002), anticrese, usufruto e transferência de posse, que só serão permitidos a estrangeiros desde que a sua área não ultrapasse de dois mil hectares; c) Decreto-lei n. 3.437, de 17-4-1941, estabelece providências a respeito de aforamentos de terrenos e sobre a construção de edifícios em zonas fortificadas, vedando, outrossim, a sua reconstrução nas proximidades dos terrenos das fortificações, dentro dos limites enunciados pelos arts. 1º e 2º; d) Decreto-lei n. 4.008, de 12-1-1942, dispõe sobre requisição de bens destinados ao transporte aéreo; e) Lei n. 6.634, de 2-5-1979, dispõe sobre faixa de fronteira; f) Lei n. 5.130, de 1º-10-1966, dispõe sobre as zonas indispensáveis à defesa do país e dá outras providências.

Limitações destinadas à proteção da lavoura, do comércio e da indústria — Múltiplas as restrições concernentes à lavoura, podendo ser inicialmente mencionadas as disposições legais que proibiram o plantio de novos cafeeiros e instituíram as quotas de equilíbrio (Dec.-lei n. 3.380, de 1º -7-1941). Outrossim, é digna de realce a norma legal que dispõe sobre o aproveitamento das canas, visando à limitação da produção (Dec.-lei n. 3.855, de 21-11-1941). Quanto ao comércio, ressaltam-se as restrições sobre propriedade, transferência, penhor ou caução das ações ou quotas de capital dos bancos de depósitos (Dec.-lei n. 3.182, de 9-4-1941) e as relativas aos direitos de proprietário ou sócio, ou ainda sobre as ações de estabelecimentos bancários que se dediquem à venda de títulos da dívida pública (Dec.-lei n. 3.545, de 22-8-1941), art. 3º (modificado pelo Dec.-lei n. 3.392, de 12-12-1941). Finalmente, no tocante à indústria, devem ser postos em relevo os seguintes diplomas: a) Decreto-lei n. 6.213, de 20-1-1944, em que se deparam limitações referentes aos cafés torrados e moídos; b) Decreto-lei n. 4.661, de 4-9-1942, que dispõe sobre a requisição da produção de álcool pelo Instituto do Açúcar e do Álcool; c) Decreto-lei n. 5.428, de 27-4-1943, que provê a respeito do controle da indústria nacional de artefatos de borracha, cuja distribuição é regulada pelo Decreto-lei n. 6.122, de 18-12-1943.

Limitações decorrentes das leis eleitorais — Também no Código Eleitoral (Lei n. 4.737, de 15-7-1965) encontra-se importante restrição ao direito de propriedade, porquanto, em seu art. 135, § 3º, preceituado está que a propriedade particular deve ser cedida obrigatória e gratuitamente para o funcionamento das mesas receptoras, nos dias de eleição. A desobediência constituirá mesmo infração eleitoral.

Restrições da lei penal — Como efeito da condenação resulta para o sentenciado, além das demais sanções, a perda, em favor da União, dos instrumentos do crime, do respectivo produto ou de outro bem ou valor que constitua proveito auferido com a prática do fato criminoso (Cód. Penal, art. 91, n. II, letras a e b; Lei n. 7.209, de 11-7-1984). Importante limitação sobreveio com a Constituição Federal, que, no art. 243, prevê a desapropriação, sem qualquer indenização ao proprietário, de qualquer gleba onde se encontrem culturas ilegais de plantas psicotrópicas. O mesmo ocorre em caso de apreensão de todo bem de valor econômico em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

Restrições da lei civil — São inúmeras e dentre as principais podem ser indicadas as seguintes: a) as relações decorrentes do direito de vizinhança (Cód. Civil de 2002, arts. 1.277 a 1.298)³; b) as servidões prediais (arts. 1.378 a 1.389); c) as disposições protetoras da família, como as que impossibilitam doações do cônjuge adúltero ao seu cúmplice (art. 550); d) as que cominam pena de nulidade para a doação de todos os bens, sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador (art. 548); e) a Lei n. 8.245, de 18-10-1991, que só permite o direito de retomada pelo proprietário do prédio locado em casos restritos e expressos.

A enumeração poderia prosseguir indefinidamente. Mas as diversas restrições já apontadas bastam para evidenciar o asserto inicial de que o direito de propriedade, passando por completa metamorfose, superiormente focalizada por Savatier⁴, despe-se de sua natureza absoluta, sagrada e intangível. A propriedade de base individualista substitui-se, assim, por uma propriedade de finalidade social. É, como diz o citado professor da Faculdade de Direito de Poitiers, o crepúsculo da mística da propriedade. Até onde irá essa transformação social é impossível prever; repetindo, porém, imagem de José Augusto César⁵, podemos dizer que com esse direito está sucedendo o mesmo que se passa atualmente com a ilha de Heligoland, da qual as ondas do mar, todos os anos, levam um pedaço.

Surge assim a moderna concepção do direito de propriedade, com a sua função social bem determinada, geradora de trabalho e de empregos, apta a produzir novas riquezas e a contribuir para o bem geral da nação. É a propriedade dos novos tempos, a eliminar a propriedade estéril e improdutiva.

1 Revista Forense, 98/586 e 590; Revista dos Tribunais, 191/378, 705/94; ver também Carlos Alberto Dabus Maluf, Limitações ao Direito de Propriedade, cit.

2 Veja-se ainda, a propósito, o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565, de 19-12-1986).

3 No tocante às restrições contratuais, sobretudo no que concerne ao direito de construir, veja-se Hely Lopes Meirelles, Direito de Construir, pág. 77.

4 Les Métamorphoses Économiques et Sociales du Droit Civil d’Aujourd’hui, pág. 141.

5 Ensaio sobre os Atos Jurídicos, pág. 17.

DA PROPRIEDADE IMÓVEL

DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE EM GERAL. DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL.

Da aquisição da propriedade em geral — Do ponto de vista doutrinário, os modos de adquirir a propriedade dividem-se em originários e derivados. Nos primeiros, a aquisição é direta e independente da interposição de outra pessoa, o adquirente faz seu o bem, que lhe não é transmitido por quem quer que seja. São modos originários de aquisição da propriedade a ocupação¹, a especificação e a acessão.

Nos segundos, a aquisição tem como pressuposto um ato de transmissão por via do qual a propriedade se transfere para o adquirente. Tais são a transcrição e a tradição.

Os modos derivados de adquirir a propriedade são regidos pela regra fundamental de Ulpiano: nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse haberet² (ninguém pode transferir a outrem mais direitos do que tem). Essa velha máxima, como afirma Demogue³, é simples, sedutora como tudo que é simples, proclamada quase como uma ingenuidade, mas que pode ser a fonte de resultados lamentáveis. De maneira mais singela, repete-se também que nemo dare potest plus quam habet.

A tais preceitos pode ser adicionada ainda outra regra, por igual aplicável tão somente aos modos derivados de adquirir a propriedade: resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis (quando se resolve o direito do outorgante, fica o do outorgado igualmente resolvido). Tais princípios não se aplicam evidentemente aos modos de aquisição originária.

Quanto ao usucapião, como veremos, existe séria controvérsia, tornando-se difícil dizer com exatidão, à primeira vista, se se trata de modo originário ou derivado de adquirir a propriedade.

A distinção entre modos originários e modos derivados de aquisição que, na fase de Bonfante, não se pode dizer de todo estranha ao pensamento dos romanos, encerra grande importância prática⁴, pois aquele que se abroquela num modo derivado se sujeitará eventualmente a comprovar que seu antecessor também era dono da coisa adquirida e que esta sempre esteve no domínio de todos os proprietários que o precederam. Tal demonstração ressente-se, algumas vezes, de sérias dificuldades práticas, razão por que de tal encargo já se disse constituir probatio diabolica, que tantos embaraços ocasiona nas ações de reivindicação. No tocante aos modos originários, ociosa se torna semelhante comprovação.

Da aquisição da propriedade imóvel — Ao disciplinar os modos de aquisição da propriedade, o Código Civil de 2002 considerou destacadamente a propriedade imóvel e a propriedade móvel. A divisão dos bens em móveis e imóveis é fundamental em todas as legislações. Considerou-a Sumner Maine⁵ a classificação natural dos bens, a única que corresponde a diferença essencial proveniente da própria natureza. É a summa divisio, na frase dos tratadistas clássicos.

Sustentam alguns autores que essa classificação é relativamente recente, tendo surgido em substituição à clássica divisão do direito romano, res mancipi e nec mancipi. Mas a verdade é que coexistiam as duas distinções, como atesta a própria Lei das XII Tábuas.

No direito medieval, havida a terra como sinal de poder e riqueza, só a propriedade imóvel tinha valor, constituía a propriedade por excelência, relegada a propriedade móvel a plano secundário, como atestam os adágios res mobilis res vilis e mobilium est vilis possessio.

Renovou-se essa concepção nos tempos modernos, graças aos fisiocratas, de acordo com os quais só a terra representa fonte de riqueza social. O Código Napoleão não pôde vencer a influência da escola fisiocrática, atribuindo assim à propriedade imóvel sensível primazia, considerando-a como verdadeiro fundamento da riqueza nacional.

Entretanto, do ponto de vista puramente econômico, é bastante duvidoso o primado da propriedade imóvel sobre a móvel, mormente quando se atenta para a circunstância de que a última, melhor que a outra, vantajosamente se presta à livre circulação dos valores. Inquestionável, modernamente, o alcance da função econômica desempenhada pelos valores mobiliários, a sobrepujar, na sua importância social, os próprios bens de raiz.

O Código Civil brasileiro de 2002, que faz a distinção entre bens móveis e imóveis (arts. 79 e 82), distingue também o modo de aquisição, mencionando, quanto aos imóveis, art. 1.245, que são eles adquiridos pela transferência da propriedade entre vivos, mediante o registro do título translativo no registro de imóveis. O modo de aquisição de bens imóveis causa mortis é disciplinado pelo direito das sucessões.

1 . Revista Forense, 98/586 e 590; Revista dos Tribunais, 191/378, 705/94; ver também Carlos Alberto Dabus Maluf, Limitações ao Direito de Propriedade, cit.

2 Veja-se ainda, a propósito, o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565, de 19-12-1986).

3 No tocante às restrições contratuais, sobretudo no que concerne ao direito de construir, veja-se Hely Lopes Meirelles, Direito de Construir, pág. 77.

4 Les Métamorphoses Économiques et Sociales du Droit Civil d’Aujourd’hui, pág. 141.

5 Ensaio sobre os Atos Jurídicos, pág. 17.

DA AQUISIÇÃO PELO REGISTRO DO TÍTULO

VALOR DO REGISTRO NO DIREITO BRASILEIRO. ATRIBUTOS DO REGISTRO. ATOS SUJEITOS A REGISTRO. OUTRAS DISPOSIÇÕES.

Valor do registro no direito brasileiro — Para a aquisição da propriedade imóvel não basta simples acordo de vontades entre adquirente e transmitente. O contrato de compra e venda, por exemplo, não basta, por si só, para transferir o domínio. Essa transferência somente se opera com o registro do título no cartório de registro de imóveis. Dois são, portanto, os requisitos para a aquisição de bem imóvel: I — acordo de vontades entre adquirente e transmitente, o qual deve constar obrigatoriamente de escritura pública, se de valor superior ao legal o bem transmitido (Cód. Civil de 2002, art. 108)¹; II — registro do título translativo na circunscrição imobiliária competente (Lei n. 6.015, de 31-12-1973).

Mas assim não acontece com as legislações que seguem o modelo francês. Realmente, na França, de acordo com o sistema legal em vigor, o simples contrato tinha a virtude de transferir o domínio. Todavia, também aí se tornou necessário o registro, não só para dar ao ato a indispensável publicidade, como para a sua prevalência contra terceiros. O mesmo sucede na Itália, em cujo Código Civil, art. 922, se diz, pura e simplesmente, que a propriedade se adquire, além de outros modos, por efeito das convenções. Esse igualmente o sistema que vigorava no Brasil antes do advento do Código Civil de 1916. Nesse tempo, portanto, escritura de compra e venda de imóvel, só por só, operava a transferência do domínio. O registro era apenas necessário para valer contra terceiros.

Nossos maiores juristas, como Teixeira de Freitas e Lafayette, sentindo a inconsistência desse sistema, animados do intuito de melhor garantir a propriedade imóvel, inspirados no ideal de segurança, que vivifica todo o direito, prepararam a reforma, afinal consubstanciada no Código Civil de 1916, e segundo a qual preciso é que o acordo de vontades, expresso pela convenção, se complete pelo registro, formalidade que, em face da sistemática do nosso direito, é essencial à transferência do domínio.

Aproximou-se nosso legislador, destarte, do sistema germânico, atenuando-lhe, porém, o rigor. Com efeito, no sistema alemão, o registro é também imprescindível e tem valor absoluto. Só é proprietário aquele em cujo nome se acha registrado o imóvel, o que constar dos livros cadastrais pro veritate habetur. Compra mal quem adquire de pessoa cujo nome não figure no registro imobiliário. O cadastro constitui o espelho fiel da situação imobiliária. Se alguém, louvado em suas informações, adquire determinada propriedade, que vem a perder mais tarde, por força de decisão judicial, tem direito de voltar-se contra o Estado, para dele reclamar indenização².

Entre nós, inexiste tão rígida organização imobiliária. O registro confere apenas presunção juris tantum de domínio. Não temos cadastro com a mesma estrutura e organização, de modo que qualquer deficiência no funcionamento do registro jamais induzirá responsabilidade do poder público. Com Sá Pereira³ podemos dizer que nosso sistema bem longe se acha ainda do alemão, que repousa, fundamentalmente, em sua plenitude, na propriedade cadastrada⁴.

O registro, em face do nosso direito, não é, por conseguinte, mera publicação do ato translativo do direito francês. Ao contrário, é tradição solene, que gera direito real para o adquirente, transferindo-lhe o domínio. Mas também não é o registro do direito germânico, uma vez que seu valor não é absoluto, comportando prova em contrário.

Cumpre assinalar que a Lei n. 6.015/73, no art. 168, dispôs que na designação genérica de registro consideram-se englobadas a inscrição e a transcrição referidas nas leis civis, até o advento do Código Civil de 2002.

Atributos do registro — São estes os atributos do registro: I — publicidade conferida pelo Estado, através de seu órgão competente, o registro imobiliário. Como diz Sá Pereira, no sistema do Código Civil de 1916, repetido pela nova lei civil de 2002, duas são as significações do registro: é modo de adquirir a propriedade e meio de publicidade. Não é possível se mantenham em sigilo as mutações havidas no direito de propriedade. Exige o interesse público sejam elas divulgadas e essa divulgação se obtém por meio do registro imobiliário; II — força probante, fundada na fé pública inerente ao registro, pois presume a lei pertencer o direito real à pessoa em cujo nome foi ele registrado; III — sua legalidade, decorrente do exame feito pelo oficial do registro de todos os documentos apresentados para registro, opondo as dúvidas que por acaso ocorram; IV — sua obrigatoriedade, efetuando-se no cartório da situação do imóvel. Em se tratando de bens situados em comarcas diversas, o registro deverá ser feito em todas elas. O desmembramento da comarca não exige, porém, repetição de registro já efetuado no novo cartório (Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 169); V — sua continuidade. O registro deve ser contínuo, prendendo-se necessariamente ao anterior, numa sequência ininterrupta de atos. Não pode haver registro isolado, independente de qualquer outro registro. Se o imóvel não se acha registrado em nome do alienante, não pode ser desde logo registrado em nome do adquirente. Cumpre, nessa conjuntura, providenciar primeiro o registro em nome daquele, para, em seguida, efetuar o deste. O registro anterior é imprescindível, ainda que se trate de carta de arrematação, cujo registro se pleiteia⁵.

Atos sujeitos a registro — Estabelece o Código Civil de 2002, no art. 1.245, que estão sujeitos ao registro, no respectivo cartório de registro de imóveis, os títulos translativos da propriedade imóvel, por ato entre vivos. Devem também ser registrados: I — os julgados, pelos quais, nas ações divisórias, se puser termo à indivisão; II — as sentenças que, nos inventários e partilhas, adjudicarem bens de raiz em pagamento das dívidas da herança; III — a arrematação e as adjudicações em hasta pública.

Igualmente, será feito o registro: I — da sentença proferida em ação de usucapião (Cód. Proc. Civil, art. 941); II — da carta de adjudicação de terreno adquirido a prestações, expedida de acordo com o estabelecido pelo Decreto-lei n. 58, de 10-12-1937, com as modificações determinadas pela Lei n. 6.014, de 27-12-1973. Quanto às sentenças de separação judicial, de divórcio, de nulidade ou anulação de casamento, quando nas respectivas partilhas existirem imóveis ou direitos reais sujeitos a registro, far-se-á a respectiva averbação, conforme determinado na Lei n. 6.015/73, art. 167, n. II, n. 14.

De conformidade com sobredito art. 1.245, estão sujeitos ao registro a compra e venda, a permuta, a doação, a dação em pagamento e, em geral, todos os atos translativos da propriedade imóvel⁶.

A procuração em causa própria está disciplinada no art. 685 do Código Civil de 2002. Discutia-se, por não ter o Código Civil de 1916 feito referência expressa a esse tipo de procuração, se ela valia como escritura de compra e venda e se podia ou não ser levada a registro. A jurisprudência vitoriosa era no sentido de que mencionada procuração constituía forma de alienação da propriedade, desde que contivesse todos os requisitos da compra e venda (res, pretium et consensus). Preenchendo esses requisitos, ela representava título hábil para transmissão de direitos reais, suscetível de registro⁷. Este entendimento foi consagrado pelo art. 685 do novo Código Civil.

Estão sujeitos igualmente a registro outros atos. Assim, sempre que, por sentença, se ponha termo à indivisão, como na communi dividundo, nos inventários e partilhas, em que se individuam as partes de cada herdeiro ou condômino, deve ser registrado o julgado, a fim de permitir-lhes a disponibilidade e também porque com ele se origina situação dominial diversa da que consta anteriormente do registro. Antes da divisão da coisa comum, como antes do inventário, já existe o domínio para o condômino, ou para o herdeiro. Só se exige o registro para que possam estes dispor de suas partes⁸ e porque vem a surgir estado modificador do preexistente, impondo-se-lhe, pois, publicidade, através do registro. Embora a lei sujeite a registro apenas os julgados que puserem termo à indivisão, fora de dúvida que não estão dispensadas de registro as divisões e as partilhas amigáveis, convencionadas por escritura pública⁹.

Em todos esses casos, repita-se, o registro funciona não como ato transmissor do domínio, mas como ato declaratório de sua disponibilidade. O domínio preexiste anteriormente ao registro¹⁰.

No tocante às arrematações e adjudicações, também é mister seu registro, a fim de que tais atos se impregnem da necessária publicidade. A hasta é, sem dúvida, ato público, mas sua publicidade é efêmera, tornando-se preciso assim que se a corporifique através de registro do ato na circunscrição imobiliária competente. Como recorda Lafayette¹¹, se não se registra a carta, pode o executado iludir a boa-fé de terceiro e alienar-lhe o imóvel já excutido ou adjudicado a outrem. O registro do ato previne essa fraude.

Questão que tem provocado debate é a relativa à necessidade ou desnecessidade do registro de cessão de direitos hereditários. Parece, contudo, que a opinião mais acertada se orienta no sentido de dispensar-lhe o registro. O direito do herdeiro só se materializa com a partilha. Até então inexiste corporificação dos bens transmitidos, faltando assim os necessários elementos que permitam o devido lançamento no registro imobiliário¹².

Entendemos que a cessão de direitos hereditários só pode ser celebrada por instrumento público, e deve ser, necessariamente, acompanhada da certidão de óbito do autor da herança, sendo este o entendimento dos magistrados de primeiro grau da Capital do Estado de São Paulo, com o qual comungamos.

A certidão dos atos constitutivos da companhia, passada pelo Registro do Comércio em que foram arquivados, será o documento hábil para a transferência, por registro no órgão público competente, dos bens com que o subscritor tiver contribuído para a formação do capital social (art. 8º, § 2º) (Lei n. 6.404, de 15-12-1976, art. 98, § 2º).

O Decreto-lei n. 807, de 4-9-1969, dispõe sobre registro de imóveis incorporados às sociedades por ações da administração indireta da União¹³.

Outras disposições — No § 1º do art. 1.245, preceitua o Código Civil de 2002 que “enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel”. O título translativo cria apenas direitos pessoais entre as partes contratantes. Só o registro opera a transferência do domínio; portanto, o registro, e não o título, determina a transmissão. Por isso mesmo, adquirente que não registre seu título não é dominus, não podendo, de tal arte, propor ação de reivindicação¹⁴.

Acrescenta o art. 1.246 que “o registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo”. A escrituração no registro de imóveis realiza-se por intermédio de vários livros, entre os quais avulta o protocolo, que constitui a chave do registro geral e se destina ao apontamento de todos os títulos apresentados diariamente para serem registrados (Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 174). Em tais condições, apresentado um título para registro, começará o oficial por apontá-lo no protocolo, mencionando-lhe a natureza, nome do apresentante, data da apresentação e número de ordem. Em seguida, depois de sua conferência, achando-se devidamente formalizado procederá o oficial ao respectivo registro no Livro n. 2, “Registro Geral”. Pois bem, de acordo com o art. 1.246, embora esse registro se faça dias depois, contar-se-á a respectiva data da prenotação inicial do serventuário no protocolo. Havendo dois registros do mesmo imóvel, prevalece o mais antigo, enquanto não invalidado por ação competente¹⁵ e 16.

Esse artigo consagra o princípio da prioridade que, na feliz expressão de Afrânio de Carvalho¹⁷: “num concurso de direitos reais sobre um imóvel, estes não ocupam todos o mesmo posto, mas se graduam ou classificam por uma relação de precedência fundada na ordem cronológica do seu aparecimento: prior tempore potior jure”.

Maria Helena Diniz¹⁸, ao discorrer sobre esse princípio, nos ensina que: “O efeito da prioridade do registro decorre da ordem de prenotação do título no protocolo (Lei n. 6.015/73, arts. 174 e 12, parágrafo único). A prenotação consistirá no prévio assentamento do título, que garantirá a prioridade e esta a preferência do direito real sobre o imóvel. Se houver conflito de registro de imóvel, baseado em títulos dominiais diversos, prevalecerá o que foi prenotado anteriormente (RT, 196:213). Aquele que registrar primeiro o título aquisitivo terá a titularidade do domínio do imóvel; assim sendo, o título do segundo adquirente não terá eficácia, gerando, tão somente, a possibilidade de ação de perdas e danos contra o alienante, uma vez que mover uma reivindicatória seria bastante temerário, pois apenas sairia vencedor se conseguisse comprovar a falsidade do título e do registro do primeiro adquirente, e, enquanto não houver pronunciamento judicial declarando a invalidade do assento do título do primeiro adquirente e seu respectivo cancelamento (CC, 1.245, § 2º), ele será o único proprietário do imóvel, e o registro do imóvel feito pelo segundo adquirente será absolutamente ineficaz. Com isso, pelo princípio da prioridade, o título aquisitivo apresentado em primeiro lugar ganhará estabilidade e segurança, evitando-se qualquer incompatibilidade. Logo, a prenotação no protocolo marca o momento em que o assento é eficaz (RT, 373:160, 449:196; JB, 25:118; ADCOAS, n. 87.977, 1982; e Revista de Direito Imobiliário, I:129), ou seja, em que produzirá efeitos erga omnes”.

Narciso Orlandi Neto¹⁹ com razão observa que: “Tem o princípio da prioridade o escopo principal de evitar o conflito de títulos contraditórios, ou seja, aqueles que têm por objeto direitos que não podem coexistir, relativamente ao mesmo imóvel, cuja força dependa da ordem e ingresso no registro imobiliário”.

Sobrevindo falência ou insolvência do alienante entre a prenotação do título e seu registro, por atraso do oficial, ou dúvida julgada improcedente, far-se-á, não obstante, o registro exigido, que retroage, nesse caso, à data da prenotação.

E se o alienante vier a falecer antes do registro, poderá o adquirente, malgrado esse evento, registrar o título aquisitivo? Impõe-se a afirmativa. Registro é ato unilateral, sem prazo certo para a sua realização. Por força do próprio contrato, o adquirente fica implicitamente autorizado pelo vendedor a praticar o ato final, o registro. Assim, nada impede que este se faça após a morte do vendedor²⁰. O mesmo acontecerá no caso de óbito do adquirente, hipótese em que aos herdeiros compete promover o registro.

No caso de falência, ou insolvência, em que ao tempo do registro não tenha sido pago ainda o preço, cumpre ao adquirente depositá-lo em juízo, logo que tenha conhecimento daquele estado. A Lei de Falências (Lei n. 11.101, de 9-2-2005), no art. 129, n. VII, dispõe que são ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores, os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior.

O processo de registro acha-se pormenorizadamente exposto e disciplinado nos arts. 182 e seguintes da Lei n. 6.015, de 31-12-1973. Dentre as várias exigências para a efetividade do registro avulta a perfeita individuação do imóvel transmitido. Torna-se preciso que bem expressos sejam todos os seus característicos a fim de que se evidenciem sua indicação e identidade. Mas a exata menção da área, se se tratar de venda ad corpus (áreas de grandes dimensões e de topografia acidentada), não é condição essencial, nem está na atribuição do oficial apurar se as características do imóvel são rigorosamente certas. Exige-se apenas que terceiros tenham notícia de que o imóvel se acha registrado e não se confunde com outro pertencente ao mesmo vendedor ou transmitente²¹.

1 A Lei n. 9.514, de 20-11-1997, em seu art. 38, permite que os contratos relativos ao financiamento imobiliário realizados de acordo com seus dispositivos possam ser formalizados por instrumento particular, não se lhes aplicando a norma do art. 134, II, do Código Civil de 1916. O mesmo ocorre com a cessão de posse referida no § 3º do art. 26 da Lei n. 6.766/79, com a redação da Lei n. 9.785, de 29-1-1999. Vide Walter Ceneviva, Lei dos Registros Públicos Comentada, 14. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, págs. 351 e segs.

2 Martin Wolff, Derecho de Cosas, 1/6 e 7.

3 Direito das Coisas, pág. 126.

4 No mesmo sentido: José Augusto César (Rev. da Fac. de Dir., 31/425); Soriano Neto, Publicidade Material do Registro Imobiliário, pág. 200; Euler Bueno, Efeitos da Transcrição no Regime do Código Civil Brasileiro.

5 Revista dos Tribunais, 307/530. Em contrário, Revista Forense, 77/519-92/482.

6 Enunciado n. 87, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002: “Considera-se também título translativo, para os fins do art. 1.245 do novo Código Civil, a promessa de compra e venda devidamente quitada (arts. 1.417 e 1.418 do Código Civil e § 6º do art. 26 da Lei n. 6.766/79)”.

7 Revista Forense, 100/273-108/93-114/392-144/327; Revista dos Tribunais, 132/180-143/84-166/617-179/291-188/221-190/206-221/266. Em contrário, Revista dos Tribunais, 132/143-178/270.

8 Revista Forense, 117/417.

9 Revista dos Tribunais, 80/224-729/281.

10 “Compromisso de compra e venda. Se o instrumento particular de compromisso de compra e venda sem registro imobiliário não faz prova de domínio, conforme dispõem os arts. 530, 531, 533, 676 e 860, par. ún., todos do CC (de 1916), conjugados com os arts. 167, 168, e 183 da Lei 6.015/73 (Registros Públicos), forçoso concluir que o bem em hipótese não pode ser arrestado, na medida em que não pertencente ao promissário-comprador, ora devedor, porém a terceiro que não integra a presente relação jurídica” (Rel. Juiz Ribeiro Pinto, Revista dos Tribunais, 781/300).

“Transmissão no registro imobiliário não efetivada. Transmissão de imóvel só se concretiza com o registro imobiliário em nome do adquirente. Até que tal ocorra, responde pelos débitos condominiais o proprietário” (TACRJ, Apelação Cível 95.687, j. 29-11-1983, 8ª Câm., Rel. Juiz Roberto Maron).

11 Direito das Coisas, § 50.

12 Revista dos Tribunais, 127/127-258/501; Carvalho Santos, Código Civil Interpretado, 2/24; Lysippo Garcia, O Registro de Imóvel, pág. 153. Em contrário, Revista Forense, 122/134; Revista dos Tribunais, 132/582-156/703; L. G. Gyges Prado, na Revista Forense, 104/166.

13 Referido diploma legal foi reproduzido no art. 294 e parágrafos da Lei n. 6.015, de 31-12-1973, que aponta, no art. 167, inc. I, itens 1 a 36, os atos que deverão ser registrados no Registro de Imóveis.

14 Revista Forense, 109/463; Arquivo Judiciário, 108/383. Outrossim, o comprador, enquanto não promover o registro do instrumento contratual respectivo, sujeita o imóvel que lhe constitui objeto às vicissitudes e encargos decorrentes de atos posteriores da promitente-vendedora, que, perante terceiros, continua a figurar no assento imobiliário como incondicional proprietária (JSTJ, 56/182).

15 Revista dos Tribunais, 154/311-179/138.

16 ”Fraude à execução. Penhora. Bem alienado. Compromisso de compra e venda. Registro. CC. Efeito. Embargos de Terceiro. Art. 534. Fraude à execução. Penhora. Alienação do bem. Compromisso de compra. Título apresentado e prenotado no Cartório de Registro de Imóveis antes da constrição. Circunstância que firma a prioridade do título perante outro e representa a antecipação da eficácia da inscrição, valendo antes de ser materialmente escriturada no livro próprio. Retroação dos efeitos do registro à data da prenotação ainda que feito em data posterior. Fraude não caracterizada. Embargos de terceiro procedentes. Recurso desprovido” (JTA, 122/140). Em outro sentido: “Prenotação. Produção de efeitos erga omnes. Registro. As normas dos arts. 182 e 186 da L. 6.015, de 31.12.1973, dizem respeito ao número de ordem dos títulos apresentados em cartório. Só com a prenotação não se opera o efeito erga omnes” (STJ, 4ª Turma, AgRgAg 110.085/PR, Rel. Min. Barros Monteiro, v. u., j. 20-4-1999, DJU, 27-9-1999, pág. 99).

17 Registro de Imóveis, Rio de Janeiro, Forense, 1977, pág. 191.

18 Código Civil Anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, pág. 806.

19 Retificação do Registro de Imóveis, São Paulo, Oliveira Mendes, 1997, pág. 62.

20 Revista dos Tribunais, 157/867-158/316-183/841-260/250; Arquivo Judiciário, 73/433-117/408; Revista Forense, 126/161.

21 Revista dos Tribunais, 186/342.

DA AQUISIÇÃO POR ACESSÃO

CONCEITO E FORMAS DE ACESSÃO. ACESSÃO PELA FORMAÇÃO DE ILHAS. DA ALUVIÃO. DA AVULSÃO. DO ÁLVEO ABANDONADO. DAS CONSTRUÇÕES E PLANTAÇÕES.

Conceito e formas de acessão — Acessão constitui expressão técnica, que serve para designar um dos vários modos de aquisição da propriedade. Trata-se de modo de adquirir que à lei deve sua origem.

Podemos defini-la como o modo originário de adquirir a propriedade, em virtude do qual ao proprietário fica pertencendo tudo quanto se une ou adere ao seu bem.

Discute-se acerca da natureza jurídica do instituto. Para uns, nele deve ver-se uma ampliação da propriedade pelo desenvolvimento de seu objeto, ou, por outras palavras, simples incremento de propriedade preexistente. Para outros, é modo de aquisição da propriedade; a acessão importa aquisição de um novo direito de propriedade sobre o todo resultante da conjunção de duas coisas, até então separadas. Existem até os que nela vislumbram uma prescrição instantânea.

No direito romano, é modo de adquirir a propriedade; o mesmo acontece perante o Código Napoleão e o Código Civil alemão. Já para o italiano, a acessão é mero incremento de propriedade anterior, ela expande o direito de propriedade da coisa principal, tendo sua explicação na produtividade normal dessa mesma coisa, no poder intrínseco de expansão desta.

O Código Civil brasileiro de 2002 seguiu a tradição romana, incluindo a acessão entre os modos de adquirir a propriedade (art. 1.248). Em todos os casos previstos, depende ela do concurso de dois requisitos: a) a conjunção entre duas coisas, até então separadas; b) o caráter acessório de uma dessas coisas, em confronto com a outra. Funda-se assim no princípio accessio cedit principali ou accessorium sequitur suum principale. A coisa acedida é a principal, a coisa acedente, a acessória.

Antigamente, era costume dividir a acessão pela forma seguinte: a) acessão de imóvel a imóvel; b) acessão de móvel a imóvel; c) acessão de móvel a móvel. Modernamente, prefere-se a divisão em acessão natural, industrial e mista. Natural, a produzida espontaneamente, por obra da natureza, independentemente de qualquer intervenção humana (aluvião, álveo abandonado e formação de ilhas); industrial, a produzida pela mistura ou incorporação de coisas pertencentes a donos diversos, em virtude de obras ou serviços humanos; e mista, a resultante da conjugação de meios naturais e industriais (semeadura, plantação)¹. Mas, como adverte Clóvis², nem uma nem outra divisão oferece interesse prático.

O Código Civil de 2002 contempla cinco formas de acessão, no tocante à propriedade imóvel: I — pela formação de ilhas; II — por aluvião; III — por avulsão; IV — por abandono de álveo; V — por plantações ou construções (art. 1.248).

Acessão pela formação de ilhas — Pode a ilha emergir no mar, no curso de rio navegável ou público e no curso de rio não navegável, ou particular. Seu aparecimento pode ser determinado pelas causas mais diversas, como movimentos sísmicos, por erupção de vulcões submarinos, acumulação de areia, cascalho, fragmentos da terra e outros materiais, rebaixamento permanente do nível da água, deixando em seco uma parte do fundo ou do leito, e avulsão numa das propriedades marginais.

Quando a ilha nasce no mar, cumpre distinguir se a emersão ocorre ou não em águas territoriais, cujos limites são traçados pela Lei n. 8.617/93, art. 16. No caso afirmativo, ela pertencerá ao país banhado por essas águas. Se nasce em alto-mar, pertencerá ao primeiro ocupante³. Trata-se, porém, de questão afeta ao direito internacional público, estranha, pois, ao direito privado.

Menciona Lomonaco⁴, a propósito, o caso da ilhota Ferdinanda, que emergiu no século XIX, ao largo da Sicília. Discutiam os juristas acerca do respectivo direito de propriedade, quando a pequena ilha tornou a desaparecer, pondo assim inesperado remate à polêmica então travada.

Refoge também ao estudo do direito civil acessão de ilhas ou ilhotas formadas no curso de rios navegáveis ou que banhem mais de um Estado⁵. Tais correntes são públicas (Const. Federal, art. 20, n. IV), e idêntico caráter terão as ilhas que por acaso surjam nos respectivos álveos (Cód. de Águas, art. 23). Seguem estas a condição jurídica daquelas. Com esse critério, afastou-se o legislador pátrio do direito romano, que atribuía as ilhas recém-formadas aos proprietários ribeirinhos. O ponto de vista da nossa lei não se justifica, todavia, no terreno puramente doutrinário, porque contraria os princípios da acessão. Deveria esta ocorrer em favor dos proprietários ribeirinhos⁶. Mas, trilhando o mesmo caminho de outras legislações, preferiu o Código Civil brasileiro de 2002 adjudicá-las aos Estados limítrofes, como bens dominicais (art. 99, n. III).

Só interessam ao direito civil ilhas e ilhotas aparecidas nos rios não navegáveis, nas águas comuns ou particulares. Pertencerão elas, de acordo com o citado art. 23, do Código de Águas, ao domínio particular.

Efetivamente, dispõe o art. 1.249, do Código Civil, que “as ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes: I — as que se formarem no meio do rio, consideram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais; II — as que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado; III — as que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram”. Tais preceitos, em linhas gerais, acham-se reproduzidos nos §§ 1º e 2º do art. 23, bem como no art. 24, do Código de Águas.

Na hipótese de se formar uma ilha entre outra ilha anteriormente surgida e a margem do rio, a quem pertencerá ela? Em qualquer caso, o princípio é o mesmo: toma-se como ponto de referência a linha mediana do álveo do rio, resolvendo-se a dúvida como se não existisse a ilha anteriormente formada⁷.

Em matéria de ilhas, portanto, a regra é a seguinte: formadas em águas comuns ou particulares, são do domínio particular. Mas, nesse caso, a própria natureza se incumbe de indicar os proprietários beneficiados, que serão os ribeirinhos, na proporção de suas testadas, tendo como ponto de referência uma linha imaginária que passe pelo meio da corrente. Cada proprietário recebe a porção surgida de seu lado⁸. Se dois ou mais os proprietários da mesma margem, a quota de cada um será determinada mediante perpendiculares tiradas do ponto final da divisa, na margem, até alcançar a linha mediana. A repartição efetua-se, portanto, pro modo longitudinis et latitudinis. O mesmo critério deverá ser observado se as ilhas pertencem aos Estados⁹.

Se o rio vem a lançar novo braço, dando origem a uma ilha, o respectivo proprietário será aquele a cujas expensas ela se constituiu¹⁰. Se o rio for público, a ilha formada pelo desdobramento do novo braço poderá entrar para o domínio público mediante prévia indenização ao proprietário que sofreu o desfalque (Cód. de Águas, art. 24, parágrafo único).

Os mesmos dispositivos serão aplicáveis no caso de ilhas ou ilhotas formadas em canais, lagos e lagoas, salvo a hipótese do art. 20, n. IV, da Constituição Federal, em que se tornarão do domínio público da União.

Da aluvião — Aluvião é o acrescentamento insensível que o rio anexa tão vagarosamente às margens, que seria impossível, num dado momento, apreciar a quantidade acrescida. É a definição de Justiniano: est alluvio incrementum latens¹¹.

A quem pertence esse acrescentamento marginal, produzido pela natureza, lenta e imperceptivelmente, através do tempo? Dá a resposta o art. 1.250 do Código Civil de 2002: “os acréscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por depósitos e aterros naturais, ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das águas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenização”. É a mesma regra do direito romano: quod per alluvionem agro nostro flumen adjicit, jure gentium nobis adquiritur¹². Os efeitos da acessão, nesse caso, são definitivos. A atribuição efetua-se ratione vicinitatis et adherentiae. Com a redação dada à parte final do art. 1.250 do novo Código, ficou patente que o dono do terreno marginal não precisará indenizar ninguém.

Questionado preceito da lei civil deve ser entendido em consonância com o estatuído nos arts. 16 e 17 do Código de Águas, de acordo com os quais não mais pertencem aos proprietários marginais os acréscimos que se formarem nas bordas de águas públicas ou dominiais. Consoante o disposto no art. 16, § 1º, tais acréscimos são agora, também, bens públicos dominiais, se não estiverem destinados ao uso comum, ou se, por algum título legítimo, não forem do domínio particular.

Quando, porém, a aluvião se forma à margem das correntes comuns, ou das correntes públicas de uso comum, pertence ao proprietário marginal. Se diversos os proprietários, proceder-se-á à partilha em proporção à testada de cada um, na conformidade do estatuído no art. 18 do Código de Águas. No mesmo sentido é o parágrafo único do art. 1.250 do Código Civil de 2002. Autorizado por esse dispositivo, o poder público poderá, portanto, impedir a formação de ilhas e depósitos de terrenos aluviais, mediante dragagem e limpeza das margens¹³.

Qual a altura que os depósitos devem atingir para que juridicamente se repute formada a aluvião? Tem-se esta como constituída, desde que ultrapasse o nível da água, na época das grandes cheias¹⁴.

No caso em que se retraiam as águas de um lago, de uma lagoa ou de um tanque, a quem pertencerão os terrenos assim descobertos? Entendemos que nesse caso, que não tem previsão legal expressa, os donos dos terrenos que confinem com águas dormentes, como os lagos e tanques, não adquirem o solo descoberto pela retração delas, nem perdem o que elas invadirem. Com o recuo das águas, não existe propriamente aluvião, que é aumento sucessivo, demorado, imperceptível e lento. Diversa será, entretanto, a solução se o lago ou lagoa pertence ao domínio particular. Nesse caso, o proprietário marginal, como é óbvio, adquire a porção de terra surgida com a retração das águas.

Observe-se que nenhum particular poderá executar obras, de molde a forçar o aparecimento de terreno aluvial, em seu benefício e dano dos demais. A aluvião, como diz Brugi¹⁵, é obra da natureza, não do trabalho humano. Não pode, pois, ser produzida artificialmente.

O proprietário favorecido com a aluvião decorrente do desvio das águas de um rio não se acha obrigado a qualquer ressarcimento em benefício daquele que teve de suportar o respectivo refluxo. O prejudicado sofre sozinho o dano, sem nenhuma compensação.

Por último, de acordo com o art. 1.250, parágrafo único, “o terreno aluvial, que se formar em frente a prédios de proprietários diferentes, dividir-se-á entre eles, na proporção da testada de cada um sobre a antiga margem”. Tal disposição é reproduzida no art. 18 do Código de Águas. Anote-se que não há esbulho se a aluvião não vem a ser dividida e, consequentemente, demarcadas as novas divisas.

Da avulsão — Avulsão, do latim avellere, avulsum, arrancar, é a desagregação repentina de um trecho de terra por força natural violenta. É o incrementum patens atque conspicuum. Não se confunde, portanto, com a aluvião, acréscimo vagaroso e imperceptível.

Pela avulsão, desprende-se porção considerável e reconhecível de determinada propriedade imóvel, transportada pela correnteza (vis fluminis) para outra propriedade, situada a jusante ou na margem oposta. Quando, por força natural violenta, se verifica tal fenômeno, assiste ao dono do prédio desfalcado o direito de reclamar restituição da parte desmembrada, desde que reconhecível, mas não pode pedir indenização. O proprietário do fundo contemplado com a porção acrescida é que tem direito, ou de concordar com a remoção, ou de pagar o valor respectivo ao proprietário reclamante, sem direito a outras indenizações. É o que dispõe o art. 1.251 do Código Civil de 2002 combinado com o art. 20 do Código de Águas¹⁶.

Mas, não se imagine que apenas por justaposição se processe a avulsão. Pode ela ocorrer também por superposição, quando, por exemplo, a porção destacada não adere à margem, sobrepondo-se, porém, ao solo. Em ambas as hipóteses o fenômeno é idêntico, acarretando, portanto, as mesmas consequências jurídicas.

O proprietário que sofre avulsão deve reclamar no prazo de um ano. Decorrido esse lapso de tempo, que é de decadência, considera-se consumada a incorporação, perdendo o proprietário prejudicado não só o direito de reivindicar, como o de receber indenização (Cód. de Águas, art. 20, parágrafo único, combinado com o art. 1.251 do Cód. Civil).

Quando a avulsão concernir a coisa não suscetível de aderência natural, aplicar-se-á o disposto quanto às coisas achadas (Cód. Civil de 2002, art. 1.234 combinado com o art. 21 do Cód. de Águas). Se, por exemplo, um furacão arremessa de um imóvel para outro madeiras cortadas, cercas de arame e mais objetos, inexiste acessão. Tais efeitos devem ser restituídos ao legítimo dono, uma vez que não vem a ocorrer consolidação de duas coisas em uma, conservando cada qual sua própria individualidade¹⁷.

O art. 22 do Código de Águas manda também aplicar aos casos semelhantes os princípios concernentes às formações aluviais, o que é com razão censurado por Clóvis¹⁸, porque os dois fenômenos naturais são diversos e diversas hão de ser, portanto, as regras jurídicas para harmonização dos interesses em jogo¹⁹.

Caso novo de incorporação é o que vem a resultar do desmoronamento de um morro ou de uma montanha, em virtude de infiltração de águas pluviais, ou até mesmo de fato humano. Como bem observa Barassi²⁰, cuida-se de forma diferente de avulsão, sujeita, porém, à mesma disciplina jurídica.

Do álveo abandonado — Pela definição do art. 9º do Código de Águas, álveo é a superfície que as águas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto. O álveo será público de uso comum, ou dominical, conforme a propriedade das respectivas águas; e será particular no caso das águas comuns ou das águas particulares (art. 10). Na hipótese de corrente que sirva de divisa entre diversos proprietários, o direito de cada um deles se estende a todo o comprimento de sua testada até a linha que divide o álveo ao meio (§ 1º). Na hipótese de lago ou lagoa nas mesmas condições, o direito de cada proprietário estender-se-á desde a margem até a linha ou ponto mais conveniente para divisão equitativa das águas, na extensão da testada de cada quinhoeiro, linha ou ponto locados, de preferência, segundo o próprio uso dos ribeirinhos (§ 2º).

Pode o rio vir a abandonar seu álveo²¹. O álveo definitivamente abandonado (alveus derelictus), quer o rio seja público, quer seja particular, pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens. Eis a regra do art. 1.252 do Código Civil de 2002, que reproduz o art. 26 do Código de Águas, legada pelo direito romano, de onde se originou, através de fragmento de Gaio²². Atribui-se o álveo abandonado aos ribeirinhos, tendo em conta a situação dos lugares, para sua melhor utilização, por motivo de interesse geral e de equidade²³.

A divisão efetua-se do mesmo modo que a repartição de ilhas, isto é, segundo a linha mediana que o dividir em duas partes iguais (veluti linea in medium transducta).

Nenhuma indenização a lei assegura aos donos dos terrenos por onde as águas abrem seu novo curso. Nosso legislador, nesse ponto, afastou-se do antigo direito francês (art. 1.288), que, como compensação, atribuía o álveo abandonado aos proprietários dos terrenos sacrificados com a abertura do novo leito, sistema que, indubitavelmente, contrariava os princípios da acessão, segundo os quais o alveus derelictus deve ser adicionado aos terrenos confinantes, e não a imóveis distantes²⁴.

Em nosso direito, só não há lugar para indenização se a mudança se deve a acidente natural, exercido pelo próprio rio, sem que intervenha a vontade humana. Se, porém, o desvio foi determinado por obras públicas, úteis à coletividade, o dono do imóvel atravessado pelo novo álveo tem direito de ser indenizado, mediante desapropriação. Mas, nesse caso, o antigo álveo passa a pertencer ao poder público expropriante, para compensá-lo das despesas feitas. Assim dispõe o art. 27 do Código de Águas²⁵.

Se o rio, por qualquer circunstância, volve ao antigo leito, recompõe-se a situação dominial anterior. Observe-se, por fim, que se o curso d’água que serve de divisa vem a ser alterado, os limites dos imóveis confinantes não sofrem qualquer modificação²⁶e 27.

Das construções e plantações — Não se confundem com as benfeitorias, embora na linguagem vulgar, algumas vezes, baralhadas sejam tais expressões. Como ensina Clóvis²⁸, nem todas as obras efetuadas em uma coisa entram na classe das benfeitorias. Construções e plantações não se enquadram entre as benfeitorias propriamente ditas. São acessões, que obedecem a regras especiais, previstas nos arts. 1.253 a 1.257 do Código Civil de 2002.

Nessa matéria, o princípio geral é o de que toda construção, ou plantação, existente em um terreno, se presume feita pelo proprietário e à sua custa, até que o contrário se prove (art. 1.253). Nessas condições, o dono de determinado imóvel adquire, pela acessão, as coisas móveis que a este se incorporem²⁹.

Depara-se nesse dispositivo outra aplicação da regra jurídica de que o acessório segue o principal. Se o solo, que é o principal, pertence a determinada pessoa, a esta pertencerão, igualmente, por presunção legal, plantações e construções por acaso existentes, como seus acessórios.

Pouco importa o preço das construções, ou das plantações, em relação ao valor do solo. No regime anterior ao Código de 1916, houve quem sustentasse não se operar acessão quando a construção, ou plantação, fosse de valor superior ao solo, hipótese em que o dono da construção, ou da plantação, adquiria o solo. Em face do referido Código (e do atual), porém, a acessão processa-se em favor do dono do imóvel, de acordo com a regra accessorium sequitur suum principale, sem que exerça qualquer influência o valor das acessões³⁰.

Desenvolvendo o mesmo ponto de vista, fortalecendo assim a verdadeira vis attractiva inerente ao solo, dispõe o art. 1.254 do novo Código que “aquele que semeia, planta ou edifica em terreno próprio com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes; mas fica obrigado a pagar-lhes o valor, além de responder por perdas e danos, se agiu de má-fé”.

Não há choque entre os arts. 1.220 e 1.254, pois ambos firmam a mesma tese. Como já dizia Clóvis, ao comentar o Código Civil de 1916, o critério da lei foi assemelhar em suas consequências as acessões às benfeitorias³¹.

Ainda que de má-fé, o proprietário do solo adquire automaticamente a propriedade das sementes, plantas e materiais alheios, beneficiado que é pela respectiva acessão. Não haveria interesse social em que se arrancassem plantas e sementes, ou se destruíssem edifícios. O proprietário do solo torna-se dono dessas acessões, mas terá de ressarcir-lhes o valor³². O elemento moral que impõe a obrigação de indenizar é “a injustiça do enriquecimento, o enriquecimento contrário ao direito”.

O dono dos materiais não pode reivindicá-los nem levantá-los. Igualmente, não pode o proprietário do imóvel liberar-se, oferecendo os materiais em restituição.

Se de boa-fé o proprietário do solo por acreditar, por exemplo, que próprio fosse o material empregado, responderá exclusivamente pelo valor das acessões; se de má-fé, porém, responderá não só por esse valor, calculado segundo o tempo em que os móveis se imobilizam, como também pela composição das perdas e danos.

Igualmente, de acordo com o caput do art. 1.255, “aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa fé, terá direito à indenização”.

O parágrafo único do art. 1.255, que diz: “Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo”, inovou, permitindo que aquele que construiu de boa-fé no terreno de outrem adquira sua propriedade, desde que pague indenização ao proprietário, cujo valor será fixado judicialmente ou por acordo. O legislador, com esta regra, quis evitar o enriquecimento sem justa causa do possuidor.

Vale dizer, se um construtor, por exemplo, edifica em terreno que supõe seu, age de boa-fé e tem direito ao ressarcimento das acessões, embora as perca de modo automático. Desaparece, todavia, tal direito, se se comprova sua má-fé, caso em que pode até ser compelido a repor as coisas no estado anterior, pagando os prejuízos³³.

É claro, entretanto, que o art. 1.255 só se aplica às construções ou plantações novas; não, porém, quando se trata de reparações, de reconstruções, de simples aumentos, embora apreciáveis. Em tal hipótese, tem-se em mira simples benfeitoria, regida por outros princípios. Benfeitorias, como ensina o Prof. Clóvis Paulo da Rocha³⁴, são despesas feitas com a coisa, ou obras feitas na coisa, com o fito de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la. Acessões são obras que criam coisas novas, diferentes, que vêm aderir à coisa anteriormente existente. Distinguem-se assim umas das outras. Nas acessões, o proprietário do terreno paga o justo valor, isto é, o valor efetivo dos materiais e o justo preço da mão de obra, enquanto nas benfeitorias é lícito ao proprietário optar, como se viu, entre o valor atual e o seu custo³⁵.

Se bilateral a má-fé, a regra aplicável é a do art. 1.256: o proprietário adquire as sementes, plantas e construções, mas ficará com o encargo de ressarcir o valor das acessões. Observe-se que no caso do art. 1.256 (má-fé de ambas as partes), existindo ainda o direito de opção do art. 1.222, “o reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual”³⁶.

Presume-se má-fé no proprietário quando o trabalho de construção, ou lavoura, se fez em sua presença e sem impugnação sua (art. 1.256, parágrafo único). Nesse caso, presume-se boa-fé no edificador, ou no plantador, dado o implícito consentimento do proprietário do terreno.

Finalmente, no art. 1.257, estabelece a lei civil que “o disposto no artigo antecedente aplica-se ao caso de não pertencerem as sementes, plantas ou materiais a quem de boa-fé os empregou em solo alheio”. Acrescenta o parágrafo único que “o proprietário das sementes, plantas ou materiais poderá cobrar do proprietário do solo a indenização devida, quando não puder havê-la do plantador ou construtor”.

De acordo com esse dispositivo, tem-se sustentado algumas vezes que o fornecedor pode cobrar do dono da obra os materiais fornecidos ao empreiteiro.

Não parece acertado esse ponto de vista. Se o dono da obra pagou ao empreiteiro o preço convencionado na empreitada, deste e não daquele há de ser reclamado o valor dos materiais. De outra forma, o dono da obra pagaria duas vezes, ao empreiteiro e ao fornecedor, o que não seria justo.

O art. 1.258 prevê a indenização quando ocorre a construção em pequena parte do terreno vizinho, sendo maior a indenização na hipótese de má-fé. Esse dispositivo pretende resolver os conflitos surgidos nos grandes centros urbanos, onde, não raro, é frequente a invasão de pequena parte do terreno do vizinho pelo construtor. Fere o bom senso mandar derrubar toda uma construção, às vezes envolvendo um prédio de até vinte andares, atingindo adquirentes de boa-fé.

O parágrafo único do art. 1.258 determina que: “Pagando em décuplo as perdas e danos previstos neste artigo, o construtor de má-fé adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em proporção à vigésima parte deste e o valor da construção exceder consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora sem grave prejuízo para a construção”.

Caio Mário da Silva Pereira³⁷ observa que: “Mesmo estando de má-fé, o construtor adquire a parte do solo alheio que invadiu, mas somente se esta área invadida corresponder à vigésima parte de todo o solo e o valor da construção exceder consideravelmente o dessa parte, e não for mais possível demolir a porção invasora, sem grave perigo para a construção. Nesse caso, o invasor pagará em décuplo as perdas e danos aqui previstas” (Código Civil, art. 1.258, parágrafo único)³⁸.

E não é só, o art. 1.259 prevê a invasão de área maior, sendo, por isso, o legislador mais severo na imposição da sanção, ressaltando que, quando houver má-fé, deve ocorrer a demolição da construção, sem prejuízo das perdas e danos que forem judicialmente apuradas.

1 Almachio Diniz, Direito das Coisas, pág. 106.

2 Direito das Coisas, 1/155, nota 3.

3 É de considerar-se res nullius ilha nascida no mar (Nuovo Digesto Italiano, voc. “Occupazione”).

4 Istituzioni di Diritto Civile, 3/187.

5 Consideram-se navegáveis os rios e as lagoas em que a navegação seja possível, por embarcações de qualquer espécie, inclusive jangadas, balsas e pranchas (Dec. n. 21.235, de 2-4-1932). Ou, como diz Sá Pereira, um rio é navegável quando capaz de navegação contínua (Manual do Código Civil, 8/183). São do domínio estadual, e não federal, as ilhas situadas em rio público navegável e divisório entre dois Estados. Para saber a qual deles pertencem, aplicam-se as regras da acessão, previstas no art. 537 do Código Civil (Revista dos Tribunais, 348/308).

6 Lafayette, Direito das Coisas, § 39-A.

7 Carvalho Santos, Código Civil Interpretado, 7/363; Revista dos Tribunais, 113/188.

8 Como diz Barassi (I Diritti Reali, pág. 345), trata-se de critério tão racional, que outro não se pode conceber. Aliás, adveio ele do direito comum, sendo consagrado por todas as legislações.

9 “Ação de usucapião extraordinário. Imóvel localizado em ilha fluvial. Propriedade exercida por particulares. Possibilidade jurídica do pedido. 1 — O pedido é juridicamente possível quando a pretensão deduzida na inicial é admitida pelo ordenamento jurídico, onde se inclui a ação do usucapião. 2 — Imóvel localizado em ilha fluvial e titularizado em favor de particular é passível de usucapião, vez que, ao que consta, já pertencia ao patrimônio privado no momento em que o ordenamento jurídico transferiu aos Estados o domínio de ilhas. 3 — Tendo o autor comprovado os requisitos autorizadores do usucapião extraordinário, previsto no art. 550 do Código Civil então vigente, impõe-se a procedência da ação. Apelação provida” (TJRS, Apelação Cível 70006601165, 19ª Câm. Cív., Rel. Des. José Francisco Pellegrini, j. 30-9-2003).

10 Revista Forense, 163/248; Revista dos Tribunais, 233/151.

11 Institutas, Liv. 2º, Tít. 1º, § 20.

12 Digesto, Liv. 41, Tít. 1º, Frag. 7º, § 1º.

13 ”Imóvel. Aquisição de domínio. Acessão através de aluvião (art. 536, II, e 538 do Código Civil (de 1916)). Desvio das águas do rio (arts. 16 a 18 do Código de Águas — Dec. n. 24.643/34). Improcedência. Se a prova documental e os trabalhos periciais demonstraram que o imóvel do autor jamais confrontou com o Rio Iguaçu e que, mesmo retificado naquele local, não mudou de leito, eis que o terreno marginal pertence à ré; não pode prosperar o pedido de aquisição de imóvel por quem não aproveitou da pretensa acessão. Apelo desprovido” (TJPR, AC 800, 2ª Câm. Cív., Rel. Des. Negi Calixto, j. 2-4-1986).

“Processo Civil. Desapropriação. Domínio da União. A questão prende-se à desapropriação da denominada área acrescida de marinha — a qual forma-se em razão de aluvião à beira de lagoas, rios e canais — as quais, por terem a natureza de acessória, seguem a sorte do principal. A teor do art. 538 do Código Civil (de 1916) verbis: ‘Art. 538. Os acréscimos formados por depósitos e aterros naturais ou pelo desvio das águas dos rios, ainda que estes sejam navegáveis, pertencem aos donos dos terrenos marginais’” (TRF, 2ª R., AI 97.02.30102-5, Rel. Juíza Julieta Lídia Lunz, 1ª T., j. 4-8-1998).

14 Colin et Capitant, Cours Élémentaire de Droit Civil Français, 11. ed., 1/939.

15 Instituciones de Derecho Civil, pág. 225.

16 O novo Código Civil italiano, art. 944, não mais alude ao direito de reclamar por parte do proprietário que sofre a avulsão.

17 Como ensina Sá Pereira (ob. cit., 8/195), o dono do imóvel em que caíram tais objetos é obrigado a tolerar a busca e a retirada, mediante indenização, se vem a sofrer algum prejuízo.

18 Ob. cit., 1/160.

19 Arquivo Judiciário, 5/503.

20 Ob. cit., pág. 316.

21 É conhecido o caso do rio Abbert, na Irlanda, curso d’água célebre por suas trutas, e que repentinamente desapareceu por brecha aberta em seu leito pela explosão de carga de dinamite, colocada pelo serviço de pontes e aterros, para efetuar uma drenagem.

22 Digesto, Liv. 41, Tít. 1º, Frag. 7º, § 5º.

23 Nuovo Digesto Italiano, voc. “Accessione”, n. 6.

24 O antigo sistema jurídico francês, nessa matéria, foi revogado por uma lei de 8-4-1898.

25 Arquivo Judiciário, 5/503.

26 Revista dos Tribunais, 183/274.

27 “Processo Civil. Agravo no recurso especial. Ação de divisão. Desvio do curso do rio. Utilidade pública. Álveo abandonado. Propriedade do Estado. Código de Águas, art. 27. Litigância de má-fé. Atentado à verdade dos fatos. Reexame de prova. Prova do prejuízo e julgamento extra petita. Prequestionamento. Ausência. Se o rio teve seu curso alterado por ingerência do público, e não por fato exclusivo da natureza, pertence ao expropriante a fração de terra correspondente ao álveo abandonado. É inadmissível o recurso especial na parte em que dependa de reexame de prova e se não houve o prequestionamento do direito tido por violado. Agravo no recurso especial a que se nega provimento” (STJ, AgReg. 2002/0048962-6, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ, 30-9-2002).

“Águas. Código (Dec. n. 24.643/34). Rio. Mudança da corrente (álveo abandonado). Indenização prévia (desnecessidade, no caso). Propriedade (pública). 1 — De uso comum do povo, o rio é bem público (Código Civil (de 1916) art. 66, I). 2 — No caso de mudança de corrente pública pela força das águas ou da natureza, o álveo abandonado é regido pelo disposto no art. 26 do Código de Águas. 3 — Mas, o caso de mudança da corrente pública por obra do homem, o leito velho, ou o álveo abandonado pertence ao órgão público (atribui-se a propriedade do leito velho a entidade que, autorizada por lei, abriu para o rio um leito novo). Código de Águas, art. 27. 4 — Em tal caso de desvio artificial do leito, a acessão independe do prévio pagamento de eventuais indenizações. Conforme acórdão estatual, ‘Não é premissa dessa aquisição que o Poder Público indenize previamente o proprietário do novo álveo’” (STJ, REsp 20.762/SP, 3ª T., Rel. Min. Nilson Naves, j. 7-8-2000).

28 Código Civil, 1/312.

29 “Embargos de terceiro. Pés de guarirobas penhorados e plantados na propriedade do embargante. Falta de prova de que as palmeiras pertenciam mesmo ao embargado. Improcedência dos embargos. I — O proprietário do imóvel é parte legítima para propor embargos de terceiros contra constrição judicial de palmeiras em sua propriedade, em ação de execução promovida pelo embargando em desfavor de pessoa com a qual o embargante não tem nenhuma relação negocial. II — O embargado não comprovou, quantum satis, que as palmeiras plantadas no imóvel do embargante lhe per-

tenciam, pelo menos em parte. III — Por outro lado, consoante norma contida no art. 545 da Lei Civil Substantiva (de 1916), toda plantação existente em um terreno se presume feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário. IV — Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime” (TJGO, AC 450.070-1/188, 2ª Câm. Cív., Rel. Des. Gonçalo Teixeira e Silva, j. 24-8-1999).

30 Arquivo Judiciário, 31/481.

31 . Como afirmou o ministro Vitor Nunes, acessões são benfeitorias em sentido lato (Revista Trimestral de Jurisprudência, 35/488).

32 O direito de propriedade sobre os materiais transforma-se num direito de crédito para o respectivo proprietário (Nuovo Digesto Italiano, voc. “Accessione”, n. 12). A reivindicação, por parte do dono desses materiais, somente seria admissível depois de desligados do solo.

33 “Edificação. Terreno alheio. Má-fé. Efeitos. Provada a má-fé de quem constrói em terreno alheio descabe em regra indenização, conforme decidido pela instância ordinária” (STJ, REsp 10.541/SC, 3ª T., Rel. Min. Cláudio Santos, j. 25-11-1991, DJ 16-12-1991, pág. 18.534).

“TJSC, Acórdão 98017210-1, Rel. Des. Trindade dos Santos: ‘Ante a clareza do texto do art. 547 do Código Civil (correspondência parcial com o art. 1.255 do atual), se o casal separando edificou casa em terreno de propriedade do pai de um deles, impossível juridicamente tornar-se partilhar o bem em si, vez que a propriedade do mesmo foi perdida em favor do proprietário do terreno. Entretanto, comprovada a construção do imóvel por ambos os separandos, é obrigação indeclinável do proprietário do solo recompor o patrimônio perdido pelo cônjuge co-proprietário da edificação, prestando-lhe a indenização correspondente à sua meação’” (j. 4-5-1999, Informe Jurídico, v. 34).

34 Das Construções na Teoria Geral da Acessão, pág. 36.

35 Revista dos Tribunais, 181/438-311/571-324/171-342/286-374/171. Sobre a matéria ver também artigo de Carlos Alberto Dabus Maluf intitulado “Benfeitoria não se Confunde com Acessão“, Revista dos Tribunais, 692/201.

36 “Reivindicatória. Domínio. Direito absoluto. Posse injusta. Indenização. Acessão benfeitorias. Má-fé bilateral. Retenção. I — Reivindicatória e ação de proprietário contra quem injustamente possua seu imóvel. O domínio é absoluto. É injusta a posse de quem não tem título a opor. Não guarda relação estrita com a classificação da posse do art. 489 do CCB (de 1916) para o acolhimento da reivindicatória. II — Acessão — quem constrói em terreno pertencente a outrem perde as construções para o proprietário. Art. 547 do CCB (de 1916). O acessório segue o principal. III — Indenização — o proprietário ressarcirá a acessão se o possuidor é de boa-fé. Má-fé bilateral — o proprietário indenizará as benfeitorias, art. 548 do CCB (de 1916). Valor do acréscimo ao imóvel, em respeito ao princípio que repugna ao direito o enriquecimento ilícito. IV — Retenção — reconhecido o direito pleno a propriedade de natureza positiva, sucumbe o direito a retenção, claramente negativo” (TJRS, AC 598.402.865, 19ª Câm. Cív., Rel. Des. Elba Aparecida Nicolli Bastos, j. 9-11-1999).

37 In Instituições de direito civil, 18. ed., atualizada por Carlos Edison Rego Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. IV, pág. 134.

38 “Enunciado n. 318, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 25 a 27 de outubro de 2006: “O direito à aquisição da propriedade do solo em favor do construtor de má-fé (art. 1.258, parágrafo único) somente é viável quando, além dos requisitos explícitos previstos em lei, houver necessidade de proteger terceiros de boa-fé”.

DO USUCAPIÃO DE COISAS IMÓVEIS

CONCEITO, NATUREZA, EXTENSÃO E ESPÉCIES. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO. USUCAPIÃO ORDINÁRIO. USUCAPIÃO ESPECIAL. OUTRAS DISPOSIÇÕES SOBRE O USUCAPIÃO. DISPOSIÇÕES PROCESSUAIS.

Conceito, natureza, extensão e espécies — Eis aí, no dizer de Bonfante¹, instituto singular e complicadíssimo, em que sedimentos de todas as épocas deixaram sua estratificação.

Regulado pela Lei das XII Tábuas, o usucapião estendia-se não só aos bens móveis como também aos imóveis, sendo a princípio de um ano o prazo para os primeiros e de dois anos para os segundos. Posteriormente, esse prazo foi elevado para dez anos entre presentes e vinte entre ausentes. A aquisição por seu intermédio abrangia igualmente não só as res mancipi como as nec mancipi.

Sucessivas leis, entretanto, restringiram-lhe o campo de aplicação. Assim, a Lei Atínia proibiu o usucapião de coisas furtivas, tanto para o ladrão como para o receptador; as Leis Júlia e Pláucia ampliaram a proibição às coisas obtidas mediante violência; e a Lei Scribonia vedou o usucapião das servidões prediais².

De início, só podia ser invocado pelo cidadão romano, mas depois estendeu-se o benefício em favor do peregrino. Foi Justiniano quem refundiu inteiramente o instituto, destacando sua dupla face, aquisitiva e extintiva, sendo a primeira modo de adquirir a propriedade pela posse prolongada, e a segunda, meio pelo qual alguém se libera de uma obrigação pelo decurso do tempo.

Discute-se se o usucapião é modo originário ou derivado de adquirir a propriedade. Trata-se de questão obscura e até agora não solucionada pela doutrina, que se inclina, porém, no sentido de conceituá-lo como modo originário, porquanto, para o usucapiente, a relação jurídica de que é titular surge como direito novo, independente da existência de qualquer vinculação com seu predecessor, que, se por acaso existir, não será o transmitente da coisa³.

Questiona-se também acerca da natureza jurídica do usucapião, havendo quem sustente ser ele a mesma prescrição, embora encarada sob outro aspecto. É o sistema do Código Civil francês e dos que lhe seguiram as pegadas. O legislador pátrio pendeu, tanto o de 1916 como o de 2002, todavia, pelo sistema alemão, fundado na tradição romana e segundo o qual o usucapião tem vida própria, apresenta contornos que lhe são peculiares e é autônomo, malgrado inegáveis afinidades com a prescrição.

Focaliza-as o Prof. Francisco Morato⁴: duas forças se fazem sentir na prescrição aquisitiva e na prescrição extintiva, a força geradora e a força extintora. Na prescrição aquisitiva, predomina a força que cria, na extintiva, a força que extermina; opera aquela criando o direito em favor de um novo titular e, por via oblíqua, extinguindo a ação, que para a defesa do direito tinha o titular antigo; na prescrição extintiva, a força extintora extermina a ação que tem o titular e, por via de consequência, elimina o direito pelo desaparecimento da tutela legal: na primeira, nasce o direito e, pelo nascimento do direito, fenece a ação; na segunda, fenece a ação e, pelo fenecimento da ação, desaparece o direito. Se a força geradora prepondera sobre a força extintora, temos a prescrição aquisitiva; se prepondera a força extintora sobre a força geradora, temos a prescrição extintiva. Salienta-se a primeira pela sua feição positiva, como modo de adquirir a propriedade pela posse prolongada; caracteriza-se a segunda pela sua feição negativa, pois consiste na perda da ação atribuída a um direito pelo não uso dela durante certo lapso de tempo. Mas, uma e outra, segundo Clóvis⁵, têm o mesmo fundamento: o respeito às situações desenvolvidas e consolidadas pelo tempo⁶.

Sob esse aspecto, inegável a utilidade do usucapião, pois, decisivamente, contribui para a consolidação da propriedade, sendo assim poderoso estímulo para a paz social. Depara-se seu fundamento jurídico, segundo Messineo⁷, na desídia, na incúria manifestada pelo proprietário na tutela de seu direito, em face da prolongada posse de outrem.

Ressalte-se que o Código Civil de 2002 adotou a palavra usucapião no gênero feminino, que não é usual, mas também correta, já que são admitidas as duas formas no vernáculo. Preferimos a utilização da palavra usucapião no gênero masculino, já consagrado pela doutrina.

Comumente, o usucapião é invocado como modo de adquirir o domínio. Não se pense, porém, apesar do disposto no art. 1.238 do Código Civil de 2002, que sua utilidade se circunscreva à aquisição da propriedade, porquanto a ele se pode eficazmente recorrer para a aquisição de outros direitos reais, como as servidões e o domínio útil na enfiteuse, que, embora não contemplada no novo Código Civil, ainda permanece nas instituídas na vigência do Código Civil de 1916, até a sua extinção (art. 2.038 do Cód. Civil de 2002).

Salvo a hipótese de usucapião pro labore, só podem ser usucapidos bens do domínio particular. Bens públicos de qualquer natureza, patrimoniais ou dominiais, não são suscetíveis de usucapião. Nessas condições, terrenos de marinha e terras devolutas não comportam esse modo de aquisição da propriedade.

Já o Decreto n. 22.785/33 estabelecera, realmente, a imprescritibilidade dos bens públicos, subsistindo idêntica disposição no Decreto-lei n. 9.760/46. Portanto, sem possibilidade de contradita, tais bens não são passíveis de usucapião. Embora aquele primeiro documento legal tenha sido revogado por Decreto s/n., de 25-4-1991, a imprescritibilidade de aludidos bens foi consagrada na Constituição Federal de 1988, como se verifica do disposto no art. 183, § 3º, quanto à propriedade urbana, e no art. 191, quanto à propriedade rural.

Aliás, havia quem sustentasse a mesma opinião antes do advento do primeiro daqueles diplomas, dizendo-se que referido decreto não criara direito novo, limitando-se a interpretar, exclusivamente, o art. 67 do Código Civil de 1916 (correspondente aos arts. 100 e 101 do Cód. Civil de 2002), ao prescrever a inalienabilidade dos bens públicos⁸.

O verdadeiro ponto de vista, entretanto, era no sentido da admissibilidade do usucapião, ainda que se tratasse de bens do domínio público, antes de ser expedido o Decreto n. 22.785/33⁹, situação, como se viu, resolvida pela Constituição Federal em vigor.

Anteriormente ao Código Civil de 1916, todavia, admitia-se o usucapião dos referidos bens, exigindo-se tão somente que a posse do prescribente se prolongasse por quarenta anos¹⁰. Sensível assim a evolução do direito pátrio nessa matéria, tendo caminhado do usucapião dos bens públicos, admitido no direito precodificado, para a sua proibição absoluta, como sucede no direito vigente.

Reconhece nossa legislação três espécies de usucapião: o extraordinário, o ordinário e o especial.

Usucapião extraordinário — Regula-se essa espécie pelo art. 1.238 do Código Civil de 2002, nos seguintes termos: “Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel adquirir-lhe-á a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual lhe servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis”.

O parágrafo único desse artigo prevê que, na hipótese de o possuidor residir no imóvel ou desenvolver nele atividades produtivas, o prazo de que fala o caput será reduzido para dez anos. A propriedade tem de cumprir sua função social, e o possuidor não pode esperar, por longo tempo, para adquirir o domínio pela prescrição aquisitiva; do contrário, seria beneficiado o proprietário negligente.

Insta salientar que os arts. 2.029 e 2.030 do Código Civil de 2002, que estão no Livro Complementar das Disposições Finais e Transitórias, somam dois anos aos prazos previstos no parágrafo único do art. 1.238 e no parágrafo único do art. 1.242, e ainda no § 4º do art. 1.228. Tal soma ocorreu durante os primeiros dois anos da vigência do Código Civil de 2002.

Esses dispositivos, que integram as disposições transitórias, já não têm mais vigência, pois esse acréscimo foi aplicado até janeiro de 2005.

Em face do citado art. 1.238, os requisitos do usucapião extraordinário são a posse, o decurso do tempo, a sentença do juiz e o seu registro no Cartório de Registro de Imóveis. Não se exige, portanto, justo título nem boa-fé, como sucede no usucapião ordinário.

A posse ad usucapionem deve ser ininterrupta e sem oposição, além de exercida com ânimo de dono (quantum possessum, tantum praescriptum). Tais requisitos são indispensáveis, cumprindo assim ao autor, que pretenda reconhecimento do usucapião, demonstrar que sua posse sobre o imóvel, exercida animus domini, durante o prazo legal, nunca foi interrompida, nem sofreu oposição ou contestação de quem quer que seja.

O espaço de tempo, no usucapião extraordinário, é o decurso de quinze anos, ou dez anos, no caso do parágrafo único do art. 1.238. A posse deve ter atravessado todo esse lapso de tempo de modo contínuo, não interrompido e sem impugnação. Tal assentimento ou aquiescência dos vizinhos, bem como a diuturnidade da posse, faz presumir que não existe direito contrário ao manifestado pelo possuidor. O usucapião repousa em duas situações bem definidas: a atividade singular do possuidor e a passividade geral de terceiros, diante daquela atuação individual. Se essas duas atitudes perduram contínua e pacificamente por quinze anos, ou dez anos, ininterruptos, consuma--se o usucapião. Qualquer oposição subsequente mostrar-se-á inoperante, porque esbarrará ante o fato consumado¹¹ e 12.

O terceiro requisito é o reconhecimento por sentença da referida situação. O autor, com posse contínua e ininterrupta por quinze anos, ou dez anos, consecutivos, requererá ao juiz declare por sentença tal situação. Observe-se, porém, que não é a decisão judicial que lhe confere o domínio. Resulta este da posse sem oposição e do decurso do tempo, isto é, da convergência dos elementos que conduzem ao usucapião. A sentença corresponde apenas à solene declaração de um direito preexistente¹³.

Finalmente, o derradeiro requisito vem a ser o registro da sentença no cartório de registro imobiliário. Com a decisão da autoridade judiciária, possível se torna o registro do imóvel na circunscrição imobiliária competente, permitindo, destarte, de então por diante, sua livre disposição. A sentença é o título para o registro, idêntico aos demais títulos de aquisição em geral. Como diz Philadelpho Azevedo¹⁴, o registro não é a aquisição, mas regulariza a situação do imóvel e permite assim eventualmente sua alienação, ou hipoteca.

No direito anterior ao Código Civil de 1916, exigia-se ainda o concurso da boa-fé, embora fosse o título dispensado também. Atualmente, porém, como se acentuou, prescinde-se tanto do título como da boa-fé; ou melhor, no usucapião extraordinário, tais elementos presumem-se juris et de jure.

Usucapião ordinário — Disciplina-o o art. 1.242 do Código Civil de 2002: “Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos”.

O parágrafo único prevê o prazo de cinco anos para a hipótese de aquisição onerosa (afastada a aquisição gratuita por herança ou doação) devidamente registrada, cancelada por qualquer motivo relevante, desde que o possuidor habite o imóvel ou nele tenha realizado investimentos de interesse econômico e social.

Os pressupostos do usucapião ordinário são, pois, posse, decurso de dez ou cinco anos, justo título e boa-fé. No tocante ao primeiro, preciso se torna que a posse seja contínua e incontestada. Se o usucapiente veio a perdê-la por qualquer motivo, não mais será possível seu reconhecimento judicial, por uma espécie de retroatividade, ainda que no passado tivesse possuído por tempo suficiente para prescrever. Perdida a posse, inutiliza-se o tempo anteriormente vencido, máxime se o prescribente não logrou recuperá-la¹⁵.

Em segundo lugar exige-se o decurso do tempo, dez anos, ou cinco anos, nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 1.242 do novo Código Civil.

Cumpre ainda não perder de vista o disposto no art. 1.243, de acordo com o qual “o possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé”. Tal dispositivo há de ser entendido em consonância com o art. 1.207, e da combinação de ambos se dessume a accessio possessionis, consagrada pelo nosso direito e que desfruta de extraordinária importância no tema do usucapião¹⁶.

O terceiro requisito é o justo título, o fundamento do direito. Com relação ao domínio, vem a ser o negócio jurídico pelo qual se adquire ou se transfere a propriedade. Exige a lei que o título seja justo, isto é, se ache formalizado e devidamente registrado, causa habilis ad dominium transferendum, na frase vigorosa de Voecio. No tocante a esse elemento, patente se revela a diferença entre usucapião ordinário e usucapião extraordinário, pois, neste, dispensável é o justo título.

Do exposto se dá conta que o usucapiente, para invocar o usucapião ordinário, deve ter título, mais que título, título justo, hábil à aquisição do domínio, como uma escritura de compra e venda, um formal de partilha ou uma carta de arrematação, com aparência de legítimo e válido. Ainda que qualquer desses títulos se ressinta de vício ou irregularidade, o decurso do tempo tem a virtude de escoimá-lo de seus defeitos, desde que concorram os demais requisitos do usucapião.

Por exemplo, o comprador adquire a non domino determinado imóvel, entra na posse do bem adquirido e não sofre qualquer impugnação em dez ou cinco anos. O transcurso do tempo expurga o vício originário, e o adquirente poderá reclamar o reconhecimento do usucapião.

Torna-se claro, todavia, que o vício não deve ser de forma, nem constituir nulidade absoluta. Assim, já se decidiu que justo título não é escritura sem o necessário formalismo, ou seja, a assinatura das partes¹⁷. Igualmente, de outra feita, decidiu-se que não vale como prova do domínio escritura particular passada no estrangeiro, assinada de cruz e depositada em cartório, quando devia ser notarial¹⁸; quando, para a outorga respectiva, se prescindiu da indispensável autorização judicial¹⁹. Por outro lado, entretanto, aceitou-se como justo título, para servir de base à prescrição aquisitiva, procuração em causa própria, outorgada ao detentor do imóvel, mediante a qual adquiriu este para si o respectivo domínio²⁰.

O registro é ainda outro requisito para que o título havido seja como justo. Sem essa formalidade inexiste aquisição do domínio. Título não registrado não preenche a condição primacial para que seja havido como justo²¹.

Finalmente, o último requisito do usucapião ordinário, quiçá o mais importante, porque valoriza e moralmente dignifica o usucapiente, é a boa-fé, vale dizer, a crença de que realmente lhe pertence a coisa possuída. É a certeza de seu direito, a confiança inabalável no próprio título, sem vacilações, sem possibilidade de temperamentos ou de meio-termo. A boa-fé ou é integral, ou não existe. Ela há de verificar-se ao ter início a posse do usucapiente e subsistir por todo o tempo dela. Se o mesmo tem ciência do vício que lhe impede a aquisição do domínio, inexiste boa-fé, capaz de conduzir ao usucapião ordinário, e só pelo extraordinário conseguirá ele depurá-lo de sua mácula²². Se comum o imóvel possuído, inadmissível se torna o usucapião ordinário, só cabendo o extraordinário, desde que o usucapiente tenha excluído os demais consortes.

Usucapião especial — A Constituição de 1946, no art. 156, § 3º, secundando as de 1937 (art. 148) e de 1934 (art. 125), instituiu outra modalidade de usucapião, o pro labore, em benefício daquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, ocupasse, por dez anos ininterruptos, sem oposição nem reconhecimento de domínio alheio, trecho de terra não superior a vinte e cinco hectares, tornando-o produtivo pelo seu trabalho e tendo nele sua morada. Reunidos tais requisitos, o ocupante adquiria a propriedade, mediante sentença declaratória, devidamente registrada no cartório de registro imobiliário.

O Estatuto da Terra (Lei n. 4.504, de 30-11-1964, art. 98) igualmente contemplou esse usucapião especial, tornando-se claro que o mesmo só poderia concernir a imóvel rural, destinado à pecuária e à agricultura, ou outra atividade produtiva, não se estendendo, de tal arte, a terrenos urbanos ou citadinos²³.

O usucapião especial teve por objetivo, portanto, a fixação do homem no campo, requerendo ocupação produtiva do imóvel, devendo neste morar e trabalhar o usucapiente. Como se percebe, o usucapião especial não se confunde com o previsto no Código Civil de 1916, que se contentava com a simples posse, ainda que desacompanhada de residência e de aproveitamento efetivo²⁴. O Código Civil de 2002 manteve a mesma orientação.

A Lei n. 6.969, de 10-12-1981, trouxe importantes inovações ditadas pelo propósito de acelerar a reforma agrária.

De acordo com o seu art. 1º, “todo aquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, possuir como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área rural contínua, não excedente de vinte e cinco hectares, e a houver tornado produtiva com seu trabalho e nela tiver sua morada, adquirir-lhe-á o domínio, independentemente de justo título e boa-fé, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para transcrição no Registro de Imóveis”.

Esclarece o art. 2º que o usucapião especial, a que a Lei se refere, abrange as terras particulares e as terras devolutas, em geral, sem prejuízo de outros direitos conferidos ao posseiro, pelo Estatuto da Terra ou pelas leis que dispõem sobre processo discriminatório de terras devolutas.

Expresso se acha, no art. 3º, que o usucapião especial não ocorrerá nas áreas indispensáveis à segurança nacional, nas terras habitadas por silvícolas, nem nas áreas de interesse ecológico, consideradas como tais as reservas biológicas ou florestais e os parques nacionais, estaduais ou municipais, assim declarados pelo Poder Executivo, assegurada aos atuais ocupantes a preferência para assentamento em outras regiões, pelo órgão competente.

Nos artigos imediatos cuida a Lei do procedimento a observar--se para o reconhecimento do usucapião especial, preceituando o art. 9º que o juiz da causa, a requerimento do autor, determinará que a autoridade policial garanta a permanência no imóvel e a integridade física de seus ocupantes, sempre que necessário.

A Constituição de 1988, retomando o tema do usucapião rural, estabeleceu no art. 191 que aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possuir como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. Essa orientação foi seguida pelo art. 1.239 do Código Civil de 2002.

Sempre atento à fixação do homem à terra em que, sozinho ou com sua família, tiver sua morada, nela aplicando seu trabalho, o constituinte estabeleceu alguns requisitos para consumar-se esse usucapião especial: a) quanto à gleba a ser usucapida: deve localizar--se em zona rural, pertencer ao domínio particular, ser inferior a cinquenta hectares; b) quanto à pessoa do usucapiente: não pode ser proprietário de imóvel urbano ou rural, deve residir na gleba e nela trabalhar pessoalmente ou com o auxílio de sua família, tornando-a produtiva; c) quanto ao tempo: a posse assim exercida deve estender-se por cinco anos ininterruptos, sem oposição.

Mas não é apenas o imóvel rural que pode ser objeto de usucapião especial. Ao tratar da política de desenvolvimento urbano, a Constituição consignou que aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural (art. 183).

Como se vê, os requisitos para o usucapião especial urbano são praticamente os mesmos do usucapião rural. No tratamento do que se deve entender por família, esclarece o constituinte que o título de domínio será conferido ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil (art. 183, § 3º), e engloba a família constituída pelo casamento, a união estável correspondente à entidade familiar, e a comunidade familiar formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

O usucapião previsto no art. 183 da CF, agora adotado pelo Código Civil de 2002 no art. 1.240, é o chamado usucapião especial urbano, com características próprias que fazem ressaltar o caráter social do instituto.

Começando pela legitimidade, somente poderá beneficiar-se com o usucapião especial urbano a pessoa física que não tenha título de propriedade de outro imóvel urbano ou rural. A pessoa jurídica, portanto, não poderá valer-se dessa modalidade de usucapião.

Cumpre não perder de vista que o imóvel deverá estar localizado em área urbana e ter dimensões máximas de duzentos e cinquenta metros quadrados, não podendo ser de domínio público.

A posse deve prolongar-se pelo prazo mínimo de cinco anos ininterruptos e o bem deverá destinar-se à moradia do usucapiente ou de sua família. O direito ao usucapião não será reconhecido mais de uma vez ao mesmo possuidor.

O possuidor só teria legitimidade para propor o usucapião especial urbano a partir de 5 de outubro de 1993²⁵, data em que se completaram os cinco anos de vigência da CF de 1988, e isso em função do direito intertemporal, respeitando-se, por conseguinte, o princípio da irretroatividade da lei. Não importando o estado civil dos possuidores, sendo eles homem ou mulher, o título de domínio e a concessão de uso serão dados aos dois, sendo que esse direito só será dado uma única vez.

Por sua vez, a Lei n. 12.424, de 16-6-2011, acrescentou o art. 1.240-A, que assim dispõe: “Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”. 

O § 1º do citado art. 1.240-A preceitua que: “O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez”.

O artigo em exame cria uma nova modalidade de usucapião, que pode ser intitulada como usucapião especial urbana por abandono do lar por um dos cônjuges ou companheiros. Tal instituto, por ser inovador, necessita de maior maturação, principalmente após ampla análise da doutrina e da jurisprudência.

No que tange a este instituto, Regina Beatriz Tavares da Silva assevera que: “A nova modalidade de usucapião inserida no Código Civil pela Lei n. 12.424/2011 consiste em sanção civil ao descumprimento dos deveres do casamento e da união estável. Aquele que abandona voluntária e injuriosamente o domicílio familiar, nas condições descritas neste dispositivo legal, descumpre gravemente os deveres conjugais e os deveres oriundos da união estável e fica sujeito à perda do direito de propriedade em favor do consorte que ali permanece durante dois anos e sem oposição. Este é mais um dos artigos do Código Civil que oferece proteção ao consorte inocente e punição ao culpado pelo descumprimento dos deveres familiares, reforçando essas normas de conduta após a Emenda Constitucional n. 66/2010. Recordemos que dever sem sanção não é norma de conduta, mas, sim, mera recomendação ou simples conselho, o que seria inadmissível, por ser inconstitucional, ou seja, por violar principalmente o art. 226, caput, da Constituição Federal, que impõe ao Estado proteção especial à família e, por conseguinte, aos seus membros. Vide, sobre esta matéria, os comentários aos arts. 1.566, 1.571, 1.704 e 1.724”²⁶.

Outras disposições sobre o usucapião — As causas que obstam, suspendem, ou interrompem a prescrição também se aplicam ao usucapião, assim como ao possuidor se estende o disposto quanto ao devedor (Cód. Civil de 2002, art. 1.244)²⁷.

As primeiras são as mencionadas nos arts. 197, 198, 199 e 202 do mesmo Código. Consequentemente, não se verifica usucapião: a) entre cônjuges, na constância do matrimônio; b) entre ascendente e descendentes, durante o pátrio poder; c) entre tutelados e curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela; d) em favor do credor pignoratício, do mandatário, e, em geral, das pessoas que lhes são equiparadas, contra o depositante, o devedor, o mandante, as pessoas representadas, os seus herdeiros, quanto ao direito e obrigações relativas aos bens confiados à sua guarda.

Seria realmente inconcebível ocorrência de usucapião entre cônjuges, na vigência da sociedade conjugal. Se de comunhão universal o regime matrimonial, os bens constituem uma só massa, um só acervo, comum a ambos os consortes. Inadmissível, portanto, que qualquer desses bens possa ser objeto de posse exclusiva a favor de um cônjuge contra outro. O mesmo sucede nos demais regimes. Embora investido na posse e administração dos bens da mulher (art. 1.663), o marido jamais pode usucapi-los, porquanto a ninguém se permite mudar, por exclusiva deliberação, a causa ou título da posse.

Assim também durante o exercício do pátrio poder (ou poder familiar, segundo o novo Cód. Civil), da tutela e da curatela, não pode o pai, mãe, tutor ou curador usucapir bens pertencentes aos incapazes, mercê do mesmo princípio nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest.

Também não ocorre a prescrição, preceitua o art. 198: a) contra os incapazes de que trata o art. 3º; b) contra os ausentes do país em serviço público da União, dos Estados, ou dos Municípios; c) contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.

Trata-se de aplicação da conhecida regra de Bartolo, contra non valentem agere non currit praescriptio (não ocorre prescrição contra aquele que não pode agir). Como adverte Carbonnier²⁸, porém, referida norma deve ser aplicada com prudência e reserva.

Igualmente, dispõe o Código, no art. 199, que não corre a prescrição: a) pendendo condição suspensiva; b) não estando vencido o prazo; c) pendendo ação de evicção. Por outro lado, suspenso o curso do usucapião contra qualquer interessado, visto ocorrer uma das causas apontadas, aproveita o fato a todos os demais²⁹.

Finalmente, as causas que interrompem a prescrição, enumeradas no art. 202, aplicam-se ao usucapião, como é de lei e de primeira intuição.

Disposições processuais — O usucapião pode ser arguido como meio de defesa nas ações possessórias e petitórias. Aliás, em muitas legislações, como mostra o Prof. Alfredo Buzaid³⁰, ele não passa de mero remédio defensivo.

Entre nós, todavia, não se justifica semelhante restrição, de modo que a prescrição aquisitiva pode ser alegada passivamente, em contestação, como também ativamente, assumindo então o prescribente o papel de autor na demanda.

Assumindo a iniciativa, o usucapiente recorre a ação especial, de natureza declaratória, chamada ação de usucapião e regulada pelos arts. 941 a 945 do Código de Processo Civil, com a redação conferida pela Lei n. 8.951, de 13-12-1994.

Estabelece, realmente, citado art. 941 que a ação de usucapião compete ao possuidor para que se lhe declare, nos termos da lei, o domínio do imóvel ou a servidão predial.

O foro competente para a sua propositura é o da situação do imóvel³¹. Cumpre ao autor na inicial individuar claramente o imóvel usucapiendo. Deve assim descrevê-lo de modo tão minucioso e preciso, como se estivesse a reivindicá-lo. Verdadeiramente falando, com a ação de usucapião, o autor está a reivindicar o domínio sobre determinado imóvel, que deve, de tal arte, ser perfeitamente caracterizado³². De resto, determina o art. 942 do Código de Processo Civil que o autor, expondo na inicial o fundamento do pedido, junte planta do imóvel, que com ela se harmonize.

Para o feito devem ser obrigatoriamente citados: a) aquele em cujo nome estiver registrado o imóvel; na falta desse registro, juntar-se-á indeclinavelmente certidão negativa comprobatória do fato³³; b) os confinantes do imóvel; c) se estiverem em lugar incerto, serão citados por editais, o mesmo ocorrendo em relação a eventuais interessados.

Outrossim, é de rigor a intimação, por via postal, para que manifestem interesse na causa os representantes da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios.

Proferida sentença, declarando o domínio do autor, constituirá ela título hábil para registro, oponível erga omnes. O registro é obrigatório para outorgar o jus disponendi e será feito mediante expedição de mandado judicial para o registro de imóveis, contendo os requisitos da matrícula e satisfeitas as obrigações fiscais. Mas, conquanto obrigatório, não é constitutivo³⁴. Por outras palavras, o reconhecimento do usucapião produz efeito retroativo. Admite-se que o direito real existe em favor do usucapiente desde o instante em que começou a possuir mansa e pacificamente³⁵.

Observe-se ainda que tal ação não comporta execução para entrega de coisa certa, por ser simplesmente declaratória³⁶.

O usucapião, como se frisou, pode ser arguido ativa e passivamente, mas não alegado em execução³⁷.

Finalizando, cumpre acentuar que se não perde a propriedade por efeito de prescrição extintiva. O não uso dela constitui igualmente expressão do poder discricionário outorgado ao dominus. Este só vem a perdê-la quando por outrem adquirido o bem, através de usucapião. Por via de consequência, não se cogita, na reivindicatória, de prescrição extintiva, independentemente de prescrição aquisitiva³⁸. Como diz Sá Pereira³⁹, a sociedade não tem interesse algum em impor uma pena sem um ganho correspondente, e aqui perderia o proprietário mas ninguém ganharia.

1 Diritto Romano, pág. 283. Vide, também, Benedito Silvério Ribeiro, Tratado do Usucapião, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1998, 2 vols.

2 Arangio-Ruiz, Historia del Derecho Romano, pág. 165.

3 O usucapiente torna-se proprietário não por alienação do proprietário precedente, mas em virtude da posse exercida. Uma propriedade desaparece e outra surge, porém, não se pode dizer que a propriedade se transmite (Nuovo Digesto Italiano, voc. “Prescrizione civile”, n. 19).

4 Da Prescrição nas Ações Divisórias, pág. 50.

5 Código Civil, 1/476.

6 Por outras palavras, como ensina Andrea Torrente (Manuale di Diritto Privato, pág. 308), o usucapião tem em comum com a prescrição os elementos do tempo e

da inércia do titular do direito. Na prescrição, tais elementos dão lugar à extinção do direito, no usucapião, à sua aquisição. Além disso, a prescrição tem alcance mais geral, pois refere-se a todos os direitos, ao passo que o usucapião só se refere à propriedade e aos direitos reais.

7 Istituzioni di Diritto Privato, 1/242.

8 Revista Forense, 73/587.

9 Revista Forense, 96/51-106/473-121/123; Revista dos Tribunais, 130/113-142/144-144/637-199/261-215/476-225/395-230/321-241/473-333/605. Reza, porém, a Súmula n. 340 do Supremo Tribunal Federal: “desde a vigência do Código Civil, os bens dominiais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião”. A seu turno, acrescenta a Súmula n. 477: “As concessões de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas pelos Estados, autorizam, apenas, o uso, permanecendo o domínio com a União, ainda que se mantenha inerte ou tolerante, em relação aos possuidores”. Acórdão do TRF (JSTJ e TRF, 17/403) assim está redigido: 1. Os terrenos de marinha não podem ser adquiridos por usucapião. 2. À União Federal não cabe provar se o imóvel é de sua propriedade ou de particular. A este é que cabe demonstrar, por títulos hábeis, se exerce o pleno domínio sobre o bem questionado. 3. A prova que enseja a aquisição por usucapião há de ser inconteste. Se o imóvel pretendido ser adquirido por usucapião tem seus limites indefinidos, por se afirmar parte ser de terreno de marinha, parte ser de particular, enquanto não se definir a sua real característica, não pode a sua aquisição ser declarada.

10 Carlos de Carvalho, Nova Consolidação das Leis Civis, art. 431, parágrafo único.

11 Revista dos Tribunais, 173/627 (refere-se ao prazo previsto no art. 550 do Cód. Civil de 1916).

12 “Usucapião extraordinário — Modificação do caráter originário da posse que teve origem em relação locatícia — Admissibilidade, visto que, a partir de um determinado momento, essa mesma assumiu a feição de posse em nome próprio, sem su-

bordinação ao antigo dono, e, por isso mesmo, com força ad usucapionem — Comprovação, ademais, dos requisitos dispostos no art. 550 do CC (1916) — Rel. Min. Cesar Asfor Rocha — DJU, 19.03.2001 — RT, 790/216”.

“Usucapião — Bens dominicais — Alegada posse do imóvel após a aquisição pela Municipalidade — Irrelevância — Inteligência do artigo 183 da Constituição da República e Súmula 340 do Supremo Tribunal Federal — Prova do início de posse que não é isenta de qualquer dúvida — Cláusula contratual, ademais, que permite a aquisição somente por doação — Carência da ação decretada — Recurso provido. Desde a vigência do Código Civil (de 1916), os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião” (TJSP, Apelação Cível 219.187-1, 4ª Câm. Cív., Rel. Des. Cunha Cintra, j. 22-12-1994).

Súmula n. 237 do Supremo Tribunal Federal: “O usucapião pode ser arguido em defesa”.

Súmula n. 263 do Supremo Tribunal Federal: “O possuidor deve ser citado, pessoalmente, para a ação de usucapião”.

Súmula n. 340 do Supremo Tribunal Federal: “Desde a vigência do Código Civil (de 1916) os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião”.

Súmula n. 391 do Supremo Tribunal Federal: “O confinante certo deve ser citado, pessoalmente, para a ação de usucapião”.

13 Revista dos Tribunais, 136/245; Revista Forense, 119/497 (refere-se ao prazo previsto no art. 550 do Cód. Civil de 1916).

14 Registros Públicos, pág. 115.

15 “Usucapião ordinário. Promessa de Compra e venda. Justo título. Tendo direito à aquisição do imóvel, o promitente-comprador pode exigir do promitente-vendedor que lhe outorgue a escritura definitiva de compra e venda, bem como pode requerer ao juiz a adjudicação do imóvel. Segundo a jurisprudência do STJ, não são necessários o registro e o instrumento público, seja para o fim da Súmula 84, seja para que se requeira a adjudicação. Podendo dispor de tal eficácia, a promessa de compra e venda, gerando direito à adjudicação, gera direito à aquisição por usucapião ordinário” (RSTJ, 88/101 e Revista dos Tribunais, 732/181). No mesmo sentido o publicado na JTJ, LEX, 236/206. Enunciado n. 86 aprovado durante a I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002: “A expressão justo título, contida nos arts. 1.242 e 1.260, do novo Código Civil, abrange todo e qualquer ato jurídico hábil, em tese, a transferir a propriedade, independentemente do registro”.

16 “Sucessão — Aberta a sucessão, a posse exercida pelo autor da herança passa aos herdeiros, que podem somá-la à anterior mas não usucapir individualmente, uma vez que não está delimitada a posse” (TAMG, Apelação 274.511-9, 4ª Câm., j. 16-6-1999, Rel. Juiz Jarbas Ladeira, DOMG, 6-11-1999, Revista dos Tribunais, 776/363).

“Usucapião. Extraordinário. Aquisição de direitos possessórios. Prescrição aquisitiva. Soma da posse do antecessor. Admissibilidade. Posse animus domini, mansa, pacífica e contínua por mais de trinta anos. Direitos de fruição e de disponibilidade do imóvel por tempo suficiente à consumação do usucapião. Ação procedente. Recurso não provido” (JTJ, 229/192).

Enunciado n. 317 aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 25 a 27 de outubro de 2006: “A accessio possessionis, de que trata o art. 1.243, primeira parte, do Código Civil, não encontra aplicabilidade relativamente aos arts. 1.239 e 1.240 do mesmo diploma legal, em face da normatividade do usucapião constitucional urbano e rural, arts. 183 e 191, respectivamente”.

17 Revista dos Tribunais, 153/722-514/223-550/174.

18 Revista dos Tribunais, 165/235. Não provam título dominial planta, cópia de documento de arrecadação fiscal, da dívida ativa e de processo de ocupação (JSTJ e TRF, 77/403).

19 Revista dos Tribunais, 172/525.

20 Revista dos Tribunais, 179/291.

21 Carvalho Santos, Código Civil Interpretado, 7/439; Lafayette, ob. cit., pág. 68; Sá Pereira, Direito das Coisas, pág. 242; Revista Forense, 69/121-122/116; Revista dos Tribunais, 60/461-78/111-136/227-186/191-187/128.

22 Revista Forense, 114/75; Revista dos Tribunais, 105/196.

23 Revista Forense, 119/115; Revista dos Tribunais, 232/353.

24 Revista Forense, 122/202.

25 Revista dos Tribunais, 727/169.

26 Regina Beatriz Tavares da Silva (Coord.), Código Civil comentado, 8. ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1349.

27 “Usucapião urbano. Prescrição aquisitiva. Prazo. Interrupção. Ocorrência com a citação realizada em ação de despejo. Recurso não provido” (JTJ, 193/9).

“Usucapião extraordinário. Causa interruptiva do lapso prescricional — Prescrição aquisitiva não caracterizada. CC/1916 172 V (CC, art. 202, VI). Para se consumar o usucapião, faz-se necessário o decurso de vinte anos (atualmente 15 anos — art. 1.238 do CC, 2002) ininterruptos e sem qualquer oposição, além da posse com ânimo de dono. Qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do direito, constitui causa interruptiva da prescrição. Faltando um dos requisitos indispensáveis — o animus domini — e demonstrada, ainda, a ocorrência de atos dando causa a interrupção do prazo, impossível o reconhecimento do usucapião” (STJ, REsp 21.222/BA, 2ª T., Rel. Min. Hélio Mosimann, v. u., j. 10-12-1993, DJU, 11-4-1994, pág. 7.626, JSTJ, 70/198).

28 Revue Critique de Législation et de Jurisprudence, 57/194.

29 Revista dos Tribunais, 160/652.

30 A Ação Declaratória no Direito Brasileiro, pág. 126; Revista Forense, 146/159 e 313-

154/172; Arquivo Judiciário, 96/297-100/194; Revista dos Tribunais, 176/629-196/207-197/239-208/214-330/232-336/425. A Súmula n. 237 assim dispõe: “O usucapião pode ser arguido em defesa”. Conforme decisão do STJ (JSTJ, 42/157): Ação reivindicatória. Alegação em defesa de usucapião extraordinário. Imóvel em fideicomisso, com cláusula de inalienabilidade. A aquisição por usucapião é originária. Com relação ao usucapiente, importa a posse pelo prazo de vinte anos, pacífica e ininterrupta, com ânimo de dono. Nenhuma relação de sucessão existe entre o perdente do direito de propriedade e o que a adquire pelo usucapião, que simplesmente extingue o domínio do anterior proprietário, bem como os direitos reais que tiver ele constituído, sem embargo de qualquer limitação a seu poder de dispor.

31 Na capital de São Paulo compete à vara de Registros Públicos o seu conhecimento (Cód. Jud. do Estado, art. 38, n. I). Mas se réu, assistente ou opoente o Estado de São Paulo, ajuizar-se-á a causa na vara privativa (Revista dos Tribunais, 122/123 e 127-144/81-145/117-149/684-150/499-156/32. Em sentido contrário, mesma Revista, 138/123-159/107). O mesmo sucede se interessada a União (Lei n. 5.010, de 30-5-1966, art. 10, n. I).

32 Revista dos Tribunais, 140/582-202/446-247/519;

33 Revista dos Tribunais, 175/372-188/245-201/418-202/446-205/322-210/298-223/144-224/214-238/303-247/381-285/657-310/481-330/422; Revista Forense, 155/268.

34 Serpa Lopes, Tratado dos Registros Públicos, 4/101.

35 Revista Forense, 144/267.

36 Revista dos Tribunais, 174/306; Revista Forense, 122/480.

37 Revista dos Tribunais, 143/613; Revista Forense, 118/389.

38 Andrea Torrente, Manuale di Diritto Privato, pág. 108; Planiol et Ripert, Traité Pratique de Droit Civil, 3º vol., n. 352; Revista Forense, 149/293. Segundo a jurisprudência e a doutrina, a ação reivindicatória é imprescritível, admitindo-se, porém, que o possuidor, quando presentes os pressupostos do usucapião, alegue este contra o proprietário para elidir o pedido (JSTJ, 93/103).

39 Manual do Código Civil, 8/166.

DOS DIREITOS DE VIZINHANÇA

NATUREZA JURÍDICA E MODALIDADES. DO USO ANORMAL DA PROPRIEDADE. DAS ÁRVORES LIMÍTROFES. DA PASSAGEM FORÇADA. DA PASSAGEM DE CABOS E TUBULAÇÕES. DAS ÁGUAS. DOS LIMITES ENTRE PRÉDIOS e DO DIREITO DE TAPAGEM. DO DIREITO DE CONSTRUIR.

Natureza jurídica e modalidades — Como se mencionou anteriormente, o direito de propriedade sofre numerosas restrições, entre as quais avultam as ditadas pelas relações de vizinhança, consideradas por algumas legislações como servidões legais, expressão que Scuto¹ tem por inexata, porque não se trata de limitações arbitrárias da propriedade, que poderiam deixar de existir, mas de normais limitações desse direito e que habitualmente não faltam.

Não se confundem, porém, tais limitações com as servidões propriamente ditas. Caracterizam-se estas, como ensina Messineo², pela sujeição de um prédio a outro, para uso e utilidade deste, e assim se exaure a relação jurídica. Naquelas, a sujeição é recíproca, sendo os prédios, ao mesmo tempo, servientes e dominantes.

Além disso, as limitações decorrentes da vizinhança são imanentes à propriedade. Não nascem separadamente, mas surgem simultaneamente com o próprio direito, num só ato, ao passo que a existência das servidões depende de título constitutivo autônomo, dotado de vida própria.

Ademais, as relações de vizinhança são simples aspectos dos deveres inerentes à propriedade, enquanto as servidões constituem meras faculdades. Nas primeiras, cada proprietário compensa o próprio sacrifício com a vantagem que lhe advém do correspondente sacrifício do direito do vizinho, ao passo que nas segundas não existe semelhante contraprestação, havendo, no máximo, direito a indenização.

Os direitos de vizinhança constituem limitações impostas pela boa convivência social, que se inspira na lealdade e na boa-fé. A propriedade deve ser usada de tal maneira que torne possível a coexistência social. Se assim não se procedesse, se os proprietários pudessem invocar uns contra os outros seu direito absoluto e ilimitado, não poderiam praticar qualquer direito, pois as propriedades se aniquilariam no entrechoque de suas várias faculdades.

Ocupa-se o Código Civil, disciplinando os jura vicinitatis do uso nocivo da propriedade, das árvores limítrofes, da passagem forçada, do escoamento das águas, dos limites entre prédios, do direito de construir e do direito de tapagem.

Do uso anormal da propriedade — Dispõe o Código Civil de 2002, em seu art. 1.277, em primeiro lugar, que “o proprietário ou possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha”.

O seu parágrafo único estabelece que “proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança”³.

Trata esse parágrafo do zoneamento municipal, que deve adequar-se aos limites de tolerância da vizinhança previstos no caput.

Com esses preceitos, visa o Código Civil de 2002 reprimir o uso abusivo da propriedade, que pode exteriorizar-se de três formas: ofensa à segurança pessoal ou dos bens, ofensa ao sossego e ofensa à saúde.

São ofensas à segurança pessoal, ou dos bens, todos os atos que possam comprometer a estabilidade e a solidez do prédio, bem como a incolumidade de seus habitantes. Constituem exemplos a exploração de indústrias perigosas, como a de explosivos e inflamáveis, o funcionamento de indústrias que provoquem trepidações excessivas, capazes de produzir fendas ou frinchas no prédio, e armazenamento de mercadorias excessivamente pesadas, acarretando o recalque do terreno, as escavações muito profundas, a existência de árvores de grande porte, que ameaçam tombar na propriedade vizinha.

São ofensas ao sossego ruídos exagerados que perturbam ou molestam a tranquilidade dos moradores, como gritarias e desordens, diversões espalhafatosas, bailes perturbadores, atividades de discotecas ou danceterias, artes rumorosas, barulho ensurdecedor da indústria vizinha, emprego de alto-falantes de grande potência nas proximidades de casas residenciais para transmissões de programas radiofônicos ou televisivos e instalação de aparelhos de ar condicionado ruidosos.

Finalmente, constituem ofensas à saúde as emanações de gases tóxicos, as exalações fétidas, a poluição de águas pelo lançamento de resíduos, a presença de substâncias putrescíveis ou de águas estagnadas e o funcionamento de estábulos ou de matadouros.

Em suma, tudo quanto possa, de modo geral, afetar a segurança, o sossego e a saúde dos vizinhos representa uso nocivo da propriedade. Preferiu nosso legislador a comodidade de um texto genérico e amplo, dotado de suficiente força compreensiva, podendo abranger assim situações especiais ou casuísticas cuja previsibilidade, de outro modo, seria impossível.

Observe-se, porém, para logo, que a lei não coíbe apenas o uso nocivo, vale dizer, o uso anormal, o uso irregular da propriedade. O próprio uso lícito, desde que prejudicial pelo seu exagero, pela sua deformação, vindo assim a causar malefícios, incide na proibição legal⁴.

Mas o mau uso, a que o legislador especificamente se refere, é o uso anormal, o uso irregular da propriedade. Só o abusivo e intolerável incorre nas sanções legais. O que não excede os limites da normalidade entra na categoria dos encargos ordinários da vizinhança. Assim, tem sido julgado que “ruídos e trepidações, provenientes de indústria vizinha, desde que normais e comuns, não constituem ofensa aos jura vicinitatis”⁵. Igualmente, “não se pode considerar mau uso o funcionamento de bomba de gasolina com posto de lavagem de automóveis durante a noite, ainda que produza algum ruído com a carga e descarga do elevador”⁶. Do mesmo modo o funcionamento de tipografia na parte baixa do prédio, situado em zona não estritamente residencial⁷, o ruído produzido pelo serviço de encaixotar e desencaixotar mercadorias, desde que normal⁸. O próprio bimbalhar dos sinos de uma igreja, bem como os alto-falantes de templos evangélicos, exorbitantes e maliciosos, podem configurar mau uso da propriedade⁹.

A enumeração poderia prosseguir com inclusão dos apiários perigosos e incômodos, queima de detritos com penetração de fumaça ou odores, emissões deletérias e locação de prédio a mulheres e homens de má vida. O uso nocivo da propriedade reveste-se assim das formas mais diversas.

A grande dificuldade para o aplicador da lei reside no estabelecimento da linha divisória entre uso regular e irregular, dificuldade que ainda mais se agrava com as condições subjetivas dos habitantes do prédio, uns mais sensíveis e intransigentes, outros mais cordatos e tolerantes.

O critério preconizado na doutrina e na jurisprudência é o da normalidade. Se normal, regular, ordinário e comum o uso da propriedade, sem que se lhe increpe qualquer excesso malicioso ou intencional, se tem como justo e jurídico; se, porém, nele se vislumbra qualquer exorbitância, qualquer exagero, suscetível de ser remediado ou atenuado, mas não foi, o uso será nocivo, ilícito, condenado pelo direito¹⁰.

O embaraço cresce de vulto com a instalação de indústrias, que, muitas vezes, podem tornar-se molestas e incômodas. Urge se conciliem então os interesses em choque, porque as indústrias são indispensáveis à prosperidade da nação. Urge se harmonizem, portanto, o direito de propriedade e a liberdade de comércio, bases da civilização e da riqueza.

Vários fatores devem ser então considerados e devidamente sopesados, como o bairro em que a indústria se situa (se residencial ou não), a pré-ocupação (quem primeiro chegou ao local), a natureza do incômodo (se atinge a esfera interna do prédio adjacente), o grau de tolerabilidade, a possibilidade de sua atenuação ou remoção, o interesse público etc. Anote-se, porém, que o só fato da pré-ocupação não pode prejudicar os demais vizinhos que cheguem depois ao local, desde que surja o dano.

Verificado o uso nocivo da propriedade, cabe ao prejudicado — proprietário, inquilino ou compromissário-comprador — intentar procedimento ordinário, a fim de impedir que perdure a ofensa à sua segurança, sossego ou saúde.

No art. 1.280, prescreve ainda o Código Civil de 2002 que “o proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente”.

O mesmo direito assiste à Municipalidade. Nessas condições, cabe ao poder público, não só no exercício de seu poder de polícia como no de cumprimento da obrigação de zelar pela segurança do povo, o direito de ajuizar ação, a fim de obter a cessação do uso nocivo da propriedade. Assim, se determinado prédio ameaça ruína, podendo ocasionar acidente pessoal a qualquer momento, cabe à Prefeitura Municipal providenciar no sentido de que cesse tal estado de coisas¹¹.

Por fim, cumpre acentuar ainda que muitos dos fatos que caracterizam o uso nocivo da propriedade configuram contravenções penais, como sucede com a do art. 30 do Decreto-lei n. 3.688, de 3-10-1941 (perigo de desabamento), a do art. 38 (emissão de fumaça, vapor ou gás) e a do art. 42 (perturbação do trabalho ou do sossego alheios). Não se perca de vista, entretanto, que o fato pode não chegar a constituir infração penal e ser, contudo, mau uso da propriedade. A sentença absolutória criminal não impede o ajuizamento do processo cominatório (obrigação de fazer ou não fazer), perante a jurisdição civil¹².

Das árvores limítrofes — Segundo o disposto no art. 1.282 do novo Código Civil, “a árvore, cujo tronco estiver na linha divisória, presume-se pertencer em comum aos donos dos prédios confinantes”.

O dispositivo refere-se indistintamente às árvores semeadas ou plantadas, ou que nasçam espontaneamente. Alude ainda não só às árvores propriamente ditas, como aos arbustos, trepadeiras e outras vegetações. Por fim, diz mais respeito a qualquer espécie de árvore, frutífera ou infrutífera.

Em qualquer caso, postadas na linha divisória, pertencem em comum aos proprietários dos prédios contíguos. Desse princípio legal decorrem as consequências seguintes: a) cortadas ou arrancadas, devem ser elas repartidas entre os proprietários confinantes; b) igualmente se partilham os frutos pela metade, quer tombem naturalmente, quer provocada a sua queda, quer haja colheita; c) também são comuns os dispêndios com o corte da árvore, desde que necessário, assim como com a respectiva colheita. Se a sua presença estiver causando prejuízo, pode o proprietário prejudicado reclamar-lhe o talho¹³.

Nosso sistema legal vem a ser o seguinte: se o tronco se acha na linha divisória, a árvore é comum; se se encontra, todavia, num dos imóveis, exclusivamente, pertencerá ao proprietário respectivo, ainda que as raízes penetrem na propriedade contígua. No direito romano, o sistema era diferente: a penetração das raízes na propriedade contígua tornava a árvore comum.

Em seguida, no art. 1.284, estabelece o Código que “os frutos caídos de árvore do terreno vizinho pertencem ao dono do solo onde caírem, se este for de propriedade particular”¹⁴. Divorciou--se nosso legislador, também nesse passo, do direito romano, em que se atribuíam tais frutos ao dono da árvore, que, em dias alternados, podia penetrar no terreno vizinho para apanhar frutos, outorgando-se-lhe o interdito de glande legenda, no caso de oposição¹⁵.

Sá Pereira¹⁶ censurava essa posição, entendendo que, de acordo com a moral, deveria o fruto caído em terreno vizinho pertencer ao dono da árvore. Mas Clóvis¹⁷ orientava de outra forma, pois o objetivo era coibir conflitos que fatalmente surgiriam com a entrada do dono da árvore no terreno vizinho para apanha dos frutos caídos.

Se os frutos tombam, porém, em propriedade pública, como um rio, por exemplo, não mais existe o perigo das contendas e por isso o proprietário da árvore conserva a propriedade dos frutos caídos. Cometerá furto quem deles se apoderar.

Observe-se ainda que o dono do terreno só tem direito aos frutos caídos naturalmente da árvore existente no prédio vizinho. Não pode ele, de tal arte, colher frutos que se mantenham presos ao galho, ainda que este deite para o seu lado. Não lhe assiste, outrossim, direito de sacudir a árvore para provocar a queda dos frutos. Mas pode colhê-los e entregá-los ao dono da árvore¹⁸.

Finalmente, no art. 1.283, preceitua mais o Código que “as raízes e os ramos de árvore, que ultrapassarem a estrema do prédio, poderão ser cortados, até ao plano vertical divisório, pelo proprietário do terreno invadido”. Trata-se, como diz Cunha Gonçalves¹⁹, de caso de justiça privada. O dono das árvores acha-se obrigado a cortá-las se elas estão a prejudicar a propriedade vizinha e não existir outro meio de evitar a continuação do dano²⁰.

Mas o direito outorgado pelo aludido dispositivo independe da prova de prejuízo. Pode o interessado cortar raízes e ramos de árvore alheia²¹, desde que transponham os limites de sua propriedade. O exercício desse direito não se subordina a qualquer formalidade, como prévia reclamação, aviso ao dono da árvore e lesão jurídica. No anteprojeto de reforma do Código Civil, propunha o Prof. Orlando Gomes preceito diferente: o proprietário do terreno invadido só terá direito de cortar raízes e ramos, desde que o vizinho não atenda a reclamação para que o faça (art. 370).

Tal direito, aliás, de natureza imprescritível (in facultativis non datur praescriptio), só pode ser exercitado pelo proprietário e jamais pelo inquilino, a quem, no máximo, cabe do locador solicitar as providências necessárias. O dono da árvore que sofre a mutilação não tem direito a qualquer ressarcimento, ainda que ela venha a morrer em virtude do corte.

A propósito do mesmo assunto, pela evidente analogia, merece alusão espécie em que a árvore, existente no interior de propriedade privada, deita galhos para a rua, atingindo fios condutores de alta tensão e com perigo para o público em geral. Pode a empresa fornecedora de energia elétrica, em tal conjuntura, autorizada pelo poder público, efetuar o corte dos galhos e podá-los, quando preciso²².

Finalmente, cumpre relembrar caso decidido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em que certo proprietário retirou de parede divisória pés de hera pela mesma alastrados. Decidiu o Tribunal que o acolhimento de ação possessória, intentada pelo proprietário confinante, condicionava-se à prova de sua propriedade exclusiva sobre a parede e que a vegetação não afetava o vizinho²³.

Da passagem forçada — Esse direito é assegurado ao proprietário sem acesso para a via pública. Assiste-lhe, em tal situação, direito de obter passagem através de prédio alheio. Realmente, dispõe o art. 1.285 do Código Civil de 2002 que “o dono do prédio que não tiver acesso a via pública, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário”.

O direito à passagem forçada tem por fundamento, a um só tempo, a solidariedade que deve presidir as relações de vizinhança e a necessidade econômica de se aproveitar devidamente o prédio encravado. O interesse social exige se estabeleça passagem para que o imóvel não se torne improdutivo²⁴.

A lei ampara indistintamente prédios rurais e urbanos, que se tornariam imprestáveis aos seus fins se privados de acesso para a via pública.

Discute-se, porém, se o encravamento deve ser absoluto. Sustentam alguns que só se concede direito de passagem quando absoluto o encravamento, isto é, quando o imóvel não tem qualquer saída para a via pública, fonte ou porto. Se há comunicação, ainda que insuficiente, incômoda, rudimentar ou mais onerosa, não se considera encravado o imóvel, para efeito de obter passagem.

Outra corrente, mais social e mais humana, considera encravado não só o prédio inteiramente sem saída, como também aquele cuja única via de acesso se apresenta sumamente onerosa, impraticável ou perigosa, só utilizável à custa de imensos sacrifícios.

A orientação vitoriosa na jurisprudência pátria é sem dúvida a primeira. Só existe encravamento, para os fins do art. 1.285, quando o prédio se acha inteiramente desprovido de meios de comunicação²⁵.

Mas o dono do prédio através do qual se estabelece passagem tem direito a indenização cabal.

Os §§ 1º, 2º e 3º do art. 1.285 da lei civil de 2002 preceituam: “§ 1º Sofrerá o constrangimento o vizinho cujo imóvel mais natural e facilmente se prestar à passagem. § 2º Se ocorrer alienação parcial do prédio, de modo que uma das partes perca o acesso a via pública, nascente ou porto, o proprietário da outra deve tolerar a passagem. § 3º Aplica-se o disposto no parágrafo antecedente ainda quando, antes da alienação, existia passagem através de imóvel vizinho, não estando o proprietário deste constrangido, depois, a dar uma outra”. A passagem deve ser exigida do vizinho que tiver o imóvel que possa dar caminho mais natural ou mais fácil. Prevê o Código que a passagem deve ser dada por quem comprou a totalidade ou parte de imóvel, se essa aquisição interferir na passagem do vizinho, valendo essa regra mesmo quando houver passagem anterior. É vedada a constituição de servidão de passagem por mera comodidade²⁶.

Em última análise, portanto, o direito de passagem corresponde a desapropriação compulsória, impondo-se por isso a composição dos prejuízos. O ressarcimento representa a compensação outorgada ao dono do imóvel por onde se estabelecer a travessia, pelos incômodos a que se sujeitará.

De notar ainda que o encravamento deve ser natural e não procurado. Se o proprietário, por ato seu, força o encravamento, por exemplo, pela venda da parte que dava a comunicação, não tem direito de passagem pelas propriedades vizinhas. Como, entretanto, não deve permanecer encravado, só pode voltar-se contra o adquirente do trecho em que primitivamente existia a passagem, a fim de obter o necessário acesso para a via pública. De outra forma, estaria o direito a acoroçoar o animo vicino nocendi.

Da passagem de cabos e tubulações — Esse direito é disciplinado nos arts. 1.286 e 1.287 do Código Civil de 2002.

O art. 1.286 diz que, “mediante recebimento de indenização que atenda, também, à desvalorização da área remanescente, o proprietário é obrigado a tolerar a passagem, através de seu imóvel, de cabos, tubulações e outros condutos subterrâneos de serviços de utilidade pública, em proveito de proprietários vizinhos, quando de outro modo for impossível ou excessivamente onerosa”.

Já o parágrafo único estatui que: “O proprietário prejudicado pode exigir que a instalação seja feita de modo menos gravoso ao prédio onerado, bem como, depois, seja removida, à sua custa, para outro local do imóvel”.

Esse dispositivo representa importante inovação, já que, à época do Código Civil anterior, não se imaginava a existência de linhas de transmissão de energia elétrica, telefonia e processamento de dados, nem de grandes adutoras subterrâneas. Prevê o artigo o pagamento de justa indenização ao proprietário que teve sua área atingida, sempre tendo como paradigma a menor onerosidade. O parágrafo único disciplina a remoção ou a instalação dos dutos e cabos em local diverso, sempre tendo em vista o modo mais econômico, e, no caso de remoção, esta será custeada pelo proprietário²⁷.

Por seu turno, o art. 1.287 preceitua que: “Se as instalações oferecerem grave risco, será facultado ao proprietário do prédio onerado exigir a realização de obras de segurança”.

Sempre serão necessárias as cautelas devidas, principalmente no que toca a segurança, que será sempre de responsabilidade do poder público ou das concessionárias que exploram o serviço considerado perigoso, embora essencial, principalmente se levarmos em consideração que a prestação deste serviço é remunerada²⁸.

Das águas — As questões relativas às águas são extraordinariamente graves e difíceis, a tal ponto que Dalloz chegou a proclamar que muitas vezes o juiz não tem outro meio para solvê-las senão o recurso de Alexandre diante do nó górdio.

A importância do seu estudo manifesta-se tanto no campo do direito privado como no do direito público, razão por que se deparam normas legais, que lhes são concernentes, não só no direito civil, como no direito constitucional, no direito administrativo e no direito penal.

Restringindo-se seu estudo ao campo do direito civil, exclusivamente, cumpre ressaltar antes de mais nada o papel de relevo que a água desempenha na economia humana e social, não só porque se constitui numa das necessidades mais prementes para o homem e para a agricultura, como também porque é, ao mesmo tempo, fator de progresso, pelas energias que é capaz de gerar, e fator de aproximação entre os povos, pela navegação que enseja.

Bem captadas e dirigidas, as águas são grandemente úteis, mas, em liberdade, ou entregues em seu curso às leis da natureza, podem tornar-se daninhas e perigosas²⁹.

Malgrado a extraordinária importância do tema, reservou-lhe o Código Civil poucos artigos reproduzidos ou reafirmados no Código de Águas, não sendo de estranhar, assim, seja deficiente o regime legal das águas no campo do direito privado. Disposições importantes foram omitidas, como as relativas à sua canalização para incremento da produção, seu aproveitamento e melhor distribuição, matéria de evidente interesse público, pelo significado que tem, sobretudo para as zonas rurais.

Dispõe inicialmente o Código, no art. 1.288, repetindo os arts. 68 e seguintes do Código de Águas, que “o dono ou o possuidor do prédio inferior é obrigado a receber as águas que correm naturalmente do superior, não podendo realizar obras que embaracem o seu fluxo; porém a condição natural e anterior do prédio inferior não pode ser agravada por obras feitas pelo dono ou possuidor do prédio superior”.

Como lembra Sá Pereira³⁰, com esse dispositivo, limita-se o legislador a sancionar uma lei da natureza; como as águas correm naturalmente de cima para baixo, de acordo com a lei da gravidade, o proprietário do prédio inferior é obrigado a recebê-las, quando advindas do prédio superior. Mas referido ônus só se entende, obviamente, com águas que corram por obra da natureza, como as pluviais e as nascentes; por outras palavras, as águas que brotem do solo e as que provenham das chuvas. De modo idêntico, incluem-se também no ônus as águas que derivam do derretimento da neve ou do gelo, bem como as que resultem de infiltrações. Não se incluem no incommodum do prédio inferior as águas extraídas de poços, cisternas, piscinas e reservatórios, nem as provenientes das fábricas e usinas, nem as elevadas artificialmente, nem as que escorrem dos tetos das casas³¹. Numa palavra, o proprietário do prédio inferior só é obrigado a suportar as águas que defluam naturalmente, em virtude da inclinação do terreno. Sendo disposição da natureza, ninguém pode proibir o curso delas de cima para baixo. Todavia, não deve ser ele coagido a suportar o ônus se existe trabalho humano a modificar o curso das águas.

Pode o dono do prédio superior, entretanto, facilitar o escoamento, mediante abertura de sulcos, regos e drenos; mas não lhe é lícito agravar a situação do prédio inferior. Não pode assim, para ser agradável a um vizinho, fazer obras que desviem o curso natural das águas, a fim de que seu escoamento se processe pelo imóvel de outrem. Não pode, outrossim, aumentar o ímpeto das águas, reunindo-as num só corpo, porque assim prejudicará o dono do prédio inferior³².

Por outro lado, é inadmissível que este último efetue barragens, de modo que as águas refluam para o prédio superior. Conseguintemente, se existir muro separando os dois prédios, terá necessariamente bueiro, ou outro orifício, de modo a facilitar a natural vazão do líquido elemento. A obstrução do escoadouro dá margem a que o proprietário do imóvel prejudicado recorra às vias judiciais³³.

O dono do prédio inferior apenas pode realizar obras que suavizem o escoamento natural, como abertura de canais, sangradouros e valetas. O dono do prédio inferior é ainda obrigado a consentir que o proprietário do superior penetre em seu terreno para execução dos trabalhos de limpeza e conservação, que facilitem ou desembaracem o escoamento das águas.

No art. 1.289 edita o Código Civil, em seguida, que, “quando as águas, artificialmente levadas ao prédio superior, ou aí colhidas, correrem dele para o inferior, poderá o dono deste reclamar que se desviem, ou se lhe indenize o prejuízo que sofrer”. Disposição semelhante encontra-se no art. 92 do Código de Águas.

O parágrafo único do art. 1.289 estabelece que “da indenização será deduzido o valor do benefício obtido”. Essa redução se justifica para evitar o enriquecimento sem justa causa.

Nessas condições, se o proprietário superior captar aliunde as águas de que se serve, no subsolo, por exemplo, poderá eventualmente agravar a situação do imóvel inferior. Pode este insurgir-se contra tal situação, que não decorre da natureza, nem da topografia. A nenhum sentimento de solidariedade está ele jungido, assistindo-lhe, pois, direito de reclamar o desvio das águas ou indenização pelos prejuízos que vier a sofrer, que deverá de seu valor ser deduzido o benefício³⁴.

Ato contínuo, no art. 1.290, preceitua o Código que “o proprietário de nascente, ou do solo onde caem águas pluviais, satisfeitas as necessidades de seu consumo, não pode impedir, ou desviar o curso natural das águas remanescentes pelos prédios inferiores”. De modo semelhante dispõe o art. 90 do Código de Águas³⁵.

Do estatuído em ambos os dispositivos infere-se que o proprietário da fonte pode utilizar-se ampla e livremente das águas para satisfação de suas necessidades, sem que o proprietário do prédio inferior possa interferir no sentido de obstar essa utilização. A nascente constitui parte integrante do imóvel em que se encontra, por extensão do direito de propriedade. O direito do proprietário do prédio inferior restringe-se às sobras, que são desfrutadas não ex jure mas ex occasione³⁶.

Todavia, lícito não será ao dono da nascente, satisfeitas as necessidades de seu consumo, desviar o curso das sobras, de maneira que estas, ao saírem de seu imóvel, sigam rumo diverso do que lhe havia traçado a natureza do terreno. Por igual, o dono do prédio inferior não tem direito de alterar também o curso natural das águas.

O Código alude a nascente não captada; portanto, se captada, é claro que o proprietário do prédio inferior direito algum poderá arrogar-se sobre as águas, nenhuma dúvida podendo pairar a respeito da legitimidade da captação integral, desde que não exista servidão que a limite.

Sobreleva notar que é livre a utilização das águas pluviais e das águas dos rios públicos pelos proprietários dos terrenos por onde elas passem, observados os regulamentos administrativos. No tocante às águas pluviais, são elas sabidamente coisas sem dono, suscetíveis de apropriação por qualquer pessoa, na sua passagem pelos lugares públicos. Desde que escoem por terrenos particulares são de propriedade dos respectivos proprietários. Aplica-se o mesmo princípio às águas dos rios públicos, que podem ser livremente aproveitadas por quem quer que seja, respeitadas apenas as determinações do poder público competente.

O conceito de rio público é ministrado pelo art. 69 do Código de Águas. O Decreto-lei n. 2.430, de 19-7-1940, modificando o art. 7º do Decreto-lei n. 2.281, de 5-7-1940, manda respeitar os direitos adquiridos sobre águas públicas, por título legítimo, até a data da promulgação do Código de Águas.

O art. 1.291 do Código Civil de 2002 estabelece que “o possuidor do imóvel superior não poderá poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores; as demais, que poluir, deverá recuperar, ressarcindo os danos que estes sofrerem, se não for possível a recuperação ou o desvio do curso artificial das águas”.

Traz o artigo para o bojo do novo Código Civil a preocupação com o meio ambiente (Lei n. 6.938, de 31-8-1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente). Representa importante inovação, pois proíbe a poluição, e, se esta ocorrer, obriga o poluidor a recuperar as águas poluídas, sob pena do pagamento de indenização³⁷.

Ato sucessivo, o art. 1.292 consigna: “o proprietário tem direito de construir barragens, açudes, ou outras obras para represamento de água em seu prédio; se as águas represadas invadirem prédio alheio, será o seu proprietário indenizado pelo dano sofrido, deduzido o valor do benefício obtido”³⁸.

Disciplina o artigo a construção de barragens de todas as formas, principalmente no que concerne à construção de hidroelétricas, cada vez mais necessárias ao desenvolvimento do país, estando aqui embutido o preceito constitucional da função social da propriedade, sempre tendo como meta o pagamento de indenização pelo dano causado, descontado o benefício recebido, para se evitar o enriquecimento sem causa.

O proprietário tem o direito de construir a barragem, ainda que as águas represadas se estendam até os prédios vizinhos. O dono do prédio atingido pelas águas deve ser indenizado³⁹.

O art. 1.293 do Código Civil de 2002 permite que, mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados, se construam canais para aproveitamento agrícola ou industrial das águas a que tenha direito, através de prédios alheios. Esse preceito adotou a orientação do Código de Águas (art. 117), permitindo tal canalização não só para os serviços da agricultura e da indústria, como também para as primeiras necessidades da vida, para o escoamento das águas superabundantes e para o enxugo ou beneficiamento dos terrenos.

O § 1º prevê indenização ao proprietário que sofre prejuízo com a construção da obra destinada à canalização, com infiltrações ou irrupções, advindas do canal; já o § 2º dispõe que o proprietário pode exigir que a canalização seja subterrânea, para não afetar áreas edificadas, hortas, jardins etc.; e, finalmente, o § 3º estabelece que a construção do aqueduto é incumbência do seu dono.

É direito, de quem quer que seja, captar águas (construir canais) para seu consumo primordial, indenizando os proprietários prejudicados. A construção de canais para a captação de águas não pode prejudicar a agricultura e a indústria. Fará jus a indenização o proprietário prejudicado que sofra qualquer tipo de infiltração, podendo, ainda, exigir que seja a captação feita por canalização subterrânea através de áreas edificadas, hortas, jardins etc. O aqueduto (duto ou tubulação destinado a levar água) será construído à custa de seu dono, que deverá também arcar com os ônus de manutenção, sendo que a construção deverá ser a menos gravosa para os proprietários dos imóveis vizinhos.

Tais dispositivos consagram o direito à servidão de aqueduto. Na falta de acordo entre os interessados, fixar-se-ão judicialmente não só a direção do aqueduto, como a sua natureza, capacidade e forma, além do valor da indenização. O proprietário, que venha a sofrer os percalços dessa serventia, terá igualmente direito ao ressarcimento dos prejuízos que experimente com a infiltração das águas e com a deterioração das obras do aqueduto (Cód. Civil de 2002, art. 1.293, § 1º). O art. 121 do Código de Águas, que contempla o mesmo princípio, concede ainda direito de caução para garantia dos eventuais danos⁴⁰.

O Código de Águas contém ainda numerosos dispositivos concernentes ao aproveitamento de águas comuns e particulares. Esse aproveitamento tem dado margem a vários litígios, devidos certamente à obscuridade dos preceitos legais.

Atendo-nos a questão que maior interesse prático oferece, cumpre mencionar o problema das águas que banham ou atravessam mais de uma propriedade e que sejam particulares ou comuns.

Os donos ou possuidores de prédios banhados ou atravessados pela corrente podem utilizar-se das águas como lhes aprouver, desde que não prejudiquem os fundos situados a montante ou a jusante (art. 71). Não podem, porém, captar toda a água, nem desviar-lhe o curso, de sorte a privar o dono do prédio vizinho, ou inferior, da porção a que tem direito.

Se a corrente atravessa a propriedade, pode o proprietário alterar-lhe o álveo, desde que mantenha o mesmo ponto de saída para o prédio inferior. Poderá ainda, na referida hipótese, realizar obras em ambas as margens da corrente, a fim de facilitar a captação das águas.

Se apenas banhado o imóvel pela corrente, então, nesse caso, o proprietário só pode realizar obras na margem respectiva. Diverso, pois, o tratamento legal quando a corrente atravessa a propriedade ou se limita apenas a banhá-la. No primeiro caso, o proprietário pode modificar-lhe o álveo, executar obras nas duas margens para a captação das águas e destas utilizar-se, contanto que não prejudique os prédios situados a montante e não altere o ponto de saída, quanto ao imóvel localizado a jusante.

No segundo caso, em que a propriedade é apenas banhada pela corrente, pode o proprietário realizar obras de captação apenas em sua margem e o direito ao uso das águas é limitado pelos direitos dos prédios superiores, inferiores e fronteiros⁴¹.

Resulta do exposto que o proprietário do prédio atravessado pela corrente não pode, em seu uso, piorar a condição dos inferiores. Se o fizer, cometerá abuso de direito, remediável pela ação cominatória (obrigação de fazer ou não fazer), havendo quem sustente, outrossim, possibilidade de recurso às possessórias⁴².

Se, em rio que serve de divisa, um dos proprietários marginais efetua obras de represamento, poderá o proprietário da outra margem servir-se das águas represadas, dada a sua condição de ribeirinho.

Tratando-se de lago artificial, cujas águas se represaram para uso de concessionário de serviço público, não se trata de bem público. A respectiva navegação é, portanto, proibida⁴³.

Tanto nos casos do Código Civil como nos previstos no Código de Águas, imprescritível é o direito ao uso das águas (Cód. de Águas, art. 79).

Finalmente, cumpre não perder de vista que o Código Penal (art. 161, § 1º, n. I) prevê o delito de usurpação de águas, cominando pena de detenção até seis meses e pagamento de vinte dias--multa, no máximo, para aquele que desvia ou represa, em proveito próprio ou de outrem, águas alheias.

O art. 1.295 do Código Civil de 2002 estabelece: “o aqueduto não impedirá que os proprietários cerquem os imóveis e construam sobre ele, sem prejuízo para a sua segurança e conservação; os proprietários dos imóveis poderão usar das águas do aqueduto para as primeiras necessidades da vida”.

Assegura esse dispositivo aos proprietários dos imóveis por onde passa o aqueduto que utilizem de suas águas para as primeiras necessidades. Faculta-lhes, também, cercar os seus imóveis e construir sobre o aqueduto, desde que não haja prejuízo para a segurança e conservação deste⁴⁴.

Preceitua o art. 1.296 que, “havendo no aqueduto águas supérfluas, outros poderão canalizá-las, para os fins previstos no art. 1.293, mediante pagamento de indenização aos proprietários prejudicados e ao dono do aqueduto, de importância equivalente às despesas que então seriam necessárias para a condução das águas até o ponto de derivação”, e o seu parágrafo único diz que: “têm preferência os proprietários dos imóveis atravessados pelo aqueduto”⁴⁵.

Havendo sobra de águas (águas supérfluas ou sobejas), estas poderão ser utilizadas por outros proprietários, mediante prévia indenização, e pagando, proporcionalmente, as despesas feitas com a condução delas, tendo sempre preferência em sua utilização os proprietários dos imóveis atravessados pelo aqueduto.

Dos limites entre prédios e do direito de tapagem — Preceitua o art. 1.297 do Código Civil de 2002 que “o proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas”.

Eis aí prevista pelo nosso legislador a ação de demarcação, a actio finium regundorum do direito romano⁴⁶, intentada a fim de obter-se um dos objetivos seguintes: a) estabelecer a linha divisória entre dois prédios; b) aviventar rumos apagados; c) renovar marcos destruídos ou arruinados⁴⁷.

O antigo Código de Processo Civil (art. 415) resumia a duas apenas as finalidades da demarcatória: a fixação de rumos novos e a aviventação dos existentes, no que foi aplaudido por Câmara Leal⁴⁸, porquanto a aviventação dos rumos compreende tanto a restauração da linha apagada como a renovação de marcos destruídos e arruinados. O estatuto processual vigente (art. 946) mantém a mesma orientação.

A Lei n. 6.383, de 7-12-1976, no art. 22, parágrafo único, manda aplicar, na demarcação que se segue ao processo discriminatório de terras da União, o procedimento prescrito nos arts. 959 a 966 do Código de Processo Civil.

No quadro geral das ações, a demarcatória aparece como de natureza mista, porque, se nela prepondera o elemento real, concorre também na relação o elemento pessoal. Mas é controvertida a razão por que se denomina mista. Diz Bohemero que tal ação assim se chama porque nela existe dupla causa petendi⁴⁹. Mackeldey⁵⁰ sustenta que ela é simultaneamente real e pessoal, porque pela mesma se reclamam a coisa e o cumprimento da obrigação. Savigny, por seu turno, pensa que a demarcação é ação mista, porque nela autor e réu podem assumir, indiferentemente, uma ou outra posição processual⁵¹.

Geralmente, ela é proposta para estremar prédio rústico, mas nada impede seja também ajuizada para fixação ou aviventação dos limites de prédios urbanos, como quintais, chácaras, parques e jardins.

Pode propô-la o proprietário, nos termos da lei. Mas a essa expressão se deve atribuir sentido amplo, legitimando-se, pois, a ação daquele que seja titular de direito real, como o enfiteuta⁵², nas enfiteuses constituídas na vigência do Código Civil de 1916 (art. 2.038 do Cód. Civil de 2002), o superficiário e o usufrutuário⁵³. Já o simples possuidor, ainda que de boa-fé, não tem qualidade para promovê-la, bem como o sucessor em herança ainda não partilhada⁵⁴. Igualmente, pode o condômino intentá-la (Cód. Proc. Civil, art. 952).

Discute-se se possível ajuizá-la sem que o promovente tenha posse do imóvel demarcando. Impõe-se a afirmativa. A posse não constitui elemento essencial à sua propositura. O remédio legal para aquele que pretende demarcar sem posse será cumular a finium regundorum com o pedido de restituição das áreas usurpadas⁵⁵.

Realmente, a demarcatória comporta duas espécies, a simples e a qualificada. É simples, quando colima, tão somente, um daqueles objetivos retromencionados: fixação de rumos novos e aviventação dos existentes; qualificada, quando cumula qualquer dessas finalidades com o pedido de restituição de glebas indevidamente ocupadas pelo promovido.

Diz-se, a propósito, que a demarcação traz em seu bojo a força de restituir. A questão não é nova e preocupa numerosos juristas. Para uns, a demarcação compreende ipso jure a reivindicação⁵⁶. Para outros, ela tem finalidade específica, expressamente prevista pelo legislador, de modo que, se o autor pretende igualmente obter restituição de áreas invadidas ou usurpadas, deve cumulá-la com queixa de esbulho ou pedido de reivindicação.

Do ponto de vista estritamente científico, essa a orientação mais correta. A demarcatória tem escopo característico e próprio; a fixação de rumos novos ou a aviventação dos existentes. Nela não se acha ínsita, como consectário fatal da ação, a força de restituir. É de lei que os pedidos se interpretem restritivamente. Em tais condições, sempre que o autor, ajuizando-a, pretenda restituição de áreas indevidamente ocupadas pelo réu, deve acrescentar ao libelo pedido claro e explícito de reposição (Cód. Proc. Civil, art. 951).

Não se confundem demarcação e reivindicação. Nesta, reclama o autor a devolução de imóvel certo, preciso, individuado e perfeitamente caracterizado. Naquela, desde que cumulada com queixa de esbulho, demanda o autor a retomada de quantidade indeterminada de terreno, que após o lançamento da linha perimétrica se verifique lhe pertencer.

De conseguinte, só na demarcatória, em que se pede de modo explícito restituição dos trechos invadidos, se contém reivindicação. Aliás, sem nenhum inconveniente ou empecilho de ordem legal, a demarcatória pode ser reunida à queixa de esbulho e mais pedidos de índole possessória⁵⁷.

Outra questão interessante que se suscita no estudo da demarcação é a relativa ao pressuposto da contiguidade dos prédios confinantes. Essa contiguidade é condição essencial da finium regundorum⁵⁸. Se os prédios não são limítrofes, descabe tal ação, que não pode ser intentada contra vizinho mediato.

Por outro lado, preciso se torna a existência de confusão de limites na linha divisória. Havendo entre os imóveis lindeiros limites certos, conhecidos, determinados e respeitados há muito tempo, ainda que não correspondam exatamente aos títulos dominiais, incabível se tornará a demarcatória. A presença de linha de confrontação, embora inexata, ou arbitrária, acompanhada de posse exclusiva de uma das partes, preclui o uso da actio finium⁵⁹.

Por exemplo, existe entre os dois prédios estrada, sebe, córrego, valo, em suma, um sinal visível que serve de divisa. Sendo esta assim conhecida e certa, não existe confusão de limites, de molde a ensejar demarcatória. Ainda que pelos títulos a divisa fosse outra, imprópria se tornaria tal ação, que se não presta a conciliar limites com documentos⁶⁰.

A demarcatória tem duas fases distintas, a contenciosa e a executória. Na primeira, cumpre ao autor provar seu direito real, a contiguidade dos prédios, a confusão de limites e qual a linha separativa que deve prevalecer. O art. 950 do Código de Processo Civil menciona os requisitos que deve conter a respectiva petição inicial.

Em defesa, poderá o réu alegar: a) falta de domínio do autor; b) inexistência de confusão de limites; c) desnecessidade de aviventar os rumos existentes; d) prescrição aquisitiva sobre a área que se pretende demarcar. Não cabe, porém, invocação de prescrição extintiva. Sob esse aspecto, a demarcatória é imprescritível. O direito de demarcar só se perde quando o proprietário sofre os efeitos do usucapião. Ainda que confusos permaneçam os limites, por vinte ou mais anos, sempre será possível demarcá-los.

Encerra-se a fase contenciosa com a sentença em que o juiz fixa, caso julgue procedente a ação, a linha separativa, a materializar-se no solo, na segunda fase do processo. Nessa nova fase, cuida-se apenas de executar o que ficou decidido na sentença a respeito do traçado da linha (iter linearis).

De fato, havendo contestação, observar-se-á o procedimento ordinário; não havendo, aplica-se o disposto no art. 330, n. II (Cód. Proc. Civil, art. 955).

Em qualquer desses casos, antes de proferir a sentença definitiva, o juiz nomeará dois arbitradores e um agrimensor para levantarem o traçado da linha demarcanda (art. 956).

Concluídos os estudos, apresentarão os arbitradores minucioso laudo sobre o traçado da linha demarcanda, tendo em conta os títulos, marcos, rumos, a fama da vizinhança, as informações de antigos moradores do lugar e outros elementos que coligirem (art. 957).

Ao laudo anexará o agrimensor a planta da região e o memorial das operações de campo, os quais serão juntos aos autos, podendo as partes, no prazo comum de dez dias, alegar o que julgarem conveniente (art. 957, parágrafo único).

A sentença, que julgar procedente a ação, determinará o traçado da linha demarcanda (art. 958). Trata-se de atribuição privativa do magistrado, que não pode delegá-la ao agrimensor ou aos arbitradores.

Tanto que passe em julgado a sentença, o agrimensor efetuará a demarcação, colocando os marcos necessários. Todas as operações serão consignadas em planta e memorial descritivo com as referências convenientes para a identificação, em qualquer tempo, dos pontos assinalados (art. 959).

O art. 960 contém as observações que serão atendidas nos trabalhos de campo, enquanto o art. 961 dispõe sobre orientação da planta.

Acompanharão as plantas as cadernetas de operações de campo e o memorial descritivo, que conterá as especificações do art. 962.

O art. 963 torna obrigatória a colocação de marcos assim na estação inicial — marco primordial — como nos vértices dos ângulos, salvo se algum destes últimos pontos for assinalado por acidentes naturais de difícil remoção ou destruição.

A linha será percorrida pelos arbitradores, que examinarão os marcos e rumos, consignando em relatório escrito a exatidão do memorial e planta apresentados pelo agrimensor ou as divergências porventura encontradas (art. 964).

Junto aos autos o relatório dos arbitradores, determinará o juiz que as partes se manifestem sobre ele no prazo comum de dez dias. Em seguida, executadas as correções e retificações que ao juiz pareçam necessárias, lavrar-se-á o auto de demarcação em que os limites demarcandos serão minuciosamente descritos de acordo com o memorial e a planta (art. 965).

Por fim, assinado o auto pelo juiz, arbitradores e agrimensor, será proferida a sentença homologatória da demarcação (art. 966).

No art. 1.298, prescreve o Código que, “sendo confusos, os limites, em falta de outro meio, se determinarão de conformidade com a posse justa; e, não se achando ela provada, o terreno contestado se dividirá por partes iguais entre os prédios, ou, não sendo possível a divisão cômoda, se adjudicará a um deles, mediante indenização ao outro”.

Com esse dispositivo, manda o Código que se atenha, na demarcação, ao título dominial. Na sua falta, ou melhor, no caso de ser deficiente, cumpre se recorra a outros meios de prova, e, finalmente, à posse, a fim de se resolverem dúvidas sobre as áreas contestadas. Se não houver prova de posse, determina a lei que proporcionalmente se reparta entre os proprietários confrontantes o terreno contestado. Mas, proporcionalmente a quê? A lei não esclarece. Para solucionar a dificuldade, sugerem-se vários critérios. Clóvis⁶¹, por exemplo, entende que o terreno contestado deve ser repartido em partes iguais. Tal solução evidentemente não satisfaz, porque partes iguais não correspondem a partes proporcionais. Tito Fulgêncio⁶² alvitra que a repartição se faça tomando-se como ponto de referência a extensão superficial dos imóveis demarcandos, o que pode conduzir a soluções iníquas. Parece, por isso, que o melhor critério é o que preconiza a partilha na proporção da respectiva linha de testada dos prédios confinantes⁶³. Nesse sentido, a lição de Fraga⁶⁴, prestigiada pelos tribunais.

No § 1º do art. 1.297 estatui o Código Civil de 2002 que “os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisórios, tais como sebes vivas, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, até prova em contrário, pertencer a ambos os proprietários confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construção e conservação”.

Os dois proprietários têm interesse em cercar sua propriedade; justo, portanto, se suponha haver sido a obra divisória construída de comum acordo, bem como colocada por metade no terreno de cada um. Eis por que a lei estabelece citada presunção, que corresponde ao eo quod plerumque fit, isto é, ao que ordinariamente sucede.

Mas essa presunção é juris tantum, cedendo, por isso, ante prova em contrário. Não diz a lei, todavia, qual a prova a apresentar-se, a fim de arredar a presunção, porém, indubitavelmente, terá de defluir de títulos ou sinais exteriores⁶⁵.

Em qualquer caso, por força do disposto no § 1º, do art. 1.297, que se aplica tanto aos prédios rurais como aos urbanos, pode o proprietário utilizar-se da obra divisória como melhor lhe aprouver, sem prejuízo, contudo, dos demais confinantes. Pode, outrossim, alteá-la, ou elevá-la, embora contra a vontade do vizinho⁶⁶, e usá-la no seu interesse, como, por exemplo, para facilitar o escoamento das águas pluviais, sem que lícito seja ao confrontante se opor a essa utilização⁶⁷. Por fim, pode encostar objetos, travejar e servir-se amplamente da obra divisória.

Um dos atributos do direito de propriedade é ser exclusivo. Para garantir essa exclusividade, a lei outorga ao proprietário o direito de cercar, tapar, ou murar o seu prédio, quer seja rural, quer urbano. Esse direito é-lhe reconhecido pelo § 1º do art. 1.297 do Código Civil de 2002, cujo pensamento, segundo Clóvis⁶⁸, assim se expressa: o proprietário tem direito de cercar seu imóvel, mas não tem direito de deixá-lo em aberto, se o confrontante o convida para separá-lo.

O direito de tapagem regula-se pelos princípios seguintes: a) em primeiro lugar, presume a lei que os tapumes divisórios entre propriedades contíguas sejam comuns. Mas essa presunção não é nem pode ser absoluta, e admite prova em contrário. Todavia, se um dos proprietários confrontantes não conseguir provar propriedade exclusiva sobre o tapume, prevalecerá a presunção de sua comunidade entre os confinantes (art. 1.297, § 1º); b) em segundo lugar, são estes obrigados a concorrer em partes iguais, para as despesas de construção e conservação dos tapumes. Trata-se de disposição curialmente justa. A repartição das despesas deverá ser previamente combinada entre os proprietários contíguos. Na falta de acordo, cabe ao proprietário interessado na obra ajuizar a competente ação contra o confrontante, a fim de obter o reconhecimento judicial da obrigação de contribuir pecuniariamente para a construção do tapume. Se o proprietário não cuida de obter antecipadamente o consentimento do outro confrontante, ou se não promove referida ação, e, apesar disso, levanta o tapume, presume-se que o faz por sua conta exclusiva, não podendo cobrar do outro sua quota nos dispêndios⁶⁹. Desde que ocorra, todavia, semelhante hipótese, ressalva a lei, ao proprietário que não havia concorrido para as despesas do tapume, o direito de adquirir-lhe a respectiva meação, embolsando o vizinho que o construiu da metade do valor da obra, bem como do terreno por ele ocupado. Tal direito, outorgado pelo art. 1.328 do Código Civil de 2002, deve ser exercitado por intermédio do procedimento judicial competente; c) a participação nas despesas apenas subsiste quando se trata de tapume destinado a evitar a passagem de animais de grande porte, como o gado vacum, cavalar e muar. O tapume, nos prédios rústicos, destina-se a proteger não só as lavouras e plantações como os próprios animais. Se se cogita, no entanto, de animais de pequeno porte, como aves domésticas, cabritos, porcos e carneiros, que exigem tapumes especiais, cabem as despesas de sua feitura, exclusivamente, aos proprietários ou detentores desses animais (art. 1.297, § 3º). O tapume especial, de que trata citado dispositivo, será construído a expensas exclusivas de quem dele necessita. A falta dele sujeitará o proprietário das aves, ou dos semoventes, a pagar todos os prejuízos que venham a causar com suas incursões nas propriedades vizinhas, a menos que se verifique qualquer das causas excludentes da responsabilidade civil, mencionadas no art. 936 do Código⁷⁰; d) os tapumes deverão ser feitos de conformidade com as posturas municipais e costumes de cada lugar. Não pode o proprietário abastado e rico impor, destarte, ao vizinho pobre e sem recursos a feitura de tapume dispendioso ou muito caro. Nos regulamentos municipais e nos costumes de cada localidade encontrar-se-á o critério para disciplinar o tapume. Se se trata de tapume especial, como muro, o proprietário que já tenha fechado seu terreno por outra forma somente é obrigado a fazê-lo se o exigirem as posturas municipais; e) a linha do tapume deve acompanhar exatamente, no solo, a linha divisória dos prédios confinantes. A construção de tapumes supõe, portanto, necessariamente, divisas certas, reconhecidas e respeitadas entre os imóveis. Se há confusão de limites, dever-se-á primeiro demarcá-los, para seguir-se, depois, com a respectiva tapagem; f) por tapumes, no sentido legal, entendem-se as sebes vivas, as cercas de arame, ou de madeira, as valas ou banquetas, ou quaisquer outros meios de separação dos terrenos (art. 1.297, § 2º); g) quando for preciso decotar a cerca viva ou reparar o muro divisório, o proprietário terá o direito de entrar no terreno do vizinho, depois de o prevenir. Esse direito, porém, não exclui a obrigação de indenizar ao vizinho todo o dano que a obra lhe ocasione; h) a reconstrução dos tapumes obedece aos mesmos princípios já enunciados atinentes à sua feitura. Feita à revelia do confrontante, presume-se que o foi por conta exclusiva de quem a levou a efeito; i) finalmente, serão feitas e conservadas as cercas marginais das vias públicas pela administração, a quem estas incumbirem, ou pelas pessoas, ou empresas, que as explorarem. Esta última hipótese é mais de direito administrativo que de direito privado, uma vez que é praticamente impossível ao poder público levantar cercas marginais em todas as suas estradas.

Cumpre ainda aludir às ofendículas (de offendiculum). Trata-se de expressão usada pelos velhos práticos para designar determinado elemento, predisposto a lesar, ferir ou ofender, caso alguém intente ingressar na propriedade do agente. São exemplos típicos a colocação de cacos de vidro em cima dos muros, ou a terminação das grades de ferro em pontas de lança. Visam à defesa preventiva da propriedade e não exorbita o proprietário que as emprega.

A supressão ou deslocação de tapume, marco ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisória constitui crime de alteração de limites, reprimido pelo art. 161 do Código Penal, desde que tenha por objetivo a apropriação do imóvel alheio. Por outro lado, introdução de animais em propriedade alheia, por ausência de tapumes, pode configurar o delito previsto no art. 164 do Código Penal. O anteprojeto de reforma do Código Civil de Orlando Gomes introduzia nova seção intitulada “Da Busca e Remoção de Animais”: o proprietário é obrigado a permitir que o dono de animais busque e remova os que penetraram no seu prédio, mas pode exigir indenização, assegurado o direito de retê-los até que seja paga (art. 416), hipótese não contemplada pelo Código Civil de 2002.

Do direito de construir — Afirma Sá Pereira que as normas congregadas sob essa rubrica correspondem, no direito privado, às regras de direito público, protetoras da casa do indivíduo. Todas as disposições compendiadas nos arts. 1.299 e seguintes do Código Civil obedecem a uma constante, o desejo de resguardar a intimidade do lar. São limitações impostas no interesse da coletividade, tendo em conta o mútuo respeito aos deveres decorrentes da vizinhança.

O direito de construir, regulado pelo aludido art. 1.299, constitui corolário do direito de propriedade, o direito de dispor o proprietário do que lhe pertence, como seja do seu agrado. Reconhecendo essa verdade, dispõe o art. 1.299, inicialmente: “o proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos”.

Vê-se, pelo questionado preceito legal, que o direito de construir sofre restrições determinadas pela vizinhança e pelos regulamentos administrativos. As restrições da primeira categoria, em linhas gerais, acham-se expostas nos artigos imediatos do Código. As da segunda categoria são objeto de diplomas legais especiais, baixados pelo poder público competente, em todas as cidades bem dirigidas, dizendo respeito à segurança, forma, higiene e estrutura dos prédios. Já foram anteriormente mencionadas algumas dessas limitações, concernentes à proibição de construir casas de taipa, palhoças e mocambos, de levantar edificações nas proximidades dos aeroportos e das fortificações, de reconstruir prédios incorporados ao patrimônio histórico e artístico. Mas existem ainda outras restrições edilícias⁷¹. Tem-se entendido que ao judiciário não se permite apreciar a justiça ou injustiça dos dispositivos regulamentares. Nessas condições, se a Municipalidade, no exercício de suas atribuições legais, entende que a construção há de obedecer a certo tipo, ou conservar determinado recuo lateral ou do alinhamento da rua, não pode o juiz dispensar o proprietário da observância desses preceitos. Igualmente, se as posturas municipais preconizam o acatamento a regras de higiene, estética e solidez, não será possível obter judicialmente sua escusa⁷² e 73.

A ação demolitória, dado o seu caráter penal, dirigir-se-á contra o infrator pessoalmente. Se o prédio vem sendo construído pelo compromissário-comprador, contra este pessoalmente, e não contra o promitente-vendedor do terreno, intentar-se-á o procedimento judicial.

Nem sempre, porém, determina a autoridade judiciária a demolição da obra, fazendo-o somente quando de todo impossível sua conservação ou adaptação às disposições regulamentares. Se, todavia, a infração é de caráter secundário, poderá o juiz consentir que a obra permaneça, desde que possível se torne pô-la em consonância com os regulamentos edilícios. A construção sobreviverá então com essas modificações.

Mas se a infração é de caráter primário, se a construção apresenta, exemplificativamente, vícios insanáveis, não há senão decretar-lhe o desfazimento, pois não seria curial que a teimosia e a obstinação de alguns proprietários viessem comprometer o plano de urbanização e aformoseamento da cidade, empreendido pelo poder público.

Nessa mesma ordem de ideias, a regulamentação do uso e construção de estrebarias, currais, pocilgas, estrumeiras e, em geral, as construções que incomodem ou prejudiquem a vizinhança, guardarão a distância fixada nas posturas municipais e regulamentos de higiene e nas leis sanitárias. Tais disposições foram ditadas no interesse da coletividade, diante do qual devem ceder os interesses particulares⁷⁴.

O que o art. 1.299 estabelece para as construções vale também para as demolições⁷⁵.

No art. 1.301 começa o Código a regulamentar as limitações ao direito de construir, oriundas das relações de vizinhança. Realmente, dispõe aludido preceito legal que “é defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho”⁷⁶.

Este artigo preceitua que a construção não pode invadir o terreno vizinho, sob pena de ser ela embargada. Mas esse dispositivo deve ser entendido em consonância com o estatuído no art. 1.305, segundo o qual “o confinante, que primeiro construir, pode assentar a parede divisória até meia espessura no terreno contíguo, sem perder por isso o direito a haver meio valor dela se o vizinho a travejar, caso em que o primeiro fixará a largura e a profundidade do alicerce”.

Verifica-se, pois, que o proprietário pode construir não só em seu terreno, como também no do vizinho, até meia espessura da parede. Ultrapassado tal limite, assiste ao vizinho prejudicado o direito de embargar a construção, socorrendo-se, para isso, de nunciação de obra nova, concedida pelos arts. 934 e seguintes do Código de Processo Civil⁷⁷.

Entretanto, se a construção invade terreno alheio em parte mínima e não lhe prejudica a utilização, o invasor não deve ser condenado a demoli-la, mas apenas a indenizar a área invadida, segundo seu justo valor⁷⁸ e 79.

O § 1º do art. 1.301 estabelece que “as janelas cuja visão não incida sobre a linha divisória, bem como as perpendiculares, não poderão ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros”.

Com essa proibição visa o legislador a salvaguardar a vida íntima das famílias, resguardando-as, dentro de suas casas, do indiscreto devassamento dos vizinhos. Se não existe, porém, possibilidade de tal vexame, prevalece a liberdade de construção⁸⁰.

A distância de setenta e cinco centímetros deve ser contada a partir da linha divisória e não de outra janela do prédio adjacente⁸¹. Essa distância é a mínima e nada impede que a administração municipal imponha recuo lateral maior, em atenção a considerações estéticas e urbanísticas.

Interpreta-se restritivamente citado art. 1.301 e seu § 1º. Uma vez que ele só fala em janela, eirado, terraço ou varanda, não aludindo a portas, tem-se entendido podem estas ser abertas a menos de metro e meio⁸². Assim também permitem-se a menos de metro e meio caixilhos sem movimento e sem aberturas, desde que providos de vidros opacos⁸³. Admitem-se, outrossim, aberturas para luz, com distância inferior à legal, sob condição de que não propiciem devassamento, não prejudiquem de modo algum o vizinho, nem lhe acarretem, ao cabo de ano e dia, o dano irremediável de não poder elevar nova construção na divisa⁸⁴.

A regra que o legislador impõe, todavia, é a proibição de abertura de janelas, eirados, terraços e varandas, a menos de metro e meio do prédio contíguo. Tal disposição não alcança, como esclarece o art. 1.301, § 2º, frestas, seteiras, ou óculos para luz, não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e construídas a mais de dois metros de altura de cada piso.

Mas a existência desses vãos para luz (pro lumine tantum ingrediendo) não prescreve contra o vizinho, que, a todo tempo, levantará, querendo, a sua casa, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade (art. 1.302, parágrafo único).

Quanto a esse parágrafo único do artigo em exame, destaca Carlos Roberto Gonçalves⁸⁵ que: “... consigna exceção à regra geral para as hipóteses concernentes a vãos, aberturas para luz, pouco importando a quantidade, altura e disposição. Nesse caso não nasce para o infrator servidão de luz por usucapião de prazo reduzido, pois o proprietário poderá construir junto à divisa, ainda que a construção vede a claridade. Em relação aos aludidos vãos, pois, não há qualquer restrição para que o vizinho edifique. Ele pode, a qualquer tempo, levantar sua edificação, ou contramuro, mesmo que isto, como foi dito, vede a claridade”.

Se, entretanto, os vãos ou aberturas para luz tiverem maior dimensão que a permitida (10 x 20), serão consideradas como janelas (fenestra pro aspectu habendo). Assim sendo, caberá ao proprietário prejudicado impugná-las dentro do prazo de ano e dia, sob pena de consumar-se contra si a prescrição a que alude o art. 1.302⁸⁶ e 87.

Efetivamente, estabelece questionado dispositivo que “o proprietário pode, no lapso de ano e dia após a conclusão da obra, exigir que se desfaça janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu prédio; escoado o prazo, não poderá, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das águas da goteira, com prejuízo para o prédio vizinho”. Conseguintemente, de acordo com esse dispositivo, que estipula prazo de decadência⁸⁸, cabe ao proprietário lesado com a infração intentar contra o vizinho-infrator o competente processo judicial. Para tal fim concede-lhe o Código prazo de ano e dia, a partir da conclusão da obra (e não da abertura da janela, sacada, terraço ou goteira). Se o proprietário, porém, durante o referido lapso de tempo, se conserva inativo, firma-se o direito do vizinho, transformando-se em verdadeira servidão, adquirida pela posse e pelo decurso do tempo, no dizer de Clóvis⁸⁹, amparável pela ação confessória, ou pelos interditos.

Por outras palavras, o proprietário não pode abrir janela, sacada, terraço ou goteira, a menos de metro e meio; se o fizer, o prejudicado pode recorrer à ação adequada, a nunciação de obra nova, a fim de embargar o serviço. Decorrido, porém, o prazo de ano e dia, sem que o lesado se mova na defesa de seus direitos, o infrator adquire a servidão, e, daí por diante, aquele não poderá levantar construção em seu terreno que vede tais vãos ou aberturas.

Ainda com relação às janelas, cumpre dizer se o Código proíbe abertura, a menos de metro e meio, das diretas e setenta e cinco centímetros das oblíquas, ou apenas das primeiras. No magistério de Orozimbo Nonato, três são as correntes que se propõem a resolver tal questão.

Para a primeira, que é a do Código Civil português, a obrigatoriedade do interstício só condiz com a janela que deite diretamente para o prédio vizinho. Para a segunda, adotada pelo Código Civil italiano, a exigência vigora também na visão lateral ou oblíqua, embora com menor rigor. Finalmente, a terceira corrente é a do Código Civil brasileiro de 1916, que não consagrava qualquer distinção, quer para abolir, quer para atenuar referido interstício, no caso de visão oblíqua⁹⁰. Uma e outra são proibidas a menos de metro e meio, pelo nosso direito⁹¹. A lei civil de 2002 faz distinção, quanto à distância, entre as janelas de visão lateral, cuja distância é de um metro e meio, e as oblíquas ou perpendiculares, nas quais a distância foi fixada em setenta e cinco centímetros.

Restrição da mesma natureza que a do art. 1.301 é a do art. 1.303, que veda, em prédio rural, sem licença do vizinho, novas construções, ou acréscimos, às existentes, a menos de três metros do limite comum. Não é possível assim, nas zonas rurais, edificar a menos de três metros da propriedade vizinha⁹².

Escapam, todavia, às limitações do art. 1.301 as claraboias, bem como as janelas abertas a tal altura que impossível se torne o devassamento do prédio vizinho, o mesmo acontecendo se, entre os dois prédios, se interpõe muro divisório que exceda à altura das janelas, sacadas ou terraços.

Prosseguindo, estatui o art. 1.300 do Código Civil de 2002 que “o proprietário construirá de maneira que o seu prédio não despeje águas, diretamente, sobre o prédio vizinho”, modificando parcialmente o art. 105 do Código de Águas, que estabelece uma distância mínima entre os beirais. Proíbe a lei, portanto, com esses dispositivos, se faça cair água pluvial no prédio vizinho. É este obrigado a receber a que para o seu prédio escorra naturalmente. Mas não se acha adstrito a recebê-la, quando derivada artificialmente por meio de calhas ou beirais. Águas pluviais devem convergir para o solo do próprio dono do prédio e não para o do vizinho⁹³.

No art. 1.304 o Código outorga ao proprietário o direito de madeirar na parede divisória do prédio contíguo, caso ela suporte a nova construção. Corresponde esse direito à servidão de meter trave (de tigni immittendi) e subordinado está a duas condições: a) que a nova construção se levante em cidade, vila ou povoado; b) que a edificação esteja obrigada a determinado alinhamento. Se não existe este, pode o proprietário edificar pouco mais à frente, ou pouco mais atrás, evitando assim madeiramento no prédio contíguo, a ser usado apenas como último recurso. Desde que o proprietário venha, porém, a madeirar no prédio adjacente, terá de embolsar o vizinho meio valor da parede e do chão correspondente⁹⁴.

Todavia, se a parede pertencente ao vizinho não suportar o travejamento, o proprietário-construtor só poderá fazer alicerce ao seu pé se prestar caução ao primeiro, que o garanta contra os riscos a que ficará sujeito (art. 1.305, parágrafo único).

No art. 1.306 edita o legislador norma relativa ao condomínio de paredes divisórias. Cada condômino pode utilizá-las até o meio da respectiva espessura, desde que não ponha em perigo a segurança ou a separação dos dois prédios e ao proprietário vizinho faça a devida comunicação das obras que pretende realizar. Não pode, porém, sem consentimento deste, fazer na parede-meia armários ou obras semelhantes, correspondendo a outras, da mesma natureza, já feitas do lado oposto. Não pode, outrossim, demolir parede-meia sem expresso consentimento do vizinho⁹⁵ e 96.

Outras restrições ao direito de construir são ainda impostas ao proprietário, como as dos art. 1.308, relativas à feitura de fornalhas, fornos de forja ou de fundição, aparelhos higiênicos, fossos, canos de esgoto, depósitos de substâncias corrosivas, ou suscetíveis de infiltração daninha. Apenas se toleram as chaminés ordinárias e os fornos de cozinha (art. 1.308, parágrafo único). Qualquer serventia, realizada com infração à lei, pode ser embargada, assistindo ainda ao dono do prédio ameaçado o direito de reclamar judicialmente⁹⁷.

São proibidas construções capazes de poluir, ou inutilizar para o uso ordinário a água de poço ou fonte alheia, a elas preexistentes (Cód. Civil de 2002, art. 1.309). Do mesmo modo, não é permitido fazer escavações que tirem ao poço ou à fonte de outrem a água necessária (art. 1.310). No Código de Águas, arts. 96 a 98, encontram--se normas idênticas, dispondo a respeito das águas subterrâneas. Para a defesa de seu poço ou de sua nascente pode o proprietário prejudicado lançar mão da ação possessória⁹⁸ e 99.

Todo aquele que violar as disposições dos arts. 1.305 e seguintes é obrigado a demolir as construções feitas, respondendo por perdas e danos (art. 1.312)¹⁰⁰.

Finalmente, no art. 1.313 e seus incisos, dispõe ainda o Código que “o proprietário ou ocupante do imóvel é obrigado a tolerar que o vizinho entre no prédio, mediante prévio aviso, para: I — dele temporariamente usar, quando indispensável à reparação, construção, reconstrução ou limpeza de sua casa ou do muro divisório; II — apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que aí se encontrem casualmente”.

O § 1º do art. 1.313 estatui: “O disposto neste artigo aplica-se aos casos de limpeza ou reparação de esgotos, goteiras, aparelhos higiênicos, poços e nascentes e ao aparo de cerca viva”.

Já o § 2º preceitua: “Na hipótese do inciso II, uma vez entregues as coisas buscadas pelo vizinho, poderá ser impedida sua entrada no imóvel”.

E o § 3º diz: ”Se do exercício do direito assegurado neste artigo provier dano, terá o prejudicado direito a ressarcimento”.

Tais preceitos devem ser entendidos em consonância com o art. 1.281, segundo o qual “o proprietário ou o possuidor de um prédio, em que alguém tenha direito de fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor delas as necessárias garantias contra o prejuízo eventual”¹⁰¹.

No capítulo ora examinado, limita-se o Código a enunciar as disposições mais genéricas. Mas outras poderão ser acrescentadas, resultantes da boa-fé, da função social da propriedade, da lealdade e da solidariedade que devem reinar entre vizinhos, de sorte a desmentir o apodo pirandelliano de que os homens se reúnem não para mútuo auxílio, porém para a luta recíproca. Quando uma casa surge ao lado de outra, age não como companheira e irmã, mas como inimiga, para roubar-lhe vista, luz e calor¹⁰².

1 Istituzioni di Diritto Privato, vol. 1º, 2ª Parte, pág. 447.

2 Istituzioni di Diritto Privato, 1/234.

3 “Barulho. Ruído provocado pela atividade desenvolvida em oficina do réu. Medição indicativa de pertubação ao sossego. Imóvel do autor situado em zona mista e nas proximidades de avenidas de intenso fluxo de tráfego, além de estabelecimento de ensino. Irrelevância. Uso anormal da propriedade que se configura com a interferência em imóvel vizinho. Incômodo caracterizado. Ação julgada procedente, determinadas providências tendentes a eliminar as emissões, pena de multa diária” (2º TACSP, Apelação 564.796-00/4, Rel. Juiz José Araldo Costa Telles, v. u.).

“Nunciação de obra nova. Para acolhimento da ação de nunciação de obra nova exige-se a comprovação da gravidade do comportamento do dono da obra, a afetar o imóvel vizinho, com infringência à legislação edilícia e/ou a demonstração efetiva da iminência de prejuízo ao prédio lindeiro, sem a qual não poderá ser procedente a demanda” (Revista dos Tribunais, 778/321, in Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil Anotado e Legislação Extravagante, 2. ed. rev. e atual, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, pág. 619).

Enunciado n. 319, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 25 a

27 de outubro de 2006: “A condução e a solução das causas envolvendo conflitos de vizinhança devem guardar estreita sintonia com os princípios constitucionais da intimidade, da inviolabilidade da vida privada e da proteção ao meio ambiente”.

4 Revista Forense, 116/432.

5 Revista dos Tribunais, 122/157-236/157-547/194-561/217-573/143; RTJ, 65/680; RJTJSP, 13/155; JTACSP, 75/151-79/18 e 91-82/54.

6 Revista dos Tribunais, 103/600-187/693; STJ, 4ª T., Ag. Reg. no AI 1.769-RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, Bol. AASP, 1640.

7 Revista dos Tribunais, 186/176.

8 Revista dos Tribunais, 168/244-171/517.

9 Revista Forense, 116/432; TAMG, Ap. Cível n. 219546-4/00, 3ª Câm. Cív., Rel. Juiz Wander Marotta, j. 11-9-1996, v. u.

10 Revista Forense, 140/134.

11 Ao Poder Público compete proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas (Constituição de 5-10-1988, art. 23, n. VI). As Leis n. 9.099, de 26-9-1995, e 9.605, de 12-2-1998, estabelecem sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, que se desenvolvem por diversas formas.

“Direito de vizinhança. Ação de dano infecto. Direito de proprietário ou inquilino de prédio, de impedir que o mau uso da propriedade vizinha venha a causar prejuízos quanto à segurança, ao sossego e à saúde. Possibilidade de o proprietário exigir que o dono do prédio vizinho lhe preste caução pelo dano iminente” (RT, 814/338). “Ação de dano infecto. Mau uso da propriedade. Acréscimo vertical em muro divisório. Construção que não atende aos padrões técnicos exigíveis. Risco de desabamento. O proprietário tem o direito de usar e gozar de seus bens, ficando limitado o exercício dessa prerrogativa quando a sua utilização se tornar nociva, causando dano ou prejuízo a outrem. Verificando-se que o muro de divisa lateral entre os lotes das partes encontra--se seriamente ameaçado de desmoronar, em virtude de acréscimo vertical levado a feito pelo confrontante, sem observar as normas técnicas, podem as proprietárias do terreno vizinho lançar mão da ação de dano infecto, visando a demolição da obra, de modo a afastar o risco de prejuízo que se prevê, ante a precariedade da construção” (TAMG, AC 314.699-2, 3ª Câm. Cív., Rel. Des. Jurema Brasil Marins, j. 23-8-2000).

“DANO INFECTO — ATERRO — AGRAVAMENTO DE RISCO JÁ EXISTENTE — PROCEDÊNCIA — A má qualidade ou ineficiência da construção de edifício não desobriga o proprietário que pretenda realizar obra com aterramento de tomar as cautelas necessárias a evitar o agravamento das condições originais do prédio vizinho”. (TJSP, Apelação com Revisão 1104888002, 35ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Ronnie Herbert Barros Soares, j. 17-11-2008, registrado em 28-11-2008).

12 Revista Forense, 127/419.

13 Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte Especial — Do direito das coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, v. 15, 2003, São Paulo, Saraiva, pág. 81) nos traz os seguintes julgados: “A existência de tronco na linha divisória institui, por presunção, titularidade compartilhada aos prédios adjacentes. Para o efeito do art. 1.282, a linha divisória é aquela que demarca as lindes do imóvel; nesse sentido, aliás, já se proclamou: o critério é do traçado da linha demarcanda ou da linha demarcatória (TJRS, AC 598.465.821, 17ª Câm. Cív., Rel. Des. Fernando Braf Henning Júnior, j. 14-3-2000); a linha divisória demarca os limites das propriedades (TJRJ, AC 8.772/95 (Reg. 120.896), Cód. 95.001.08772, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Gustavo Kuhl Leite, j. 16-4-1996). A ideia, enfim, compreende a linha divisória das propriedades contíguas” (TAMG, Apelação 219.010-9, 1ª Câm. Cív., Rel. Juíza Jurema Brasil Marins, j. 3-9-1996).

14 “Interessantes julgados são trazidos à colação por Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte especial — Do direito das coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, v. 15, 2003, São Paulo, Saraiva, pág. 85): “Com arrimo no art. 1.284, considera-se a distinção entre bens principais e acessórios, assim como entre frutos pendentes e frutos percebidos; nesse campo há precedente jurisprudencial elucidando que se consideram imóveis os acessórios do solo e da superfície, compreendidas as árvores e os frutos pendentes, assim como as sementes lançadas à terra (1º TACSP, AgI 515.506-0, 5ª Câm., Rel. Juiz Nivaldo Balzano, j. 2-9-1992, TJACSP, 136/44). Diferencia-se, aí, a natureza de bem móvel por antecipação, consoante já acolheu a jurisprudência

ao tratar de promessa de venda de pinhal destinado ao corte; trata-se de coisas móveis por serem árvores destinadas ao corte” (TJPR, AC 596/88, 2ª Câm., Rel. Des. Sydney Zappa, j. 13-9-1989).

15 Digesto, Liv. 43, Tít. 28.

16 Direito das Coisas, pág. 255.

17 Direito das Coisas, 1/193.

18 Mourlon, Répétitions Écrites sur le Code Civil, 1/777. No anteprojeto de reforma do Código Civil, de Orlando Gomes, o princípio era diferente. O dono do terreno invadido tem direito aos frutos que se encontrem nos ramos que deitem sobre seu prédio, como compensação de sua tolerância (art. 370, parágrafo único).

19 Tratado de Direito Civil, 12/52.

20 RTJ, 65/378; Revista dos Tribunais, 348/583 e 597/110.

“Indenização. Danos causados por raízes de árvores à propriedade vizinha. Devem ser retiradas as árvores no jardim do prédio vizinho que expandem suas raízes,

pressionando o muro de arrimo (divisório), independentemente do consentimento do condomínio que não providenciou voluntariamente. Suprido judicialmente. A inadequada drenagem e escoamento das águas do jardim, em nível mais elevado, também causa danos ao muro e portão da propriedade do condomínio vizinho. Sentença que decide cautelar para a retirada das árvores em conjunto com a principal indenizatória apenas torna definitiva medida e providências liminares de natureza satisfativa. Con-domínio réu deverá indenizar os danos decorrentes. Negado provimento” (TJRS, AC 598.275.063, 19ª Câm. Cív., Rel. Des. Elba Aparecida Nicolli Bastos, j. 1º-6-1999). “Vizinhança. Árvores limítrofes. Uso nocivo do prédio vizinho. Não caracterização. Art. 588 do CC (de 1916). O reconhecimento do gigantismo de uma árvore que, em face da perícia, não precisa ser destruída, mas merece permanente cuidado, não pode ser considerado como mau uso da propriedade” (TJRJ, AC 500/1999, 6ª Câm. Cív., Rel. Des. Walter D’Agostino, j. 4-5-1999).

21 Esse direito constitui concreta aplicação, no campo das relações de vizinhança, da chamada teoria da imissão. Ilícita deve considerar-se a imissão, porque as raízes penetrando em solo alheio, dele extraem o húmus indispensável às plantas ali existentes (Nuovo Digesto Italiano, voc. “Radici”).

22 Revista dos Tribunais, 134/153; Revista Forense, 88/453; Revue Critique de Législation et de Jurisprudence, 45/392.

23 Diário da Justiça do Estado, de 25-11-1945, proc. n. 26.257 (essa decisão foi consolidada no transcorrer do tempo).

24 “POSSESSÓRIA — Servidão de passagem entre imóveis contíguos — Fechamento pelo possuidor do terreno serviente — Inadmissibilidade — Alegação de outra saída que não foi objeto de debate na lide — Esbulho caracterizado — Ação procedente — Recurso desprovido” (TJSP, Apelação com Revisão 1104888002, Apelação Cível 7168753500, 21ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Maurício Ferreira Leite, Comarca de Cravinho, j. 12-11-2008, registrado em 28-11-2008).

25 Revista dos Tribunais, 80/418-166/358-173/791-320/139; Revista Forense, 54/284-87/715-196/190-243/147; TACRJ, Ap. Cível 49.384, 1ª Câm., Rel. Juiz José Edvaldo Tavares, j. 25-3-1980.

26 TJSP, Ap. n. 269.198-1/9, Sorocaba/SP, 7-8-1996, Rel. Des. Barbosa Pereira, Revista dos Tribunais, 694/168-723/430.

“Direito Civil. Vizinhança. Passagem forçada. Veículo. Impossibilidade. Perigo. Encravamento. Caracterização. O encravamento absoluto do imóvel não é requisito único para se conferir ao serviente o ônus da constituição de passagem forçada. Se a passagem existente para a via pública é precária, por não permitir o trânsito de veículos automotores, ou perigosa, o proprietário tem a faculdade de passar pelos terrenos dos vizinhos, indenizando-os. A interpretação do art. 559 do Código Civil de 1916 (hoje art. 1.285) deve ser consentânea com a época de sua aplicação, levando em conta as transformações por que passou nossa sociedade desde a entrada em vigor do referido estatuto” (TAMG, Proc. 386.172-5, 7ª Câm. Cív., Rel. Juiz Manuel Saramago, j. 26-6-2003). “Prédio encravado. Alienação. Subsistência de passagem. Aquele que sucede no prédio por título universal ou singular adquire-o, sem necessidade de declaração expressa com todas as servidões ativas e passivas” (Revista dos Tribunais, 292/696).

Enunciado n. 88, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002: “O direito de passagem forçada, previsto no art. 1.285 do novo Código Civil, também é garantido nos casos em que o acesso à via pública for insuficiente ou inadequado, consideradas inclusive as necessidades de exploração econômica”.

27 “Direito de vizinhança. Prédio abaixo do nível da rua. Escoamento de esgoto. Passagem da tubulação pelo imóvel em confronto com os fundos do terreno. Admissibilidade. Em direito de vizinhança, deve-se tolerar a passagem de tubulação de esgoto do imóvel confinado que está abaixo do nível da rua, sendo este direito assegurado ao dono do prédio vizinho, se indemonstrada a anormalidade no uso da propriedade” (2º TACSP, Apelação sem Rev. 606.806-00/3, 10ª Câm., Rel. Juiz Nestor Duarte, j. 13-6-2000).

“Direito de vizinhança — Impossibilidade de uso de tubulações do prédio inferior — Possibilidade de outra solução — Legitimidade daquele que detém a posse — Dano moral devido — Na forma do art. 1.286, o proprietário do imóvel inferior só é obrigado a permitir a passagem de tubulações pelo seu terreno em caso de impossibilidade de outra solução ou em caso de excessiva onerosidade para o vizinho; inexistentes tais situações, o proprietário do prédio superior deve abster-se do uso das tubulações do prédio inferior, sendo-lhe permitido apenas a passagem das águas pluviais que correm naturalmente naquele sentido (art. 1.228 CC). O proprietário ou o detentor da posse tem legitimidade para ajuizar ação objetivando impedir o uso danoso por parte do lindeiro. São devidos danos morais ante o acentuado incômodo causado à usuária do terreno inferior. — Recurso dos requeridos não provido; recurso adesivo da autora parcialmente provido, v. u.”. (TJSP, Apelação com Revisão 858.837-0/6, 35ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Manoel Justino Bezerra Filho, Comarca de Osasco, 2ª Vara Cível, j. 24-11-2008, registrado em 1º-12-2008).

28 Merecem destaque os acórdãos colecionados por Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte especial — Do direito das coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, São Paulo, Saraiva, v. 15, 2003, pág. 98): “O art. 1.287 menciona o grave risco que podem as instalações oferecer, legitimando o titular do bem a exigir segurança. Risco grave corresponde ao afoitamento, temeridade ou precipitação, que seja reputada imponderada, desassistida ou mesmo descomedida. Em múltiplos ângulos a jurisprudência já captou essa dimensão; na responsabilidade civil, por exemplo, impondo a obrigação de indenizar, dispensada a prova de culpa, há responsabilidade objetiva do ente estatal consagrada no art. 37, § 6º, da Constituição Federal (TJSP, AC 41.814-5/Mogi das Cruzes, 9ª Câm. Dir. Públ., Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j. 20-10-1999); na disciplina do seguro tem cabimento o conceito de portador de moléstia grave capaz de acarretar a letalidade (TAMG, AC 272.793-3, 3ª Câm. Cív., Rel. Juiz Kildare Carvalho, j. 24-3-1999). Cuida-se, ainda, em outras arenas, da culpa grave com a exposição de empregado a risco previsível, sem que fossem tomadas providências visando a resguardar a sua integridade (TJRJ, AC 3.405/96 (Reg. 290.896), Cód. 96.001.03405, 5ª Câm. Cív., Rel. Carlos Ferrari, j. 25-6-1996)”.

29 Pacifici-Mazzoni, Il Codice Civile Italiano Commentato, 2/32.

30 Ob. cit., pág. 263.

31 Lomonaco, Istituzioni di Diritto Civile, 3/261.

32 Revista dos Tribunais, 157/711.

“As águas correm naturalmente para jusante. Este é o seu ciclo inexorável, ratio legis da regra consagrada no art. 69 do Código de Águas, reprodução do enun- ciado contida no art. 563 do Código Civil (de 1916). Evidente, pois que o prédio do Réu, sendo inferior, vale dizer, estando a jusante, deve receber as águas que escoam naturalmente do prédio superior, a montante, qual seja o pertencente à Autora. As águas cujo escoamento o Réu está obrigado a suportar, no seu trânsito até o córrego, são as provenientes das chuvas, ao lado das originárias de nascentes e lençóis d’água naturais” (STJ, REsp 100.419/RJ, 3ª T., Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 11-11-1996).

“Águas pluviais. Imóvel em posição inferior ao prédio vizinho do qual escoam as águas. Pretensão de que o proprietário do imóvel superior faça obras de canalização. Inadmissibilidade. Lei que não impõe obrigação de fazer obras de escoamento ou canalização de águas de chuvas” (Revista dos Tribunais, 790/314).

33 Revista Forense, 59/274; Revista dos Tribunais, 76/328-186/785-305/584-309/505-429/73. Esta ação, no direito romano, denominava-se actio aquae pluviae arcendae. Por intermédio dela, obtinha-se o ressarcimento do dano e a reposição da propriedade no estado primitivo (Serafini, Istituzioni di Diritto Romano, 10. ed., 2/190).

34 O extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, hoje incorporado ao Tribunal de Justiça do mesmo Estado, na Apelação 385.755/Araraquara, 7ª Câm., Rel. Juiz Vasconcellos Pereira, j. 17-5-1988, entendeu que as águas captadas artificialmente, como, pág. ex., aquelas advindas de um poço artesiano, são consideradas águas subterrâneas particulares, portanto, se escoarem ao prédio inferior, deve ser aplicada a regra prevista neste artigo.

35 Interessante é observarmos os seguintes julgados colecionados por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (Código Civil Anotado e Legislação Extravagante,

2. ed. rev. e atual., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, pág. 625): “Águas. Desvio de manancial. É possível servidão sobre águas nascentes não utilizadas pelo dono do prédio superior e utilizadas pelo do inferior na indústria ou na agricultura, podendo a posse dela ser defendida com os remédios possessórios, pois nestas ações o que se discute é a posse. Todavia, é mantida a improcedência da ação, porque in casu o que ocorreu foi o extravio do manancial afluente por obra da natureza e não do córrego que atravessava as propriedades (RT, 484/185). Servidão de água. É procedente o interdito proibitório ajuizado por vizinho que sofreu prejuízos em virtude do desvio, para suas terras, de metade das águas de córrego que serve de limite à propriedade dos litigantes” (RT, 292/719). O Tribunal de Justiça do Paraná, em acórdão da lavra do insigne Desembargador Miguel Kfouri Neto, na Apelação Cível — Processo 117.825.000, da 4ª Câm. Cív., j. 26-6-2002, entendeu que: “Civil. Passagem de água. Nascente em imóvel vizinho. Interrupção no fornecimento pelo proprietário da mina. Inexistência de servidão. Água da fonte toda consumida na propriedade onde se localiza. Ausência de excedente para abastecer a propriedade lindeira. Aplicação do art. 90 do Código de Águas. Sentença mantida. Apelação improvida. Se a água da nascente é toda utilizada no prédio onde se localiza, não existe para o proprietário do imóvel vizinho o direito de receber uma parte dessa água, como se infere do art. 90 do Decreto n. 24.643/34 (Código de Águas)”.

36 Lomonaco, ob. cit., 3/265.

37 Merece destaque o julgado apontado por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (Código Civil Anotado e Legislação Extravagante, 2. ed. rev. e atual., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, pág. 625): “Poluição de águas. Incômodo que foge a limite da tolerabilidade. Com a poluição das águas, o gado dos autores ficou impossibilitado de beber no rio, obrigando os autores a tomar outras providências, tais como a construção de poço ou a utilização de minas. É óbvio que a presença da água em qualquer propriedade rural é relevante fator de valorização, mas ocorre grande desvalorização quando essa água se torna poluída e de mau cheiro, imprópria para consumo de homens e animais. O CC/1916, art. 554 [CC, art. 1.277], assegura aos autores, como vizinhos, o exercício de ação, sem prejuízo das providências administrativas do órgão oficial, que, não obstante haver multado a ré, ainda não conseguiu receber a multa, face à discussão provocada pela apelante” (1º TACSP, in Cahali, Posse, pág. 393 a 394 — JTACSP, 82/27).

Enunciado n. 244, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 1º a 3 de dezembro de 2004: “O art. 1.291 deve ser interpretado conforme a Constituição, não sendo facultada a poluição das águas quer sejam essenciais ou não às primeiras necessidades da vida”.

38 “DIREITOS DE VIZINHANÇA — ROMPIMENTO DE BARRAGEM DE AÇUDE CONSTRUÍDO EM IMÓVEL GEOGRAFICAMENTE SUPERIOR — PROVA DE EDIFICAÇÃO DEFEITUOSA — RESPONSABILIDADE DO DONO DO IMÓVEL — RECURSO IMPROVIDO. Normalmente, o rompimento de açude construído em imóvel situado geograficamente em posição superior à dos vizinhos impõe ao seu proprietário a obrigação de indenizar os danos causados. Isso se torna mais evidente quando esse rompimento se deu em virtude de sua má construção” (TJSP, Apelação com Revisão 1012628000, 29ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Reis de Carvalho, Comarca de Itapetininga, j. 30-1-2008, registrado em 8-2-2008).

39 Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte especial — Do direito das coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, São Paulo, Saraiva, 2003, v. 15, pág. 111) comenta os seguintes julgados sobre este tema: “O art. 1.292 propicia a constituição de direito subjetivo para fins de construir barragens ou outras obras para represamento de águas, como visto, impondo, todavia, em contrapartida, deveres de indenização dos danos que causar a prédio alheio. Acolhe essa pretensão a ação de indenização, pois, consoante já se definiu, restando demonstrado pelas provas os danos causados no imóvel (TJPR, AC 56.337-1 (6511), 6ª Câm. Cív., Rel. Des. Antonio Lopes de Noronha, DJPR, 9-4-2001). A invação das águas no prédio alheio é fato objetivo, cuja prova independe da demonstração de culpa, posto que, de acordo com o já firmado na jurisprudência, a culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta por parte do agente, do esforço necessário para observá-la com resultado previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais de sua atitude (TJMT, AC 23748, Classe II, 21, Primavera do Leste, 2ª Câm. Cív., Rel. Des. Odile Freitas Souza, j. 16-5-2000)”.

40 “Ação possessória. Benfeitorias de captação de água para irrigação. Utilização. Reintegração. Extensão. Evidenciada a utilização desde 1993 de benfeitoria de captação de água e canalização até à propriedade do autor, não poderia a Ré, manu militari, alterar essa situação, mesmo tendo adquirido as propriedades envolvidas e promovido competente notificação do interessado, não se monstrando lícita também sua posterior atitude de obstruir o aqueduto, sob a justificativa de que passava por imóvel não contemplado no pedido. Formalismo exacerbado, que não se coaduna com a melhor prestação jurisdicional...” (TJRS, AgI 70.003.306.875, 10ª Câm. Cív., Rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima, j. 20-12-2001).

“Servidão. Águas. Turbação. Manutenção de posse. As servidões podem ser defendidas por via de ação possessória, uma vez caracterizado o ato de turbação pelo

dono do imóvel serviente que cria embaraço ao uso de aqueduto antigo que era utilizado pelo imóvel lindeiro” (TAMG, AC 226.329-4, 3ª Câm. Cív., Rel. Des. Dorival Guimarães, j. 4-12-1996).

Enunciado n. 245, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 1º a 3 de dezembro de 2004: “Muito embora o omisso acerca da possibilidade de canalização forçada de águas por prédios alheios para fins de agricultura ou indústria, o art. 1.293 não exclui a possibilidade da canalização forçada pelo vizinho, como prévia indenização aos proprietários prejudicados”.

41 Teixeira de Magalhães, Águas, págs. 109/110.

42 Revista dos Tribunais, 176/676-758/259.

43 Revista dos Tribunais, 167/228.

44 Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte especial — Do direito das coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, São Paulo, Saraiva, 2003, v. 15, pág. 119), destaca as seguintes decisões de nossos Tribunais Superiores: “O art. 1.295 traça

limites da existência do aqueduto no que concerne aos direitos dos proprietários. Dentre os direitos que se mantêm está o de cercar o imóvel, até porque, congruente com atestado jurisprudencial, podem ser fixados tapumes que impedem a passagem de animais, e atendem à conservação de imóveis confinantes (STJ, REsp 238.559/MS, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU, 11-6-2001, pág. 202). Indubitável, em tal situação, que o imóvel particular (ou mesmo logradouro público, em certas hipóteses que não lhe retiram a natureza do bem público) pode ser gradeado, sempre que necessário à sua própria conservação ou segurança” (STJ, REsp 195.473/SP, 2ª T., Rel. Min. Ari Pargendler, DJU, 22-2-2000, pág. 99).

45 “Os proprietários marginais de um rio não podem impedir que o seu vizinho, com dificuldade de água, se aproveite de um aqueduto, para a irrigação de sua lavoura, desde que indenizados da passagem da água e esta não prejudique sua lavoura” (TJRS, AC 597.219.898, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Antonio Stangler Pereira, j. 22-4-1999).

46 Digesto, Liv. 10, Tít. 1.

47 “Direito de vizinhança. A obrigação de partilhar as despesas com edificação de tapume divisório, muito embora não dependa de prévio acordo entre os confinantes ou de reconhecimento judicial, está condicionada à inexistência de anterior tapume na linha divisória, ou à prova de necessidade de substituição do tapume existente” (Revista dos Tribunais, 782/366).

“Direito Civil. Direito de Tapagem. Arts. 588, § 1º e 571, ambos do CC (de 1916). Obrigação propter rem. Cerca divisória entre imóveis rurais. Meação de Tapume Divisório. Comuns. Cobrança de despesas efetuadas pelo proprietário lindeiro. Diversidade de atividades rurais dos vizinhos confinantes. Reflorestamento e criação de gado. Substituição de cerca antiga, que imprescindia de recuperação, para impedir passagem de gado. Legalidade. São comuns os tapumes que impedem a passagem de animais de grande porte, como o gado vacum, cavalar ou muar (art. 588, § 2º do CC [de 1916]), sendo obrigados a concorrer para sua construção e conservação os proprietários dos imóveis confinantes (art. 588, § 1º, do CC [de 1916]), ainda que algum deles não se destine a atividade pecuária, mas a reflorestamento. Apenas na obrigação de cercar imóveis, com a construção de tapumes especiais — estes considerados como próprios para deter aves domésticas e animais como cabritos, porcos e carneiros, em seus limites —, é que seria indevida a meação de valor gasto com os reparos neles realizados (art. 588, § 3º, do CC [de 1916])” (STJ, REsp 1999/0103.688-7, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ, 20-4-2001).

48 Comentários ao Código de Processo Civil, pág. 320.

49 Por causa petendi entende-se, em geral, o fundamento, a razão do pedido. Constitui um dos elementos da demanda e, dentre estes, o mais delicado (Nuovo Digesto Italiano, voc. “Causa petendi”).

50 Manuel de Droit Romain, pág. 107.

51 Apud João Monteiro, Teoria do Processo Civil e Comercial, 2. ed., 1/119.

52 Revista Forense, 160/162; STJ, REsp 35.496-6/SP, 1ª T., Rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 1º-12-1993, negaram provimento, v. u., DJU, 21-2-1994, pág. 2129.

53 Ruggiero, Instituições de Direito Civil, 2/418.

54 Revista dos Tribunais, 237/522.

55 Revista dos Tribunais, 189/212-195/141-198/255 e 359-204/332-218/232. Em contrário, Revista Forense, 132/515-142/93; Revista dos Tribunais, 316/563.

56 Revista dos Tribunais, 131/600-171/541-187/657-189/292-625-53; RJTJSP, 78/243; JTJ, 165/56; RJTJERGS, 172/238; Simoncelli, Lezioni di Diritto Giudiziario, pág. 302; Mattirolo, Trattato di Diritto Giudiziario Civile, vol. 1º, 231; Penaforte Mendes, Engastes em Ouro, pág. 32; Francisco Morato, O Estado de S. Paulo, de 8-4-1931.

57 Whitaker, Terras, pág. 96; Alcides Cruz, Da Divisão e Demarcação de Terras, pág. 18; Mário de Assis Moura, Prática das Demarcações e Divisões, pág. 7; Revista Forense, 93/524-122/499-132/176-134/474-147/335; Revista dos Tribunais, 129/717-143/524-145/625-184/659-185/269-186/116-189/292-220/163-225/408-227/164; RJTJSP, 127/48. Em contrário, Revista dos Tribunais, 131/600-171/541.

58 Revista Forense, 87/429-120/411-169/168; Revista dos Tribunais, 100/551-158/194-186/116.

59 Walter Bigiavi, “Regolamento di confini e rivendica”, na Rivista di Diritto Processuale Civile, 6º vol., 1ª Parte, pág. 244; Ramiro Antonio Parra, Acción de Deslinde, 1956, pág. 47; Revista dos Tribunais, 262/507-268/241-271/387.

60 Revista dos Tribunais, 118/153-156/276-165/350-168/275-171/523-174/591-175/283 e 204-181/253-249/366-289/175-300/439-306/556-508/107; Revista Forense, 298/204; RJTJSP, 92/70-107/215; RTJ, 80/918.

61 Código Civil, 3/100. No mesmo sentido: Revista dos Tribunais, 92/407-96/479-169/818; Revista Forense, 115/532.

62 Direitos de Vizinhança, pág. 139.

63 “Ação demarcatória parcial. Linha divisória não correspondente à do título. Confusão de limites. Procedência do pedido. Se a linha divisória existente não corresponde à dos títulos e outros limites devidamente definidos no terreno, causando confusão, julga-se procedente a ação demarcatória, a fim de estremar os imóveis lindeiros. Apelo conhecido e improvido” (TJGO, AC 53.399-7/188, 2ª Câm. Cív., Rel. Des. Aluízio Ataíde de Souza, j. 29-5-2001). “Demanda divisória. Forma de divisão. Laudo e observância a critérios técnicos e legais. Tendo o trabalho apresentado por perito e agrimensores, com base nas diretrizes fixadas em lei e na técnica, apresentado a melhor forma de divisão possível da área sub judice, não apresentando os réus fundamentos suficientes para infirmar as conclusões obtidas, merecem observância os termos em que posto o fracionamento da área, apenas admitindo-se a adoção de linha divisória reta quanto duas porções, visto que assim pretendem ambos os interessados, o que em nada prejudica as demais definições tomadas” (TJRS, Apelação Cível 70.009.661.943, 20ª Câm. Cív., Rel. Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa, j. 22-9-2004).

64 Teoria e Prática na Divisão e Demarcação das Terras Particulares, pág. 152.

65 Arquivo Judiciário, 7/89.

66 Revista dos Tribunais, 125/578-177/760-267/619.

67 Revista dos Tribunais, 146/160.

68 Ob. cit., 3/116.

69 Revista dos Tribunais, 134/546-170/182-175/694-180/378-288/622-322/630-337/332. Em contrário, mesma Revista, 311/538.

70 No seu anteprojeto de reforma do Código Civil, propôs Orlando Gomes a modificação do disposto no § 3º, que atribui exclusivamente aos proprietários e detentores de aves domésticas e animais de pequeno porte a obrigação de cercar com tapumes especiais a propriedade onde se criem. Determina-se que tal obrigação incumbirá ao proprietário a quem esses tapumes aproveitam, completando-se a regra com disposição que visa a proteger os donos de animais de pequeno porte que os criam soltos, consoante costume da região (Memória Justificativa do Anteprojeto de Reforma do Código Civil, pág. 78). Jurisprudência a respeito da disposição do Código Civil: Revista dos Tribunais, 131/538-232/348.

71 Em São Paulo, por exemplo, havia o Código de Obras Artur Sabóia, que disciplinava o direito de construir. Edificação levantada com infração às suas determinações sujeitar-se-ia a demolição, mediante ação cominatória, ajuizada pelo poder público, com base no art. 287 do Código de Processo Civil. Foi substituído pelo Código de Edificações (Lei Municipal n. 8.266, de 20-6-1975) e este, a seu turno, pela Lei n. 11.228, de 25-6-1992.

72 Revista dos Tribunais, 137/613. O procedimento vem previsto no Código de Processo Civil, art. 275, n. II, letra g.

73 “Nunciação de obra nova. Construção que afeta imóvel vizinho. Exigibilidade, para o acolhimento da ação, da comprovação da gravidade do comportamento do dono da obra com infringência à legislação edilícia e/ou a demonstração efetiva da iminência de prejuízo do prédio lindeiro” (2º TACSP, Apelação com Rev. 587.660/4, 10ª Câm., j. 2-2-2000, Rel. Juiz Nestor Duarte, Revista dos Tribunais, 778/321).

“Construção. Alvará concedido sem prévio cumprimento de regulamentos administrativos. Possibilidade de revogação ou anulação. A licença pode ser revogada ou anulada, porque deferida ao arrepio da lei, uma vez tratar-se de área considerada como de preservação permanente por lei municipal. A concessão de alvará nas condições acima descritas o desqualifica como ato gerador de direito adquirido e afasta a sua presunção de definitividade” (Revista dos Tribunais, 659/171).

74 Revista dos Tribunais, 119/172.

75 Revista dos Tribunais, 251/256.

76 “Contra a construção do terraço, a menos de metro e meio do terreno vizinho (art. 573 do CC [de 1916]), cabia ação de nunciação de obra nova até o momento de sua conclusão, entendendo-se como tal aquela a que faltem apenas trabalhos secundários, uma vez concluída a obra (faltava apenas a pintura), cabível a ação demolitória, com prazo decadencial de ano e dia (art. 576 do CC [de 1916]), que se iniciou a partir da conclusão e não se interrompeu com a notificação administrativa (STJ, REsp 311.507/AL, 4ª T., j. 11-9-2001, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 5-11-2001, RT, 798/238, in Código Civil Anotado, Álvaro Villaça Azevedo e Sílvio de Salvo Venosa, São Paulo, Atlas, 2004, pág. 671)”.

77 A disposição prevalece mesmo a partir do nível do segundo pavimento (Revista dos Tribunais, 265/806).

78 Revista dos Tribunais, 337/332.

79 “Ação demolitória. Parede divisória. Invasão inferior a 5 centímetros e já existente desde 1928. Improcedência. Descabe pedido de demolição por antiga invasão de 5 centímetros no terreno lindeiro, cediço que o confinante que primeiro construir pode assentar a parede divisória até meia espessura no terreno contíguo, inclusive fixando largura para o alicerce. Incidência do art. 580 do CCB (de 1916). Apelo desprovido” (TJRS, 70.002.203.263, 17ª Câm. Cív., Rel. Des. Fernando Braf Henning Júnior, j. 12-6-2001).

“Construção de muro lindeiro. Danos. Responsabilidade objetiva. Independe de culpa na conduta do proprietário ou do construtor a reparação de danos causados no imóvel objeto da lide pela construção de muro lindeiro e aterro” (BAASP, 2266/2262).

80 Revista dos Tribunais, 161/618.

81 Revista dos Tribunais, 277/670.

82 Revista dos Tribunais, 115/60-178/837.

83 Revista dos Tribunais, 178/756-179/199-181/658. “Parede de tijolos de vidro translúcido pode ser levantada a menos de metro e meio do prédio vizinho, não importando servidão sobre ele” (Súmula n. 120).

84 Revista Forense, 137/400; Revista dos Tribunais, 177/631-184/312-197/191.

85 Direito Civil Brasileiro — Direito das Coisas, São Paulo, Saraiva, 2006, v. V, p. 350.

86 Revista dos Tribunais, 135/661-287/318;

87 “Ação demolitória. Decadência. Construção de terraço a menos de metro e meio do terreno lindeiro. Prazo decadencial de ano e dia que se inicia a partir da conclusão da obra. Lapso que não se interrompe com notificação administrativa” (Revista dos Tribunais, 798/238).

“Abertura de janelas em parede limítrofe sem a observância do recuo mínimo de um metro e meio. Inadmissibilidade. De todo irrelevante estivessem os réus autorizados pela Municipalidade local a realizar aquela obra, pois as posturas municipais não podem atentar contra as normas de direito de vizinhança regradas pelo Código Civil, como ocorreu na espécie” (Revista dos Tribunais, 724/352).

“AGRAVO RETIDO — Nunciação de obra nova — Ilegitimidade ativa inocorrente — Vizinhos legitimados a ajuizar a presente ação — Possibilidade jurídica do pedido — Obra não concluída — Recurso improvido. DIREITO DE VIZINHANÇA — Nunciação de obra nova — Sentença que abarcou todas as alegações — Pedido de demolição realizado — Sentença exequível — Possibilidade de demolição da parede — Autorização para a obra que não permite a violação ao artigo 1.301 do Código Civil — Imóvel dos Apelados construído irregularmente — Construção antiga — Decurso do prazo decadencial de ano e dia previsto no artigo 1.302 do Código Civil — Permanência da maneira que se encontra — Possibilidade de construção por parte dos Apelantes, desde que de acordo com a lei — Ausência de condenação ao pagamento de perdas e danos — Impossibilidade de alteração do imóvel dos Apelados — Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. Agravo retido improvido e Apelação parcialmente conhecida e, nessa parte, improvida” (TJSP, Apelação com Revisão 1167333007, 33ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. João Carlos Sá Moreira de Oliveira, Comarca de Caconde, j. 24-11-2008, registrado em 1º-12-2008).

“VIZINHANÇA. EDIFICAÇÃO DE PAREDE. TAPAGEM DE ABERTURA NO IMÓVEL VIZINHO. Estando a parede edificada sobre o imóvel vizinho, não pode o lindeiro obstar sua edificação ou lograr sua demolição porque tapa abertura de luz que irregularmente existe junto à divisa dos imóveis. Aplicação do art. 1.302, par. único, do CC. Irrelevante o tempo de existência da abertura, dado que não se trata de pretensão do vizinho ao desfazimento da abertura, mas sim de exercício do seu direito de construir. Sentença confirmada pelos próprios fundamentos. Recurso desprovido. Unânime” (TJSP, Recurso Cível 71001674456, Comarca de Santa Vitória do Palmar, 1ª T. Recursal Cível, Turmas Recursais, Rel. Des. João Pedro Cavalli Junior, j. 17-7-2008, DJ 22-7-2008).

88 Revista dos Tribunais, 305/597.

89 Ob. cit., 3/105. No mesmo sentido: Revista dos Tribunais, 296/843-304/289-350/572.

90 Revista dos Tribunais, 178/385; Revista Forense, 104/70-122/90-158/171. Em contrário, Revista dos Tribunais, 233/240-306/499; Revista Forense, 162/231.

91 De acordo com a Súmula n. 414, do Supremo Tribunal Federal, “não se distingue a visão direta da oblíqua na proibição de abrir janela, ou fazer terraço, eirado ou varanda, a menos de metro e meio do prédio de outrem”. O anteprojeto de reforma do Código Civil de Orlando Gomes reduzia a distância quando a visão é lateral. Enquanto para as janelas que possibilitem a visão direta exige ele a distância mínima de metro e meio; para as que ensejem a visão lateral ou oblíqua a distância a observar será de setenta e cinco centímetros (art. 401).

92 “Responsabilidade civil. Direito de vizinhança. Construção de barragem rente à área limítrofe ao terreno do autor. Ausência de consentimento deste. Inobservância à regra do art. 577 do CC (de 1916). Impossibilidade da execução da obra. Obrigação de fazer parcialmente procedente. Recurso desprovido” (1º TACSP, Apelação 441.691-5, 6ª Câm. Cív., Rel. Juiz Evaldo Verissímo, JTACSP, 134/199).

“Canil. Cautelar. Liminar. Interdição ou demolição. O funcionamento de um canil na proximidade da propriedade do agravante, sem a observância de certa distância entre as construções, nos termos do CC/1916, art. 578, não pode ser permitido” (2º TACSP, Ag. 675.318-00/2, Rel. Juíza Rosa Maria de Andrade Nery, j. 21-3-2001).

93 Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte especial — Do direito das coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, São Paulo, Saraiva, 2003, v. 15, pág. 136) destaca que: “Para o efeito do art. 1.300. Por analogia, incide regime específico da responsabilidade, consoante se pode inferir da orientação jurisprudencial, diante da qual, embora em contexto diverso, na actio de effusis et dejectis, a responsabilidade é objetiva. Assim, provado o fato e o dano do mesmo resultante, a obrigação indenizatória surge como normal consequência, cabendo ao construtor o ônus daí decorrente (TAMG, Apelação 222.758-9, 7ª Câm. Cív., Rel. Juiz Lauro Bracarense, j. 12-9-1996). A responsabilidade pela reparação dos prejuízos, derivados, por exemplo, de infiltrações ou de vazamentos, pode compreender, em certas hipóteses, a obrigação exclusiva de quem deu causa ao dano. Quem está compelido a evitar sequelas prejudiciais ao vizinho responde diretamente pelo atraso ou ausência de providência que lhe competia. Na conjugação entre o direito de construir e o despejar de águas previsto no art. 1.300, a interpretação há de ser elastecida em homenagem ao direito de vizinhança; correta, pois, a decisão que obsta escoamento de detritos e fezes de animais do prédio inferior, tratando-se, pois, de inadmissibilidade que se insere em tal preceito (2º TACSP, Apelação com Rev. 519.619-00/6, 4ª Câm., Rel. Juiz Mariano Siqueira, j. 2-6-1998)”.

“DIREITO DE VIZINHANÇA. AÇÃO COMINATÓRIA. CONSTRUÇÃO DE COBERTURA SEM A OBSERVÂNCIA DE NORMAS TÉCNICAS E EM DESCUMPRIMENTO À LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. INSTALAÇÃO DE CUMEEIRAS NO TELHADO PROVOCANDO DESPEJO DE ÁGUAS PLUVIAIS NO IMÓVEL VIZINHO. ABUSO DE DIREITO CONFIGURADO. INSTALAÇÃO DE CALHAS E RUFOS. IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA. ADMISSIBILIDADE. Comprovado nos autos que o dano provocado no imóvel dos autores é decorrente da instalação incorreta de cumeeiras na cobertura construída no imóvel da apelante, cujas obras foram realizadas sem observância das normas técnicas de engenharia e em descumprimento à legislação municipal, lançando águas pluviais no imóvel dos apelados, cabível a condenação da apelante na construção das obras necessárias, tal como pleiteado na inicial e deferido pelo julgado monocrático. RECURSO NÃO PROVIDO” (TJSP, Apelação com Revisão 756595900, 25ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Amorim Cantuária, Comarca de Adamantina, j. 29-6-2004, registrado em 6-7-2004).

94 “Direito de construir. Parede divisória. Ação Pessoal. Indenização. 1 — É pessoal a ação indenizatória que colima obter o meio valor de parede divisória travejada, mesmo que se tenha como configurada a servidão ‘tigni immittendi’. Não há confundir o direito à indenização, sempre pessoal, com relações de direito real provenientes de eventual servidão. Hipótese em que lapso temporal desde o ato de travejar não enseja o reconhecimento da prescrição do direito ao ressarcimento. 2 — Não tem direito à indenização o proprietário, muito menos com despesas com projeto de obra que não pode efetivar em face da ocorrência da trave, quando já adquiriu o prédio após feito o travejamento e a construção correspondente. Caso concreto em que, além disto, há prova testemunhal e indiciária de que o anterior proprietário e o réu fizeram o devido acerto financeiro, quando da colocação da trave e da construção a partir daí erguida” (TARS, Apelação Cível 189.100.852, 3ª Câm. Cív., Rel. Juiz Sérgio Gischkow Pereira, j. 20-12-1989).

“Reintegração de posse — Construção no imóvel vizinho — Parede de fechamento levantada sobre o muro divisório comum aos dois imóveis. Inadmissibilidade — Muro divisório que é elemento de vedação e não de sustentação — Parede a ser construída com o consentimento do vizinho, ou com a observância do muro — Dispositivos do Código Civil/16 a disciplinar a matéria — Recurso da ré desprovido” (TJSP, Apelação com Revisão 910022700, 12ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Cerqueira Leite, j. 10-8-2005, registrado em 18-8-2005).

95 Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte especial — Do direito das coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, São Paulo, Saraiva, 2003, v. 15, pág. 154) aponta o seguinte julgado: “A situação jurídica da parede-meia traduz deveres especiais. O coproprietário da parede-meia pode empregá-la até ao meio da grossura, não pondo em imponderação a segurança ou a separação dos dois prédios. Compete-lhe, assim mesmo, prevenir de antemão o outro condômino das obras que ali cogita fazer. Prevê o art. 1.306 a incidência do valor jurídico da segurança, cuja não observância, sem dúvida, pode impor sanção compensatória ou reparatória; nesse aspecto, colhe-se expressão jurisprudencial que chancela esta direção, dado que, se no decorrer da construção de obras em prédio urbano, não forem observadas as normas que fixam as condições de segurança e isto vier a causar danos em prédio vizinho, o proprietário da obra fica obrigado a reparar os danos” (TJMG, AC 48.616-2, Classe B-XVI/Campo Grande, 2ª T. Cível, Rel. Des. João Maria Lós, j. 15-10-1999).

96 Revista dos Tribunais, 193/224.

97 Embora localizada em zona própria para a indústria, não pode uma fábrica ter chaminé que danifique prédios vizinhos (Revista dos Tribunais, 261/269). Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte especial — Do direito das coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, São Paulo, Saraiva, 2003, v. 15, pág. 155-156) nos traz os seguintes julgados: “As infiltrações obstadas pelo disposto no art. 1.308 pertinem a diversas hipóteses relevantes. De um lado, podem apresentar-se como defeito grave no serviço de impermeabilização, diante do estado precário do imóvel (TJPR, AC 0105619-1 (18845), 4ª Câm. Cív., Rel. Des. Lauro Laertes de Oliveira, DJPR, 11-6-2001); de outro por se tratar de prevenir problemas que possam afetar a sua solidez e a segurança do bem. Anote-se, a propósito, que se colhe da jurisprudência o assento segundo o qual a expressão ‘solidez e segurança’ não deve ser interpretada restritivamente; os defeitos que impedem a boa habitabilidade do prédio, tais como infiltrações de água e vazamentos, também estão por ela abrangidos” (STJ, REsp 46.568/SP, 3ª T., Rel. Min. Ari Pargendler, DJU, 1º-7-1999, pág. 171).

98 Revista dos Tribunais, 72/131. O Decreto Estadual n. 45.231, de 16-9-1965, estabelece normas para os lançamentos residuários industriais em cursos d’água.

99 Ação cominatória. Direitos de vizinhança. Critérios para a composição dos respectivos conflitos. Constitui uso abusivo e anormal da propriedade a intensa utilização de cancha de tênis recoberta de pó de tijolo, localizada em zona residencial, com elevação de poeira que invade prédio vizinho provocando incômodos à saúde e ao bem-estar de seus moradores. Embargos infringentes acolhidos para julgar procedente a ação, ordenando-se a pavimentação da cancha” (TARS, EI 188.071.047, 2ª Câm. Cív., Rel. Juiz João Sedinei Ruaro, j. 15-12-1989).

“Represamento de águas comuns. Alagamento de parte do imóvel confinante. Uso nocivo da propriedade caracterizado. Ação procedente, para obrigar o réu a providenciar os ajustes necessários na barragem, sob pena de multa diária, e a indenizar os danos verificados em instalações de bomba d’água e gerador hidroelétrico pertencentes ao autor” (2º TACSP, Apelação 542.535-00/2, Rel. Juiz Gilberto dos Santos, v. u.). “Direito de vizinhança. Ação de indenização. Água de nascente. Abertura de poço. Seca da nascente. Dano reparável” (JB, 71/260).

100 “Cominatória. Direito de construir. Prédios lindeiros sem recuo. Escoamento de águas pluviais. Invasão de área. A teor do prescrito pelo art. 105 do Código de Águas, deve o proprietário de obra nova respeitar a distância mínima de 10 cm do beiral do telhado do prédio vizinho, a fim de possibilitar o despejo das águas pluviais de seu telhado. Hipótese em que a obra nova invadiu 45 cm do imóvel lindeiro, aderindo os prédios e pretendendo responsabilizá-lo pelo escoamento das águas por calha que construiu em área alheia” (TJRS, AC 598.235.737, 17ª Câm. Cív., Rel. Des. Fernando Braf Henning Júnior, j. 4-5-1999).

“Prova de Culpa. A reparação dos danos, provenientes das construções dos lindeiros, não está adstrita à prova de culpa, por quanto a obrigação de indenizar, nessa hipótese, é regulada pelo CC/1916, art. 586 [CC 1.312], que não cogita daquela prova” (Revista dos Tribunais, 292/211).

101 “Direito de vizinhança (art. 587 do CC [de1916]). Caução de dano infecto. A permissão de entrada no prédio vizinho se defere ao proprietário que necessita usar dele, temporariamente, para construir, reconstruir, reparar ou limpar a sua casa. A permissão diz respeito ao direito de construir, uma das faculdades compreendidas no direito de dispor da propriedade. Ao direito de vizinhança corresponde a obrigação de tolerância. E a indenização por danos se dá como compensação. O proprietário vizinho, assim, tem o direito de exigir a prestação de caução de dano infecto para permitir que o dono do prédio limítrofe entre em seu imóvel a fim de executar obras em sua propriedade” (TARS, Apelação Cível 185.010.535, 1ª Câm. Cív., Rel. Juiz Júlio Cézar Schmitt, j. 21-5-1985).

“Direito de vizinhança. Permissão de uso do imóvel vizinho. Realização de obra e divisão de custos da parede divisória. Cabimento. Nos termos dos arts. 587 e 588, § 4º, do Código Civil (de 1916) o proprietário do imóvel lindeiro é obrigado a consentir no ingresso temporário de seu vizinho para obras necessárias à sua construção. Aos proprietários de prédios limítrofes cabem as despesas com muros divisórios suportados em partes iguais” (2º TACSP, Ap. sem Rev., 647.181-00/9, 2ª Câm., Rel. Juiz Norival Oliva, j. 29-7-2002).

102 Pirandello, Romolo.

DA PERDA DA PROPRIEDADE

CONCEITOS GERAIS. PERDA PELA ALIENAÇÃO. PERDA PELA RENÚNCIA. PERDA PELO ABANDONO. PERDA PELO PERECIMENTO DA COISA. PERDA DA PROPRIEDADE MEDIANTE DESAPROPRIAÇÃO. PODER DESAPROPRIANTE. O QUE PODE SER DESAPROPRIADO. PROCESSO DE DESAPROPRIAÇÃO. VERBAS QUE A INDENIZAÇÃO COMPREENDE. DIREITO DE REQUISIÇÃO. desapropriação para reforma agrária.

Conceitos gerais — Preceitua o art. 1.275 do Código Civil de 2002 que, “além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade: I — por alienação; II — pela renúncia; III — por abandono; IV — por perecimento da coisa; V — por desapropriação. Parágrafo único. Nos casos dos incisos I e II, os efeitos da perda da propriedade imóvel serão subordinados ao registro do título transmissivo ou do ato renunciativo no Registro de Imóveis”¹.

Como se vê, o legislador não contempla a perda da propriedade pelo não uso. Até que se opere o usucapião, o domínio pertence ao proprietário desapossado. Aliás, em regra, direito algum se perde pelo não uso, que se não confunde com prescrição.

Verifica-se mais, pela cabeça do artigo, que existem outras causas de perda da propriedade, além das expressamente indicadas. Tais o usucapião e a acessão, que são modos de adquirir para o usucapiente e para aquele em favor de quem se efetua a acessão, e modos de perder a propriedade para o antigo proprietário e para o que sofre os efeitos deste último fato jurídico.

Existem ainda outras causas. Pelo casamento sob regime da comunhão universal de bens, adquire-se igualmente a propriedade. De conseguinte, a dissolução da sociedade conjugal será modo de perdê-la, no todo ou em parte, conforme as circunstâncias.

Outro modo de perdê-la é a sentença transitada em julgado e de que resulta como consequência, por força de sua execução, a passagem do imóvel de um para outro litigante, do vencido para o vencedor (por exemplo, no caso de reivindicação).

Já a prescrição extintiva não se aplica ao direito de propriedade, de molde a acarretar-lhe a perda. O não exercício desse direito, por mais prolongado que seja, não o aniquila, não o extermina. Realmente, o proprietário pode ser desapossado do imóvel por dez, vinte ou mais anos, não importa. Malgrado o longo tempo decorrido, mantém-se o direito dominial pela única vontade do proprietário. Para que ele desapareça preciso será que outrem o adquira, exercendo-o em lugar do proprietário, possuindo-o em nome próprio, durante o prazo marcado para o usucapião. Como diz Andrea Torrente², o não uso é também uma expressão da discricionariedade reconhecida ao proprietário. Não se perde, pois, a propriedade pelo efeito da prescrição extintiva³.

Perda pela alienação — Alienação é ato pelo qual o titular transfere a outra pessoa sua propriedade. Ela pode consumar-se a título gratuito, como a doação, e a título oneroso, como a compra e venda. Pode ainda ser voluntária, como a dação em pagamento, e compulsória, como a arrematação e a desapropriação. Pode resultar, outrossim, do implemento de condição resolutiva e da ocorrência da exceção rei venditae et traditae⁴.

Momento culminante da alienação é o registro, pelo qual o imóvel sai definitivamente do patrimônio do alienante para incorporar-se ao do adquirente (art. 1.275, parágrafo único). Por força desse dispositivo, o efeito da perda do domínio, no caso de alienação, subordina-se ao registro do título transmissivo no cartório de registro de imóveis.

Perda pela renúncia — Em segundo lugar, perde-se a propriedade pela renúncia. Trata-se de ato unilateral e pelo qual o titular, de modo expresso, abre mão de seus direitos. Mas, de acordo com a sistemática de nossa legislação, urge que a renúncia seja também acompanhada de registro no cartório de registro imobiliário competente, se o bem for imóvel (art. 1.275, parágrafo único).

Assim, o legislador da nova lei civil prevê expressamente a renúncia.

O ilustre advogado paulista Nelson Kojranski⁵ nos traz a notícia da irresignação de um Oficial Registrador que recusou-se a registrar uma escritura pública da renúncia de um flat, sob a alegação de que deveria haver aprovação dos condôminos numa assembleia específica convocada para tal mister. O Oficial Registrador foi mais além, dizendo que a renúncia esbarraria no § 5º do art. 12 da Lei n. 4.591/64 que reza: “A renúncia de qualquer condômino aos seus direitos, em caso algum valerá como escusa para exonerá-lo de seus encargos”.

Nelson Kojranski em seu oportuno artigo ressaltou que antes da renúncia, o condômino tentara alienar ou doar a sua unidade sem sucesso, devido ao elevado preço da taxa condominial. Para não ser considerado inadimplente é que resolveu valer-se do remédio extremo: a renúncia da propriedade. Tomou o cuidado de quitar toda e qualquer taxa condominial em atraso e também o IPTU. Portanto, o condômino estava adimplente no momento da renúncia.

Ora, o condômino valeu-se de uma prerrogativa da lei civil. A exigência do Oficial Registrador, a nosso ver, é descabida, pois as despesas condominiais mesmo sem a renúncia iriam recair sobre as demais unidades condominiais, e numa futura ação de cobrança, de rito sumário, a penhora iria recair sobre o flat devedor, pois trata-se de uma obrigação propter rem. O que não queria o condômino renunciante era ficar inadimplente e ter seu nome envolvido numa pendência judicial.

A renúncia é ato unilateral e o objeto fica res nullius (coisa de ninguém).

Sobreleva notar que o Código Civil vigente, revogou, de forma tácita, a primeira parte da Lei n. 4.591/64, notadamente seus arts. 1º a 27, continuando em vigor, no que concerne a esta lei, as normas que com ela não colidam.

E ainda que o art. 12 da Lei n. 4.591/64 estivesse em vigor, a interpretação que dele faríamos seria a seguinte: a renúncia só não poderia ser feita, se houvesse débitos anteriores à lavratura da escritura, quer seja de condomínio, quer seja de IPTU. Não há como fugir dessa linha de raciocínio, pois a partir da renúncia da propriedade (coisa principal), segue a impossibilidade da cobrança dos encargos inerentes ao imóvel – condomínio e IPTU (coisas acessórias). Nesse passo segue a regra geral do Código Civil de 2002, ou seja, que o acessório acompanha o principal (art. 92).

O proprietário não teve a intenção de prejudicar quem quer que fosse, pois tomou o cuidado de quitar todos os débitos incidentes sobre o imóvel até a data da lavratura da escritura de renúncia.

Se de um lado, a Constituição garante o direito de propriedade (art. 5º, XXII), de outro o Código Civil permite a renúncia (art. 1.275, II).

O Oficial do Registro, com a recusa, está obrigando o proprietário a ficar com sua propriedade contra a sua vontade, e o que é mais grave, tendo de arcar com as despesas do condomínio (nada módicas) e IPTU. Isto é a negação do direito e fere o bom senso.

Com efeito, o Juiz da Vara dos Registros Públicos a que for encaminhada a questão deverá valer-se da regra do art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil: “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

Acertadamente, em caso análogo, o Egrégio Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo assim decidiu no Processo n. 000.665.6/6-00: “Registro de Imóvel. Recusa de registro de escritura pública de renúncia de imóveis integrantes de condomínio edilício, sob o fundamento de que, em razão do disposto no § 5º do art. 12 da Lei n. 4.591/64, há necessidade de exibição de deliberação da Assembleia Geral, em relação à exoneração ou não do pagamento das contribuições condominiais futuras. Inexistência de amparo legal à exigência. Pressupostos do registro caracterizados, os quais não se confundem com os efeitos decorrentes da renúncia operada. Recurso provido, com a reforma da sentença do Juízo Corregedor Permanente e consequente improcedência da dúvida, para ingresso do título no registro imobiliário” (j. 8-3-2007, Desembargadores Celso Luiz Limongi, Presidente do Tribunal de Justiça, Caio Eduardo Canguçu de Almeida, Vice-Presidente do Tribunal de Justiça e Gilberto Passos de Freitas, Corregedor Geral da Justiça e Relator — Grifamos).

Se não for permitido o registro, o art. 1.275, II, do Código Civil tornar-se-á letra morta e ferirá um dos princípios que norteiam o exegeta de que não há palavras inúteis na lei, indo contra o ensinamento de Celso no Direito Romano: “o direito é a arte do bom e do equitativo”.

Constitui exemplo de renúncia o repúdio de herança já deferida.

Perda pelo abandono — Em terceiro lugar, menciona o legislador a perda da propriedade pelo abandono. Podem determinar o abandono ônus reais sobremaneira gravosos (por exemplo, no caso do art. 1.382 do Cód. Civil de 2002), ou fiscais muito pesados, bem como gastos vultosos para a sua utilização, sobrexcedentes do respectivo valor. Na Alemanha, ao tempo da inflação, segundo relata Martin Wolff⁶, numerosos proprietários preferiram abandonar suas propriedades, por não se sentirem capazes de mantê-las de acordo com as disposições administrativas referentes à segurança dos prédios.

Não se confundem abandono e renúncia. Nesta, o sujeito do direito manifesta expressamente sua vontade; naquele, o titular apenas larga o que é seu, com intenção de não o ter mais em seu patrimônio (animus derelinquendi). Dois, portanto, os requisitos do abandono: a derrelição da coisa e o propósito de não a ter mais para si. Simples negligência não configura abandono. Observe-se, porém, que este não se presume. Conquanto desnecessária declaração expressa, como na renúncia, indispensável a intenção de abandonar⁷.

O imóvel abandonado arrecadar-se-á como bem vago e passará ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições: a) três anos depois da arrecadação, quando se tratar de imóvel localizado em zona urbana; b) três anos depois, quando se tratar de imóvel localizado em zona rural (Cód. Civil de 2002, art. 1.276 e seu § 1º). Em algumas legislações, como a alemã, o direito à apropriação da coisa abandonada é privativo do fisco.

Perda pelo perecimento da coisa — O Código Civil de 2002, no inciso IV do art. 1.275, dispõe que se perde a propriedade imóvel pelo seu perecimento. A propriedade, em última análise, é o poder do homem sobre a coisa. Se esta perece, ou desaparece, extingue-se o direito por falta de objeto. Dentre os casos de perecimento de imóvel, merece ser mencionado o do campo definitivamente tomado pelas águas do mar, ou da submersão da ilha em pleno oceano. Assim, o perecimento da coisa decorre de ato involuntário do proprietário, se proveniente de fato natural (raio, incêndio etc.) ou de ato voluntário (destruição).

Perda da propriedade mediante desapropriação — Também se perde a propriedade mediante desapropriação por necessidade ou utilidade pública (Cód. Civil de 2002, art. 1.275, n. V). A Constituição Federal, no art. 5º, n. XXIV, garante o direito de propriedade, mas ressalva a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, ressalvados os casos nela previstos. A desapropriação é, portanto, instituto de direito público, fundado no direito constitucional, responsável pela sua existência, mas que no direito administrativo encontra desenvolvimento e justaposição com a vida social. Interessa, contudo, igualmente, ao direito civil, cuja teoria sobre perda da propriedade incompleta ficaria se não prevista a desapropriação.

Realmente, pela expropriação, o titular perde a propriedade, que se transfere, por necessidade ou utilidade pública, e também por interesse social, para o patrimônio do expropriante. No interesse da coletividade, opera-se a passagem do domínio para a entidade que promova a desapropriação.

Tem esta natureza jurídica especialíssima. Não representa confisco, já que não existe em nosso direito positivo esse modo de perder a propriedade, salvo na hipótese do art. 243 e parágrafo único da Constituição, que, além do mais, independe do pagamento de qualquer indenização; não constitui compra e venda, porquanto esta é voluntária, ao passo que a desapropriação implica alienação compulsória; não é encampação, porque só se efetua de acordo com a lei, nos casos expressamente previstos.

A desapropriação é ato unilateral de direito público, com reflexos no direito privado, por via do qual a propriedade individual é transferida, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, a quem dela se utiliza, no interesse da coletividade⁸.

A doutrina distinguia os casos de necessidade dos de utilidade pública. Essa distinção, perfeitamente científica, baseava-se aparentemente na diferenciação entre atividade jurídica e atividade social do Estado. Os casos de necessidade concerniam à atividade jurídica e os de utilidade se referiam ao desenvolvimento da atividade social do Estado.

O Decreto-lei n. 3.365, de 21-6-1941, todavia, preferiu abolir essa distinção doutrinária, tradicional no direito pátrio, talvez porque, na realidade, do ponto de vista puramente objetivo, não houvesse sensível diferença, quer de efeitos, quer de processo, entre desapropriação por necessidade pública e desapropriação por utilidade pública. Com a Constituição de 1946, volvemos, porém, à diferenciação clássica das causas de desapropriação.

Modernamente, sustenta Seabra Fagundes⁹ que ocorre necessidade pública quando a administração se encontra diante de problema inadiável e premente, que não pode ser removido nem procrastinado, e para cuja solução se torna necessário incorporar ao domínio do Estado o bem particular. A utilidade pública existe quando a utilização da propriedade privada é vantajosa e conveniente ao interesse coletivo, mas não constitui imperativo irremovível. Em verdade, a necessidade é a mesma utilidade, porém, apenas em grau mais elevado.

Doutrinariamente, consideram-se casos de necessidade pública: I — a defesa do território nacional; II — a segurança pública; III — os socorros públicos, nos casos de calamidade; IV — a salubridade pública. Consideram-se casos de utilidade pública: I — a fundação de povoação e de estabelecimentos de assistência, educação ou instrução pública; II — a abertura, alargamento ou prolongamento de ruas, praças, canais, estradas de ferro e, em geral, de quaisquer vias públicas; III — a construção de obras ou estabelecimento destinados ao bem geral de uma localidade, sua decoração e higiene; IV — a exploração de minas.

Em face, porém, do Decreto-lei n. 3.365, de 21-6-1941, que regula a desapropriação, constituem casos de utilidade pública (rubrica que compreende também os casos de necessidade): a) a segurança nacional; b) a defesa do Estado; c) o socorro público em caso de calamidade; d) a salubridade pública; e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos; i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar--lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens móveis de valor histórico ou artístico; m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; p) os demais casos previstos por leis especiais (art. 5º, com a alteração introduzida pela Lei n. 6.602, de 7-12-1978).

Aliás, esse último documento legislativo acrescentou dois parágrafos ao mesmo art. 5º. Pelo primeiro, “a construção ou ampliação de distritos industriais, de que trata a alínea i do caput deste artigo, inclui o loteamento das áreas necessárias à instalação de indústrias e atividades correlatas, bem como a revenda ou locação dos respectivos lotes a empresas previamente qualificadas”. E, pelo segundo, “a efetivação da desapropriação para fins de criação ou ampliação de distritos industriais depende de aprovação, prévia e expressa, pelo Poder Público competente, do respectivo projeto de implantação”¹⁰.

A Constituição Federal igualmente prevê, como já se acentuou, desapropriação por interesse social (criada pela Constituição de 1946). A Lei n. 4.132, de 10-9-1962, definiu os casos de desapropriação por interesse social, esclarecendo, no art. 1º, que será ela decretada para promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem-estar social, na forma do art. 184 da Constituição Federal.

Acrescentou o art. 2º que se considera de interesse social: I — o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população e que deve ou possa suprir por seu destino econômico; II — a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola; III — o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola; IV — a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habitação, formando núcleos residenciais de mais de dez famílias; V — a construção de casas populares; VI — as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação, armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas; VII — a proteção do solo e a preservação de curso e mananciais de água e de reservas florestais.

Ajunta ainda o art. 4º que os bens desapropriados serão objeto de venda ou locação, a quem estiver em condições de dar-lhes a destinação social prevista. O Estatuto da Terra (Lei n. 4.504, de 30-11-1964, art. 18) prevê igualmente a desapropriação por interesse social, sobre a qual dispõe o Decreto-lei n. 554, de 25-4-1969, cabendo esclarecer ser ela privativa da União para a reforma agrária.

A Constituição de 1988 prevê a desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária, do imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social (art. 184). Somente a União tem competência para essa desapropriação, que não se aplica, porém, à pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra, nem à propriedade produtiva. O pagamento da indenização prévia e justa será feito em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão.

Também na política de desenvolvimento urbano executada pelo poder público municipal pode ser exigido do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de parcelamento ou edificação compulsórios, imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, progressivo no tempo, e desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas iguais, anuais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais (art. 182, § 4º e incisos).

Poder desapropriante — Entre nós, a desapropriação pode ser decretada pela União, pelos Estados, pelos Municípios, pelo Distrito Federal e pelos Territórios (Dec.-lei n. 3.365/41, art. 2º). Mas qual dos poderes será competente para decretá-la?

Em alguns países, como a Inglaterra, só o legislativo tem esse poder. Inexiste aí legislação especial sobre a matéria. Limita-se o legislativo, em cada caso, a verificar se ocorre necessidade ou utilidade pública, decretando a desapropriação, na hipótese afirmativa. Aliás, esse era igualmente o sistema do direito romano, embora haja quem duvide da existência em Roma do processo expropriatório¹¹.

Entre nós, todavia, a competência é de ambos os poderes. Efetivamente, quanto ao executivo, dispõe o art. 6º do Decreto-lei n. 3.365/41, que “a declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito”. Mas pode o legislativo, igualmente, tomar a iniciativa de desapropriação, cumprindo ao executivo, nesse caso, praticar os atos necessários à sua efetivação (art. 8º). O judiciário apenas intervém na fase contenciosa da desapropriação.

Sustentou-se, no entanto, que, desde a reconstitucionalização do país, teria cessado para o executivo a faculdade de decretar desapropriação, visto se achar implicitamente revogado pela Constituição Federal citado art. 6º do Decreto-lei n. 3.365/41. De acordo com esse ponto de vista, só depois de autorizado por lei especial, regularmente votada pelo legislativo, lícito seria ao executivo expropriar bens do domínio particular. Tal questão não foi dirimida de modo uniforme por juízes e tribunais, mas o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se pela legalidade das desapropriações decretadas por iniciativa exclusiva do executivo¹².

Além do poder público propriamente dito, podem também os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público, ou que exerçam funções delegadas, de interesse geral, promover desapropriações. Nesse caso, porém, dependem de autorização expressa, constante de lei ou contrato (art. 3º). Não basta, contudo, disponham em tese da faculdade de desapropriar. Torna-se indispensável ainda que, em cada caso concreto, exista decreto da autoridade pública competente, declarando a utilidade pública dos bens expropriados¹³. Podem também desapropriar: a) a Petrobras (Lei n. 2.004, de 3-10-1953, art. 24); b) o Departamento de Estradas de Rodagem (Lei n. 302, de 13-7-1948, art. 24); c) a Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste (Lei n. 3.692, de 15-12-1959, art. 16); d) o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Lei n. 4.504, de 30-11-1964, art. 22); e) as entidades do Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social (Lei n. 6.439, de 1º-7-1977, art. 24).

A desapropriação deve efetuar-se, em qualquer caso, dentro do prazo de cinco anos contados da data do respectivo decreto. Findo o quinquênio, sem que tenha sido instaurado o processo expropriatório, caduca a desapropriação, que somente poderá ser renovada após o decurso de um ano (art. 10)¹⁴. A inobservância desses prazos torna o expropriante carecedor do processo expropriatório.

O que pode ser desapropriado — Geralmente, a desapropriação versa a respeito de bens imóveis. Mas bens de outra natureza podem ser também expropriados, como o direito autoral (Lei n. 9.610, de 19-2-1998), privilégio de invenção, navios (Dec. n. 11.860, de 9-12-1915), gêneros alimentícios e de primeira necessidade, gado, medicamentos, máquinas, coleções de objetos de arte, combustíveis, ferramentas etc.¹⁵.

Recaindo sobre bem imóvel, a desapropriação pode versar sobre o todo, ou sobre parte somente. A desapropriação de edificações ou conjunto de edificações abrangerá sempre a sua totalidade, com todas as suas dependências, indenizando-se os proprietários das unidades expropriadas (Cód. Civil de 2002, art. 1.358).

Não apenas bens particulares podem ser desapropriados. Bens dos Estados, dos Municípios, do Distrito Federal e dos Territórios são suscetíveis de desapropriação pela União, assim como os dos Municípios podem ser desapropriados pelos Estados. Em qualquer caso, entretanto, o ato deve ser precedido de autorização legal (Dec.-lei n. 3.365/41, art. 2º). De conformidade com a Súmula n. 157/STF, necessária é prévia autorização do Presidente da República para desapropriação, pelos Estados, de empresa de energia elétrica. É vedada a desapropriação pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República (Dec.-lei n. 856, de 11-9-1969, art. 1º).

No tocante aos imóveis, podem ser desapropriados terrenos, prédios, fazendas, usinas, águas e estradas de ferro. Relativamente ao solo, a desapropriação abrange, além da superfície, o espaço aéreo e o subsolo, bem como a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e, bem assim, as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização do serviço (Dec.-lei n. 3.365/41, art. 2º, § 1º, e art. 4º); o domínio direto e o domínio útil.

De acordo com a Súmula n. 476/STF, “desapropriadas as ações de uma sociedade, o poder desapropriante, imitido na posse, pode exercer, desde logo, todos os direitos inerentes aos respectivos títulos”.

Processo de desapropriação — A desapropriação pode realizar-se amigavelmente, por acordo entre expropriante e expropriado, e objetivado numa escritura pública, se de valor superior ao legal o imóvel. Caso não exista anuência entre os interessados, porém, efetivar-se-á ela pelas vias judiciais, cabendo então ao judiciário dirimir as divergências que por acaso se suscitem, vedada, contudo, qualquer decisão em torno da necessidade ou utilidade pública invocada pelo expropriante ao decretar a desapropriação (art. 9º). Só mediante ação direta do expropriado poderá o juiz examinar a legalidade do ato declaratório da necessidade ou utilidade pública. Não cabe tal exame em mandado de segurança¹⁶.

O processo expropriatório vem regulado nos arts. 11 a 30 do Decreto-lei n. 3.365/41. Conquanto fale o art. 39 em ação de desapropriação, em verdade o processo expropriatório não constitui ação propriamente, já que nele não se reclama a condenação do expropriado. Igualmente não é ato de jurisdição graciosa, mesmo porque se instaura em virtude do desacordo havido entre os interessados. Nessas condições, a desapropriação vem a ser processo judicial de natureza peculiar, com fim específico, a incorporação do bem ao patrimônio do expropriante e a fixação do quantum da indenização.

Se intentada pela União, ou por uma de suas autarquias, deverá ser ajuizada perante um dos juízes federais da Capital do Estado em que se localizarem os bens; promovida pelo Estado, na respectiva vara privativa e pelos Municípios, perante os juízes das respectivas comarcas, que tiverem as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade dos vencimentos (art. 12).

Na petição inicial o expropriante mencionará, além dos requisitos indicados no art. 282 do Código de Processo Civil, a oferta do preço, instruindo-a ainda com um exemplar do contrato ou do jornal oficial que publicou o decreto expropriatório, mais a planta dos bens desapropriados e suas confrontações (art. 13).

Despachando a inicial, o juiz nomeará perito de sua livre escolha para proceder à avaliação dos bens, podendo as partes indicar também assistentes técnicos. A nomeação, sempre que possível, deverá recair em engenheiro, em conformidade com a Lei n. 5.194, de 24-12-1966, arts. 12 e 13.

A citação deve ser feita pessoalmente na pessoa do proprietário dos bens, mas a do marido dispensa a da mulher, o que constitui exceção à regra prevista no art. 1.647, n. II, do Código Civil de 2002. A de um sócio dispensa a dos demais, a do inventariante, a dos demais herdeiros (art. 16). No imóvel em fideicomisso, citado deve ser também o fideicomissário¹⁷.

Em defesa, o expropriado poderá arguir, exclusivamente, vícios do processo ou insuficiência da oferta, tornando-se inadmissível qualquer alegação a respeito da ausência de utilidade ou necessidade pública. A própria natureza do processo expropriatório exclui a possibilidade de discutir, em seu bojo, a necessidade ou a utilidade arguida pelo expropriante. Desapropriação, a bem dizer, constitui procedimento que tem por finalidade exclusiva a avaliação do bem expropriado e sua incorporação ao domínio público, não comportando, destarte, pela sua celeridade, discussão de qualquer outra matéria de maior transcendência.

O mérito do ato do poder público, decretando a desapropriação, a ausência de necessidade ou de utilidade pública e a caducidade da concessão outorgada ao concessionário-expropriante constituem matéria que só pode ser deduzida em ação direta.

Se houver expressa concordância do expropriado, acerca do preço oferecido, o juiz homologará por sentença, no despacho saneador, o acordo obtido entre os interessados. Se houver divergência sobre o preço, ou na hipótese de ausência de contestação, o processo seguirá o rito ordinário, cumprindo então ao perito anteriormente nomeado apresentar o laudo, até cinco dias antes da audiência de instrução e julgamento.

Terminada a fase instrutória e debatida a causa, o juiz proferirá sentença, fixando o preço da indenização. Na decisão, basear-se-á a autoridade judiciária nos critérios preconizados pelo art. 27 do Decreto-lei n. 3.365/41, que, todavia, não são inflexíveis e rígidos, podendo, por isso, ser abandonados, já que a indenização tem de ser justa, real, compreensiva dos legítimos interesses do expropriado¹⁸.

O Decreto-lei n. 3.365/41 estabelecia um máximo legal: quando a propriedade estivesse sujeita ao imposto predial, o quantum da indenização não seria inferior a dez, nem superior a vinte vezes o valor locativo. Mas esse texto não era observado, porque poderia privar o proprietário do recebimento da justa indenização. Por isso, a jurisprudência começou a admitir a transponibilidade do referido limite, até que a Lei n. 2.786, de 21-5-1956, o revogou (art. 4º).

O art. 26 do Decreto-lei n. 3.365/41 prescrevia também que o valor da indenização deveria ser contemporâneo da declaração de utilidade pública. A jurisprudência interveio também para deixar expresso que o valor seria o do tempo em que o patrimônio do expropriado viesse a sofrer o desfalque. Por fim, a Lei n. 2.786/56, modificando questionado dispositivo legal, dispôs que o valor da indenização será contemporâneo da avaliação, sujeito a correção monetária, de acordo com a Lei n. 4.686, de 21-6-1965.

Verbas que a indenização compreende — A indenização, paga sempre em dinheiro, salvo no caso dos arts. 184 e 182, § 4º, n. III, da Constituição, será, como se acentuou, a mais completa, para que seja justa e atenda assim ao imperativo constitucional (art. 5º, n. XXIV)¹⁹. Deve abranger por isso as verbas seguintes: a) honorários de advogado. Antiga pendência jurisprudencial que havia sobre a inclusão dessa parcela foi resolvida pela mesma Lei n. 2.786/56, que, alterando o Decreto-lei n. 3.365/41, assim dispôs no art. 4º: “A sentença que fixar o valor da indenização, quando este for superior ao preço oferecido, condenará o desapropriante a pagar honorários de advogado sobre o valor da diferença”²⁰; b) salários do assistente técnico nomeado pelo expropriado para funcionar no arbitramento da indenização; c) prejuízos sofridos pelo expropriado, já que a indenização constitui verdadeira reparação. Em geral, não há perdas e danos a ressarcir. Mas pode haver exceções, como, por exemplo, se a Municipalidade licencia obra de vulto e, iniciada esta, resolve desapropriá-la. Em tal hipótese, além da indenização propriamente dita, existem perdas e danos a compor; d) se o imóvel desapropriado se acha gravado com cláusulas restritivas, na indenização se incluem as despesas judiciais com o processo de sub-rogação do vínculo para outros bens; e) são também devidos juros, se o expropriante se imite na posse do imóvel, sem prévio depósito da importância arbitrada como indenização. Os juros são devidos a contar da imissão²¹; f) por igual, o expropriante responde pelos gastos que o expropriado tiver de fazer para levantar o preço da indenização, como certidões negativas, obtenção de documentos, publicação de editais²², selos etc.; g) a desvalorização do remanescente do imóvel, consequente à desapropriação. Pela mesma razão, deve influir também, como elemento redutor da indenização, valorização que o imóvel venha a experimentar, não a valorização de ordem geral, mas a que diretamente beneficia o expropriado; h) tratando-se de indenização pela desapropriação de imóvel enfitêutico, cabe ao titular do domínio útil o valor do prédio livre, deduzido o do domínio direto, e ao titular deste cabe indenização equivalente a um laudêmio e vinte foros. Realmente, tanto o enfiteuta como o senhorio direto devem ser ressarcidos. Não se justifica ponto de vista segundo o qual só o primeiro deve ser indenizado, o que constituiria verdadeiro confisco no tocante ao segundo. A única dificuldade decorre da fixação do valor da indenização devida ao último. Sustentavam alguns que se deveria aplicar a regra preconizada pelo Decreto n. 4.596, de 9-9-1903, revogado pela Lei Complementar n. 76/93; a indenização consistiria na soma de vinte foros mais um laudêmio (art. 33, n. I). Afirmam outros, como Seabra Fagundes²³, que esse regulamento se acha revogado pela lei atual, razão por que se deve procurar na própria lei civil de 1916, art. 693, que vigora até que sejam extintas as efiteuses já existentes (art. 2.038 do Cód. Civil de 2002), o critério determinador da indenização ao senhorio direto e que consiste no pagamento de quantia correspondente a vinte pensões²⁴. Parece, entretanto, que se deve volver ao critério primitivo, a soma de vinte foros e um laudêmio, aliás, o valor do domínio direto quanto aos bens enfitêuticos da União (Dec.-lei n. 9.760, de 5-9-1946, art. 103, § 3º)²⁵. Contudo, é de notar que a aludida Lei Complementar n. 76/93, embora não estabeleça valor para indenização da enfiteuse, nos arts. 1º a 3º fixou regras para apuração do ressarcimento da propriedade imóvel rural em geral, segundo as quais o magistrado deverá ater-se à perícia, à pesquisa de mercado e a outros meios objetivos de convencimento. Outrossim, o valor fixado comporta atualização até a data do efetivo pagamento, além de individualizarem-se, na sentença, os valores do imóvel, das benfeitorias e quaisquer outros existentes. O valor do domínio útil, por sua vez, será o da indenização total menos o quantum pago ao senhorio direto. Nesse sentido, a jurisprudência²⁶ De acordo com a Súmula n. 479/STF, “as margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização”.

Não se computam, todavia, despesas com futuras e problemáticas aquisições que o expropriado pretenda fazer com o produto da indenização, pois a este pode ele dar destino diferente. Tal questão, entretanto, não é pacífica, havendo decisões contrárias.

Decorrido prazo superior a um ano a partir da avaliação, o juiz ou tribunal, antes da decisão final, determinará a correção monetária do valor apurado (Lei n. 4.686, de 21-6-1965, art. 1º).

Quanto às custas, pagar-se-ão de acordo com o art. 30; mas serão proporcionais, quando superior à proposta do expropriante e inferior ao reclamado pelo expropriado o preço fixado pelo juiz.

Incidente processual de grande relevo é a imissão provisória na posse do bem desapropriado, disciplinado pelo art. 15 do Decreto-lei n. 3.365/41, modificado pela Lei n. 2.786, de 21-5-1956, art. 2º. O Decreto-lei n. 1.075, de 22-1-1970, regula a imissão de posse, initio litis, em imóveis residenciais urbanos. Referido diploma legal procurou amenizar a comoção social provocada pela desapropriação de imóveis residenciais urbanos, cujos proprietários, desalojados do prédio em que residiam, não recebiam, initio litis, uma indenização suficiente para a aquisição de nova casa própria, permanecendo, por isso, desabrigados e inquietos. Nesses casos, o expropriante, alegando urgência, poderá imitir-se provisoriamente na posse do bem, mediante o depósito do preço oferecido. Se o expropriado impugnar a oferta, o juiz fixará o valor provisório do imóvel, servindo-se, se necessário, de perito avaliador, devendo o expropriante complementar o depósito até metade do valor arbitrado, que não poderá ultrapassar, porém, o montante de 2.300 salários mínimos²⁷.

O desapropriado, ainda que discorde do preço oferecido, do arbitrado ou do fixado pela sentença, poderá levantar até 80% do depósito feito para o fim previsto neste e no citado art. 15, observando o processo estabelecido pelo art. 34 (Lei n. 2.786/56, art. 5º).

A Lei n. 4.686, de 21-6-1965, tem aplicação imediata aos processos em curso, inclusive em grau de recurso extraordinário (Súmula n. 475/STF).

Prescreveu a Lei n. 6.766, de 19-12-1979, em seu art. 42: “Nas desapropriações não serão considerados como loteados ou loteáveis, para fins de indenização, os terrenos ainda não vendidos ou compromissados, objeto de loteamento ou desmembramento não registrado”.

Se o imóvel expropriado não mais interessa ao expropriante, que manifesta intenção de aliená-lo, por exemplo, poderá volver ao particular, mediante retrocessão ou preempção legal, visto não mais se justificar o ato do poder público. Inexiste, porém, tal direito se empregado o imóvel em fim de utilidade pública, embora de natureza diversa daquela a que se destinava inicialmente²⁸. Julgados existem, no entanto, que sustentam haver desaparecido a retrocessão em face da nova lei²⁹, ponto de vista que se não compadece com o disposto no art. 519 do Código Civil de 2002³⁰.

Decretada a desapropriação, resolvem-se as locações³¹. Qualquer direito do locatário, quanto ao ressarcimento dos prejuízos sofridos, exercitar-se-á por ação própria³².

Por fim, se desaparece o objetivo do processo expropriatório, lícito se torna ao expropriante desistir da desapropriação³³.

Direito de requisição — Alude a doutrina ao direito de requisição, outorgado à autoridade competente, nos casos de guerra ou comoção intestina. Efetivamente, em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público exija, garantindo ao proprietário o direito à indenização posterior. Tal posição doutrinária encontra respaldo na Constituição Federal, art. 5º, n. XXV.

Fora dos casos de guerra ou comoção intestina, o proprietário deverá ser previamente indenizado. Se recusar a indenização, será consignado, judicialmente, o respectivo valor.

Outro caso especial de requisição da propriedade particular vem previsto no art. 135, § 3º, do Código Eleitoral (Lei n. 4.737, de 15-7-1965), que determina a cessão da referida propriedade, em caráter gratuito e obrigatório, para instalação e funcionamento das mesas receptoras, em dias de eleição.

O Decreto-lei n. 4.812, de 8-10-1942, dispõe sobre requisição de bens imóveis necessários às forças armadas e à defesa da população; o Decreto-lei n. 5.275, de 24-2-1943, dispõe sobre a Comissão Central de Requisições, Comissões e Subcomissões de Avaliações e Requisições; o Decreto-lei n. 6.045, de 27-11-1943, dispõe sobre o destino das coisas requisitadas. Tais diplomas são os mais importantes na matéria relativa às requisições, cumprindo aludir ainda à requisição dos serviços de radiodifusão (Dec. n. 52.795, de 31-10-1963, art. 120), bem como ao Decreto-lei n. 2, de 14-1-1966, que autoriza requisição de bens ou serviços essenciais ao abastecimento da população e dá outras providências.

Desapropriação para reforma agrária — A Lei n. 8.629, de 25-2-1993, veio regulamentar os dispositivos constitucionais relativos à reforma agrária, dispondo, em seu art. 2º, que a propriedade rural, que não cumprir a função social prevista no art. 9º, é passível de desapropriação pela União. O art. 9º, a seu turno, declara que a propriedade rural cumpre sua função social quando atende simultaneamente aos seguintes requisitos: I — aproveitamento racional e adequado; II — utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III — observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV — exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Estão excluídas dessa forma de desapropriação a pequena e média propriedade cujo proprietário não tenha outra propriedade rural, a propriedade produtiva (aquela que explorada econômica e racionalmente atinge simultaneamente graus de utilização de terra, e de eficiência na exploração, segundo índices fixados pelo órgão federal competente), o imóvel que comprove estar sendo objeto de implantação de projeto técnico que atenda a requisitos predeterminados, bem como o imóvel rural que esteja oficialmente destinado à execução de atividades de pesquisa e experimentação que objetivem o avanço tecnológico da agricultura.

A desapropriação por interesse social do imóvel que não cumpra sua função social importa prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, mas as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro, tendo-se por justa a indenização que permita ao proprietário a reposição, em seu patrimônio, do valor do bem expropriado.

A Lei Complementar n. 76, de 6-7-1993, dispõe sobre o procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação em tela.

1 Nossos Tribunais Superiores editaram as seguintes súmulas sobre a matéria:

Súmula 114 do STJ: “Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente”.

Súmula 119 do STJ: “A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos”.

“Furto. Coisa abandonada. Conceito. A coisa abandonada, para efeitos penais, é o objeto renunciado pelo seu dono e por ele expressamente afirmado sem valor. É indispensável a caracterização da res derelicta a evidente vontade do proprietário de se despojar do que lhe pertence, pois não pode presumir o abandono” (TARS, AC 296.040.157, 2ª Câm. Crim., Rel. Des. Sylvio Baptista Neto).

“Indenização. Perda da propriedade. Perecimento de imóvel por perda das qualidades essenciais em virtude de fato alheio à vontade do dono. Bem objeto de desapropriação. Desistência desta. Expropriante já imitida na posse. Não devolução porque transformado em favela. Responsabilidade da devedora pelo valor integral do bem. Aplicação dos arts. 78, I, 79, 589, IV, e 884 e § 1º do CC (de 1916)” (Revista dos Tribunais, 629/128).

“Condomínio. Coisa comum. Ex-companheiro. Renúncia da metade ideal. Inexigibilidade de escritura pública. Necessidade, no entanto, de instrumento em condições de ser averbado no Registro de Imóveis. Inadmissibilidade, com renúncia, de mera declaração em Juizado Informal de Conciliação. Inteligência dos arts. 134, II, e 589 do Código Civil (de 1916). Perda do direito de propriedade inocorrente. Rescisória procedente” (JTJ, 251/396).

2 Manuale di Diritto Privato, 2. ed., pág. 108.

3 Revista dos Tribunais, 193/219-203/218-346/512.

4 A réplica rei venditae et traditae tinha lugar quando exercida a publiciana contra o alienante, este opunha exceção de justo domínio; então cabia ao autor replicar com a alegação rei venditae et traditae, a qual desarmava o verdadeiro dono como alienante (Lacerda de Almeida, Direito das Coisas, 1/323, nota 4). Quando não é oponível essa exceção (Arq. Jud., 119/74).

5 In Renúncia da Propriedade Condominial, Tribuna do Direito, ago. 2007, pág. 6.

6 Derecho de Cosas, 1/366.

7 No anteprojeto de reforma do Código Civil, de Orlando Gomes, art. 460, parágrafo único, sugeria o seu autor importante inovação: “Considera-se abandonado o imóvel que o proprietário deixe deserto, por cinco anos consecutivos, em desatenção à sua finalidade econômica, ou social”, inovação esta não acolhida no Código Civil de 2002.

8 O poder expropriatório, conquanto discricionário nas opções de utilidade pública e de interesse social, só é legitimamente exercitável nos limites traçados pela Constituição e nos casos expressos em lei, observado o devido procedimento legal (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 21. ed., pág. 512). Ver também Carlos Alberto Dabus Maluf, Teoria e Prática da Desapropriação, 2. ed. atual., São Paulo, Saraiva, 1999.

9 “A desapropriação no direito constitucional brasileiro”, na Revista Forense, 120/5; Da Desapropriação no Direito Brasileiro, pág. 23.

10 Além de alterar a redação da alínea i, do art. 5º do Decreto n. 3.365, de 21-6-1941, modificado pela Lei n. 6.602, de 7-12-1978, acrescentou-lhe a Lei n. 9.785, de 29-1-1999, novo parágrafo:

“§ 3º Ao imóvel desapropriado para implantação de parcelamento popular, destinado às classes de menor renda, não se dará outra utilização nem haverá retrocessão”.

11 Assim, informa Turchiarulo (L’Espropriazione per Pubblica Utilità, n. 1) que o direito romano não chegou a conhecer o instituto com a feição com que hoje se apresenta. Os casos de alienação compulsória resultavam do imperium do príncipe, ante o qual, por amor da pátria, sempre cedia o civis romanus. Aliás, o mesmo veio a acontecer no direito feudal, porquanto, então, todos os interesses dos particulares se subordinavam ao poder pessoal do soberano. Só com a Revolução Francesa o instituto surgiu com a sua atual precisão. Ver igualmente Bonfante, Corso di Diritto Romano, 2/201.

12 Revista Forense, 123/177; Revista dos Tribunais, 194/729-208/139-211/222-218/ 594-232/168-234/197-235/517-242/522-250/492-306/199-409/228. No mesmo sentido, pareceres de Laudo de Camargo e Castro Nunes, na Revista dos Tribunais, 207/28. Em sentido contrário: Revista dos Tribunais, 193/835-195/223-199/242, sendo esse o regime vigorante na capital de São Paulo, ex vi da Lei Municipal n. 4.374, de 22-4-1953.

13 Revista dos Tribunais, 179/228; Revista Forense, 153/321.

14 Revista dos Tribunais, 311/615-318/141-321/567.

15 Segundo Hely Lopes Meirelles (ob. cit., pág. 514), todos os bens e direitos patrimoniais prestam-se a desapropriação, inclusive o espaço aéreo e o subsolo. Excluem-se desse despojamento compulsório os direitos personalíssimos, indestacáveis do indivíduo ou irretiráveis de sua condição cívica. Também não se desapropria a moeda corrente do país porque ela constitui o próprio meio de pagamento da indenização, mas podem ser expropriadas moedas raras, nacionais ou estrangeiras.

16 Revista dos Tribunais, 168/260-168/263-177/209-249/216-284/693; Revista Forense, 149/175-167/242. Em contrário, Francisco Campos, Direito Constitucional, 1/173; id. acórdão do Supremo Tribunal Federal, na Revista Trimestral de Jurisprudência, 77/48.

17 Arquivo Judiciário, 105/331.

18 Revista dos Tribunais, 723/352.

19 Em face do texto constitucional, que manda pagar a indenização em dinheiro, não se pode pretender seja ela substituída ou compensada pela valorização do restante do imóvel desapropriado (Revista dos Tribunais, 242/255 e 272-248/166-249/182-251/196-256/94-285/867-288/607; Rev. For., 165/236-167/234-172/326; Arq. Jud., 115/447).

20 A base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente, incluídos também os juros compensatórios e moratórios. A complementação do depósito não se equipara à oferta inicial, portanto não incide para cálculo dos honorários (TJSP, Ap. 277.144-2/0-SP, 1ª Câm., Rel. Des. Pires de Araújo, Bol. AASP, 1.996/97). Súmula n. 141 do STJ: “Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a diferença entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente”. Súmula n. 131 do STJ: “Nas ações de desapropriação incluem-se no cálculo da verba advocatícia as parcelas relativas aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidos”.

21 Revista dos Tribunais, 194/475-233/418-254/274-276/389-285/304; Revista Forense, 84/628. Mas existem decisões determinando o pagamento a partir do acórdão (Revista dos Tribunais, 199/327 e 387-213/181-256/219-294/304-297/383-301/240-302/227-304/435-305/963-317/331 e 488). A contar do laudo: Revista dos Tribunais, 297/295. A propósito podem ser citadas as seguintes súmulas: Súmula n. 164 do STF: “No processo de desapropriação, são devidos juros compensatórios desde a antecipada imissão de posse, ordenada pelo juiz, por motivo de urgência”. Súmula n. 618 do STF: “Na desapropriação direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano”. Súmula n. 12 do STJ: “Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios”. Súmula n. 56 do STJ: “Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros compensatórios pela limitação de uso da propriedade”. Súmula n. 113 do STJ: “Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigidos monetariamente”.

22 “Incumbe ao expropriante adiantar as despesas com editais que se fizerem necessárias ao levantamento da indenização fixada em atenção ao princípio da justa indenização” (STJ, REsp 58.995/SP, 1ª T., Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU, 16-12-1996, págs. 50, 750-2ª col.).

23 Da Desapropriação no Direito Brasileiro, pág. 427.

24 O valor previsto originariamente no art. 693 foi modificado para a soma de um laudêmio de dois e meio por cento sobre o valor atual da propriedade plena mais dez pensões anuais (Lei n. 5.827, de 23-11-1972).

25 Esse dispositivo legal foi alterado pela Lei n. 9.636, de 15-5-1998, que renumerou os parágrafos do art. 103, suprimindo o § 3º e dispondo no § 2º: “§ 2º Na consolidação pela União do domínio pleno de terreno que haja concedido em aforamento, deduzir-se-á do valor do mesmo domínio a importância equivalente a 17%, correspondente ao valor do domínio direto”.

26 Revista Forense, 84/628-141/228-174/147; Revista dos Tribunais, 194/475; Revista de Direito Administrativo, 67/154.

27 A Lei n. 9.785, de 29-1-1999, assim dispôs:

“Art. 2º O inciso I do art. 167 da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, alterado pelas Leis n. 6.216, de 30 de junho de 1975, e 9.514, de 20 de novembro de 1997, passa a vigorar acrescido do seguinte item 36:

“Art. 167.

I —

36) da imissão provisória na posse, e respectiva cessão e promessa de cessão, quando concedido à União, Estados, Distrito Federal, Municípios ou suas entidades delegadas, para a execução de parcelamento popular, com finalidade urbana, destinado às classes de menor renda”.

28 Arquivo Judiciário, 91/206-107/275-108/44-114/446; Revista Forense, 165/145 e 193; Revista dos Tribunais, 229/122-278/435-285/606 e 863. A Lei n. 9.785, de 29-1-1999, acrescentou ao art. 5º do Decreto-lei n. 3.365, de 21-6-1941, modificado pela Lei n. 6.602, de 7-12-1978, o seguinte:

“§ 3º Ao imóvel desapropriado para implantação de parcelamento popular, destinado às classes de menor renda, não se dará outra utilização nem haverá retrocessão”.

29 Revista dos Tribunais, 200/178 e 282-270/190-272/248-275/324-289/898-250/274; Diário da Justiça da União, de 8-8-1955, pág. 2.681; Ap. 48.830, 2º TACSP, acórdão da 2ª Câm. de 29-3-1977, Bol. ADCOAS, ementa n. 63588.

30 Maria Sylvia Zanella di Pietro (Direito Administrativo, 8. ed., São Paulo, Atlas, 1997, págs. 153/155) aponta três correntes a respeito da retrocessão: a) o instituto não mais existe, no direito brasileiro, como direito real de reivindicar o imóvel de volta, subsistindo apenas como direito pessoal de pleitear perdas e danos; b) a retrocessão permanece como direito real, autorizando a reivindicação do imóvel, pelo mesmo preço pelo qual foi expropriado; c) a retrocessão seria um direito de natureza mista (pessoal e real), cabendo ao expropriado a ação de preempção ou preferência, ou, se preferir, perdas e danos. Ainda sobre retrocessão, ver Carlos Alberto Dabus Maluf, Teoria e Prática da Desapropriação, cit., págs. 296 e segs.

31 Revista dos Tribunais, 204/286-217/111-246/157; Revista Forense, 155/231-156/263-166/227; Revista Trimestral de Jurisprudência, 54/22.

32 Revista Forense, 151/159; Revista dos Tribunais, 317/147.

33 Revista dos Tribunais, 340/131; Revista Trimestral de Jurisprudência, 77/569-91/512.

DA AQUISIÇÃO E DA PERDA DA PROPRIEDADE MÓVEL. DA OCUPAÇÃO

CONCEITO E COMPREENSÃO. DA DESCOBERTA. DO TESOURO.

Conceito e compreensão — Ocupação é modo originário de adquirir e pelo qual alguém se apropria de coisa sem dono. Do ponto de vista histórico, o direito de ocupação foi o primeiro e o mais importante dos modos de adquirir o domínio. Atualmente, porém, mostra-se bastante restrita sua aplicação, porque extraordinariamente limitado o número de coisas sem dono.

Tem ela como pressuposto o abandono da coisa. A primeira questão que se oferece no seu estudo diz respeito ao momento exato em que se consuma. A divergência vem de longa data e já dividia proculeanos e sabinianos. Para os primeiros, verificava-se a perda da propriedade não no momento da derrelição, mas no instante em que ocorresse o subsequente apossamento da coisa abandonada. Para os sabinianos, perdia-se a propriedade no momento da derrelição e o ocupante só a adquiria no instante da ocupação; nesse meio-termo a coisa era res nullius. A controvérsia apresenta atualmente simples valor histórico.

Discute-se, outrossim, acerca da natureza jurídica da derrelição. Para uns, constitui forma de tradição. Quem abandona, põe a coisa abandonada à disposição do primeiro ocupante. Para outros, porém, é ato jurídico autônomo, pelo qual o proprietário deliberadamente se priva da propriedade.

Controverte-se, finalmente, a respeito da possibilidade de estender-se a ocupação a bens imóveis. Pendem alguns pela afirmativa, entendendo que se a lei só cuida da ocupação de bens móveis é porque não é comum que alguém opere verdadeiro e próprio abandono de imóveis¹. Outros, contudo, com mais acerto, sustentam que a ocupação, como modo de adquirir a propriedade, não se amplia aos imóveis, porquanto, na hora presente, em qualquer parte do mundo, inexiste trato de terra sem dono, suscetível de ocupação pelo homem. Praticamente, nos dias atuais, circunscreve-se o direito de ocupação, tão somente, aos animais e objetos inanimados passíveis de invenção².

Há quem afirme, porém, que tal ponto de vista, verdadeiro para o direito privado, não prevalece para o direito público, regido por normas diferentes. Admite-se assim, por exemplo, nessa ordem de ideias, a aquisição pelo município, mediante ocupação, das ruas e praças abertas para servirem a lotes vendidos na formação de um povoado. Semelhante ponto de vista obteve mesma acolhida perante os tribunais³.

Estabelece o Código Civil de 2002, no art. 1.263, que “quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei”.

Nesse dispositivo acha-se prevista, portanto, a ocupação das res derelictae (coisas abandonadas ou renunciadas) e das res nullius (coisas sem dono, jamais apropriadas por quem quer que seja). Mas também as coisas comuns (res communis omnium) comportam apropriação parcial; rios e mares não podem ser apropriados em seu todo, mas nada impede a apropriação de uma parte. Quem colhe água de rio público, ou capta águas pluviais que correm por lugares públicos, faz sua a porção colhida. Antigamente existia ainda ocupação das res hostilis, tomadas ao inimigo, que corresponde à ocupação bélica, e apenas interessa ao direito internacional público⁴.

Observe-se, porém, que abandono não se presume, devendo resultar claramente da vontade do proprietário de se despojar do que lhe pertence. Por isso mesmo não existe abandono quando, em virtude de mau tempo, alija-se a carga de um navio; se dá esta à costa, ou vem a ser eventualmente recolhida por outra embarcação, assiste ao proprietário o direito de reclamar-lhe a entrega.

Não se olvide neste ensejo que voltam a não ter dono as coisas móveis quando o seu dono as abandona, com intenção de renunciá-las. Outro caso de abandono vem previsto no Decreto-lei n. 466, de 4-6-1938, art. 57, parágrafo único. Esse diploma dispõe sobre garimpagem e comércio de pedras preciosas, editando, no referido dispositivo, que se considera mercadoria abandonada a que não houver sido reclamada por quem de direito até noventa dias depois de findo o processo.

São coisas sem dono e sujeitas à apropriação: I — os animais bravios, enquanto entregues à sua natural liberdade⁵; II — os mansos e domesticados que não forem assinalados, se tiverem perdido o hábito de voltar ao lugar onde costumam recolher-se; III — os enxames de abelhas, anteriormente apropriados, se o dono da colmeia, a que pertenciam, os não reclamar imediatamente; IV — as pedras, conchas e outras substâncias minerais, vegetais ou animais arrojadas às praias pelo mar, se não apresentarem sinal de domínio anterior.

Essas hipóteses são simplesmente exemplificativas e não excluem, portanto, outras coisas suscetíveis de apropriação. As modalidades mais importantes de ocupação são a caça e a pesca, minuciosamente disciplinadas, constituindo até objeto de leis especiais, como a Lei n. 5.197, de 3-1-1967 (Cód. de Caça) e o Decreto-lei n. 221, de 28-2-1967 (Cód. de Pesca). Cruzam-se assim, no seu estudo, as disposições de direito civil e de direito administrativo, despontando o caráter publicístico das normas disciplinadoras da matéria.

Da descoberta — Muita é a matéria concernente à descoberta, definida, no art. 1.233 do Código Civil de 2002, como o achado de coisa alheia perdida. Citado preceito impõe à pessoa que acha, denominada descobridor, restituição ao seu dono do objeto encontrado. Não o conhecendo, ou não conseguindo encontrá-lo, o descobridor entregará o objeto à autoridade competente do lugar (art. 1.233, parágrafo único). A infração desse dispositivo legal pode configurar delito de apropriação de coisa achada, previsto pelo art. 169, parágrafo único, n. II, do Código Penal⁶.

Rigorosamente falando, descoberta não é modo de adquirir a propriedade, uma vez que o descobridor não pode conservar para si o objeto extraviado, tendo obrigação de restituí-lo. Ela só é prevista nesta parte do Código, reservada à aquisição e perda da propriedade móvel, porque gera um direito de recompensa em favor do descobridor.

Realmente, edita o art. 1.234: “Aquele que restituir a coisa achada, nos termos do artigo antecedente, terá direito a uma recompensa não inferior a cinco por cento do seu valor, e à indenização pelas despesas que houver feito com a conservação e transporte da coisa, se o dono não preferir abandoná-la”.

O parágrafo único do art. 1.234 preceitua que “na determinação do montante da recompensa, considerar-se-á o esforço desenvolvido pelo descobridor para encontrar o dono, ou o legítimo possuidor, as possibilidades que teria este de encontrar a coisa e a situação econômica de ambos”.

A recompensa deve ser entendida com a indenização paga pela conservação e transporte da coisa, não tendo o dono abandonado o bem descoberto. Para se fixar o valor da recompensa devem ser adotados os seguintes parâmetros: a) o esforço despendido pelo descobridor para encontrar o dono ou o legítimo possuidor da coisa; b) a possibilidade de o dono ou legítimo possuidor do bem achá-lo; e c) a situação econômica do descobridor e do dono.

No art. 1.235 dispõe o Código que “o descobridor responde pelos prejuízos causados ao proprietário ou possuidor legítimo, quando tiver procedido com dolo”, e no art. 1.237 acrescenta que, “decorridos sessenta dias da divulgação da notícia pela imprensa, ou do edital, não se apresentando quem comprove a propriedade sobre a coisa, será esta vendida em hasta pública e, deduzidas do preço as despesas, mais a recompensa do descobridor, pertencerá o remanescente ao Município em cuja circunscrição se deparou o objeto perdido”.

O parágrafo único do art. 1.237 diz que, “sendo de diminuto valor, poderá o Município abandonar a coisa, em favor de quem a achou”. É facultado ao Município, o único ente público que pode beneficiar-se da descoberta, abandoná-la, se seu valor foi ínfimo.

A autoridade competente sempre dará conhecimento da descoberta por meio da imprensa, mas só expedirá editais para tal fim se o valor do bem os comportar (art. 1.236 do Cód. Civil de 2002).

No antigo direito francês, as épaves pertenciam ao rei, ou aos juízes superiores (seigneurs justiciers)⁷. Em algumas legislações contemporâneas, não aparecendo o dono, o objeto perdido fica pertencendo ao inventor. Em nosso ordenamento jurídico, porém, tem ele o destino já referido.

O processo para a venda vem disciplinado pelo Código de Processo Civil, arts. 1.170 e seguintes, que se aplica também aos objetos deixados em hotéis, oficinas e outros estabelecimentos. O Decreto n. 5.573, de 14-11-1928, por sua vez, determina a venda em leilão dos objetos abandonados em repartições públicas e estradas de ferro, sendo o respectivo produto recolhido aos cofres públicos, deduzidas as despesas. O Decreto n. 60.417, de 11-3-1967, art. 66, dispõe sobre o achado do documento sigiloso.

Do tesouro — É o depósito oculto de moedas ou coisas preciosas, de cujo dono não se guarde memória. Se alguém casualmente o achar em prédio alheio, partir-se-lhe-á o valor, por igual, entre o proprietário deste e o descobridor. Assim dispõe o art. 1.264 do Código Civil de 2002, que, assim como o Código de 1916, adota a mesma orientação vigorante no direito romano⁸.

É controvertida a natureza jurídica do achado do tesouro. Para alguns autores é jure inventionis e para outros é acessão. Mas a generalidade propende pela ocupação, como acontece com a caça e a pesca. São requisitos desse modo de adquirir a propriedade: a) tratar-se de depósito antigo de moedas ou objetos preciosos, como vasos e joias; b) não restar memória de seu dono. Deixará de considerar-se tesouro o depósito achado, se alguém mostrar que lhe pertence; c) estar oculto ou enterrado. Sustenta Clóvis⁹, a propósito, que não se considera tesouro o achado de objetos preciosos nos escaninhos de um móvel. Pela mesma razão, não seria também tesouro o achado de valores dentro das páginas de um livro. Explica o eminente civilista pátrio que assim acontece porque a ocultação não se reveste da indispensável vetustez, necessária para caracterizar o tesouro, não sendo difícil, destarte, identificar-lhe o dono. Mas tal opinião foi vantajosamente combatida por Sá Pereira¹⁰, que demonstrou a possibilidade de achado de um tesouro habilmente escondido em móvel de tal antiguidade, que problemática se tornaria a individualização do dono; d) finalmente, que casual seja a descoberta. De conseguinte, inexistirá direito ao tesouro na hipótese em que o descobridor, intencionalmente, penetra em prédio alheio para realizar a pesquisa. Com a invasão do imóvel pratica ato ilícito, de que direito algum pode advir.

Se aquele que achar o tesouro for o dono do prédio, algum operário seu, mandado em pesquisa, ou terceiro não autorizado pelo dono do prédio, a este pertencerá por inteiro (Cód. Civil de 2002, art. 1.265). O tesouro corresponde a um acessório do solo a que adere. Pertence por isso ao dono respectivo, se este descobre-o por si mesmo, ou por intermédio de operário especialmente encarregado da busca. Mas se o operário, entregue a outro serviço, casualmente descobre o tesouro, terá direito à metade¹¹. Se vários operários estavam em atividade, fará jus ao prêmio aquele que primeiro avistou ou topou com o tesouro. Relativamente ao terceiro, o Código mostra-se ambíguo; contudo, o pensamento do legislador é este: direito ao tesouro ele não tem se, deliberadamente, se entrega à sua pesquisa; merecê-lo-á, todavia, pela metade, se o encontra acidentalmente.

Se se tratar de terreno aforado, partir-se-á o tesouro, igualmente, entre o descobridor e o enfiteuta, ou será deste por inteiro, quando ele mesmo seja o inventor (Cód. Civil, art. 1.266). Como se vê, em qualquer caso, o senhorio direto não aufere parcela alguma.

Finalmente, deixa de considerar-se tesouro o depósito achado se alguém mostrar que lhe pertence. Em tal hipótese, deve volver ao legítimo dono.

Constitui delito, reprimido pelo art. 169, parágrafo único, n. I, do Código Penal, achar tesouro em prédio alheio e se apropriar, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário.

1 Fadda e Bensa, Diritto delle Pandette, 1/859.

2 Sciascia considera o tema vexata quaestio no direito civil italiano, acrescentando que a opinião dominante é pela admissibilidade da ocupação de coisas imóveis (Nuovo Digesto Italiano, voc. “Occupazione”).

3 Preceitua atualmente a Lei n. 6.766, de 19-12-1979, que, “desde a data de registro do loteamento, passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo”. Assim, é por destinação que as referidas áreas se integram ao domínio público.

4 Para Joel Dias Figueira Júnior, “a res derelictae é coisa sem dono porque foi abandonada pelo seu proprietário, que, intencionalmente, quis despojar-se dela: logo, poderá ser licitamente adquirida mediante ocupação pelo premier venant” (Revista dos Tribunais, 481/351, BAASP, 1.976:1).

5 O art. 593 do Código Civil de 1916, que não foi agasalhado pelo Código Civil de 2002, deveria ser interpretado em consonância com o disposto na Lei n. 5.197/67, que, no intuito de preservar a fauna nacional, atribuiu o domínio desses animais ao Estado, ao mesmo tempo que proibiu a sua utilização, perseguição, destruição, caça ou apanha, mesmo que se encontrem em terras do domínio privado.

6 “Embargos à Execução fundada em cheque. Se o embargante não impugna a afirmação do embargado de que a posse do cheque resultou de apropriação de coisa achada, os embargos devem ser julgados procedentes” (TJDF, AC 1.657.587, 2ª T. Cível, Rel. Des. Dirceu de Faria, j. 24-3-1988).

“Apropriação de coisa achada. Furto não caracterizado. Acusado que encontra em abandono, em estrada, automóvel com as chaves no contato e dele se apropria. Veículo que havia sido subtraído do dono em local distante. Desclassificação operada. Embargos recebidos. Extinção da punibilidade, todavia não decretada. Declaração de voto” (TACrim/SP, Revista dos Tribunais, 571/346).

7 Ruggiero, ob. cit., 2/373.

8 Digesto, Liv. 41, Tít. 1º, Frag. 31, § 1º.

9 Código Civil, 3/138.

10 Ob. cit., pág. 358.

11 Como esclarece Sá Pereira (ob. cit., 8/360), o direito do inventor significa um prêmio, por haver restituído à economia social uma coisa esquecida.

DA ESPECIFICAÇÃO

CONCEITO. PRINCÍPIOS JURÍDICOS QUE A DISCIPLINAM.

Conceito — Especificação é o modo de adquirir a propriedade, mediante transformação de coisa móvel em espécie nova, em virtude do trabalho ou da indústria do especificador, desde que não seja possível reduzi-la à sua forma primitiva. Eis o conceito que se extrai do art. 1.269 do Código Civil de 2002¹.

Ela representa a união da matéria com o trabalho, como ocorre comumente na indústria e nas atividades manuais. O escultor, por exemplo, é especificador porquanto da pedra informe ele cria a estátua. O mesmo sucede com o armador, o joalheiro, o tapeceiro, o movelheiro, em suma, com todos os artífices que, trabalhando a matéria-prima, são capazes de transformá-la, criando coisa nova (nova species). Preciso é não se perder de vista que, na economia moderna, industrializar é transformar².

Coisa considerada como nova no trato mercantil em relação à sua matéria, nova será também no sentido jurídico. A novidade, que o legislador tem em conta, no art. 1.269, é a novidade no sentido econômico, e não a novidade no sentido filosófico³.

Princípios jurídicos que a disciplinam — A especificação passa a interessar ao direito quando o especificador lança mão de matéria-prima alheia. A qual dos dois pertencerá o produto de sua atividade, ao próprio especificador ou ao dono dos materiais?

Tal questão provocou outrora sério dissídio entre sabinianos e proculeanos⁴. Para os primeiros, o novo objeto pertencia ao dono da matéria-prima, que assim se beneficiava com o trabalho do especificador. Para os segundos, fiéis ao princípio forma dat esse rei, a espécie nova seria de propriedade do especificador, havendo, pois, preeminência da mão de obra sobre a matéria.

Justiniano optou por solução intermédia: se a espécie nova podia volver à forma antiga, o proprietário da matéria adquiria a coisa (especificação reversível); na hipótese inversa, a propriedade pertencia ao especificador⁵.

Paulo é considerado como o jurista clássico que propugnou, em seu tempo, pelo princípio da media sententia, depois acolhido por Justiniano. Já Perozzi sustenta que o mesmo princípio constitui obra dos compiladores, enquanto para De Martino⁶ ele é fruto de provável interpolação, a fim de suavizar aquela dissensão entre sabinianos e proculeanos.

Pelo nosso direito positivo, o especificador é dono: a) quando a matéria-prima lhe pertença, ainda que em parte somente (art. 1.269); b) quando a matéria-prima é alheia, mas o especificador se acha de boa-fé (art. 1.270, caput). Em ambas as hipóteses, o transformador só será o dono da espécie nova se esta não puder voltar à primitiva forma.

Sendo praticável, ou possível a redução à forma originária, ou, quando impraticável, o especificador agiu de má-fé, o objeto novo pertencerá ao dono da matéria-prima (art. 1.270, § 1º). Em qualquer caso, porém, se o preço da mão de obra exceder, consideravelmente, o valor da matéria-prima, o objeto novo será do especificador (art. 1.270, § 2º), que apenas terá de indenizar o valor do material que empregou.

Efetivamente, dispõe o art. 1.271 que “aos prejudicados, nas hipóteses dos arts. 1.269 e 1.270, se ressarcirá o dano que sofrerem, menos ao especificador de má-fé, no caso do § 1º do artigo antecedente, quando irredutível a especificação”.

Deve ser acrescentado ainda que a especificação obtida por meio da pintura em relação à tela, a escultura em relação à matéria-prima, a escritura e outros quaisquer trabalhos gráficos, em relação à matéria-prima que os recebe, atribui a propriedade ao especificador, mas não o exime à indenização.

O Código pátrio, portanto, de modo geral, ao atribuir a propriedade da espécie nova, dá preferência ao especificador. Chocante seria, realmente, como lembra Martin Wolff, que Benevenuto Cellini viesse a perder seus finos lavores, característicos de uma era, só porque trabalhados com material alheio. Seria certamente o triunfo da matéria sobre o espírito e sobre o gênio.

Acrescente-se, em remate, que a transformação da matéria--prima oferecida em penhor cedular não extingue o vínculo real, que se transfere para os produtos e subprodutos (Dec.-lei n. 413, de 9-1-1969, art. 45)⁷.

1 “Especificação. A especificação é modo de adquirir em decorrência da indústria no trabalho criador de espécie nova, que exsurge da matéria-prima trabalhada pelo homem. Espécie. Não pode considerar nova a transformação acidental da matéria, estranha ao trabalho do especificador. Aplicação dos arts. 611 e 612 do CC (de 1916)” (TJRS, Apelação Cível 39.540, 1ª Câm. Cív., Rel. Des. Cristiano Graeff Júnior, j. 15-12-1981).

2 Para os efeitos da lei do ICM, considera-se industrialização qualquer operação de que resulte alteração da natureza, funcionamento, utilização, acabamento ou apresentação do produto, tais como: I — a que, exercida sobre a matéria-prima ou produto intermediário, resulte na obtenção de espécie nova (transformação); II — beneficiamento; III — montagem; IV — acondicionamento ou recondicionamento; V — renovação ou recondicionamento (Lei n. 9.590, de 30-12-1966, art. 4º).

3 Martin Wolff, Derecho de Cosas, 1/435.

4 Pacchioni, Corso di Diritto Romano, 2/275.

5 Digesto, Liv. 41, Tít. 1º, Frag. 7º, § 7º.

6 Scritti Giuridici Raccolti per il Centenario della Casa Editrice Jovene, “Appunti in tema di specificazione”, pág. 298.

7 Revista dos Tribunais, 400/482.

DA CONFUSÃO, COMISTÃOE ADJUNÇÃO

CONCEITO. DISPOSIÇÕES LEGAIS QUE AS REGEM.

Conceito — Podem as coisas mesclar-se ou interpenetrar-se de tal maneira que não mais seja possível separá-las, desmembrá-las ou distingui-las. Quando a mistura se verifica entre coisas líquidas, ou liquefeitas, existe confusão, entre coisas sólidas, ou secas, comistão, e quando apenas ocorre justaposição de uma coisa a outra, adjunção.

Confusão, comistão e adjunção têm sido geralmente consideradas como modalidades de acessão. Mas, na realidade, só existe acessão na primeira; na segunda e na terceira ocorre união sem acessão¹.

Do ponto de vista legal, entretanto, a mistura de coisas líquidas e sólidas, bem como a justaposição de uma coisa a outra, submetem-se ao mesmo tratamento jurídico.

Segundo Luiz da Cunha Gonçalves²: “Adjunção é a simples união de uma coisa alheia a coisa nossa, de modo a não se poder separá-las sem detrimento do todo assim formado, por exemplo, quando uma pessoa faz reparações numa barraca sua com madeira pertencente a outrem. Confusão, segundo os romanos, era a união de líquidos, quer homogêneos, como vinhos de dois proprietários, quer heterogêneos, como vinho e mel. A união de gêneros secos, como cereais ou legumes, era designada por comistão ou mistura”.

Disposições legais que as regem — Em primeiro lugar, cumpre distinguir se a mistura, ou justaposição, se operou voluntária ou involuntariamente. Se voluntária, intencional, feita de comum acordo entre os proprietários dos produtos misturados, cabe-lhes determinar a quem pertence o produto da mistura, ou como deve ser este partilhado. Pactuam os interessados livremente, como lhes convenham, a forma e os efeitos da mistura. A convenção faz lei entre as partes.

Se involuntária a mistura, fruto de acontecimento fortuito, ou efetuado por terceiro, cumpre distinguir: a) se as respectivas unidades podem ser destacadas, sem deterioração, tornando-se possível a cada proprietário identificar ou reconhecer a que lhe pertence, continua ele a ser o dono da mesma coisa que lhe pertencia anteriormente à mistura; b) se impossível separá-las, ou se a separação exige dispêndios excessivos, forma-se verdadeiro condomínio acerca das coisas misturadas. Tornam-se estas comuns, cabendo a cada proprietário, no produto da mistura, direito proporcional ao valor de suas próprias quotas; c) se, porém, uma das coisas puder considerar-se principal, o respectivo dono sê-lo-á do todo, indenizando os outros (principale trahit accessionem). O respectivo proprietário adquirirá com caráter exclusivo e ope legis a coisa inteira. É o que acontece, exemplificativamente, com o álbum filatélico e os selos alheios que nele se pregarem³.

Tais os princípios legais contidos no art. 1.272 do Código Civil de 2002 e que, aliás, se originaram do direito romano⁴.

Questionado preceito legal, entretanto, só é aplicável ao caso em que a mistura se tenha efetuado de boa-fé. Se o ato se acha, porém, inquinado de má-fé, assiste então à outra parte, isto é, àquela que não concorre para o novo estado de coisa, opção entre guardar o todo, pagando a porção que não for sua, ou renunciar à que lhe não pertence, com direito a indenização completa. Assim dispõe o art. 1.273, em contradição com o que se estabelecera anteriormente no art. 1.270, § 1º, a respeito da especificação.

Efetivamente, o especificador de má-fé perde a espécie nova sem qualquer indenização, mas o que mistura o próprio com o alheio não incide nessa sanção. Ele terá direito ao pagamento do valor correspondente ao que lhe pertencia⁵.

Se da mistura de matérias de natureza diversa se formar nova espécie, a confusão terá a natureza de especificação para o efeito de atribuir o domínio ao respectivo autor (Cód. Civil de 2002, art. 1.274). Em tal hipótese, a relação jurídica passará a regular-se de acordo com os arts. 1.269 a 1.271 do mesmo Código Civil de 2002.

1 Martin Wolff, Derecho de Cosas, § 72.

2 Princípios de Direito Civil Luso-Brasileiro, São Paulo, Max Limonad, 1951, v. I, pág. 438.

3 Martin Wolff, ob. cit., 1/429, n. 10.

4 “ISS. ICM. Etiquetas adesivas feitas sob encomenda. Adjunção e produtos destinados à venda. Decreto-Lei n. 406/68. CC (de 1916), art. 615, § 1º. A composição de etiquetas adesivas, feitas sob encomenda de determinado cliente que se ajuntará a produtos finais como elemento de identificação, garantia, orientação ou embelezamento, e atividade descrita na lista anexa ao Decreto-Lei n. 406/68 como hipótese de incidência de ISS não de ICM. A circunstância de tais etiquetas serem ajuntadas a produtos pelo encomendante é irrelevante, pois a etiqueta terá perdido identidade, pelo fenômeno da adjunção (CC, art. 615, § 1º (de 1916))” (STJ, REsp 5.808-0/SP, 1ª T., Rel. Min. Gomes de Barros, j. 17-12-1992).

5 Sá Pereira, Direito das Coisas, pág. 379.

DO USUCAPIÃO DE COISAS MÓVEIS

CONCEITO E ESPÉCIES. OUTRAS DISPOSIÇÕES.

Conceito e espécies — Usucapião é modo de aquisição do domínio, não só de bens imóveis como também de móveis. De grande importância quanto à aquisição da propriedade imobiliária, reduzida é, em contraste, sua projeção no âmbito da propriedade móvel.

Dispõe o art. 1.260 do Código Civil de 2002 que “aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente, durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade”.

Relativamente ao prazo, estrema-se o legislador pátrio do sistema gaulês, em que prevalece a regra en fait de meubles la possession vaut titre. Quer dizer, nesse sistema, quanto aos bens móveis, com a simples posse, ocorre prescrição instantânea; a simples posse corresponde ao domínio. Aliás, o próprio direito francês abranda, em seguida, o rigor desse preceito, quando permite reivindicação, dentro de um triênio, das coisas extraviadas ou subtraídas.

Nosso direito mostra-se mais exigente. Não basta a posse; torna-se ainda preciso que esta se prolongue, mansa e pacificamente, sem interrupção, nem oposição, por três anos contínuos, para que se consume o usucapião.

Mas, para que ele se verifique no curto lapso de três anos, é mister ainda o concurso de justo título e de boa-fé. A parte final do art. 1.260 expressamente alude a esses requisitos. Os pressupostos do usucapião de coisa móvel são os mesmos que a lei exige para o do bem imóvel, exceto quanto ao prazo, muito mais exíguo, e a presença do proprietário, que não interessa ao usucapião mobiliário¹e 2.

Além do usucapião ordinário, verificado ao cabo de três anos, existe igualmente o usucapião extraordinário, que se consuma, no tocante aos móveis, depois de cinco anos, com dispensa, em tal hipótese, de justo título e boa-fé (Cód. Civil de 2002, art. 1.261). Posse de bens móveis, não fundada em justo título, só pode levar ao usucapião em cinco anos³ e 4.

Outras disposições — No art. 1.262, estatui ainda o Código: “Aplica-se à usucapião das coisas móveis o disposto nos arts. 1.243 e 1.244”. Em tais condições, pode o possuidor, para efeito de obter o reconhecimento do usucapião, acrescentar à sua posse a do seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas e pacíficas.

Verbera Sá Pereira⁵, com toda razão, o prolongamento desse princípio ao usucapião mobiliário de três anos, que pode conduzir, sendo muito curto o prazo, à consagração da citada regra do Código francês, en fait de meubles la possession vaut titre, exigida, segundo apregoam os doutrinadores gauleses, pela segurança do comércio e pela impossibilidade de verificar, ou de reconhecer, a identidade das coisas móveis, destinadas à mais rápida circulação.

Para o referido magistrado patrício, citada norma do Código Civil brasileiro, acerca da accessio possessionis, só se justifica em relação às prescrições de curso mais longo.

Por último, aplicam-se também ao usucapião dos móveis as causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição, estendendo-se igualmente ao usucapião mobiliário o disposto quanto ao devedor em matéria obrigacional⁶ e 7.

Cumpre ainda chamar a atenção, em tal matéria, para dois diplomas de grande interesse. Um deles é o Decreto n. 22.468, de 15-2-1933, que considera como pertencentes à Fazenda Nacional todos os objetos de valor recolhidos aos cofres dos depósitos públicos e não reclamados dentro do prazo de cinco anos, contados da data do depósito (art. 2º).

Outro é a Lei n. 370, de 4-1-1937, que dispõe sobre dinheiro e objetos de valor depositados nos estabelecimentos comerciais e bancários, considerando-os abandonados quando a conta tiver ficado sem movimento e os objetos não houverem sido reclamados durante trinta anos, contados do depósito (art. 1º).

1 Arquivo Judiciário, 76/24.

2 “Recurso Especial. Usucapião ordinário de bem móvel. Aquisição originária. Automóvel furtado. Não se adquire por usucapião ordinário veículo furtado” (STJ, REsp 247.345, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 4-12-2001).

“Usucapião. Bem móvel. Ação interposta pretendendo a regularização de veículo junto à repartição de trânsito, uma vez existentes dúvidas quanto à licitude da aquisição do automóvel. Admissibilidade” (Revista dos Tribunais, 762/259).

“Usucapião. Automóvel impedido de ser licenciado por haver adulteração de chassi. Ação movida por proprietário que tem a posse do bem, na qualidade de depositário, mas que não pode dele dispor. Interesse de agir caracterizado na necessidade de o autor consolidar o domínio sobre a coisa. Necessidade de citação editalícia dos réus desconhecidos, diante da possibilidade de se tratar de veículo roubado ou furtado” (Revista dos Tribunais, 806/200).

“Usucapião. Bem móvel. Pretensão por agente, depositário de veículo, que anteriormente teve o bem apreendido por autoridade policial. Situação que gera direito à proteção possessória, pois atos de mera permissão ou tolerância não induzem posse” (Revista dos Tribunais, 773/249).

3 Revista Forense, 121/125.

4 “Usucapião. Automóvel. Comprovada a posse da autora com animus domini por período de 7 anos, há aquisição da propriedade por usucapião” (TJRS, AC 70.000.381.566, 14ª Câm. Cív., Rel. Des. Rui Portanova, j. 1º-3-2002).

“Usucapião de bem móvel. Proprietário que pretende usucapir veículo registrado em seu nome no Detran há mais de seis anos, mas que foi apreendido em vistoria por estar com o chassi adulterado. Sentença de extinção por impossibilidade jurídica do pedido. Sendo o apelante proprietário do bem, a ação de usucapião não é a via adequada para alcançar pretensão de regularizar o automóvel. Recurso não provido” (TJRJ, Apelação Cível 2002.001.25147, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Nanci Mahfuz, j. 17-6-2003).

5 Direito das Coisas, pág. 382.

6 Revista dos Tribunais, 712/249, e Súmula n. 193 do STJ: “O direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião”.

7 “Usucapião. Não corre a prescrição entre concubinos por aplicação analógica do inciso I do art. 168 do CC (de 1916). Apelo improvido” (TJRS, Apelação Cível 195.003.355, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 23-5-1995).

“Usucapião extraordinário. Bem móvel. Improcedência. Irresignação. Desacolhimento. Suspensão da prescrição aquisiva. Há suspensão do período da prescrição aquisitiva quando um dos herdeiros é menor de idade, na forma do art. 169, I, art. 5º, I, ambos do Código Civil (de 1916). Posse do bem. Não se configura o animus domini daquele que pretende usucapir bem quanto ao qual usufrui com mera liberalidade do dono. Apelação improvida” (TJRS, Apelação Cível 70.002.184.737, 13ª Câm. Cív., Rel. Des. Laís Rogéria Alves Barbosa, j. 20-2-2003).

DA TRADIÇÃO

CONCEITO. MODALIDADES. DISPOSIÇÕES LEGAIS RELATIVAS À TRADIÇÃO.

Conceito — Tradição é a entrega da coisa ao adquirente, o ato pelo qual se transfere a outrem o domínio de uma coisa, em virtude de título translativo da propriedade. Dois, portanto, os requisitos para que ela exista: a) acordo das partes, no sentido de transferir a propriedade; b) execução desse acordo mediante entrega da coisa.

Com essa entrega, torna-se pública a transferência. O direito pessoal, resultante do acordo de vontades, transforma-se em direito real. Antes da tradição, o domínio não se considera transferido do alienante para o adquirente. Ela é para os bens móveis o que a transcrição representa para os imóveis. Costuma-se dizer até, a propósito, que transcrição constitui tradição solene.

Dispõe, efetivamente, o art. 1.267 do Código Civil de 2002: “A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição”. O art. 1.226 é na mesma ideia, ao afirmar: “Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição”.

Acha-se consubstanciada, em tais preceitos, a mesma regra que vigorava no direito romano; simples convenção não transfere a propriedade; exige-se ato externo que assinale perante todos a transferência do domínio (traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis, transferuntur)¹.

Na alienação fiduciária, disciplinada pelo art. 66 da Lei n. 4.728, de 14-7-1965, com a redação que lhe deu o Decreto-lei n. 911, de 1º- 10-1969, ocorre exceção à regra do art. 1.267. Com efeito, verifica-se nela a transferência do domínio para o credor independentemente de tradição, porquanto o devedor mantém a posse direta e permanece como depositário da coisa alienada.

Modalidades — Três as espécies de tradição: real, simbólica e ficta. É real quando concretizada pela efetiva entrega da coisa, feita pelo alienante ao adquirente, que a recebe e a apreende, ou a assinala. Mas a tradição real pode ainda exteriorizar-se pela entrega a um terceiro, por ordem do adquirente, ou pela remessa da coisa à casa deste, ou ao lugar por ele designado.

É simbólica quando traduzida por ato representativo da transferência da coisa; a entrega não é real, substituindo-se por ato equivalente, como a entrega das chaves do lugar onde a coisa se acha. No direito comercial a entrega simbólica é de grande importância, com inúmeros efeitos jurídicos em matéria falimentar, para o fim de restituição das mercadorias vendidas ao falido (Lei n. 11.101, de 9-2-2005, arts. 85 e segs.).

Finalmente, a tradição é ficta quando decorrente do constituto possessório; o tradens continua na posse da coisa, não mais em seu nome, porém em nome e por conta do adquirente. O constituto possessório é assim tradição convencional.

Antigamente, no direito romano, existiam duas formas de tradição, a traditio longa manu e a traditio brevi manu. Corresponde a primeira à atual tradição real (entrega efetiva ao accipiens, diretamente ou em sua residência, mediante ordem). A segunda consistia na entrega a pessoa expressamente designada pelo adquirente. Mas também ocorria a traditio brevi manu no constituto possessório, bem como na hipótese em que o mutuário viesse a adquirir a coisa mutuada, modificando assim o título de sua posse. Mas essa terminologia acha-se em completo desuso e seu valor é meramente histórico.

Disposições legais relativas à tradição — A ideia central, nessa matéria, é expressa pelo citado art. 1.267: é pela tradição, não pelo contrato, que se opera a transferência do domínio. Antes dela, o comprador tem mero direito pessoal e não pode ser considerado proprietário da coisa; o direito real só nasce com a tradição. Conseguintemente, não se considera dono de coisa móvel aquele que, embora demonstre haver pago o preço, não obteve, contudo, a entrega da coisa, posteriormente vendida a terceiro. Não pode assim reivindicá-la, assistindo-lhe, tão somente, direito de voltar-se contra o vendedor, para obtenção das perdas e danos².

Há, entretanto, casos especiais em que se dispensa a tradição, decorrendo a transferência da simples manifestação de vontade: se estou, exemplificativamente, de posse de uma coisa que me fora emprestada e venho depois a adquiri-la, resultará a tradição do só efeito da vontade.

Igualmente, na hipótese de matrimônio realizado sob regime da comunhão universal, a transferência do domínio efetua-se independentemente de tradição, em virtude da solenidade inerente a esse ato (Cód. Civil de 2002, art. 1.667). A transferência das ações nominativas de sociedades anônimas, ao contrário das ações ao portador que se transmitem pela simples tradição, realiza-se mediante termo lavrado no livro de “Transferência de Ações Nominativas” (Lei n. 6.404, de 15-12-1976, art. 31, § 1º)³. Na compra e venda de títulos da dívida pública da União, dos Estados e dos Municípios, a celebração do contrato transfere imediatamente ao comprador a propriedade do título (Dec.-lei n. 3.545, de 22-8-1941). Também são sujeitas a normas especiais as transferências de automóveis e embarcações, bem como os conhecimentos de transporte de mercadorias.

No parágrafo único do art. 1.267 prossegue o Código afirmando: “Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa por ocasião do negócio jurídico”. Nesse caso, como no de constituto possessório, a aquisição da posse indireta equivale à tradição.

No art. 1.268 edita ainda o novo Código Civil que, “feita por quem não seja proprietário, a tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono”.

Se o tradens não é proprietário, a tradição despir-se-á de significação jurídica. A alienação consuma-se com a traditio, último ato geralmente praticado pelo alienante no desdobramento do negócio. Conseguintemente, só o dominus tem qualidade ou legitimação para efetuá-la. Alienação realizada por quem não é dono configura crime de estelionato, previsto no art. 171, § 2º, n. I, do Código Penal.

Todavia, por imposição da equidade, se o adquirente estiver de boa-fé e o alienante vier a adquirir posteriormente o domínio, revalidar-se-á a transferência e essa revalidação processar-se-á ex tunc, desde o instante em que o ato se realiza (§ 1º do art. 1.268 do Cód. Civil de 2002). O art. 1.268 adotou o princípio da revalidação da traditio pelo domínio superveniente do tradens, no que se apartou da orientação romana⁴.

Assim, aquisição a non domino é negócio inexistente, ante o verdadeiro proprietário; todavia, se este vem a ratificá-la, ou se o vendedor se torna proprietário, se convalesce o ato⁵e 6.

Finalmente, remata o § 2º do citado artigo que “não transfere a propriedade a tradição, quando tiver por título um negócio jurídico nulo”. A transmissão requer, simultaneamente, vontade e ato, a primeira, expressa na convenção, o segundo, na tradição. Se inexiste vontade, o ato perde também sua significação, reduz-se a simples fato material, inapto para transferir o domínio⁷. Por exemplo: o tradens entrega a coisa a título de empréstimo e o accipiens recebe-a a título de doação. O erro, nesse caso, vicia o título, e a tradição dela decorrente não é apta a transferir o domínio. Outro exemplo: proíbe a lei transferência de ações de bancos de depósito a cidadãos estrangeiros (Dec.-lei n. 3.182, de 9-4-1941); não atendida a lei e transferidas as ações a alienígenas, a tradição não tem o efeito de transferir o domínio.

1 Arquivo Judiciário, 76/24.

2 “Recurso Especial. Usucapião ordinário de bem móvel. Aquisição originária. Automóvel furtado. Não se adquire por usucapião ordinário veículo furtado” (STJ, REsp 247.345, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 4-12-2001).

“Usucapião. Bem móvel. Ação interposta pretendendo a regularização de veículo junto à repartição de trânsito, uma vez existentes dúvidas quanto à licitude da aquisição do automóvel. Admissibilidade” (Revista dos Tribunais, 762/259).

“Usucapião. Automóvel impedido de ser licenciado por haver adulteração de chassi. Ação movida por proprietário que tem a posse do bem, na qualidade de depositário, mas que não pode dele dispor. Interesse de agir caracterizado na necessidade de o autor consolidar o domínio sobre a coisa. Necessidade de citação editalícia dos réus desconhecidos, diante da possibilidade de se tratar de veículo roubado ou furtado” (Revista dos Tribunais, 806/200).

“Usucapião. Bem móvel. Pretensão por agente, depositário de veículo, que anteriormente teve o bem apreendido por autoridade policial. Situação que gera direito à proteção possessória, pois atos de mera permissão ou tolerância não induzem posse” (Revista dos Tribunais, 773/249).

3 Revista Forense, 121/125.

4 “Usucapião. Automóvel. Comprovada a posse da autora com animus domini por período de 7 anos, há aquisição da propriedade por usucapião” (TJRS, AC 70.000.381.566, 14ª Câm. Cív., Rel. Des. Rui Portanova, j. 1º-3-2002).

“Usucapião de bem móvel. Proprietário que pretende usucapir veículo registrado em seu nome no Detran há mais de seis anos, mas que foi apreendido em vistoria por estar com o chassi adulterado. Sentença de extinção por impossibilidade jurídica do pedido. Sendo o apelante proprietário do bem, a ação de usucapião não é a via adequada para alcançar pretensão de regularizar o automóvel. Recurso não provido” (TJRJ, Apelação Cível 2002.001.25147, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Nanci Mahfuz, j. 17-6-2003).

5 Direito das Coisas, pág. 382.

6 Revista dos Tribunais, 712/249, e Súmula n. 193 do STJ: “O direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião”.

7 “Usucapião. Não corre a prescrição entre concubinos por aplicação analógica do inciso I do art. 168 do CC (de 1916). Apelo improvido” (TJRS, Apelação Cível 195.003.355, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 23-5-1995).

“Usucapião extraordinário. Bem móvel. Improcedência. Irresignação. Desacolhimento. Suspensão da prescrição aquisiva. Há suspensão do período da prescrição aquisitiva quando um dos herdeiros é menor de idade, na forma do art. 169, I, art. 5º, I, ambos do Código Civil (de 1916). Posse do bem. Não se configura o animus domini daquele que pretende usucapir bem quanto ao qual usufrui com mera liberalidade do dono. Apelação improvida” (TJRS, Apelação Cível 70.002.184.737, 13ª Câm. Cív., Rel. Des. Laís Rogéria Alves Barbosa, j. 20-2-2003).

DO CONDOMÍNIO

conceito e NATUREZA JURÍDICA DO CONDOMÍNIO. DIVERSAS ESPÉCIES DE COMUNHÃO. PARALELO ENTRE COMUNHÃO E SOCIEDADE. DOS DIREITOS E DEVERES DOS CONDÔMINOS. AÇÃO DE DIVISÃO. VENDA DA COISA COMUM. DA ADMINISTRAÇÃO DO CONDOMÍNIO. FURTO DA COISA COMUM. DO CONDOMÍNIO NECESSÁRIO. multipropriedade — time-sharing. loteamentO fechado. Shopping Center, clubes de campo e cemitérios particulares.

Conceito e natureza jurídica do condomínio — Segundo a clássica definição de Clóvis Beviláqua¹, “o condomínio ou compropriedade é a forma anormal da propriedade, em que o sujeito do direito não é um indivíduo, que o exerça com exclusão dos outros; são dois ou mais sujeitos, que exercem o direito simultaneamente”.

Determinado direito pode pertencer a várias pessoas ao mesmo tempo. Tem-se, nesse caso, a comunhão. Se esta recai sobre um direito de propriedade, surge o condomínio ou compropriedade, que, no dizer de Bonfante², vem a ser o mais trabalhado instituto da teoria dos direitos reais, quer no seu conceito, quer no seu regime positivo.

Salientou-se, na ocasião oportuna, que um dos principais atributos do direito de propriedade é o seu exclusivismo. Mercê desse predicado, o proprietário pode opor-se a que outra pessoa retire da coisa qualquer utilidade, ainda que lhe não cause prejuízo. Por outro lado, em virtude desse mesmo caráter privativo, não pode determinada coisa por inteiro pertencer a várias pessoas. Em verdade, como diz Pothier³, próprio e comum são conceitos que se contradizem.

Como se explica então o condomínio em face do caráter exclusivo do direito de propriedade? Diversas teorias formularam-se no propósito de conciliar ambas as ideias, distribuídas as principais, segundo técnica de Bonfante, em dois grandes grupos: a) teoria da propriedade integral ou total; b) teoria das propriedades plúrimas parciais.

De acordo com a primeira, existe no condomínio um único direito, indistintamente outorgado a todos os condôminos, mas cujo exercício se limita pelos direitos dos demais consortes. Subsiste assim, para cada condômino, um direito de propriedade sobre toda a coisa; o condomínio não é outra coisa senão o concurso de vários direitos iguais de propriedade sobre a totalidade da coisa. Desse sentir é Scialoja⁴, para quem o condomínio constitui relação de igualdades, que mutuamente se limitam.

Para a segunda teoria, a das propriedades plúrimas parciais, subsiste no condomínio, para cada consorte, plena propriedade de parte ideal na coisa comum. Circunscreve-se o direito do condômino a uma entidade abstrata, sua parte ideal na coisa comum. Existem assim no condomínio diversas propriedades intelectualmente parciais. A reunião dessas partes ideais forma o condomínio. É a teoria tradicional, a mais antiga e a menos seguida.

Outras concepções podem ser ainda apontadas, como a da pessoa jurídica, em que o condômino não é um titular autônomo, mas concorre para constituir o sujeito do direito e cuja quota representa a expressão numérica de sua contribuição⁵. Para outros ainda, há no condomínio direito real sui generis, cuja natureza e conteúdo são bem diversos do direito originário. Para outros, finalmente, o condomínio corresponde a forma particular de propriedade, mas distribuída, fracionada e limitada; o direito exclusivo transforma-se em direito limitado; cada condômino tem a propriedade da coisa, porém apenas sobre uma fração. Pode assim exercitar sobre esta todos os poderes inerentes ao direito de propriedade, mas nos limites traçados pelos iguais direitos dos demais condôminos⁶.

O Código Civil brasileiro, tomando partido entre correntes tão diversas e tão embaraçosas, aceitou a teoria da subsistência, em cada condômino, da propriedade sobre toda a coisa, delimitada naturalmente pelos iguais direitos dos demais consortes; entre todos se distribui a utilidade econômica da coisa; o direito de cada condômino, em face de terceiros, abrange a totalidade dos poderes imanentes ao direito de propriedade; mas, entre os próprios condôminos, o direito de cada um é autolimitado pelo de outro, na medida de suas quotas, para que possível se torne sua coexistência. A parte ideal não representa uma entidade objetiva. Consoante lição de Bonfante⁷, ela é apenas um critério aferidor, uma chave para exprimir, num valor econômico, o direito de cada consorte perante os demais, possibilitando-lhe assim plena disponibilidade, durante o estado de indivisão.

Diversas espécies de comunhão — Em primeiro lugar, quanto à sua origem, a comunhão pode resultar do acordo de vontade de todos os condôminos. Diz-se então que ela é voluntária ou convencional. A convenção determinará, em tal hipótese, a quota de cada condômino; no silêncio dela, presumir-se-á a igualdade dos quinhões.

Mas a comunhão pode resultar também de causas estranhas à vontade dos condôminos, como nos casos de herança deixada a vários herdeiros, de doação em comum a duas ou mais pessoas etc.; diz-se então que a comunhão é eventual ou acidental.

Em segundo lugar, quanto ao seu objeto, a comunhão pode ser universal e particular; universal, quando abrange a totalidade da coisa, inclusive frutos e rendimentos; particular, quando se restringe a determinadas coisas ou efeitos, ficando livres os demais, como sucede no condomínio de paredes e tapumes, bem como no de águas. Trata-se, aliás, de classificação que oferece reflexos práticos de escassa importância.

Finalmente, quanto à sua forma ou modo de ser, a comunhão é pro diviso ou pro indiviso. Na primeira, a comunhão existe de direito, mas não de fato, uma vez que cada condômino já se localiza numa parte certa e determinada da coisa. Exemplo típico de partes pro diviso é o do prédio cujos andares pertencem a proprietários diversos, o condomínio nos edifícios de apartamentos⁸. Na segunda, a comunhão perdura de fato e de direito, todos os condôminos permanecem na indivisão, tanto juridicamente como de fato; os condôminos não se localizaram na coisa, que se mantém indivisa. É a mais importante das classificações, pelas consequências práticas que dela resultam.

Paralelo entre comunhão e sociedade — A comunhão e a sociedade têm muitos pontos de contacto. Em ambas, é condição essencial para a sua existência a pluralidade de sujeitos. Tanto numa como noutra, torna-se mister exista res comum, que, no condomínio, é a coisa e na sociedade, o acervo social. Além disso, uma e outra reclamam conjugação de esforços para a respectiva administração, respondendo todos, sócios e condôminos, pelas despesas.

Estremam-se, todavia, por caracteres inconfundíveis. Na sociedade, os direitos dos sócios decorrem do contrato social, ao passo que no condomínio derivam da situação da coisa pertencente a vários titulares. Além disso, a sociedade só pode existir em virtude do acordo de vontade, ou da affectio societatis, ao passo que o condomínio resulta não só desse acordo como de outros acontecimentos estranhos à vontade dos condôminos, como a herança e o testamento, bem como da própria lei. Ademais, na sociedade, falecendo um dos sócios, procede-se geralmente à sua dissolução e liquidação, o que não sucede no condomínio, que prossegue com os herdeiros do condômino falecido, podendo subsistir até contra a vontade daqueles que se tornaram condôminos. Ainda não é tudo: as sociedades são administradas pela forma prevista no contrato social, enquanto por lei é regulada a administração do condomínio. Finalmente, sociedade é relação jurídica de natureza pessoal, enquanto o condomínio participa da natureza real. Entretanto, cumpre adiantar, desde logo, que o condomínio se rege por conjunto de normas que se filiam, simultaneamente, à teoria da propriedade e das obrigações⁹.

Dos direitos e deveres dos condôminos — Na propriedade em comum, compropriedade ou condomínio, diz o art. 1.314: “Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la”.

Analisemos cada um desses poderes, outorgados por lei aos condôminos, também chamados consortes, comunheiros ou coproprietários. Em primeiro lugar, podem eles ut singuli usar livremente da coisa conforme seu destino e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão.

O dispositivo deve ser entendido neste sentido: o condômino pode usar imóvel de acordo com sua destinação e de modo a não impedir que os demais coproprietários se utilizem também de seus direitos. O direito de um tem de afeiçoar-se ao dos demais, de forma a não excluí-los, ou a não prejudicá-los.

Usando da coisa, pode o condômino nela instalar-se desde que se trate de imóvel, contanto que não arrede, evidentemente, os demais consortes. Se se tratar de prédio rural, tem direito de perceber-lhe os frutos e rendimentos de sua própria atividade. Na defesa de seus direitos, pode recorrer aos interditos possessórios, até mesmo contra os demais condôminos. De fato, é de preceito e também de jurisprudência que o condômino pode lançar mão das ações possessórias contra outros condôminos, desde que exerça posse pro diviso. Mas não terá direito de propor ação reivindicatória para haver qualquer excesso porventura ocupado por outro condômino na coisa comum¹⁰.

Se se tratar de prédio urbano, pode ocupá-lo para a sua moradia. Discute-se, a propósito, se os demais condôminos podem ou não exigir-lhe aluguel. A questão tem sido resolvida de modo contraditório, mas predomina a opinião de que aquele que foi residir em prédio comum obrigado é a pagar aluguel aos demais condôminos¹¹.

Se o prédio se acha alugado a terceira pessoa, pode o condômino pedi-lo para uso próprio, promovendo o despejo do inquilino. Dependerá ele, contudo, da anuência dos demais consortes para formular o pedido de retomada?

Entendem uns que sim¹², e assim nos manifestamos na primeira edição desta obra. Meditando, porém, detidamente sobre o assunto, convencemo-nos de que mais acertado é o ponto de vista oposto.

Realmente, se o condômino pode reivindicar, sem aquiescência dos demais comunheiros, que é mais, pode propor simples despejo, que é menos. Não se objete que assim ele desfaz locação à revelia dos coproprietários, porquanto para estes subsiste direito de cobrar aluguel ao condômino instalado no imóvel comum¹³. Prevalece o direito de retomada, ainda que mínima a quota do retomante.

Pode ainda o condômino exigir que o vizinho faça determinada obra de reparação em seu prédio¹⁴.

Também assiste ao condômino o direito de reivindicar a coisa comum que se encontre em poder de terceiro. Corolário desse dispositivo se insere no art. 1.791, parágrafo único: “Até a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio”.

A respeito do jus vindicandi, atribuído ao condômino, a doutrina mostrou-se inicialmente indecisa. Laurent¹⁵, por exemplo, negava esse direito ao condômino, visto que a reivindicação pressupõe que o réu seja possuidor sem ser proprietário, o que não acontece no condomínio, em que o demandado tem essa posição.

Em ponto oposto situa-se Lacerda de Almeida¹⁶, que, antes do Código Civil de 1916, apoiado na tradição romana, atribuía o direito de reivindicação contra outro condômino. Nosso Código Civil de 1916, segundo observava Carlos Maximiliano¹⁷, preferiu adotar trilha mais segura, baseada no meio-termo: outorgou ao condômino o direito de reivindicar, porém apenas contra terceiro, não contra outros condôminos¹⁸, não sendo outra a orientação do Código Civil de 2002.

Mas a reivindicação, intentada pelo condômino contra terceiro, deve versar sobre todo o imóvel indiviso, e não sobre a quota do reivindicante somente. Julgada procedente, a sentença aproveita não só ao autor, isoladamente, porém a todos os consortes, indistintamente¹⁹.

Finalmente, por outro lado, o condômino não se acha impedido de reaver o imóvel comum de quem ilegitimamente o detém, através da imissão de posse²⁰.

Pode ainda o condômino alhear a respectiva parte indivisa ou gravá-la. Se divisível a coisa comum, pode o condômino alheá-la livremente, sem qualquer preferência para os demais consortes. Se indivisível, porém, ao condômino não assiste o direito de vender sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto (Cód. Civil de 2002, art. 504)²¹.

Se, malgrado aquela disposição da lei civil, o condômino vende sua parte a estranhos, preterindo os demais consortes, assiste a qualquer destes o direito de haver para si a parte vendida. Para que se lhe reconheça, todavia, esse direito, preciso será: a) formule a reclamação no prazo de seis meses (prazo de decadência e não de prescrição); b) deposite o preço pago pelo adquirente; c) se trate de coisa indivisível (art. 504, in fine). Sendo muitos os condôminos, preferirá o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior. Se os quinhões forem iguais, haverão a parte vendida os coproprietários, que a quiserem, depositando, previamente, o preço (art. 504, parágrafo único).

A venda feita pelo condômino a estranho, com preterição dos demais consortes, é havida como resolúvel; só se tornará definitiva se, decorrido citado prazo de seis meses, reclamação alguma for apresentada pelos demais condôminos.

Outra questão que tem provocado largo debate é a de saber se lícito se torna a um condômino alhear sua parte ideal, localizando--a, porém, devidamente, com indicação de área, divisas e confrontações, como coisa certa e determinada. A doutrina e a jurisprudência têm entendido que a venda, em tais condições, só prevalecerá se, eventualmente, no decorrer do processo divisório, o quinhão do condômino-vendedor vier a constituir-se precisamente da parte objetivada no contrato de compra e venda²².

A alienação será, portanto, condicional: subsistirá se, na divisão ulterior, coincidir o quinhão atribuído ao vendedor com o que havia alienado ao adquirente. Na hipótese inversa, o negócio ficará desfeito.

Por último, o proprietário de parte indivisa na coisa comum não pode loteá-la para venda a prestações, na forma autorizada pelo Decreto-lei n. 58, de 10-12-1937²³.

Permite ainda a lei que o condômino grave sua parte indivisa. Pode dá-la em hipoteca. O art. 1.420, § 2º, do Código Civil de 2002 é expresso. Se a garantia objetivar a totalidade da coisa, dependerá da anuência dos demais coproprietários. Esse consentimento, por igual, será indispensável se indivisível a coisa.

No art. 1.315 estabelece o Código Civil que “o condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a suportar os ônus, a que estiver sujeita”. E acrescenta o parágrafo único: “Presumem-se iguais as partes ideais dos condôminos”.

Manifestamente justa a razão da cabeça do artigo. As despesas de conservação aproveitam a todos, e, por isso, todos devem suportá-las, proporcionalmente ao valor de seus quinhões. Incivil seria que apenas um ou alguns viessem a sofrer tais gastos, locupletando-se assim ilicitamente os demais²⁴.

As dívidas contraídas por um dos condôminos em proveito da comunhão, e durante ela, obrigam o contraente, mas asseguram-lhe ação regressiva contra os demais (art. 1.318)²⁵.

O art. 1.316, caput, do Código Civil de 2002 é uma inovação em relação do Código Civil de 1916, que não continha nenhuma disposição no que concerne à possibilidade de o condômino poder eximir-se do pagamento das despesas renunciando à parte ideal. Assim a nova lei civil de 2002 supriu uma lacuna.

Por seu turno, o § 1º do art. 1.316 determina que “se os demais condôminos assumem as despesas e as dívidas, a renúncia lhes aproveita, adquirindo a parte ideal de quem renunciou, na proporção dos pagamentos que fizerem”. Já o § 2º estabelece que, “se há condômino que faça os pagamentos, a coisa comum será dividida”²⁶.

Quando a dívida houver sido contraída por todos os condôminos, sem se discriminar a parte de cada um na obrigação coletiva, nem se estipular solidariedade, entende-se que cada qual se obrigou proporcionalmente ao seu quinhão, ou sorte, na coisa comum (art. 1.317)²⁷.

Cada consorte responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa comum, e pelo dano que lhe causou (art. 1.319). Aqui, faríamos a seguinte indagação: quais os frutos pelos quais responde cada consorte? Os da coisa, se utilizada em comum. P. ex.: um apartamento é ocupado por um dos condôminos; em tal caso, o aluguel, uma vez calculado, deverá ser pago aos outros pela parte que lhes tocar, proporcionalmente aos seus quinhões. Pode acontecer que a coisa comum seja arrendada por um dos condôminos na qualidade de mandatário dos demais, v. g., uma fazenda ou chácara; em tal caso, deduzida a sua quota de condomínio, tem jus à remuneração do mandato, se assim se tiver estipulado (art. 658, caput). Deduz-se disso, sem esforço, que não se aplica a regra firmada neste artigo, sempre que, p. ex., num imóvel comum, numa fazenda, cada condômino ocupa uma parte, cultivando-a ou explorando-a, caso em que cada condômino fará seus os frutos do próprio esforço, por isso que se entende, como explica Clóvis Beviláqua²⁸, que concordaram nesse modo de usar e gozar a propriedade comum, colhendo cada um o resultado do seu trabalho²⁹.

Nenhum dos coproprietários pode alterar a coisa comum, sem o consenso dos outros (art. 1.314, parágrafo único). Quanto ao parágrafo único do artigo acima, que corresponde ao art. 628 do Código Civil de 1916, Carvalho Santos³⁰ assevera que “o coproprietário não pode, sem o consentimento de seus consortes, exercer sobre a totalidade da coisa comum atos materiais e jurídicos de verdadeiro proprietário do todo, o que, em derradeira análise, importaria qualquer ato seu que viesse alterar a coisa comum, trazendo-lhe inovações materiais com as quais os consortes não poderiam concordar ou, mesmo que pudessem, não quisessem. As benfeitorias e melhoramentos, que não modificam o uso da coisa, mas apenas aumentam as utilidades, não são alterações no sentido da lei”. No campo da doutrina, ainda segundo Carvalho Santos, “mesmo que a alteração da coisa comum em nada prejudique, antes valorize o imóvel, ao consorte é lícito sempre opor-se a ela, preferindo a anterior destinação, sem que ninguém possa pesquisar e apreciar as razões dessa preferência, que a seu único critério é entregue, em virtude de seu próprio direito de condômino. Não se perca de vista que se não pode um condômino alterar a destinação da coisa ainda que a beneficiando, com proveito de todos, com muito maior razão não poderá qualquer condômino fazer obras, que lhe sejam pessoalmente úteis, mas aos demais prejudiquem, uma vez que seu direito de usar da coisa comum não o autoriza a deteriorar ou prejudicar a condição desta no seu interesse particular”. Neste sentido as lições de Aubry e Rau e Demolombe. Poderíamos aqui lembrar o exemplo fornecido pelo próprio Carvalho Santos: “o condômino que seja proprietário exclusivo do prédio vizinho não poderá abrir discricionariamente janelas, frestas, deitando para o terreno comum, com desrespeito aos dispositivos do art. 573 do Código Civil de 1916, atual art. 1.301, caput, do Código Civil de 2002”.

Nos casos de condomínio indivisível de que participe o falido, o bem será vendido e deduzir-se-á do valor arrecadado o que for devido aos demais condôminos, facultada a estes a compra da quota-parte do falido nos termos da melhor proposta obtida (Lei n. 11.101, de 9-2-2005, art. 123, § 2º).

Ação de divisão — Há casos em que o condomínio perdura indefinidamente. Assim acontece nos casos de condomínio forçado, em que a lei não permite divisão, ou esta é naturalmente excluída, por impossível; é o que sucede no caso de prédio indivisível, bem como no de tapumes divisórios, quando comuns.

Assim, ninguém é obrigado a permanecer em comunhão. Segundo Virgílio de Sá Pereira³¹ esta regra se justifica por três motivos: 1º) Por uma razão de ordem econômica. A propriedade comum é de regra abandonada ou mal aproveitada. Por um vício quase natural, dizia uma constituição de Theodósio e Valentiano, não se cuidam muito as coisas que se não possuem na totalidade, mas em comum com outros; 2º) por uma razão de ordem social. O estado de indivisão é uma fonte de contendas; e 3º) o tipo legal da propriedade é o da propriedade solitária, e todas as demais combinações representam hibridismos, cuja tendência natural é a redução ao tipo unitário.

Conforme o entendimento de Carvalho Santos³² muitas vezes, no interesse dos próprios condôminos, convém perdurar o estado de indivisão, para evitar maiores prejuízos ou mesmo a venda da coisa comum, que seria inevitável se se tentasse a divisão. Outras vezes, convém aguardar um momento mais propício para tentar essa divisão, que redundará em alienação, devido à circunstância de estarem no momento desvalorizadas as propriedades. Para tais casos e outros que visam o interesse econômico dos condôminos, melhor resguardando os seus direitos, é que o Código dispôs ser possível aos consortes acordarem que fique indivisa a coisa por termo não maior de cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior.

Em se tratando, porém, de condomínio ordinário, objetivando coisa divisível, é transitório o estado de comunhão e a qualquer condômino assiste o direito de exigir, a todo tempo, a divisão da coisa comum. Esse direito, assegurado pelo art. 1.320 do Código Civil de 2002, baseia-se na lição da experiência e segundo a qual condomínio constitui sementeira de discórdias. Communio est mater discordiarum, eis o aforismo consagrado pela jurisprudência romana. Além disso, está sobejamente demonstrado que a propriedade individual sempre se evidencia mais fecunda e mais produtiva que a propriedade comum.

Em diversos preceitos legais, timbra o legislador em ressaltar seu desapreço pela comunhão: a) quando estabelece a imprescritibilidade da ação divisória, uma vez que, segundo se expressa a lei, a todo tempo, pode ser promovida a divisão; b) quando dispõe que se a indivisão for condição estabelecida pelo doador, ou testador, entende-se que o foi somente por cinco anos (art. 1.320, § 2º); c) quando preceitua que o estado de indivisão não pode exceder de um quinquênio, embora suscetível de prorrogação ulterior (art. 1.320, § 1º)³³.

Ação de divisão é imprescritível (in facultativis non datur praescriptio). Contudo, se veio a cessar o estado de comunhão pela posse exclusiva de um dos condôminos, por lapso de tempo superior a quinze anos, consuma-se a prescrição aquisitiva e o imóvel não mais pode ser objeto de divisão. O mesmo acontecerá, obviamente, quando diversos condôminos possuírem, durante quinze anos, pelo menos, as respectivas porções materialmente determinadas no solo, como se tivesse havido efetivamente divisão entre eles. Em qualquer dessas hipóteses, a ação divisória esbarrará no usucapião já consumado.

A divisão pode ser amigável ou judicial. Efetua-se a primeira por escritura pública, em que intervenham todos os condôminos, desde que maiores e capazes. Basta seja um deles incapaz, ou não haja acordo, para que se imponha a divisão judicial.

Tanto a divisão amigável como a judicial têm por finalidade precípua declarar a porção real de propriedade, que corresponde à quota ideal de cada condômino. Seu objetivo é a obtenção da autonomia de cada quinhão, de modo a constituir um todo independente, perfeitamente individuado, livre da ingerência dos demais condôminos e dos estranhos. Além do mais, põem termo à situação indesejável, eterna fonte de conflitos econômicos, a comunhão, contribuindo assim, poderosamente, para a paz social.

Como a demarcatória, a ação de divisão (antiga communi dividundo) apresenta duas fases distintas, a contenciosa e a administrativa, ou divisória propriamente dita. Regula-se seu processo pelos arts. 967 e seguintes do Código de Processo Civil.

Na petição inicial, segundo dispõe o art. 967, cumpre ao autor ou promovente indicar, primacialmente, a causa ou origem da comunhão, bem como a designação da propriedade comum, com seus característicos, situação, denominação e limites.

Esses requisitos tornam-se indispensáveis para que a ação atinja seus fins e para que os réus e terceiros interessados possam defender-se. É preciso que, pela inicial, se fique sabendo com exatidão a origem ou o histórico da comunhão.

Em segundo lugar, é dever do promovente comprovar seu jus in re, prova a ministrar-se na primeira fase da ação³⁴. Só pode pedir divisão quem tiver direito real sobre o imóvel dividendo. Se se tratar de herança ainda não partilhada, compete ao herdeiro, primeiramente, promover o inventário do de cujus. Antes desse inventário, não lhe assiste o direito de pedir divisão, porque bem pode acontecer que, pela partilha, não se lhe atribua qualquer direito real sobre o imóvel³⁵.

Por outro lado, só se admite divisão quando o promovente, ou algum dos condôminos, esteja na posse do imóvel a dividir-se. Se esta é de terceiros, cumpre, antes do mais, reivindicá-la³⁶.

Em seguida, ainda na petição inicial, deve o promovente designar os condôminos e representantes dos incapazes, mencionando suas residências; indicará ele mais os interessados estabelecidos com benfeitorias próprias e comuns.

Finalmente, constará ainda da inicial a estimativa do valor da causa (Cód. Proc. Civil, art. 259, n. VII) bem como o pedido de abono, pro rata, das respectivas despesas.

Os promovidos, residentes na comarca, serão citados pessoalmente, por mandado do juiz; quanto aos que morarem noutra circunscrição, permite a lei sejam citados mediante editais, dispensada, assim, a expedição de precatória-citatória, como acontece nos casos comuns (art. 953).

Despachando a inicial o juiz nomeará agrimensor e peritos para futura execução dos trabalhos divisórios, assistindo às partes o direito de indicar peritos de sua confiança para acompanhar o processo.

A contestação deverá ser apresentada no prazo comum de vinte dias (art. 954). Havendo contestação, observar-se-á o procedimento ordinário; não havendo, aplica-se o disposto no art. 330, n. II (art. 955).

Prestado o compromisso pelos arbitradores e agrimensor, terão início, pela medição do imóvel, as operações de divisão (art. 969).

Todos os condôminos serão intimados a apresentar, dentro em dez dias, os seus títulos, se ainda não o tiverem feito; e a formular os seus pedidos sobre a constituição dos quinhões (art. 970).

O juiz ouvirá as partes no prazo comum de dez dias (art. 971). Não havendo impugnação, o juiz determinará a divisão geodésica do imóvel; se houver, proferirá, no prazo de dez dias, decisão sobre os pedidos e os títulos que devam ser atendidos na formação dos quinhões (parágrafo único).

A medição será efetuada na forma dos arts. 960 a 963 (art. 972). Se qualquer linha do perímetro atingir benfeitorias permanentes dos confinantes, feitas há mais de um ano, serão elas respeitadas, bem como os terrenos onde estiverem, os quais não se computarão na área dividenda (art. 973). Consideram-se benfeitorias, para os efeitos deste artigo, as edificações, muros, cercas, culturas e pastos fechados, não abandonados há mais de dois anos (parágrafo único).

Concluídos os trabalhos de campo levantará o agrimensor a planta do imóvel e organizará o memorial descritivo das operações, observado o disposto nos arts. 961 a 963 (art. 975).

A planta assinalará tudo quanto se acha mencionado no § 1º e o memorial descritivo indicará o que se contém no § 2º.

Durante os trabalhos de campo procederão os arbitradores ao exame, classificação e avaliação das terras, culturas, edifícios e outras benfeitorias, entregando o laudo ao agrimensor (art. 976).

O agrimensor avaliará o imóvel no seu todo, se os arbitradores reconhecerem que a homogeneidade das terras não determina variedade de preços; ou o classificará em áreas, se houver diversidade de valores (art. 977).

Em seguida os arbitradores e o agrimensor proporão, em laudo fundamentado, a forma da divisão, devendo consultar, quanto possível, a comodidade das partes, respeitar, para adjudicação a cada condômino, a preferência dos terrenos contíguos às suas residências e benfeitorias e evitar o retalhamento dos quinhões em glebas separadas (art. 978).

O cálculo será precedido do histórico das diversas transmissões efetuadas a partir do ato ou fato gerador da comunhão, atualizando-se os valores primitivos (§ 1º).

Seguir-se-ão, em títulos distintos, as contas de cada condômino, mencionadas todas as aquisições e alterações em ordem cronológica, bem como as respectivas datas e as folhas dos autos onde se encontrem os documentos correspondentes (§ 2º).

O plano de divisão será também consignado em um esquema gráfico (§ 3º).

Ouvidas as partes, no prazo comum de dez dias, sobre o cálculo e o plano da divisão, deliberará o juiz a partilha. Em cumprimento dessa decisão, procederá o agrimensor, assistido pelos arbitradores, à demarcação dos quinhões, observando, além do disposto nos arts. 963 e 964, as regras mencionadas no art. 979, n. I a IV.

Terminados os trabalhos e desenhados na planta os quinhões e as servidões aparentes, organizará o agrimensor o memorial descritivo. Em seguida, cumprido o disposto no art. 965, o escrivão lavrará o auto de divisão, seguido de uma folha de pagamento para cada condômino. Assinado o auto pelo juiz, agrimensor e arbitradores, será proferida sentença homologatória da divisão (art. 980). Esse auto conterá as especificações constantes do § 1º, enquanto a folha de pagamento, as mencionadas no § 2º.

A divisão entre condôminos é simplesmente declaratória, e não atributiva da propriedade. Poderá esta, todavia, ser preliminarmente julgada no mesmo processo. Antes da divisão, cada condômino é proprietário de toda a coisa, na sua integridade. Depois da partilha, no entanto, seu direito se retrai para fixar-se exclusivamente no quinhão que se lhe adjudica. Essa operação efetua-se retroativamente, de modo que o consorte, após a partilha, é tido como dono do quinhão que lhe foi atribuído desde o momento em que se manifestou a comunhão.

Venda da coisa comum — A ação de divisão é o remédio de que dispõem os condôminos para pôr termo à comunhão, se divisível a coisa; se indivisível, porém, outra será a solução.

Efetivamente, estabelece o art. 1.322 do novo Código Civil que, “quando a coisa for indivisível, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, será vendida e partido o apurado, preferindo-se, na venda, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, e entre os condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior”.

O parágrafo único do supracitado artigo preceitua: “Se nenhum dos condôminos tem benfeitorias na coisa comum e participam todos do condomínio em partes iguais, realizar-se-á licitação entre estranhos e, antes de adjudicada a coisa àquele que ofereceu maior lanço, proceder-se-á à licitação entre os condôminos, a fim de que a coisa seja adjudicada a quem afinal oferecer melhor lanço, preferindo, em condições iguais, o condômino ao estranho”.

Este dispositivo estabelece o direito de preferência, que pode ser exercido por aquele que tiver o quinhão maior ou benfeitorias de maior valor na coisa, devendo ser salientado que o condômino tem preferência em relação a estranhos, quando em condições iguais. O parágrafo único permite a licitação entre os próprios condôminos, suprimindo a omissão do Código Civil de 1916³⁷.

Coisas indivisíveis, mencionadas no art. 88 do Código Civil de 2002, são as que se não podem partir em porções reais e distintas, formando cada qual um todo perfeito e as que, embora naturalmente divisíveis, se considerem indivisíveis por lei, ou vontade das partes. Serão, pois, indivisíveis um prédio residencial de pequenas proporções, uma fábrica, um quadro, um automóvel e um imóvel rural que, pela divisão, impróprio se torne ao seu destino.

Em todos esses casos, desde que não mais convenha a continuação do condomínio, impõe-se sua extinção, a pedido de qualquer condômino, por uma das formas seguintes: a) adjudicação a um único consorte, indenizando-se os demais; b) venda da coisa comum, se não existir acordo quanto à adjudicação em favor de um dos condôminos.

Essa venda far-se-á amigavelmente se não existe divergência entre os interessados. Caso contrário, a extinção do condomínio processar-se-á com observância do rito prescrito nos arts. 1.113 e seguintes do Código de Processo Civil.

O insigne jurista Francisco Campos³⁸ pontifica que o condômino, para exercer o direito de preferência sobre o estranho que manifestou o maior lanço, deverá estar presente à praça e declarar a sua pretensão antes da assinatura do auto de arrematação.

Quid, porém, se mais de um condômino quiser exercer o direito de preferência?

O próprio Francisco Campos esclarece que, nos termos do art. 632 do Código Civil de 1916 (que corresponde ao art. 1.322, do Código Civil de 2002), a preferência entre os condôminos caberá, em primeiro lugar, ao que tiver benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, ao de quinhão maior. Se um dos condôminos alega possuir no imóvel benfeitorias mais valiosas, é esta uma questão de fato a ser objeto de perícia e, assim, suspender-se-ão os atos subsequentes da praça até que se apure a procedência da alegação. Se, entretanto, nenhum dos condôminos tiver benfeitorias, a preferência poderá ser desde logo outorgada ao de quinhão maior, uma vez que esse fato pode ser verificado no próprio título de propriedade que deverá constar do processo.

Com efeito, o procedimento terá início por provocação do interessado, cabendo-lhe formular o pedido em requerimento dirigido ao juiz, devidamente instruído com os documentos necessários e com a indicação da providência judicial (art. 1.104).

Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministério Público (art. 1.105).

O prazo para responder é de dez dias (art. 1.106). Os interessados podem produzir as provas destinadas a demonstrar as suas alegações; mas ao juiz é lícito investigar livremente os fatos e ordenar a realização de quaisquer provas (art. 1.107).

O juiz decidirá o pedido no prazo de dez dias; não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna (art. 1.109).

A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes (art. 1.111).

O direito de solicitar a venda é imprescritível e exercitável assim a qualquer tempo pelo condômino. Outrossim, bastará a vontade de um só consorte para que se ordene a venda. A maioria somente prevalece no caso de resolverem todos contra a alienação³⁹.

Na alienação judicial de coisa comum, será preferido: I — em condições iguais, o condômino ao estranho; II — entre os condôminos, o que tiver benfeitorias de maior valor; III — o condômino proprietário de quinhão maior, se não houver benfeitorias. É o que se acha estatuído no art. 1.118 do Código de Processo Civil, reproduzido no art. 1.322 e seu parágrafo único do Código Civil de 2002.

A preferência do condômino geralmente é manifestada durante a realização da hasta pública. Com essa manifestação em tempo hábil, desaparece eventual direito de arrematante. Mas, em rigor, para exercer o direito preferencial, basta ao condômino interessado formular seu protesto, antes ou depois da praça⁴⁰.

O preço obtido repartir-se-á naturalmente entre os comunheiros em proporção ao valor dos quinhões, depois de deduzidas as despesas do processo.

Da administração do condomínio — Estatui o art. 1.323 que, “deliberando a maioria sobre a administração da coisa comum, escolherá o administrador, que poderá ser estranho ao condomínio; resolvendo alugá-la, preferir-se-á, em condições iguais, o condômino ao que não o é”.

Três, portanto, as alternativas que se oferecem aos condôminos, quando, por qualquer eventualidade, não sejam possíveis o uso e gozo conjuntos de coisa comum: venda, locação e administração.

Para que se venda coisa comum, basta que um só condômino o deseje; é suficiente a vontade de um co-proprietário apenas para que se imponha a venda. Tal solução só se exclui se a unanimidade dos consortes convier que se não aliene a coisa comum⁴¹.

Se todos concordarem que se não venda, à maioria (art. 1.325) competirá deliberar sobre a administração ou locação da coisa comum (Cód. Civil de 2002, art. 1.323). Nessa conjuntura, prevalecerá o voto da maioria; a esta cabe decidir se a coisa deve ser administrada ou alugada.

A maioria a que se refere o legislador é a absoluta; as deliberações não obrigarão, não sendo tomadas por maioria absoluta, isto é, por votos que representem mais de meio valor total (art. 1.325, § 1º). A maioria calcula-se, pois, pelo valor dos quinhões e não pelo número dos condôminos (Cód. Civil de 2002, art. 1.325). Não se alcançando a maioria absoluta, decidirá o juiz, a requerimento de qualquer condômino, ouvidos os outros (Cód. Civil de 2002, art. 1.325, § 2º)⁴².

Sobreleva notar que, nos casos de dúvida, presumem-se iguais os quinhões.

Pronunciando-se a maioria pela administração, escolherá também o administrador (Cód. Civil de 2002, art. 1.323, 1ª parte). Esse administrador será o mandatário dos demais; o que ele fizer obrigará os restantes, ainda que dissidentes. Assim, arrendamento celebrado com terceiro, desde que se trate de coisa normalmente destinada à locação, vinculará os demais consortes, embora em divergência.

Igualmente, resolvida a administração e designado o administrador, poderão os condôminos deliberar ainda a respeito do regime de administração, dispondo, destarte, sobre condições, direitos, obrigações, remuneração do administrador, prestação de contas etc. Os frutos da coisa comum, não havendo em contrário estipulação ou disposição de última vontade, serão partilhados na proporção dos quinhões (Cód. Civil de 2002, art. 1.326).

Se a maioria preferir a locação, optar-se-á, como sucede com a venda, em condições iguais, pelo condômino ao estranho⁴³.

O condômino que administrar sem oposição dos outros presume-se representante comum (Cód. Civil de 2002, art. 1.324). Em tal hipótese, não existe ato específico de nomeação do administrador; um deles, porém, por sua iniciativa, assume a gestão da coisa comum. Por mandato tácito, passa ele a representar os demais consortes. Mas, como é óbvio, sujeitar-se-á a prestação de contas, assegurando-se-lhe direito de reembolso do que vier a despender com a administração da coisa⁴⁴.

Contudo, a ele são conferidos apenas poderes que não exorbitem da simples administração. Nessas condições, não lhe será lícito alienar a coisa. Atos dessa natureza não obrigam os demais consortes. No máximo, assiste-lhe poder de disposição das coisas que ordinariamente se destinam à venda, como a alienação de frutos ou produtos de uma propriedade agrícola. Não pode ele, outrossim, sem prévio consentimento dos demais consortes, dar posse, uso ou gozo da propriedade a estranhos. Veda-o o art. 1.314 da lei civil.

No caso de mandato tácito, a administração exercer-se-á gratuitamente. Qualquer retribuição depende de prévio entendimento entre os interessados.

Aplicam-se, nos casos omissos, à divisão do condomínio as regras de partilha da herança. Conseguintemente, a exemplo do que sucede no direito sucessório, assiste ao cessionário direito de demandar a divisão ou a extinção do condomínio. Por igual, se houver incapazes, a divisão será sempre judicial, excluindo-se o processo amigável. Finalmente, na partilha, observar-se-á a maior igualdade, quanto à natureza e qualidade daquilo que se divide; todos devem ser aquinhoados no bom e no ruim, no certo e no duvidoso.

Furto da coisa comum — O Código Penal, no art. 156, prevê como delito o furto da coisa comum, dispondo que constitui subtração pelo condômino, coerdeiro ou sócio, para si ou para outrem, desde que arrebatada a coisa comum de quem legitimamente a detém. Mas não será punível a subtração de coisa comum fungível cujo valor não exceda a quota a que tem direito o agente (§ 2º).

Do condomínio necessário — o condomínio necessário, que no Código Civil de 1916 era intitulado condomínio em paredes, cercas, muros e valas, é disciplinado pelos arts. 1.327 a 1.330 do Código Civil de 2002.

Dentre as diversas modalidades de condomínio especial, avulta a de meação em parede, cercas, muros e valas, denominadas pelo Código Civil de 2002 condomínios necessários. Consagra essa presunção o § 1º do art. 1.297 do Código Civil de 2002.

Por conta desses proprietários correrão sempre as despesas com a tapagem das propriedades limítrofes. O interessado em tapar sua propriedade deverá pôr-se em contato com o vizinho e com este avençar a confecção do tapume divisório. Se malograr o acordo, pode ingressar em juízo com a competente ação, a fim de ver reconhecida a obrigação do vizinho de concorrer para a obra.

No magistério de Caio Mário da Silva Pereira⁴⁵: “Considera-se necessário, ou legal, o condomínio que se não origina de uma convenção ou de uma sucessão hereditária, porém decorre de imposição da ordem jurídica. O Código prevê um caso particular da espécie em razão de situações peculiares nascidas do direito de vizinhança. A tapagem e separação de prédios que se fazem por paredes, muros, cercas ou valados podem gerar o condomínio sobre uns e outros, quando levantados ou abertos na linha divisória. É frequente, no momento em que se realizam, concorrerem os proprietários confinantes nas despesas de custeio, e, ipso facto, tornarem-se desde logo comproprietários. Usam-nos conforme suas necessidades, mas cuidando de não trazerem moléstias ao vizinho” (art. 1.327)⁴⁶.

Se omitir tais cautelas e, não obstante, efetuar a tapagem, presumir-se-á que a fez à sua custa. Assiste, porém, ao vizinho assim beneficiado direito de adquirir meação nas obras divisórias desde que embolse seu autor da metade do respectivo valor, bem como do terreno correspondente (CC 2002, art. 1.328).

Segundo Paulo Nader⁴⁷: “Quando apenas um confinante tiver custeado as despesas com o levantamento, na linha divisória, de parede, muro, cerca ou execução de vala, a fim de estremar os imóveis, o vizinho terá o direito de adquirir a meação, pagando ao proprietário-construtor a importância equivalente à metade do valor atual da tapagem ou valado. É a dicção do art. 1.328 do Código Civil. Observe-se que a meação constitui um direito em face de quem estremou os prédios, podendo ser objeto de renúncia” (art. 1.328)⁴⁸.

Havendo desacordo entre os vizinhos, o valor da obra será obtido mediante arbitramento, rateando-se o preço (art. 1.329).

Para Maria Helena Diniz⁴⁹: “O dono do prédio confinante terá direito à meação nas paredes, muros, valas, não podendo o vizinho que os construiu a suas expensas recusá-la se o outro a indenizar. Mas se não chegarem os proprietários vizinhos a um entendimento sobre o preço, este será arbitrado por peritos, a expensas de ambos os confinantes, e, segundo o que for decidido, instituir-se-á o condomínio”.

Por seu turno Carlos Roberto Gonçalves⁵⁰ ensina que: “Exige-se que o pagamento do valor da meação se faça previamente, resulte ele de acordo entre as partes ou de arbitramento. Somente com o pagamento ou o depósito é que o vizinho adquire a meação e, por consequência, está autorizado a construir. Se antes edificar, pode ser compelido a demolir”.

O vizinho que pretender a divisão, qualquer que seja o valor da meação, se não pagar ou depositar o preço, não poderá fazer uso das divisórias (art. 1.330).

Caio Mário da Silva Pereira⁵¹ observa que: “O interesse em que se proceda à meação da obras divisórias, quaisquer que sejam, reside em que somente o condômino por meação pode fazer uso delas. A respectiva utilização é subordinada a prévio reembolso a quem as realizou. E não querendo este receber, deve ser efetuado o depósito do respectivo valor atualizado”.

Segundo Luiz Edson Fachin⁵²: “A metade ideal fraciona o todo e se constitui objeto patrimonial em face do qual são estabelecidos, pela lei, direitos e deveres. O não pagamento do que lhe toca importa no óbice ao exercício do direito subjetivo de uso. A ausência desse adimplemento traduz obstáculo à aquisição da posição jurídica que equivale à cotitularidade. A aquisição do direito de uso da parede, muro, vala ou cerca depende do pagamento prévio; é hipótese de condição suspensiva que perdura pelo tempo todo em que não houver o depósito”.

Multipropriedade — “Time-sharing” — Na segunda metade do século XX, surgiu no Brasil uma nova modalidade de condomínio — o de uso temporário, mais conhecido pelo nome de time-sharing.

Nessa modalidade de condomínio o adquirente passa a ser titular de um imóvel, assegurando-se-lhe determinado período anual para usar e gozar da coisa. Cuida-se de sistema destinado a locais de lazer. O sistema surgiu primeiramente na Europa e hoje é muito usado por empresários ligados ao turismo.

A Argentina e a Venezuela (lei de 18-12-1995) referem-se à multipropriedade ou time-sharing como sendo uma propriedade de tempo compartilhado, e os italianos consideram-na uma proprietà spazio temporale.

De acordo com a definição de Gustavo Tepedino, “multipropriedade designa-se, genericamente, a relação jurídica de aproveitamento econômico, de uma coisa móvel ou imóvel, repartida em unidades fixas de tempo, de modo que diversos titulares possam, cada qual a seu turno, utilizar-se da coisa com exclusividade, e de maneira perpétua”⁵³.

O que vem a ser essa espécie de condomínio?

Trata-se da venda de uma unidade residencial a várias pessoas.

É o que se dá, por exemplo, com o condomínio hoteleiro. O mesmo apartamento dentro de um hotel poderá ser negociado muitas vezes em quotas.

De que maneira?

No espaço de um mês ou em 30 dias, poderá haver dois períodos de uso (um para a primeira quinzena e outro para a segunda quinzena). Nessa hipótese, em 12 meses, ou 360 dias, haverá 24 períodos.

Cumpre distinguir, contudo, nessa nova modalidade, o uso temporário da quota sem período fixo, que podemos chamar de time-sharing impróprio, e o uso temporário com período fixo, o time-sharing próprio.

Alguns empreendedores ao elaborar seus contratos já o fazem com a época prefixada e com o número da unidade, alienando, por conseguinte, ao adquirente, determinada fração ideal no terreno do imóvel, constituindo, assim, o que chamamos de time-sharing próprio. Como exemplo temos o time-sharing constituído no “Campos do Jordão Parque Hotel”, na cidade de Campos do Jordão, Estado de São Paulo, nos idos de 1959, possivelmente o primeiro do Brasil, criado pelo empreendedor Newton de Carvalho e desenvolvido pelo eminente advogado paulista César Elias Maluf.

Outros, mais habilidosos, só cedem o direito de uso por tantos dias em um ano, mas sem indicar a unidade nem alienar qualquer fração ideal de terreno. É o intitulado time-sharing impróprio. Pode ser dado como exemplo o instituído no antigo “Hotel Ferrareto”, na cidade do Guarujá, Estado de São Paulo.

Perguntar-se-ia: qual a vantagem desse segundo sistema para o empreendedor?

A resposta é simples. Nessa segunda modalidade, a administração pode manipular o período como melhor lhe aprouver. Fica, pois, com ampla liberdade para oferecer ao usuário que possui apenas uma quota um período de baixa estação, reservando ao grande quotista as melhores estações do ano.

Para o condômino, o primeiro sistema apresenta-se com maiores vantagens, pois, sendo detentor de uma fração ideal de terreno, tem um direito real erga omnes. E, sabendo de antemão qual o número da unidade e o período de uso, pode exigir seu direito de ocupação nos dias estipulados no contrato de venda e compra. Com isso cerceia a liberdade do empreendedor e da administração do condomínio.

Segundo Gustavo Tepedino, “a divisão das partes comuns em frações ideais apresenta-se indispensável à multipropriedade imobiliária, já que sempre haverá uma projeção de suas unidades, espacial e temporalmente definidas, sobre o solo e construções comuns, bem como as frações de tempo intercorrentes entre os turnos individuais. Além disso, a multipropriedade insere-se, normalmente, em complexo imobiliário com estruturas de serviços e recreação, área comum sobre a qual, também, se projetam as frações ideais dos multiproprietários”⁵⁴.

Nada obsta, diz o mesmo Gustavo Tepedino, a regulamentação da multipropriedade pela Lei n. 4.591/64, mediante a disciplina fixada pela convenção de condomínio, que especifique as normas de conduta dos multiproprietários no tocante ao uso das partes comuns, a administração do complexo imobiliário e, inclusive, aos limites de cada utente ao aproveitamento de sua própria unidade autônoma. A convenção, uma vez regularmente aprovada pela assembleia de multiproprietários, tem eficácia perante terceiros, nos termos do art. 9º, § 2º⁵⁵.

Quanto a essa nova modalidade condominial merecem destaques as importantes ponderações feitas por João Batista Lopes⁵⁶.: “A natureza jurídica da multipropriedade apresenta, na doutrina, panorama de contrastes. Para Gustavo Tepedino, há perfeita compatibilidade entre os institutos do condomínio em edifícios e a multipropriedade, por isso que a disciplina do primeiro é bastante abrangente, ‘deixando significativa margem de atuação para a autonomia privada, tanto no que concerne à individuação das unidades autônomas quanto no que tange à convivência interna, regulada substancialmente pela convenção, fixada livremente pelos condôminos’ (Multipropriedade imobiliária, p. 109-101). Caselli sustenta, porém, que o regime da multipropriedade carece de um elemento essencial do condomínio em edifícios, isto é, ‘il godimento unitario e continuato delle singole unità e delle parti communi dell’immobile’. Em recente dissertação de mestrado, a ilustre juíza Simone Gomes Rodrigues Casoretti, após analisar os argumentos favoráveis e os contrários à aproximação dos dois institutos, conclui pela inadmissibilidade da aplicação da Lei 4.591/1964 à multipropriedade, verbis: ‘Na multipropriedade, os apartamentos devem ser utilizados por turnos, de forma fracionada no tempo, inexistindo o uso continuado das unidades autônomas pelos titulares de direito. A constituição da multipropriedade (contrato) diverge daquela prevista no art. 7º da Lei 4.591/1964’” (cf. Multipropriedade imobiliária, p. 127 e ss.)

Conclui João Batista Lopes⁵⁷ fazendo interessante distinção: “Em verdade, o instituto da multipropriedade não se confunde com o condomínio edilício, e dele se estrema pelas seguintes razões fundamentais: a) na multipropriedade não há uso e gozo continuados das unidades, como ocorre no condomínio; c) multipropriedade tem caráter predominantemente contratual; o condomínio em edifícios, ao revés, tem caráter institucional ou estatutário (ato-regra); c) administração do condomínio é confiada ao síndico, eleito pelos condôminos; a da multipropriedade, ao complexo turístico sem interferência dos condôminos; d) unidade autônoma, no condomínio, pode ser modificada internamente, o que não é admitido na multipropriedade; e) o caráter propter rem das despesas de condomínio é incompatível com o fracionamento da dívida, próprio do regime da multipropriedade”.

Em que pese as fundamentadas opiniões em contrário, muito bem apresentadas e acompanhadas por João Batista Lopes, entendemos como Gustavo Tepedino, no sentido de que há perfeita compatibilidade entre os institutos do condomínio em edifícios e a multipropriedade, podendo a ele ser aplicada a revogada parcialmente Lei n. 4.591/64, bem como o Código Civil de 2002, que embora não faça menção expressa ao time-sharing, deve ser ele aplicado, por interpretação analógica⁵⁸.

Loteamento fechado—Sílvio de Salvo Venosa ensina que:

“São frequentes os chamados loteamentos fechados: bairros urbanizados, em periferia de grandes centros, para fins residenciais, ou em regiões mais afastadas para finalidade de lazer”⁵⁹.

Em síntese, no magistério de Maria Helena Diniz:

“Cada titular é proprietário de sua casa, podendo cercá-la conforme a convenção e aliená-la com o terreno reservado sem contudo ter o direito de dissociá-la do conjunto condominial e de apoderar-se das áreas comuns”⁶⁰.

Com a proliferação dessa nova modalidade condominial, surgiram duas acirradas discussões de interesse jurídico.

A primeira é saber qual a legislação aplicável à espécie: a lei do parcelamento do solo urbano (Lei n. 6.766/79), ou a legislação que rege os condomínios (Lei n. 4.591/64, nos dispositivos não revogados pelo Código Civil de 2002, e esse próprio, mais precisamente nos seus arts. 1.331 a 1.358).

A segunda é quanto à possibilidade de cobrança de cotas condominiais; essa tem gerado julgados às vezes conflitantes.

Vamos analisar, agora, cada um desses dilemas.

A melhor solução para a primeira dessas questões é a dada por Sílvio de Salvo Venosa⁶¹, que comunga com o entendimento dos eminentes juristas Nascimento Franco e Nisske Gondo, os quais dizem, com razão, que em se tratando de construções erigidas em vários lotes cortados por vias públicas particulares, onde não pairam dúvidas que existem partes comuns, coletivas e unidades autônomas, deve ser aplicada a lei condominial. Se, no entanto, a urbanização é feita pelo município, não há propriedade coletiva, não há partes ideais no condomínio, não existe condomínio na forma prevista no Código Civil de 2002, devendo ser aplicada à espécie a lei de parcelamento do solo urbano (Lei n. 6.766/79).

Interessante também é a posição de João Batista Lopes⁶² neste dilema: “É comum, porém, nos loteamentos regidos pela Lei 6.766/1979, pretender-se aplicar, concomitantemente, o regime do condomínio edilício, especialmente no que concerne às despesas de condomínio. Em princípio, não é admissível, por simples vontade dos proprietários dos lotes e sem observância da lei, converter o loteamento em condomínio em edifícios. A estrutura rígida do condomínio não permite alteração do modelo adotado pelo legislador, fruto do desenho doutrinário concebido ao longo do tempo”.

O segundo dilema diz respeito à cobrança das despesas oriundas da existência do loteamento fechado.

Havendo loteamento fechado no qual as construções foram erigidas em vários lotes cortados por vias públicas particulares, de modo que não pairem dúvidas de que existem partes comuns, coletivas e unidades autônomas, sendo aplicado, pois, o novo Código Civil, as despesas serão cobradas na forma nele prevista, pois existe aí um condomínio horizontal dentro de um loteamento fechado.

Em se tratando de loteamento antigo, originariamente aberto, tendo sido fechado depois por vontade de alguns proprietários, sem a concordância de todos os adquirentes primitivos, sobretudo dos que não construíram suas casas nem se beneficiaram com os melhoramentos introduzidos, ensina Nelson Kojranski que, nessas hipóteses, “... não ocorre, praticamente, divergência na orientação pretoriana. À falta de previsão legal, não há como se compelir o proprietário que antecedeu a aquisição do lote a suposta obrigação de pagar as taxas de manutenção. Inexiste, aqui, a obrigação civil. Não há obrigação moral, na medida em que não se beneficia dos melhoramentos introduzidos, já que não edificou sobre o lote”⁶³.

Devemos ainda atentar para a hipótese da existência de loteamento, também antigo, “aberto” na sua implantação e “fechado” posteriormente, quando da comercialização dos lotes. Nesse caso, no que toca às despesas condominiais, tem entendido a jurisprudência que não se trata de obrigação propter rem, por faltar-lhe previsão legal, não sendo também possível obrigar alguém a associar-se. Tem sido invocado nessa hipótese o princípio do enriquecimento sem causa, pois sempre que o proprietário adentrar ao loteamento já vai deparar com as benfeitorias introduzidas e o sistema de administração implantado; portanto, como inegavelmente vai o proprietário beneficiar-se das melhorias implantadas pela comunidade, deve com esta contribuir⁶⁴.

Aqui também vale lembrar a abalizada posição de João Batista⁶⁵: “Põe-se, porém, a questão da legitimidade das associações de proprietários de lotes para a cobrança das despesas com a administração das coisas de uso comum (playground, piscina, quadras esportivas etc.). Não obstante respeitável opinião em contrário, afigura-se inafastável o dever de participação no rateio das despesas comuns, desde que a associação traduza a vontade da maioria e seja regularmente constituída. É princípio geral implícito no sistema a correspondência entre as vantagens (benefícios) e os ônus (encargos) (ubi commoda, ibi onera). Independentemente de regra expressa, devem os beneficiários de obras e serviços necessários arcar com o custo respectivo, sob pena de enriquecimento sem causa, que o direito condena (alterum non laedere). Daí por que não se poder recusar às associações de proprietários legitimidade para a cobrança de despesas necessárias à administração do ‘loteamento fechado’”.

Prosseguindo em sua explanação, João Batista Lopes⁶⁶ nos traz interessante julgado: “A quaestio foi examinada pelo extinto 2° Tribunal de Alçada Civil, em acórdão de que foi relator o juiz Gilberto Pinto dos Santos, em que ficou remarcado que, ‘pela associação de vontades dos proprietários, estabeleceu-se o que se pode chamar de ‘condomínio de fato’, que não pode ser ignorado em seus contornos e implicações no campo do direito. Ou, em outras palavras, como resumido no V. acórdão juntado a fls. 133-137: ‘Cuida-se de verdadeira sociedade civil essa reunião dos proprietários instituída a bem de todos, da coletividade, objetivando melhor viver, com mais segurança, higiene e conforto (fls. 136)’. (...) ‘Consoante se vê dos autos, os serviços de coleta de lixo, segurança, manutenção e limpeza das áreas comuns e de lazer são realizados por funcionários ou pessoas contratadas pelo dito ‘Condomínio’, custeados com as prestações pagas pelos seus integrantes. Aliás, na ata da assembleia geral realizada em 06.04.1997, um dos condôminos reclamava do síndico as providências seguintes (fls. 20): (...) ‘Só por isso já é possível ter-se a ideia da amplitude dos serviços que o empreendimento exige e, como destacado na r. sentença, ‘a se aceitar que pessoas como o requerido deixem de pagar as contribuições condominiais, estar-se-ia permitindo que auferissem vantagem indevida, em detrimento dos demais condôminos que continuassem pagando as mencionadas verbas, porquanto os serviços proporcionados com tais pagamentos continuariam à disposição dos inadimplentes. Tal enriquecimento, ao contrário do que afirma o demandado, é vedado pela lei civil e constitui legítimo fundamento a embasar e permitir a propositura da presente ação’ (fls. 159-160) (2ª Câm., Ap. c/ Rev. 542.249-00/5, j. 29.03.1999)”.

Conclui João Batista Lopes⁶⁷ que: “Esclareça-se, porém, que a cobrança dos encargos não pode fundar-se no art. 1.336, I, do CC, uma vez que não se cuida de condomínio edilício, mas sim do princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa. De qualquer modo, porém, a introdução de inovações exige a concordância da unanimidade dos proprietários de lotes, já que, não existindo condomínio edilício, não há, quanto a esse ponto, como invocar a força das deliberações assembleares”.

“Shopping center”, clubes de campo e cemitérios particulares — Os shopping centers,embora sejam uma nova modalidade condominial, são tratados apenas do ponto de vista exclusivamente contratual.

É evidente que os shopping centers têm perfis condominiais, uma vez que, quando cada unidade comercial é vendida a um titular, nasce aí um condomínio.

Em realidade, o chamado contrato normativo do shopping funcionará como convenção condominial, como tem entendido, com inteira razão, Sílvio de Salvo Venosa⁶⁸.

Na prática, como leciona o mesmo autor “...o administrador ou empreendedor mantém a propriedade de todo o imóvel, dando as lojas em locação ou a outro título, daí a razão de avultar de importância a relação obrigacional locatícia no instituto e não o direito real. Inafastável, também, a aplicação analógica da lei condominial à espécie no que tange principalmente às despesas de condomínio e regime das partes comuns, entre outros aspectos”⁶⁹.

No que tange aos clubes de campo, quando há a venda de imóveis residenciais em seu interior, fica também estabelecido um condomínio, à feição dos loteamentos fechados. Como exemplo podemos citar o “Clube de Campo São Paulo”, localizado na capital de São Paulo, pioneiro nessa modalidade condominial.

No clube de campo cada membro é proprietário de um lote e possui em condomínio áreas comuns, podendo usar dos serviços complementares existentes.

Nasce nessa hipótese um autêntico condomínio, em que estão presentes os princípios da fração ideal de terreno, do direito de vizinhança, os regulamentos internos e as convenções. Nesse caso, inquestionavelmente, deve ser aplicada a lei civil no que concerne à regulamentação dos condomínios.

Merece finalmente uma análise perfunctória o que Sílvio de Salvo Venosa chama de “o fenômeno moderno da existência de cemitérios privados”⁷⁰.

Entende referido civilista que “os contratos concessivos do uso de sepulcros poderão possuir natureza real apenas se assim for considerado pela lei. A relação entre o administrador e titular do terreno do cemitério e o adquirente de espaço para sepultura é de locação ou comodato. Há também nesse fenômeno situações de direito condominial. Não resta dúvida, porém, de que a lei pode atribuir sistema de direito real aos cemitérios privados”⁷¹.

1 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 9. ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1953, v. 3, p. 172.

2 Corso di Diritto Romano, La proprietà, 2/250 e segs. Ver ainda Carlos Alberto Dabus Maluf, O Condomínio Tradicional no Direito Civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1989.

3 La Propriété, n. 16.

4 Archivio Giuridico, 30/184.

5 Luzzatto, La Comproprietà nel Diritto Italiano, págs. 17 e segs.

6 Lino Salis, La Comunione, pág. XXV.

7 Ob. cit., 2/252.

8 Barassi, Proprietà e Comproprietà, págs. 103 e 104.

9 De toda sociedade resulta sempre um condomínio, mas a recíproca não é verdadeira (Nuovo Digesto Italiano, voc. “Comunione”, n. 3).

10 Ap. Cível n. 39.513-4, Ribeirão Preto, 9ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Paulo Menezes, j. 30-6-1998, v. u.

11 Carvalho Santos, Código Civil Interpretado, 8/307; Revista dos Tribunais, 128/472-131/698-146/663-148/644-189/303-268/201-278/612; Revista Forense, 161/279-179/235. Mas não está sujeito a despejo: “Porque o decreto de despejo é título executivo de obrigação de restituir coisa certa (imóvel individualizado); é inviável ação despejatória para retomada de parte ideal de prédio, obviamente incerta (2º TAC, Ap. n. 460.838, 4ª Câm., Rel. Juiz Rodrigues da Silva, j. 17-9-1996, Bol. AASP, 1.979/96). “Na propriedade em comum, quem ocupa integralmente imóvel de que é coproprietário, deve pagar aluguel aos demais condôminos, aos quais são assegurados os direitos inerentes ao

domínio e perceber os frutos produzidos pela coisa comum (CC, arts. 623, 627 e 638)” (JSTJ, 101/177). Ver também: JTJ, 122/87-206/27, Ap. Cível n. 31.843-4, Regente Feijó, 7ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Souza Lima, j. 6-5-1998, v. u.

“Promessa de compra e venda de bem condominial indivisível. Participação de apenas um dos condôminos. O contrato de promessa de compra e venda de bem indivisível, por um dos condôminos, é válido, mas ineficaz em relação a condômino que não participou do ato” (STJ, REsp 216.979/RJ, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, v. u., j. 16-11-1999, DJU, 27-3-2000, pág. 111).

12 Revista Forense, 133/453; Revista dos Tribunais, 208/452-210/384-217/455-225/432.

13 Revista Forense, 129/410; Revista dos Tribunais, 169/718-172/604-186/832-166/157-201/577-223/532-236/464-242/391-244/484-246/429-252/450-276/606-316/402-317/118-323/446.

14 Revista dos Tribunais, 168/248.

15 Principes de Droit Civil, 3. ed., 6/217.

16 Direito das Coisas, 1/299, nota 7.

17 Condomínio, pág. 31.

18 Revista Forense, 80/379-121/458; Revista dos Tribunais, 160/653-181/190-227/288-300/164.

19 Revista dos Tribunais, 173/215. Por outro lado, a ação reivindicatória deve ser dirigida contra aquele que injustamente detém a posse. Envolvendo, porém, a demanda questão relativa à prevalência dos títulos de domínio, hão de ser citados como litisconsortes passivos necessários os condôminos da área objeto do litígio, não bastando o chamamento de um deles, tido como único possuidor (JSTJ, 56/218).

20 Revista dos Tribunais, 189/661; Revista Forense, 151/306.

21 Conforme acórdão estampado na JSTJ, 49/166: 1 — Se a coisa em comum, divisível ou indivisível, permanece em estado de indivisão, o condômino que pretenda alhear a terceiro o seu quinhão deve, antes, expedir comunicação aos demais comproprietários para possibilitar-lhes o exercício da prelação que lhes assegura o art. 1.139 do Cód. Civil. 2 — Em linha de princípio, a orientação legal é no sentido de evitar o ingresso de estranho no condomínio, preservando-o de futuros litígios e inconvenientes.

22 Revista Forense, 120/420; Revista dos Tribunais, 180/217. Cessão de direitos hereditários. Na herança ainda não partilhada, descabe ao coerdeiro pedir preferência assegurada ao condômino de coisa indivisível. Assim, a cessão de direitos avençada por herdeiros é legítima, mormente quando incidente sobre quinhão divisível (JSTJ, 37/223).

23 Revista dos Tribunais, 131/277-147/138-182/704; ver ainda o Decreto n. 6.766/79.

24 “Condomínio. Despesas condominiais. Ação de cobrança. Desnecessidade de apresentação da convenção condominial registrada em cartório imobiliário para a propositura da demanda. Inteligência do art. 624 do Código Civil (de 1916)” (Revista dos Tribunais, 799/296).

“Loteamento fechado. Administração entregue à associação de moradores criada para esse fim. Proprietário que se nega ao pagamento de sua cota-parte por não ser filiado à entidade. Inadmissibilidade. Obrigação devida ante o efetivo aproveitamento dos serviços de manutenção, conservação e segurança” (Revista dos Tribunais, 795/204).

25 “Condomínio. Ação de cobrança. Despesas condominiais. Demanda intentada contra herdeiros comunheiros. Prescindibilidade de litisconsórcio necessário por tratar--se de obrigação solidária assumida em proveito da comunhão. Inteligência do art. 625 do CC (de 1916) e da Lei n. 4.591/64” (Revista dos Tribunais, 789/285).

“Ação de cobrança. Condomínio. Responsabilidade solidária. Se o condomínio assumiu em contrato de confissão de dívida a obrigação de pagar débito de cada um dos condôminos, em decorrência da construção do prédio, conformando solidariedade, pode ser demandado para adimpli-la, reservando-se-lhe, todavia, a prerrogativa de chamar ao processo o devedor inadimplente, para garantia do direito de regresso” (TAMG, AC 218.589-5, 4ª Câm. Cív., Rel. Juíza Maria Elza, j. 10-9-1996).

26 Importante julgado é trazido por Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte especial — Do direito das coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, São Paulo, Saraiva, v. 15, 2003, pág. 187-188) ao examinar este dispositivo legal: “A renúncia referida no art. 1.316 reclama mais que comportamento concludente; logo não se afigura poder ser simplesmente tácita, embora seja esta admitida em vários momentos da instância jurídica. A hipótese do artigo é de renúncia expressa, extintiva (para o renunciante) e translativa (para os demais condôminos). Anote-se, a propósito, que em matéria análoga já se pronunciou que se o Código Civil não distinguiu, quanto à sua forma, a renúncia extintiva da translativa, foi porque admitiu que tanto uma como outra pudessem constar de escritura pública ou termo judicial” (TJPR, AgI 105.188-1 (19.287), 2ª Câm. Cív., Rel. Des. Conv. José Maurício Pinto de Almeida, DJPR, 4-6-2001).

27 “Solidariedade entre condôminos. Ao credor é lícito demandar contra um dos co-devedores a totalidade da dívida, cuidando-se, ademais, de obrigação propter rem, pelo que a dívida pode ser exigida por qualquer um deles, consoante orientação pacífica do E. STJ” (2º TACSP, Apelação 598.510-00/0, 8ª Câm., Rel. Juiz Orlando Pistoresi, j. 29-1-2001).

“Solidariedade no cumprimento das obrigações condominiais. A solidariedade no cumprimento das obrigações condominiais, quando a unidade autônoma pertence a mais de uma pessoa, é da essência do condomínio. Isto significa, primeiro, que a ação de cobrança pode ser dirigida contra um só dos condôminos, sendo desnecessária a integração no polo passivo de todos os proprietários; segundo, que o imóvel responde por inteiro pelo débito condominial, mesmo porque, cuidando-se as despesas do condomínio de obrigação de pagar, derivadas da propriedade, fica o imóvel completamente vinculado ao débito, possibilitando sua apreensão para garantia da execução das depesas respectivas. Em nada altera a situação o fato de ser coproprietária a própria mulher do condômino devedor, eis que se comunicam as dívidas feitas em proveito da família. CC/1916 262 e 274 [CC arts. 1.667 e 1.663]” (2º TACSP, Ag. 683.108-00/7, 5ª Câm., Rel. Juiz Oscar Feltrin, v. u., j. 4-10-2000, in Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil Anotado, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, pág. 637).

28 In Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil, 8. ed., Francisco Alves, 1950, v. 3, pág. 177.

29 “Condomínio. Ocupação do imóvel pelo cônjuge varão. Cobrança de aluguel pela mulher. Cada consorte corresponde aos outros pelos frutos da coisa comum (CC/1916 627 [CC 1319]. Na propriedade em comum, não se pode usá-la em detrimento do direito dos demais condôminos” (REsp 14.913, DJ, 16-12-1991); (STJ, REsp 130.605-DF, 3ª T., Rel. Min. Nilson Naves, j. 22-10-1998, DJU, 1º-3-1999, pág. 306, in Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil Anotado, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, pág. 637).

30 Código Civil Brasileiro Interpretado, 2. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1937, v. 8, p. 309-310.

31 In Manual do Código Civil Brasileiro — Direito das Coisas, Rio de Janeiro, Ed. J. Ribeiro dos Santos, 1924, v. 8, n. 177, pág. 423.

32 In Código Civil Brasileiro Interpretado, 2. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1937, v. 8, pág. 315.

33 “É licito ao condômino exigir a divisão do bem em comunhão, a qualquer tempo. Este princípio garante o direito de um condômino não precisar viver por toda a vida, em comunhão com outros proprietários, contra sua vontade” (TJSP, Apelação 260.784-1, Quatá, 5ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Marcus Andrade, j. 26-9-1996).

34 Revista Forense, 120/124; Revista dos Tribunais, 316/257. “O condomínio, antes de constituir-se em um ente jurídico, é um fenômeno tangível, um fato material” (JSTJ, 108/64).

35 Revista dos Tribunais, 160/199-173/208.

36 Revista dos Tribunais, 164/215 e 272-182/663-307/339-344/580. Em contrário, mesma Revista, 64/501. “Não há vedação em que, mesmo na pendência de usufruto, se promova judicialmente a divisão de imóvel entre condôminos com direito de igual natureza” (JSTJ, 37/48).

37 “Condomínio. Extinção. Deliberação, em ação própria, do uso a ser dado ao bem, senão acordes os condôminos a tal respeito, que não é pré-requisito para a propositura da ação de extinção. Hipótese em que o imóvel deve ser levado a venda judicial, depois de avaliado. Inteligência dos arts. 632 e 635 do CC (de 1916)” (Revista dos Tribunais, 790/249).

“Civil. Dissolução de condomínio e venda da coisa comum. É direito potestativo do condômino, por isso sujeita o polo contrário da relação de direito material, pretensão de dissolução de condomínio de coisa indivisível, com alienação judicial, não guardando substância jurídica a posição contrária do condômino que exclusivamente utiliza a coisa imóvel” (TJRJ, AC 2001.001.28051, 3ª Câm. Cív., Rel. Des. Murilo Andrade de Carvalho, j. 14-5-2002).

38 In Direito Civil, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1956, pág. 426.

39 Revista dos Tribunais, 109/574-130/148-180/671-182/677-199/235 e 376-206/184-224/278; Revista Forense, 148/265. JSTJ, 35/137: Venda de quinhão em coisa comum. O procedimento previsto nos arts. 1.104 e seguintes do CPC não é obrigatório ao interessado que deseja alienar o seu quinhão. A comunicação ao condômino pode ser feita através de notificação extrajudicial. Não exige o art. 504, caput, e § 1º do Cód. Civil de 2002 que tal comunicação contenha proposta determinada com a designação desde logo do comprador. Ver, ainda, Carlos Alberto Dabus Maluf, Ação de Extinção de Condomínio, São Paulo, Saraiva, 1986.

40 STJ, REsp 12.261-SP, 4ª T., Rel. Min. Athos Carneiro, j. 14-12-1992, não conheceram, v. u., DJU, 8-3-1993, pág. 3119; JTJ, 175/75.

41 “Locação de coisa comum para o próprio condômino. O condômino que desfruta com exclusividade da coisa comum pode ser compelido a pagar aluguéis pretéritos, pena de se prestigiar o enriquecimento ilícito” (2º TACSP, Apelação 560.839-00/5, 12ª Câm., Rel. Juiz Arantes Theodoro, v. u., j. 29-4-1994).

“Civil. Processual. Locação. Ação de cobrança ajuizada por condomínio co-locador. 1. A decisão fixando aluguel abaixo do valor de mercado, adotada pela maioria dos condôminos, que se beneficiaram, em prejuízo de um deles, extravasou os limites dos atos de administração. Recurso não conhecido” (STJ, REsp 34.096/SP, 5ª T., Rel. Min. Edson Vidigal, j. 22-6-1994).

42 “Locação comercial de imóvel em condomínio. Deliberada pela maioria absoluta dos condôminos, calculada pelo valor dos quinhões, a renovação do contrato por novo período de cinco anos, a decisão obriga o condômino dissidente, não tendo cabimento a pretensão deste de denunciar a locação em relação à sua quota ideal sobre o imóvel e arbitrar novo aluguel a ser pago enquanto não ocorrer a desocupação. Recurso extraordinário não conhecido” (STF, 1ª T., RE 103.307/RJ, Rel. Min. Soares Munhoz, RTJ, 112:1364).

“Deliberação da maioria. Insurgência de condômino. Inadmissibilidade. Deliberando a coletiva pela inclusão no rateio da taxa de marinha cobrada pela União (laudêmio), não é dado ao condômino recursar-se ao pagamento integral de sua quota--parte por entender que referido valor é indevido” (2º TACSP, Apelação 481.679, 10ª Câm., Rel. Juiz Euclides de Oliveira, j. 13-5-1997).

43 “Bens em condomínio. Imóveis alugados a terceiros e um deles ocupado, com exclusividade por um dos condôminos. Os frutos da coisa comum, não havendo estipulação em contrário, serão partilhados na proporção dos quinhões. Logo, os alugueres

recebidos por um só dos condôminos devem ser repassados aos outros (art. 638, Código Civil [de 1916]). Quanto ao uso de um dos imóveis, com exclusividade, por um só dos condôminos, o ocupante não pagará remuneração aos outros comunheiros porque na propriedade comum cada condômino pode usar livremente da coisa conforme seu destino e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão. Se com isto não se conformar algum condômino, será dividida a coisa. Recurso improvido” (TJRJ, AC 1996.001.06696, 10ª Câm. Cív., Rel. Des. Mauro Nogueira, j. 3-4-1997).

“Civil. Processual Civil. Propriedade comum de imóvel. Uso integral por um condômino. Efeitos. Obrigação de pagar aluguel. Na propriedade em comum, quem ocupa integralmente imóvel de que é coproprietário deve pagar aluguel aos demais condôminos, aos quais são assegurados os direitos inerentes ao domínio e perceber os frutos produzidos pela coisa comum

44 “Locação — Imóvel para fins comerciais em condomínio — Administração por um dos condôminos — Contrato firmado por vários anos — Anuência tácita dos demais — Falecimento do gestor dos negócios — Pedido de nulidade por ilegitimidade do locador — Inadmissibilidade — Aplicação do art. 640 do CC (de 1916). Não é da essência do mandato a forma escrita e expressa. Tendo o condômino administrado o imóvel sem oposição dos co-proprietários, seus filhos, até a data de seu falecimento, conclui-se que o fez com base no art. 640 do CC (de 1916), como mandatário deles” (Apelação 160.210/Santa Branca, Rel. Juiz Marcello Motta, v. u., Revista dos Tribunais, 586:153).

“Despejo — Imóvel em condomínio — Direito de retomada sem anuência expressa dos demais condôminos — Possibilidade — Aplicação do art. 640 do CC (de 1916). Seja pelo exercício de um direito próprio, seja pelo mandato presumido em razão do consentimento tácito (art. 640 do CC [de 1916]), pode o condômino exercer o direito de retomada sem anuência expressa dos demais coproprietários” (Apelação 158.226/Campinas, Rel. Juiz Martins Costa, v. u., Revista dos Tribunais, 583:181).

45 In Instituições de Drieito Civil, 18. ed. atual. por Carlos Edison Rego Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. IV, pág. 182.

46 Importante julgado é trazido por Luiz Edson Fachin (in Comentários ao Código Civil — Parte especial — Do direito das coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, São Paulo, Saraiva, v. 15, 2003, pág. 218) ao examinar este dispositivo legal: “A jurisprudência, em matéria do condomínio necessário, agora submetida à disciplina dos arts. 1.327 e seguintes, já assentou que, sendo muro constante de condomínio, área comum, para a sua demolição necessário faz-se o consentimento de todos os condôminos, cuja aprovação da parcialidade destes não autoriza aquela” (TAMG, Apelação 260.274-2, 2ª Câm. Cív., Rel. Juiz Nilson Reis, j. 8-9-1998).

47 In Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pág. 279.

48 “Direito de vizinhança. Tapume. Ação de cobrança. Por força do disposto no art. 588, § 1º, do CC (de 1916, atual art. 1.297, caput, do CC de 2002) têm os proprietários de imóveis confinantes a obrigação de contribuir, em partes iguais, para as despesas de construção e conservação de tapume divisório, não constituindo óbice à pretensão de ressarcimento dos valores desembolsados a inexistência de acordo ou de prévia notificação, em face da presunção de copropriedade prescrita no art. 571 do mesmo diploma legal (CC de 1916, atual § 1º do art. 1.297 do CC de 2002)” (TAMG, AC 179.453-0, 1ª Câm. Cív., Rel. Juiz Cruz Quintão, j. 13-9-1994). Em sentido contrário temos: “Direito civil. Ação de cobrança. Muro divisório. Despesas. Um confinante não pode construir o tapume comum sem primeiro ouvir o outro interessado, sob pena de serem por sua própria conta as despesas feitas. Apelação desprovida” (TJRS, AC 598.214.997, 17ª Câm. Cív., Rel. Des. Lucian Ademir José D’Ávila, j. 8-6-1999).

49 In Código Civil anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, pág. 873.

50 In Direito Civil brasileiro — Direito das coisas, v. V, São Paulo, Saraiva, 2006, pág. 367.

51 In Instituições de Direito Civil, 18. ed. atual. por Carlos Edison Rego Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. IV, pág. 183.

52 In Instituições de Direito Civil, 18. ed. atual. por Carlos Edison Rego Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. IV, pág. 183.

53 Multipropriedade imobiliária, São Paulo, Saraiva, 1993, pág. 1.

54 Multipropriedade imobiliária, cit., pág. 113-117.

55 Multipropriedade imobiliária, cit., pág. 113-117.

56 Condomínio, 10. ed. revista, atual. e ampl., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, pág. 222-223.

57 Idem, ibidem.

58 Sobre a matéria, ver também Carlos Alberto Dabus Maluf, Limitações ao direito de propriedade, São Paulo, Saraiva, 1997, pág. 147-148.

59 Direito civil, cit., pág. 317.

60 Curso de direito civil brasileiro, cit., v. 4, pág. 208.

61 Direito civil, cit., pág. 317.

62 Condomínio, 10. ed. revista, atual. e ampl., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, pág. 213-215.

63 Nelson Kojranski, Loteamento fechado: o problema das despesas comuns, Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, São Paulo, Revista dos Tribunais, ano 2, n. 3, pág. 121-125, jan./jun. 1999.

64 TJSP, AC 256.210.2/9, Rel. Des. Ruiter Oliva, Revista dos Tribunais, 718/133; TJSP, AC 220.606-2/3, Rel. Des. Ricardo Teixeira Brancato.

65 Condomínio, cit., pág. 213-215.

66 Sobre a matéria, ver também Carlos Alberto Dabus Maluf, Limitações ao direito de propriedade, São Paulo, Saraiva, 1997, pág. 147-148.

67 Idem, ibidem.

68 Idem, ibidem.

69 Direito civil, cit., pág. 321.

70 Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil, cit., pág. 321.

71 Sílvio de Salvo Venosa, Direito civil, cit., pág. 321.

CONDOMÍNIO EDILÍCIO E AS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS

SUA ORIGEM. NATUREZA JURÍDICA. ORDENAMENTO JURÍDICO DOS MESMOS EDIFÍCIOS EM FACE DA LEI BRASILEIRA. responsabilidade civil no condomínio edilício. OUTRAS DISPOSIÇÕES.

Sua origem — Essa modalidade especial de condomínio surgiu depois da guerra de 1914-1918, em consequência da crise de habitações, que fez desaparecer o equilíbrio entre a oferta e a procura e se agravou com a legislação de emergência sobre o inquilinato, indefinidamente prorrogada, restringindo-se o número das construções.

Amenizando a situação, apareceu o condomínio em edifícios de apartamentos, que teve, desde logo, franca aceitação, em virtude de fatores vários. Em primeiro lugar, devido ao melhor aproveitamento do solo, redundando, destarte, indiretamente, no seu barateamento. Em segundo lugar, porque se torna mais econômica a edificação, combatendo assim a elevação do custo de vida mercê da aquisição de grandes quantidades de materiais. Em terceiro lugar, porque facilita obtenção da casa própria, que a todos interessa fomentar, como poderoso elemento de coesão familiar¹. Todo homem, diz Butera², deve cultivar a ideia de tornar-se proprietário da casa que habita. A disseminação dos prédios de apartamentos, de certa forma, veio favorecer a realização desse ideal. Em quarto lugar, finalmente, com sua edificação, possibilitou-se a fixação dos respectivos donos nas imediações dos locais de trabalho.

Com o decurso do tempo, a nova modalidade de condomínio obteve geral favor. Os arranha-céus foram surgindo por toda a parte. Tanto nos arrabaldes, como nos centros urbanos, conjuntos arquitetônicos e maciços, de grande envergadura, levantaram-se, imprimindo às cidades aspecto grandioso e imponente.

Nos dias atuais, esses edifícios, cada vez mais altos, cada vez mais numerosos, erguem-se de todos os lados, tanto para fins residenciais como comerciais. Moradias, escritórios, hotéis, oficinas, neles se instalam, podendo dizer-se que, presentemente, o progresso de uma cidade se mede pelo seu sentido vertical.

O Código Civil brasileiro de 1916, embora promulgado em plena guerra, não teve intuição do que viria a suceder em tal assunto. Não se estranhe assim que nele não se encontre qualquer referência ao condomínio em prédios de muitos pavimentos. A princípio, construídos os primeiros, passaram eles a reger-se pelos usos e costumes, bem como pelas disposições analógicas do condomínio geral.

Mas sua importância social e econômica estava a exigir intervenção legislativa mais pronunciada. Efetivamente, em 25-6-1928, surgiu o Decreto n. 5.481³, posteriormente modificado pelo Decreto-lei n. 5.234, de 8-2-1943, e pela Lei n. 285, de 5-6-1948. Organizou-se destarte seu ordenamento jurídico, completado por outras disposições avulsas, depois revogado pela Lei n. 4.591, de 16-12-1964, com as alterações da Lei n. 4.864, de 29-11-1965. (O Código Civil de 2002 regulamenta expressamente o condomínio edilício nos arts. 1.331 a 1.358.)

A nova construção jurídica foi inicialmente recebida com certa desconfiança, pois temiam-se prováveis conflitos econômicos entre os diversos proprietários, com inevitável repercussão na tela judiciária. Imaginou-se, realmente, que ela se converteria em fonte de choques e de atritos. Felizmente, porém, não se confirmaram esses prognósticos e relativamente poucos são os litígios oriundos de prédios horizontalmente fracionados em partes autônomas e determinadas.

Entretanto, como salienta Philadelpho Azevedo⁴, a relativa promiscuidade nos babélicos edifícios de apartamentos trouxe vários inconvenientes, porquanto neles maior se torna o devassamento do lar, cuja intimidade pode ser ameaçada em muitos sentidos.

Natureza jurídica — Diversas as teorias tendentes a explicar a natureza jurídica das relações que se estabelecem entre os proprietários dos vários apartamentos. Butera delas ocupa-se pormenorizadamente⁵. Limitar-nos-emos a apontá-las, sem discuti-las ou combatê-las.

Mencione-se, em primeiro lugar, teoria denominada acéfala, que nega a existência de verdadeira propriedade nessa forma de condomínio. Em segundo lugar, cumpre se recorde ponto de vista do direito francês que inclui tais relações jurídicas no capítulo das servidões. Para o legislador alemão, elas são compendiadas na parte relativa ao direito de superfície. Para outros, ainda, ocorre a existência de pessoa coletiva ou jurídica, proveniente da reunião dos vários proprietários⁶, teoria que veio a ser transição para outra, a da sociedade ou associação de fato. Entretanto, doutrina mais em voga prefere vislumbrar uma comunidade de direito, de que são titulares várias pessoas, incidindo sobre o mesmo objeto. Dentre suas variantes urge aludir ao ponto de vista de Planiol e Ripert⁷, que nos parece o mais acertado: nos edifícios de andares ou apartamentos pertencentes a proprietários diversos existe superposição de propriedades distintas e separadas, complicada pela existência de comunhão relativa a determinadas dependências de uso comum dos diversos proprietários. Aliás, anteriormente, entrevira Baudry--Lacantinerie⁸ seu aspecto extravagante, quando dizia neles coexistir mistura de propriedade exclusiva e de condomínio.

Realmente, deparam-se nos edifícios de andares ou apartamentos pertencentes a proprietários diversos uma propriedade comum e uma propriedade exclusiva ou privativa. Peretti-Griva⁹ assim enumera as peças ou dependências que constituem propriedade comum: o solo em que se constrói o edifício, suas fundações, pilastras, teto, vestíbulos, pórtico, escadas, elevadores, assoalho, corredores, pátios, aquecimento central, porão, morada do zelador, em suma, todos os efeitos e utilidades destinados ao uso comum. Cada proprietário de fração autônoma pode usar livremente das partes comuns, consoante sua destinação, de modo a que não prejudique a comunhão¹⁰.

A propriedade exclusiva ou privativa constitui-se pelas unidades ou apartamentos autônomos, delimitados pelas paredes divisórias. Cada proprietário tem domínio único e exclusivo sobre suas peças ou dependências. Com relação a estas, como diz Capitant, seus direitos são quase tão completos, quase tão absolutos, quanto os do proprietário único de sua casa.

A nova lei civil perdeu a oportunidade de dar personalidade jurídica ao condomínio, tão necessária a esse instituto, que dela precisa para poder interagir com maior desenvoltura no mundo jurídico, principalmente no que tange à aquisição de bens imóveis que se possam incorporar ao prédio já existente. Como caso concreto podemos apontar, por exemplo, a impossibilidade da compra, em nome do condomínio, de terreno contíguo para ampliar as vagas de garagem, pela falta de personalidade jurídica, obrigando os próprios condôminos, se quiserem, a adquirir em seu nome a propriedade, o que muitas vezes inviabiliza o negócio.

O condomínio é uma ficção jurídica que existe na órbita do direito. No entender da doutrina é uma quase pessoa, que infelizmente, pela nova lei civil, vai continuar sem personalidade jurídica.

Hélio Lobo Junior, então Juiz auxiliar da Egrégia Corregedoria de Justiça do Estado de São Paulo, em parecer por ele emitido na Apelação Cível n. 5.035, de 9 de dezembro de 1985, da Comarca da Capital, ao tratar de caso ligado à personalidade jurídica do condomínio regido, à época, pela Lei n. 4.591/64, concluiu no sentido de que condomínio, espólio e massa falida, embora possam estar em juízo, pois possuem capacidade para tal fim, não têm personalidade jurídica e, em consequência, não podem adquirir bens imóveis. Quanto ao condomínio edilício regido pelo Código Civil de 2002, a situação é grave. Imaginemos, p. ex., que um condomínio com duzentas unidades autônomas resolve adquirir um terreno para ampliar a área de estacionamento.

Será quase impossível tal aquisição em nome de duzentas pessoas, pois entre os condôminos há menores, pessoas falecidas, ausentes da cidade ou do país, o que inviabilizaria qualquer negócio imobiliário.

A Lei dos Registros Públicos — Lei n. 6.015/73 (art. 176, § 1º, II, n. 4) — não pode ser interpretada de forma tão singela. É verdade que ela fala em pessoa física e em pessoa jurídica.

Não podemos esquecer, contudo, que o condomínio é uma ficção jurídica existente na órbita do direito.

Os condomínios, se tiverem renda, possuem o Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas — CNPJ, por imposição de Instrução Normativa da própria Secretaria da Receita Federal (n. 87, de 26-8-1984).

Com efeito, o direito é uma ciência profundamente social; portanto, dificultando-se o registro da propriedade imóvel no Registro Público, estar-se-á negando justiça, o que é incompatível com qualquer ordenamento jurídico. E, aí, cria-se um círculo vicioso. No caso de condomínio, os condôminos serão prejudicados, pois fatalmente o imóvel acabará sendo alienado a outra pessoa, tendo em vista a dificuldade de se colherem assinaturas de duzentas pessoas, por exemplo. Afinal, o síndico é o representante legal do condomínio.

É de causar espécie a impossibilidade de se lavrar escritura de aquisição e fazer seu registro em nome do condomínio. Os Registros Públicos deveriam facilitar o acesso dos títulos, e não dificultá-lo.

Portanto, a decisão acima mencionada vem provocando grandes transtornos aos próprios cartórios e às partes interessadas.

Direito é bom senso. Toda decisão deve ser, na medida do possível, lógica, racional e coerente. O art. 176 da Lei n. 6.015/73 não pode ser interpretado isoladamente.

Carlos Maximiliano, em obra clássica, aduz que “o processo lógico propriamente dito consiste em descobrir o sentido e o alcance de expressões do Direito sem o auxílio de nenhum elemento exterior, como aplicar ao dispositivo em apreço um conjunto de regras tradicionais e precisas, tomadas de empréstimo à lógica geral. Pretende do simples estudo das normas em si, ou em conjunto, por meio de raciocínio dedutivo, obter a interpretação correta”¹¹.

Prossegue o mesmo autor sua ensinança dizendo que o processo lógico tem mais valor que o simplesmente verbal. Já se encontrava em textos positivos antigos e em livros de civilistas brasileiros ou reinícolas este conselho sábio: “Deve-se evitar a supersticiosa observância da lei que, olhando só a letra dela, destrói a sua intenção”.

Por outras palavras, o direito romano chegara a conclusão idêntica. Declarara “agir em fraude de lei aquele que, ressalvadas as palavras da mesma, desatende ao seu espírito” — Contra legem facit qui id facit quod lex prohibet. O apóstolo Paulo lançara na Segunda Epístola aos Coríntios a frase que se tornou clássica entre os jurisconsultos: “a letra mata; o espírito vivifica”.

Carlos Maximiliano termina sua lição dizendo que a segurança jurídica, objetivo superior da legislação, depende mais dos princípios cristalizados em normas escritas do que da roupagem mais ou menos apropriada em que os apresentam.

Deve, portanto, o pensamento prevalecer sobre a letra, a ideia valer mais do que o seu invólucro verbal — “mais importante e de mais força que a palavra é a intenção de quem afirma”. “Acima da palavra e mais poderosa que ela está a intenção de quem afirma, ordena, estabelece”¹².

Cumpre não perder de vista que o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil dispõe que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

R. Limongi França¹³ em preciosa monografia, diz que nas expressões do art. 5º da Lei em apreço vemos, antes de mais nada, a condenação legal do método dogmático ou exegético. Quanto à expressão “fins sociais”, pensamos que aí se pode divisar a adoção do pensamento de Alexandre Álvares, esposado por Beviláqua, segundo o qual “a aplicação da lei seguirá a marcha dos fenômenos sociais, receberá, continuamente, vida e inspiração do meio ambiente e poderá produzir maior soma possível de energia jurídica”.

E não é só. Alípio Silveira, em erudita obra¹⁴, cita o Professor Felipe Clemente Diego, notável jurisconsulto espanhol: “A lei não é meramente seu texto escrito, as palavras e orações nele contidas e as singulares declarações e particulares disposições e afirmações nele feitas. Seu texto, suas palavras e orações são os andaimes, o aparelho, o sinal atrás do qual se oculta o sentido total, espírito e conteúdo da lei”.

Pouco adiante completa seu pensamento: “A essência e conteúdo da lei não estão nas palavras, mas nas ideias, no espírito, nos superiores conceitos informadores da lei. O conteúdo espiritual dela é sempre muito mais rico do que o expressado literalmente”¹⁵.

Prossegue Alípio Silveira seu magistério pontificando que, hoje, a hermenêutica jurídica gira em torno da denominada “lógica do razoável”, e procura um sólido assento na ciência do direito. Assim, em substituição àquele formalismo lógico surgiu uma lógica própria à natureza do direito, “a lógica do razoável”, proposta por Recaséns Siches.

Alípio Silveira conclui seu raciocínio dizendo que “o aplicador há de proceder ‘razoavelmente’, investigando a realidade e sentido dos fatos, indagando os juízos de valor em que se inspira a ordem jurídica em vigor, para que se encontre a solução satisfatória, entendendo-se esta a função do que a ordem jurídica considera como sentido de justiça: esse critério de aplicação da lei nem por sombras tem pretensões à livre decisão contra legem. Recaséns Siches acentua que o juiz, em sua atividade interpretativa e adaptadora, não está autorizado a saltar por cima das normas vigentes. Ao contrário, terá a obrigação de manter-se fiel a elas. Mas dentro do âmbito das mesmas, deverá dar ao caso concreto a solução mais justa possível”¹⁶.

O Ministro Hahnemann Guimarães, como relator de acórdão, por maioria de votos, da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, enfatizou: “Não se deve, na interpretação da lei, observar estritamente a sua letra. A melhor interpretação, a melhor forma de interpretar a lei não é, sem dúvida, gramatical. A lei deve ser interpretada pelo seu fim, pela sua finalidade. A melhor interpretação da lei é, certamente, a que tem em mira o fim da lei, é a interpretação teleológica”¹⁷.

Por todo o exposto, entendemos que o art. 176 da Lei n. 6.015/73 não pode ser interpretado isoladamente. É necessário analisá-lo à luz do art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, de conformidade com a lógica do sistema e com a tradição de nosso direito. Em que pese não ter o condomínio personalidade jurídica, podemos sustentar que tem ele, como entidade, personificação anômala.

O Código de Processo Civil, no art. 12, estabelece como são representadas, ativa e passivamente, as pessoas jurídicas, e o inciso IX desse artigo atribui ao síndico a representação processual do condomínio. Assim, não se nega sua personificação, fenômeno que supera e extrapola, por evidente, a simples esfera processual.

O condomínio compra e vende, contrata empregados, presta serviços, empresta, loca ou dá em locação, transige, enfim, atua na vida negocial como qualquer pessoa jurídica; dentro de seu âmbito de atuação, o condomínio tem, portanto, existência formal¹⁸.

Sua personificação jurídica é reconhecida expressamente, p. ex., na legislação francesa, cuja doutrina o qualifica como uma criação original do legislador¹⁹.

João Batista Lopes afirma existir no condomínio personificação do patrimônio comum. Se ao espólio e à massa falida, entidades com personificação transitória, permitem-se atividades similares, com maior razão ao condomínio, que tem o conteúdo amplo de permanência inerente aos direitos reais²⁰.

Nesse diapasão é o Enunciado n. 90, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciário do Conselho da Justiça Federal, realizado no período de 11 a 13 de setembro de 2002: “Deve ser reconhecida a personalidade jurídica ao condomínio edilício”.

Existem julgados nesse sentido, sendo o leading case a sentença do Magistrado Venicio Antônio de Paula Salles, então titular da 1ª Vara de Registros Públicos da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, ao julgar a Dúvida 508.000.01.040948-3, determinando o registro de arrematação em favor do condomínio nos termos da sentença proferida em 10-7-2001.

No extinto 2º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, com interpretação análoga, a questão foi objeto de análise dos insignes Juízes Rocha de Souza²¹, Oscar Feltrin²² e Egídio Jorge Giacoia²³.

Ordenamento jurídico dos mesmos edifícios em face da lei brasileira — Como já se antecipou, atualmente, o condomínio em edificações é regulado pelos arts. 1.331 a 1.358 do Código Civil de 2002 e as incorporações imobiliárias continuam sendo disciplinadas pelos arts. 28 e seguintes da Lei n. 4.591, de 16-12-1964.

Divide-se este último documento legislativo em dois títulos diferentes, o primeiro reservado ao condomínio, derrogado pelo Código Civil de 2002, e o segundo, às incorporações²⁴, que continua em vigor, já que não foi disciplinado pela nova lei civil.

O Código Civil de 2002, em seu art. 2.045, ab-rogou a anterior lei civil de 1916 e derrogou o Código Comercial em sua primeira parte (arts. 1º a 456), não fazendo menção às demais normas que com ele colidem, inclusive à Lei n. 4.591/64, em sua primeira parte, que trata do condomínio edilício, havendo nesta hipótese a revogação tácita.

O art. 9º da Lei Complementar n. 95/98, com a redação da Lei Complementar n. 107/2001, prevê que a revogação deverá enumerar expressamente as leis revogadas. Assim, o supracitado art. 2.045 do Código Civil de 2002 é inócuo, pois o ideal seria que indicasse ele quais as leis civis que foram ab-rogadas ou derrogadas.

Se assim fosse, eliminar-se-iam as várias dúvidas que certamente surgirão com a entrada em vigor da nova lei civil, principalmente no que concerne às normas vigentes que regulam o condomínio edilício.

Essa omissão do legislador requererá dos operadores do direito certa argúcia para suprir a falta de uma completa revogação expressa, averiguando quais as normas ainda vigentes, traçando o novo perfil do Código de 2002.

Assim, o novo Código Civil revogou tacitamente a primeira parte da Lei n. 4.591/64, notadamente seus arts. 1º a 27, ficando em vigor, no que toca à lei anterior, as normas que não colidem com o novo diploma legal.

O Código Civil de 2002 tratou do tema no Capítulo VII do Livro III, tendo-o subdividido em três seções distintas: Disposições gerais, Da administração do condomínio e Da extinção do condomínio.

Quantos às incorporações, continuam sendo cuidadas pela segunda parte da Lei n. 4.591/64, que assim subdividiu a matéria: Disposições gerais, Das obrigações e direitos do incorporador, Da construção de edificações em condomínio, Das infrações e Das disposições finais e transitórias.

Referentemente ao condomínio dispõe o art. 1.331 do Código Civil de 2002: “Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos”.

Verifica-se, portanto, por meio desse dispositivo legal que o diploma incide não só sobre as edificações, como também sobre os conjuntos de edificações. Não importa o número de pavimentos. Ainda que de um só, reger-se-á o condomínio pela nova lei civil de 2002. Indispensável é, todavia, que o edifício se componha de múltiplas unidades autônomas, isoladas entre si, independentemente do número de peças e da respectiva destinação (residencial ou não residencial).

Em tal hipótese, cada unidade constituirá propriedade autônoma, com individualidade própria, submetendo-se, não só isoladamente, como no seu conjunto, à disciplina jurídica do mencionado estatuto.

Acrescenta o § 1º que “as partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas, sobrelojas ou abrigos para veículos, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários”.

O § 2º diz que “o solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou divididos”.

Deve ser entendida como propriedade exclusiva aquela cujo uso, gozo e disposição não dependem de nenhum outro condômino, por exemplo, as unidades autônomas, como lojas, garagens, salas comerciais, apartamentos etc.; já a propriedade comum tem seu uso vinculado à vontade dos condôminos, e não pode ser alienada, como, por exemplo, a área comum (estrutura do prédio, telhado etc.).

Determinava o § 3º que “a fração ideal no solo e nas outras partes comuns é proporcional ao valor da unidade imobiliária, o qual se calcula em relação ao conjunto da edificação”. Estabelecia como parâmetro para fixação da fração ideal, no solo e nas partes comuns, o valor da unidade imobiliária em relação ao conjunto da edificação. Tal inovação dependeria da experiência que resultasse da sua aplicação prática e, principalmente, das decisões jurisprudenciais.

A viabilidade dessa inovação mostrou ser impraticável a aplicação desse critério, dada a sua subjetividade. Tal aplicação foi considerada muito difícil, principalmente se levarmos em conta que em alguns prédios, situados em determinados bairros, os apartamentos de andares inferiores têm valor de venda maior, porque abrigam pessoas que, por motivos religiosos, em alguns dias da semana, não se utilizam de elevadores por não poder operar máquinas. Por sua vez, normalmente, os andares situados em patamares mais elevados têm valor de venda maior, em média 20%. A Lei n. 10.931, de 2-8-2004, modificou esse dispositivo, voltando a adotar a redação dada, até a promulgação do Código Civil de 2002, pelo § 2º do art. 1º da Lei n. 4.591, de 16-12-1964: “A cada unidade imobiliária caberá, como parte inseparável, uma fração ideal no solo e nas outras partes comuns, que será identificada em forma decimal ou ordinária, no instrumento de instituição do condomínio”; assim, a cada unidade corresponderá uma fração ideal no solo e nas partes comuns que é inseparável da unidade autônoma. A fração ideal deve ser expressa na forma decimal ou ordinária e constar do documento de instituição do condomínio. Andou bem o legislador ao fazer essa alteração restaurando a forma já consagrada, prevista na Lei n. 4.591/64, pois não fica vinculada a qualquer critério subjetivo como valor imobiliário.

O § 4º prevê: “Nenhuma unidade imobiliária pode ser privada do acesso ao logradouro público”. Institui, pois, uma servidão de passagem, sendo direito do coproprietário o livre acesso à via pública.

E, finalmente, no § 5º diz: “O terraço de cobertura é parte comum, salvo disposição contrária da escritura de constituição do condomínio”. Determina que o terraço de cobertura é parte comum, a não ser que a escritura de constituição de condomínio estipule de modo contrário²⁵.

Cumpre não perder de vista que a alienação de cada unidade, a transferência de direitos pertinentes à sua aquisição e a constituição de direitos reais sobre ela independerão do consentimento dos condôminos, e acrescente-se que, no que respeita à alienação ou transferência de direitos sobre a unidade autônoma, dependerá de prova de quitação das obrigações do alienante para com o respectivo condomínio.

O condomínio por unidades autônomas constituir-se-á por ato entre vivos ou por testamento, com registro obrigatório no Cartório de Registro de Imóveis, dele constando: a individualização de cada unidade, sua identificação e discriminação, bem como a fração ideal sobre o terreno e partes comuns, atribuída a cada unidade, dispensando-se descrição interna da unidade (art. 1.332 do Cód. Civil de 2002).

Orlando Gomes²⁶ observa, com razão, que, na prática, podemos afirmar que se pode instituir o condomínio por destinação do proprietário do edifício, por incorporação e por testamento. Pela primeira, o dono do terreno constrói um edifício dividindo-o em apartamentos autônomos. Edifício já construído também é suscetível de ser adaptado para o mesmo fim, mediante escritura pública registrada no Cartório de Registro de Imóveis, devendo ela conter: a) a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas umas das outras e das partes comuns; b) a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, em relação ao terreno e às partes comuns; e c) o fim a que as unidades se destinam. A venda das unidades pode ser efetuada depois de concluída a obra ou no período da construção, mas, no caso, é o próprio dono do edifício que constitui o condomínio sui generis, ao alienar as unidades em que o secionou. A segunda, a incorporação imobiliária, é considerada pela lei uma atividade, mas, tecnicamente, é o negócio jurídico de constituição da propriedade horizontal. Embora, às vezes, o compromisso seja assumido, em relação a alguns, quando o prédio já está em construção, normalmente os apartamentos ou conjuntos são vendidos na planta. O incorporador assume a obrigação de construir o edifício e entregar, apta à habitação, a cada adquirente, a unidade que este se comprometeu a comprar. A incorporação é economicamente um empreendimento que consiste em obter o capital necessário à construção do edifício, em geral mediante a venda, por antecipação, dos apartamentos de que se constituirá. Daí a necessidade que tem o incorporador de colocar no mercado imobiliário certo número de apartamentos, que promete construir com as entradas dos promitentes-compradores e, não raro, com financiamento obtido de estabelecimento de crédito. E a terceira forma de instituição do condomínio é pelo testamento, em que se recebe, por herança, um prédio que deverá ter tal configuração. Deveras, se constar do acervo hereditário um edifício de apartamentos da propriedade exclusiva do de cujus e se a partilha entre os coerdeiros consistir na outorga de apartamentos a cada um deles, claro está que esse fato dá origem a uma propriedade horizontal. O condomínio pode ser instituído por vários herdeiros, após a homologação da partilha, se o bem, objeto da herança, for um edifício, e pode também ser instituído por arrematação em hasta pública, doação ou compra de frações do edifício, e ainda por sentença judicial em ação de divisão²⁷.

Relativamente à convenção de condomínio, dispõe o art. 1.333 que: “A convenção que constitui o condomínio edilício deve ser subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais e torna-se, desde logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção”²⁸.

Acrescenta o seu parágrafo único: “Para ser oponível contra terceiros, a convenção do condomínio deverá ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis”.

Assim, considera-se aprovada, e obrigatória para os proprietários de unidades, promitentes compradores, cessionários e promitentes cessionários, atuais e futuros, como para qualquer ocupante, a convenção que reúna as assinaturas de titulares de direito que representem, no mínimo, dois terços das frações ideais que compõem o condomínio.

Segundo o entendimento de Caio Mário da Silva Pereira²⁹, a convenção é o estatuto disciplinar interno dos condôminos, que atende à conveniência de se estabelecer um regime harmônico de relações que elimine ou reduza ao mínimo as zonas de atrito³⁰.

Em consonância com o art. 1.334, além de outras normas aprovadas pelos interessados, a convenção deve conter: a) a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio; b) sua forma de administração; c) a competência das assembleias, forma de sua convocação e quorum exigido para as deliberações; d) as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores; e) o regimento interno.

Acrescenta, ainda, o § 1º que “a convenção poderá ser feita por escritura pública ou instrumento particular, e o § 2º equipara “aos proprietários, para os fins deste artigo, salvo disposição em contrário, os promitentes compradores e os cessionários de direitos relativos às unidades autônomas”³¹.

O art. 1.335 e seus incisos cuidam dos direitos dos condôminos.

O primordial direito do adquirente da unidade é o de usar, gozar e dispor dela, com exclusão de qualquer outra pessoa, independentemente do consentimento dos proprietários de outras unidades.

O proprietário, além dos direitos que lhe são inerentes, exerce outros, na qualidade de condômino, como, por exemplo, o de utilizar certas partes do edifício (hall de entrada, escadas, elevadores, corredores etc.). Enfim, tudo o que é necessário ao uso e gozo da unidade autônoma deve ser-lhe assegurado.

São direitos do condômino:

a) aqueles atinentes ao direito de propriedade, como o uso, o gozo, a fruição e a alienação das suas unidades (inciso I do art. 1.335);

b) usar as partes comuns, as quais devem ser disciplinadas na convenção, nunca extrapolando os direitos previstos nesse artigo, contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores das unidades (inciso II do art. 1.335);

c) votar e participar das assembleias, desde que esteja em dia com suas contribuições condominiais (inciso III do art. 1.335).

Questão controvertida, sempre trazida à baila, é a presença de animais no edifício.

A possibilidade de se permitir ou não a presença de animais é questão que deve ser objeto de disciplina na convenção ou no regulamento. Tem entendido a jurisprudência que é permitida a mantença de animais de pequeno porte, que não incomodem a vizinhança nem se utilizem das áreas comuns, matéria, contudo, que depende de prova, a ser demonstrada; recomenda-se, pois, moderação no exame do caso concreto³².

São deveres dos condôminos, segundo o art. 1.336 do Código Civil de 2002: I — contribuir para as despesas do condomínio, na proporção de suas frações ideais, salvo disposição em contrário na convenção³³; II — não realizar obras que comprometam a segurança da edificação; III — não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas; IV — dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes”.

Esclarece o § 1º que “o condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo previstos, os de um por cento ao mês e multa de até dois por cento sobre o débito”.

A multa por impontualidade, que era de vinte por cento, nos termos da Lei n. 4.591/64, foi reduzida para dois por cento, medida que pode estimular a inadimplência, já bastante elevada, sobrecarregando os demais condôminos, que terão que ratear esse passivo, isso tudo agravado pela não previsão de atualização monetária dos haveres, ainda mais se considerarmos a morosidade da Justiça, beneficiando o mau pagador.

Sobreleva notar que as despesas originadas pelo condomínio edilício, que devem ser suportadas pelos condôminos, não podem ser consideradas relações de consumo, mas pagamento de serviços prestados por terceiros ao condomínio, não se aplicando, por conseguinte, as regras do Código de Defesa do Consumidor, que consagrou a multa de dois por cento.

Melhor seria se a multa a que ficasse sujeito o condômino que não pagasse a sua contribuição fosse fixada em assembleia, com a aprovação de pelo menos dois terços dos condôminos, atendido o princípio da razoabilidade, pois assim seu valor seria mais equânime e evitar-se-ia o estímulo à inadimplência.

Os juros que deve suportar o condômino inadimplente são de um por cento ao mês, se a convenção não dispuser de modo diverso, sendo que, se convencionados, devem ser fixados levando sempre em conta o critério da razoabilidade.

A multa e os juros previstos no § 1º do art. 1.336 só têm aplicação nos condomínios constituídos na vigência da nova lei civil de 2002. Aos condomínios constituídos na vigência da lei anterior, em cujas convenções estiver prevista a multa de vinte por cento, esta deve ser aplicada. Isso porque, o art. 6º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Dec.-lei n. 4.657, de 4-9-1942) diz que a lei nova, embora tenha aplicação imediata, deverá respeitar, entre outras hipóteses, o ato jurídico perfeito, que deve ser entendido como aquele praticado e consumado na vigência da lei anterior³⁴.

Ora, as convenções feitas sob a égide da Lei n. 4.591/64, bem como aquelas que foram firmadas na forma das legislações anteriores (Dec. n. 5.481, de 25-6-1928, posteriormente modificado pelo Dec.-lei n. 5.234, de 8-2-1943, e pela Lei n. 285, de 5-6-1948) que disciplinavam a matéria, e que previam multa de vinte por cento, devem aplicar a multa nelas previstas, pois as convenções são atos jurídicos perfeitos e não podem ser alteradas pela lei nova.

As convenções são atos negociais firmados entre particulares que disciplinam condutas de caráter privado, regras que podem ser modificadas pelos condôminos, tendo caráter eminentemente negocial; não disciplinam, nem poderiam disciplinar ou transigir sobre normas de direito indisponível.

Assim, a lei nova não pode afetar as convenções já existentes, pois não se cuida no caso de norma de ordem pública, única hipótese em que a lei nova tem aplicação imediata em se tratando de ato jurídico perfeito.

Em que pese nosso entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no v. acórdão que julgou o Recurso Especial n. 722.904, o qual teve como relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, entendeu que o Código Civil de 2002 prevê o patamar de dois por cento para a multa por inadimplência, e esse percentual deve ser aplicado mesmo se a convenção for anterior à data em que entrou em vigor a nova lei, ou seja, 11-1-2003. No que toca às prestações devidas, ou seja, aquelas que venceram antes de entrar em vigor a nova lei, entende o culto relator que “aplica-se sobre o débito a multa de 20%, como previsto na legislação de regência da época. Todavia, para as prestações devidas após a entrada em vigor, aplica-se a multa de 2% prevista no artigo 1.336 do novo Código”.

Nesse sentido também é o entendimento da 4ª Turma do mesmo Superior Tribunal de Justiça, conforme consta do Recurso Especial n. 679.019, publicado no DJU de 20-6-2005, em processo relatado pelo Ministro Jorge Scartezzini.

De acordo, porém, com o § 2º do art. 1.336, “o condômino, que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos incisos II a IV, pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem; não havendo disposição expressa, caberá à assembleia geral, por dois terços no mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa”.

Esse parágrafo trata da multa a ser imposta aos condôminos que descumprirem os incisos II a IV do art. 1.336 do novo Código Civil. Deve ela estar prevista na convenção ou no ato constitutivo do condomínio, mas deverá sempre obedecer ao limite máximo de cinco vezes o valor da contribuição mensal.

Se não estiver expressa no ato constitutivo ou na convenção, deverá a multa ser fixada por assembleia, com aprovação de dois terços dos condôminos restantes, excluindo, à evidência, o condômino infrator.

A imposição da multa não exclui a responsabilidade do condômino infrator pela indenização por perdas e danos que causar.

Para efeitos tributários, cada unidade autônoma será tratada como prédio isolado, contribuindo o respectivo condômino, diretamente, com as importâncias relativas aos impostos e taxas federais, estaduais e municipais, na forma dos respectivos lançamentos.

Ex vi do art. 1.336, n. I, cada condômino concorrerá nas despesas do condomínio, recolhendo, nos prazos previstos na convenção, a quota-parte que lhe couber em rateio, na proporção de suas frações ideais. Ao síndico cabe arrecadar as contribuições, competindo-lhe promover a cobrança judicial das quotas atrasadas (art. 1.348, n. VII, do Cód. Civil de 2002)³⁵.

Diz o art. 1.337 do Código Civil de 2002 que “o condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente com os seus deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem”. E seu parágrafo único assim preceitua: “O condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento antissocial, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembleia”.

Estabelece multa de até um quíntuplo da cota condominial para o condômino ou possuidor que é reincidente e não cumpre seus deveres perante o condomínio, podendo ser imposta, inclusive, ao condômino que reiteradamente não paga as suas cotas condominiais, sobrecarregando os demais partícipes, e deve essa multa ser fixada considerando-se a reiteração e a gravidade da falta, não eximindo o condômino infrator de responder por perdas e danos.

A multa prevista no caput do art. 1.337 deve ser imposta com a aprovação em assembleia de três quartos dos condôminos restantes, excluindo, obviamente, o condômino infrator.

Já o parágrafo único prevê pesada multa, de dez vezes o valor da cota condominial, ao intitulado condômino antissocial, que é, em suma, aquele que não tem um comportamento compatível com a vida em condomínio, não respeitando as limitações naturais dos edifícios coletivos, infringindo as mais elementares normas de convivência, provocando atritos de vizinhança, ou mesmo tendo conduta penalmente punível.

Tal multa pode ser imposta de imediato pelo síndico, ou pelo corpo diretivo do edifício, na forma do que for disciplinado na convenção; deve, todavia, sua imposição ser ratificada por ulterior deliberação da assembleia.

A lei civil de 2002 previu, a nosso ver corretamente, aplicação ao condômino antissocial de pesada multa de caráter eminentemente financeiro, afastando-se do tipo de pena de interdição de direitos, como proibição de frequentar partes da área comum, por exemplo, piscinas e quadras de tênis etc.³⁶, pois esse tipo de punição poderia infringir norma constitucional que regula os direitos individuais, tornando-se inócua³⁷.

Ainda na seção que trata das disposições gerais, prevê o art. 1.338 que se o condômino pretender alugar uma vaga na garagem a ele pertencente, preferirá, sempre, se iguais forem as condições, qualquer dos condôminos a estranhos, e, entre todos, os possuidores.

Essa norma traz para os dispositivos que regulam o condomínio em plano horizontal o exercício do direito de preferência, que é salutar, evitando atritos no que concerne à locação de garagens.

Em face dessa norma, fica claro que o condômino pode alugar a terceiros sua vaga na garagem, desde que dê direito de preferência aos demais condôminos; essa faculdade existe em homenagem ao direito de propriedade, que é constitucionalmente protegido³⁸.

Preceitua o art. 1.339: “Os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua propriedade exclusiva; são também inseparáveis das frações ideais correspondentes as unidades imobiliárias, com as suas partes acessórias. § 1º Nos casos deste artigo é proibido alienar ou gravar os bens em separado. § 2º É permitido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino, só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio, e se a ela não se opuser a respectiva assembleia geral”.

Este artigo consagra o velho princípio de que o acessório segue o principal, estatuindo serem inseparáveis da propriedade exclusiva as partes comuns, bem como as frações ideais a elas correspondentes.

O § 1º traz a proibição da venda ou gravame das partes em separado, só podendo, a contrario sensu, ser vendido ou gravado o todo, ainda dentro do princípio de que o acessório segue o principal.

O § 2º prevê a venda apenas quando autorizada pelo ato constitutivo do condomínio ou da convenção, devendo, em qualquer hipótese, a venda ser aprovada pela assembleia dos condôminos, tendo sempre preferência o condômino ao estranho.

Insta salientar que só haverá a possibilidade de alienar a garagem se houver matrícula em separado da unidade autônoma e lançamento fiscal individualizado.

Entendemos que a aplicação dessa norma será remota, uma vez que na maioria dos condomínios no Brasil a garagem integra a matrícula e o lançamento fiscal da unidade autônoma a que está vinculada, seja ela residencial ou comercial³⁹.

As despesas relativas às partes comuns de alguns condôminos, bem como as das partes comuns de uso exclusivo de um deles, devem ser suportadas pelos condôminos, ou pelo condomínio (art. 1.340 do Cód. Civil de 2002).

Assim, o pagamento das despesas que concernem ao uso das áreas comuns de uso exclusivo, como, por exemplo, a cobertura do edifício, hall de elevador privativo etc., devem ser pagas pelo condômino que a utiliza. Tal dispositivo consagra, mais uma vez, o princípio que veda o enriquecimento sem justa causa⁴⁰.

O art. 1.341 do Código Civil disciplina a realização de obras em condomínio, prevendo que depende:

“I — se voluptuárias, de voto de dois terços dos condôminos;

II — se úteis, de voto da maioria dos condôminos.

§ 1º As obras ou reparações necessárias podem ser realizadas, independentemente de autorização, pelo síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento deste, por qualquer condômino.

§ 2º Se as obras ou reparos necessários forem urgentes e importarem em despesas excessivas, determinada sua realização, o síndico ou o condômino que tomou a iniciativa delas dará ciência à assembleia, que deverá ser convocada imediatamente.

§ 3º Não sendo urgentes, as obras ou reparos necessários, que importarem em despesas excessivas, somente poderão ser efetuadas após autorização da assembleia, especialmente convocada pelo síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento deste, por qualquer dos condôminos.

§ 4º O condômino que realizar obras ou reparos necessários será reembolsado das despesas que efetuar, não tendo direito à restituição das que fizer com obras ou reparos de outra natureza, embora de interesse comum”.

Esse dispositivo legal fixa quorum qualificado para a aprovação de realização de obras no condomínio.

Faz a distinção entre benfeitorias necessárias, úteis e voluptuárias, permitindo que, quando se trata de obra necessária e urgente, o síndico, ou qualquer condômino, se aquele for omisso, poderá fazê-la, independentemente de autorização da assembleia, devendo aprová-la posteriormente.

Nesse caso, o condômino que fez obras necessárias no condomínio será reembolsado, se comprovar a necessidade, bem como sua realização⁴¹.

Ainda tratando da realização de obras, diz o art. 1.342: “A realização de obras, em partes comuns, em acréscimo às já existentes, a fim de lhes facilitar ou aumentar a utilização, depende da aprovação de dois terços dos votos dos condôminos, não sendo permitidas construções, nas partes comuns, suscetíveis de prejudicar a utilização, por qualquer dos condôminos, das partes próprias, ou comuns”.

Fixa também a necessidade de quorum qualificado para aprovação de realização de obras de acréscimo em área comum, que é de dois terços da totalidade dos condôminos, sendo que essas obras serão vedadas se causarem prejuízo, dificultando a utilização da área comum⁴².

Para a construção de outro pavimento, ou mesmo de outro edifício no solo comum, o art. 1.343 da nova lei civil de 2002 determina a necessidade da aprovação da unanimidade dos condôminos para a sua realização, pois trata-se de obras na área comum que importam em modificação das frações ideais de terreno.

Segundo Paulo Nader⁴³: “Quando a Lei Civil diz acréscimos não significa, necessariamente, ampliação de cômodos, corredores, salas já existentes, porque isto seria lógico, não faria sentido. A construção de um cômodo, nos fundos do terreno, para recreação das crianças ou ocupação pelo caseiro, é acréscimo em relação ao todo edificado, mas não se agrega diretamente ao corpo do prédio. Tal tipo de acréscimo não se enquadra no suposto do art. 1.343, que se refere à edificação de outro pavimento ou, no solo comum, de outro prédio destinado a unidades imobiliárias. Para ambos os casos exige-se a aprovação de todos os condôminos. Dadas as repercussões maiores de tais edificações, que provocam a redefinição das frações ideais, alteração do projeto original, implicações outras, como a sobrecarga na rede de esgoto, provável contratação de funcionários, elevados encargos financeiros, justifica-se a exigência da aprovação unânime dos proprietários”⁴⁴.

Preceitua o art. 1.344 que: “Ao proprietário do terraço de cobertura incumbem as despesas da sua conservação, de modo que não haja danos às unidades imobiliárias inferiores”.

Fica aqui estabelecido que é dever do proprietário que utiliza a cobertura ou terraço cuidar de sua conservação, arcando com as despesas, inclusive reparando possíveis infiltrações de água nos pavimentos inferiores, sempre a suas expensas, nunca onerando o condomínio.

Sílvio de Salvo Venosa⁴⁵, com razão, adverte que, “quando, no entanto, houver danos estruturais, mesmo que o terraço pertença à cobertura, os reparos deverão caber ao condomínio, sempre com ação de regresso, se couber, ao construtor”⁴⁶.

Diz o art. 1.345: “O adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios”.

Trata-se de uma obrigação propter rem (em virtude da coisa); ao adquirir uma unidade condominial, cabe ao comprador a responsabilidade de saldar os débitos da unidade que comprou, se existirem, uma vez que o vínculo se estabelece não com uma pessoa determinada, mas com quer que seja o titular daquele direito real⁴⁷.

Versa o art. 1.346 da nova lei civil de 2002 sobre a obrigatoriedade do seguro de toda a edificação contra o risco de incêndio ou destruição, total ou parcial, cujo prêmio será suportado pelos condôminos.

Por força deste dispositivo legal é obrigatória a contratação de seguro de todo o prédio, contra a possibilidade de incêndio ou destruição total ou parcial da edificação. Ocorrendo o sinistro, a indenização paga pela segurada será dividida entre os condôminos na proporção de suas frações ideais.

Em que pese o seguro da edificação ser obrigatório, cada condômino poderá contratá-lo em separado para sua unidade autônoma, às suas expensas.

A seguradora será escolhida livremente pelo síndico, e a escolha deverá recair sobre empresa idônea, sob pena de responsabilidade pessoal do síndico no caso de desídia⁴⁸.

Prevê a nova lei civil, em seguida, na seção Da administração do condomínio, a escolha do síndico (art. 1.347), que poderá ou não ser condômino, com mandato de até dois anos, podendo ser reconduzido⁴⁹, competindo-lhe, de acordo com o art. 1.348: “I — convocar a assembleia dos condôminos; II — representar, ativa e passivamente, o condomínio, praticando, em juízo ou fora dele, os atos necessários à defesa dos interesses comuns; III — dar imediato conhecimento à assembleia da existência de procedimento judicial ou administrativo, de interesse do condomínio; IV — cumprir e fazer cumprir a convenção, o regimento interno e as determinações da assembleia; V — diligenciar a conservação e a guarda das partes comuns e zelar pela prestação dos serviços que interessem aos possuidores; VI — elaborar o orçamento da receita e da despesa relativa a cada ano; VII — cobrar dos condôminos as suas contribuições, bem como impor e cobrar as multas devidas; VIII — prestar contas à assembleia, anualmente e quando exigida⁵⁰; IX — realizar o seguro da parte comum”⁵¹.

Embora o síndico tenha a representação ativa e passiva do condomínio, judicial (n. II do art. 1.348 do Cód. Civil de 2002 e art. 12 do Cód. Proc. Civil) e extrajudicial (n. II do art. 1.348 do Cód. Civil de 2002), deve ser destacado que, na hipótese de demanda judicial que envolva interesses privados dos condôminos, por exemplo, desapropriação de unidades autônomas ou de partes comuns, será obrigatória a citação de todos os coproprietários interessados.

A assembleia poderá investir outra pessoa no lugar do síndico, dando a ela os poderes de representação (§ 1º).

As funções administrativas podem ser delegadas a pessoas de confiança do síndico, e sob a sua inteira responsabilidade, mediante aprovação da assembleia geral dos condôminos, salvo se a convenção dispuser de maneira contrária (§ 2º).

A convenção poderá estipular que dos atos do síndico caiba recurso para a assembleia, convocada pelo interessado.

Ao síndico, que poderá ser condômino ou pessoa física ou jurídica estranha ao condomínio, poderá ser fixada a remuneração pela mesma assembleia que o eleger, salvo se a convenção dispuser diferentemente.

O síndico que praticar irregularidades, não prestar contas ou não administrar convenientemente o condomínio poderá ser destituído, pela forma e sob as condições previstas na convenção, ou, no silêncio desta, pelo voto da maioria absoluta dos condôminos, presentes, em assembleia geral especialmente convocada para os fins do § 2º do art. 1.348 do Código Civil de 2002 (art. 1.349)⁵².

Preceitua o art. 1.350 que: “Convocará o síndico, anualmente, reunião da assembleia dos condôminos, na forma prevista na convenção, a fim de aprovar o orçamento das despesas, as contribuições dos condôminos e a prestação de contas, e eventualmente eleger-lhe o substituto e alterar o regimento interno. § 1º Se o síndico não convocar a assembleia, um quarto dos condôminos poderá fazê-lo. § 2º Se a assembleia não se reunir, o juiz decidirá, a requerimento de qualquer condômino”.

Assim, anualmente deverá ser convocada assembleia ordinária com o fim de aprovar orçamento, as contribuições dos condôminos e as contas⁵³. Não o sendo, um quarto dos condôminos poderá convocá-la e, se a assembleia não se reunir, caberá a decisão ao juiz, a requerimento de qualquer condômino.

A alteração da convenção e do regimento interno depende de dois terços dos votos dos condôminos; já a mudança da destinação do edifício, ou da unidade imobiliária, depende de aprovação pela unanimidade dos condôminos (art. 1.351 do Cód. Civil de 2002).

Estão previstos no art. 1.351 da nova lei civil dois “quorum” especiais: a) dois terços para a alteração da convenção e do regimento interno; e b) unanimidade para mudar a destinação do prédio⁵⁴.

Entendemos que a previsão de unanimidade de votos para a mudança de destinação do prédio é de excessivo rigor, pois existem edifícios, principalmente no centro velho da cidade de São Paulo, que não mais se prestam para moradia, e a unanimidade impede a mudança de sua destinação e consequentemente a sua comercialização, provocando a desvalorização do bem, com prejuízos incomensuráveis aos proprietários.

Tal regra é um paradoxo, pois, se para emendar a Constituição da República não se exige unanimidade, por que a mudança de uma regra de direito privado a exigiria?

As deliberações em assembleia serão tomadas, sempre, por maioria dos votos dos condôminos presentes. Se as deliberações forem tomadas em primeira convocação, o quorum será de pelos menos metade das frações ideais, sendo certo que, se a lei exigir quorum especial, as deliberações serão tomadas levando em conta esse quorum especial (art. 1.352 do Cód. Civil de 2002)⁵⁵.

O parágrafo único do art. 1.352 diz que “os votos serão proporcionais às frações ideais no solo e nas outras partes comuns pertencentes a cada condômino, salvo disposição diversa da convenção de constituição do condomínio”.

Os votos serão sempre computados de acordo com a proporção da fração ideal do solo e nas outras partes comuns pertencentes a cada condômino, exceto se o ato constitutivo do condomínio dispor de modo diverso⁵⁶.

Se a deliberação for tomada em segunda convocação, reza o art. 1.353 que ela será tomada “por maioria dos votos dos presentes, salvo quando exigido quorum especial”.

Para deliberação em segunda convocação exige-se quorum igual à maioria dos votos dos presentes, não sendo necessário que estes representem a metade das frações ideais. Em suma, as deliberações poderão ser tomadas por qualquer número⁵⁷.

O art. 1.354 diz que “a assembleia não poderá deliberar se todos os condôminos não forem convocados para a reunião”. Agora a convocação de todos os condôminos é obrigatória, sob pena de nulidade.

Representa este artigo uma inovação em relação à Lei n. 4.591/64, ao prever a convocação de todos os condôminos para as assembleias, sob pena de nulidade.

A convocação deve ser pessoal ao condômino e não ao ocupante da unidade. Se aquela não for possível, principalmente em se tratando de prédio com grande número de unidades, a convocação deverá ser feita por edital publicado em jornal de grande circulação.

Poderá a assembleia geral extraordinária ser convocada: a) pelo síndico; b) ou por um quarto dos condôminos (art. 1.355).

Nesse dispositivo legal está regulada a convocação de assembleias extraordinárias, que deverá ser feita pelo síndico ou pela quarta parte dos condôminos, como ocorre na hipótese das assembleias ordinárias⁵⁸.

Contempla ainda a lei a criação de um Conselho Fiscal, constituído de três condôminos, ao qual compete dar parecer sobre as contas do síndico, que será eleito pelo prazo de dois anos (art. 1.356).

O Conselho Fiscal de que cuida o artigo 1.356 tem como competência exclusiva opinar sobre as contas do síndico, propondo sua aprovação ou rejeição, submetendo a decisão à deliberação das assembleias.

É de todo prudente que o mandato do conselho fiscal coincida com o do síndico⁵⁹.

Por fim, encerra o Capítulo VII do Título III do Livro III a Seção III: Da extinção do condomínio, que é disciplinada pelos arts. 1.357 e 1.358.

Diz o art. 1.357 que: “Se a edificação for total ou consideravelmente destruída, ou ameace ruína, os condôminos deliberarão em assembleia sobre a reconstrução, ou venda, por votos que representem metade mais uma das frações ideais. § 1º Deliberada a reconstrução, poderá o condômino eximir-se do pagamento das despesas respectivas, alienando os seus direitos a outros condôminos, mediante avaliação judicial. § 2º Realizada a venda, em que se preferirá, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, será repartido o apurado entre os condôminos, proporcionalmente ao valor das suas unidades imobiliárias”.

Extingue-se o condomínio se a construção ruir parcial ou totalmente, e a assembleia decidirá sobre a reconstrução ou venda do imóvel. O quorum para tal desiderato é de metade mais um.

Na hipótese de reconstrução, poderá o condômino exonerar-se do pagamento vendendo seus direitos a outros condôminos; ocorrendo a venda, o condômino terá direito de preferência em relação ao estranho.

A mesma regra aplicada na hipótese de venda (§ 2º do art. 1.357) deverá sê-lo na hipótese de desapropriação, ou seja, a indenização será repartida na proporção do valor das unidades imobiliárias (art. 1.358 do Cód. Civil de 2002).

A citação da ação de desapropriação deverá ser feita pessoalmente para cada condômino; sendo ele casado, deverá também ser citado o cônjuge; se morto, o inventariante; se menor ou incapaz, o tutor ou curador; se falido, o síndico; e se pessoa jurídica, o seu representante legal. Isso porque se trata de ação que versa sobre direito real, e o síndico só representa o condomínio nas ações relativas a sua administração e nunca quando envolve o direito de propriedade de cada titular de domínio.

No Título II da Lei n. 4.591/64, que não foi atingido pela nova lei civil de 2002, o legislador disciplina as incorporações, que, até então, não eram reguladas, em nosso direito positivo, por diploma específico e próprio.

De acordo com o art. 28, parágrafo único, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.

Na incorporação imobiliária a figura primordial é a do incorporador. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas (art. 29).

A iniciativa e a responsabilidade das incorporações imobiliárias caberão ao incorporador, que somente poderá ser: a) o proprietário do terreno, o promitente-comprador, o cessionário deste ou promitente-cessionário com título que satisfaça os requisitos da alínea a do art. 32; b) o construtor ou corretor de imóvel (art. 31).

Estabelece o art. 32 que o incorporador somente poderá negociar sobre unidades autônomas após ter arquivado no cartório competente de Registro de Imóveis os seguintes documentos: a) título de propriedade do terreno, ou de promessa, irrevogável e irretratável, de compra e venda ou de cessão de direitos ou de permuta do qual conste cláusula de imissão na posse do imóvel, não haja estipulações impeditivas de sua alienação em frações ideais e inclua consentimento para demolição e construção, devidamente registrado; b) certidões negativas de impostos federais, estaduais e municipais, de protesto de títulos, de ações cíveis e criminais e de ônus reais relativamente ao imóvel, aos alienantes do terreno e ao incorporador; c) histórico dos títulos de propriedade do imóvel, abrangendo os últimos vinte anos, acompanhado de certidão dos respectivos registros; d) projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes; e) cálculo das áreas das edificações, discriminando, além da global, a das partes comuns, e indicando cada tipo de unidade e respectiva metragem de área construída; f) certidão negativa de débito para com a Previdência Social, quando o titular de direitos sobre o terreno for responsável pela arrecadação das respectivas contribuições; g) memorial descritivo das edificações da obra projetada, segundo modelo a que refere o n. IV do art. 53 da Lei; h) avaliação do custo global da obra, atualizada à data do arquivamento, calculada de acordo com a norma do n. III do art. 53, com base nos custos unitários referidos no art. 54, discriminando-se, também, o custo de construção de cada unidade, devidamente autenticada pelo profissional responsável pela obra; i) discriminação das frações ideais de terreno com as unidades autônomas que a elas corresponderão; j) minuta da futura convenção de condomínio que regerá a edificação ou o conjunto de edificações; k) declaração em que se defina a parcela do preço de que trata o n. II, do art. 39; l) certidão do instrumento público de mandato, referido no § 1º do art. 31; m) declaração expressa em que se fixe, se houver, o prazo de carência (art. 34); n) atestado de idoneidade financeira, fornecido por estabelecimento de crédito que opere no país há mais de cinco anos⁶⁰.

A documentação referida nesse artigo, após o exame do Oficial do Registro de Imóveis, será arquivada em cartório, fazendo-se competente registro (§ 1º).

Os contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas serão também averbáveis à margem do registro de que trata este artigo (§ 2º).

O número do registro referido no § 1º, bem como a indicação do cartório competente, constará, obrigatoriamente, dos anúncios, impressos, publicações, propostas, contratos, preliminares ou definitivos, referentes à incorporação, salvo dos anúncios “classificados” (§ 3º).

Os oficiais do Registro de Imóveis têm as atribuições designadas nos §§ 4º, 5º e 6º e responderão civil e criminalmente se efetuarem arquivamento contraveniente à lei ou derem certidão sem arquivamento de todos os documentos exigidos (art. 32, § 7º).

O registro da incorporação será válido pelo prazo de cento e vinte dias, findo o qual, se ela ainda não se houver concretizado, o incorporador só poderá negociar unidades depois de atualizar a documentação a que se refere o artigo anterior, revalidando o registro por igual prazo (art. 33).

Faculta a lei ao incorporador a desistência do empreendimento, desde que haja fixado prazo de carência. Nos arts. 34, 35 e 36 vem disciplinada essa renúncia da incorporação.

No capítulo relativo à construção de edificação em condomínio são, por fim, reguladas, sucessivamente, a construção em geral, a construção por empreitada, a construção por administração, as infrações e as disposições finais e transitórias (arts. 48 a 70).

Responsabilidade civil no condomínio edilício — Biasi Ruggiero, com acerto, nos alerta que: “O art. 1.529 do Código Civil (atual art. 938 do Código Civil de 2002) estabelece a responsabilidade que os romanos chamavam de effusis et dejectis, ou seja, a obrigação do ocupante do imóvel de responder pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar inadequado”⁶¹.

Temos aí a chamada responsabilidade “objetiva”, uma vez que o dono da casa, o empresário ou o chefe da família que ocupa o prédio, ainda que prove não ter tido qualquer culpa, não escapará do pagamento de indenização.

É evidente que, inexistindo nexo etiológico, ou seja, relação de causalidade entre o dano e a queda da coisa, ou, também, se demonstrada a culpa exclusiva da vítima, que teria dado causa ao prejuízo de que se queixa, a responsabilidade civil do condomínio não se configurará.

Vale aqui também lembrar as sempre judiciosas observações de Biasi Ruggiero: “Quem tem a infelicidade de morar em prédio baixo, vizinho de um edifício, sabe muito bem a que tipo de desconfortos, até mesmo riscos, está sujeito. Os apartamentos do pavimento térreo ou do primeiro andar comumente aproveitam-se dessas ocorrências para justificar a cobertura que implantam em locais concebidos como descobertos. Com isso, acabam ganhando área útil maior. Aqui em São Paulo, na Ladeira General Carneiro, numa dessas comemorações que os escritórios costumam fazer nos fins de ano, ocorreu fato triste. Um dos frequentadores, ao que me lembro até um não convidado, um penetra, jogou um cubo de gelo pela janela, e esse objeto matou um passante”⁶².

Quem frequenta as praias do litoral paulista, principalmente na época das festas de fim de ano e do Carnaval, presencia constantes cenas de vandalismo.

Moradores incautos ou mesmo crianças mal-educadas arremessam todos os tipos de coisas, como dejetos, sacos plásticos cheios de líquidos, formando verdadeira bolsa ou, melhor dizendo, bomba.

A localização do causador do possível dano quase sempre é impossível. Daí surge o seguinte dilema: quem deverá indenizar a vítima?

Cremos que a melhor solução é a apresentada pelo saudoso Biasi Ruggiero: “Nesse caso, indaga-se: o condomínio todo deverá ser responsabilizado? A posição da jurisprudência, com apoio na doutrina de Pontes de Miranda, tem sido responsabilizar apenas os condôminos cujas unidades se situam na ala do edifício na qual, provada ou presumidamente, estaria posicionado o agressor. Pode não ser absolutamente justa tal solução. É, entretanto, razoável. Não teria qualquer cabimento o proprietário de apartamento situado em parte de onde nunca poderia ter partido o lançamento do objeto contribuir no rateio da indenização. Transcrevo trecho das ponderações de acórdão que versa sobre o tema: ‘Havendo no edifício conjuntos ou apartamentos de onde são impossíveis os arremessos, manifesta se torna a ilegitimidade dos proprietários dessas partes para responderem pelos prejuízos e do síndico do condomínio para responder por todos, indistintamente. Para que se exija do condomínio a assunção da responsabilidade, necessário se torna que se tenha como presumível a participação de todos os condôminos. Não se verificando essa probabilidade, à ação devem ser chamados somente os condôminos ou moradores dos conjuntos que têm vizinhança e condição para, de cima, lançar coisas sobre a cobertura do vizinho’ (RT, 530/212)”⁶³.

Conforme lição de Clóvis Beviláqua, a responsabilidade é puramente objetiva: “Pouco importa que não haja postura municipal ou regulamento de higiene proibindo atirar coisas para fora da casa em lugar não destinado a esse mister. O ponto de vista do Código Civil é o dano à pessoa ou aos bens de outrem. A responsabilidade é objetiva e recai sobre o habitante da casa, que não se escusa alegando que o ato prejudicial foi praticado por outra pessoa”⁶⁴.

Estabelecido que a responsabilidade civil do condomínio edilício é objetiva, vamos analisá-la em face das ações dos condomínios ou de seus habitantes e do síndico, atribuindo a responsabilidade a cada um deles ou à comunidade condominial.

No que tange à responsabilidade civil resultante da queda de coisas líquidas ou sólidas em lugares indevidos, importante é a lição de Sérgio Cavalieri Filho⁶⁵: “O Código Civil disciplina a matéria em seu art. 938, que reproduz o art. 1.529 do Código de 1916, apenas substituindo a palavra ‘casa’ por ‘prédio’ — o que já não era sem tempo. A expressão ‘casa’, tomada em sentido literal, com o tempo tornou-se insuficiente para indicar as múltiplas situações fáticas em que pode ocorrer a conduta descrita na norma, mormente após o surgimento das grandes edificações. Isso levou a jurisprudência a entendê-la em sentido amplo, de modo a abranger toda espécie de edificação, não só a destinada à habitação como, também, ao exercício de qualquer atividade profissional, comercial ou industrial. Agora, entretanto, não mais serão necessários malabarismos interpretativos, porque a palavra ‘prédio’ contém a amplitude desejada”.

Prossegue Sérgio Cavalieri Filho⁶⁶, destacando que: “Temos aqui uma das mais antigas hipóteses de responsabilidade pelo fato da coisa, pois no Direito Romano o morador do prédio já respondia pelos danos decorrentes de coisas lançadas ou caídas dos edifícios de habitação, coisas sólidas ou líquidas, por meio da actio de effusis et dejectis. Informa Carvalho Santos que pela Legis Aquiliae era difícil, na maioria dos casos, a prova de quem fora o autor do dano: ‘Com a actio de effusis et dejectis, procedia-se contra o habitante da casa, e sendo vários os moradores, respondiam in solidum com recurso contra o culpado. A indenização consistia no dobro do prejuízo sofrido pela vítima. Mas, se causasse a morte de homem livre, a pena era de 50 escudos de ouro’”.

Observa, ainda, Sérgio Cavalieri Filho⁶⁷: “A principal diferença entre este artigo e o anterior é que aqui, conforme já ressaltado, não se trata de parte do prédio que desaba ou desmorona, mas sim de coisas que dele caem ou são lançadas em lugar indevido; coisas que não são parte do prédio, que não integram a construção, como vasos de plantas derrubados pelo vento e outros objetos. Exemplo: enquanto o casal foi ao cinema, o cachorro deles saiu pela porta do terraço, subiu no parapeito e caiu do 4° andar sobre uma senhora que passava pela rua, deixando-a gravemente ferida. Neste caso não se aplica o art. 936, porque não se trata de ataque do animal, mas sim de coisa caída de prédio. Outro exemplo: o letreiro luminoso instalado na fachada de um banco caiu sobre uma pessoa que passava na calçada, ferindo-a gravemente. Também aqui, em nosso entender, não se aplica o art. 937, porque o letreiro não é parte do prédio, não integra a construção, sendo o caso mais ajustável no dispositivo em exame”.

A reparação do dano resultante de lançamento de coisas líquidas ou sólidas de um prédio à rua é prevista no art. 938 do Código Civil, que assim dispõe: “Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido”.

Vemos que a responsabilidade civil, no caso, é puramente objetiva. Não se perquire da culpa. Observa-se que no direito romano a actio de effusis et dejectis destinava-se a definir a responsabilidade em face do dano causado por coisa lançada de uma habitação para o exterior. Pouco importa se a coisa, líquida ou sólida, foi lançada propositadamente à rua ou se caiu acidentalmente. Se se havia despejado uma coisa líquida (effusum) ou lançado um objeto (dejectum) de um edifício sobre um lugar destinado à passagem pública, concedia-se contra o “habitator, independentemente de culpa”, uma ação, variável em seu objeto de acordo com as hipóteses⁶⁸.

Sobreleva notar que no direito francês inexiste dispositivo expresso, aplicando-se ao caso a presunção de responsabilidade de guarda da coisa. Ainda adota, nessa hipótese, a responsabilidade objetiva a legislação de vários países, como o Código Civil espanhol, que estabeleceu, no art. 1.910: “El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma”.

Para Carlos Roberto Gonçalves⁶⁹: “O art. 938 do Código Civil brasileiro pode ser considerado como exemplo mais flagrante da presunção de responsabilidade de guarda da coisa inanimada, em nosso direito. A vítima só tem de provar a relação de causalidade entre o dano e o evento. A presunção de responsabilidade do chefe de família que habita a casa (dono, locatário, usufrutuário, comodatário) só é removível mediante prova de culpa exclusiva da vítima (por ter provocado a queda do objeto) ou força maior (que afasta a relação de causalidade). Na demonstração da culpa da vítima pode ser alegado que a coisa foi lançada em local adequado, destinado a esse fim (depósito de lixo, terreno interno), e que a vítima ali não deveria estar”.

Prossegue Carlos Roberto Gonçalves⁷⁰, ensinando que: “Embora a ideia inspiradora da regra tenha sido a de garantir o transeunte contra algum objeto que caia ou seja lançado, imprudentemente, do interior de uma residência, a jurisprudência a tem estendido a diversas situações. Assim é que já se decidiu que a construtora de uma obra deve indenizar o proprietário de veículo danificado em virtude da queda de andaime (RT, 506/256); que a queda de um eucalipto é fato previsível e torna o proprietário do prédio onde ele se encontra responsável pelo dano causado (RT, 413/324); que a queda de argamassa de cimento que se desprende de sacada de edifício e atinge transeunte sujeita os responsáveis pela obra a repararem os danos por estes sofridos (RT, 412/160)”.

No tocante às coisas e líquidos lançados ou caídos de edifícios, sendo impossível apurar de qual apartamento caiu, afirma José Aguiar Dias que “a solução não pode ser outra senão a que já oferecia o Edito: responsabilidade solidária de todos os moradores”⁷¹. Comenta, a seguir, o referido doutrinador: “É evidente que ‘todos os moradores’ corresponde a todos os habitantes a cuja responsabilidade seja possível atribuir o dano. Nos grandes edifícios de apartamento, o morador da ala oposta à em que se deu a queda ou lançamento de objeto ou líquido não pode, decerto, presumir-se responsável pelo dano”⁷².

Não é outro o entendimento de Pontes de Miranda: “No direito brasileiro, a solidariedade é por parte de todos os que poderiam ser os responsáveis. Assim, se o edifício tem duas alas de apartamento, só uma das quais está em posição de ter coisas que caiam ou sejam lançadas, os habitantes dos apartamentos aí situados é que são legitimados passivos. Dá-se o mesmo a respeito dos andares”⁷³.

Interessante é a posição da Colenda 7ª Câmara do extinto 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, que, acolhendo a orientação de Aguiar Dias, firmou a responsabilidade objetiva do condomínio, por não identificado o apartamento de onde o objeto fora atirado⁷⁴.

Merece destaque a importante crítica que, a esse entendimento, faz Silvio Rodrigues: “O dispositivo em comentário refere-se à responsabilidade daquele que habita uma casa ‘ou parte dela’. O que vale dizer que, quando um prédio é habitado por muitas pessoas, cada uma ocupando fração delimitada do edifício, a responsabilidade pelo dano causado a terceiro com a queda de objetos é do ocupante daquela parte do edifício de onde caiu a coisa causadora do prejuízo. Pois é óbvio que, se a coisa caiu de um apartamento do quarto andar, não pode ser responsabilizado aquele que mora no décimo”⁷⁵.

Carlos Roberto Gonçalves entende que: “Tal concepção, além de se ajustar aos termos da lei, parece-nos realmente mais consentânea com a equidade e com o senso de justiça. Afigura-se--nos injusto de responsabilizar solidariamente todos os moradores de uma ala de edifício de muitos andares pela morte de um pedestre atingido por algum objeto, sem que se saiba de qual apartamento caiu. Nesse sentido já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: ‘Dano causado por ocupante de unidade autônoma condominial. Autor da lesão que permanece no anonimato. Hipótese de ilegitimidade passiva ad causam do condomínio. Carência decretada’ (RJTJSP, 89/173)”⁷⁶.

Nessas mesmas hipóteses, merece acolhida a sempre abalizada opinião de Caio Mário da Silva Pereira: “Cumpre, nesse caso, apurar de onde veio o objeto causador do dano. Aguiar Dias lembra o critério de apurar a ala em que se deu a queda do objeto, para eximir o da ala oposta (ob. cit., n. 177). Nesse sentido é de se identificar a unidade de onde ele proveio, é de se considerar que, nos termos do que dispõe a Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, art. 2º, cada unidade autônoma é tratada como objeto de propriedade exclusiva... é necessário assentar que, se de um edifício coletivo cai ou é lançada uma coisa, a inteligência racional do art. 1.529 [hoje, art. 938] não autoriza condenar todos os moradores, rateando a indenização ou impondo-lhes solidariedade (Silvio Rodrigues, ob. cit., n. 47). Se se impõe ao ‘habitador’ a responsabilidade, é preciso conciliá-la com a noção de unidade autônoma, pois que, se de uma delas ocorreu o fato danoso, somente quem habita é o responsável, e não todos, indiscriminadamente”⁷⁷.

Ao examinar essa questão, Carlos Roberto Gonçalves traz à colação importantes julgados de nossos Tribunais: “O Superior Tribunal de Justiça, embora admitindo a hipótese de a totalidade dos condôminos arcar com a responsabilidade repartida por danos causados a terceiros quando ocorre a impossibilidade de se identificar o exato ponto de onde partiu a conduta lesiva, isentou, no caso em julgamento, os titulares de apartamento que não contam com janelas ou sacadas para a via pública onde a recorrida foi atingida, responsabilizando apenas os proprietários de unidades de onde poderia ter caído ou sido lançado o objeto que atingiu a vítima, aceitando o ‘princípio da exclusão’ daqueles que certamente não poderiam ter concorrido para o fato (RSTJ, 116/256). Decidiu, também, o extinto 1° Tribunal de Alçada Civil de São Paulo que não é razoável que o lesado haja de investigar de qual unidade partiu a agressão ao seu imóvel, se toda a massa condominial é responsável pelo dano proveniente das coisas que caírem ou forem lançadas do prédio em que habita. A repartição dos prejuízos pelos condôminos é questão de economia interna do condomínio, que poderá se ressarcir de todos os condôminos, ou exclusivamente daqueles de cujas unidades foram lançados os objetos, ou apenas das unidades de final ‘2’ e ‘4’ (RT, 714/152). Também já se decidiu que a responsabilidade a que se refere o art. 1.529 (novo art. 938) do CC é objetiva, recaindo sobre o habitante da casa e não sobre o proprietário que a aluga ou reside em outro local (RT, 528/62 e RJTJSP, 124/165)”⁷⁸.

Sérgio Cavalieri Filho cuida também da responsabilidade do habitante: “Essa é uma questão sobre a qual não há controvérsia. Clóvis Beviláqua, em seus comentários, já salientava ser objetiva a responsabilidade que recai sobre o habitante da casa, ou parte dela, pelo dano proveniente das coisas que dela caírem ou forem lançadas em lugar impróprio. Do mesmo entender são todos os demais autores que trataram do tema (Carvalho Santos, Aguiar Dias, Silvio Rodrigues e Caio Mário), sendo desinfluente — repita-se — o título em razão do qual o responsável ocupa a casa: proprietário, locatário, comodatário, usufrutuário ou mero possuidor. Na atualidade, com o surgimento dos grandes edifícios residenciais em condomínio horizontal, tornou-se discutível a questão no caso de não ser possível identificar o apartamento de onde a coisa caiu ou foi lançada. Caio Mário, levando em consideração que cada unidade autônoma é tratada como objeto de propriedade exclusiva, sustenta que a inteligência racional do art. 1.529 (atual art. 938) não autoriza condenar todos os moradores, rateando a indenização ou impondo-lhes solidariedade. Se se impõe ao habitador a responsabilidade — prossegue — é preciso conciliá-la com a noção de unidade autônoma, pois que se de uma delas ocorreu o fato danoso, somente quem habita é o responsável, e não todos indiscriminadamente (Caio Mário, ob. cit., p. 115). Não obstante a grande autoridade do insigne Mestre, não nos parece ser esse o entendimento que melhor atenda às exigências de segurança da via pública, escopo da norma em exame. Sem dúvida, o que levou o legislador a adotar, aqui, a teoria objetiva, ainda nos idos de 1916, foi o risco que representam para a coletividade as coisas lançadas ou caídas dos edifícios ao longo das ruas, impondo a todos que neles habitam ou trabalham o dever de responder por suas consequências. Se as unidades condominiais constituem propriedade autônoma e exclusiva de cada condômino, mister se faz não esquecer que no conjunto formam o condomínio, como um todo indivisível, pelo que devem todos responder pelos danos causados a terceiros”⁷⁹.

Continua Sérgio Cavalieri Filho, ensinando que: “Estamos, pois, em que a solução mais correta e justa é aquela sustentada por Aguiar Dias: ‘É como habitante principal que responde, o que sugere o problema da responsabilidade em relação às coisas e líquidos lançados ou caídos dos apartamentos. A solução não pode ser outra senão a que já oferecia o Edito: responsabilidade solidária de todos os moradores’ (ob. cit., v. II/92). O máximo que se pode admitir é a exclusão dos moradores da ala oposta àquela em que o fato ocorreu, como vem admitindo parte da jurisprudência. Tratando-se, como se trata, de responsabilidade objetiva, não nos parece possível deixar a vítima sem a correspondente indenização por não ter sido possível apurar o apartamento de onde veio o objeto causador do dano — caso em que deve ser responsabilizado o edifício como um todo, o condomínio como entidade jurídica integrada por todos os condôminos”⁸⁰.

Finalmente, o insigne Sérgio Cavalieri Filho nos traz interessantes julgados: “Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: ‘Responsabilidade civil — Objetos lançados da janela de edifícios. A reparação dos danos é responsabilidade do condomínio. A impossibilidade de identificação do exato ponto de onde parte a conduta lesiva impõe ao condomínio arcar com a responsabilidade reparatória por danos causados a terceiros. Inteligência do art. 1.529 do Código Civil Brasileiro (4ª T., REsp 64.682/RJ, Rel. Min. Bueno de Souza, RSTJ 116/259). Em seu voto, o Min. Ruy Rosado de Aguiar aduziu ser aplicável à espécie a causalidade alternativa, pela qual todos os autores possíveis — isto é, os que se encontravam no grupo — serão considerados, de forma solidária, responsáveis pelo evento, em face da ofensa perpetrada à vítima por um ou mais deles, ignorado o verdadeiro autor, ou autores. O voto faz referências doutrinárias que merecem transcrição. ‘O caso dos autos versa sobre a interessante hipótese em que se sabe que o dano foi causado por um dos ocupantes dos apartamentos que abriam janelas para a rua por onde transitava a vítima, mas não se pôde identificar o seu autor’. Nesse caso, ensina o eminente Professor Desembargador Vasco Della Giustina, autor da primeira monografia sobre o tema no Brasil, ‘com a admissão da causalidade alternativa, todos os autores possíveis, isto é, os que se encontravam no grupo, serão considerados, de forma solidária, responsáveis pelo evento, face à ofensa perpetrada à vítima, por um ou mais deles, ignorado o verdadeiro autor, ou autores’ (Responsabilidade civil dos grupos, Aide, p. 77). Essa solução evidencia uma significativa alteração no modo de examinar o tema da responsabilidade civil, deixando de lado o ato ilícito para olhar a existência do dano injusto. ‘Preocupa-se, fundamentalmente, com a situação da vítima cujo patrimônio ou pessoa sofreu um dano e não há razão que justifique deva suportar o dano com exclusividade’ — como acentuou Júlio Alberto Diaz, em trabalho recente (Responsabilidade coletiva, Del Rey, 1998, p. 82)”.

Quando a responsabilidade resulta de furto ou roubo de veículos ou de seus equipamentos ocorridos na garagem do condomínio, as dúvidas mais frequentes, quanto à responsabilidade civil, que levam a seguidas indagações de síndicos e de condôminos são: “Ocorrendo furto de veículo no interior da garagem do edifício, o condomínio deve indenizar o condômino proprietário do veículo?” “E se o objeto da ação delituosa for toca-fitas, CD player, pneus, ou objetos deixados no interior do veículo?”. “Quem deve ser responsabilizado pelo pagamento dos danos sofridos por veículo de condômino, estacionado na garagem do edifício: o causador do dano ou o condomínio?”.

Estas são perguntas simples, mas de grande utilidade prática, considerando-se que tais fatos vêm ocorrendo de forma frequente e crescente nos últimos anos.

Contudo, as respostas a essas perguntas são mais complexas e as respostas só poderão ser dadas após exame minucioso de múltiplas hipóteses, que redundarão em uma ou em outra conclusão.

Para chegarmos a essas respostas, é necessário fixar algumas diretrizes básicas, fundamentadas em decisões de nossos Tribunais, principalmente do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo.

Primeiro devemos esclarecer que se a convenção condominial estabelecer que o condomínio deverá indenizar os condôminos que tiverem seu veículo furtado na garagem do edifício, deverá tal indenização ser suportada pela comunidade condominial, sendo salutar que nessa hipótese seja providenciado um seguro especialmente para esse fim.

Assim, havendo previsão expressa na convenção, essa questão será facilmente decidida, ou seja, não resta dúvida de que o condomínio assumiu, desde logo, essa responsabilidade. É óbvio que o furto deve ter ocorrido no interior da garagem, sendo que essa prova cabe à vítima e deve ser examinada caso a caso.

Aplica-se a mesma regra se o bem furtado foi deixado no interior do veículo, pois, havendo previsão na convenção condominial nesse sentido, a obrigação é do condomínio. Tal hipótese é raríssima, uma vez que não é praxe a convenção de condomínio prever essa obrigação para a comunidade condominial.

A hipótese mais ocorrente é a de que a convenção condominial nada prevê quando há ocorrência de furto ou roubo ocorrido no interior da garagem.

Nesses casos, nossos Tribunais têm majoritariamente assim se posicionado: “a) Quando o condomínio contrata garagista/manobrista e/ou vigia responsável pela guarda de veículos, nesta hipótese, tudo indica que a responsabilidade é do condomínio quanto a indenizar o condômino em caso de furto do veículo (ou toca-fitas/CD player) ocorrido na garagem do edifício. Com efeito, se o condômino está pagando um serviço que objetiva trazer segurança à garagem (o que gera um acréscimo no valor da despesa condominial, claro), entendemos que terá o condômino o direito de ser indenizado em caso de furto do seu veículo estacionado no interior da garagem”⁸¹; b) quando o condomínio tem instalado circuito interno de TV. A mesma regra se aplica nos casos em que se encontram instaladas câmeras de TV na garagem do edifício, com funcionamento 24 horas. Nessa hipótese, se o condômino pagou pela instalação desse equipamento, que tem como escopo aprimorar a segurança da garagem, ele tem o direito de ser ressarcido por prejuízo decorrente do furto de seu veículo; c) quando inexiste garagista/manobrista e circuito interno de TV, que é o que ocorre com a maioria dos edifícios atualmente existentes. Nessa hipótese, o condomínio não está juridicamente obrigado a indenizar o condômino que teve furtado seu veículo no interior da garagem do edifício. Também não responderá por furto de toca-fitas/CD player ocorrido na garagem. Isso porque, na lição de João Batista Lopes⁸²: “Não há fundamento jurídico para se responsabilizar o condomínio quando ele nenhuma obrigação assume perante os condôminos relativamente à guarda de veículos”. Esse também é nosso entendimento. Ora, se não for cobrada mensalmente uma taxa específica para esse fim (contratação de garagista/instalação de circuito fechado de TV, p. ex.), o condomínio não está obrigado a arcar com o prejuízo do condômino que teve seu veículo furtado. O condomínio, à evidência, não tem a figura jurídica do depositário dos veículos (como ocorre com os estacionamentos particulares). Logo, não assumiu a responsabilidade pela indenização do condômino que teve seu veículo furtado; d) quando ocorrem avarias em veículos (pequenos acidentes sempre acontecem em qualquer lugar, como estacionamentos de shopping center, de supermercado, particulares e, obviamente, em garagens de edifícios). Esses acidentes, geralmente fruto da desatenção quando fazemos manobras para estacionar veículos em garagens e vagas, às vezes, não tão espaçosas, são comuns e, nessas hipóteses, se foi causado pelo manobrista contratado pelo condomínio, inevitável a responsabilização do condomínio, tanto para o proprietário do veículo que estava sendo manobrado como para o proprietário do veículo eventualmente estacionado e que foi abalroado. Se não houver manobrista, mas o circuito de TV interno identificar o condômino que, na direção de seu veículo, causou dano ao veículo estacionado de outro condômino, entendemos que o condômino causador do acidente deva ser responsabilizado. Não sendo possível ao condomínio identificar o autor do dano para dele cobrar o prejuízo apurado, este será suportado pela comunidade condominial.

No que toca à responsabilidade resultante de acidente em elevadores, aplica-se ao condomínio a regra insculpida no art. 47 do Código Civil, no qual está expresso que obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos no limite de seus poderes, definidos no ato constitutivo. Por seu turno, o inciso IX do art. 12 do Código de Processo Civil diz que o condomínio será representado em juízo, ativa e passivamente, pelo administrador ou pelo síndico; assim, é a figura do administrador ou do síndico que representa o condomínio corporificado pelo prédio onde está ele instalado. Não podemos esquecer que a responsabilidade do condomínio, do síndico e da empresa de manutenção de elevadores, em face do que consta no art. 186 do Código Civil, é, cada um à proporção de sua ação, a de reparar prejuízo que causarem a terceiros, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência.

Ressalte-se que o condomínio, na figura do síndico, e a empresa de manutenção dos elevadores, não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devido, respondem por perdas e danos (art. 389 do Código Civil).

Oportuno dizer que o condomínio e a empresa de manutenção de elevadores, com base no art. 942 do Código Civil, responderão solidariamente pela reparação do dano se este resultar da responsabilidade de mais de um autor.

Como consta do art. 937 do Código Civil, o dono do edifício ou construção, no caso o condomínio, responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.

Em relação ao síndico, tem ele a obrigação de diligenciar a conservação e a guarda das partes comuns e zelar pela prestação dos serviços que interessem aos possuidores (art. 1.348, V, do Código Civil).

Têm decidido nossos Tribunais que os elevadores automáticos, mais econômicos para os proprietários dos prédios, uma vez que se tornam desnecessárias as despesas com ascensorista, oferecem maior perigo para quem deles se serve. Por isso, a vigilância por parte dos proprietários em relação ao funcionamento desses elevadores deve ser constante, já que não existe mais a figura do ascensorista. As portas dos elevadores automáticos só se abrem quando o elevador se acha no nível correto; só um defeito na máquina pode levar à abertura da cabine fora de posição. Assim, a empresa contratada para a manutenção dos elevadores, responsável pelo seu bom funcionamento, pode responder pelos danos consequentes à queda de uma pessoa no vão do elevador. Essa responsabilidade tem como base a obrigação de manutenção, não é necessário que a coisa produtora do dano contenha vício inerente à sua natureza, de forma a originar o evento. A responsabilidade é atinente à obrigação de manutenção, e não à coisa em si mesma⁸³.

Cumpre não perder de vista os grandes avanços conquistados pelo consumidor, após a vigência da Lei n. 8.078, de 11-9-1990, cujo art. 12 disciplina os acidentes de consumo, asseverando que “o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos”. E, ainda, em seu § 1º esclarece que se entende por produto defeituoso aquele que “não oferece a segurança que dele legitimadamente se espera...”. Assim, é também inafastável a responsabilidade do fabricante.

Outras disposições — Realmente, o art. 167, item I, n. 17, da Lei n. 6.015, de 31-12-1973, dispõe a respeito do registro do edifício de apartamentos na circunscrição imobiliária competente, devendo cada unidade ser assinalada por uma designação numérica e descrita com os requisitos necessários à averbação.

Outra disposição legal que interessa aos mesmos edifícios é a do Decreto-lei n. 4.098, de 6-2-1942, expedido durante a última guerra, e que obriga à construção de abrigos e execução de outras medidas de proteção, desde que o prédio tenha cinco ou mais pavimentos, ou área coberta superior a 1.200 metros quadrados (art. 3º, n. I). Todavia, a lei não definiu a natureza desses abrigos nem lhes precisou as características⁸⁴.

Mencione-se ainda o disposto no art. 1º da Lei n. 1.962, de 27-8-1953, que obriga os proprietários a possuírem caixas postais para receber correspondência, uma para cada apartamento⁸⁵.

A Lei n. 2.757, de 23-4-1956, dispõe sobre a situação dos empregados, porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de apartamentos residenciais.

Por fim, a Lei n. 4.864, de 29-11-1965, que cria medidas de estímulo à indústria de construção civil, introduz numerosas modificações na Lei n. 4.591, de 16-12-1964 (arts. 5º, 8º, 9º, 18, 32, 65 etc.)⁸⁶.

1 Manuel Battle Vázquez, La Propiedad de Casas por Pisos, pág. 12; J. Nascimento Franco, Condomínio, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001; João Batista Lopes, Condomínio, 6ª ed. atual. e ampl., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.

2 La Comproprietà di Case per Piani, prefácio. V., ainda, Carlos Alberto Dabus Maluf et al., Novo Código Civil Comentado, São Paulo, Saraiva, 2002, págs. 1170 e segs.; e “Condomínio Edilício no Novo Código Civil”, Revista do Advogado, n. 68, págs. 66 e segs., dez. 2002.

3 Diziam, ao tempo do Decreto n. 5.481, que este visava a proteger certo capitalista que investira vultosos capitais em imóveis (Pimentel Duarte, Edifícios de Apartamentos, pág. 53). O respectivo projeto foi combatido no Congresso Nacional por Francisco Morato (Revista dos Tribunais, 67/189).

4 Arquivo Judiciário, 76/444.

5 Ob. cit., n. 12 e segs.

6 Revista dos Tribunais, 282/750.

7 Traité Pratique de Droit Civil, vol. 3º, n. 319.

8 Traité Théorique et Pratique de Droit Civil, vol. 6º, n. 986. Aliás, entre nós, diz Pontes de Miranda (Tratado de Direito Predial, 2/14) que neles há misto de comunhão e de não comunhão, de divisão e de indivisão.

9 Il Condominio di Case Divise in Parti, pág. 79. A evolução dos costumes e hábitos de moradia introduz novas áreas que constituem propriedade comum: garage, piscina, salão de festas, salão de jogos, sauna, local de recreação infantil, quadra poliesportiva, estacionamento para visitantes, lavanderia etc.

10 Revista dos Tribunais, 266/581. Ver ainda Carlos Alberto Dabus Maluf e Márcio Antero Motta Ramos Marques, Condomínio Edilício no Novo Código Civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 2006.

11 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 3. ed. ampl., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1941, pág. 155.

12 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, cit., págs. 155-156.

13 Elementos de Hermenêutica e Aplicação do Direito, São Paulo, Saraiva, 1984, pág. 42.

14 Alípio Silveira, Hermenêutica no Direito Brasileiro, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1968, v. 1, pág. 5. Ver também Carlos Alberto Dabus Maluf, Personalidade do Espólio e do Condomínio, Revista de Direito Civil, 54/61.

15 Felipe Clemente Diego, Fuentes del Derecho Civil Español, págs. 186-187, apud Alípio Silveira, Hermenêutica no Direito Brasileiro, cit.

16 Alípio Silveira, Hermenêutica no Direito Brasileiro, cit., págs. 35-36.

17 RE 9.189, acórdão de 3-8-1948, RF, 127/394.

18 STJ, 4ª T., RE 9.584/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, in Theotonio Negrão, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, nota 23 ao art. 12.

19 João Batista Lopes, Condomínio, cit., págs. 27-28.

20 João Batista Lopes, Condomínio, cit., pág. 26.

21 “Agravo de Instrumento. Despesas de condomínio. Cobrança. Execução. Adjudicação. Indeferimento. Condomínio não dotado de personalidade jurídica. Adjudicação de unidade decorre de execução de despesas condominiais. Irrelevância. Exegese do art. 63, § 3º, da Lei 4.591/64. Recurso provido” (8ª Câm., Agravo de Instrumento 747.349-00/9, v. u., Rel. Juiz Rocha de Souza, j. 8-8-2002).

22 “1. Considera-se preço vil aquele desprezível em face do valor estimado do bem. E não o será, por certo, aquele que, anunciado em leilão público e posto à apreciação dos interessados, alcançou o montante equivalente a mais de 40% da parte ideal de 50% de seu valor real atribuído por perícia judicial. 2. Conquanto não se possa, à vista da excepcionalidade do caso, atribuir personalidade jurídica ao condomínio na verdadeira acepção jurídica do termo, não há como negar possa ele arrematar ou adjudicar unidade autônoma penhorada para garantia de despesas condominiais devidas, não pagas e essenciais à sua manutenção” (5ª Câm., Agravo de Instrumento 795.361-00/2, m. v., Rel. Juiz Oscar Feltrin, j. 6-8-2003).

23 “Despesas de condomínio — Cobrança — Embargos à arrematação/adjudicação — Adjudicação pelo condomínio da unidade autônoma penhorada em execução de despesas condominiais — Admissibilidade — Título e valor do débito — Menor onerosidade — Verba honorária — Litigância de má-fé — Embargos improcedentes — Recurso parcialmente provido. 1. Admite-se possa o condomínio arrematar ou adjudicar, por conta de seu crédito, unidade autônoma penhorada em execução de despesas condominiais necessárias à sua manutenção. Embora não dotado de personalidade jurídica, de fato, por uma ficção legal, pode o condomínio praticar atos judiciais e extrajudiciais em nome próprio, contraindo obrigações e sendo titular de direitos. Age, de fato, como se tivesse personalidade jurídica de modo análogo às sociedades não personificadas, tendo capacidade extraordinária que se manifesta na prática de cada ato jurídico” (11ª Câm., Apelação sem Revisão 813.952-00/1, v. u., Rel. Egídio Giacoia, j. 20-10-2003).

24 “É da essência do condomínio especial da Lei n. 4.591/64 a simbiose orgânica da fração ideal com a propriedade exclusiva da unidade. É da essência do contrato de incorporação a inseparabilidade da fração ideal e da construção da unidade. O adquirente tem a obrigação de pagar a fração ideal do terreno e a parte construída. Não se pode destacar uma da outra, para efeito de fazer delas entidades jurídicas autônomas” (JSTJ, 31/124).

25 “Condomínio — Área de uso comum utilizada exclusivamente por condômino. Diante das circunstâncias concretas dos autos, nos quais os proprietários de duas unidades condominiais fazem uso exclusivo de área de propriedade comum, que há mais de trinta anos só eram utilizadas pelos moradores das referidas unidades, pois eram os únicos com acesso ao local, e estavam autorizados por assembleia condominial, tal situação deve ser mantida, por aplicação do princípio da boa-fé objetiva” (STJ, REsp

356.821/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23-4-2002, v. u., DJ, 5-8-2002; RSTJ, 159/366. V., ainda, RSTJ, 130/366 e Revista dos Tribunais, 734/343 e 753/226).

“Penhora — Condomínio — Incidência sobre elevadores e central de interfones — Inadmissibilidade, pois trata-se de instalações insuscetíveis de divisão ou de alienação — Possibilidade, no entanto, de a constrição recair sobre objetos que guarnecem a área comum do prédio, como obras de artes e eletrodomésticos — Inteligência do art. 3º da Lei n. 4.591/64” (2º TACSP, AgI 610.070-00/9, 5ª Câm., j. 14.12.1999, Rel. Juiz Francisco Thomaz, Revista dos Tribunais, 775/305).

Enunciado n. 89, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002: “O disposto nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Código Civil aplica-se, no que couber, aos condomínios assemelhados, tais como, loteamentos fechados, multipropriedade imobiliária e clubes de campo”.

Enunciado n. 90, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002: “Deve ser reconhecida a personalidade jurídica ao condomínio edilício”, alterado pelo Enunciado n. 246, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 1º a 3 de dezembro de 2004.

Enunciado n. 91, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002: “A convenção de condomínio ou a assembleia geral pode vedar a locação de área de garagem ou abrigo para veículos a estranhos ao condomínio”.

Enunciado n. 247, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 1ª a 3 de dezembro de 2004: “No condomínio edilício é possível a utilização exclusiva de área comum que, pelas próprias características da edificação, não se preste a uso comum dos demais condôminos”.

26 In Direitos reais, 18. ed., atual. por Humberto Theodoro Júnior, Rio de Janeiro, Forense, 2002, pág. 226-227.

27 “Condomínio. Inexistência, quando não instituído por alguma das formas de instituição de condomínio contempladas em lei. Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, art. 7º. Capacidade para ser parte e capacidade para estar em juízo. Ausência. Extinção do processo, sem julgamento. Código de Processo Civil, art. 276, IV. Aplicação. Não dispõe de capacidade para ser parte e de capacidade para estar em juízo o condomínio que nunca chegou a adquirir existência jurídica, porque jamais foi instituído por alguma das formas de instituições de condomínio contempladas em lei. Constatada a ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular da relação processual, nomeadamente a capacidade de o autor ser parte e a de estar em juízo, julga-se extinto o processo, sem julgamento do mérito, na forma do disposto no art. 267, IV, do Código de Processo Civil. Apelação, provida uma; prejudicada a outra. Sentença cassada. Extinção do processo, sem julgamento do mérito” (TJRJ, AC 1999.001.01603, 4ª Câm. Cív., Rel. Des. Wilson Marques, j. 20-7-1999).

Em sentido contrário: “O condomínio tem capacidade para estar em juízo, ainda que não tenha sido registrado, pois o teor do art. 12, VII, do Código de Processo Civil, permite que a sociedade de fato possa estar em juízo, dispondo, portanto, de capacidade de ser parte, como autora, ré, assistente ou opoente” (JTA-Lex, 181/306, Rel. Juiz Arthur Marques).

28 Convenções e regimentos internos de edifício em condomínio, surgindo embora da manifestação coletiva da vontade, têm natureza distinta do contrato, por obrigarem ainda os dissidentes e aqueles que, à época, não participavam da propriedade comum. Os princípios regentes, porém, são basicamente os mesmos (JSTJ, 31/251).

29 In Condomínio e Incorporações, 10. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2002, pág. 123.

30 “Súmula n. 260 do Superior Tribunal de Justiça: “A convenção de condomínio aprovada, ainda que sem registro, é eficaz para regular as relações entre condôminos”. “Elaboração da convenção condominial. Irregularidade. Eleição de síndico e conselho consultivo. Ineficácia. A convenção de condomínio se constitui no estatuto interno da comunidade, a regrar o comportamento de todos os condôminos. Sua elaboração deve

ser feita por escrito com aprovação de maioria qualificada por 2/3 dos condôminos e registro no Cartório Imobiliário. Assim, sua falta acarreta a ineficácia de todos os atos praticados, dentre eles a eleição de síndico do condomínio e seu conselho consultivo” (TJSP, Ap. 181.988-2, Rel. Des. Mello Junqueira, j. 4-2-1992).

“A natureza jurídica da Convenção de Condomínio vai além de simples relação contratual para assumir contornos de ato normativo institucional que obriga a todos os condôminos a obedecê-las e mesmo terceiros que eventualmente ingressem no campo de sua incidência” (2º TACSP, Apelação Cível 333.368, Rel. Juiz Ferraz de Arruda, j. 19-4-1993).

31 “Condomínio — Despesas condominiais — Valor que deve respeitar a fração ideal do terreno, se na convenção não constar disposição expressa em sentido contrário, como dispõe o art. 12, § 1º, da Lei n. 4.591/64 — Cálculo de tal fração, porém, que não tem necessariamente relação com a área da unidade — Modificação que é ato privativo da assembleia de condôminos” (2º TACSP, Apelação sem Rev. 554.073-00/6, 10ª Câm., j. 28-7-1999, Rel. Juiz Nestor Duarte, Revista dos Tribunais, 773/270).

“Condomínio — A convenção de condomínio aprovada e não registrada tem validade para regular as relações entre as partes, não podendo o condômino, por esse fundamento, recusar-se a seu cumprimento. É livre a estipulação do critério de rateio das despesas comuns, pela convenção de condomínio, nos termos do art. 12 da Lei 4.591/64” (STJ, REsp 128.418/RJ, 4ª T., j. 5-8-1999, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU, 13-9-1999, Revista dos Tribunais, 772/178).

“Não há responsabilidade do condomínio se este não assumiu expressamente em sua convenção a obrigação de indenizar os danos sofridos pelos condôminos, decorrentes de atos ilícitos ocorridos nas áreas comuns do prédio” (STJ, REsp 268.669/SP, 4ª T., j. 19-4-2001, Rel. para o acórdão Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 1º-10-2001, Revista dos Tribunais, 798/225).

Enunciado n. 248, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 1º a 3 de dezembro de 2004: “O quorum para alteração do regimento interno do condomínio edilício pode ser livremente fixado na convenção”.

32 “CONDOMÍNIO DE EDIFÍCIO. LOCATÁRIO. ANIMAL EM APARTAMENTO. CONVENÇÃO CONDOMINIAL. PROIBIÇÃO LEGAL. FALTA DE PROVA DO PERIGO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Ação de obrigação de fazer, com preceito cominatório. Guarda de cão em unidade residencial. De apartamentos. Cão de pequeno porte que não oferece perigo aos moradores e demais pessoas que precisam ingressar nas unidades. Convenção do condomínio vedando a manutenção de animais domésticos ou feras nas unidades autônomas e partes comuns. Total ausência de prova quanto a incômodos causados aos moradores, assim como em relação ao perigo que poderia oferecer o animal. A disposição convencional dirige-se aos animais ou feras que possam levar perigo aos moradores ou às pessoas que, por motivo profissional, parentesco ou amizade, ingressem nas dependências do edifício. Ocorre a exclusão do condômino locador do polo passivo da relação proces-sual, permanecendo o locatário que, na qualidade de possuidor direto do imóvel, participa da vida condominial. Recurso desprovido. Sentença confirmada” (TJRJ, AC 2.000.001.14.936, 13ª Câm. Cív., Rel. Des. Gilberto Fernandes, j. 29-3-2001). “CONDOMÍNIO. CACHORRO. PROIBIÇÃO. CLÁUSULA INTERPRETADA COM OBSERVÂNCIA DA LEI N. 4.591/64 E ART. 554 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. AÇÃO IMPROCEDENTE. Embora haja na convenção condominial cláusula proibindo animal em apartamento, tolera-se ali a permanência de cachorro, quando desse fato não resulta prejuízo ao sossego, à salubridade, e à segurança dos condôminos” (2º TACSP, Ap. 29.200, 1ª Câm., Revista dos Tribunais, 478/151; JSTJ, 49/176; JTJ, Lex, 167/32 e 173/31). “CONDOMÍNIO. CONVENÇÃO. PROIBIÇÃO DE ANIMAIS. NÃO DEMONSTRADO O PERIGO AO SOSSEGO, À SALUBRIDADE OU À SEGURANÇA DOS CONDÔMINOS. Ação de obrigação de fazer. Proibição da convenção condominial de manter animais ou aves nas respectivas unidades autônomas ou dependência do edifício. Cão de pequeno porte. Não demonstrado perigo ao sossego, à salubridade ou à segurança dos condôminos. Recurso conhecido. Provimento negado” (TJSP, AC 116.193-4/Araraquara, 5ª Câm. de Dir. Privado, Rel. Des. Carlos Renato, j. 5-4-2001, v. u.).

33 Redação dada pela Lei n. 10.931, de 2-8-2004.

34 “Enunciado n. 96, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002: “Alteração do § 1º do art. 1.336 do novo Código Civil, relativo a multas por inadimplemento no pagamento da contribuição condominial, para o qual se sugere a seguinte redação: ‘§ 1º O condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo previstos, de um por cento ao mês e multa de até 10% sobre o débito”.

35 Esse dispositivo acha-se modificado pelo art. 275, n. II, letra b: o procedimento passou a ser sumário. Ver também art. 585, n. IV, do Código Civil de 1916.

36 “Condomínio — Medida Cautelar — Condômino inadimplente que teve seu direito de uso das partes comuns e de lazer do condomínio obstado ou, ao menos, ameaçado — Aplicação da Lei n. 4.591/64 e das regras contidas na Convenção de Condomínio e Regime Interno — Não se justifica impor obstáculos ao uso das partes comuns e de lazer do condomínio em decorrência de inadimplência, pois seria limitação do direito de propriedade não prevista em lei — Ausência de defesa — Não provimento (TJSP, Apelação Cível n. 232.660.4/3-00, Comarca de Guarulhos, 4ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani).

37 “Condomínio — Poluição sonora — Incômodo causado a moradores do primeiro pavimento decorrente do insistente barulho do portão da garagem, do acionamento, de buzinas, da acelaração de motores e trânsito e conversa de pessoas no local — Necessidade de se amenizar os inconvenientes adotando-se o princípio da solidariedade, respeitando-se o direito da minoria — Determinação para que o condomínio fixe multa a transgressores visando limitação do barulho no período de repouso noturno, e para que substitua o portão — Cominatória parcialmente procedente — Recurso parcialmente provido. Prova — Perícia — Poluição sonora — Pretensão a conversão de julgamento em diligência solicitando parecer da CETESB, alegando impropriedade do laudo do perito — Desnecessidade — Situação apurada na perícia que já permite a apreciação do mérito — Agravo Retido improvido” (1º TACSP, Apelação Cível 568.335-8, j. 6-2-1996, 10ª Câm., Rel. Juiz Antônio Nogueira).

“Direito de vizinhança — Uso nocivo da propriedade — Excesso de barulho — Prédio residencial — Instalação de casa noturna na loja do térreo — Caracterização — É vedada a instalação e o funcionamento de boîte em loja do andar térreo de edifício de destinação estritamente residencial” (2º TACSP, AgI 639.418-00/4, j. 7-6-2000, 5ª Câm., Rel. Juiz Luiz de Carvalho).

“Condomínio — Despesas condominiais — Cobrança — Multa (artigo 1.337 do Código Civil de 2002) — Comportamento antissocial — Fato único — Requisito da reiteração — Prova — Ausência — Descabimento. A multa prevista no artigo 1.337 do CC/2002 exige que o comportamento do condômino antissocial seja reiterado de modo que tratando-se de fato isolado incabível a cobrança da referida multa, que depende, ainda, de deliberação em assembleia” (2º TACSP, Apelação sem Rev. 854.263-00/7, Rel. Juiz Carlos Giarusso Santos, j. 3-8-2004).

Enunciado n. 92, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002: “As sanções do art. 1.337 do novo Código Civil não podem ser aplicadas sem que se garanta direito de defesa ao condômino nocivo”).

38 “Condomínio — Locação de vagas em garagem — Admissibilidade — Matrículas autônomas — Fruição do direito constitucional de propriedade — Hipótese em que não houve alteração da destinação do imóvel — Recurso provido. A vaga especificada como unidade autônoma pode ser alienada, onerada, alugada ou emprestada a pessoas não titulares de qualquer unidade autônoma do edifício” (Apelação Cível n. 250.871-2/São Paulo, Rel. Marcondes Machado, m. v., j. 14-2-1995).

“Condomínio — Edifício de apartamentos — Garagem — Convenção condominial — Condômino possuidor de 24 vagas vinculadas à sua unidade — Alteração da convenção visando a proibir a locação respectiva a não condôminos — Restrição ao uso e gozo — Observância do princípio da função social da propriedade — Inteligência dos arts. 1º, 2º, § 2º, 10, III, e 19 da Lei 4.591/64 e 524 do CC — Não conhecimento do recurso extraordinário” (STF, Ement., Revista dos Tribunais, 610/275).

Enunciado n. 320, aprovado durante a IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 25 a 27 de outubro de 2006: “O direito de preferência de que trata o art. 1.338 deve ser assegurado não apenas nos casos de locação, mas também na hipótese de venda da garagem”.

39 “É perfeitamente possível, na especificação e discriminação do condomínio, tratar a vaga da garagem como unidade autônoma, hipótese em que lhe deve ser atribuída fração ideal de terreno, assim desvinculando-se da unidade habitacional. Pode ser livremente alienada tanto a condômino quanto a estranhos, bem como pode ser alugada, por extensão do direito de propriedade. Inteligência dos §§ 1º e 2º do art. 2º da Lei n. 4.591/64” (JTA-Revista dos Tribunais, 105/296).

“Condomínio vertical — Venda de vaga de garagem — Inadmissibilidade — Unidade indissoluvelmente ligada ao apartamento — Inalienabilidade — Inteligência da Lei n. 4.591/64 e especificação de condomínio — Apelação provida. A exposta natureza indivisível e indissociável da vaga não determinada na garagem, tanto no aspecto econômico como físico ou material, é causa absolutamente impeditiva da alienação insuscetível de lograr matrícula autônoma no Cartório de Registro de Imóveis em que matriculado o apartamento” (Apelação Cível n. 64.699-4/SP, 2ª Câm. de Direito Privado, Rel. Vasconcellos Pereira, j. 20-4-1999, v. u.).

40 40. “Ação de anulação e acerto de cobrança condominial c/c devolução de valores pagos. Ação de cobrança de cotas condominiais. Loja térrea. Cotas extras de modernização de elevadores... ‘Estando a loja B situada no térreo obviamente não utiliza ou se beneficia dos elevadores, motivo pelo qual não se pode obrigá-la a contribuir para as despesas de melhoria e conservação dos mesmos. Esta é a conclusão que se depreende da própria Convenção, conforme o artigo décimo sexto. Ademais, a loja B está vinculada a uma vaga de garagem, que paga a taxa de melhoria dos elevadores relativamente à referida vaga...’” (TJRJ, 2ª Câm. Cív., Processo 2004.001.18628, Rel. Des. Elisabete Filizzola, j. 10-11-2004).

“Condomínio. Loja térrea. Despesas. Do rateio das despesas de condomínio não se pode resultar de arcar o condômino com aquelas que se refiram a serviços ou utilidades que, em virtude da própria configuração do edifício, não têm, para ele, qualquer préstimo” (STJ, REsp 1998/0011680-0, 3ª T., Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ, 4-11-1999).

41 “Os gastos extraordinários também devem ser deliberados em Assembleia Geral Extraordinária, salvo se o síndico for compelido a efetuá-los de imediato, em situações excepcionais, ou em virtude de exigência de autoridades municipais, hipótese que a posteriori ele os justificara perante a Assembleia Geral” (2º TACSP, Apelação Cível 561.218-00/6, Rel. Juiz Francisco Thomas, JTACSP-LEX, 181/496).

“Civil. Processo Civil. Agravo de Instrumento. Tutela antecipada. Obras em prédio residencial. Inobservância de norma da convenção. Recurso improvido. 1 — A convenção do condomínio é que regula as relações com os condôminos e os requisitos para realização de assembleia geral, de modo que, inobservadas tais normas, não me- rece censura a decisão que, em tal contexto, antecipa a tutela pleiteada para embargar obra de vulto, sem caráter de indispensabilidade e urgência. 2 — Agravo improvido” (TJDF, AC 2001.002.004, 4ª Câm. Cív., Rel. Des. Estevam Maia, j. 13-12-2001).

42 “Condomínios em edificações. Construção em terraço. Impossibilidade sem o consentimento dos demais condôminos. A construção em terraço parcialmente pertencente ao proprietário da cobertura depende do consentimento dos demais condôminos. Interpretação do art. 10, da Lei n. 4.591/64” (STJ, REsp 4.988/RJ, 3ª T., Rel. Min. Cláudio Santos, j. 11-12-1990).

“Ação declaratória. Construção em cobertura. Área comum. Necessidade de prova do consenso dos condôminos, inexistindo convenção de condomínio dispondo expressamente sobre os limites dos direitos dos co-proprietários, somente é dado ao condômino construir em área comum para proveito próprio, nos exatos termos da autorização unânime dos demais condôminos. Exegese do art. 628 do CC (de 1916) e arts. 10, IV, e 19 da Lei n. 4.591/64” (TAMG, AC 338.196-8, 1ª Câm. Cív., Rel. Juiz Silas Vieira, j. 7-8-2001).

43 In Curso de Direito Civil, v. 4, Direito das coisas, Rio de Janeiro, Forense, 2006, pág. 304.

44 “Nossos Tribunais têm entendido que: “Despesas condominiais. Pluralidade de edifícios. Individualização das unidades autônomas. Habite-se. Desnecessidade. Para efeito de cobrança de despesas condominiais, em se tratando de condomínio onde se pretende erigir mais de uma edificação, desnecessário o ‘habite-se’ das unidades autônomas para a sua individualização, quando observadas as regras contidas nas alíneas ‘b’ e ‘c’ da LC 18” (2º TACSP, AC 601.058-00/8, 7ª Câm., Rel. Juiz Willian Campos, j. 30-1-2001).

45 In Direito civil: direitos reais, 2. ed., São Paulo, Atlas, 2002, pág. 303.

46 “Embora seja a cobertura coisa comum, o condômino que a utiliza com exclusividade responde pelas infiltrações dela oriunda e decorrentes de mau uso ou de má conservação. Eventual direito regressivo (responsabilidade do condomínio ou do construtor) que deve ser buscado em ação própria” (2º TACSP, Apelação com Rev. 649.806-00/1, 12ª Câm., Rel. Juiz Romeu Ricupero, j. 3-4-2003).

47 Assim têm entendido nossos Tribunais: “Condomínio — O proprietário da unidade autônoma em cujo nome se encontra registrado o imóvel também é parte legítima para figurar no polo passivo das ações de cobrança de despesas condominiais, apesar do instrumento particular de compromisso de compra e venda firmado entre ele e o atual ocupante do imóvel” (2º TACSP, Apelação sem Rev. 581.908-00/4, 3ª Câm., j. 27-6-2000, Rel. Juíza Rosa Maria de Andrade Nery, Revista dos Tribunais, 781/288).

“Condomínio — Tratando-se de ônus propter rem que grava o próprio bem, a dívida condominial se transfere ao comprador que tem que saldá-la para manter o equilíbrio econômico-financeiro da comunidade que passou a integrar, tendo ação de regresso contra o antecessor” (2º TACSP, Apelação sem Rev. 559.700-00/3, 2ª Câm., Rel. Juiz Felipe Ferreira, j. 8-11-1999, Revista dos Tribunais, 774/306).

48 Segundo nossos Tribunais: “Condomínio — Seguro contra incêndio. Sendo obrigação do síndico em providenciar a contratação (art. 13 da Lei n. 4.591), ocorrendo esta de forma autônoma por um dos condôminos, sem o conhecimento prévio do síndico, é devido (sic) os valores correspondentes ao rateio. Negaram provimento ao recurso. Unânime” (TJRS, AgI 70.002.697.589, 19ª Câm. Cív., Rel. Des. Carlos Alberto Bencke, j. 21-6-2001).

“Descabe novo recolhimento de seguro contra incêndio por parte do condomínio ante a existência de seguro obrigatório do sistema da habitação da Caixa Econômica Federal” (2º TACSP, Apelação 632.455-00/7, Rel. Juiz Ribeiro da Silva, j. 31-1-2002).

49 “O síndico do condomínio pode ser pessoa física ou jurídica e não condômino, conforme se depreende do disposto no art. 22, § 4º, da Lei n. 4.591, 16.12.1964” (2º TACSP, Ap. 554.637-00/5, Rel. Juiz Nestor Duarte, j. 15-9-1999).

“Síndico de fato e de direito. Convenção Condominial destinada à sua eleição. Inexistência. Irrelevância. Admite-se que possa exercer a atividade de síndico de fato e de direito de condomínio, e, por conseguinte, representá-lo, aquele que, apesar da inexistência de convenção destinada à sua eleição, exerça as atribuições e encargos correspondentes, sem oposição dos demais condôminos” (2º TACSP, Apelação 608.963-00/8, 7ª Câm., Rel. Juiz Paulo Ayrosa, j. 29-5-2001).

50 “Prestação de Contas. Condomínio constituído de cinco condôminos. Síndico sem prestar contas há nove anos. Síndico proprietário de dois apartamentos. Obrigação de prestar contas em juízo. Se é verdade, por um lado, que o síndico presta contas à assembleia (art. 22, letra f, da Lei n. 4.591/64), por outro, não é menos verdadeiro que o condômino tem o direito de exigi-las se as circunstâncias peculiares do caso tornam claro que poderá haver manipulação para que não se as prestem. Apelo desprovido” (TJRJ, AC 2001.001.28951, 2ª Câm. Cív., j. 27-6-2002, Rel. Des. Gustavo Kuhl Leite).

“Síndico advogado do condomínio. Despesas condominiais. Compensação com honorários. Quitação dada pelo próprio devedor, na qualidade de síndico. Invalidade. O débito condominial não enseja compensação em honorários profissionais de advocacia devidos ao síndico e ocupante de unidade residencial, sendo inválido contrato celebrado, nesta qualidade, prevendo tal benefício” (2º TACSP, Apelação 597.127-00/1, 2ª Câm., Rel. Juiz Andreatta Rizzo, j. 29-1-2001).

51 Na Apelação Cível 265.258-2/8, de que foi Relator o Desembargador Roberto Stucchi, decidiu a 15ª Câmara Cível do TJSP que aquele que foi eleito síndico e administrou, gerenciou, arrecadou valores e pagou débitos deve apresentar com transparência seus atos ou os procedimentos havidos na ocasião de sua administração em nome dos demais partícipes do condomínio, podendo este ajuizar prestação de contas contra o síndico.

52 “Condomínio. Destituição de síndico. Edital de convocação de assembleia geral extraordinária e deliberação nela ocorrida com inobservância do número mínimo de condôminos exigido pela convenção condominial. Ato insubsistente. Ação de reintegração de posse contra o síndico destituído, em tais circunstâncias, improcedente. Sentença confirmada. Apelo desprovido” (Revista dos Tribunais, 571/223).

“Condomínio. Convenção. Destituição do síndico. Pretensão de ver declarada a nulidade da assembleia que destituiu o síndico geral. Prevendo a convenção a possibilidade de destituição do síndico pela votação da maioria absoluta de 2/3 dos condôminos e tendo sido observadas as formalidades legais para a realização da assembleia geral, não há como acolher-se a inconformidade do síndico destituído diante da previsão em convenção da convocação da assembleia geral a viabilizar tal finalidade” (TJRS, AC 70.002.714.673, 18ª Câm. Cív., Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 21-3-2002).

53 “Condomínio. Cobrança de cotas condominiais. Ausência de previsão orçamentária. Prescindibilidade, uma vez aprovadas em assembleia geral, as contas apresentadas pelos síndicos. Desde que a coletividade condominial, em assembleia regularmente convocada, tenha aprovado as contas prestadas pelo síndico, legítima é a cobrança das cotas condominiais. Prescindibilidade, por esta razão, da exigência oposta pelo devedor, relativa à aprovação da previsão orçamentária. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 331.305/MG, 4ª T., Rel. Min. Barros Monteiro, j. 4-10-2001).

“Condomínio. Assembleia. Se a convenção não veda, permitindo ao condômino que não esteja em dia com as contribuições, participar da assembleia. Ausência de nulidade, eis que atendido o quorum para instalação e atingida a maioria necessária” (TJRS, AC 595.053.786, 6ª Câm. Cív., Rel. Des. Ivan Leomar Bruxeu, j. 27-8-1996).

54 “Condomínio. Quotas condominiais. Convenção. Averbação. O condômino sujeita-se ao decidido na assembleia que alterou a convenção, ainda que tais alterações não tenham sido levadas ao registro de imóveis. Art. 9º, §§ 1º e 2º, da Lei n. 4.591/64” (STJ, REsp 285.739/SP, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar).

“Condomínio. Reunião assemblear. Alteração no texto da convenção e do regimento interno. Nulidades. Não são nulas decisões assembleares tomadas por mais de 2/3 de condôminos, mesmo que alguns representados por instrumentos procuratórios sem firma autenticada, presente a adoção dessa prática já de há muito, até porque não foi deduzida qualquer impugnação no sentido material e vieram confirmadas em juízo as outorgas concedidas por ocasião da assembleia. Também não se tem por irregular a votação de condôminos inadimplentes, sem embargo da disposi-

ção contrária, quando à época estavam em tratativas de composição amigável sobre o débito, já que se trata de comando meramente coercitivo e não punitivo. Cônjuge meeira da unidade habitacional, frente à disposição constitucional, norma maior, legitima-se a votar na ausência do seu marido, independentemente que conste na convenção condominial. Dupla assinatura na ata representando unidade habitacional não implica irregularidade, até porque não houve computação dobrada de votos. Apelo desprovido” (TJRS, AC 70.002.830.172, 17ª Câm. Cív., Rel. Des. Elaine Harzheim Macedo, j. 21-8-2001).

55 “Ao condômino assiste legitimidade para postular em juízo a nulidade de deliberação tomada em assembleia geral, que contraria a lei, a convenção ou o regimento interno do condomínio” (JSTJ, 49/176). “Inserir em ata da assembleia geral do condomínio resultados inverídicos, alterando a verdade sobre fato juridicamente relevante, é crime previsto no art. 299 do CP” (JSTJ, 103/305).

56 “Quorum insuficiente. Nulidade da deliberação. É nula a deliberação de assembleia que altera a data de pagamento das obrigações previstas na convenção, sem o quorum necessário” (2º TACSP, Apelação 478.774, 10ª Câm., Rel. Juiz Euclides Oliveira, j. 26-2-1997).

57 “Condomínio — Assembleia Geral — Nulidade — Falta de ‘quorum’ — Convocação de segunda assembleia, no curso do processo, convalidando a deliberação anterior — Fato superveniente e não atentado, que deve ser levado em conta pelo Juiz no momento de julgar a causa — Ação improcedente — Recurso não provido” (JTJ, 116/61).

58 “Condomínio — Assembleia geral extraordinária — Objetivo — Destituição do síndico — Ausência de quorum de 1/4 dos condôminos para a sua postulação, e de 2/3 para a destituição deste — Inadmissibilidade — Recurso provido para sustar a convocação da assembleia pelo apelante, declarando nulo todos os atos” (Rel. Alberto Marino, Apelação Cível 220.641-2/SP, j. 7-3-1994).

“Condomínio — Assembleia Geral Extraordinária — Irregularidade — Anulação pretendida por condôminos — Ausência de prejuízo para a coletividade condominial e para os autores — Ação improcedente — Recurso provido” (JTJ, 114/73).

59 Para nossos Tribunais: “Prestação de contas espontânea em face de um condômino — Ajuizamento objetivando o Condomínio-autor ver declarado que suas contas não possuem qualquer irregularidade — Ausência das condições da ação prevista no inciso II do art. 914 do CPC — Discussão declaratória embutida envolvendo questão de fato — Inadmissibilidade — Inteligência do art. 4º, inciso I, do mesmo Código — Petição inicial indeferida — Recurso Improvido. ‘...E é evidente que o condomínio não está obrigado a prestar contas individualmente a cada um de seus condôminos, mesmo que um desses faça parte do conselho fiscal. Esse detalhe é irrelevante. Na verdade, quem está sujeito à prestação de contas de sua gestão é o síndico, mas somente à assembleia dos condôminos, conforme disposto na lei especial a respeito dessa obrigação (Lei n. 4.591/64, art. 22, § 1º, letra ‘f’)’” (2º TACSP, Apelação 545.762-00/5, Rel. Claret de Almeida, j. 14-4-1999).

60 Tratando-se de permuta de terreno por unidade em edifício a ser construído no terreno permutado, tendo plena ciência de que o atendimento das exigências do art. 32 da Lei n. 4.591/64 dependia de ação judicial, como consta expressamente da avença, não pode ele demandar calcado na falta de cumprimento daquelas providências (JSTJ, 103/94).

61 Biasi Ruggiero, Questões Imobiliárias, São Paulo, Saraiva, 1997, pág. 103.

62 Biasi Ruggiero, Questões Imobiliárias, cit., págs. 103, 174.

63 Biasi Ruggiero, Questões Imobiliárias, cit., págs. 103-104.

64 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 6. ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1940, v. 5, pág. 238.

65 Programa de Responsabilidade Civil, 7. ed. rev. e ampl., São Paulo, Atlas, 2007, págs. 213-214.

66 Idem, ibidem.

67 Idem, ibidem.

68 Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1971, v. 5, pág. 309.

69 Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil, 3. ed. rev. e atual., 2008, São Paulo, Saraiva, v. IV, págs. 177-178.

70 Idem, ibidem.

71 José de Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, pág. 505, n. 177.

72 José de Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, cit., nota 836.

73 Francisco Cavalcante Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro, Borsoi, t. 53, pág. 409.

74 JTACSP, Revista dos Tribunais, 87/138.

75 Silvio Rodrigues, Direito Civil, 19. ed., São Paulo, Saraiva, 2002, v. 4, pág. 134, n. 47.

76 Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, cit., pág. 179.

77 Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1990, pág. 125.

78 Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade Civil, cit., pág. 180.

79 Sérgio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade Civil, cit., págs. 214-215.

80 Idem, ibidem.

81 4ª Câm. Dir. Privado, Apelação sem Revisão 2451354800, Rel. Maia da Cunha, 3-1-2006.

“Responsabilidade civil. Indenização. Furto em garagem de condomínio. Inexistência de cláusula na convenção condominial assumindo o risco pelos furtos ocorridos no seu interior. Jurisprudência do STJ e do TJSP. Decisão acertada. Recurso impro-vido” (4ª Câm. Dir. Privado, Apelação com Revisão 1501644200, Rel. Natan Zelinschi de Arruda, 18-5-2006).

“Reparação de danos. Furto em garagem de edifício. Convenção condominial nada estipula. Ausência de responsabilidade civil do condomínio”.

82 Condomínio, cit., pág. 166.

83 8ª Câm. Dir. Privado, Apelação com Revisão 5681824700, Rel. Salles Rossi, São Paulo, j. 17-9-2008, reg. 26-9-2008: “Danos materiais e morais — Indenização — Acidente — Queda/deslizamento de elevador — Situação vivenciada pelo autor que não se traduz como mero susto ou aborrecimento — Autor que, por ocasião do acidente narrado na exordial, sofreu fratura em sua perna, ficando imobilizado por vinte dias (período em que deixou de exercer suas atividades habituais) — Testemunhas inquiridas em Juízo confirmam desenvolvimento de fobia pelo autor (medo de adentrar em elevador) — Dissabores que se traduzem por dor moral indenizável — Cabível indenização a esse título no valor de cem salários mínimos vigentes à data do pagamento — Precedente desta Câmara envolvendo o mesmo acidente (e outra vítima) — Danos materiais — Reembolso de despesas com táxi, remédio e tratamento com psicóloga — Descabimento — Ausência de comprovação de que tais despesas tenham ligação direta com o episódio narrado na inicial — Responsabilidade solidária entre o condomínio e a empresa responsável pela manutenção do elevador (tal qual observado no julgado anterior) — Lides secundárias — Procedência de ambas (tendo como limite o valor da apólice) — Alegação da denunciada Zurich de que a apólice não contempla cobertura por danos morais — Descabimento — Ausência de exclusão expressa de tais danos leva a cobertura securitária. Decisão reformada — Recurso do autor parcialmente provido, prejudicado o da corré e não conhecido agravo retido (art. 523, § 1º, do CPC)”.

84 Revista dos Tribunais, 240/203.

85 Essa lei foi regulamentada pelo Decreto n. 39.218, de 23-5-1956.

86 A jurisprudência tem reconhecido a não responsabilidade do condomínio por danos causados a veículos estacionados na garage do edifício, inclusive furto, quer por inserção de cláusula de não responsabilidade na convenção de condomínio (JSTJ, 31/251, 33/292, 51/282), quer no silêncio da convenção (JSTJ, 42/215). Para que o condomínio arcasse com esse prejuízo, deveria haver previsão expressa na convenção da existência dessa responsabilidade (JSTJ, 55/229, 75/211, 69/176).

Quanto à permanência de animais nas unidades autônomas, podem ser referidos os seguintes acórdãos: “Animal em apartamento. Vedação na convenção. 1) Segundo doutrina de escol, a possibilidade da permanência de animais em apartamento reclama distinções, a saber: a) se a convenção de condomínio é omissa a respeito; b) se a convenção é expressa, proibindo a guarda de animais de qualquer espécie; c) se a convenção é expressa, vedando a permanência de animais que causam incômodo aos condôminos. 2) Na segunda hipótese, a reclamar maior reflexão, vede-se desprezar o fetichismo normativo, que pode caracterizar o ‘summum jus summa injuria’, ficando a solução do litígio de acordo com as peculiaridades de cada caso” (JSTJ, 35/208, 103/117). Solução diversa é apontada em acórdão da JSTJ, 110/209: “A propósito de animal em apartamento, deve prevalecer o que os condôminos ajustaram na convenção. Existência no caso de cláusula proibitória expressa que não atrita com nenhum dispositivo de lei”.

Também a alteração de coisa comum tem merecido a atenção de nossos tribunais: “Condomínio — Alteração de coisa comum. Não se cuidando de modificação que importe em transformação da substância ou destino da coisa, prescindível é o consenso unânime dos condôminos. Inteligência do art. 628 do CC” (JSTJ, 20/151, 106/114).

A respeito do uso de vaga na garage, há o seguinte acórdão (JSTJ, 106/170): “Não havendo violação a espaço de área de estacionamento contígua, na garage do edifício, nem perturbação aos demais usuários, o titular da unidade imobiliária, desde que a vaga que lhe é destinada comporte dois veículos, não pode ser privado de fruir direito seu de uso da coisa. A vedação importa em usurpação e subtração a direito do proprietário, assegurado pela lei fundamental”.

DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL

DEFINIÇÃO E NATUREZA JURÍDICA. REVOGAÇÃO EX TUNC. REVOGAÇÃO EX NUNC. CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS.

Definição e natureza jurídica — Propriedade resolúvel ou revogável, segundo definição de Clóvis¹, é aquela que no próprio título de sua constituição encerra o princípio que a tem de extinguir, realizada a condição resolutória, ou vindo o termo extintivo, seja por força da declaração de vontade, seja por determinação da lei.

Realmente, na aquisição de determinado bem, móvel ou imóvel, pode-se incluir cláusula resolutória, por força da qual, num dado tempo, o domínio ficará resolvido. Essa cláusula resolutória pode consistir num termo ou numa condição. Verificado o advento do primeiro, ou o implemento da segunda, julga-se resolvido o domínio.

Por exemplo, num contrato de compra e venda estipula-se cláusula segundo a qual se desfará o negócio se, dentro em certo prazo, aparecer pretendente que maior vantagem ofereça. É o que se chama pacto de melhor comprador.

Pois bem, prevista citada estipulação e surgindo melhor comprador, desfaz-se o primitivo negócio, resolve-se a propriedade do adquirente e o domínio retorna ao antigo proprietário. Propriedade alienada sob tais condições, pendente o prazo avençado, denomina-se resolúvel ou revogável.

No fideicomisso, a propriedade é também resolúvel ou revogável. Assim, em seu testamento, dispõe o testador que a herança passe a determinada pessoa, chamada fiduciário, para, por morte desta, ou dentro de certo tempo, transmitir-se a outra (fideicomissário). Como no exemplo precedente, a propriedade do primeiro beneficiado (gravado ou fiduciário) é revogável (art. 1.953 do Cód. Civil de 2002). Verificado o termo prefixado (morte ou vencimento do prazo), resolve-se a propriedade, a fim de transmitir-se ao fideicomissário.

O fideicomisso é, porém, disciplinado pelo direito das sucessões. Nessa forma de substituição, a propriedade passa do fiduciário para o fideicomissário, isto é, para terceira pessoa, enquanto, nos casos comuns de propriedade resolúvel ou revogável, a resolução opera a restituição da coisa ao antigo dono, ou ao seu sucessor.

É ainda o caso de venda a estranho, pelo condômino, de sua quota na coisa comum indivisível, sem atenção ao direito preferencial assegurado aos demais coproprietários. Pode então qualquer destes, no prazo de seis meses, desde que o requeira, haver para si a quota vendida (Cód. Civil de 2002, art. 504). Vislumbra-se, nessa conjuntura, outra hipótese de propriedade resolúvel ou ad tempus. Exercitada a preferência, resolve-se a propriedade do adquirente estranho, e a quota por ele adquirida volve ao domínio do antigo dono, a fim de cumprir-se a lei garantidora daquele direito.

É também o caso de alienação fiduciária, que, de acordo com o art. 66 da Lei n. 4.728, de 14-7-1965, modificado pelo art. 1º do Decreto-lei n. 911, de 1º-10-1969, parcialmente revogado pelos arts. 1.361 e seguintes do Código Civil de 2002, constitui exemplo típico de propriedade resolúvel².

Controverte-se sobre a natureza jurídica da propriedade resolúvel. Para uns, ela é domínio de natureza especial. Eis o ponto de vista sustentado por Lafayette³ e Orlando Gomes⁴. Para outros, porém, é uma propriedade comum, apenas condicionada por modalidade de ato jurídico. É a opinião de Lacerda de Almeida⁵ e Sá Pereira⁶. Parece que verdadeira é a primeira opinião, porquanto a propriedade resolúvel apresenta caráter peculiar, não encontrado nas demais formas dominiais: a previsão de seu desaparecimento no próprio ato constitutivo do direito⁷.

Revogação “ex tunc” — A revogação opera seus efeitos ex tunc, isto é, desde então. A devolução da coisa faz-se como se nunca tivesse havido mudança de proprietário. Eis aí evidente aplicação do princípio da retroatividade das condições, consagrado pelo art. 127 do Código Civil de 2002.

Por igual, com o implemento da condição e o vencimento do termo, entendem-se resolvidos também todos os direitos reais concedidos medio tempore. Nessas condições, se no contrato de compra e venda com pacto de melhor comprador, pendente ainda o prazo de carência, o adquirente aliena a coisa, resolve-se também essa segunda alienação, caso surja pretendente que maiores vantagens ofereça em favor do antigo dono.

Igualmente, no caso de fideicomisso, se o fiduciário aliena a coisa fideicomitida, com sua morte se resolve a venda e ao fideicomissário vem a reverter a coisa, assim perdida pelo adquirente, ou seus sucessores.

O mesmo sucede no caso em que o adquirente de quota em coisa comum indivisível venha a gravá-la com hipoteca, servidão ou outro direito real. Exercitada a preferência pelo condômino preterido, a quota alienada volve ao antigo dono, resolvendo-se o direito real constituído ao tempo em que ela permanecera sob o domínio do adquirente.

Vale dizer: nos casos de propriedade resolúvel, o domínio é condicional. Subsiste enquanto não verificada a condição, ou o termo. O implemento daquela, ou o vencimento deste, porém, resolve o domínio e com a revogação volta a coisa para o primitivo dono (exemplo do melhor comprador e do condômino), ou para o fideicomissário (exemplo do fideicomisso).

Em todos esses casos, insista-se, o princípio resolutivo encontra--se no próprio título que institui a propriedade, operando de pleno direito (ex causa necessaria).

Efetivamente, dispõe o art. 1.359 do Código Civil de 2002 que, “resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha”.

Ao cuidar do efeito ex tunc embutido nesta norma, Maria Helena Diniz⁸ nos ensina que: “Se a causa de resolução do domínio constar do título constitutivo, com o implemento da condição resolutiva ou com o advento do termo, operar-se-á uma revogação ex tunc, visto que, além de se resolver a propriedade, resolver-se-ão os atos praticados em medio tempore, como alienações que o proprietário resolúvel fez com terceiro, voltando a coisa a seu antigo dono, como se nunca tivesse havido qualquer mudança de proprietário. Romper-se-ão ainda, automaticamente, todos os vínculos reais de garantia que se constituíram em sua pendência, devido ao princípio resoluto iuris dantis resilvitur accipientis. Logo, o proprietário poderá recuperar o bem do poder de quem o detenha, ou possua, por tê-lo adquirido de proprietário resolúvel”⁹.

Revogação “ex nunc” — Mas a revogação pode ainda advir de causa superveniente, estranha ao título, posterior à transmissão da propriedade (ex causa voluntaria). Nesse caso, à espécie se aplicará o disposto no art. 1.360: “Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que o tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou seu valor”.

Para Luiz Edson Fachin¹⁰: “É possível a resolução por causa não preexistente, remetendo-se à verificação a posteriori do fato constitutivo. Trata-se, por conseguinte, de circunstância que não se amolda a juízo apriorístico de verificação concreta. A causa a que se refere o art. 1.360 é aquela posterior à constituição do título. A circunstância objetiva da resolução pode prescindir do debate sobre a natureza da causa, como se admite em profusas hipóteses: resolvido o compromisso de compra e venda, o vendedor retoma o imóvel vendido e ao comprador restitui-se, sem delongas e embaraços, todos os aportes feitos, pouco importando a causa da resolução (TJPR, AC 101.099-3 (10.467), 1ª Câm. Cível, Rel. Des. Conv. Airvaldo Stela Alves, DJPR, 2-4-2001)”¹¹.

Por exemplo, o doador faz doação. O donatário é proprietário perfeito, a menos que alguma restrição se contenha no ato que lhe transmite a coisa doada. Se comete, porém, ingratidão contra o doador, a doação tornar-se-á suscetível de revogação (Cód. Civil de 2002, art. 557) e, com esta, a propriedade do donatário se extingue.

Trata-se, assim, de causa superveniente de resolução. Nessa hipótese, se a propriedade vem a ser revogada, valerá a venda que o donatário haja feito antes da sentença, que lhe reconhece a ingratidão. O mesmo se dirá no caso de simples constituição de direito real (servidão, hipoteca etc.).

Ao doador assistirá, todavia, direito de propor ação contra o donatário para haver o valor da coisa, desde que esta não possa ser restituída em espécie. Igualmente, no caso de constituição de direito real, faculta-se-lhe reclamar do donatário o quantum que despendeu com o resgate do direito real. Só resta assim à pessoa, em cujo benefício se operou a resolução, o remédio da ação pessoal contra aquele cujo domínio se resolveu. No caso do art. 1.360, a revogação opera exclusivamente ex nunc, isto é, desde agora.

Constituem ainda casos de revogação ex nunc a decretação da procedência de ação rescisória e o provimento de recurso extraordinário. Em suma, tudo que não venha a ser implemento de condição resolutiva ou advento de termo, constantes do próprio título, escapa à incidência do art. 1.359 para recair, como causa superveniente, no âmbito do art. 1.360¹².

Entre as causas supervenientes, a que alude o art. 1.360, não se inclui, porém, a anulação do contrato, porquanto o vício da anulabilidade, como o da nulidade, reside no próprio ato, e a anulação, uma vez pronunciada, produz efeitos ex tunc.

Controverte-se, no entanto, acerca desse ponto de vista, sustentando Sá Pereira¹³ que os efeitos ex tunc só se verificam nos casos de nulidade absoluta, pois, nos de simples anulabilidade, os efeitos da revogação são apenas ex nunc.

Consequências jurídicas — No caso do art. 1.359 (revogação contida no próprio contrato), os terceiros são atingidos e prejudicados, o que não sucede na hipótese do art. 1.360. No primeiro caso, a pessoa a quem aproveite a revogação tem ação real para reaver a coisa; no segundo, a ação é pessoal¹⁴. Mas, num e noutro caso, o possuidor tem direito aos frutos e não se acha obrigado a restituir-lhes o respectivo valor.

1 Código Civil, 3/177.

2 Por igual, dispõe a Lei n. 9.514, de 20-11-1997:

“Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”.

“Art. 25. Com o pagamento da dívida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciária do imóvel”.

“Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário”.

3 Direito das Coisas, § 27.

4 Direitos Reais, pág. 316, n. 185.

5 Direito das Coisas, 1/77.

6 Direito das Coisas, n. 197.

7 Aderbal da Cunha Gonçalves, Da Propriedade Resolúvel, pág. 201.

8 In Código Civil anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, pág. 890.

9 “Processual civil. Fraude à execução. Inocorrência. Propriedade resolúvel. Agravo desprovido. Não ocorreu fraude à execução, na espécie, uma vez que a ora agravada não dispunha do domínio pleno do imóvel, porque o recebera da Cemig por meio de doação com cláusula resolutiva que impedia sua venda e penhora” (STJ, AGA 311.810/SP, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 11-12-2000).

“Compra e venda. Propriedade resolúvel. Lote de terreno de domínio público vendido para particular. Condições resolutivas de construção no local de prédio comercial ou de prestação de serviço. Não cumprimento. Impossibilidade de indenização por perdas e danos. Recurso não provido” (TJSP, Apelação Cível 234.507-2, j. 6-9-1994, Rel. Des. Luiz Tâmbara).

10 In Comentários ao Código Civil — Parte especial — Do direito das coisas, coord. Antônio Junqueira de Azevedo, São Paulo, Saraiva, 2003, v. 15, pág. 329-330.

11 “Compra e venda. Bem móvel (veículo) vendido pelo autor, cujo nome é mantido no Detran, e depois transferido a terceiro. Alegação de não pagamento do preço, por insuficiência de fundos para pagamento do cheque. Boa-fé de terceiro. Busca e apreensão indeferida. Ainda que resolúvel a compra e venda, em face da cláusula resolutiva tácita, por não acolhimento de cheque para pagamento do preço de veículo, deixa de sê-lo se o comprador realiza novo negócio, transferindo o domínio do bem a terceiro de boa-fé, domínio que se transfere pela tradição e não pela mudança do nome do proprietário no Detran. Terceiro de boa-fé que não pode ser prejudicado por sequestro do veículo, tanto que não seria parte legítima na ação de resolução contratual. Apelação desprovida” (TARS, AC 194.149.639, 1ª Câm. Cível, Rel. Des. Juracy Vilela de Sousa, j. 13-9-1994).

12 Arquivo Judiciário, 92/169.

13 Ob. cit., pág. 452.

14 Ob. e loc. cits.

DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA

DEFINIÇÃO E NATUREZA JURÍDICA. MODOS DE CONSTITUIÇÃO. DO INADIMPLEMENTO. DO PACTO COMISSÓRIO.

Definição e natureza jurídica — Cuidou o caput do art. 1.361 do Código Civil de 2002 em conceituar a propriedade fiduciária. Diz: “Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor”.

Assim, podemos afirmar que a propriedade fiduciária é a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor transfere ao credor, com o fim de garantia de crédito.

Esse instituto foi introduzido no direito brasileiro pela Lei n. 4.728/65, chamada de Lei do Mercado de Capitais, em seu art. 66. Posteriormente este dispositivo legal foi modificado pelo Decreto-lei n. 911/69, que passou a regular o referido instituto. O Código Civil de 2002 disciplinou-o, em linhas gerais, nos arts. 1.361 a 1.368.

A propriedade fiduciária é um novo direito real, sobre coisa alheia; refere-se tão somente aos bens móveis infungíveis. Portanto, nenhum reflexo haverá na órbita da alienação fiduciária de bens imóveis.

A alienação fiduciária de bens imóveis continua regulada pela Lei n. 9.514, de 20-11-1997, que não foi afetada pela nova lei civil de 2002.

O Decreto-lei n. 911, de 1º -10-1969, que regulava a alienação fiduciária de bens móveis, em tudo aquilo que respeita ao direito material, encontra-se agora revogada por este Código, aplicando-se apenas, no que couber, para as questões de ordem instrumental específica, como, por exemplo, a ação de busca e apreensão (arts. 3º, 4º e 5º do Dec.-Lei n. 911/69).

Para Joel Dias Figueira Jr.¹, em sede processual, a Lei n. 10.931/2004 (art. 56) modificou radicalmente o Decreto-lei n. 911/69, através da nova redação conferida aos §§ 1º a 8º do art. 3º, mantendo apenas o caput do dispositivo em questão, que prevê a possibilidade jurídica de o proprietário fiduciário ou credor requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor, in verbis: “... § 1º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária. Para um aprofundamento acerca do tema, v. Joel Dias Figueira Jr., Ação de busca e apreensão em propriedade fiduciária, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2005. § 2º No prazo do § 1º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. § 3º O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar. § 4º A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do § 2º, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição. § 5º Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo. § 6º Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinquenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado. § 7º A multa mencionada no § 6º não exclui a responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos. § 8º A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior”.

Quanto à alienação fiduciária em garantia de aeronave, continua em pleno vigor a lei específica que rege a matéria (Código Brasileiro de Aeronáutica, arts. 148 a 152). Aplica-se também a nova lei civil de 2002, em caráter subsidiário, no que couber.

Segundo Joel Dias Figueira Jr., duas são as figuras que compõem o instituto da propriedade fiduciária: a) o fiduciário, que é o credor, em geral a financeira que forneceu o numerário para a aquisição do bem, a qual tem o domínio da coisa; e b) o fiduciante, que é o devedor, aquele que detém a posse direta da coisa.

Na alienação fiduciária em garantia dá-se a transferência de domínio de bem móvel ao credor, denominado fiduciário. Assim, somente bens móveis infungíveis e alienáveis podem ser objeto de alienação fiduciária².

Modos de constituição — Ocorrendo a transferência da posse direta do bem móvel infungível, objeto da contratação, para o devedor, fica constituído o direito real em questão, uma garantia própria da alienação fiduciária.

Para que a propriedade fiduciária possa constituir-se juridicamente, isto é, ser hábil a gerar seus efeitos no mundo jurídico, é necessário a observância dos requisitos contidos no § 1º do art. 1.361 do novo Código, que assim preceitua: “Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro”.

O contrato deve ter a forma escrita (art. 1.361, § 1º, 1ª parte), podendo o instrumento ser público ou particular, e deve ele necessariamente conter: a) o total da dívida, ou seu valor estimado; b) o prazo de sua vigência; c) a época do pagamento; d) a taxa de juros, se for o caso; e) a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos necessários à sua identificação (art. 1.362 e seus incisos). Nada obsta, contudo, que outros elementos integrem, por intermédio de cláusulas, o contrato de alienação fiduciária, desde que harmonizados com o instituto jurídico em questão.

Para a sua constituição também é necessário que o contrato seja registrado no Cartório de Títulos e Documentos, para que seja conferida existência legal à propriedade fiduciária, podendo assim ser oponível erga omnes, ou seja, contra todos.

Em se tratando de veículo automotor, fica excluído o registro do contrato no Cartório do Registro de Títulos e Documentos, contentando-se a norma com a simples inscrição na repartição de trânsito competente para o licenciamento, com as anotações de praxe no certificado de registro do automóvel (§ 1º, in fine, do art. 1.361).

Preceitua, ainda, o § 2º do art. 1.361 que, “com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa”; e o § 3º: “A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária”.

Assim, uma vez constituída a propriedade fiduciária, ocorre, como consequência natural, o desdobramento da posse, sendo a posse direta do fiduciante (§ 2º do art. 1.361).

Ocorrendo o adimplemento do contrato de alienação fiduciária em todos os seus termos, será adquirida a propriedade superveniente do bem móvel infungível pelo então devedor possuidor direto (fiduciante), tornando-se eficaz de pleno direito a sua transferência, segundo se infere do § 3º do art. 1.361 do Código Civil de 2002³.

Diz a regra inserta no art. 1.363 do Código que: “Antes de vencida a dívida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado, como depositário: I — a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza; II — a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento”.

Pode o fiduciante fruir do bem móvel objeto do contrato de alienação fiduciária, desde que o faça por sua conta e risco e de acordo com a destinação da coisa alienada. Assim, poderá usá-la livremente, respondendo sempre como depositário fiel, devendo, por outro lado, entregá-la ao credor em caso de inadimplemento.

Joel Dias Figueira Jr.⁴ nos ensina que: Controvertida a questão alusiva à possibilidade de cominação de sanção de prisão civil do depositário infiel em contrato de alienação fiduciária nas hipóteses em que a ação de busca e apreensão transforma-se em ação de depósito. Até novembro de 2006, o entendimento dominante no Supremo Tribunal Federal convergia para a admissibilidade da prisão em situações desta espécie, com a chancela da respectiva constitucionalidade do ato (v. HC 73.453, 2ª T., Rel. Min. Néri da Silveira, DJU, 28-4-2000, p. 72; RE 345.345/SP, 1ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU, 11-4-2003, p. 37). Recentemente, em decisão plenária, a mesma Corte Constitucional modificou a sua jurisprudência e passou a estabelecer que o contrato de alienação fiduciária em garantia não é suscetível de equiparação ao contrato de depósito em bem alheio, para efeito de aplicação da prisão civil. Os julgamentos dos Recursos Especiais em que se discute a matéria foram suspensos em 22-11-2006, com pedido de vistas do Min. Celso de Mello. Nada obstante ainda em discussão a matéria, a maioria dos membros da citada Corte já proferiram seus votos, no sentido de não admitirem o decreto prisional em situações deste naipe. Assim, no RE 466.343/SP, sob a presidência da Senhora Min. Ellen Gracie, já votaram o relator, Min. Cezar Peluso, no que foi acompanhado pelo Senhor Ministro Gilmar Mendes, pela Senhora Ministra Cármen Lúcia e pelos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Marco Aurélio. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence e Eros Grau. Diga-se o mesmo acerca do RE 349.703/SP, sendo que após o voto-vista do Senhor Ministro Gilmar Mendes, que negava provimento ao recurso, foi acompanhado pela Senhora Ministra Cármen Lúcia e pelos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Celso de Mello. Não participaram da votação os Senhores Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Cezar Peluso, por sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Moreira Alves, Ilmar Galvão (Relator) e Sydney Sanches, que proferiram votos anteriormente. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence e Eros Grau. Na mesma linha, o julgamento proferido em habeas corpus preventivo, de número 90.172/SP, julgado em 5-6-2007, relator o Min. Gilmar Mendes, hipótese em que o depositário judicial desfez-se do bem móvel depositado em seu poder. No mesmo sentido, o HC 87.585/TO, relator o Min. Marco Aurélio. São dois os fundamentos principais para a defesa do entendimento da impossibilidade jurídica de prisão civil do depositário infiel: a) a prisão, como instrumento de coerção para o adimplemento da obrigação é desproporcional; b) apesar de a CF dispor acerca da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, LXVII), o Brasil é signatário do Pacto de São José da Costa Rica (tratado internacional de proteção dos direitos humanos), que, por sua vez, impede, como regra, a prisão por dívida, verificando-se a única exceção na hipótese de alimentos. Ao lado disso, a EC n. 45/2004 equiparou tratados e convenções internacionais aprovados pelo Congresso Nacional (por maioria qualificada) a emendas constitucionais, donde decorre a conclusão (ao nosso entender equivocada) de que o preceito constitucional atinente a admissibilidade de prisão do depositário infiel não é autoaplicável. O equívoco da conclusão pela impossibilidade de prisão civil, com a devida vênia, origina-se em premissa equivocada, pois a segregação não é decorrente da dívida em si e não tem por escopo punir o devedor pela falta de pagamento. O real motivo da prisão, portanto, não é a mora ou a inadimplência, mas tão somente a grave violação do dever legal de guardar fielmente o bem da vida posto em confiança do depositário, de natureza eminentemente constitucional. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça há muito vem firmando orientação dominante acerca da impossibilidade da prisão do depositário infiel decorrente de contrato de alienação fiduciária (v. HC 73.198/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., liminar concedida em janeiro de 2007, pelo Presidente da Corte, Min. Raphael de Barros Monteiro Filho; AgRg 435.160/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU, 10-2-2003, p. 203; REsp 325.288/MS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 18-2-2002, p. 456; AgRg 505.625/MT, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU, 15-3-2004, p. 267). Entendemos, com a devida vênia, que o art. 1.363 do Código Civil não deixa qualquer dúvida a respeito da matéria, tendo em vista que, literalmente, equipara o devedor fiduciante à condição de depositário. Por esse motivo, poderá enquadrar-se perfeitamente na figura do “depositário infiel”, hipótese em que arcará com todas as consequências decorrentes, inclusive a prisão civil. Na verdade, tanto o STF quanto o STJ estão conferindo interpretação manifestamente contrária ao texto expresso da Lei Substantiva Civil que, por sua vez, encontra ressonância cabal na Constituição Federal, art. 5º, LXVII. Aliás, o próprio STJ, em reiteradas decisões, firmou orientação acerca da possibilidade de conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito (v. g., REsp 533.892/MS, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 19-12-2003, p. 487; REsp 316.268/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 19-11-2001, p. 283). As parcelas já quitadas pelo devedor fiduciante passam a integrar, sucessivamente, o seu patrimônio, sem prejuízo da sua expectativa de direito futuro a reversão da propriedade, quando verificar-se o pagamento integral da dívida objeto da garantia, ou ao saldo eventualmente excedente em caso de descumprimento do contrato e venda do bem pelo credor. Por esses motivos, decidiu o STJ que “os direitos do contrato de alienação fiduciária podem ser objeto de penhora, materializados nas parcelas já pagas do financiamento” (REsp 679.821-DF, Rel. Min. Felix Fischer, j. 23-11-2004). Infere-se da conclusão n. 325 da IV Jornada de Direito Civil (STJ-CEJ/CJF, outubro/2006-DF) que “é impenhorável, nos termos da Lei n. 8.009/90, o direito real de aquisição do devedor fiduciante”. A conclusão mencionada há de ser interpretada dentro dos seguintes limites e hipóteses: a) alienação fiduciária de bem imóvel; b) hipóteses do art. 1º, parágrafo único da Lei n. 8.009/90.

Do inadimplemento — A hipótese de inadimplemento é cuidada pelo art. 1.364 do Código Civil de 2002, que diz: “Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor”.

Ocorrendo o inadimplemento contratual fica o credor fiduciário obrigado a vender o bem, aplicando o preço no pagamento de seu crédito, com os acréscimos legais, contratuais e despesas, entregando o saldo remanescente, se houver, ao devedor.

Assim, o inadimplemento contratual do possuidor fiduciante não permite ao fiduciário retomar o bem e permanecer com ele em seu poder, como forma de satisfação da dívida, mesmo que represente algum prejuízo. Fica o fiduciário obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, o bem a terceiros, após avaliação, na forma estatuída nesse artigo⁵.

Para receber seu crédito deve o fiduciário ajuizar ação de busca e apreensão contra o fiduciante, que será convertida em depósito, no caso de o bem não ser encontrado (arts. 839 a 843 c/c o art. 1.071 do Cód. Proc. Civil).

A venda do bem de que trata o art. 1.364 do Código Civil de 2002 pode ser judicial ou extrajudicial⁶.

Por si só, a venda judicial ou extrajudicial do bem objeto do contrato de alienação fiduciária, em favor do fiduciário, não é suficiente para a quitação do débito. Deverá cobrir as despesas resultantes da dívida principal, despesas de cobrança e seus consectários. Caso não seja ainda assim suficiente o quantum levantado com a venda, continuará o devedor responsável obrigado pelo saldo devedor remanescente, a não ser que o credor renuncie ao que sobejar (art. 1.366 do Cód. Civil de 2002).

A remissão feita pelo art. 1.367 aos arts. 1.421, 1.425, 1.426 e 1.427, todos do Código Civil de 2002, dizem respeito às disposições gerais (Capítulo I do Título X) dos direitos reais de garantia (penhor, hipoteca e anticrese), e a alusão feita ao art. 1.436 da nova lei civil, que diz respeito diretamente à Seção IV do Capítulo II, que trata do penhor e, em particular, da sua extinção.

Os três institutos mencionados devem ser aplicados “no que couber”, ou seja, em tudo aquilo e somente naquilo que for manifesta e efetivamente compatível com o instituto jurídico da alienação fiduciária em garantia.

Preceitua o art. 1.368 do Código Civil de 2002 que “o terceiro, interessado ou não, que pagar a dívida, se sub-rogará de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária”. É a aplicação, na espécie, do instituto jurídico da sub-rogação.

A Lei n. 10.931, de 2 de agosto de 2004 acrescentou ao Código Civil de 2002 o art. 1.368-A que dispõe: “As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial”.

Ao comentar esse novo dispositivo legal Joel Dias Figueira Jr.⁷ alerta que: “Totalmente desnecessário o novo artigo trazido a lume pela Lei n. 10.931/2004, em face das regras e dos princípios gerais norteadores da eficácia das normas jurídicas no tempo. Podemos afirmar que o seu único e singelo objetivo reside na tentativa de eliminar eventuais dúvidas a respeito da não revogação de outras normas alusivas à propriedade ou titularidade fiduciária”.

Do pacto comissório — Essa cláusula, clássica nos direitos de garantia, vedando a aplicação do pacto comissório, é encontrada neste capítulo, em seu art. 1.365, que diz: “É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento. Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta”. Proclama esse dispositivo legal a nulidade da cláusula que autorizar o fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia.

Sendo o fiduciante inadimplente, cumpre ao fiduciário promover as medidas judiciais cabíveis, não podendo ficar com a coisa alienada em garantia mesmo que seu crédito seja maior, podendo o fiduciante, com a concordância do fiduciário, dar seu direito eventual do bem em pagamento, após vencida a dívida (parágrafo único do art. 1.365).

A nulidade prevista no caput do art. 1.365 do novo Código Civil é ipso iure, não gerando qualquer efeito no mundo do direito se, eventualmente, o fiduciário descumprir a determinação legal.

1 In Código Civil Comentado, coord. Regina Beatriz Tavares da Silva, 6. ed., São Paulo, Saraiva, 2008, pág. 1451.

2 Joel Dias Figueira Jr. et al., Novo Código Civil Comentado, São Paulo, Saraiva, 2002, págs. 1197 e segs.

3 Súmulas do STJ: “28. O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor”; “92. A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no Certificado de Registro do veículo automotor” (Joel Dias Figueira Jr., ob. cit., págs. 1197 e segs.).

4 In Código Civil Comentado, coord. Regina Beatriz Tavares da Silva, 6. ed., São Paulo, Saraiva, 2008, pág. 1459.

5 Súmulas do STJ: “72. A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”; “245. A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito” (Joel Dias Figueira Jr., ob. cit., págs. 1197 e segs.).

6 “Notificação extrajudicial. Artigos 8º e 9º da Lei n. 8.935/94. 1. O ato do tabelião praticado fora do âmbito de sua delegação não tem validade, inoperante, assim, a constituição em mora. 2. Recurso Especial conhecido e provido” (REsp 682.399/CE, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes, j. 7-5-2007, DJ, 24-9-2007, pág. 287).

7 In Código Civil Comentado, coord. Regina Beatriz Tavares da Silva, 6. ed., São Paulo, Saraiva, 2008, pág. 1468.

DA SUPERFÍCIE

DEFINIÇÃO E NATUREZA JURÍDICA. MODOS DE CONSTITUIÇÃO. DA EXTINÇÃO.

Definição e natureza jurídica — A superfície é definida pelo art. 1.369 do Código Civil de 2002, que assim preceitua: “O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Registro de Imóveis. Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão”.

Assim, podemos dizer que o direito a superfície nasce quando o proprietário concede a outrem a prerrogativa de construir ou plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Imóveis.

O Código Civil de 2002 trouxe para o rol dos direitos reais o direito de superfície, resgatando um antigo instituto jurídico, conferindo-lhe nova roupagem, de natureza sociológica, cujas origens estão na Constituição da República, que define a exigência dos fins sociais da propriedade.

Segundo Joel Dias Figueira Jr.¹, esse novo instituto jurídico, inserto como direito real, vem também solucionar e prevenir inúmeros conflitos, porquanto o Código Civil de 1916, até então, não oferecia qualquer regulamentação adequada nesse sentido, ficando as partes limitadas ao arrendamento, à locação ou à prática dissimulada (informal) daquilo que poderíamos denominar pseudo- direito de superfície, donde se terminava por realizar atos equiparados à concessão, com resultados via de regra insolúveis, que acabavam, quando muito, em perdas e danos.

Na maioria das vezes, a ausência de regulamentação legislativa inibia as pessoas de intensificar essa prática tão salutar de incremento do uso do solo, tornando ainda mais a propriedade social e economicamente aproveitável. Sem sombra de dúvida, avançou-se, notavelmente, com o instituto do direito de superfície nos planos jurídico, social, político e econômico.

Podemos afirmar, assim, que a superfície permite uma melhor utilização da coisa, pois trata-se de um direito real de fruição ou gozo da coisa alheia e tem sua origem no direito romano.

Esse instituto surgiu da necessidade prática de se permitirem edificações sobre bens públicos, permanecendo o solo em poder do Estado. Pode ser temporário ou perpétuo, mas o Código Civil de 2002 só admite sua constituição por tempo determinado (art. 1.369, caput).

Interessante a lição de José Guilherme Braga Teixeira², no que tange à impossibilidade de usucapião no direito de superfície, baseada no direito romano e nas doutrinas italiana e alemã: “efetivamente, a aquisição do direito de superfície pela usucapião extraordinária apresenta dois aspectos que praticamente a obstam: o primeiro decorre do efeito aquisitivo da acessão, por força do qual a construção ou plantação feitas no solo ao dono deste passam a pertencer (o que somente o direito de superfície concedido pelo dono do solo poderia impedir), em termos; o segundo se prende ao evento de que o usucapiente adquiria, no mesmo prazo, a propriedade do imóvel. No que, porém, respeita à usucapião ordinária, existe realmente possibilidade de aquisição da superfície, em razão de sua concessão feita anteriormente a non domino. Nesta hipótese, o concessionário adquire o direito de superfície contra o senhor do solo, desde que haja conservado a posse na qualidade de superficiário pelo tempo necessário, demonstrando ser portador de boa-fé. A propósito, no direito alemão, é admissível a chamada usucapião tabular quando um direito de superfície tenha estado indevidamente inscrito durante trinta anos e o titular da inscrição haja possuído o imóvel durante esse tempo, a título de direito de superfície a ele pertencente”.

Portanto, durante o período de vigência do contrato, o proprietário confere ao superficiário a propriedade útil de seu imóvel, para que nele construa ou plante³.

Assim sendo, encontramos aqui uma exceção à regra de que o acessório segue o principal, ou seja, nessa hipótese não se aplica o princípio de que superficies solo cedit.

Nesse sentido, Ricardo Pereira Lira ensina que o fenômeno da edificação, inaedificatio, e da plantação, plantatio, é dominado pelo princípio superficies solo cedit, por força do qual tudo que se planta ou constrói em solo alheio é da propriedade do dono do solo, dominus solio. Pode ocorrer, contudo, a suspensão dos efeitos da acessão, quando se terá a superfície temporânea, ou a interrupção dos efeitos da acessão, quando se consubstanciará caso de superfície perpétua. Não incidirá, nessas hipóteses, o aludido princípio superficies solo cedit, pois a propriedade da construção ou plantação é de quem a realizou, continuando o terreno no domínio do dono do solo. Essa suspensão e interrupção resulta do direito da superfície⁴.

Por ser um direito real, já que consta do rol do art. 1.225 do Código Civil de 2002, em seu n. III, é oponível erga omnes, contra todos, e conta com a prerrogativa de sequela, isto é, com a possibilidade de buscar a coisa nas mãos de quem quer que injustamente a detenha, para nela exercer o direito de que é titular, sendo necessário, assim, o registro do contrato no Cartório de Registro Imobiliário.

O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for ela própria ao objeto da concessão (parágrafo único do art. 1.369 do Cód. Civil de 2002). Por esse instituto, uma pessoa, cujo terreno não seja apropriado para a construção que pretende erigir, pode, por exemplo, permutar o uso do solo, temporariamente, mantendo a propriedade deste, com outra pessoa que possua terreno que atenda às necessidades, cedendo, por outro lado, a esta, que nele tem interesse, o direito de superfície de seu imóvel⁵.

Portanto, o proprietário de um terreno localizado na zona central, próprio para edificação de um prédio de escritórios, mas que deseja investir na construção e montagem de uma fábrica, pode permutar o uso do solo de seu imóvel com o de um terreno localizado na periferia da cidade, cujo proprietário tem interesse em construir um prédio de escritório.

Trata-se de uma limitação espontânea ao direito de propriedade por intermédio de concessão por escritura pública registrada no Cartório de Registro Imobiliário, na qual o titular do direito real mais amplo concede à outra parte contratante, doravante denominada superficiário, o direito (real) de construir ou plantar em seu terreno.

Não se confunde esse novo instituto com os direitos de arrendamento, locação ou parceria, pois estes são direitos obrigacionais, e a superfície é um direito real.

Deve ser constituído por escritura pública, devidamente registrada no Registro Imobiliário. Quanto à possibilidade de se verificar a aquisição originária por intermédio de usucapião, podemos dizer que, em tese, é juridicamente possível, desde que comprovados os seus requisitos específicos.

Tratando-se de direito de superfície, sua utilização será apenas do solo do imóvel, nos termos das cláusulas contratuais, assim se interpretando no silêncio das partes.

A utilização do subsolo somente será possível se pertinente ao objeto da concessão, isto é, a ela inerente. Todavia, para que dúvidas não pairem no decorrer do contrato, é aconselhável que as partes definam previamente a possibilidade ou a proibição do uso do subsolo.

Quanto ao espaço aéreo, o parágrafo único é omisso. Considerando-se a intenção do legislador, no que concerne ao uso do subsolo, mesmo que as partes tenham omitido essa questão no contrato, a utilização do espaço aéreo, por certo, haverá de ser permitida integralmente dentro dos limites definidos no contrato para as plantações ou construções, o que significa dizer, em outros termos, que deverá estar em sintonia, da mesma maneira, com o objeto da concessão.

O Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10-7-2001), antecipando--se ao Código Civil de 2002, inovando em seus arts. 21 a 24, criou o “direito de superfície”, inclusive como direito real, à medida que lhe confere as garantias ínsitas referentes à escritura pública e ao respectivo registro no Registro Imobiliário. Todavia, com a entrada em vigor do novo Código, o Estatuto está derrogado, passando o instituto em questão a ser regulado inteiramente pelos arts. 1.369 a 1.377 do Código Civil de 2002⁶.

Modos de constituição — Preceitua o art. 1.370: “A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente”. O contrato de concessão não poderá deixar de ter cláusula versando sobre o disposto neste artigo, tratando-se de elemento imprescindível para a sua validade.

O superficiário, que é quem tem o direito de construir ou plantar, deverá arcar com os tributos que incidirem sobre o imóvel (art. 1.371 do Cód. Civil de 2002)⁷.

A obrigação pelos encargos, prevista neste dispositivo, trata--se de preceito normativo, que deverá ser suportado pelo superficiário, independentemente de previsão expressa no contrato de concessão.

A transferência do direito de superfície a terceiros é tratada pelo art. 1.372 do novo Código, que diz: “O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros. Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência”. Não poderá, assim, ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência, mesmo que o contrato não preveja, em suas cláusulas, tal proibição, pois esta decorre ipso iure.

Diferentemente do que ocorre na enfiteuse, em que o proprietário tem o direito ao laudêmio cada vez que se transfere o domínio útil da coisa, ou seja, um percentual sobre o preço da transferência, durante o prazo definido no contrato de concessão do direito a superfície, a transmissão desse direito real, por ato inter vivos ou mortis causa, não permite a cobrança de qualquer taxa pelo concedente, ficando, assim, vedada toda espécie de pagamento ao concedente, em face da transferência.

Na hipótese de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário, em igualdade de condições, tem direito de preferência (art. 1.373 do Cód. Civil de 2002).

O que esse dispositivo preconiza é o direito de preferência recíproco sobre os direitos reais em benefício de ambos os titulares que pactuaram por instrumento de concessão. Assim, se o proprietário decidir alienar o imóvel objeto do contrato, o superficiário terá preferência na aquisição; por sua vez, se for este último a desejar alienar o direito real de superfície, recairá a preferência no proprietário concedente, sempre, e em qualquer hipótese, em igualdade de condições para ambas as partes.

Da extinção — Preconiza o art. 1.374 do Código Civil de 2002 que: “Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida”.

O que o dispositivo pretende é evitar as burlas aos termos definidos no contrato, que é lei entre as partes, sem contar com a observância ao princípio da boa-fé; por esse motivo não se permite o desvio da função previamente definida no instrumento de concessão, seja para mais, seja para menos, independentemente de pagamento pela diferença apurada⁸.

Na hipótese de o superficiário desejar modificar, no curso do contrato, a destinação da utilização do terreno, poderá fazê-lo, desde que assim ajuste em comum acordo com o proprietário concedente, por termo aditivo, em escritura pública, a ser também registrada no Cartório de Registro de Imóveis, alterando a cláusula específica precedente. O que a lei não permite é a alteração unilateral.

O proprietário, denominado concedente ou fundieiro, tem a expectativa de receber a coisa com a obra ou plantação, pois assim dispõe o art. 1.375 do Código Civil de 2002: “Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário”.

Assim, tudo o que o superficiário vier a incorporar ao solo passará a pertencer ao proprietário concedente, sem qualquer ônus, após a extinção da concessão, isto é, independentemente de indenização.

Portanto, extinta a concessão, ordinariamente, pelo transcurso do prazo, passará ao concedente a propriedade plena do imóvel, independentemente de indenização. Isso ocorre se as partes não houverem estipulado o contrário, o que indica que a regra do art. 1.375 não é de ordem pública, ficando, pois, ao inteiro arbítrio das partes ajustar o que lhes aprouver a respeito.

A hipótese de desapropriação é tratada pelo art. 1.376, que diz: “No caso de extinção do direito de superfície em consequência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito de cada um”⁹.

Então, terá direito a indenização o proprietário e o superficiário; quanto ao valor que caberá a cada um, deve ser analisado o caso em concreto para o delineamento do direito correspondente a cada uma das partes (proprietário concedente e superficiário).

O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, é disciplinado por este Código, no que não for diversamente previsto em lei especial (art. 1.377 do Cód. Civil de 2002). As exceções são: Lei n. 4.504/64; Lei n. 9.636/98; Decreto-lei n. 271/67; Lei n. 4.947/66; Lei n. 8.629/93, que tratam de concessão de terras públicas e respectivo direito de uso.

1 Novo Código Civil Comentado, cit., págs. 1206 e segs.

2 In Comentários ao Código Civil brasileiro, v. XII, art. 1.369, Rio de Janeiro, Forense, 2004, pág. 276.

3 Enunciado n. 249, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de dezembro de 2004: “A propriedade superficiária pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e de garantia, cujo prazo não exceda a duração da concessão da superfície, não se lhe aplicando o art. 1.474”.

4 Ricardo Pereira Lira, O Direito de Superfície e o novo Código Civil, in Arruda Alvim, Joaquim Portes de Cerqueira Cesar e Roberto Rosas (Coords.), Aspectos Controvertidos do Novo Código Civil: escritos em homenagem ao Ministro Moreira Alves, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, pág. 541.

5 Enunciado n. 250, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de dezembro de 2004: “Admite-se a constituição do direito de superfície por cisão”.

6 Mônica Castro, Revista Bonijuris, n. 455, págs. 5 e 6, out./2001, “Direito de superfície na Lei 10.257, de 10 de julho de 2001 (primeira leitura)”; Marcos Alcino Azevedo Torres, Internet, site http://fdir.uerj/publicações/publicações/diversos/malcino.html>; “Direito de Superfície”, in Joel Dias Figueira Jr., ob. cit., págs. 1206 e segs.

7 Enunciado n. 94, I Jornada de Direito Civil, STJ-CEJ/CJF, 11 a 13-9-2002: “As partes têm plena liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre o rateio dos encargos e tributos que incidirão sobre a área objeto da concessão do direito de superfície”.

8 Joel Dias Figueira Jr., ob. cit., pág. 1206.

9 Enunciado n. 322, III Jornada de Direito Civil, STJ-CEJ/CJF, dezembro/2004-DF: “O momento da desapropriação e as condições da concessão superficiária serão considerados para fins da divisão do montante indenizatório (art. 1.376), constituindo-se litisconsórcio passivo necessário simples entre proprietário e superficiário”.

DA ENFITEUSE

INTRODUÇÃO. HISTÓRIA. NATUREZA JURÍDICA. DEFINIÇÃO. MODO DE CONSTITUIÇÃO. ANALOGIA COM OUTROS INSTITUTOS. TRANSMISSIBILIDADE POR HERANÇA DOS BENS ENFITÊUTICOS E POSSIBILIDADE DE SUA DIVISÃO. ALIENAÇÃO DOS BENS ENFITÊUTICOS. PERCEPÇÃO DO LAUDÊMIO. PERCEPÇÃO DO CANON. DIREITO DE RESGATE. RESPONSABILIDADE PELOS TRIBUTOS. SUBENFITEUSE. TERRENOS DE MARINHA E AFORAMENTO DE BENS DO DOMÍNIO DA UNIÃO. EXTINÇÃO DA ENFITEUSE.

Introdução — O Código Civil de 2002 aboliu a enfiteuse, substituindo-a pelo instituto da superfície, substituição esta que consideramos vantajosa porque o novo instituto permite melhor utilização da coisa.

O instituto jurídico da enfiteuse tem como uma de suas características principais a perpetuidade, senão, como previa o Código Civil de 1916, havendo prazo que a limitasse, ela seria considerada arrendamento (art. 679).

É de notar que o legislador excluiu a enfiteuse do rol dos direitos reais (art. 1.225) e proibiu a constituição das subenfiteuses, segundo se infere do caput deste artigo, tão somente àquelas de natureza particular.

A extinção da enfiteuse como direito real foi uma providência do legislador que merece elogios, à medida que, não obstante tratar--se do mais amplo dos direitos reais, então existentes em coisas alheias, capaz de autorizar o enfiteuta a exercer sobre bem imóvel, com algumas restrições, perpetuamente, todos os poderes inerentes à propriedade, pelo pagamento anual de uma renda ao senhorio direto; por esse motivo oferecia certa resistência à realização dos fins sociais, políticos e econômicos da propriedade, nos moldes preconizados pelas modernas teorias sociológicas, iniciadas no primeiro quartel do século XX, na Europa.

Na verdade, a enfiteuse, o emprazamento ou o aforamento nunca impediram que o enfiteuta ou foreiro realizassem, por meio da propriedade, os seus fins sociais. Por outro lado, a prática secular aponta para o fato de que o senhorio direto permanece totalmente alheio a esse processo cada vez mais emergente no mundo contemporâneo.

Foi criado, então, um mecanismo de direito intertemporal voltado à extinção efetiva das enfiteuses particulares, qual seja, enquanto não extinta, nas formas enumeradas no art. 692 do Código Civil de 1916: a) pela natural deterioração do prédio aforado, quando chegue a não valer o capital correspondente ao foro e mais um quinto deste; b) pelo comisso, deixando o foreiro de pagar as pensões devidas, por três anos consecutivos, caso em que o senhorio o indenizará das benfeitorias necessárias; c) pelo falecimento do enfiteuta, sem herdeiros, salvo o direito dos credores; d) pelo abandono voluntário e gratuito em favor do senhorio direto, hipótese esta não prevista no referido dispositivo, mas que merece ser lembrada.

Nessas hipóteses, em que se aguarda a extinção da enfiteuse, o art. 2.038 do Código Civil de 2002 subordina as existentes ao regime legal do Código de 1916, neste particular, não revogado, portanto, enquanto existirem, na prática, as enfiteuses e toda legislação extravagante correlata.

Importante salientar que, nos incisos do § 1º do art. 2.038 do novo Código, fica expressamente proibida a cobrança de laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações, bem como a constituição de subenfiteuse. Qualquer prática em sentido contrário será considerada inexistente juridicamente, para todos os fins.

O § 2º do art. 2.038 estatui, ainda, que as enfiteuses constituídas em terrenos de marinha serão reguladas por lei especial, que é a Lei n. 9.636, de 15-5-1998 (DOU de 18-5-1998), a qual “dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, altera dispositivos dos Decretos-leis n. 9.760, de 5-9-1946, e n. 2.398, de 21-12-1987, regulamenta o § 2º do art. 49 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e dá outras providências, lei que, por seu turno, foi regulamentada pelo Decreto n. 3.725, de 10-1-2001 (DOU de 11-1-2001).

Portanto a enfiteuse continua a ter existência no mundo jurídico, as de natureza particular que foram constituídas na vigência do Código Civil de 1916 e as de natureza pública, que são reguladas por lei especial, sendo necessário que continuemos a analisar esse instituto.

História — Esse instituto teve remota origem na Grécia, de onde se trasladou para Roma, através das províncias helênicas. Seu aparecimento e aceitação inspiraram-se na necessidade de prender o lavrador à terra por ele cultivada, mas pertencente a terceira pessoa, impossibilitada de explorá-la por si mesma. A etimologia do vocábulo emphyteusis deixa bem nítida essa ideia; a palavra, formada de en e phyteusis, significa plantar, cultivar, semear.

No direito romano, a forma mais rudimentar e mais antiga de enfiteuse foi o ager vectigales, consistente numa espécie de venda do uso, perpétua a princípio, depois temporária, contanto que ajustada por longo tempo. Dessa forma rudimentar e antiga, passou-se para a enfiteuse propriamente dita, a qual, todavia, só teve existência concreta no fim do século V da era cristã, ao tempo do Imperador Zenon¹.

Sua estrutura era então bastante singela: concedendo-a a outrem, o proprietário conservava intacto seu domínio; o concessionário tornava-se apenas titular de um direito real sobre coisa alheia. A única prestação a que ele se obrigava em favor do primeiro se resumia no pagamento do canon.

Na Idade Média, porém, o instituto sofreu profundas modificações, introduzidas pelo sistema feudal, então vigorante, que o converteu num instrumento de opressão dos camponeses, perpetuamente jungidos aos senhores feudais. Além do pagamento do canon, o enfiteuta passou a suportar novos ônus, cada vez mais pesados, em benefício de seus senhores. Nesse direito intermédio, mercê das aludidas transformações, distinguiram-se o domínio direto e o domínio útil, pertencendo o primeiro ao senhorio direto e o segundo ao enfiteuta. Ainda hoje se empregam tais expressões, que, como se vê, são pós-romanas, sendo, entretanto, manifesta sua impropriedade.

Tantos foram seus males, que a Revolução Francesa aboliu a enfiteuse, quando o clero e a nobreza, na célebre noite de 4 de agosto de 1789, expressamente renunciaram a todos os seus privilégios. Não obstante, reconhecendo a vantagem prática do instituto, cuja existência vinha sendo proclamada pelos tribunais, lei de 25-6-1902 tornou a restabelecê-lo, integrando-o, porém, não no Código Civil, mas no Código Rural.

No direito positivo brasileiro subsiste a enfiteuse, imbuída da mesma simplicidade por que se caracterizava no direito romano, empregando-se algumas vezes, como sinônimas, as expressões emprazamento e aforamento, importadas do direito português.

Já houve, todavia, projeto de lei extinguindo esse instituto, tido por inútil, antissocial, aristocrático e feudal, bem como por ser instrumento de exploração do fraco pelo forte. Seus adversários apontam-no ainda como verdadeira excrescência, entrave à livre circulação das riquezas e inconveniente, porque mantém enfiteuta e seus sucessores perenemente ligados ao senhorio direto. Busca-se assim sua eliminação, a exemplo do que se fez na Argentina, com relação às chamadas capelanias².

Não lobrigamos, contudo, vantagem alguma na supressão da enfiteuse do nosso direito. A constituição desse direito real não contraria qualquer princípio jurídico, apresentando, por outro lado, certo estímulo para colonização de áreas incultas e aproveitamento de terrenos não edificados. A existência de numerosos patrimônios constituídos de bens enfitêuticos contribuiu, sem dúvida, para o desenvolvimento de muitos centros urbanos, posteriormente transformados em vilas e cidades, atraindo lavradores para extensas superfícies até então incultas. Na cidade do Rio de Janeiro, inúmeros imóveis encontram-se dentro das áreas das sesmarias, outorgadas pelas cartas régias à referida cidade, sendo por isso foreiros³. O mesmo acontece ainda com muitos municípios dos Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro, bem como do norte do país. Demais disso, não é instituto estranho ao domínio público.

A enfiteuse tem defensores, mas os inimigos são em maior número⁴. Além do Código Civil brasileiro de 1916, só o português e o italiano a disciplinam⁵.

A Constituição de 1988, no Ato das Disposições Transitórias, art. 49, determina que a lei disporá sobre o instituto da enfiteuse em imóveis urbanos. E acrescenta: será facultada aos foreiros, no caso de sua extinção, a remição dos aforamentos mediante aquisição do domínio direto, na conformidade do que dispuserem os respectivos contratos. Quando não existir cláusula contratual, serão adotados os critérios e bases hoje vigentes na legislação especial dos imóveis da União (§ 1º). Demais disso, de acordo com o § 2º, os direitos dos atuais ocupantes inscritos ficam assegurados pela aplicação de outra modalidade de contrato. A enfiteuse continuará sendo aplicada aos terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da orla marítima (§ 3º). Remido o foro, o antigo titular do domínio direto deverá, no prazo de noventa dias, sob pena de responsabilidade, confiar à guarda do registro de imóveis competente toda a documentação a ele relativa (§ 4º).

Natureza jurídica — No direito romano, o domínio do imóvel pertencia ao senhor direto, tendo o enfiteuta, tão somente, jus in re aliena. Para o direito medieval, existiam na enfiteuse, simultaneamente, dois domínios, o direto e o útil, dos quais eram titulares, respectivamente, o proprietário do imóvel e o enfiteuta.

Essa dualidade de domínio não se concilia, porém, com a técnica do direito positivo brasileiro, que consagra o princípio da exclusividade do direito de propriedade. O art. 1.231 da lei civil de 2002 torna absolutamente impossível a coexistência de dois direitos de propriedade sobre a mesma coisa.

Sustentam alguns civilistas, como Lomonaco⁶, que titular do direito de propriedade é o enfiteuta, não passando o senhorio direto de mero titular de direito real sobre coisa alheia. Outros, como Cunha Gonçalves⁷, sustentam que nenhum dos dois interessados tem o domínio da coisa aforada, existindo para ambos, tão somente, direitos reais de extensão diferente.

O ponto de vista mais acertado, contudo, é aquele que, reportando-se ao direito romano, considera o enfiteuta como simples titular de direito real sobre coisa alheia, embora o mais amplo que se possa estabelecer. Constituída a enfiteuse, o dono do bem enfitêutico continua sendo o antigo proprietário, não passando o enfiteuta de mero titular de um jus in re aliena. Como diz Pacifici-Mazzoni⁸, antes da enfiteuse, quem tinha o domínio, na sua integridade, era o senhorio direto; concedendo a outrem o domínio útil, é natural reserve ele a propriedade.

Para que nos persuadamos dessa verdade basta considerar que o nosso direito consagra sucessivamente o direito de opção do senhorio direto no caso de venda (jus praelationis), assim como a devolução ao mesmo dos bens enfitêuticos, nos casos dos arts. 691 e 692, n. II e III, do Código Civil de 1916 (jus devolutionis). O senhorio direto é, portanto, em face da nossa sistemática jurídica e de acordo com a doutrina clássica, o único e verdadeiro titular do domínio.

Definição — O próprio Código Civil de 1916 ministra conceito preciso da enfiteuse, ao preceituar, no art. 678: “Dá-se a enfiteuse, aforamento ou emprazamento, quando por ato entre vivos, ou de última vontade, o proprietário atribui a outrem o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa que o adquire, e assim se constitui enfiteuta, ao senhorio direto uma pensão, ou foro anual, certo e invariável”.

Por outras palavras, enfiteuse é relação jurídica por via da qual o senhorio direto (o proprietário) autoriza outra pessoa (o enfiteuta) a usar, gozar e dispor da coisa, com certas restrições, inclusive pagamento de retribuição anual, chamada pensão.

Na enfiteuse intervêm, por conseguinte, necessariamente, duas pessoas, o senhor direto e o enfiteuta. O primeiro é o titular do domínio, numa posição equivalente à do nu-proprietário, enquanto o segundo tem a posse, uso, gozo e disposição, conquanto sujeito a certas restrições em benefício do senhorio direto. Antigamente, a posição deste era mais importante. Atualmente, porém, como adverte Carlos de Carvalho, inverteram-se os papéis, cabendo a primazia ao enfiteuta, que representa o trabalho e a produção.

As expressões domínio direto e domínio útil, algumas vezes empregadas em textos legais, são antiquadas e sem rigor científico; mas, para melhor compreensão, delas nos utilizaremos, por serem bastante expressivas. O senhor direto é, pois, titular do domínio direto, também chamado domínio eminente, enquanto o enfiteuta é titular do domínio útil.

Tendo o domínio útil, pode o enfiteuta usar da coisa do modo mais completo, assistindo-lhe o direito de aliená-la e de transmiti-la por herança. O titular do domínio direto, isto é, o senhor direto, ou senhorio direto, só tem direito à substância da coisa, sem suas utilidades. Como bem observa Clóvis⁹, o domínio direto é direito que se mantém ordinariamente na sombra e só se manifesta em ocasiões restritas, para o recebimento do canon, para a percepção do laudêmio em caso de alienação e nos casos já mencionados concernentes ao jus praelationis e ao jus devolutionis.

Objetivamente considerada, a enfiteuse só pode abranger terras não cultivadas, ou terrenos que se destinem à edificação (Cód. Civil de 1916, art. 680). Não se pode, portanto, instituir enfiteuse sobre bens de natureza móvel, nem sobre prédios construídos, ou glebas colonizadas. Ela tem por finalidade econômica favorecer o aproveitamento das terras incultas ou dos terrenos não edificados. Se o imóvel já se tornou produtivo pela cultura, ou pelo levantamento de construção, não mais pode ser objeto de aforamento. Aliás, é precisamente esse objetivo econômico que tem justificado a sobrevivência da enfiteuse no direito moderno.

Modo de constituição — Constitui-se a enfiteuse, como esclarece o art. 678 do Código Civil de 1916, por ato entre vivos, ou de última vontade. Vale dizer, referido direito real pode ser estabelecido por contrato ou por testamento. No primeiro caso, tratando-se de imóvel de valor superior ao legal, exige escritura pública (art. 215 do Cód. Civil de 2002), registrando-se, em seguida, na circunscrição imobiliária competente (Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 167, item I, n. 10). No direito pré-codificado, entretanto, estabeleciam-se aforamentos mediante simples assentos lavrados nos livros do senhor direto¹⁰.

Mas a enfiteuse pode ser ainda constituída por testamento, sujeita a transcrição, a fim de possibilitar-se sua eventual alienação.

O aforamento de terrenos pertencentes à União é atualmente disciplinado pelo Decreto-lei n. 9.760, de 5-9-1946 (arts. 99 e segs.)¹¹. Quanto ao das demais pessoas jurídicas de direito público interno, exige-se prévia autorização legislativa¹².

Ensina Clóvis¹³ que se pode também adquirir enfiteuse por usucapião, desde que concorram os requisitos legais (mencionados no art. 1.238 do Cód. Civil de 2002). Aponta Lafayette¹⁴ três casos: a) quando estabelecida a enfiteuse por quem não é dono do prédio. Verificados os requisitos da prescrição aquisitiva, o enfiteuta adquire o direito real, ainda contra o verdadeiro dono; b) quando alguém, na posse do imóvel, sem título de enfiteuse, paga, entretanto, foro ao dono; c) quando o dono do imóvel, por ignorância, ou outro motivo, paga, como enfiteuta, pensão a outrem, que toma como senhorio. Mas a enfiteuse, uma vez estabelecida, não se extingue pelo usucapião em favor do foreiro, que não pode adquirir contra o próprio título.

Analogia com outros institutos — A enfiteuse apresenta pontos de contacto com outros institutos jurídicos, sobretudo com o usufruto e a locação. No tocante ao primeiro, a enfiteuse se revela direito bem mais extenso. O enfiteuta pode transformar a coisa, desde que não lhe deteriore a substância, o que não sucede com o usufrutuário. Ela transmite-se por herança, ao passo que o usufruto se extingue com a morte do usufrutuário. Além disso, a enfiteuse é alienável, enquanto o usufruto só pode ser transferido, por alienação, ao nu-proprietário (Cód. Civil de 2002, art. 1.393). É da essência da enfiteuse o pagamento de pensão anual, por parte do enfiteuta, ao passo que, normalmente, gratuito é o direito do usufrutuário. Por último, a primeira é perpétua, o que não sucede com o usufruto, de natureza temporária.

Igualmente, não se confunde com a locação. Antigamente, a enfiteuse era espécie de arrendamento a longo prazo. Mas, hoje, ela é perene, abolida que foi a enfiteuse por vidas. A enfiteuse por tempo limitado considera-se arrendamento e como tal se rege (art. 679 do Cód. Civil de 1916). A locação, ao contrário, é sempre transitória¹⁵. Ademais, os direitos do enfiteuta são incomparavelmente mais dilatados do que os do locatário, pois o primeiro é titular de direito real sobre a coisa, enquanto o segundo apenas dispõe de um direito pessoal. O primeiro pode alienar os bens enfitêuticos, o que não acontece com o locatário, que não pode ceder ou transferir o contrato de locação sem licença do locador dada por escrito.

Transmissibilidade por herança dos bens enfitêuticos e possibilidade de sua divisão — A enfiteuse é, realmente, transmissível por herança. Dispõe, com efeito, o art. 681 do Código Civil de 1916 que “os bens enfitêuticos transmitem-se por herança na mesma ordem estabelecida a respeito dos alodiais neste Código, arts. 1.603 a 1.619; mas, não podem ser divididos em glebas sem consentimento do senhorio”. Observamos que os arts. 1.603 a 1.619 do Código de 1916 correspondem aos arts. 1.829 a 1.844 da nova lei civil de 2002.

Os bens enfitêuticos transmitem-se, pois, hereditariamente, na mesma ordem de vocação estabelecida para os demais bens. Cumpre, todavia, não perder de vista, no tocante aos bens enfitêuticos da União, que é proibida a sucessão de cônjuge estrangeiro, pela mesma razão que veda concessão de aforamento ao alienígena (Dec.-lei n. 9.760, de 5-9-1946, art. 205).

O Código Civil de 1916, no citado art. 681, refere-se a bens alodiais, devendo por isso entender-se, na técnica jurídica, bens livres e desembaraçados, irrestritamente alienáveis, sem necessidade de autorização de quem quer que seja. Emprega-se a mencionada expressão, consoante ensinamento de Carvalho Santos¹⁶, em contraposição a bens vinculados e enfitêuticos.

Acrescenta a segunda parte do mesmo dispositivo que os bens enfitêuticos não podem ser divididos em glebas sem consentimento do senhorio. A regra geral, cuja observância se impõe ao enfiteuta, é da indivisibilidade por glebas separadas, a fim de evitar fragmentação da pensão. Mas essa indivisibilidade não é da essência da enfiteuse, de maneira que possível se torna a divisão dos bens, sempre que haja anuência do senhorio direto, expressa ou tácita.

Existe autorização expressa quando, de forma explícita e positiva, o senhorio consente que o enfiteuta proceda à divisão, quer no próprio ato constitutivo, quer posteriormente, por ato autônomo. Será tácita quando o senhorio concorda, por ato inequívoco, com a divisão, como, por exemplo, quando recebe separadamente as parcelas da pensão relativa a cada quinhão.

Se o senhorio direto não houver dado seu consentimento, e, no entanto, efetuar-se a divisão, deverá ocorrer designação de cabecel, que se obrigará pelo pagamento integral da pensão, reclamando dos demais enfiteutas as quotas respectivas.

Efetivamente, dispõe o art. 690 do Código Civil de 1916 que, “quando o prédio emprazado vier a pertencer a várias pessoas, estas, dentro em seis meses, elegerão um cabecel, sob pena de se devolver ao senhorio o direito de escolha”. Esse cabecel tem por função representar os demais enfiteutas, para o efeito de assegurar o pagamento do canon junto ao senhorio direto.

Feita a escolha, todas as ações do senhorio contra os foreiros serão propostas contra o cabecel, salvo a este o direito regressivo contra os outros pelas respectivas quotas (Cód. Civil de 1916, art. 690, § 1º).

Se, porém, o senhorio direto convier na divisão do prazo, cada uma das glebas em que for dividido constituirá prazo distinto (Cód. Civil de 1916, art. 690, § 2º).

Alienação dos bens enfitêuticos — Ao enfiteuta assiste o direito de alienar o imóvel enfitêutico, no todo ou em parte. Na aparência, exteriormente, o enfiteuta é verdadeiro proprietário, podendo dispor assim do bem enfitêutico, a título gratuito ou oneroso¹⁷.

Se a título oneroso, por venda ou dação em pagamento, a lei concede preferência em favor do senhorio direto. Como esclarece Clóvis¹⁸, o fundamento desse direito preferencial repousa na utilidade social de extinguir ônus que incida sobre o domínio, bem como na equidade, que manda atribuir a totalidade do direito a quem já for titular de parte.

Mas, dita preferência em favor do senhorio direto ocorre também nos casos de execução judicial contra o enfiteuta, em virtude da qual venha a ser penhorado o prédio aforado. Arrematado este, ou deliberada sua adjudicação, notifica-se o senhorio direto para exercer, querendo, o direito de preferência¹⁹.

Em qualquer caso, para que o senhorio direto possa desfrutar desse direito preferencial, deve ser cientificado pelo enfiteuta, ou pelo interessado, do ato de alienação.

Nos casos de venda ou dação em pagamento, efetua-se a comunicação através de aviso ou notificação, judicial ou extrajudicial, em que se mencionem as condições do negócio, inclusive preço ajustado.

Dentro em trinta dias, deve o senhorio direto, por escrito datado e assinado, declarar se pretende para si a preferência na alienação, preferência que se denomina prelação (jus protimisios). O senhorio não pode opor-se à alienação; seu direito restringe-se à opção, tanto por tanto. Se dentro no prazo marcado, ele não responde à notificação, ou não oferece o preço da alienação, pode o enfiteuta realizá-la com quem entender. Todas essas providências acham-se contidas no art. 683 do Código Civil de 1916.

Se o enfiteuta não cumprir o disposto no art. 683 supracitado, poderá o senhorio direto usar, não obstante, de seu direito de preferência, havendo do adquirente o prédio pelo preço da aquisição (art. 685 do Cód. Civil de 1916). Para isso pode recorrer à ação de reivindicação²⁰.

Existe também direito de preferência em favor do enfiteuta. Dispõe, com efeito, o art. 684 do Código Civil de 1916 que “compete igualmente ao foreiro o direito de preferência, no caso de querer o senhorio vender o domínio direto ou dá-lo em pagamento. Para este efeito, ficará o dito senhorio sujeito à mesma obrigação imposta, em semelhantes circunstâncias, ao foreiro”.

E se houver omissão do senhorio direto? Nada determina o Código Civil de 1916 a respeito, e, por isso, aventa Clóvis²¹ duas soluções: assegurar ao enfiteuta os mesmos direitos do art. 685, ou conceder-lhe indenização por perdas e danos. Inclina-se o eminente civilista pátrio pela primeira solução, que é a do novo Código Civil português (art. 1.507, inc. 3).

Já nos casos de alienação por execução judicial, não basta simples aviso particular ou notificação extrajudicial, para que o senhorio direto venha a exercer, se quiser, o direito de preferência. Realmente, dispõe o art. 689 do Código Civil de 1916 que, “fazendo-se penhora, por dívidas do enfiteuta, sobre o prédio emprazado, será citado o senhorio direto, para assistir à praça, e terá preferência, quer no caso de arrematação, sobre os demais lançadores, em condições iguais, quer, em falta deles, no caso de adjudicação”. O art. 698 do Código de Processo Civil estatui que “não se efetuará a praça do imóvel hipotecado ou emprazado, sem que seja intimado, com dez dias pelo menos de antecedência, o credor hipotecário ou o senhorio direto, que não seja de qualquer modo parte na execução”²².

A falta de citação ou de notificação vicia o ato, tornando-o anulável. Mas escoimar-se-á o defeito se o senhorio receber o laudêmio, devido pela transmissão. Com esse recebimento sana-se a falha.

Em resumo, nos casos de venda, dação em pagamento e execução judicial com penhora de bens enfitêuticos, cientificar-se-á o senhorio para que exerça oportunamente o direito de opção. Se o enfiteuta pretender, porém, doar, dar em dote ou trocar por coisa não fungível o prédio aforado, inexistirá aquele direito, mas ele deverá dar aviso ao senhorio, dentro em sessenta dias, contados da transmissão, sob pena de continuar responsável pelo pagamento do foro. Assim edita o art. 688 do Código Civil de 1916.

Não existe preferência em favor do senhorio direto nos casos de doação e de constituição de dote, porque tais atos, de natureza benéfica, visam a favorecer determinada pessoa. Conceder-lhe preferência na aquisição do bem enfitêutico seria desnaturar o ato, admitir um contrassenso, por nada haver a optar. O mesmo sucede no caso de permuta por bem não fungível. Se este pudesse ser avaliado, para efeito de assegurar preferência, ter-se-ia que o foreiro vendera e não trocara a coisa aforada.

O aviso, a que se refere o art. 688 do Código Civil de 1916, far--se-á particularmente, ou por notificação judicial ou extrajudicial. Na sua falta, continua obrigado o antigo enfiteuta pelo pagamento da pensão.

Percepção do laudêmio — Se o senhorio não quiser invocar a preferência e a alienação realizar-se a terceira pessoa, assiste-lhe o direito de auferir o laudêmio. Efetivamente, dispõe o art. 686 do Código Civil de 1916 que, “sempre que se realizar a transferência do domínio útil, por venda ou dação em pagamento, o senhorio direto, que não usar da opção, terá direito de receber do alienante o laudêmio, que será de dois e meio por cento sobre o preço da alienação, se outro não se tiver fixado no título de aforamento”.

O laudêmio, expressão do direito intermédio, corresponde assim a compensação que se paga ao senhorio, por não ter exercitado o direito de opção. Só será devido, portanto, nos casos de venda (particular ou judicial) e de dação em pagamento, como expressamente dispõe questionado dispositivo legal. Mas será também exigível pela sua incorporação a sociedade anônima²³.

Se a transferência se opera a título benéfico, por doação ou herança, o laudêmio não é devido. O mesmo acontece nos casos de desapropriação, que abrange também o domínio direto. Se o enfiteuta, nesse caso, tivesse de pagar laudêmio, a indenização paga pelo poder expropriante se desfalcaria da parcela correspondente²⁴.

O laudêmio é pago previamente. Não se lavra escritura de venda nem se expede carta de arrematação sem que se recolha mencionada retribuição²⁵. Omitindo-se o pagamento, ao senhorio direto cabe execução forçada, intentada contra o alienante²⁶, individualmente e não contra o adquirente, a menos que este se haja obrigado pelo respectivo pagamento (Cód. Proc. Civil, art. 585, n. IV).

O valor do laudêmio é de dois e meio por cento. Podem os interessados, porém, convencionar outra taxa no título constitutivo do aforamento. Seu quantum é pago sobre o valor da alienação. Anulado o negócio, impõe-se-lhe a devolução.

Percepção do “canon” — Entre os deveres do enfiteuta sobreleva o de pagar o canon ou pensão. Essa retribuição pecuniária constitui o reconhecimento dos direitos do senhorio sobre o imóvel aforado. Faltando esse elemento, estaremos diante de outro instituto jurídico, não da enfiteuse.

Seu valor deve ser módico, a fim de estimular o enfiteuta, prendendo-o à terra, como se fora o dono. O foro há de ser solvido anualmente e seu montante é certo e invariável (art. 678, in fine, do Cód. Civil de 1916)²⁷. Ao Estado não assiste o direito de exigir atualização.

A pensão é integralmente devida, ainda que improdutivo se torne o imóvel aforado. O art. 687 do Código Civil de 1916 dispõe de modo expresso: “O foreiro não tem direito à remissão do foro, por esterilidade ou destruição parcial do prédio enfitêutico, nem pela perda total de seus frutos; pode, em tais casos, porém, abandoná-lo ao senhorio direto, e, independentemente do seu consenso, fazer inscrever o ato da renúncia (art. 691)”²⁸.

No caso de destruição total do imóvel enfitêutico, perecerá o próprio direito, extinguindo-se assim a obrigação de pagar a pensão.

A cobrança do foro, a exemplo do que sucede com o laudêmio, também se processa por execução forçada, de acordo com o art. 585, n. IV, do Código de Processo Civil. Mas a procedência da ação tem obviamente, como pressuposto, a existência do contrato de aforamento²⁹.

Direito de resgate — Concede a lei ao enfiteuta o direito de resgate do domínio direto, tendo-se em mira o interesse social em que se consolide o direito de propriedade. Parte da doutrina vislumbra no resgate uma forma de desapropriação em favor do particular. Em verdade, porém, esse direito integra o sistema do instituto, mas como figura própria, isto é, como direito de exigir e obrigação de conceder a transferência do domíni³⁰0.

Dispõe o art. 693 do Código Civil de 1916, modificado pela Lei n. 5.827, de 23-11-1972, que “todos os aforamentos, inclusive os constituídos anteriormente a este Código, salvo acordo entre as partes, são resgatáveis dez anos depois de constituídos, mediante pagamento de um laudêmio, que será de dois e meio por cento sobre o valor atual da propriedade plena, e de dez pensões anuais pelo foreiro, que não poderá no seu contrato renunciar ao direito de resgate, nem contrariar as disposições imperativas deste capítulo”.

Três, portanto, os requisitos para que o foreiro exerça o direito de resgate: a) decurso de dez anos após a constituição da enfiteuse; b) pagamento de um laudêmio, que será de dois e meio por cento sobre o valor atual da propriedade plena; c) pagamento de dez pensões anuais pelo foreiro.

A nova redação atribuída ao citado art. 693 do Código Civil de 1916 pôs termo à controvérsia, existente no direito anterior, referente ao direito de resgate quanto às enfiteuses constituídas antes da vigência do Código Civil de 1916.

Mencionando e documentando tal controvérsia, deixamos frisado nosso ponto de vista e que era pela inadmissibilidade do mesmo resgate.

Diante da nova redação, todavia, nenhuma dúvida pode subsistir: o direito de resgate pode ser exercido quanto aos aforamentos anteriores. Triunfou, portanto, a orientação expressa na Súmula n. 170: “é resgatável a enfiteuse instituída anteriormente à vigência do Código Civil”.

Não é lícito ao enfiteuta renunciar ao direito de resgate, nem contrariar as disposições imperativas da lei. Se, malgrado a proibição, pactuar-se renúncia, a estipulação é nula e nenhum efeito produz, facultando-se ao enfiteuta, sem embargo dela, efetuar o resgate.

Existe ainda em nosso direito caso em que se torna inadmissível o exercício do referido direito. De fato, dispõe o art. 1º do Decreto n. 22.785, de 31-5-1933, que “é vedado o resgate dos aforamentos de terrenos pertencentes ao domínio da União”. O Decreto-lei n. 9.760, de 5-9-1946, arts. 103, § 2º, e 122, todavia, em casos excepcionais, permite remição dos aforamentos.

Responsabilidade pelos tributos — É obrigado o enfiteuta a satisfazer os impostos e os ônus reais que gravarem o imóvel (Cód. Civil de 1916, art. 682). Dispõe igualmente o Decreto-lei n. 195, de 24-2-1967, art. 8º, § 1º, que, em caso de enfiteuse, responde pela contribuição de melhoria o enfiteuta. Trata-se de aplicação do princípio ubi commodum, ibi incommodum (quem desfruta o cômodo, que suporte o incômodo).

Subenfiteuse — No art. 694 disciplina o Código Civil de 1916 a subenfiteuse, editando que está sujeita às mesmas disposições que a enfiteuse. Subenfiteuse é enfiteuse feita pelo titular do domínio útil ao subenfiteuta. Assim como o senhorio direto pode dar o bem em aforamento, igualmente assiste ao foreiro o direito de dar o mesmo bem a outrem em subenfiteuse, o que constitui, portanto, no dizer de Lacerda de Almeida³¹, enfiteuse de segundo grau.

Preceitua referido dispositivo que a subenfiteuse está sujeita às mesmas disposições que a enfiteuse. Se assim não fora a subenfiteuse não passaria de mera cessão; portanto, tem o subenfiteuta, perante o enfiteuta, os mesmos direitos e obrigações que este último perante o senhorio direto.

Não aparece este na constituição da subenfiteuse, contratada, pois, à sua revelia. Não tem ele direito à opção nem à percepção do laudêmio. Apenas conserva o direito de exigir do enfiteuta, em sua integridade, o pagamento da pensão, como se não existira subenfiteuse.

Terrenos de marinha e aforamento de bens do domínio da União — Os terrenos de marinha, que se incluem entre os bens imóveis da União, têm seu estatuto jurídico no Decreto-lei n. 9.760, de 5-9-1946, com as alterações da Lei n. 9.636, de 15-5-1998, sendo disciplinados anteriormente pelos Decretos-leis n. 2.490, de 16-8-1940, 3.438, de 17-7-1941, e 4.120, de 21-2-1942.

Com o mesmo caráter foram os terrenos de marinha mantidos na Constituição de 5-10-1988 (art. 49 do Ato das Disposições Transitórias), aplicando-se-lhes a enfiteuse.

Simples ocupação não gera qualquer direito para o ocupante, tornando-se indispensável, para tanto, a aplicação do regime de aforamento, previsto naquele primeiro diploma. Todavia, pelo respeito que se deve à posse, tem ele direito de ser manutenido, ou reintegrado, no caso de moléstia emanada de terceiro³².

Extinção da enfiteuse — Extingue-se a enfiteuse pelos modos gerais de extinção dos direitos reais, isto é, pela perda do imóvel, pelo usucapião, pelo abandono e pela desapropriação. Mas existem ainda outros modos extintivos, peculiares à enfiteuse e designados no art. 692 do Código Civil de 1916.

Efetivamente, extingue-se a enfiteuse: I — pela natural deterioração do prédio aforado, quando chegue a não valer o capital correspondente ao foro e mais um quinto deste; II — pelo comisso, deixando o foreiro de pagar as pensões devidas, por três anos consecutivos, caso em que o senhorio o indenizará das benfeitorias necessárias; III — falecendo o enfiteuta sem herdeiros, salvo o direito dos credores.

De feito, se o imóvel se deteriora naturalmente, de sorte a não valer capital correspondente ao foro e mais um quinto, extinta ficará a enfiteuse, que reverte em proveito do senhorio. Se o enfiteuta preferir, porém, fazer à sua custa as reparações, conseguindo, destarte, que o imóvel recupere seu antigo valor, conservará o prédio.

Se a deterioração não é natural mas decorrente de culpa do enfiteuta, responderá ele por perdas e danos. Anteriormente ao Código Civil de 1916 a deterioração dolosa ou culposa constituía um dos casos de comisso.

Extingue-se ainda a enfiteuse, diz o n. II, pelo comisso, que consiste na suspensão do pagamento das pensões por três anos consecutivos³³. Verificado o comisso, perde o enfiteuta o domínio útil, que volve ao senhorio direto.

O comisso não opera de pleno direito, ministerio legis, em virtude de simples impontualidade do enfiteuta. Devido à severidade da pena, deve esta ser imposta pela autoridade judiciária competente. Urge, portanto, que o senhorio direto proponha ação contra o enfiteuta, a fim de comprovar-lhe o comisso. Só depois de proferida sentença, reconhecendo a falta, perderá o enfiteuta o domínio útil, consolidando-se o direito de propriedade na pessoa do senhorio direto³⁴. Nesse sentido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inspirada na ideia de que o comisso representa medida rigorosa, de modo que sua cominação tem de obedecer a regras elementares de prudência e exação, pressupostos de todas as decisões judiciais³⁵. Só quanto aos imóveis da União é que o reconhecimento do comisso não depende de decisão judicial (Dec. n. 24.606, de 6-7-1934; Dec.-lei n. 2.490, de 16-8-1940, art. 28; Dec.-lei n. 3.498, de 13-8-1941, art. 27; Dec.-lei n. 9.760, de 5-9-1946, arts. 101, parágrafo único, 118 e 121, com as alterações da Lei n. 9.636, de 15-5-1998).

Cumpre ainda ter em mente que o comisso é odioso. Por essa razão, juízes e tribunais, abeberando-se na equidade e na reserva, preconizadas por Lacerda de Almeida³⁶, manifestam-se no sentido de alargar-lhe os casos de escusa.

A purgação da mora só existe para os contratos enfitêuticos anteriores ao Código Civil de 1916, que aboliu a relevação do comisso. Se posterior a esse Código, inexiste a possibilidade de purgar a mora³⁷.

Poderão as partes, todavia, estipular no contrato que a falta de pagamento das pensões não sujeita o enfiteuta a comisso. Tal estipulação reveste-se de legalidade, não contrariando qualquer princípio de ordem pública. Mas nula se tornará cláusula que estabeleça comisso independentemente de sua decretação judicial. Tal estipulação contraria norma de ordem pública, segundo a qual a ninguém se permite fazer justiça pelas próprias mãos. A tutela privada das próprias razões é excepcional em nosso direito. A necessidade de sentença, que pronuncie o comisso, é indeclinável, excetuada a hipótese já referida.

Finalmente, em último lugar, extingue-se a enfiteuse pelo falecimento do enfiteuta, sem herdeiros, salvo o direito dos credores (n. III). Se o enfiteuta deixa herdeiros, o prédio enfitêutico a eles se transmite, de acordo com o art. 681 do Código Civil de 1916. Se herdeiros não existem, legítimos ou testamentários, caduca a enfiteuse e o direito real se devolve não ao Estado, mas ao senhorio direto. A devolução ao Estado, como se se tratasse de herança jacente, não consulta absolutamente os interesses sociais.

Ressalva a lei, entretanto, o direito dos credores. Assim como podem estes opor-se ao abandono do prédio enfitêutico pelo enfiteuta, desde que lesivo aos seus interesses (Cód. Civil de 1916, art. 691), assiste-lhes igualmente o direito de impugnar a reversão do domínio útil ao senhorio direto, requerendo, alternativamente, ou se lhes conceda o gozo do imóvel, até que sejam pagos, ou o reconhecimento do direito do resgate. É claro, porém, que só existe a ressalva em apreço se o de cujus não deixa outros bens que garantam o pagamento de seus débitos.

1 Vide Joel Dias Figueira Jr., Novo Código Civil Comentado, cit., págs. 1833 e segs.; Coelho Rodrigues, Projeto de Código Civil Brasileiro. Trabalhos da Comissão Especial da Câmara dos Deputados, 5/266.

2 No Arquivo Judiciário, 94/17 (Supl.), encontram-se não só o projeto, como também os pareceres oferecidos. No anteprojeto de reforma do Código Civil, de Orlando Gomes, manteve-se a enfiteuse; mas seu autor propôs diversas providências, no sentido de favorecer-lhe a eliminação: a) revogação do princípio da invariabilidade do foro; b) proibição de cobrar laudêmio; c) proibição de subenfiteuticar; d) proibição de constituir novas enfiteuses. No Código Civil de 2002 o instituto da enfiteuse foi extinto, mantendo-se, contudo, aquelas ainda existentes.

3 A Lei Orgânica do antigo Distrito Federal, no art. 42, letra b, estabelecia, a propósito, estarem sujeitos a foro os terrenos compreendidos nas aludidas áreas das sesmarias.

4 Conf. artigos do Dr. Alfredo de Almeida Paiva e do Dr. Heriberto de Miranda Jordão, na Revista Forense, 118/33 e 315.

5 Arminjon-Nolde-Wolff, Traité de Droit Comparé, 1/268 e 272.

6 Istituzioni di Diritto Civile, 2. ed., 6/271.

7 Tratado de Direito Civil, 9/217.

8 Il Codice Civile Italiano, 13/486.

9 Código Civil, 3/225.

10 Revista dos Tribunais, 151/669.

11 Com as alterações introduzidas pela Lei n. 9.636, de 15-5-1998.

12 Revista dos Tribunais, 273/532-282/566.

13 Ob. cit., 3/225. No mesmo sentido: Arquivo Judiciário, 57/330-67/390-71/186.

14 Direito das Coisas, § 146.

15 Orlando Gomes, “Enfiteuse e arrendamento. Distinção”, parecer publicado na Revista Forense, 152/76.

16 Código Civil Interpretado, 9/53.

17 A transmissão do domínio está sujeita ao pagamento de sisa; o tributo não incide no vício de inconstitucionalidade (Revista dos Tribunais, 274/763-277/696-284/430).

18 Ob. cit., 3/229.

19 Trata-se de exceção ao princípio da irretratabilidade da arrematação (Revista dos Tribunais, 292/795). Veja-se o disposto no art. 698 do Código de Processo Civil.

20 Revista Forense, 119/427. Se o domínio direto pertence à União, aplica-se o art. 7º do Decreto-lei n. 893, de 26-11-1938, a fim de se lhe garantir a preferência (acórdão do Supremo Tribunal Federal, publicado no Diário da Justiça da União, de 25-7-1952, pág. 3317).

21 Ob. cit., 3/231.

22 Simples ofício dirigido ao senhorio direto não satisfaz a exigência legal (Revista Forense, 90/430).

23 Arquivo Judiciário, 56/159-60/304-80/149; Revista Forense, 121/158.

24 Arquivo Judiciário, 63/8; Revista Forense, 92/420; Revista dos Tribunais, 76/272 e 679.

25 Entretanto, já decidiu o Conselho Superior da Magistratura de São Paulo que “a transcrição de escritura de compra e venda de domínio útil não depende de pagamento do laudêmio” (Revista dos Tribunais, 273/440).

26 A obrigação é sempre do alienante (Teixeira de Freitas, Consolidação das Leis Civis, art. 621; Carlos de Carvalho, Nova Consolidação das Leis Civis, art. 652).

27 Os terrenos aforados pela União estão sujeitos ao foro de 0,6% do valor do respectivo domínio pleno (Dec.-lei n. 9.760, de 5-8-1946, art. 101).

28 No mesmo sentido dispunha o art. 292 do Decreto n. 4.857, de 9-11-1939, hoje dispondo o art. 253 da Lei n. 6.015, de 31-12-1973.

29 Arquivo Judiciário, 60/310.

30 Nuovo Digesto Italiano, voc. “Enfiteuse”, n. 5.

31 Direito das Coisas, 1/464.

32 Revista dos Tribunais, 202/504.

33 Também se extingue o aforamento de bens da União por inadimplemento de cláusula contratual. A Lei n. 9.636, de 15-5-1998, deu nova redação ao art. 103 do Decreto-lei n. 9.760, de 5-9-1946, e seus parágrafos:

“Art. 103. O aforamento se extinguirá por inadimplemento de cláusula contratual, por acordo entre as partes, ou, a critério do Presidente da República, por proposta do Ministério da Fazenda, pela remição do foro nas zonas onde não mais subsistam os motivos determinantes da aplicação do regime enfitêutico.

§ 1º Consistindo o inadimplemento de cláusula contratual no não pagamento do foro durante três anos consecutivos, ou quatro anos intercalados, é facultado ao foreiro, sem prejuízo do disposto no art. 120, revigorar o aforamento mediante as condições que lhe forem impostas.

§ 2º Na consolidação pela União do domínio pleno de terreno que haja concedido em aforamento, deduzir-se-á do valor do mesmo domínio a importância equivalente a 17% (dezessete por cento), correspondente ao valor do domínio direto”.

34 Revista dos Tribunais, 239/472-266/567/769-292/748-309/724 e 729. Em contrário, mesma Revista, 297/294.

35 Arquivo Judiciário, 91/274-94/286; Revista Forense, 83/310-86/330-90/121-131/216-134/114; Revista dos Tribunais, 105/569-187/956-203/649-246/401-256/387; Diário da Justiça da União, de 15-7-1952, pág. 3093; Súmula n. 169.

36 Ob. cit., 1/463.

37 Revista dos Tribunais, 79/178-302/535. Mas a Súmula n. 122, do Supremo Tribunal Federal, dispõe: “O enfiteuta pode purgar a mora enquanto não decretado o comisso por sentença”.

DAS SERVIDÕES

CONCEITO E PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS. CLASSIFICAÇÃO DAS SERVIDÕES. MODOS DE CONSTITUIÇÃO. AÇÕES QUE AMPARAM AS SERVIDÕES. DIREITO DE MUDANÇA. DISPOSIÇÕES ESPECIAIS. EXTINÇÃO DAS SERVIDÕES. SERVIDÕES CONSTANTES DE LEIS ESPECIAIS.

Conceito e princípios fundamentais — O Código Civil de 1916 adjetivava as servidões com o vocábulo prediais¹, a fim de distingui--las das servidões pessoais (usufruto, uso e habitação), outros direitos reais sobre coisas alheias, disciplinados pelo legislador nos capítulos imediatos. O qualificativo constituía, porém, resíduo inócuo da terminologia tradicional², mas o Código Civil de 2002 excluiu o adjetivo prediais.

Servidões prediais ou, mais simplesmente, servidões, como faz sentir José Mendes³, são os direitos reais mais antigos, talvez os únicos existentes, ao lado da propriedade, no primitivo jus civile dos romanos. Definem-se como restrições impostas a um prédio para uso e utilidade de outro prédio, pertencente a proprietário diverso.

Sua teoria, no dizer de Sá Pereira⁴, das mais embrulhadas na doutrina, norteia-se por vários princípios clássicos. O primeiro é o seguinte: nulli res sua servit (não há servidão sobre a própria coisa)⁵.

Efetivamente, servidão tem como pressuposto a existência de dois prédios distintos, o serviente e o dominante. O primeiro é aquele que sofre as restrições em benefício do segundo (qui servitutem debet). Priva-se o proprietário daquele de certos poderes inerentes ao domínio, em proveito deste (cui servitus debetur).

Os proprietários de ambos os prédios têm de ser diferentes. Se os imóveis pertencessem ao mesmo dono, inexistiria servidão, porque o proprietário exerceria integralmente os direitos decorrentes do domínio, uno e indivisível, tornando-se juridicamente inútil a constituição de servidão sobre a própria coisa, da qual poderia retirar desde logo todas as utilidades que ela produzisse. Daí o acerto daquela regra de Paulo, que se vem mantendo inalteravelmente até os dias atuais, como fundamental às servidões.

O segundo princípio assim se enuncia: servitus in faciendo consistere nequit (em todas as servidões, apenas serve a coisa, não o dono)⁶. Essa regra distingue servidão e obrigação, porquanto o dono do prédio serviente não se obriga à prestação de um fato positivo (in faciendo) ou negativo (in non faciendo), mas apenas assume o encargo de suportar certas limitações instituídas em favor do dominante. Como esclarece Savigny⁷, a obrigação restringe a liberdade natural da pessoa, a servidão restringe a liberdade natural da coisa.

O Código Civil de 2002 aceita expressamente esse princípio, quando dispõe, no art. 1.378: “A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis”⁸.

O terceiro princípio fundamental é este: servitus servitutis esse non potest (não se pode de uma servidão constituir outra)⁹. O dono do prédio dominante não tem direito de estendê-la ou ampliá-la a outras propriedades. Modernamente, Silvio Perozzi¹⁰ procurou demonstrar que essa regra não é romana, decorre de um erro de amanuense. O princípio verdadeiro seria este: fructus servitutis esse non potest.

Prescreve a quarta regra: praedia debent esse vicina. Geralmente, os prédios serviente e dominante são vizinhos. Mas podem deixar de ser, havendo casos em que as restrições vão alcançar prédios separados ou remotos, como sucede com a servidão de aqueduto e com a servidão de passagem. Como diz Perozzi¹¹, basta que da condição jurídica dos prédios intermediários não dependa, em cada vez, da tolerância de seus donos, o exercício da servidão.

Em quinto lugar, a servidão não se presume. Na dúvida, reputa-se não existir. Desse princípio legal decorrem as consequências seguintes: a) a servidão deve ser comprovada de modo explícito, cabendo o ônus da prova a quem lhe afirme a existência¹². No conflito de provas, apresentadas pelo autor e pelo réu, decide-se, na dúvida, contra a servidão¹³; b) sua interpretação é sempre stricti juris, visto implicar, invariavelmente, limitação ao direito de propriedade; c) seu exercício deve ser sempre o menos oneroso possível para o prédio serviente.

Em sexto lugar, prevalece quanto às servidões o princípio de sua indivisibilidade. A propósito, preceitua o Código Civil de 2002 no art. 1.386 que as servidões prediais são indivisíveis. Os romanos assim também entendiam: pro parte dominii servitutem adquiri non posse¹⁴. Servidão não se adquire nem se perde por partes¹⁵. Acrescenta, porém, o mesmo art. 1.386 que “subsistem, no caso de divisão dos imóveis, em benefício de cada uma das porções do prédio dominante, e continuam a gravar cada uma das do prédio serviente, salvo se, por natureza, ou destino, só se aplicarem a certa parte de um, ou de outro”. O Código de Processo Civil, nos arts. 979, n. II, e 980, § 2º, n. III, alude às servidões que nascem das divisórias.

Do princípio da indivisibilidade resultam as consequências seguintes: a) a servidão não pode ser instituída em favor de parte ideal do prédio dominante, nem pode incidir sobre parte ideal do prédio serviente; b) se o proprietário do imóvel dominante se torna condômino do serviente, ou vice-versa, mantém-se a servidão; c) defendida a servidão por um dos condôminos do prédio dominante, a todos aproveita a ação¹⁶ e 17.

Outras características apresentam ainda as servidões. Em primeiro lugar, são elas estabelecidas voluntariamente, por acordo entre os proprietários de ambos os prédios. Impostas coativamente pela lei, constituem os chamados direitos de vizinhança (servidões legais).

Além disso, são direitos reais que incidem sobre bens imóveis. Elas perduram indefinidamente, enquanto subsistirem os prédios que jazem vinculados. Ainda que estes passem para outros proprietários, subsistem as servidões, gravando inalteravelmente os imóveis. Como direitos acessórios, acompanham os prédios quando alienados. Nesse sentido, diz-se que as servidões são perpétuas, ou melhor, de duração indefinida.

Finalmente, a derradeira característica das servidões reside na sua inalienabilidade. O dono do prédio dominante não pode cedê-las ou transferi-las a outrem. Se o dono do prédio serviente nisso consentisse, haveria extinção da antiga servidão e constituição de nova.

Classificação das servidões — A mais antiga classificação divide-as em urbanas e rústicas. As primeiras recaem sobre prédios urbanos; as segundas, sobre prédios rústicos.

São servidões urbanas: tigni immittendi (meter trave na parede do vizinho), oneris ferendi (direito de apoiar sua construção no edifício do vizinho), stillicidii vel fluminis recipiendi (direito de fazer com que as águas pluviais vertam para o vizinho, gota a gota, ou mediante calhas), luminis (direito de abrir janelas na própria parede, ou na do vizinho, para obter luz), ne luminibus officiatur (obrigação do dono do prédio serviente em não criar obstáculo à entrada de luz no prédio dominante), prospectu (direito de gozar de vista, ou da janela ou do terraço de sua casa), ne prospectui officiatur (obrigação do proprietário do prédio serviente de não perturbar a perspectiva desfrutada pelo dominante), altius non tollendi (não edificar além de certa altura), fumini immittendi (lançar fumo) e jus proiciendi (avançar cano ou sacada na propriedade vizinha).

As servidões rústicas ou rurais são as seguintes: aquae haustus (tomada d’água), aquaeductus (de aqueduto), iter, actus, via (trânsito), servitus pascendi (de pastagem), pecoris ad aquam ad pulsus (condução do gado ao poço vizinho), calcis coquendae (cozer cal), cretae lapidis eximendae (extrair pedra), arenae fodiendae (tirar areia) e silvae caedendae (caçar na propriedade alheia). O número de umas e de outras era ilimitado.

Mas, além dessa classificação, fundada na natureza dos prédios sobre os quais se institui o direito real, as servidões classificam-se ainda: a) pelas condições de sua exteriorização; b) quanto à sua situação nos prédios.

Quanto às condições de exteriorização, classificam-se em aparentes e não aparentes. Servidão aparente é aquela que se manifesta exteriormente por atos visíveis, como, por exemplo, a de aqueduto, cujas instalações todos percebem. Servidão não aparente é a que refoge à inspeção ocular, não se revela por obras exteriores, como a de não edificar além de certa altura (altius non tollendi).

Relativamente à sua situação nos prédios, classificam-se as servidões em contínuas e descontínuas. Servidão contínua é aquela que, uma vez estabelecida, subsiste e se exerce independentemente de ato humano, ainda que na realidade possa deixar de se exercer ininterruptamente¹⁸. Tal, por exemplo, a de passagem de água. Servidão descontínua é a que, para o seu exercício, necessita da realização de algum ato humano atual, como a de trânsito e a de tirada d’água.

Essas espécies prestam-se a várias combinações: a) contínuas e aparentes (por exemplo, a canalização de águas servidas); b) contínuas e não aparentes (por exemplo, a servidão altius non tollendi); c) descontínuas e aparentes (trânsito por caminho marcado no terreno); d) descontínuas e não aparentes (a de tirar água, sem caminho visível)¹⁹.

As servidões subdividem-se ainda em positivas e negativas. As primeiras pressupõem, para o seu exercício, a realização de algum ato, como a de passagem e a de tirada d’água. As segundas têm como substrato mera abstenção, como a de não edificar. Mas essa classificação não oferece interesse prático e só costuma ser mencionada devido ao seu valor histórico.

Cumpre aludir ainda às chamadas servidões irregulares, como a de colher frutos em prédio alheio (pomum decerpere). Denominam--se irregulares porque, em rigor, não existe nelas limitações a um prédio em favor de outro, mas limitação a prédio em favor de determinada pessoa²⁰.

Modos de constituição — As servidões prediais, que têm como um de seus principais característicos a constituição por ato humano, podem nascer: a) de contrato; b) de ato de última vontade; c) de sentença; d) por destinação do proprietário; e) por usucapião.

Constituída por contrato, depende obrigatoriamente de escritura pública (Cód. Civil de 2002, art. 215). Como ato de alienação, só pode constituir servidão quem tiver poder de disposição, como o proprietário, o enfiteuta e o fiduciário. Consequentemente, não podem instituí-la o condômino (a não ser com anuência dos demais consortes), o nu-proprietário, o senhorio direto, o locatário, o compromissário-comprador, o credor anticrético e o simples possuidor. Se casado o concedente, depende de outorga uxória (Cód. Civil de 2002, art. 1.647, n. I).

Constituem-se também as servidões por ato de última vontade, assim como por sentença do juiz e por usucapião, desde que reunidos os pressupostos legais, mencionados no art. 1.379 e parágrafo único do mesmo Código Civil de 2002²¹.

A lei processual civil, no art. 941, concede ação de usucapião ao possuidor de servidão que, preenchendo os requisitos legais, quiser transcrevê-la no registro de imóveis. Observe-se, todavia, que não se adquire por usucapião servidão não aparente. Falta-lhe a visibilidade, e sem esse ponto de referência não pode ter início o transcurso do prazo prescritivo.

No tocante à destinação do proprietário ou do pai de família²², o Código Civil de 2002 mostra-se omisso, razão por que continuarão a surgir sérias divergências doutrinárias. Todavia, o ponto de vista mais corrente é o de que a destinação do proprietário constitui meio hábil para a instituição de servidões.

Essa destinação vem a ser o ato pelo qual o proprietário, em caráter permanente (perpetui usus causa), reserva determinada serventia, de prédio seu, em favor de outro. Se, futuramente, os dois imóveis passam a pertencer a proprietários diversos, a serventia vem a constituir servidão.

Esse modo de constituição das servidões subordina-se ao concurso de três requisitos: a) o estado visível da coisa, existência de obras que revelem a destinação; b) a separação dos dois prédios, que passam a pertencer a proprietários diferentes; c) a falta de declaração contrária ao estabelecimento da servidão²³.

Além dos modos de constituição anteriormente enumerados, existe ainda, relativamente à servidão de trânsito, modo especial decorrente de fato humano. Assim, se o dono do prédio dominante costuma servir-se de determinado caminho, aberto no prédio serviente, se esse caminho se exterioriza por sinais visíveis, como a presença de aterros, bueiros, pontilhões, mata-burros e obras de conservação, institui-se o jus in re aliena, digno de proteção possessória. Trata-se de modalidade revelada pela jurisprudência²⁴.

Cumpre ainda não perder de vista o disposto no art. 1.378, in fine, do Código Civil de 2002, e segundo o qual as servidões só podem ser estabelecidas por meio de registro no Cartório de Registro de Imóveis. De acordo com esse dispositivo legal, as servidões só têm existência quando do registro no Cartório de Registro de Imóveis, que é, de tal arte, o título de sua vida jurídica.

Ações que amparam as servidões — Essas ações são as seguintes: a) ação confessória, que tem por fim afirmar a existência da servidão, quando negada ou contestada. Na maioria dos casos, a impugnação promana do dono do prédio gravado. Mas pode ela advir igualmente, em caráter excepcional, de simples possuidor, ou de terceiro, sem posse nem domínio²⁵; b) ação negatória, outorgada ao dono do prédio serviente, para defender seus direitos contra aquele que, sem título, pretende ter servidão sobre o imóvel, ou, então, almeja ampliar direitos já existentes; c) ação de manutenção de posse, concedida ao dono do prédio dominante, se molestada sua posse pelo proprietário do prédio serviente. Em geral, os atos lesivos circunscrevem-se a meras turbações no prédio dominante. A quase posse da servidão pode, destarte, ser suficientemente defendida pela ação de manutenção. A reintegração não se presta à defesa dessa quase posse²⁶. Mas há quem admita a possibilidade do esbulho. Assim, se o dono do prédio serviente se opõe, por exemplo, à tirada de água, estabelecida em favor do prédio dominante, pratica esbulho, de que resulta a perda do jus in re aliena²⁷. A jurisprudência tem entendido, todavia, que a força nova turbativa, por si só, basta para a defesa completa e eficaz da servidão²⁸; d) também já se julgou que a servidão tigni immittendi comporta defesa pela nunciação de obra nova, consoante estatuído no art. 934, n. I, do Código de Processo Civil²⁹; e) finalmente, ação de usucapião, nos casos expressos em lei.

Direito de mudança — Uma vez fixada, a servidão deve ser, em regra, conservada sempre no mesmo lugar. Entretanto, circunstâncias diversas podem surgir e que justifiquem sua remoção para outro local. Aliás, sempre se reconheceu ao dono do prédio serviente o direito de mudar a servidão. Pode ele, portanto, transferir o loco serviens, embora contra a vontade do proprietário do prédio dominante.

Dispõe, com efeito, o art. 1.384 do Código Civil de 2002 que “a servidão pode ser removida, de um local para outro, pelo dono do prédio serviente e à sua custa, se em nada diminuir as vantagens do prédio dominante, ou pelo dono deste à sua custa, se houver considerável incremento da utilidade e não prejudicar o prédio serviente”.

A três requisitos, portanto, se subordina questionado direito: a) a mudança não deve acarretar qualquer prejuízo às vantagens anteriormente desfrutadas pelo dono do prédio dominante; b) todas as despesas devem correr por conta do dono do prédio serviente; c) pode ser feita pelo dono do prédio dominante se isso não prejudicar o dono do prédio serviente, proporcionando ao dono do prédio dominante maior utilidade da coisa³⁰.

Em primeiro lugar, a mudança não deve implicar qualquer prejuízo às vantagens do prédio dominante. A lei impõe, de modo peremptório: se em nada diminuir as vantagens do prédio dominante. A negativa é categórica. Não diminuir em nada quer dizer não diminuir absolutamente, sob qualquer aspecto³¹.

Rigorosa se mostra a doutrina estrangeira na apreciação desse requisito. Assim, Pacifici-Mazzoni³² assevera que o proprietário do prédio serviente não pode valer-se da faculdade legal senão sob condição de oferecer lugar igualmente cômodo para o exercício da servidão. Do mesmo modo, afirma Pardessus³³ que a mudança tem como pressuposto a oferta de ponto tão cômodo para o dono do prédio dominante como o anterior, reportando-se a lei, nesse passo, à prudência dos tribunais.

Nessas condições, não pode ser deferida se acarreta aumento de distância para o prédio dominante, salvo se insignificante ou de pouca monta, maior perda de tempo ou agravação dos encargos, perigos ou dispêndios.

O segundo requisito é que todas as despesas corram por conta do proprietário do imóvel serviente³⁴. É claro que o texto não se refere às custas judiciais, que serão satisfeitas pelo vencido em consonância com o art. 20 do Código de Processo Civil.

Com efeito, a mudança não se efetua discricionariamente pelo dono do prédio serviente. Cumpre seja ela precedida de acordo entre os interessados. Na falta de acordo, recorrerão estes aos tribunais, que dirão a última palavra. Ao dono do prédio serviente não se permite, por sua exclusiva autoridade, consultando apenas os próprios interesses, efetuar a remoção do loco serviens, à revelia da justiça e do dono do prédio dominante.

O terceiro requisito é que pode o dono do imóvel dominante realizar mudança no prédio serviente, o que ocorre em algumas legislações alienígenas, como relembra Clóvis³⁵, e, agora, é permitido pelo nosso Código Civil de 2002.

Saliente-se que o direito contemplado no art. 1.384 do novo Código Civil é imprescritível (in facultativis non datur praescriptio), podendo ser exercido por mais de uma vez.

Acrescente-se ainda, em remate, que várias teorias procuram explicar o fundamento do direito concedido pelo mencionado dispositivo. Funda-se a primeira na equidade (quod tibi non nocet et alteri prodest faciendum est). A segunda baseia-se na cláusula rebus sic stantibus: fixa-se o local da servidão, tendo-se em mira determinada situação de fato. Se esta se altera com o decurso do tempo, a servidão pode ser igualmente deslocada. Finalmente, a última teoria é a econômica. Autoriza-se a mudança, desde que haja vantagem, não propriamente para o dono do prédio serviente, mas para a coletividade em geral.

Acreditamos, no entanto, que as relações jurídicas se regem unicamente pelo direito civil, sem sujeição às regras de direito administrativo e, por isso, não podemos aceitar a última teoria, parecendo-nos que a mais exata é a da equidade.

Disposições especiais — Estabelece o art. 1.380 do Código Civil de 2002 que “o dono de uma servidão pode fazer todas as obras necessárias à sua conservação e uso, e, se a servidão pertencer a mais de um prédio, serão as despesas rateadas entre os respectivos donos”³⁶.

Para que o dono do prédio dominante atinja os fins colimados com o estabelecimento da servidão se torna preciso se lhe concedam também os meios adequados. Esses meios aptos à consecução dos fins da servidão constituem adminicula servitutis ou servidões acessórias. Ainda que omisso o título constitutivo da servidão, tem o dono do prédio dominante direito de lançar mão desses meios, direito que decorre da própria lei. De nada vale, realmente, a servidão se negados ao titular meios tendentes a assegurar-lhe o uso e conservação.

Nessas condições, ao titular de servidão de trânsito, por exemplo, assiste o direito de penetrar no prédio serviente, a fim de reparar o caminho, levantar aterros, conservar bueiros ou desentupir sangradouros; se se tratar de servidão de aqueduto, pode o dono entrar no imóvel serviente para fiscalizar a condução das águas, efetuar a limpeza necessária, consolidar as margens, estacadas e paredes de pedras soltas (Cód. de Águas, art. 128). Todas essas obras incumbem, obviamente, a quem aproveita o elemento líquido. A servidão de tirada de água, por sua vez, tem como acessório o direito de passagem para alcançar a fonte.

O direito de executar obras de conservação e reparos abrange o de penetrar com operários no prédio serviente, bem como o de nele depositar materiais destinados ao serviço. Parece inútil encarecer que o dono da servidão deve proceder de forma a causar o menor incômodo possível ao dono do prédio serviente. Se por acaso advierem prejuízos, sujeitar-se-á o primeiro a indenizar o segundo.

Acrescenta ainda a segunda parte do citado art. 1.380 que se a servidão pertencer a mais de um prédio, serão as despesas rateadas entre os respectivos donos, princípio que se reveste, incontestavelmente, de toda a justiça.

Se no título constitutivo expressamente se atribui ao dono do prédio serviente a obrigação de conservar a servidão, poderá ele exonerar-se, desde que abandone a propriedade ao dono do imóvel dominante. Assim preceitua o art. 1.382 do Código Civil de 2002³⁷.

O direito de abandono pode ser exercitado pelo dono do prédio serviente independentemente de anuência do dono do prédio dominante, e até com oposição deste. Concede-se referido direito não só à própria pessoa que institui a servidão como também aos seus sucessores.

Ao dono do prédio serviente se permite abandonar não só o prédio por inteiro, como apenas a parte dele sujeita à servidão, se possível tal fracionamento. Assim, na servidão pecoris pascendi (direito de fazer pastar gado nas invernadas do vizinho), por exemplo, ao dono do prédio serviente lícito é abandonar todo o pasto; na de aqueduto, pode renunciar a todo o imóvel, ou apenas o trecho percorrido pelas instalações.

E se o dono do prédio dominante não aceitar o abandono, deverá, nos termos do parágrafo único do art. 1.382 do Código Civil de 2002, custear as obras. E a quem ficará pertencendo o imóvel? Pacifici-Mazzoni³⁸ entende que, nessa hipótese, o imóvel abandonado não pertencerá a quem quer que seja, tornar-se-á terra de ninguém, embora sujeito à servidão. Mas, como evidencia Carvalho Santos³⁹, essa solução é inaceitável em face do nosso direito, perante o qual o imóvel continua a pertencer ao dono do prédio serviente, por força da transcrição existente em seu nome na circunscrição imobiliária. Em face do nosso direito, impõe-se a seguinte solução: enquanto deixar o imóvel em abandono, isenta-se o dono do prédio serviente da obrigação de realizar as obras; reapossando--se dele, revigora-se a obrigação.

O dono do prédio serviente não poderá embaraçar, de modo algum, o uso legítimo da servidão (Cód. Civil de 2002, art. 1.383). Nessas condições, se impedido o dono de prédio dominante de realizar obras de conservação ou de limpeza, ou de fruir as vantagens decorrentes do jus in re aliena, poderá recorrer à ação de manutenção de posse, para defesa de seus direitos. Assim, turbará a posse da servidão de tirada de água o dono do prédio serviente que não permite a entrada do dono do imóvel dominante sem seu expresso consentimento⁴⁰ e 41.

Não pode ser acolhida alegação de que tal entrada constitui turbação contra o dono do prédio serviente.

Outra consequência que se extrai do citado art. 1.383: o dono do prédio serviente não pode constituir nova servidão em detrimento do anterior. O proprietário de prédio onerado com servidão não fica inibido de conceder novas, em favor de outros prédios, no mesmo ou em lugar diferente. Mas somente lhe assiste tal direito, desde que não afete nem prejudique as mais antigas⁴².

Frisou-se oportunamente que servidão se interpreta restritivamente. Com efeito, dispõe o art. 1.385 do Código Civil de 2002: “Restringir-se-á o exercício da servidão às necessidades do prédio dominante, evitando-se, quanto possível, agravar o encargo ao prédio serviente”. Assim, não pode o beneficiário ampliar o direito real; instituído em favor de um prédio, exclusivamente, não pode ser estendido a outros construídos posteriormente à sua ilharga. Concedida tirada de água apenas para consumo doméstico, não pode ampliar-se para irrigamento. Igualmente, estipulada a captação para movimentar certa máquina de café, não comporta alargamento para produzir energia elétrica⁴³. A regra imposta à observância do titular da servidão é a de que esta deve ser exercida civiliter modo, de acordo com o título respectivo. No caso de dúvida, decidir-se-á sempre pela interpretação estrita.

Estabelece, porém, o § 1º do art. 1.385 que, “constituída para certo fim, a servidão não se pode ampliar a outro”. Por sua vez, preceitua o § 2º do mesmo artigo que “nas servidões de trânsito, a de maior inclui a de menor ônus, e a menor exclui a mais onerosa”.

A servidão de passagem, sem dúvida das mais antigas, apresentava-se no direito romano sob três aspectos: iter, actus e via. Compreendia a primeira o direito de passar a pé, a cavalo ou de carro; a segunda, o direito de passar conduzindo carro ou rebanho; e a terceira, mais ampla, incluindo as duas primeiras, abrangia o direito de transportar materiais, em qualquer espécie de veículo. Como se vê, a servidão comportava maior ou menor extensão.

O mesmo sucede atualmente, e na interpretação do direito real prevalece sempre a regra do § 2º do art. 1.385 do Código Civil de 2002: a de maior inclui a de menor ônus e a de menor exclui a mais onerosa. Se o dono do prédio dominante tem direito de passar conduzindo veículos, claro que pode fazê-lo a pé, porque na primeira se contém a segunda. Mas se o direito se restringe à passagem a pé, não pode fazê-lo de carro. Constituindo a servidão um limite à propriedade, urge seja exercitada nos exatos termos de sua formulação.

Ao princípio de que o direito real se interpreta civiliter, aliás, oriundo do direito romano, existe, todavia, uma exceção, a do § 3º do mesmo art. 1.385: se as necessidades da cultura, ou da indústria, do prédio dominante impuserem à servidão maior largueza, o dono do serviente é obrigado a sofrê-la; mas tem direito a ser indenizado pelo excesso. Esse preceito, como se percebe, aplica-se às servidões rústicas, em benefício da agricultura, e às urbanas; entretanto, deve a norma ser entendida cautelosamente, para que se não converta em sementeira de abusos.

Se o acréscimo de encargo for devido a mudança na maneira de exercer a servidão, como no caso de se pretender edificar em terreno até então destinado a cultura, poderá impedi-lo o dono do prédio serviente⁴⁴.

Extinção das servidões — Extingue-se a servidão, em primeiro lugar, pelo cancelamento de seu registro no Cartório de Imóveis. As servidões só podem ser estabelecidas por meio de registro (art. 1.378). De acordo com o sistema do Código Civil de 2002, enquanto permanecer registrada no Cartório de Registro de Imóveis, subsistirá a servidão em favor do dono do prédio dominante (art. 1.387)⁴⁵.

O cancelamento pode ser deferido judicialmente, a pedido do dono do prédio serviente, embora haja impugnação do dono do prédio dominante, nas hipóteses mencionadas no art. 1.388 do Código Civil de 2002: a) quando o titular houver renunciado a sua servidão; b) quando tiver cessado para o prédio dominante a utilidade ou a comodidade que determinou a constituição da servidão; c) quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão.

Renúncia, abertura de estrada fazendo cessar o encravamento e resgate são atos que autorizam o dono do prédio serviente a pleitear cancelamento da servidão⁴⁶.

Por último, extinguem-se ainda as servidões, ficando ao dono do prédio serviente a faculdade de fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção, nos termos do art. 1.389 do Código Civil de 2002: I — pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa; II — pela supressão das respectivas obras por efeito do contrato, ou de outro título expresso; III — pelo não uso, durante dez anos contínuos.

Já se salientou que constitui condição precípua das servidões o pertencerem os dois prédios a proprietários diferentes. Se ambos passam para o mesmo dono se opera confusão, que faz extinguir o direito real.

Assim também extinguir-se-á o direito real pela supressão das obras (nas aparentes), bem como pelo não uso, durante dez anos. Trata-se de regra universalmente aceita; só o prazo varia de uma para outra legislação⁴⁷ e 48.

O não uso pode resultar de causa natural, como o desabamento de uma ponte, ou de causa jurídica, como a decorrente de proibição das autoridades militares. A doutrina dominante manifesta-se no sentido de que o não uso outra coisa não é senão a própria prescrição. Nessas condições, todas as normas gerais peculiares à prescrição se aplicam também ao não uso⁴⁹.

Extinta a servidão, por qualquer das causas mencionadas, fica salvo ao dono do prédio serviente o direito a fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção (Cód. Civil de 2002, art. 1.389, caput). A Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 257, estatui que o dono do prédio serviente tem direito, nos termos da lei, de cancelar a servidão (arts. 1.388 e 1.389 do Cód. Civil de 2002).

Se o prédio dominante estiver hipotecado, e a servidão se mencionar ao título hipotecário, será também preciso, para a cancelar, o consentimento do credor.

Extingue-se ainda a servidão pelo desaparecimento do respectivo objeto, modo normal de extinção dos direitos reais, inclusive da propriedade⁵⁰.

Servidões constantes de leis especiais — No Código de Águas e no Código de Mineração encontram-se numerosas disposições relativas às servidões. Assim, no primeiro, podem ser mencionados os preceitos seguintes: a) art. 12 (servidão de trânsito, nas margens de correntes que concorrem para formar outras flutuáveis); b) art. 17 (de trânsito, nas margens da aluvião); c) art. 35 (de trânsito, para utilização de corrente ou nascente, para as primeiras necessidades da vida); d) art. 77 (de aqueduto, sobre prédios intermediários); e) art. 117 (de aqueduto, quando há indenização); f) art. 120 (de aqueduto, decretação); g) art. 126 (de aqueduto, obras para conservação, construção e limpeza); h) art. 127 (trânsito pelas margens); i) art. 130 (de aqueduto, cerca e outras obras); j) art. 138 (urbanas de aqueduto, canais, fontes e esgotos, sujeição aos regulamentos de higiene).

No Código de Mineração, na legislação correlata, deparam-se normas sobre o questionado direito real nos arts. 60 e 63, o mesmo sucedendo, presentemente, com a instalação de oleodutos.

De tudo quanto fica exposto, extrai-se a conclusão de que as servidões se acham efetivamente impregnadas daquela ideia de submissão de um prédio a outro, de sujeição permanente de uma propriedade a outra, como de início se acentuou. Nelas se descobre, portanto, certa analogia com a servidão humana, o que justifica o vocábulo sugestivamente empregado pelo legislador.

Remato este capítulo com uma observação de Dídimo da Veiga⁵¹: são as servidões elementos essenciais na vida social, condição de paz e de cordialidade no trato das relações do importantíssimo fato da vizinhança. Afinal de contas, esta — a vizinhança — ocupa, na frase de Terêncio, o primeiro lugar, depois da amizade.

1 A palavra, como ensina Zappulli, deriva de servus. Por paralelismo nem sempre exato entre o homem e a coisa, como o homem que não tivesse plenitude de liberdade se chamava servus, assim também a coisa, que não se encontrasse na plenitude do domínio do respectivo titular se denominava serviente a respeito de outra coisa (Nuovo Digesto Italiano, voc. “Servitù”).

2 Nuovo Digesto Italiano, voc. “Servitù”, n. 1.

3 Das Servidões de Caminho, pág. 5.

4 Direito das Coisas, pág. 262.

5 Digesto, Liv. 8º, Tít. 2º, Frag. 26.

6 Digesto, Liv. 8º, Tít. 1º, Frag. 15, § 1º.

7 Le Droit des Obligations, 1/10.

8 Súmula 56 do STJ: “Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros compensatórios pela limitação de uso da propriedade”.

Julgados: “Processo civil. Recurso especial. Medida cautelar. Litígio entre vizinhos, em face de execução de sentença que reconheceu existência de servidão de passagem em favor do imóvel de um deles. Obras ornamentais realizadas por este, no curso da servidão, que foram apontadas como tendo mero caráter de provocação à outra parte, em face da anterior vitória judicial. Improcedência do pedido em sede de apelação. Reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da prática de mútua litigância de má-fé, sem que se tenha, contudo, aplicado a respectiva multa. Procedência do pedido de condenação, a esse título, do ora recorrido; necessidade, contudo, de igual condenação dos recorrentes, de ofício, sob risco de desprestígio da justiça. Não se reconhece violação

ao art. 535 do CPC quando ausentes omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida. Não se reconhece interesse de recorrer à parte que já obteve o provimento jurisdicional desejado. Não se conhece de recurso especial na específica parte em que este se encontra deficientemente fundamentado. O Tribunal de origem reconheceu que o motivo da propositura da presente medida cautelar foi uma ‘conduta revanchista’ que representava verdadeiro ‘abuso de direito’; nesses termos, não é causa excludente da condenação por litigância de má-fé a invocação do direito de acesso à justiça, pois não há como reconhecer que a proteção a um direito chegue ao ponto de justificar seu próprio abuso. Verifica-se, contudo, que o Tribunal de origem reconheceu a ocorrência de litigância de má-fé também pelos ora recorrentes, deixando de aplicar a respectiva multa em face daquele argumento já afastado em relação à conduta do recorrido. Nesses termos, e sob pena de descrédito da justiça, é de se aplicar, de ofício, igual multa àqueles, retirando-se, assim, o benefício financeiro que teriam se não tivessem adotado o mesmo tipo de postura que criticaram em seu oponente. Recurso especial parcialmente provido; aplicação, de ofício, de multa por litigância de má-fé” (REsp 816.453/PR, Recurso Especial 2006/0024235-4, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22-8-2006, DJ, 4-9-2006, pág. 270).

“Civil. Direitos de vizinhança. Passagem forçada (CC, art. 559). Imóvel encravado. Numa era em que a técnica da engenharia dominou a natureza, a noção de imóvel encravado já não existe em termos absolutos e deve ser inspirada pela motivação do instituto da passagem forçada, que deita raízes na supremacia do interesse público; juridicamente, encravado é o imóvel cujo acesso por meios terrestres exige do respectivo proprietário despesas excessivas para que cumpra a função social sem inutilizar o terreno do vizinho, que em qualquer caso será indenizado pela só limitação do domínio. Recurso Especial conhecido e provido em parte” (REsp 316.336/MS, RE 2001/0039356, 3ª T., Rel. Min. Ari Pargendler, j. 18-8-2005).

9 Digesto, Liv. 33, Tít. 2º, Frag. 1º.

10 Scritti Giuridici, 2/167.

11 Istituzioni di Diritto Romano, 1/486.

12 Revista dos Tribunais, 113/746-117/165-240/192-744/264.

13 Revista Forense, 82/363; Revista dos Tribunais, 244/197-277/670.

14 Digesto, Liv. 8º, Tít. 1º, Frag. 11.

15 Adverte De Crescenzio (Enciclopedia Giuridica Italiana, Obligazione, n. 176) que esse assunto já foi controvertido: Dumoulin lembrava que, numa servidão de passagem, é divisível o trânsito para ir-se buscar os produtos da colheita, já que estes são divisíveis. Pode-se outorgar assim passagem para determinados produtos e não para outros. Toullier estendeu o raciocínio a todas as servidões. Mas a crítica posterior retornou à ideia da indivisibilidade, visto que se não deve confundir o escopo proposto pela pessoa com o estabelecimento da servidão e a essência desse direito.

16 Revista dos Tribunais, 163/345 (esta decisão foi consolidada no transcorrer do tempo).

17 “Registro de imóveis. Compra e venda. Imóvel desmembrado de parte maior. Existência de servidão de passagem. Prévia anuência do titular do direito real. Desnecessidade. Gravame que será transferido à nova matrícula, preservando-se tal direito. Registro deferido. Recurso provido” (JTJ, 188/355).

18 Clóvis, Código Civil, 3/243.

19 Mourlon, Répétitions Écrites sur le Code Civil, 12. ed., 1/925.

20 Nuovo Digesto Italiano, voc. “Servitù”, n. 2. O anteprojeto de reforma do Código Civil, de Orlando Gomes, aludia, de modo expresso, a tais modalidades, ao dispor, no art. 574, parágrafo único: “Um prédio pode ser onerado com servidão constituída em favor de uma ou mais pessoas, desde que essa servidão pessoal limitada tenha o conteúdo de uma servidão predial”.

21 Súmula n. 415 do STF: “Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória”.

Julgado: “Possessória. Reintegração de posse. Servidão de trânsito. Passagem datada de muitos anos e marcada por sinais visíveis. Caracterização como aparente, embora não titulada. Esbulho comprovado. Proteção possessória assegurada. Ação procedente. Aplicação da Súmula n. 415 do STF” (Revista dos Tribunais, 640/184).

22 Destinação do proprietário é denominação preferível a destinação do pai de família. Apenas por tradição se conserva esta segunda denominação. Sem embargo de opiniões em contrário, a destinação do proprietário já era conhecida no direito romano (Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, pág. 415, nota 1).

23 Revista dos Tribunais, 102/531-141/107-146/137-152/304-179/811-187/183 e 298-199/359 e 610-246/433; Arquivo Judiciário, 117/453; Revista Forense, 155/116. Em princípio, só as servidões contínuas e aparentes podem ser estabelecidas por destinação do proprietário. Quanto às não aparentes, sua vida legal depende de transcrição no registro imobiliário (Revista Forense, 155/151-167/211; Rev. Jur., 24/72; Revista dos Tribunais, 321/365); Ap. Cível n. 192.621-1, Rel. Euclides de Oliveira, Lins/SP, j. 5-8-1993.

24 Revista dos Tribunais, 114/157-133/211-140/676-146/275-165/301-169/173-174/701-177/200-179/126-186/756-189/168 e 411-201/122-204/510-207/382-208/483-244/450-294/391; Revista Forense, 115/115-139/126-150/276-168/124; Diário da Justiça da União, de 17-1-1955, pág. 187; Súmula n. 415 do Supremo Tribunal Federal.

25 Lafayette, Direito das Coisas, § 135.

26 Lafayette, ob. cit., § 136.

27 Arquivo Judiciário, 69/61.

28 Arquivo Judiciário, 59/207; Revista dos Tribunais, 344/416.

29 Revista dos Tribunais, 189/299.

30 Servidão de passagem. Remoção pelo dono do prédio serviente. Impossibilidade da diminuição das ‘vantangens’ do prédio dominante. Inteligência do art. 703 do CC (de 1916)” (Revista dos Tribunais, 542/220).

“Remoção de servidão de trânsito. Não pode ser aceita remoção de servidão de trânsito existente há mais de 50 anos, sem a anuência dos donos dos prédios dominantes, se tal mudança acarretou aumento considerável de distância, com agravação de encargos e perda de tempo, para os que da antiga estrada se serviam. A interpretação do permissivo contido no CC/1916, art. 703 (CC, art. 1.384) condiciona-se, rigorosamente, à observância de tal requisito. Assim estava emendado acórdão atacado por REsp que não chegou a ser recebido pelo STJ, por ofensa à Súmula STJ 7 (STJ, Ag. 58.127-6/GO, Rel. Min. Nilson Naves, j. 18-11-1994, DJU, 25-11-1994, pág. 32.354)” (in Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil Anotado, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, pág. 662).

31 Revista dos Tribunais, 270/564-289/620-383/186.

32 Il Codice Civile Italiano Commentato, 3/243.

33 Traité des Servitudes, págs. 61/62.

34 Revista dos Tribunais, 146/216 (esta decisão foi consolidada no transcorrer do tempo).

35 Ob. cit., 3/251.

36 “Direito de vizinhança — Demolitória — Servidão de passagem — Portão eletrônico que impede o exercício do direito de ir e vir — Obra necessária à conserva-

ção, segurança e uso da servidão — Descabimento — Aplicação do artigo 699 do Código Civil (de 1916). Os donos da servidão que instalam portão para evitar que a presença de vadios terceiros, na rua particular destinada à sua passagem, a dificulte, agem de conformidade com o disposto no artigo 699 do Código Civil, isto é, empreendem obra necessária à conservação e uso da servidão em seu favor instituída. Ademais, se o proprietário do prédio gravado com servidão de passagem conserva a faculdade de fechá-la, de maneira que não prejudique o exercício da servidão, bastando, para tanto, que ofereça uma chave ao seu titular, não pode este ser impedido por aquele de proceder do mesmo modo, destinando-se o fechamento à maior segurança de ambos” (2º TACSP, Apelação com Rev. 619.749-00/3, 12ª Câm., Rel. Juiz Palma Bisson, j. 13-12-2001).

37 “Construção de tapumes laterais para a proteção aos usuários da passagem. Em princípio, a posição do titular do prédio serviente é de passividade, cabendo ao dono do prédio encravado o encargo das obras ligadas ao uso da serventia” (RJTJRS, 32/361).

38 Ob. cit., 3/221.

39 Código Civil Interpretado, 9/208.

40 Revista dos Tribunais, 172/113 (esta decisão foi consolidada no transcorrer do tempo).

41 “Responsabilidade civil. Dano em imóvel. Danos em prédio rústico. Servidão de águas. Indenizatória ajuizada por proprietário do prédio dominante, impedido pelo dono do prédio serviente de realizar obras necessárias para a conservação da servidão. Circunstância que provocou o desvio de águas e a consequente suspensão do uso da servidão. Culpa do réu caracterizada. Procedência. Sentença mantida. Perito. Pedido de nova nomeação. Indeferimento. Decisão irrecorrida. Preclusão operada. Cerceamento de defesa inocorrente” (2º TACSP, Apelação Cível 387.369-8/00, Rel. Juiz Maurício Vidigal, j. 9-3-1988).

“Servidão. Canalização de águas pluviais. Passagem sob propriedade particular. Obstrução ou destruição. Impossibilidade. Aplicação dos arts. 698, parágrafo único, 550 e 702 do CC (de 1916)” (Revista dos Tribunais, 563/132).

42 Arquivo Judiciário, 59/207 (esta decisão foi consolidada no transcorrer do tempo).

43 Revista dos Tribunais, 145/176 (esta decisão foi consolidada no transcorrer do tempo).

44 “Servidão de passagem. Art. 704, CC (de 1916). Servidão de passagem. O uso da servidão deve restringir-se às necessidades do prédio dominante, sem o agravamen-

to do encargo do prédio serviente. Art. 704, CC (de 1916). Impossibilidade de servidão, instituída para passagem de pedestres, ter seu uso estendido para a passagem de pesados veículos, contendo materiais de construção, para atender às necessidades do ramo de comércio que o réu ali instalou. Recurso desprovido” (TJRJ, AC 4.043/96 (Reg. 1.209/96), Cód. 96.001.04043/RJ, 5ª Câm. Cível, Rel. Des. Miguel Pacha, j. 13-8-1996, Ricardo Aronne, in Código Civil anotado, coord. Rodrigo da Cunha Pereira, Porto Alegre, Síntese, 2004, pág. 987).

45 “Servidão. Prescrição. Interpelação. Interpelação feita exclusivamente para os efeitos do art. 119 do Código Civil (de 1916) não tem virtude de interromper a prescrição, por não constituir em mora o devedor (art. 172, IV, do mesmo Código (de 1916)). A extinção da servidão opera-se no prazo da prescrição, daí não haver óbice ao reconhecimento desta” (STJ, REsp 39.112/SP, 3ª T., Rel. Min. Costa Leite, m. v., j. 2-4-1996, DJU, 30-11-1998, pág. 148).

46 “Servidão de passagem. Reconhecimento. Inadmissibilidade. Prédio não encravado. Abertura de um segundo acesso pelo proprietário do prédio dominante. Inutilidade da servidão existente no prédio serviente. Ação improcedente. Inteligência do art. 709, II, do CC (de 1916)” (Revista dos Tribunais, 782/252).

47 Revista Forense, 119/401.

48 “Servidão de trânsito e direito de passagem. Reunião dos prédios dominante e serviente. Extinção da servidão gerada pela posse. Direito objetivamente real que não se transfere ao outro imóvel adquirido pelos autores nas vizinhanças. Pretensão a direito de passagem igualmente improcedente, pois não caracteriza encravamento o isolamento eventual de parte do imóvel em época de cheias. Reunidos os imóveis serviente e dominante, extingue-se a servidão (art. 710, inciso I, do CC (de 1916)). A circunstância de eventualmente as áreas dos autores sofrerem inundações, de modo a restarem os fundos das mesmas sem acesso a estrada geral com que confrontam, não se pode equiparar a encravamento, para ensejar permanente direito de passagem ao vizinho, porquanto, além de eventual e excepcional, trata-se de óbice perfeitamente transponível mediante a realização de obras de aterro em pontos determinados, a fim de possibilitar a comunicação das extremidades das áreas nas épocas de cheia. Portanto, fosse em função da alegada servidão constituída pela posse, fosse com fundamento em direito de vizinhança, o pedido não estava a merecer juízo de procedência. Apelação improvida. Unânime. (7 fls.)” (TJRS, AC, 197.095.185, 18ª Câm. Cível, Rel. Des. Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes, j. 10-8-2000).

“Demolitória — Levantamento em faixa de servidão — Obra acabada — Procedimento adequado — Extinção das servidões disciplinadas pelo art. 710 do Código Civil (de 1916) — Inocorrência de caducidade — Recurso não provido” (Rel. Campos Mello, Ap. Cível 148.833-1/Sumaré, j. 23-7-1991).

49 Grosso-Giommaria Deiana, Le Servitù Prediali, 2/882.

50 Revista dos Tribunais, 338/156.

51 As Servidões Reais, pág. XV.

DO USUFRUTO

ORIGEM E NATUREZA DO INSTITUTO. DEFINIÇÃO. ANALOGIAS COM OUTROS INSTITUTOS. ESPÉCIES DE USUFRUTO. NECESSIDADE DE REGISTRO DO USUFRUTO. EXTENSÃO DO USUFRUTO AOS ACESSÓRIOS. INALIENABILIDADE DO USUFRUTO. DOS DIREITOS DO USUFRUTUÁRIO. DAS OBRIGAÇÕES DO USUFRUTUÁRIO. USUFRUTO SIMULTÂNEO E DIREITO DE ACRESCER. USUFRUTO EM FAVOR DE PESSOA JURÍDICA. EXTINÇÃO DO USUFRUTO.

Origem e natureza do instituto — Originário do direito romano, o usufruto foi definido por Paulo como jus alienis rebus utendi fruendi, salva rerum substantia¹, ou, em vernáculo, o direito de usar uma coisa pertencente a outrem e de perceber-lhe os frutos, ressalvada sua substância.

Embora a propriedade tivesse em Roma feição absoluta e exclusiva, reconheciam-se, contudo, a vantagem e a utilidade de ceder a outrem o gozo de uma coisa, conservando o dono, para si, a propriedade de sua substância.

Admitia-se esse desmembramento do domínio, com separação do gozo (uti et frui) e da substância da coisa, a fim de assegurar a subsistência de determinadas pessoas, como o cônjuge sobrevivente, sem que saíssem os bens do patrimônio da família.

Considerado a princípio como servidão pessoal, ao lado do uso e da habitação, ainda hoje, algumas vezes, com esse mesmo caráter se apresenta, o que se não justifica, segundo adverte Cunha Gonçalves², porque referido direito não incide sobre pessoas, mas sobre coisas.

De acordo com opinião de Allara³, nenhuma diferença existe entre a relação de usufruto e a propriedade. A primeira importa em situação jurídica complexa, constituída por relação de propriedade temporária, com várias obrigações propter rem, enquanto a segunda corresponde a relação definitiva. Mas tal ponto de vista não se afeiçoa ao nosso direito positivo, construído e desenvolvido nos moldes clássicos, e que assim inclui o usufruto entre os jura in re aliena.

Trata-se de instituto sobremaneira útil. Sua sobrevivência em todas as legislações modernas encontra justificativa na possibilidade de garantir a subsistência do usufrutuário, sem que necessário se torne outorgar-lhe o domínio.

Definição — Constitui usufruto o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa, enquanto temporariamente destacado da propriedade⁴.

Por outras palavras, reportando-nos à definição de Clóvis⁵, usufruto vem a ser o direito real conferido a uma pessoa, durante certo tempo, que a autoriza a retirar da coisa alheia os frutos e utilidades que ela produz.

Vê-se, por essa definição, que o usufruto pressupõe coexistência de dois sujeitos: o usufrutuário e o nu-proprietário. Ao primeiro se conferem o uso e o gozo da coisa, e ao segundo pertence sua substância. Tem este a nua-propriedade, o domínio despojado de seus elementos vivos, os quais se atribuem ao primeiro, o usufrutuário.

O usufrutuário tem o jus utendi e o jus fruendi. O nu-proprietário, por seu turno, faz jus à substância da coisa. Ao direito de fruição cabente ao primeiro corresponde a propriedade do segundo, desfalcado do direito de gozo.

Analogias com outros institutos — Apresenta esse jus in re aliena sensíveis analogias com outros institutos jurídicos, sobretudo o fideicomisso, a enfiteuse e a locação.

No fideicomisso, como no usufruto, existem igualmente dois titulares, o fiduciário e o fideicomissário. Consiste a diferença em que, no fideicomisso, primeiro se chama o fiduciário à propriedade da coisa, para transmiti-la, depois de sua morte, ou decurso de certo prazo, ao fideicomissário (Cód. Civil de 2002, art. 1.951). No fideicomisso, o domínio não se fragmenta e a propriedade toca por inteiro ao fiduciário, primeiro, ao fideicomissário, depois. Já no usufruto ambos os titulares, usufrutuário e nu-proprietário, exercem simultaneamente seus direitos sobre as parcelas em que se fraciona o domínio.

Eis aí a diferença primordial. No fideicomisso os titulares exercem sucessivamente seus direitos, um depois do outro; no usufruto, eles exercem simultaneamente os direitos sobre as diferentes parcelas desmembradas do domínio.

Entretanto, às vezes, segundo os termos em que vem a surgir o ato jurídico, torna-se sumamente embaraçoso dizer se se trata de usufruto ou de fideicomisso. Teixeira de Freitas chegou a proclamar que semelhante distinção constituía verdadeiro tormento para os juristas e fonte de confusões para o próprio legislador⁶, motivo por que, com frequência, tal problema é submetido à apreciação de juízes e tribunais.

Diante de tal dificuldade, tenha-se presente que há fideicomisso sempre que ocorra instituição sucessiva e não simultânea de beneficiários, pouco importando se empregue o vocábulo usufruto⁷. Por outro lado, existe usufruto sempre que se transmitam o domínio a um e as utilidades da coisa a outrem simultaneamente⁸.

Também com a enfiteuse o usufruto apresenta analogia. Em ambos coexistem, igualmente, em caráter simultâneo, dois titulares, mas os direitos do enfiteuta se revelam muito mais amplos, pois pode alienar a coisa, o que não sucede com o usufrutuário. Além disso, a enfiteuse caracteriza-se pela sua perpetuidade, ao passo que o usufruto, por natureza, é temporário⁹. Ademais, há possibilidade de instituir-se usufruto sobre móveis, ao passo que a enfiteuse versa exclusivamente sobre imóveis (terras não cultivadas e terrenos não edificados). Por último, o usufruto prima pela gratuidade, enquanto o pagamento do foro é da essência da enfiteuse.

Igualmente, com a locação o usufruto apresenta marcante analogia. A situação do usufrutuário assemelha-se à do locatário, quanto ao uso e gozo da coisa, havendo quem afirme que, sob certo aspecto, o direito do locatário supera o do usufrutuário¹⁰. Divergem, porém, os dois institutos: locação é relação pessoal, enquanto usufruto é direito real. Recai a primeira, exclusivamente, sobre coisas corpóreas, ao passo que o segundo incide também sobre créditos, direitos de autor, patentes de invenção, fundo de comércio e outros valores incorpóreos. A locação decorre apenas do contrato, enquanto o usufruto nasce da convenção e também da lei. Ostentam-se, portanto, de modo palpável, as diferenças que estremam os dois institutos¹¹.

Espécies de usufruto — Classifica-se o usufruto quanto à sua causa, quanto ao seu objeto, quanto à sua extensão e quanto à sua duração. Quanto à causa, distingue-se em legal e convencional. É legal, quando estabelecido pela própria lei em favor de certas pessoas. Pela nossa legislação existe usufruto legal em cinco casos: a) o do pai, em sua falta, o da mãe, sobre os bens dos filhos menores (Cód. Civil de 2002, art. 1.689, n. I); b) o do marido sobre bens da mulher, quando lhe competir esse direito (Cód. Civil de 2002, art. 1.652, n. I); c) o da brasileira casada com estrangeiro sob regime que exclua a comunhão universal, por morte do marido, sobre a quarta parte dos bens deste, se houver filhos brasileiros do casal, e de metade, se não os houver (Dec.-lei n. 3.200, de 19-4-1941, art. 17, modificado pelo Dec.-lei n. 5.187, de 13-1-1943); d) em favor dos silvícolas, na hipótese do art. 231 da Constituição Federal (§ 2º); e) o da companheira ou companheiro, nas condições da Lei n. 8.971, de 29-12-1994, art. 2º, n. I e II.

O usufruto é convencional quando estabelecido mediante contrato ou testamento. Inclui-se também nessa categoria o adquirido mediante usucapião, verificados os pressupostos legais.

Quanto ao objeto, o usufruto é geral ou universal e particular. Geral ou universal, quando recai sobre universalidade de bens, como a herança, o patrimônio, o fundo de comércio, ou a parte alíquota desses valores; particular, se recai sobre determinado objeto, uma casa, uma fazenda, um direito ou certo número de ações.

Quanto à extensão, o usufruto pode ser pleno e restrito. Pleno, quando compreende todos os frutos e utilidades que a coisa produz, sem exclusão de nenhum; restrito, quando do gozo da coisa se excluem algumas de suas utilidades.

Finalmente, quanto à duração, subdivide-se o usufruto em vitalício e temporário. Vitalício, o que perdura enquanto viver o usufrutuário, ou enquanto não ocorrer causa legal de extinção; temporário, aquele cuja duração se submete a termo preestabelecido, extinguindo-se com a sua verificação.

Pode-se mencionar ainda a classificação do usufruto em próprio e impróprio. Próprio, quando recai sobre coisas inconsumíveis e infungíveis; impróprio, quando incide sobre coisas consumíveis e fungíveis. O Código Civil de 2002, no art. 1.392, § 1º, refere-se a essas modalidades.

No art. 1.390, atém-se o Código Civil de 2002 à classificação do usufruto em geral ou universal e particular e em pleno e restrito, quando dispõe que o “usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades”.

Cabe ainda aludir a outra modalidade de usufruto, o usufruto sucessivo, instituído em favor de uma pessoa, para, depois de sua morte, transmitir-se a terceiro.

Essa modalidade, outrora permitida pelas antigas Ordenações, não mais é tolerada pelo Código Civil de 2002. De acordo com a sistemática do nosso direito, o usufruto tem duração máxima, prefixada pelo legislador e insuscetível de prorrogação: a morte do usufrutuário. Trata-se de norma de ordem pública, não modificável pelas partes.

A questão apresenta, contudo, certa complexidade. Por exemplo, conjuga-se o direito real de usufruto à cláusula de inalienabilidade. Assim, um pai doa imóvel ao filho, porém reserva para si, enquanto viver, o respectivo usufruto; ao mesmo tempo, grava o bem doado com referido vínculo de inalienabilidade. Pergunta-se, então, haverá, em tal hipótese, instituição de usufruto sucessivo, condenado pela lei?

Não temos dúvida em responder afirmativamente. Com efeito, o doador reserva o usufruto para si, ao efetuar a doação; temos então o direito real a vigorar num primeiro grau. Morto o usufrutuário, consolida-se o domínio do nu-proprietário, pela junção de todos os seus elementos integrantes (jus utendi, fruendi et abutendi). Instituída, porém, cláusula de inalienabilidade, o proprietário não passará, na realidade, de mero usufrutuário (tem uso e gozo da coisa, mas não sua disponibilidade). Surge assim, malgrado o jogo de palavras, verdadeiro usufruto de segundo grau, repelido pela lei. Numa hipótese semelhante, extinto o usufruto, pela morte do usufrutuário, impõe-se correlatamente o cancelamento da cláusula restritiva. O nu-proprietário recobra então o domínio, integrado por todos os seus elementos vivos, inclusive o direito de dispor da coisa, desaparecendo, destarte, o usufruto sucessivo.

Força reconhecer, todavia, que a jurisprudência tem vacilado. Acórdãos existem determinando o cancelamento do vínculo restritivo, por entenderem juridicamente impossível que bens gravados de usufruto passem, por falecimento do usufrutuário, para o poder do proprietário, vinculados de inalienabilidade¹².

Em outros casos, porém, tendo havido simples reserva de usufruto (usufruto deducto), entende-se, de modo contrário, que não incide na proibição de instituir usufruto sucessivo, ainda que imposta a cláusula de inalienabilidade. De acordo com essa jurisprudência, vencedora nos tribunais, subsiste a cláusula restritiva, embora venha a extinguir-se o usufruto deducto pela morte do usufrutuário¹³ e 14.

Necessidade de registro do usufruto — Estabelece o art. 1.391 do Código Civil de 2002 que “o usufruto de imóveis, quando não resulte de usucapião, constituir-se-á, mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis”. Esse registro acha-se sujeito às formalidades prescritas no art. 167, item I, n. 7, da Lei n. 6.015, de 31-12-1973, e é indispensável, não importa o modo de constituição do direito real (inter vivos ou mortis causa). Claro, porém, que o registro é apenas necessário para usufruto relativo a bens imóveis¹⁵ e 16.

Tenha-se presente ainda que o decorrente de direito de família não depende de registro. Esse usufruto não constitui direito real, mas relação de natureza especial, regulada pelo direito de família. Profundamente diversas em sua essência, não se confundem as duas modalidades. Ao usufruto legal não se aplicam absolutamente as normas previstas nos arts. 1.390 e seguintes do Código Civil de 2002, por não se tratar de direito real.

Extensão do usufruto aos acessórios — Segundo o disposto no art. 1.392 do Código Civil de 2002, “salvo disposição em contrário, o usufruto estende-se aos acessórios da coisa e seus acrescidos”. Assim, se se trata do usufruto de prédio residencial, o usufrutuário tem direito a desfrutar amplamente de todas as suas utilidades, como parque, pomar e piscina; se se trata de imóvel agrícola, o usufruto abrange, além da sede, lavouras, animais, águas e outras serventias. Os acrescidos, a que se refere o texto, são os produtos da acessão, ressalvando-se a hipótese do tesouro, regulada pelo art. 1.392, § 3º, do Código Civil de 2002¹⁷. No Decreto-lei n. 2.627, de 26-9-1940, que dispunha sobre sociedades por ações, existia preceito análogo: no caso de aumento do capital social, pela incorporação de reservas facultativas ou de fundos disponíveis da sociedade, as novas ações seriam distribuídas entre os acionistas, e a essas ações estender-se-ia o usufruto a que porventura estivessem sujeitas as de que elas fossem derivadas (art. 113, parágrafo único). A mesma extensão perdura em face da Lei n. 6.404, de 15-12-1976, art. 169, § 2º.

Inalienabilidade do usufruto — No art. 1.393 consagra o Código Civil de 2002 o princípio da inalienabilidade do usufruto: “Não se pode transferir o usufruto por alienação; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso”.

A inalienabilidade do usufruto, como lembra Clóvis¹⁸, constitui sua principal vantagem, porque assim se atende melhor aos propósitos do instituidor. Usufruto é geralmente ato benéfico, tendo por objeto favorecer alguém. Torná-lo alienável é despi-lo dessa vantagem, que representa sua razão de ser. Entretanto, o anteprojeto de reforma do Código Civil, apresentado pelo Prof. Orlando Gomes, inovou a respeito, autorizando o usufrutuário a ceder a qualquer pessoa seu direito, se o título não o proibir (art. 558).

Única exceção abre o legislador à regra do art. 1.393. Mediante alienação, o usufruto apenas se transfere ao nu-proprietário. Concorda a lei com essa transferência porque visa a consolidar a propriedade, o que corresponde ao interesse social.

Usufruto não comporta alienação; como direito, é incessível. Mas seu exercício pode ser cedido a título gratuito ou oneroso. Nada impede, assim, que o usufrutuário, em vez de se utilizar pessoalmente da coisa frutuária, o que poderia ser inútil e até vexatório, a alugue ou a empreste a outrem.

Da inalienabilidade resulta a impenhorabilidade do usufruto. O direito não pode, portanto, ser penhorado em ação executiva movida contra o usufrutuário: apenas seu exercício pode ser objeto de penhora, desde que tenha expressão econômica. A penhora deverá recair, destarte, não sobre o direito propriamente dito, mas sobre a faculdade de perceber as vantagens e frutos da coisa, sobre a sua utilidade, em suma¹⁹.

Por igual, como servidão pessoal, vinculada à própria pessoa do usufrutuário, não admite adjudicação ao outro cônjuge, em partilha subsequente a desquite (atualmente, separação judicial) do casal²⁰.

No tocante ao usufruto legal, não pode ele, em hipótese alguma, ser penhorado, nem o direito propriamente dito, nem apenas seu exercício 21 e 22 .

Dos direitos do usufrutuário — Comumente, os direitos do usufrutuário são especializados no ato constitutivo do usufruto, que lhes delimita a extensão, ampliando-os ou restringindo-os. Na falta de convenção, prevalecem as normas legais consubstanciadas nos arts. 1.394 e seguintes do Código Civil de 2002. Tais normas, meramente supletórias, só se aplicam se omisso o ato que deu vida ao direito real.

No citado art. 1.394, o Código Civil ministra, numa regra geral, a síntese dos direitos do usufrutuário, e, nos imediatos, desce às peculiaridades mais expressivas, delineando assim, de modo completo, os direitos outorgados ao respectivo titular, no exercício do direito real.

A regra geral é a de que “o usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos” (art. 1.394). A posse, a que se refere o legislador, natural no usufrutuário, é a direta, que não anula nem exclui a indireta do nu-proprietário (art. 1.197). Como possuidor, pode o usufrutuário impetrar proteção possessória para reaver ou conservar a posse, embora contra o nu-proprietário, caso venha este a molestá-lo²³ e 24.

O usufrutuário tem ainda o uso, vale dizer, o direito de gozar da coisa frutuária, de utilizá-la materialmente, inclusive quanto aos acessórios e acrescidos (art. 1.392). Tem ele um direito de uso tão extenso como o proprietário, podendo empregar a coisa em todos os misteres apropriados, tendo-se em conta sua natureza e destinação.

Faz jus ainda à administração da coisa, cabendo-lhe destarte, no exercício desse poder, dar-lhe o devido destino, desenvolver-lhe a capacidade econômica e aumentar-lhe a produtividade. Pode, desse modo, arrendar os bens, habitá-los ou emprestá-los, se se trata de prédios urbanos; cultivá-los e explorá-los, se se trata de imóveis rurais. O poder de administrar constitui consectário da faculdade de fruir. Privar o usufrutuário da administração será desnaturar a própria essência do instituto.

Finalmente, ao usufrutuário assiste direito à percepção dos frutos. Eis aí a precípua finalidade do usufruto, o mais importante direito do usufrutuário, o de auferir os frutos, assim assegurando a subsistência deste. Tem ele, portanto, direito de dispor dos frutos percebidos, pertencendo-lhe o produto de sua alienação, independente de prestações de contas. Observe-se, todavia, que a palavra frutos não foi empregada nesse dispositivo com rigor técnico, pois ela abrange não só os frutos propriamente ditos (as utilidades que a coisa periodicamente produz) como também os produtos (as utilidades que se retiram da coisa, diminuindo-lhe a quantidade porque se não reproduzem periodicamente).

Cumpre ter em mira que se o usufrutuário vem a levantar construção num terreno, objeto do usufruto, perde a edificação em favor do proprietário, assistindo-lhe apenas direito à indenização, nos termos do art. 122 do novo Código Civil²⁵. Igualmente, se se trata de prédio locado a terceiro, resolve-se a locação desde que ocorra um dos casos legais de extinção do usufruto²⁶. Atualmente, porém, esse princípio acha-se subordinado às restrições da legislação sobre o inquilinato. No caso de despejo para uso próprio, só o usufrutuário tem direito à ação, não assim o nu-proprietário²⁷. Outrossim, é carecedor de ação o nu-proprietário que propõe ação de despejo contrariando a vontade do usufrutuário de parte ideal do imóvel locado²⁸.

Depois de haver subministrado a regra geral, o princípio fundamental relativo aos direitos do usufrutuário, passa o Código Civil de 2002 às particularidades, começando por editar, no art. 1.395, que, “quando o usufruto recai em títulos de crédito, o usufrutuário tem direito a perceber os frutos e a cobrar as respectivas dívidas. Parágrafo único. Cobradas as dívidas, o usufrutuário aplicará, de imediato, a importância em títulos da mesma natureza, ou em títulos da dívida pública federal, com cláusula de atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos”.

Admite o Código, nesse dispositivo, instituição de usufruto sobre créditos, tese bastante discutível no terreno da pura doutrina, sabido que o direito real incide necessariamente sobre coisa corpórea, enquanto o crédito é de natureza incorpórea. Só depois de realizado o respectivo pagamento se concretiza o usufruto. O direito real recai, portanto, sobre o objeto da prestação devida pelo obrigado²⁹.

Efetuado o pagamento, o usufrutuário pode levantar e fazer sua a soma exibida, aplicando-a, em seguida, em títulos da dívida pública federal, com cláusula de atualização monetária, embora sem anuência do nu-proprietário. Essa aplicação far-se-á, todavia, por sua conta e risco e, cessando o usufruto, assiste ao nu-proprietário o direito de recusar o investimento feito e exigir dinheiro de contado.

Sem embargo da clareza do dispositivo, facultando o levantamento da quantia paga pelo devedor, decidiu-se entre nós, certa feita, que “o usufrutuário de crédito hipotecário pode promover-lhe a cobrança, mas não pode levantar-lhe o valor, pertencente ao nu-proprietário”³⁰.

Julgou-se, igualmente, que, “depositada certa quantia em nome de terceiros com estipulação de juros em favor do depositante, não pode o devedor libertar-se da obrigação que assumiu por simples entendimento com os credores, à revelia do depositante-usufrutuário”³¹.

As apólices da dívida pública, federais, estaduais ou municipais, nominativas ou ao portador, podem ser objeto de usufruto. Tais títulos geralmente representam seguro emprego de capital, tendo por si presunção de segurança e estabilidade, porque, pelo seu valor, responde o poder público.

Sujeita-se à concordância do nu-proprietário e do usufrutuário a alienação de ações de sociedades anônimas. Justifica-se, sem dúvida, tal restrição, porque, segundo ensina Clóvis³², em baixa a respectiva cotação, pode o usufrutuário pretender dispor dos títulos para depois melhor empatar o produto; mas, por outro lado, o nu-proprietário pode preferir aguardar a melhoria da situação econômica, com a consequente alta nas cotações. Resolve a lei o impasse, exigindo prévia audiência de ambos os interessados para a venda das ações.

Mencione-se ainda, nessa mesma ordem de ideias, preceito de índole especial. É frequente o aumento de capital nas sociedades anônimas, mediante emissão de novas ações. Aos acionistas a lei assegura preferência na respectiva subscrição. Pois bem, se existe ônus de usufruto, gravando as primitivas ações, o direito de preferência deverá ser exercitado pelo acionista nu-proprietário; mas, se este se abstiver, o direito transferir-se-á ao usufrutuário (Lei n. 6.404, de 15-12-1976, art. 171, § 5º).

A alienação de apólices, ações e outros títulos assemelhados, gravados de usufruto, como ensina Dídimo da Veiga³³, depende de alvará judicial, expedido pelo juiz do inventário, se constituído por testamento o direito real. Se resulta de ato inter vivos, determinar-se-á a competência pela distribuição.

Quanto à propriedade dos frutos naturais produzidos pela coisa frutuária, edita o art. 1.396 do Código Civil de 2002: “Salvo direito adquirido por outrem, o usufrutuário faz seus os frutos naturais, pendentes ao começar o usufruto, sem encargo de pagar as despesas de produção”. E acrescenta o parágrafo único: “Os frutos naturais, pendentes ao tempo em que cessa o usufruto, pertencem ao dono, também sem compensação das despesas”.

Desse dispositivo legal extraem-se as seguintes consequências: a) os frutos naturais, pendentes ao começar o usufruto, pertencem ao usufrutuário; b) pendentes ainda, ao cessar o usufruto, pertencem ao nu-proprietário; c) ressalve-se, porém, direito de terceiro, que os tenha adquirido. Nesse caso, o direito do adquirente exclui o do usufrutuário, ou do nu-proprietário.

Os frutos civis, percebidos dia a dia, regulam-se pelo art. 1.398 do Código Civil de 2002: “Os frutos civis, vencidos na data inicial do usufruto, pertencem ao proprietário, e ao usufrutuário os vencidos na data em que cessa o usufruto”. Ressalvam-se, evidentemente, direitos de terceiros. Nessas condições, como exemplifica Clóvis, se foram pagos os juros do capital, vencidos após o início do usufruto, antes da constituição do direito real, o usufrutuário não tem direito de reclamá-los. Se este vem a auferir os frutos correspondentes a períodos em que não tinha qualquer direito, deve restituí-los. Por exemplo, o usufruto termina em fins de 1992: o usufrutuário, todavia, antecipadamente, embolsa os frutos relativos ao exercício de 1993. Em tal hipótese, sujeita-se ele à reposição³⁴.

Outro direito do usufrutuário diz respeito às crias dos animais. De acordo com o art. 1.397, “as crias dos animais pertencem ao usufrutuário, deduzidas quantas bastem, para inteirar as cabeças de gado existentes ao começar o usufruto”. Com este dispositivo, visa o legislador a assegurar a integridade do rebanho ao extinguir-se o usufruto, de modo que o nu-proprietário venha a receber o mesmo número de reses inicialmente entregues ao usufrutuário³⁵. Tal preceito, no consenso unânime dos tratadistas, aplica-se analogamente às árvores frutíferas, de maneira que as mortas se substituam por plantas vivas, a fim de que se não desfalque o respectivo número.

O usufrutuário pode usufruir em pessoa, ou mediante arrendamento, o prédio, mas não pode mudar-lhe o gênero de cultura, sem licença do proprietário ou autorização expressa no título (art. 1.399 do Cód. Civil de 2002). Assim, se se tratar de imóvel rural, não lhe assistirá o direito de transformar fazenda de cultura em criação de gado. Se o fizer, sujeitar-se-á a repor as coisas na situação primitiva, ou a indenizar o nu-proprietário. Mas tal restrição não atinge os casos de usufruto legal³⁶.

No art. 1.392, § 2º, disciplina o Código Civil de 2002 o usufruto de minas e florestas. Se o usufruto recai em florestas, ou minas, podem o dono e o usufrutuário prefixar-lhe a extensão do gozo e a maneira da exploração. Na falta de estipulação a respeito, prevalecerão os costumes do lugar. As minas e florestas são consideradas autônomas no direito pátrio, em relação aos imóveis de que fazem parte. Poderão elas ser objeto de usufruto, uma vez observados os preceitos legais do Código Florestal e do Código de Minas.

O art. 1.392, § 1º, do novo Código Civil regula caso em que o usufruto recaia sobre coisas consumíveis, cujo uso importe destruição imediata da própria substância (Cód. Civil de 2002, art. 86). Usufruto que incida sobre bens consumíveis se denomina usufruto impróprio ou quase usufruto. Trata-se de modalidade que contraria a própria essência do instituto, a conservação da coisa pelo usufrutuário, a fim de entregá-la ao nu-proprietário. Ora, não se pode conservar a coisa consumindo-a ou destruindo-a. Demais, nessa espécie de usufruto, não se verifica a simultaneidade de sujeitos (usufrutuário e nu-proprietário). Existe, em verdade, um único titular, o usufrutuário, ressalvando-se apenas ao nu-proprietário o direito de reclamar oportunamente a restituição do equivalente. Por outras palavras, como se expressa Fulvio Maroi³⁷, o usufrutuário é verdadeiro proprietário, que tem pela frente um credor da restituição do tantundem ou do equivalente. Ou ainda, como diz Carvalho Santos³⁸, em vez de se falar em usufruto, que se diga uso especial.

Pois bem, de acordo com o art. 1.392, § 1º, do Código Civil de 2002, “se, entre os acessórios e os acrescidos, houver coisas consumíveis, terá o usufrutuário o dever de restituir, findo o usufruto, as que ainda houver e, das outras, o equivalente em gênero, qualidade e quantidade, ou, não sendo possível, o seu valor, estimado ao tempo da restituição”.

Se, porém, as referidas coisas tiveram seu valor estimado no título constitutivo do usufruto, salvo cláusula expressa em contrário, o usufrutuário é obrigado a pagá-las pelo preço estimado (§ 1º do art. 1.392 do Cód. Civil de 2002).

Finalmente, no tocante ao tesouro, vem a matéria regulada pelo art. 1.392, § 3º: “Se o usufruto recai sobre a universalidade ou quota-parte de bens, o usufrutuário tem direito a parte do tesouro achado por outrem, e ao preço pago pelo vizinho do prédio usufruído, para obter meação em parede, cerca, muro, vala ou valado”. Mas não procede o disposto no § 3º do art. 1.392, quando o usufruto recair sobre universalidade ou quota-parte de bens. Nesse caso especial, o direito real abrange a totalidade dos bens, inclusive todos os direitos que lhes são relativos.

Das obrigações do usufrutuário — Depois de haver mencionado os direitos outorgados ao usufrutuário, no exercício do usufruto, passa a lei civil a discriminar-lhe as obrigações. Depois do ativo, o passivo, que corresponde aos direitos do nu-proprietário.

Dentre essas obrigações, umas são gerais, concernindo a toda e qualquer espécie de bens objetivados pelo direito de usufruto; outras são particulares, apenas surgindo quando o direito real se projeta sobre certa espécie de bens.

As obrigações gerais, respeitantes a qualquer modalidade de bens, são duas: a) gozar da coisa frutuária como bom pai de família³⁹; b) gozar dela segundo a destinação que lhe deu o respectivo proprietário. Não pode o usufrutuário, destarte, gozar da coisa de modo arbitrário ou desordenado; ao inverso, dela deve servir-se de sorte a conservar-lhe a substância, com o desvelo natural de quem cuida do que lhe pertence. Por exemplo, se se trata de casa, não pode demoli-la; se de propriedade agrícola, não deve permitir se lhe arruínem as culturas. Ao contrário, deve melhorá-las e aperfeiçoá-las. Já recomendava Ulpiano que frutuarius causam proprietatis deteriores facere non debet, meliorem facere⁴⁰.

Quanto às obrigações particulares do usufrutuário, que só prevalecem no que tange a determinadas espécies de bens, avulta, em primeiro lugar, segundo a ordem estabelecida pelo legislador, a de inventariar os bens que receber, antes de assumir o usufruto (art. 1.400 do Cód. Civil de 2002). Como esclarece Mourlon⁴¹, usufrutuário e nu-proprietário terão contas a ajustar quando cessar o usufruto. O inventário, de que trata aludido preceito legal, fornecerá os principais elementos. Será com a verificação do que recebe o usufrutuário que se saberá o que tem ele de restituir.

Em se tratando de imóveis, dispensável se torna o inventário, que naturalmente consta do próprio título constitutivo do usufruto. Basta, se as partes o desejarem, se mencione o estado dos bens, ao entrarem na posse do usufrutuário. Essa descrição constituirá o ponto de referência para eventuais reclamações, quando ocorrer sua transmissão ao nu-proprietário.

O inventário é de toda conveniência no tocante a bens móveis, a menos que sua descrição conste do título constitutivo Destina-se o ato a precisar os bens entregues ao usufrutuário, bem como o estado em que se encontram, a fim de se prevenirem futuros litígios.

Esse inventário não exige forma especial. Se maiores e capazes os interessados, bastará troca de simples declaração, datada e assinada com as indicações necessárias. Se houver menores, efetuar-se-á em juízo, correndo as despesas por conta do usufrutuário.

A falta de inventário não acarreta qualquer sanção; apenas estabelece presunção de que o usufrutuário recebeu os bens em bom estado de conservação, ressalvando-se-lhe, todavia, direito de ministrar prova contrária, caso venha a ser demandado pelo nu-proprietário acerca desses mesmos bens.

Segunda obrigação particular do usufrutuário, também prevista no citado art. 1.400 do Código Civil, é a de dar caução, real ou fidejussória, se lhe exigir o dono, de velar-lhes pela conservação, e entregá-los findo o usufruto. Mas só se prestará caução se exigida pelo dono. Ela tem por finalidade garantir a restituição ao nu-proprietário da coisa frutuária, cessado o usufruto, bem como as perdas e danos a estes devidas, no caso de gozo abusivo pelo usufrutuário. A caução é de toda utilidade e conveniência no usufruto de bens consumíveis e fungíveis, inclusive de créditos, cujas quantias devam ser levantadas pelo usufrutuário. Se o nu-proprietário a não exigir, nessas modalidades de usufruto, correrá sério risco o seu direito.

Nem sempre, porém, é obrigatória a caução. Não é obrigado a prestá-la o doador, que se reservar o usufruto da coisa doada (Cód. Civil de 2002, art. 1.400, parágrafo único).

Justifica-se essa exceção. No caso de doador, porque, tendo praticado liberalidade, não seria curial sujeitá-lo à prestação de garantia. Corresponderia a dar com uma das mãos e tirar com a outra.

Acrescente-se ainda outra exceção à precedente: não se acha também obrigado à caução usufrutuário dispensado expressamente pelo instituidor, no ato constitutivo do usufruto. Tal dispensa é perfeitamente válida. Se o instituidor pode o mais, dispor livremente de seus bens, pode o menos, exonerar o usufrutuário da prestação de garantia. Mas, se o usufrutuário, assim exonerado, procede abusivamente, dissipando os bens? Poderá o nu-proprietário, nessa conjuntura, reclamar caução, em má hora dispensada pelo instituidor?

Dissentem as opiniões, inclinando-se uns pela negativa e outros pela afirmativa. Na doutrina tem prevalecido este último ponto de vista. Se o nu-proprietário pode pedir até, em tal hipótese, extinção do usufruto, com base no art. 1.410, n. VII, do Código Civil de 2002, poderá também, com mais forte razão, demandar simples prestação de caução.

Como se frisou, falta de inventário não acarreta qualquer sanção para o usufrutuário. O mesmo não sucede com a falta de caução. Se o usufrutuário não quiser ou não puder dar caução suficiente, perderá o direito de administrar o usufruto; e, nesse caso, os bens serão administrados pelo proprietário, que ficará obrigado, mediante caução, a entregar ao usufrutuário o rendimento deles, deduzidas as despesas da administração, entre as quais se incluirá a quantia taxada pelo juiz em remuneração do administrador (art. 1.401 do Cód. Civil de 2002). A existência de credores não impede a transferência dos bens do usufrutuário para o nu-proprietário⁴² e 43.

No art. 1.402, dispõe o Código Civil de 2002 que o usufrutuário não é obrigado a pagar as deteriorações resultantes do exercício regular do usufruto. Como se sabe, há coisas que se danificam lentamente com o uso, como a mobília de uma casa. Nesse caso, o usufrutuário não responde pelo desgaste natural, resultante do uso regular e ordinário. Ele só responde pelas deteriorações provenientes de culpa ou dolo. Se, por exemplo, não repara o telhado da casa, objeto do usufruto, permitindo assim que, por negligência, se deteriore toda a construção, existirá culpa de sua parte, com obrigação de ressarcir o dano. Essa responsabilidade subsiste em todos os casos de uso irregular da coisa usufruída.

Em seguida, no art. 1.403, edita o Código que incumbem ao usufrutuário: I — as despesas ordinárias de conservação dos bens no estado em que os recebeu; II — as prestações e/ou tributos devidos pela posse, ou rendimento da coisa usufruída⁴⁴.

Constitui precípua obrigação do usufrutuário conservar a coisa, como bom e diligente pai de família, dispensando-lhe todos os cuidados. Cumpre-lhe assim efetuar as despesas ordinárias e comuns, a fim de que ela se mantenha em perfeito estado de conservação, fazendo consertos, pequenas reparações, em suma, todos os dispêndios, para evitar-lhe a deterioração ou remediar-lhe o desgaste. Existe perfeita correlação econômica entre o gozo pelo usufrutuário e referidas obrigações. Se, para conservação da coisa, se tornarem necessárias despesas avultadas, de alto custo, incumbirão estas ao dono, nos termos do art. 1.404 do Código Civil de 2002.

Ao usufrutuário cabe apresentar a declaração de propriedade de imóvel rural, ficando responsável pelas informações prestadas e pelo pagamento do tributo (Dec. n. 56.792, de 26-8-1965, art. 36). Fica facultado ao nu-proprietário retificar ou complementar informações que tenham sido prestadas pelo usufrutuário e que lhe possam ser lesivas, continuando ainda com o usufrutuário a responsabilidade do pagamento do tributo (parágrafo único).

Em matéria de deteriorações, o sistema da lei vem a ser o seguinte: gastos ordinários e de custo módico correm por conta do usufrutuário; reparações extraordinárias, de valor apreciável, incumbem ao nu-proprietário. Se a deterioração se deve a culpa ou dolo do usufrutuário, a este cabem as respectivas reparações, não importa seu valor.

A dificuldade reside no exato significado do que se deva entender por reparações de custo módico. Resolveu o Código esse óbice, porém, com a norma constante do § 1º do art. 1.404: não se consideram módicas as despesas superiores a dois terços do líquido rendimento em um ano.

Existirá em nosso direito alguma sanção para o nu-proprietário que se nega a efetuar reparações extraordinárias reclamadas pela coisa? Alguns Códigos estabelecem que, nesse caso, o usufrutuário efetuará as reparações, exigindo, depois, do nu-proprietário, o reembolso das despesas. Nosso legislador não adotou esse meio coercitivo, deixando de cominar qualquer penalidade para o nu-proprietário recalcitrante. Se este não quiser efetuar as reparações exigidas pela coisa, sofrerá ele próprio o prejuízo, com a inevitável depreciação que o bem certamente experimentará.

Se o nu-proprietário se dispuser, entretanto, a custear ditas reparações, terá direito a reclamar do usufrutuário os juros do capital despendido. Assim determina o art. 1.404 do Código Civil de 2002.

Cabe ainda ao usufrutuário, como se viu, pagar as prestações e os tributos relacionados com a coisa frutuária. Cabem-lhe ainda as contribuições de seguro, durante o usufruto, caso a coisa esteja segura (Cód. Civil de 2002, art. 1.407). O usufrutuário não se acha obrigado a segurar o bem usufruído, mas, efetuado o seguro, não pode escusar-se ao pagamento das contribuições devidas à seguradora. É natural que esse encargo corra por conta do usufrutuário, não só porque lhe cabe velar pela conservação da coisa, como também porque tem interesse em sub-rogar-se na indenização, caso o bem usufruído venha a sinistrar-se (art. 1.407, § 2º, do Cód. Civil de 2002). Se o usufrutuário deixar que caduque o seguro, por falta de pagamento dos prêmios, responderá por perdas e danos no caso de sinistro. Se ele segurar a coisa (embora não obrigado), o direito resultante do seguro caberá ao proprietário (art. 1.407, § 1º, do Cód. Civil de 2002), competindo, todavia, ao usufrutuário, o uso e gozo da indenização eventualmente paga no caso de sinistro⁴⁵.

No art. 1.408, estatui o Código Civil de 2002 que, “se um edifício sujeito a usufruto for destruído sem culpa do proprietário, não será este obrigado a reconstruí-lo, nem o usufruto se restabelecerá, se o proprietário reconstruir à sua custa o prédio; mas se a indenização do seguro for aplicada à reconstrução do prédio restabelecer-se-á o usufruto”.

Efetivamente, a destruição do prédio por incêndio, inundação, terremoto ou guerra extingue o usufruto pelo perecimento de seu objeto. Em qualquer dessas hipóteses, o nu-proprietário não é obrigado a reconstruir o prédio. Ainda que venha a fazê-lo à sua custa, não se restabelecerá o usufruto, que se encontra definitivamente extinto. Diversa, no entanto, a situação se o prédio estava segurado. Nesse caso, o direito real sub-rogar-se-á no uso e gozo da indenização paga pela seguradora. Se reconstruído a expensas dessa indenização, revigorar-se-á o usufruto.

Se, porventura, a coisa usufruída vem a ser desapropriada, o usufruto se sub-rogará na indenização paga pelo poder expropriante (Dec.-lei n. 3.365, de 21-6-1941, art. 31). O mesmo princípio se aplicará no caso de indenização paga por terceiro, responsável pelo dano ou perda da coisa usufruída (Cód. Civil de 2002, art. 1.409).

Finalmente, no art. 1.405 cuida o legislador de 2002 de usufruto que recai sobre coisa obrigada ao pagamento de uma dívida. Cumpre então distinguir se se trata de coisa singular ou coletiva, cujos conceitos ministra o novo Código Civil no art. 89. Se o usufruto recair em coisa singular, ou parte dela, só responderá o usufrutuário pelo juro da dívida, que ela garantir, quando esse ônus for expresso no título respectivo. Se recair num patrimônio, ou parte deste, será o usufrutuário obrigado aos juros da dívida que onerar o patrimônio ou a parte dele, sobre que recaia o usufruto (art. 1.405 do Cód. Civil de 2002).

Usufruto simultâneo e direito de acrescer — O Código proíbe usufruto sucessivo; mas não impede se institua usufruto simultâneo em favor de várias pessoas. Não se confundem as duas modalidades. No sucessivo, o usufrutuário goza sozinho da coisa e por sua morte transmite a posse e o gozo ao sucessor. No simultâneo, há pluralidade de usufrutuários, que a um só tempo gozam da coisa usufruída, permitido ao sobrevivente o direito de acrescer, se convencionado.

O art. 1.411 do Código Civil de 2002 refere-se a essa modalidade de usufruto dispondo que, nessa hipótese, isto é, “constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas, extinguir-se-á a parte, em relação a cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulação expressa, o quinhão desses couber ao sobrevivente”.

Autorizado pelo dispositivo em questão pode o instituidor determinar que a parte do usufruto, relativa ao usufrutuário falecido, acresça à dos sobreviventes. Tal norma só se aplica, porém, a usufrutos instituídos por ato entre vivos, pois, quanto aos estabelecidos por ato causa mortis, existe preceito especial, o do art. 1.946 e seu parágrafo único.

Questão interessante e de ordem prática é a de saber se lícito se torna aos pais, fazendo doação aos filhos, com reserva de usufruto, estipular o direito de acrescer para o doador sobrevivente. A jurisprudência tem repelido semelhante estipulação, extinguindo-se assim o usufruto com relação ao doador falecido. Tem-se entendido, em tal hipótese, que o direito de acrescer vulnera a legítima do herdeiro⁴⁶. Nesse sentido, aliás, a lição de Venezian: “No usufruto deducto os cônjuges não têm direito ao recíproco acrescimento”⁴⁷.

Usufruto em favor de pessoa jurídica — No n. III do art. 1.410 estabelece o Código que o usufruto se extingue “pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer”.

Realmente, a extinção da pessoa jurídica equivale à morte da pessoa natural. Extinta ela, desaparece ipso facto direito real instituído em seu favor. Se perdura, porém, a pessoa jurídica, a lei estipula prazo dentro do qual deve cessar o jus in re aliena, dada a natureza temporária desse direito. Inclinou-se o legislador civil de 1916 pelo prazo dilatado de cem anos, o mesmo do direito romano, aliás, manifestamente exagerado, porque a vida humana raramente atinge tal limite, inutilizando, destarte, econômica e juridicamente, a nua-propriedade. Em todas as legislações, uma vez estabelecido em favor de pessoa jurídica, o usufruto tem como termo final a cessação de sua existência. Se ela perdura, variam os legisladores, havendo alguns que o reduzem para vinte anos apenas. Nesse sentido foi a proposta constante do anteprojeto de reforma do Código Civil de autoria do Prof. Orlando Gomes (art. 536). De trinta anos é o prazo no anteprojeto do Prof. Miguel Reale (art. 1.596, n. III), prazo este que, como vimos, foi adotado no Código Civil de 2002.

Extinção do usufruto — O primeiro caso de extinção do usufruto resulta da morte ou renúncia do usufrutuário (art. 1.410, n. I). O direito pátrio não tolera usufruto sucessivo, em que se verifica a sucessiva titularidade de várias pessoas no mesmo direito real. Como servidão pessoal, inerente à pessoa do usufrutuário, extingue-se necessariamente com o óbito deste. Torna-se inadmissível transmissão por herança desse direito real. A morte do nu-proprietário, todavia, não produz a cessação do jus in re aliena, que continua a subsistir, partilhando-se a nua-propriedade entre os sucessores do respectivo titular.

A renúncia, que é também causa de extinção do usufruto, pode ser definida como ato voluntário, personalíssimo e inquestionável, de desistir, alguém, de alguma coisa, ou de algum direito. Assim, se o usufrutuário manifesta expressamente sua vontade de renunciar ao usufruto, este se extingue, consolidando-se a propriedade plena na pessoa do nu-proprietário. Deve ela constar de escritura pública, se o direito se refere a bens imóveis, ou de termo nos autos, assinado pelo renunciante.

Extingue-se igualmente o usufruto pelo termo de sua duração (art. 1.410, n. II). Com o advento do dies ad quem, prefixado no título constitutivo, desaparece o direito real, o mesmo sucedendo, por idêntica razão, com o implemento da condição estabelecida pelo instituidor. Em qualquer hipótese, porém, extingue-se o usufruto, ainda que se não tenha verificado o termo de duração, ou o implemento da condição, vindo a falecer o usufrutuário.

Em terceiro lugar, extingue-se o usufruto pela extinção da pessoa jurídica (art. 1.410, n. III), que já comentamos no início deste tópico. Também se extingue o usufruto pela cessação dos motivos de que se origina (art. 1.410, n. IV). Esse modo de extinção aplica-se tanto aos usufrutos convencionais como aos decorrentes do direito de família. Frisante o exemplo de Clóvis⁴⁸: institui-se usufruto para que o usufrutuário possa concluir seus estudos. Terminados estes, cessa a causa que havia determinado a instituição do direito real, extinguindo-se o mesmo. Assim também o usufruto do pai cessa quando o filho atinge a maioridade, ou é emancipado, bem como o do marido, quando dissolvida a sociedade conjugal.

A destruição da coisa, não sendo fungível, guardadas as disposições dos arts. 1.407, 1.408, 2ª parte, e 1.409 (art. 1.410, n. V, é outra causa de extinção do usufruto. Se um prédio vem a ser destruído, desaparecerá, obviamente, por força do citado dispositivo, usufruto que o grava. Mas cumpre que a destruição seja total; se apenas parcial, subsiste o direito real na parte que remanesce.

Se se trata de coisa consumível e fungível, sua destruição não acarreta extinção do direito real, porquanto tais bens, normalmente, se destinam ao consumo. Observar-se-á então o disposto no art. 1.392, § 1º, do Código Civil de 2002. Diz-se, por isso, que o chamado usufruto impróprio, na verdade, não configura um direito real, que pressupõe a existência da coisa, sobre a qual recai o direito; consumida esta, desaparece o direito. Como o Código manda entregar o equivalente, ou pagar o valor correspondente, chega-se à conclusão de que o usufruto impróprio mais se aproxima do direito obrigacional que do real.

Equivalerá à destruição material da coisa a transformação substancial? Examine-se o exemplo clássico: um campo de trigo é invadido pelo mar, transformando-se num lago. O direito romano pendia pela solução afirmativa. Mas, como demonstra Clóvis⁴⁹, afastou-se nosso direito da concepção romana, subsistindo, destarte, no exemplo ministrado, o jus in re aliena, por não ter havido destruição da coisa, mas apenas transformação de sua forma.

Extingue-se ainda o usufruto pela consolidação (art. 1.410, n. VI), que consiste na aquisição pelo usufrutuário do domínio da coisa. Mas ocorre também consolidação quando o nu-proprietário adquire o usufruto. A palavra consolidação é empregada pelo legislador como equivalendo a confusão, ou reunião, na mesma pessoa, das duas qualidades, usufrutuário e nu-proprietário. Verificada essa contingência, readquire a propriedade sua condição própria, a da plenitude (usufructus amissus ad proprietatem recurrit). É o fenômeno da elasticidade do domínio⁵⁰.

Alude o Código, em seguida, à extinção do usufruto por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos da conservação (art. 1.410, n. VII). Consoante se notou anteriormente, obriga-se o usufrutuário a conservar a coisa, a fim de transmiti-la ao nu-proprietário, cessado o usufruto. Se ele viola, entretanto, essa obrigação legal, dá lugar a que o nu-proprietário reclame a extinção do usufruto. É claro, porém, que esse modo extintivo não opera de pleno direito, exigindo-se decisão judicial, que reconheça a existência da causa e decrete a extinção para fins legais.

Por fim, prevê o Código Civil de 2002, no n. VIII do art. 1.410, como modo de extinção do usufruto o não uso, ou não fruição, da coisa que o usufruto recai. Olvidou-se o legislador, porém, de mencionar o prazo em que ocorre. Há quem sustente por isso, como Carvalho de Mendonça, que o mesmo seja de trinta anos (agora dez); outros, no entanto, como Clóvis e Carvalho Santos, afirmam que, ante a omissão da lei, o prazo deve ser de dez ou de quinze anos, segundo a regra do art. 177 do Código Civil de 1916, quer se trate de usufruto relativo a bens móveis ou imóveis, quer o não uso advenha da vontade do usufrutuário, ou de força maior, porque a lei não estabelece qualquer distinção. Parece que este último ponto de vista é o mais acertado, mesmo porque o art. 205 do Código Civil de 2002 estabelece que “a prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”⁵¹.

O Código de Processo Civil, nos arts. 1.113 e seguintes, regula o processo de extinção, que deve ser requerido pelo interessado, com audiência do Ministério Público e do representante da Fazenda. Nos casos mais frequentes (extinção por morte do usufrutuário), instruir-se-á o pedido com certidão de óbito e o ato constitutivo do jus in re aliena. Deferindo-o, mandará o juiz cancelar o usufruto na circunscrição imobiliária competente, se se tratar de bens imóveis (Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 248). Mas o cancelamento poderá também ser feito pela forma simplificada prevista no art. 250, n. II e III, do mesmo diploma legal.

Se se tratar de apólices da dívida pública, determinará o juiz que o cancelamento se processe na repartição fiscal competente, e se se tratar de ações, averbar-se-á o cancelamento no “Registro de Ações Nominativas” da sociedade anônima.

Anote-se, por fim, que o estatuto processual contempla, em seus arts. 716 a 729, o usufruto de imóvel ou de empresa, como incidente do processo de execução.

1 Digesto, Liv. 7º, Tít. 1º, Frag. 1º.

2 Tratado de Direito Civil, 11/332.

3 Le Nozioni Fondamentali del Diritto Civile, 1/679.

4 M. I. Carvalho de Mendonça (Do Usufruto, do Uso e da Habitação, pág. 30) tem como perfeita a definição do Código de 1916 (art. 713), que eliminou qualquer referência à expressão substância da coisa, considerada como obscura. O Código de 2002 não define usufruto. Ver, também, Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil; Direitos Reais, 3. ed., São Paulo, Atlas, 2003, vol. 5.

5 Código Civil, 3/264.

6 Consolidação das Leis Civis, pág. 571.

7 Revista dos Tribunais, 146/834-165/292-182/834-193/230; Revista Forense, 183/224 (esta decisão foi consolidada no transcorrer do tempo).

8 Revista dos Tribunais, 133/711-250/171; Arquivo Judiciário, 112/558 (esta decisão foi consolidada no transcorrer do tempo).

9 Podemos acrescentar ainda que o enfiteuta tem direito ao tesouro, de acordo com o art. 1.266; o usufrutuário, não (art. 1.392, § 3º). O primeiro pode constituir servidão, o que não acontece com o segundo.

10 M. Chauveau, Revue Critique de Législation et de Jurisprudence, 51/539.

11 Além dos traços distintivos apontados, pode aludir-se ainda ao aluguel, indispensável na locação, enquanto o usufruto é gratuito.

12 Revista dos Tribunais, 149/256-154/688-161/264-172/196 e 204-186/167-263/221-285/349-308/236-383/187. No mesmo sentido, parecer de Eduardo Espínola, na citada Revista, 149/26; ver também Carlos Alberto Dabus Maluf, Das Cláusulas de Inalienabilidade, Incomunicabilidade e Impenhorabilidade, 3. ed. ampl., São Paulo, Saraiva, 1986, págs. 124 e segs.

13 Revista dos Tribunais, 167/704 e 737-171/614-173/694-175/636-177/622-178/917-181/321-182/331-183/319 e 692-188/710-188/294-203/363-231/509-263/354-285/676-363/162; Diário da Justiça da União, de 15-6-1957, pág. 1.833, RE 59.504; RJTJSP, 19/124-56/199-201.

14 “Usufruto. Morte do usufrutuário. Cláusula de inalienabilidade. Propriedade plena consolidada no nu-proprietário. Limitação do jus disponendi. Impossibilidade de extinção do vínculo. Restrição da inalienabilidade, que é circunstância especial mas normal do domínio, podendo, genericamente, gravar qualquer liberalidade. Art. 1.676 do Código Civil (de 1916). Recurso não provido” (JTJ, 166/173). “Direito Civil. Usufruto pendente. Divisão. Possibilidade. Recurso conhecido pelo dissídio mas desprovido. Não há vedação em que, mesmo na pendência de usufruto, se promova judicialmente a divisão de imóvel entre condôminos com direito de igual natureza” (LEX-STJ, 37/48).

15 A falta de registro impede que o usufruto se constitua como direito real, oponível erga omnes, mas vale como relação contratual entre os que participaram do ato constitutivo (Revista dos Tribunais, 265/676). Entretanto, no agravo do Supremo Tribunal Federal sob n. 72.671, de Goiás, o Ministro Djaci Falcão — conforme despacho publicado no Diário Oficial, de 15-3-1978, teve como não violador do citado artigo acórdão da justiça local que concluíra pela desnecessidade de inscrição separada do usufruto, em doação com reserva deste, uma vez que na respectiva escritura, regularmente transcrita, havia figurado o ônus, o que dispensava o específico referente ao usufruto, valendo o ato erga omnes.

16 “Fraude à execução — Inocorrência — Registro de usufruto posterior à penhora — Irrelevância — Usufruto instituído em anterior ação de separação judicial — Inteligência do artigo 715 do Código Civil — Recurso provido” (Apelação Cível 250.751-2/São Paulo, Rel. Nelson Schiesari, v. u., j. 14-3-1995).

“Registro de imóveis — Escritura pública de instituição de usufruto e outras avenças — Dúvida suscitada — Inclusão, na escritura de re-ratificação de novo donatário (neto da doadora), nascido um ano após a escritura de doação re-ratificada — Hipótese — Situação em que a doadora ainda conserva disponibilidade sobre parte dos bens doados, uma vez que o registro anterior operou-se apenas em relação a alguns imóveis — Ocorrência — Recurso parcialmente provido” (Apelação 583-6/1/Ibitinga, Conselho Superior da Magistratura, Rel. Gilberto Passos de Freitas, j. 30-11-2006).

17 “Usufruto. Instituição sobre unidade residencial. Extensão. Inadmissível à vaga de garagem à qual foi atribuída fração ideal de terreno. Desvinculação da unidade habitacional” (Revista dos Tribunais, 718/272).

18 Ob. cit., 3/269.

19 Lafayette, Direito das Coisas, § 101, nota 3; Dídimo da Veiga, Direito das Coisas, n. 575; Revista dos Tribunais, 91/341-99/426-107/98-226-366-258/247 e 463.

20 Revista dos Tribunais, 187/795. Em contrário, mesma Revista, 94/509.

21 Revista dos Tribunais, 97/412; Revista Forense, 93/101. Em contrário, Revista dos Tribunais, 143/576.

22 “Penhora. Direito de usufruto. Inadmissibilidade. Alienabilidade e penhorabilidade do usufruto apenas em relação a nu-proprietário. Inteligência e aplicação dos artigos 717 do CC (de 1916) e 648, inciso I, do CPC” (Revista dos Tribunais, 654/89).

“Usufruto. Penhora. 1. O usufruto em si é impenhorável, como consequência de sua inalienabilidade, prevista no art. 717 do CC (de 1916). Mas o exercício do direito do usufruto pode ser objeto de penhora, pois esse exercício é passível de transmissão, como se denota da segunda parte do art. 717 citado. 2. Caso em que se restringe a penhora, que recaiu sobre o usufruto, aos frutos e rendimentos porventura advindos desse direito, tendo em vista que a conclusão é de que a usufrutuária e as embargantes, nu-proprietárias, mãe e filhas respectivamente, não residem no imóvel gravado com usufruto, objeto da penhora” (TRT, 4ª R., Apelação 445.231/00-9, 4ª T., Rel. Juíza Maria Inês Cunha Dornelles, j. 21-11-2001).

23 Acórdão do STJ (JSTJ, 56/249) reconheceu legitimidade ativa do usufrutuário para a ação reivindicatória. O usufrutuário tem as ações que defendem a posse, e, no campo petitório, ao lado da confessória, tem também a reivindicatória.

24 “Retomada para uso de descendente. O usufrutuário tem direito a posse, uso, administração e percepção dos frutos, e, por isso, consoante afirma a doutrina, pode exercer o direito de retomada do imóvel para uso de descendente, eis que, para tal, equiparado ao proprietário” (STJ, REsp 23.345/SP, 3ª T., Rel. Min. Waldemar Zveiter, v. u., j. 1º-9-1992, DJU, 3-11-1992, pág. 19763)” (in Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil Anotado, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, pág. 665).

“Prestação de contas. Ação proposta por filhos menores contra o pai, que se encontra na administração e usufruto de seus bens. Inadmissibilidade. Usufrutuário que, estando no exercício do usufruto e do pátrio poder, não tem obrigação legal de prestar contas ao titular do domínio. Ação improcedente. Recurso provido para esse fim” (JTJ, 125/231).

25 Revista dos Tribunais, 172/258-185/908.

26 Revista dos Tribunais, 111/290-180/680.

27 Revista Forense, 176/247.

28 2º TAC, Ap. s/ Rev. n. 448.639, 11ª Câm., Rel. Juiz Clovis Castelo, j. 29-1-1996.

29 Carvalho Santos, Código Civil Interpretado, 9/379.

30 Revista dos Tribunais, 101/436.

31 Arquivo Judiciário, 100/242.

32 Ob. cit., 3/273.

33 Ob. cit., pág. 119.

34 “Embargos de terceiros. Direito de usufruto. Penhora de aluguéis de imóvel em que o nu-proprietário figura como locador. Direito do usufrutuário. Ajuizamento por quem não sofreu lesão à sua posse ou propriedade. Improcedência dos embargos. Nos termos do art. 723 do Código Civil (de 1916), os frutos civis pertencem ao usufrutuário, desde o dia seguinte à data inicial da sua constituição até a extinção do usufruto. O usufruto constitui um direito real sobre coisa alheia, pelo que se destaca da propriedade, sendo perfeitamente admissível que recaia a penhora sobre o direito decorrente do seu exercício; hipótese em que, estando o imóvel locado, a constrição incidirá sobre o valor dos aluguéis, até o limite do montante da dívida. Somente o usufrutuário, e não o nu-proprietário, por deter o direito de usar e gozar do bem, inclusive percebendo os frutos, tem legitimidade para alugar o imóvel objeto de usufruto” (TAMG, Apelação 289.140-3, 3ª Câm. Cível, Rel. Juiz Duarte de Paula, j. 4-11-1999).

35 Almachio Diniz, Direito das Coisas, pág. 230.

36 “Penhora — Usufruto — Constrição que recaiu sobre usufruto que possuem os executados sobre propriedade agrícola — Indeferimento de pedido do exequente, nomeado administrador do usufruto, para arrendamento do imóvel — Arrendamento, porém, que é previsto pelo artigo 724, do Código de Processo Civil e pelo artigo 724, do Código Civil de 1916 — Recurso provido” (AgI 7.057.976-9/Catanduva, 12ª Câm. de Direito Privado, Rel. Rui Cascaldi, v. u., 29-3-2006).

37 Nuovo Digesto Italiano, 3/1.023.

38 Ob. cit., 9/404.

39 Como ensina Benettini (Compendio di Diritto Civile, 6/26), a figura do bonus paterfamilias não se encerra no conceito do homem médio, fixado pela prática, com base numa estatística média. Mas é um conceito deontológico, fruto de uma estimação expressa pela consciência geral.

40 Digesto, Liv. 7º, Tít. 1º, Frag. 13, § 4º.

41 Répétitions Écrites sur le Code Civil, 12. ed., 1/804.

42 Revista dos Tribunais, 82/230 (esta decisão foi consolidada no transcorrer do tempo).

43 “Seguro de vida. Pagamento. Representante legal dos menores, sua genitora. Restrições à movimentação do numerário correspondente. Ausência. Admissibilidade. Não se demonstrando conflito de interesses entre os filhos menores e sua mãe, presume-se que esta, melhor do que ninguém, zelará pelas coisas de sua prole e, não se tratando de alienação de bens imóveis, mas de mera movimentação de numerário recebido como capital concernente a seguro de vida, inexiste restrições à administração de tais valores, aspecto que não se enquadra nas exceções legais previstas nos arts. 386, 387 e 390 do Código Civil (de 1916). Conduta não sujeita à prestação de caução nem a render contas, decorrente do usufruto inerente ao pátrio poder” (2º TACSP, AgI 575.981-00/3, 10ª Câm., Rel. Juiz Soares Levada, j. 4-8-1999).

44 “Despesas condominais. O usufrutuário está adstrito ao pagamento das despesas condominiais” (2º TACSP, Apelação 595.375/0-5, 10ª Câm., v. u., Rel. Juiz Nestor Duarte, in Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil anotado, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, pág. 666).

“Usufruto. Pagamento do IPTU. 1 — O usufrutuário, que colhe os proveitos do bem, é o responsável pelo pagamento do IPTU, nos termos do art. 733, II, do Código Civil (de 1916), na proporção de seu usufruto” (LEX-STJ, 130/229).

45 “Direito Civil. Usufruto. Destruição da coisa. Incêndio. Seguro firmado. Recebimento da indenização. Usufrutuário. Legitimidade. Sub-rogação legal. Arts. 735, 737 e 739, IV, do Código Civil (de 1916). Doutrina. Circunstância da causa. Recurso desacolhido. Havendo previsão legal da sub-rogação do usufrutuário à indenização, quando, segurada a coisa, sem razão negar-se sua legitimidade para obter diretamente da seguradora o recebimento do quantum indenizatório, notadamente na espécie, em que o imóvel foi reconstruído e não há notícia de controvérsia entre os nu-proprietários do bem (seus filhos) e a usufrutuária” (STJ, REsp 317.504/RJ, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 2-8-2001, publicado no DJU em 1º-10-2001, pág. 225).

46 “Doação. Reserva de usufruto. Direito de acrescer. Possibilidade. Hipótese de usufruto simultâneo e não sucessivo. Recurso provido” (JTJ, 170/209).

Revista dos Tribunais, 174/158-176/178-177/182-183/695-188/691-191/209-202/252-217/272-265/316-275/250-281/356-287/240; Revista Forense, 152/261-155/259. Conf. artigo do Dr. Paulo Roberto Duarte, na Revista dos Tribunais, 47/272. Em contrário: Revista dos Tribunais, 158/316-184/261-225/290-252/429-287/240-307/598.

47 Dell’Usufruto, dell’Uso e dell’Abitazione, pág. 466. Acerca da conciliação entre o direito de acrescer na doação com reserva de usufruto e o direito do donatário à intangibilidade da legítima, escreveu o Prof. Agostinho Neves de Arruda Alvim: “Do direito de acrescer nos atos entre vivos”, na Revista dos Tribunais, 194/581.

48 Ob. cit., 3/298.

49 Ob. cit., 3/298.

50 A propriedade não é uma soma de direitos separáveis, mas um direito único, com possibilidade de comprimir-se e de reduzir-se a um mínimo, permanecendo, todavia, potencialmente único, pela virtude intrínseca de expandir-se de novo e retornar assim à sua máxima e normal compreensão, tão logo se desfaçam ou se levantem os pesos que o comprimiam (Nuovo Digesto Italiano, voc. “Ipoteche”, n. 3).

51 “Usufruto. Extinção. Reconhecimento judicial em razão do falecimento da usufrutuária. Inadmissibilidade. Providência que pode ser obtida mediante simples requerimento ao cartório de registro imobiliário. Carência decretada. Recurso não provido” (JTJ, 155/137).

“Usufruto. Desistência. Imóvel. Necessidade de escritura pública. Hipótese, ademais, de usufrutuário analfabeto. Subsistência do usufruto. Sentença confirmada” (JTJ, 122/44).

“Usufruto. Extinção parcial. Morte do nu-proprietário deixando herdeiro testamentário. Consolidação do direito real nas mãos do usufrutuário ascendente do nu-proprietário apenas em relação à metade ideal do imóvel. Extinção total inadmissível. Aplicação do art. 739, V, do CPC” (Revista dos Tribunais, 637/71).

Enunciado n. 252, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 1º a 3 de dezembro de 2004: “A extinção de usufruto pelo não uso, de que trata o art. 1.410, inciso VIII, independe do prazo previsto no art. 1.389, III, operando-se imediatamente. Tem-se por desatendida, nesse caso, função social do instituto”.

DO USO

CONCEITO. NECESSIDADES PESSOAIS DO USUÁRIO. NECESSIDADES DA FAMÍLIA DO USUÁRIO. CONCESSÃO DE USO.

Conceito — Juridicamente, esse instituto não tem significação em nosso país. No dizer de M. I. Carvalho de Mendonça¹, constitui uma dessas irrelevantes persistências que fazemos entrar em nossas leis e a que nenhum efeito jurídico ligamos.

Uso é usufruto restrito e, como este, ostenta as mesmas características: a) direito real, porque incide diretamente sobre a coisa; b) direito temporário; c) desmembramento da propriedade. Mas, por outro lado, tem predicados exclusivos, porquanto, ao contrário do usufruto, é indivisível e incessível. Nem seu exercício pode ceder-se. Tanto o usufrutuário como o usuário gozam de coisa alheia, porém, enquanto o gozo do primeiro se reveste de amplitude, o do segundo sofre restrições. Numa feliz imagem, adverte Lomonaco², que o uso se apresenta como diminutivo do usufruto.

O objeto do uso pode consistir em coisa móvel ou imóvel. Se móvel, não poderá ser fungível nem consumível. Aponta Clóvis³, como aplicação do direito de uso, o jazigo perpétuo, a faculdade de nele sepultar os mortos da família. Mas tal questão ainda não ganhou entre nós o necessário relevo e continua disciplinada pelos regulamentos administrativos, não pela lei civil⁴.

Para evitar confusão entre uso e usufruto, estabelece o Código Civil de 2002, no art. 1.412, que “o usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família”. Por outras palavras, o usuário serve-se da coisa na medida de suas necessidades, próprias e da família. O usufrutuário, ao inverso, retira da coisa todas as utilidades que ela pode produzir, ainda que excedam a essas necessidades.

Necessidades pessoais do usuário — No § 1º do art. 1.412 vem estabelecido o critério para aferição dessas necessidades: “Avaliar--se-ão as necessidades pessoais do usuário conforme a sua condição social e o lugar onde viver”.

As necessidades pessoais podem aumentar a partir do momento em que se constituir o direito real. Nessa hipótese, o uso não se conserva imutável, devendo sofrer as ampliações exigidas pelo acréscimo das necessidades. Impor-se-á a mesma adaptação se, ao revés, diminuírem as necessidades pessoais do usuário.

A lei fala em necessidades pessoais. Excluem-se, por conseguinte, as do comércio e da indústria do beneficiário. Serão elas sopesadas, avaliadas e concedidas, como determina o Código, à luz da condição social do usuário, bem como do lugar em que viva.

Necessidades da família do usuário — De outro lado, as necessidades da família do usuário compreendem: I — as de seu cônjuge; II — as dos filhos solteiros; III — as das pessoas de seu serviço doméstico” (§ 2º do art. 1.412 do Cód. Civil de 2002).

Essa enumeração é taxativa, mas o ato constitutivo do direito real pode contemplar ainda outras pessoas, além das indicadas pelo texto.

Como se vê, questionado dispositivo atribui à expressão família conceito bem mais amplo do que o constante do direito de família, pois abrange, além dos cônjuges e filhos, os domésticos a seu serviço.

Outrossim, o conceito de família deve ser entendido na sua acepção mais ampla, compreendendo a família formada pelo casamento, a entidade familiar constituída pela união livre e estável entre homem e mulher, e a comunidade familiar, em que estão presentes um dos pais e seus descendentes. Da mesma forma, pouco importa se os vínculos são de parentesco civil ou sanguíneo.

O uso, de modo geral, no que não for contrário à sua natureza, está sujeito às mesmas regras do usufruto (art. 1.413 do Cód. Civil de 2002). Constitui-se do mesmo modo e extingue-se pela mesma forma. Trata-se, todavia, de autêntica avis rara no direito pátrio.

Concessão de uso — O art. 7º do Decreto-lei n. 271, de 28-2-1967, previu e disciplinou a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social⁵.

Tal concessão pode ser contratada por instrumento público ou particular ou por simples termo administrativo, inscrita e cancelada em livro especial (§ 1º).

Desde a inscrição, o concessionário fruirá plenamente do terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e tributários (§ 2º).

Resolver-se-á a concessão antes do termo, desde que o concessionário dê ao imóvel diversa destinação, vindo a perder as benfeitorias (§ 3º), e, salvo disposição especial em contrário, transfere-se por ato inter vivos ou causa mortis (§ 4º).

Por fim, o art. 8º contempla ainda a concessão de uso do espaço aéreo.

1 Do Usufruto, do Uso e da Habitação, pág. 251.

2 Istituzioni di Diritto Civile, 2. ed., 3/242.

3 Código Civil, 3/304; Revista dos Tribunais, 192/232; Revista Forense, 140/284.

4 Parece não ser possível considerar como de uso o direito de sepulcro. O caráter de bem público do terreno, aliado à sua especial destinação, arreda semelhante conceituação (Nuovo Digesto Italiano, voc. “Diritto di Sepolcro”, n. 2). Por isso mesmo, já se decidiu que o respectivo concessionário não tem posse sobre o sepulcro, muito menos sobre os restos mortais, que nele se encerram (Revista dos Tribunais, 323/461).

5 A Lei n. 9.636, de 15-5-1998, traz diversas disposições a respeito da cessão e da permissão de uso de bens imóveis da União.

DA HABITAÇÃO

CONCEITO. DISPOSIÇÕES LEGAIS APLICÁVEIS.

Conceito — Do mesmo tronco do usufruto desprendeu-se o direito real de habitação (habitatio), consistente na faculdade de residir ou de abrigar-se num determinado edifício. Na sua origem, como adverte Venezian¹, constituía verdadeiro usufruto (usufructus domus).

Trata-se, no entanto, de instituto decadente diante dos nossos costumes e com o qual mui raramente se depara o legista na prática².

De acordo com a norma constante do art. 1.414 do Código Civil de 2002, define-se como o direito real temporário de ocupar gratuitamente casa alheia, para morada do titular e de sua família. É o mesmo direito de uso, há pouco mencionado, restrito, porém, à casa de moradia. Constitui assim espécie dentro do gênero, o uso.

Tem esse direito real característica própria: o uso de casa alheia limita-se à moradia do titular e de sua família. Não pode este servir-se dela para estabelecimento de fundo de comércio ou de indústria. Não pode alugá-la, nem emprestá-la. Ou serve-se dela para a própria residência e de sua família, ou desaparece o direito real.

Dispõe realmente citado preceito legal: “Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito não a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família”³.

O direito de habitação é incompatível com outro jus in re aliena. Assim, não se pode constituí-lo em favor de determinada pessoa e, ao mesmo tempo, a outra atribuir usufruto do prédio.

Para constituição e oposição do direito real de habitação contra terceiros imprescindível se torna o registro do respectivo título no Cartório de Registro de Imóveis (Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 167, item I, n. 7)⁴.

Por outro lado, a propósito do tema são cabíveis as mesmas observações quanto ao conceito de família feitas em relação ao direito de uso.

Disposições legais aplicáveis — Se o direito real de habitação for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que habite sozinha a casa não terá de pagar aluguel à outra, ou às outras, mas não as pode inibir de exercerem, querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la (art. 1.415 do Cód. Civil de 2002).

São aplicáveis à habitação, naquilo em que lhe não contrariarem a natureza, as disposições concernentes ao usufruto (art. 1.416). Dentre essas disposições merecem relevo: a incessibilidade, a indivisibilidade e a inexistência do direito de acrescer.

Não se extingue pelo não uso. O direito de habitação vem a desaparecer da mesma maneira que o usufruto e o uso. O dies a quo, no tocante à prescrição, é aquele em que o habitador deixa de ocupar a casa⁵.

Ao habitador cabem também todos os impostos que recaiam sobre o prédio⁶. Não pode ele pleitear indenização pelas benfeitorias não necessárias construídas em proveito próprio⁷. O direito de habitar a casa, concedido mediante simples acordo verbal, a título de alimentos, não obsta a reintegração de posse em favor do proprietário⁸ e 9.

Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, enquanto viver, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar (art. 1.831 do Cód. Civil de 2002).

Por igual, se a união estável se dissolve por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver, relativamente ao imóvel destinado à residência da família (Lei n. 9.278, de 10-5-1996, art. 7º, parágrafo único).

1 Dell’Usufruto, dell’Uso e dell’Abitazione, pág. 80.

2 M. I. Carvalho de Mendonça, Do Usufruto, do Uso e da Habitação, pág. 267.

3 “Direito real de habitação. Imóvel residencial comum. Inventário. Partilha. Uso por viúva meeira. Invocação inadmissível. Existência de outros bens da mesma natureza a ela atribuídos. Aluguel devido aos demais sucessores a título de indenização. Aplicação do § 2º do art. 1.611 do CC (de 1916, vide artigo 1.831 do Código Civil de 2002)” (Revista dos Tribunais, 616/83).

4 Revista dos Tribunais, 194/220. No mesmo sentido: Separação Judicial. Acordo de partilha. Direito à posse direta da residência. Direito real de uso caracterizado. Possibilidade de registro (TJSP, Ag. Inst. n. 272.498-1-SP, 8ª Câm. Civ., Rel. Des. José Osório, j. 6-12-1995, v. u.).

5 Scialoja, Dizionario del Diritto Privato, voc. “Abitazione”.

6 Revista dos Tribunais, 161/142.

7 Revista dos Tribunais, 173/668.

8 Revista dos Tribunais, 139/692.

9 “Direito real de habitação. Ação possessória. Artigos, 718, 748, 1.611, § 2º, e 1.572 do Código Civil de 1916 (correspondentes aos arts. 1.394, 1.416, 1.831 e 1.784 do CC de 2002). 1. O titular do direito real de habitação tem legitimidade ativa para utilizar a defesa possessória, pouco relevando que dirigida contra quem é possuidor por força do art. 1.572 do Código Civil de 1916 (equivalente ao atual 1.784). Fosse diferente, seria inútil a garantia assegurada ao cônjuge sobrevivente de exercer o direito real de habitação. 2. Recurso Especial conhecido e provido” (STJ, REsp 616.027/SC, 3ª T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 17-6-2004, publicado no DJU em 20-9-2004, pág. 293).

DAS RENDAS CONSTITUÍDASSOBRE IMÓVEIS

INTRODUÇÃO. DEFINIÇÃO E GENERALIDADES. DISPOSIÇÕES LEGAIS APLICÁVEIS.

Introdução — O Código Civil de 2002 excluiu as rendas constituídas sobre imóveis do rol dos direitos reais, mas têm elas interesse doutrinário, já que constam de outras legislações.

Por esse motivo entendemos necessário manter os comentários a esse instituto.

Definição e generalidades — Consoante definição de Clóvis¹, renda constituída sobre imóvel é o direito real temporário que grava determinado bem de raiz, obrigando seu proprietário a pagar prestações periódicas, de soma determinada.

Aperfeiçoa-se esse direito real pela entrega de prédio urbano ou rural, que passa para o patrimônio do rendeiro ou censuário, com obrigação de pagar a prestação estipulada, em favor do beneficiário ou censuísta. Dois titulares intervêm, portanto, necessariamente, na constituição desse jus in re: o censuário ou rendeiro, que recebe o imóvel gravado, com encargo de pagar certa renda, e o censuísta, a quem deve ser paga essa renda.

O direito anterior ao Código Civil de 1916, como lembra ainda Clóvis, conhecia duas espécies de censo, o reservativo e o consignativo. O primeiro consistia na reserva de frutos que, em seu favor, estabelecia o alienante de um prédio. O segundo cifrava-se às prestações a que alguém se obrigava, mediante recebimento de certo capital.

Esses contratos, mal vistos pelo receio de que pudessem acobertar a usura, foram, porém, condenados pelo direito, motivo por que foi banido pelo Código Civil de 2002. Pelo Código Civil de 1916, só tem caráter de direito real a constituição de renda que recaia sobre bem imóvel. Recaindo sobre bem imóvel ou móvel, será simples contrato, regulado pelos arts. 803 a 813, do Código Civil de 2002.

Disposições legais aplicáveis — Constituem-se rendas sobre imóveis: a) por ato inter vivos, registrado no Cartório de Registro de Imóveis, para que se considere direito real (Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 167, item I, n. 8); b) por ato causa mortis, que, do mesmo modo, deve ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis, para valer contra terceiros adquirentes. Dispunha, realmente, o art. 753 do Código Civil de 1916 que “a renda, constituída por disposição de última vontade, começa a ter efeito desde a morte do constituinte, mas não valerá contra terceiros adquirentes, enquanto não transcrita no competente registro”.

A constituição de renda pode ter por objeto um ou mais imóveis. Pode ser constituída em favor do próprio constituinte ou em benefício de terceira pessoa, física ou jurídica. A prestação, a que se obriga o rendeiro, pode ser paga mensalmente, trimestralmente, anualmente, ou como se convencionar, e, na falta de convenção, efetuar-se-á o pagamento no domicílio do censuísta.

No caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública de prédio sujeito a constituição de renda, aplicar-se-á em constituir outra o preço do imóvel obrigado. O mesmo destino terá, em caso análogo, a indenização do seguro (art. 749 do Cód. Civil de 1916)².

O pagamento da renda constituída sobre o imóvel incumbe, de pleno direito, ao adquirente do prédio gravado. Essa obrigação estende-se às rendas vencidas antes da alienação, salvo o direito regressivo do adquirente contra o alienante (art. 750 do Cód. Civil de 1916).

Em qualquer hipótese, no caso de atraso no pagamento das rendas, assiste ao beneficiário ou censuísta o direito de excutir o imóvel onerado, por intermédio da execução a que se refere o art. 585, n. IV, do Código de Processo Civil³.

Preceitua o art. 751 do Código Civil de 1916 que “o imóvel sujeito a prestações de renda pode ser resgatado, pagando o devedor um capital em espécie, cujo rendimento, calculado pela taxa legal dos juros, assegure ao credor renda equivalente”. Como na enfiteuse, o direito de resgate é concedido, a fim de evitar perpétua sujeição do bem de raiz ao ônus real⁴. O censuísta não pode recusar o resgate nem válida será cláusula que exclua o exercício desse direito; mas a ineficácia desta não afetará a validade do contrato.

No caso de falência, insolvência ou execução do prédio gravado, o credor da renda tem preferência aos outros credores, para haver o capital indicado no artigo antecedente (art. 752 do Cód. Civil de 1916). O credor por direito real, como se sabe, arreda todos os pessoais. Seu direito é absoluto, devendo ser satisfeito de preferência a todos os outros credores. Estes só terão direito às sobras, se houver. Os censuístas eram credores com privilégio especial na falência do censuário (Dec.-lei n. 7.661, de 21-6-1945, art. 102, § 2º, n. I, revogado pela Lei n. 11.101, de 9-2-2005).

Estabelece ainda o Código Civil de 1916, no art. 754, que, “no caso de transmissão do prédio gravado a muitos sucessores, o ônus real da renda continua a gravá-lo em todas as suas partes”. A lei prevê, portanto, nesse dispositivo, não só a responsabilidade passiva dos sucessores, como a indivisibilidade das prestações. Embora dividido o imóvel, a dívida de renda continua a gravá-lo na sua totalidade, como se houvesse permanecido íntegro. Mas o sucessor que pagar a renda por inteiro terá ação regressiva contra os demais para deles haver as quotas respectivas.

No caso de execução movida contra o censuísta, se a penhora recair sobre o direito às rendas, observar-se-á o disposto no art. 675 do Código de Processo Civil.

O mesmo estatuto processual, no art. 602, prevê ainda modalidade especial de constituição de renda para indenização de atos ilícitos. Tal renda não configura, porém, o direito real objetivado pelos arts. 749 e seguintes do Código Civil de 1916, mesmo porque não incide sobre imóveis.

1 Código Civil, 3/310.

2 Ficam sub-rogados no preço quaisquer ônus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado (Dec.-lei n. 3.365, de 21-6-1941, art. 31).

3 Dídimo da Veiga, Direito das Coisas, pág. 394.

4 Nuovo Digesto Italiano, voc. “Rendita” (“Costituzione di Rendita”, n. 16).

DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA

NOTÍCIA HISTÓRICA. DO DIREITO DO PROMITENTE-COMPRADOR. DECRETO-LEI N. 58, DE 10-12-1937. LEI N. 649, DE 11-3-1949. LEI N. 6.766, DE 19-12-1979. OUTRAS DISPOSIÇÕES.

Notícia histórica — Antigamente, os compromissos de compra e venda de bens imóveis constituíam mera obrigação de fazer, de caráter exclusivamente pessoal. Celebrado o compromisso, obrigava-se o promitente-vendedor a outorgar ao compromissário-comprador escritura definitiva referente ao bem compromissado, uma vez integralmente pago o preço avençado. Contraía o vendedor, portanto, obrigação in faciendo, a de outorgar escritura definitiva. Se inadimplente, se se negasse a honrar sua palavra, se se arrependesse, em suma, respondia apenas por perdas e danos. Mas o comprador nenhum direito adquiria sobre o imóvel compromissado. Não dispunha de meios para compelir o vendedor a outorgar-lhe a escritura prometida, nem lhe era lícito impetrar adjudicação compulsória do bem compromissado.

A extraordinária valorização obtida pela propriedade imobiliária nestes últimos anos, num crescendo realmente vertiginoso, teve inesperadas repercussões no cenário jurídico. Inúmeros promitentes-vendedores, em virtude das valorizações alcançadas pelos imóveis compromissados, valendo-se do direito de arrependimento assegurado pelo art. 1.088 do Código Civil de 1916, preferiam sujeitar-se ao pagamento das indenizações, quase sempre a devolução do preço em dobro, a terem de outorgar escritura definitiva, evidentemente mais desvantajosa, do ponto de vista econômico. O compromissário-comprador ficava praticamente ao desamparo, sem recurso algum para coagir o contratante inadimplente ao cumprimento da palavra empenhada.

Tais compradores tinham de fiar, exclusivamente, na seriedade e na lisura do vendedor, nem sempre presentes. Como observa Ripert¹, infelizmente assiste-se à decadência da soberania do contrato, decadência que mais ainda se acentua na hora presente. As reclamações foram surgindo e avolumando-se contra essa injusta situação, de tal sorte que o legislador pátrio se viu na contingência de intervir, a fim de amparar o comprador e combater a falta de escrúpulo do vendedor desonesto.

A situação tornou-se mais grave e aflitiva com relação aos lotes de terrenos vendidos a prestações, mediante oferta pública. Numerosos compromissários viram-se despojados dos imóveis compromissados, valorizados com o produto do seu esforço e operosidade.

Por esse motivo, e para melhor regulamentar a matéria, já que o compromisso de venda e compra é sempre utilizado, principalmente em negócio imobiliário, o legislador civil de 2002 houve por bem disciplinar no Código Civil o compromisso no Título IX do Livro III — Do direito das coisas.

Do direito do promitente-comprador — O direito do promitente--comprador é disciplinado no Código Civil de 2002 nos arts. 1.417 e 1.418.

Diz o art. 1.417 que: “Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel”.

O instituto jurídico da promessa de compra e venda, na forma prevista no Código Civil de 2002, nasce com o registro do instrumento público ou particular, celebrado entre as partes, no Cartório de Registro de Imóveis, mas não confere ao promitente-comprador direito real, equiparável ao direito de propriedade.

O que ocorre é a existência de um novo direito real, voltado a garantir, efetivamente, aquele que se compromete a adquirir um imóvel. Trata-se, em outras palavras, de direito à aquisição para o futuro.

É direito real em toda a sua extensão e profundidade, para os fins definidos neste Título IX; contudo a aquisição da propriedade, como consequência lógica dessa relação contratual, envolvendo também um direito real, dependerá da configuração de novos requisitos específicos.

Celebram as partes contrato sinalagmático, no qual definem, previamente, e em comum acordo: a) o cumprimento sucessivo das obrigações (parcelas vincendas); b) a forma de aquisição e pagamento, objeto (imóvel); c) as especificações relacionadas aos valores devidos e respectivas correções; e d) tempo para a quitação, entre outras avenças.

O Código Civil de 2002, ao conferir direito real ao promitente--comprador, amplia a efetiva possibilidade de inserção de cláusula de imissão de posse em momento precedente ao término do pagamento, ou seja, da plena quitação, conferindo-lhe posse relativa direta, tendo-se em conta que o promitente-vendedor reservará para si, até o momento da consumação da negociação, a qualidade de possuidor absoluto.

Na hipótese de haver cláusula de arrependimento, não há de se falar em possibilidade jurídica de constituição do direito real em questão, por se tratar de manifesto óbice, previamente estipulado pelas partes contratantes².

Preceitua o art. 1.418: “O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel”.

O promitente-comprador pode fazer uso das ações de: a) adjudicação compulsória pelo rito sumário (arts. 275 a 281 e 1.218, n. I, do Cód. Proc. Civil e, pelo rito sumário, c/c o art. 16, caput, do Dec.-lei n. 58/37); b) adjudicação compulsória c/c imissão de posse; c) indenização por perdas e danos; d) adjudicação compulsória c/c imissão de posse e perdas e danos; e) ação cognitiva de obrigação de fazer com pedido cominatório; f) ação de execução de título extrajudicial.

Para tanto é necessário que estejam presentes os seguintes requisitos: a) cumprimento cabal do que lhe competia, conforme avençado no contrato; b) recusa injustificada do promitente-vendedor ou de terceiros a quem os direitos forem cedidos, em firmar a escritura definitiva de compra e venda do imóvel; c) inexistência de cláusula de arrependimento; d) registro do instrumento público ou particular no Cartório de Registro de Imóveis.

Quanto ao último requisito, entendemos que perdeu eficácia a Súmula 239 do STJ, que preconizava: “o direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”, pois o registro do compromisso no Cartório de Registro de Imóveis hoje é um imperativo legal (art. 1.417 do Cód. Civil de 2002); não pode, assim, ser afastado por orientação pretoriana, ainda que sumulada, que era adequada antes da vigência do Código Civil de 2002³e 4.

Decreto-lei n. 58, de 10-12-1937 — O legislador acudiu os compromissários que se viram despojados dos seus imóveis compromissados com o Decreto-lei n. 58, de 10-12-1937, posteriormente regulamentado pelo Decreto n. 3.079, de 15-9-1938. Tais diplomas legais conferiram ao compromissário-comprador direito real sobre o lote compromissado. Pago o respectivo preço e satisfeitas as demais condições do negócio, tem ele direito ao imóvel, podendo reclamar outorga da escritura definitiva, ou sua adjudicação compulsória, no caso de recusa por parte do promitente-vendedor.

O art. 1.088 do Código Civil de 1916, que facultava o direito de arrependimento, deixou de ser então “a fonte amarga de decepções e de justificados desesperos”, na expressiva frase do Prof. Waldemar Ferreira⁵, nascendo para o compromissário-comprador um direito real sobre o imóvel, desde que registrado o compromisso e satisfeitas integralmente suas estipulações.

Examinemos, por isso, embora sucintamente, as principais disposições do citado Decreto-lei n. 58. Em primeiro lugar cumpre salientar que o loteamento, disciplinado por esse diploma, pode concernir tanto a terrenos urbanos como a lotes rurais. Em qualquer caso, os negócios devem ter por base o pagamento do preço avençado em prestações sucessivas e periódicas.

Antes de anunciar-lhes a venda (caracterizam-se tais negócios pela sua oferta ao público), cumpre ao proprietário apresentar à circunscrição imobiliária competente a documentação a que se refere o art. 1º do referido Decreto-lei, para exame dos pretendentes e comprovação da legitimidade dos títulos de domínio exibidos.

Recebendo-a e achando-a em ordem, o oficial do registro de imóveis fará publicar edital, dando ciência aos interessados do depósito dos documentos. Se não surgir qualquer impugnação no prazo de trinta dias, a contar da última publicação, o serventuário procederá ao registro. Se aparecer contestação, será esta solucionada pelo juiz competente⁶.

À medida que se compromissarem os lotes, proceder-se-á à respectiva averbação no registro imobiliário, mediante exibição da caderneta ou contrato de compromisso. Tal averbação, segundo dispõe o art. 6º, parágrafo único, atribui ao compromissário direito real oponível a terceiros. Quer dizer, averbado o ato, não será possível transcrever qualquer alienação posterior, em benefício de outrem.

Essa averbação prevalece até que se cancele por um dos motivos mencionados no art. 7º, isto é, a requerimento das partes contratantes, em virtude de resolução do compromisso, pela transcrição da escritura definitiva e por mandado judicial.

Se o vendedor recusa a outorga da escritura definitiva, embora integralmente pago o preço, assiste ao compromissário-comprador o direito de notificar o primeiro a dá-la no prazo de dez dias. Se o vendedor nada alegar nesse decêndio, o juiz adjudicará ao requerente o imóvel compromissado (art. 10).

Complementando a proteção dispensada ao compromissário--comprador, estabelece o art. 15 do citado Decreto-lei n. 58 que “os compromissários têm o direito de, antecipando ou ultimando o pagamento integral do preço, e estando quites com os impostos e taxas, exigir a outorga da escritura de compra e venda”. Prossegue o art. 16 do mesmo diploma legal, com redação dada pela Lei n. 6.014, de 27-12-1973, “recusando-se os compromitentes a outorgar a escritura definitiva no caso do art. 15, o compromissário poderá propor, para o cumprimento da obrigação, ação de adjudicação compulsória, que tomará o rito sumaríssimo”⁷. A ação não será acolhida se a parte, que a intentou, não cumprir a sua prestação nem a oferecer nos casos e formas legais (§ 1º). Julgada procedente a ação, a sentença, uma vez transitada em julgado, adjudicará o imóvel ao compromissário, valendo como título para a transcrição (§ 2º). Das sentenças proferidas nos casos deste artigo, caberá apelação (§ 3º).

Discutiu-se antigamente se essa adjudicação compulsória se estendia igualmente aos demais compromissos de compra e venda, referentes a imóveis não loteados. Como a jurisprudência, depois de alguma vacilação, se inclinasse pela negativa⁸, verificou-se que, nesses casos, os compromissários-compradores ficavam em situação de inferioridade, à mercê de promitentes-vendedores pouco escrupulosos.

Com efeito, valendo-se do direito de arrependimento, assegurado pelo art. 1.088 do Código Civil de 1916, estes retratavam-se, negando-se assim a outorgar as escrituras definitivas. Embora tivessem de suportar o pagamento das perdas e danos, decorrentes de seu procedimento culposo, era-lhes vantajoso o arrependimento, porquanto, se vinham a perder a indenização paga aos adquirentes, ganhavam a valorização do imóvel compromissado — que geralmente ultrapassava o montante daqueles prejuízos. Quem saía perdendo, invariavelmente, era o compromissário-comprador.

Lei n. 649, de 11-3-1949 — Surgiu então a Lei n. 649, de 11-3-1949, que se acha hoje substituída pela Lei n. 6.014, de 27-12-1973, e que deu a seguinte redação ao art. 22 do Decreto-lei n. 58: “Os contratos, sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda e cessão de direitos de imóveis não loteados, cujo preço tenha sido pago no ato de sua constituição ou deva sê-lo em uma ou mais prestações, desde que inscritos a qualquer tempo, atribuem aos compromissários direito real oponível a terceiros, e lhes conferem o direito de adjudicação compulsória nos termos dos arts. 16 desta Lei, 640 e 641 do Código de Processo Civil”.

Diante desse novo diploma, não há mais dúvida sobre a aplicação do Decreto-lei n. 58 aos imóveis não loteados. Completou-se, destarte, a evolução do compromisso como direito real, fechando-se, na jurisdição civil, o círculo de providências expedidas pelo legislador, em benefício do compromissário-comprador.

Essa Lei n. 6.014/73 não distingue entre compromissos por escritura pública ou particular, exigindo-lhes apenas inscrição e ausência de cláusula de arrependimento, para que se configure o direito real, oponível erga omnes⁹.

Lei n. 6.766, de 19-12-1979 — Essa Lei dispõe sobre o parcelamento do solo urbano e dá outras providências. São conhecidas as razões de ordem social que a inspiraram. De fato, teve ela por escopo combater os loteamentos clandestinos.

Esse problema não é novo. Tão antigo como o das favelas, ele adveio do crescimento desordenado das grandes cidades, aliado ao da moradia, que é fundamental para todas as populações.

Múltiplas são as causas daquela clandestinidade, a começar pela completa ausência de fiscalização, sempre justificada com a alegação de falta de verbas.

Efetivamente, o dono de determinada gleba toma a iniciativa de vendê-la em lotes. Sem um programa definido para o empreendimento, à revelia das autoridades competentes, passa ele a vender os lotes, em que subdividiu a sua propriedade.

Com o suceder das vendas, aparecem os primeiros problemas: não há serviço público de espécie alguma: água, luz, gás, coleta de lixo, policiamento, transporte. O desconforto é total.

Frequentemente, complica-se a situação: é o problema dominial, decorrente da falta de títulos escorreitos, com confrontações precisas, sem margem para dúvidas. Logo surgem os litígios com terceiros e que geram tantas preocupações.

Com a superveniência de uma decisão desfavorável ao loteador, irrompe a questão social, com o despejo dos adquirentes, geralmente criaturas humildes, que não têm, positivamente, para onde ir. Enquanto isso, o loteador, acobertado pela sua malícia, a salvo está das reclamações dos grandes prejudicados.

Objetivando combater todos esses males, o legislador brasileiro houve por bem expedir aquela Lei n. 6.766, de 19-12-1979. Antes desse diploma legal, sobreviera o Decreto-lei n. 271, de 28-2-1967, que dispusera sobre loteamento urbano, responsabilidade do loteador, concessão de uso e espaço aéreo e dera outras providências.

Previu o art. 2º que “o parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento, observadas as disposições desta Lei e as das legislações estaduais e municipais pertinentes”.

Considera-se loteamento — define o § 1º — a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes.

De acordo com o § 2º, considera-se desmembramento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com aproveitamento do sistema viário existente, desde que não implique a abertura de novas vias e logradouros públicos, nem o prolongamento, modificação ou ampliação dos já existentes¹⁰.

Estabeleceu o art. 3º que “Somente será admitido o parcelamento do solo para fins urbanos em zonas urbanas, de expansão urbana ou de urbanização específica, assim definidas pelo plano diretor ou aprovadas por lei municipal”¹¹.

A seguir, passou a Lei a dispor sobre os requisitos urbanísticos para o loteamento. Dentre esses requisitos, o art. 4º destaca: a) lotes com a área mínima de 125 metros quadrados e frente de 5 metros; b) reserva de faixa non aedificandi ao longo das rodovias, com 15 metros de cada lado; c) articulação das vias do loteamento com as oficiais, já existentes ou projetadas¹².

Vêm a seguir as disposições sobre o projeto de loteamento e sobre o projeto de desmembramento. Relativamente ao primeiro, editou o art. 6º que, “antes da elaboração do projeto de loteamento, o interessado deverá solicitar à Prefeitura Municipal, ou ao Distrito Federal quando for o caso, que defina as diretrizes para o uso do solo, traçado dos lotes, do sistema viário, dos espaços livres e das áreas reservadas para equipamento urbano e comunitário, apresentando, para este fim, requerimento e planta do imóvel”. Para tanto, deverão ser indicados os elementos constantes dos itens I a VI.

Ato contínuo, a Prefeitura Municipal efetuará as indicações previstas no art. 7º, n. I a V, sendo que tais diretrizes vigorarão pelo prazo de dois anos (parágrafo único)¹³.

“Orientado pelo traçado e diretrizes oficiais, quando houver, o projeto, contendo desenhos, memorial descritivo e cronograma de execução das obras com duração máxima de quatro anos, será apresentado à Prefeitura Municipal, ou ao Distrito Federal, quando for o caso, acompanhado de certidão atualizada da matrícula da gleba, expedida pelo Cartório de Registro de Imóveis competente, de certidão negativa de tributos municipais e do competente instrumento de garantia, ressalvado o disposto no § 4º do art. 18 (art. 9º)”¹⁴.

Acerca do projeto de desmembramento, dispôs o art. 10, aplicando-se-lhe as disposições urbanísticas exigidas para o loteamento (art. 11).

No Capítulo V, a Lei passou a dispor sobre aprovação do projeto de loteamento e desmembramento (arts. 12 a 17). A essas disposições sucederam-se os preceitos relativos ao registro, tanto do loteamento como do desmembramento (arts. 18 a 24).

Realmente, aprovado o projeto, o loteador deverá submetê-lo ao registro imobiliário dentro de 180 dias, sob pena de caducidade da aprovação (art. 18).

O pedido de registro deve ser acompanhado da documentação referida nos incisos I a VII e respectivos parágrafos.

Em ordem a documentação, além da comunicação a que alude o art. 19, publicar-se-á edital do pedido de registro, e, findo o prazo, será imediatamente feito o registro (§ 1º). Se houver impugnação, observar-se-á o procedimento a seguir indicado. Registrado o loteamento, o Oficial comunicá-lo-á à Municipalidade (§ 5º).

Nesse registro haverá uma indicação para cada lote (art. 20, parágrafo único), e desde a data do registro passarão a integrar o domínio público as vias, praças, espaços livres e áreas destinadas às repartições (art. 22).

O registro só poderá ser cancelado nas hipóteses mencionadas no art. 23, n. I a III, e parágrafos. Expresso ficou, no art. 24, que “o processo de loteamento e os contratos depositados em Cartório poderão ser examinados por qualquer pessoa, a qualquer tempo, independentemente do pagamento de custas ou emolumentos, ainda que a título de busca”.

No tocante aos contratos, dispôs o legislador sobre a sua irretratabilidade (art. 25), sobre a sua forma e requisitos (art. 26), sobre o seu trespasse (art. 31), constituição em mora (art. 32) e indenização das benfeitorias, em qualquer caso de rescisão (art. 34).

Por fim, prescreveu a Lei importantes disposições gerais, dentre as quais sobrelevam as do art. 37 (é vedado vender ou prometer vender parcela de loteamento não registrado) e a do art. 39 (nulidade de pleno direito da cláusula de rescisão por inadimplemento do adquirente).

Outras disposições — O direito real, decorrente da escritura de compromisso devidamente inscrita, é de natureza sui generis: o proprietário não pode vender nem onerar o imóvel; perde ele a faculdade de dispor do bem compromissado, enquanto vigorar o contrato¹⁵.

Os espaços livres de uso comum, as vias e praças, as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo, não poderão ter sua destinação alterada pelo loteador, desde a aprovação do loteamento, salvo as hipóteses de caducidade da licença ou desistência do loteador, sendo, neste caso, observadas as exigências do art. 23 (Lei n. 6.766, de 19-12-1979, art. 17).

Tratando-se de contrato, que tenha por objeto a transferência da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ação não será acolhida se a parte, que a intentou, não cumprir a sua prestação, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda não exigível (Cód. Proc. Civil, art. 642). De modo idêntico, dispôs o art. 27, § 2º, da Lei n. 6.766, de 19-12-1979, que “o registro de que trata este artigo não será procedido se a parte que o requereu não comprovar haver cumprido a sua prestação, nem a oferecer na forma devida, salvo se ainda não exigível”.

Sob pena de incorrerem em crime de fraude, os vendedores, se quiserem invocar, como argumento de propaganda, a proximidade do terreno com algum acidente geográfico, cidade, fonte hidromineral ou termal ou qualquer outro motivo de atração ou valorização, serão obrigados a declarar no memorial descritivo e a mencionar nas divulgações, anúncios e prospectos de propaganda, a distância métrica a que se situa o imóvel do ponto invocado ou tomado como referência (Lei n. 5.532, de 14-11-1968).

Na jurisdição criminal disposições existem destinadas a estimular o promitente-vendedor ao cumprimento da obrigação. Assim, a Lei n. 1.521, de 26-12-1951, art. 2º, n. X, considera crime contra a economia popular violar contrato de venda a prestações. Reveste-se, outrossim, de caráter criminoso o gerir fraudulenta ou temerariamente sociedades para venda de imóveis a prestações (art. 3º, n. IX). De modo idêntico, a Lei n. 6.766, de 19-12-1979, nos arts. 50 e seguintes, contém disposições penais sobre as infrações relativas ao parcelamento do solo.

Resta mencionar o disposto na Lei n. 8.078, de 11-9-1990, que, na proteção do consumidor, estabeleceu no art. 53 que, nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do bem alienado¹⁶.

1 O Regime Democrático e o Direito Civil Moderno, pág. 272.

2 Súmulas do STF: “166. É inadmissível o arrependimento no compromisso de compra e venda sujeito ao regime do Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937.” “167. Não se aplica o regime do Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, ao compromisso de compra e venda não inscrito no registro imobiliário, salvo se o promitente vendedor se obrigou a efetuar o registro.” “168. Para os efeitos do Decreto-lei 58, de 10 de dezembro de 1937, admite-se a inscrição imobiliária do compromisso de compra e venda no curso da ação.” “412. No compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior, a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo.” Súmulas do STJ: “76. A falta de registro do compromisso de compra e venda do imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor”. “84. É admissível a oposição de embargos de terceiros fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro” (in Joel Dias Figueira Jr. et al., Novo Código Civil Comentado, cit., págs. 1244 e segs.).

3 Ver Joel Dias Figueira Jr., Comentários ao CPC, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, vol. 4º, t. I, arts. 270 a 281, pág. 306-483. Súmula do STF: “413. O compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que não loteados, dá direito à execução compulsória, quando reunidos os requisitos legais”. Súmula do STJ: “239. O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”. Conforme já assinalamos anteriormente, entendemos que esta Súmula perde sua eficácia com o advento do novo Código Civil e a implementação do rol com o direito real de compromisso de compra e venda. Joel Dias Figueira Jr., Comentários ao CPC, cit. (arts. 270 a 281, pág. 306-483); Marcelo Abelha Rodrigues e Flávio Cheim Jorge, Meios processuais para a efetivação do direito do credor titular de compromisso de compra e venda registrado e a ausência de tipicidade de ações no sistema processual brasileiro, RePro, 103/210-22, apud Joel Dias Figueira Jr., ob. cit., pág. 1248.

4 Enunciado n. 95, I Jornada de Direito Civil, STJ-CEJ/CJF, 11 a 13-9-2002-DF. “O direito à adjudicação compulsória (art. 1.418 do novo Código Civil), quando exercido em face do promitente vendedor, não se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartório de registro imobiliário (Súmula n. 239 do STJ)”.

5 O Loteamento e a Venda de Terrenos em Prestações, pág. 16.

6 Na Capital de São Paulo, o juízo competente é o de Registros Públicos (Cód. Jud. do Estado, art. 38, n. I). Saliente-se, todavia, que a essa Vara não cabe, mas ao juízo comum, o julgamento de causa relativa a imóvel não loteado adquirido em prestações (Revista dos Tribunais, 287/176-302/200).

7 Com o advento da Lei n. 9.245, de 26-12-1995, este procedimento passou a denominar-se “sumário”.

8 Revista dos Tribunais, 144/231-153/562-154/261-155/605 e 694-160/178-163/788-169/271-173/641-176/553.

9 Vejam-se os seguintes acórdãos a propósito do assunto: “Compromisso de compra e venda por instrumento particular, não registrado no ofício imobiliário. Possibilidade de adjudicação compulsória. A promessa de venda gera pretensões de direito pessoal, não dependendo, para sua eficácia e validade, de ser formalizada em instrumento público. A ‘obligatio faciendi’, assumida pelo promitente vendedor, pode dar ensejo à adjudicação compulsória. O registro imobiliário somente é necessário para a produção de efeitos relativamente a terceiros” (JSTJ, 31/238). “Para fins de adjudicação compulsória, nos termos do art. 16 do Decreto-lei n. 58, de 1937, combinado com os arts. 640 e 641 do CPC, é prescindível o registro do contrato de promessa de compra e venda de imóvel celebrado sem cláusula de arrependimento e cujo preço já tenha sido quitado pelo promitente-comprador. Precedentes jurisprudenciais” (JSTJ, 102/158).

10 A Lei n. 9.785, de 29-1-1999, acrescentou três parágrafos ao art. 2º:

“Art. 3º A Lei n. 6.766, de 19 de dezembro de 1979, passa a vigorar com as seguintes alterações:

‘Art. 2º

§ 2º (Vetado.)

§ 3º (Vetado.)

§ 4º Considera-se lote o terreno servido de infraestrutura básica cujas dimensões atendam aos índices urbanísticos definidos pelo plano diretor ou lei municipal para a zona em que se situe.

§ 5º Consideram-se infraestrutura básica os equipamentos urbanos de escoamento das águas pluviais, iluminação pública, redes de esgoto sanitário e abastecimento de água potável, e de energia elétrica pública e domiciliar e as vias de circulação pavimentadas ou não.

§ 6º A infraestrutura básica dos parcelamentos situados nas zonas habitacionais declaradas por lei como de interesse social (ZHIS) consistirá, no mínimo, em:

I — vias de circulação;

II — escoamento das águas pluviais;

III — rede para o abastecimento de água potável; e

IV — soluções para o esgotamento sanitário e para a energia elétrica domiciliar’”.

11 Redação conferida pela Lei n. 9.785, de 29-1-1999.

12 De acordo com o § 1º, com a redação definida pela Lei n. 9.785, de 29-1-1999, “a legislação municipal definirá, para cada zona em que se divida o território do Município, os usos permitidos e os índices urbanísticos de parcelamento e ocupação do solo, que incluirão, obrigatoriamente, as áreas mínimas e máximas de lotes e os coeficientes máximos de aproveitamento”.

13 Referida Lei n. 9.785/99 estendeu de dois para quatro anos esse prazo.

14 Art. 9º, com a redação prevista na Lei n. 9.785/99, que adicionou parágrafo a esse dispositivo:

“§ 3º Caso se constate, a qualquer tempo, que a certidão da matrícula apresentada como atual não tem mais correspondência com os registros e averbações cartorárias do tempo da sua apresentação, além das consequências penais cabíveis, serão consideradas insubsistentes tanto as diretrizes expedidas anteriormente, quanto as aprovações consequentes”.

15 Revista dos Tribunais, 170/128. Em conformidade com o § 6º do art. 26, trazido pela Lei n. 9.785/99, “Os compromissos de compra e venda, as cessões e as promessas de cessão valerão como título para o registro da propriedade do lote adquirido, quando acompanhados da respectiva prova de quitação”.

16 16. A Lei n. 9.785/99, a seu turno, estabeleceu no art. 53-A:

“Art. 53-A. São considerados de interesse público os parcelamentos vinculados a planos ou programas habitacionais de iniciativa das Prefeituras Municipais e do Dis-

trito Federal, ou entidades autorizadas por lei, em especial as regularizações de parcelamentos e de assentamentos.

Parágrafo único. Às ações e intervenções de que trata este artigo não será exigível documentação que não seja a mínima necessária e indispensável aos registros no cartório competente, inclusive sob a forma de certidões, vedadas as exigências e as sanções pertinentes aos particulares, especialmente aquelas que visem garantir a realização de obras e serviços, ou que visem prevenir questões de domínio de glebas, que se presumirão asseguradas pelo Poder Público respectivo”.

A respeito dos parcelamentos populares, a Lei n. 9.785, de 29-1-1999, inovou ao acrescentar o item 36 ao art. 167, inciso I, da Lei n. 6.015, de 31-12-1973:

“36) da imissão provisória na posse, e respectiva cessão e promessa de cessão, quando concedido à União, Estados, Distrito Federal, Municípios ou suas entidades delegadas, para a execução de parcelamento popular, com finalidade urbana, destinado às classes de menor renda”.

Por igual, mencionado diploma legislativo trouxe à Lei n. 6.766, de 19-12-1979, alterações pertinentes ao tema, especialmente ao art. 18, a que acrescentou dois parágrafos, e 26, os §§ 3º, 4º e 5º.

Art. 18:

“I — título de propriedade do imóvel ou certidão da matrícula, ressalvado o disposto nos §§ 4º e 5º; (...)

V — cópia do ato de aprovação do loteamento e comprovante do termo de verificação pela Prefeitura Municipal ou pelo Distrito Federal, da execução das obras exigidas por legislação municipal, que incluirão, no mínimo, a execução das vias de circulação do loteamento, demarcação dos lotes, quadras e logradouros e das obras de escoamento das águas pluviais ou da aprovação de um cronograma, com a duração máxima de quatro anos, acompanhado de competente instrumento de garantia para a execução das obras; (...)

§ 4º O título de propriedade será dispensado quando se tratar de parcelamento popular, destinado às classes de menor renda, em imóvel declarado de utilidade pública, com processo de desapropriação judicial em curso e imissão provisória na posse, desde que promovido pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios ou suas entidades delegadas, autorizadas por lei a implantar projetos de habitação.

§ 5º No caso de que trata o § 4º, o pedido de registro do parcelamento, além dos documentos mencionados nos incisos V e VI deste artigo, será instruído com cópias autênticas da decisão que tenha concedido a imissão provisória na posse, do decreto de desapropriação, do comprovante de sua publicação na imprensa oficial e, quando formulado por entidades delegadas, da lei de criação e de seus atos constitutivos”.

Art. 26:

“§ 3º Admite-se, nos parcelamentos populares, a cessão da posse em que estiverem provisoriamente imitidas a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas entidades delegadas, o que poderá ocorrer por instrumento particular, ao qual se atribui, para todos os fins de direito, caráter de escritura pública, não se aplicando a disposição do inciso II do art. 134 do Código Civil.

§ 4º A cessão da posse referida no § 3º, cumpridas as obrigações do cessionário, constitui crédito contra o expropriante, de aceitação obrigatória em garantia de contratos de financiamentos habitacionais.

§ 5º Com o registro da sentença que, em processo de desapropriação, fixar o valor da indenização, a posse referida no § 3º converter-se-á em propriedade e a sua cessão, em compromisso de compra e venda ou venda e compra, conforme haja obrigações a cumprir ou estejam elas cumpridas, circunstância que, demonstradas ao Registro de Imóveis, serão averbadas na matrícula relativa ao lote”.

DOS DIREITOS REAISDE GARANTIA

NOTÍCIA HISTÓRICA. CARACTERÍSTICAS. QUEM PODE DAR GARANTIA REAL. O QUE PODE SER DADO EM GARANTIA. INDIVISIBILIDADE DO DIREITO REAL DE GARANTIA. DIREITO À EXCUSSÃO. PRESSUPOSTOS DOS CONTRATOS DE PENHOR, ANTICRESE E HIPOTECA. VENCIMENTO ANTECIPADO DE DÍVIDA ASSEGURADA POR GARANTIA REAL. GARANTIA REAL OUTORGADA POR TERCEIRO. PACTO COMISSÓRIO. REMIÇÃO PARCIAL DO PENHOR E DA HIPOTECA. RESPONSABILIDADE DO DEVEDOR PELO REMANESCENTE DA DÍVIDA.

Notícia histórica — O direito, numa fase mais primitiva, desconhecia a existência da garantia real. O devedor insolvente respondia com a própria pessoa pelo pagamento de suas dívidas. Assim, no antigo Egito, ele era adjudicado ao credor e entre os hebreus, reduzido à condição de escravo, juntamente com a mulher e os filhos. Em Roma, nos primeiros tempos, podia ser encarcerado pelo credor, que tinha o direito de vendê-lo e até de matá-lo.

Tais ideias não poderiam evidentemente resistir à civilização e ao progresso da ordem jurídica. A vida e a liberdade deixaram assim de responder pelos débitos contraídos pelo devedor; seus bens passaram a constituir a garantia comum dos credores. Por outro lado, entretanto, verificou-se que essa garantia genérica não se mostrava suficiente, porquanto, de várias formas, podiam fraudá-la os devedores, ou involuntariamente, devido a maus negócios, ou intencionalmente, mediante simulação de novas dívidas e venda por preço vil dos bens componentes de seu patrimônio. De mister, portanto, o aparecimento de garantia mais concreta e eficiente, que viesse completar a decorrente do crédito pessoal do devedor.

Duas garantias surgiram, então: a primeira, de caráter pessoal, quando terceira pessoa se obrigava, por meio de fiança, a solver o débito, não satisfeito pelo devedor principal, e a segunda, de natureza real, pela qual o próprio devedor, ou alguém por ele, oferecia todo ou parte de seu patrimônio para assegurar o cumprimento da obrigação.

Apareceram ainda em Roma, ao lado da fiança (de natureza pessoal), diversas modalidades de garantia real, como a fiducia, o pignus, a hipoteca e a anticrese. Historicamente, a fiducia foi a primeira a surgir no cenário jurídico. Por intermédio dela, o devedor transmitia ao credor a propriedade de coisa que lhe pertencia e que lhe seria restituída, quando resgatado o débito¹.

Essa garantia real resguardava satisfatoriamente o credor, porém não amparava o devedor, que não só se via desapossado da coisa, como não tinha meios de impedir que o credor alienasse o bem, frustrando assim sua restituição ao devedor.

Para obviar tais inconvenientes, criou a prática outra figura jurídica, o pignus, por via do qual se conferia ao credor, em garantia, a posse da coisa, protegida pelos interditos. Mas, por sua vez, o credor não ficava completamente salvaguardado, já que não podia alienar a coisa, enquanto o devedor, por seu turno, sofria a deslocação da respectiva posse.

Tornava-se preciso, por conseguinte, descobrir meio que coibisse esse inconveniente bilateral, a retirada da coisa da posse do devedor e a insuficiente tutela dos direitos do credor. Esse meio veio a ser a hipoteca, tal como foi concebida e até hoje subsiste.

O direito romano conheceu ainda outra modalidade de garantia real, o pacto anticrético, pelo qual o credor se utilizava de coisa pertencente ao devedor, dela retirando os respectivos frutos, como compensação de seu capital, existente em mãos do devedor.

Essas ainda, excluída a fiducia (que não logrou sobrevivência), as garantias reais subsistentes nas legislações contemporâneas e no direito brasileiro, conforme se vê do art. 1.419 do Código Civil de 2002². Em face desse preceito legal, inadmissível a inclusão dos privilégios entre os direitos reais de garantia. Ante o nosso direito, constituem eles relação jurídica de natureza pessoal. Em algumas legislações, como a francesa³, o privilégio sobre imóvel tem preferência até sobre a hipoteca. Perante a nossa lei, porém, o crédito com garantia real prefere ao privilegiado, exceto em casos excepcionais.

Características — As garantias reais visam a pôr o credor a salvo da insolvência do devedor. Com a sua outorga, a coisa dada em garantia fica sujeita, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação. Dessa sujeição decorre a preferência do credor com garantia real a todos os demais. Essa preferência denomina-se prelação, sem dúvida uma das mais importantes características do direito real de garantia.

Orlando Gomes⁴ assim conceitua direito real de garantia: “É o que confere ao credor a pretensão de obter o pagamento da dívida com o valor de bem aplicado exclusivamente à sua satisfação. Sua função é garantir ao credor o recebimento da dívida, por estar vinculado determinado bem ao seu pagamento. O direito do credor concentra-se sobre determinado elemento patrimonial do devedor. Os atributos de sequela e preferência atestam sua natureza substantiva e real”.

Em regra, pois, o crédito real prefere ao pessoal, ainda que privilegiado. A lei é expressa a respeito (Cód. Civil de 2002, art. 961), resultando a preferência da própria natureza do direito. Mas, evidentemente, há exceções a esse princípio: a) em favor das custas judiciais com a execução hipotecária; b) as despesas com a conservação da coisa, feitas por terceiro, com assentimento do credor e do devedor, depois da constituição da hipoteca; c) a dívida proveniente de salário de trabalhador agrícola, pelo produto da colheita para a qual haja concorrido com o seu trabalho (art. 1.422, parágrafo único, do Cód. Civil de 2002); d) os impostos e taxas devidos à Fazenda Pública, em qualquer tempo (Dec. n. 22.866, de 28-6-1933, Lei n. 5.172, de 25-10-1966, art. 186); e) as debêntures prevalecem também contra todos os outros créditos, hipotecários, pignoratícios e anticréticos, se as hipotecas, penhores e anticreses não se acharem anterior e regularmente inscritas (Dec. n. 177-A, de 15-9-1893, art. 1º, § 1º, n. I e II). Em todos esses casos, o credor com garantia real cede o passo, cabendo a preeminência ao credor privilegiado, sem se falar no disposto nos arts. 83, caput, n. I e 84, ns. I e III, da Lei n. 11.101, de 9-2-2005, que manda pagar preferentemente aos credores com garantia real as custas e despesas da arrecadação, administração, venda, depósito ou a remuneração devida ao administrador judicial e seus auxiliares, após terem sido pagos os créditos derivados da legislação do trabalho.

Outrora, o crédito proveniente de indenização por acidente do trabalho desfrutava também de preferência sobre o crédito com garantia real. Mas, ante os termos do Decreto-lei n. 7.036, de 10-11-1944, art. 97 e parágrafo único, hoje revogado, só prepondera sobre os privilegiados de sua classe e não sobre créditos providos de garantia real.

O art. 958 do Código Civil de 2002, dispondo sobre preferências e privilégios creditórios, estabelece que os títulos legais de preferência são os privilégios e os direitos reais, completando assim o pensamento contido no artigo anterior de que, “não havendo título legal à preferência, terão os credores igual direito sobre os bens do devedor comum”. A lei civil, em seguida, no art. 961, depois de preceituar que o crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie, salvo a exceção contida no art. 1.422, parágrafo único, acrescenta que o crédito pessoal privilegiado prefere ao simples, e o privilégio especial, ao geral.

Conseguintemente, de acordo com a sistemática do nosso direito, a ordem de preferência entre os créditos é a seguinte: I — créditos com garantia real (salvo as exceções já mencionadas); II — créditos pessoais. Entre estes últimos, a ordem de preferência é: a) créditos que gozam de privilégio especial sobre determinados bens (art. 964); b) créditos providos de privilégio geral (art. 965); c) créditos despidos de privilégios.

Por outro lado, a Lei de Falências (Lei n. 11.101, de 9-2-2005), no seu art. 83, classifica os créditos na seguinte ordem: “I — os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II — créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; III — créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; IV — créditos com privilégio especial, a saber: a) os previstos no art. 964 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia; V — créditos com privilégio geral, a saber: a) os previstos no art. 965 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei; c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; VI — créditos quirografários”, e outros créditos de natureza diversa.

Cumpre observar que, nos créditos reais, a preferência é corolário da sujeição da coisa, dada em garantia, ao cumprimento da obrigação (Cód. Civil de 2002, art. 1.419), ao passo que nos privilégios a preferência resulta do próprio conteúdo do direito. Aliás, na ocasião oportuna procuramos mostrar as analogias existentes entre privilégios e direitos reais.

Como se verifica pela exposição feita, a introdução da garantia real representa notável progresso na história do crédito. Em razão da importância que adquiriu, passou ela para o primeiro plano, enquanto a garantia meramente pessoal desceu para posição secundária, embora haja quem diga que, presentemente, se nota novo alento do crédito pessoal, em virtude da crescente moralidade do meio social e da maior segurança das relações jurídicas, assertiva contestada por Ripert⁵, que, relembrando dito de outrora (o crédito morreu, matou-o o mau pagador), afirma que o devedor conhece a arte de não pagar as dívidas e que a noção de prazo desaparece, substituída pelo espírito da moratória e esperança de revisão.

Outra característica dos direitos reais de garantia é que estes constituem acessórios da obrigação, cujo cumprimento asseguram. Como acessórios, diz Lafayette⁶, cingem a obrigação, vivem por ela e com ela sucumbem. Extinta a obrigação principal, desaparece o direito real de garantia. Prescrita a primeira, extingue-se o segundo. Os direitos reais de garantia cessam com a prescrição da dívida a que aderem⁷. Mas a recíproca não é verdadeira. O desaparecimento do direito real de garantia não acarreta extinção da obrigação principal; ele pode ser anulado e, no entanto, subsistir a obrigação, cujo cumprimento se destina a assegurar.

Saliente-se, por fim, que se consideram imóveis, para os efeitos legais, os direitos reais de garantia e as ações que os asseguram (Cód. Civil de 2002, art. 80, n. I).

Quem pode dar garantia real — Só aquele que pode alienar, poderá hipotecar, dar em anticrese ou empenhar (Cód. Civil de 2002, art. 1.420). De conseguinte, só o próprio dono da coisa pode onerá-la com garantia real. A outorga desta tem como pressuposto a capacidade jurídica para alienar por parte do outorgante. De fato, não solvida a dívida, assegurada pela garantia real, excutir-se-á a coisa vinculada ao cumprimento da obrigação, sujeitando-se afinal a ser vendida. Ora, já que o bem dado em garantia se submete a essa contingência, claro que somente poderá constituir direito real de garantia quem tenha capacidade jurídica para alienar. Nula se tornará constituição desse direito feita por quem não seja dono da coisa⁸. Mas, se a garantia abrange diversos bens, dentre os quais uns pertencem ao devedor e outros não, evidente que o ato só não prevalece quanto aos últimos, subsistindo, todavia, quanto aos primeiros⁹.

Não podem, destarte, hipotecar, dar em anticrese, ou empenhar: a) os menores de dezesseis anos (Cód. Civil de 2002, art. 3º, n. I). Só o genitor poderá fazê-lo, nos casos de necessidade ou evidente utilidade do filho, mediante autorização judicial (art. 1.691)¹⁰; b) os maiores de dezesseis anos e menores de dezoito poderão fazê-lo pessoalmente com assistência do representante legal e licença da autoridade judiciária competente; c) provocou outrora divergência doutrinária questão relativa à possibilidade de hipotecar o tutor bens pertencentes a órfãos sob tutela. Clóvis¹¹ batia-se pela negativa, enquanto Azevedo Marques¹², Afonso Fraga¹³ e Carvalho Santos¹⁴ pendiam pela afirmativa. Com o advento do antigo Código de Processo Civil perdeu a controvérsia todo o interesse, pois o art. 635 daquele estatuto, de modo expresso, veio facultar a constituição do direito real de garantia relativa a bens de menores sob tutela, mediante autorização judicial; d) mutatis mutandis, o mesmo se dirá acerca de bens pertencentes a interditos; e) quanto aos pródigos, existe a norma especial do art. 1.782. Podem eles hipotecar, com intervenção do curador e licença do juiz; f) o marido, ou a mulher, não pode hipotecar, nem dar em anticrese, salvo mediante anuência do outro cônjuge, exceto se o regime de bens for o da separação absoluta (art. 1.647, n. I). Mas à mulher casada, que contrai sozinha dívida hipotecária, lícito não é arguir, em defesa, nulidade do direito real por falta de outorga marital¹⁵. Não existe, todavia, a mesma restrição quanto ao penhor, que, em regra, incide apenas sobre bens móveis; g) o ascendente não pode alienar ao descendente, sem que os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente consintam (Cód. Civil de 2002, art. 496). Logo, o primeiro não pode hipotecar seus bens ao segundo, a menos que os demais descendentes expressamente consintam. Mas esse ponto de vista é controvertido, havendo julgados e opiniões em contrário, sob alegação de que a norma constante do citado art. 496 é de exceção, aplicando-se por isso restritivamente aos casos que especifica, entre os quais não se inclui o de dar hipoteca¹⁶; h) o inventariante não pode igualmente constituir hipoteca ou outro direito real de garantia sobre bens que integrem o acervo hereditário, salvo se houver licença judicial. Todavia, já se decidiu que, aberta a sucessão, ao herdeiro se permite hipotecar sua parte ideal no único imóvel da herança, que deverá ser separada na partilha e atribuída ao arrematante, se excutida antes dela a garantia¹⁷; i) também o falido, privado da administração de seus bens, desde o momento da declaração da falência, não pode, por igual, constituir direito real de garantia (art. 99, VI, da Lei n. 11.101, de 9-2-2005)¹⁸; j) o mandatário só pode constituir direito real de garantia se dispõe de poderes especiais e expressos. Não poderá fazê-lo se apenas tem poderes genéricos para contrair empréstimos.

O que pode ser dado em garantia — Só as coisas que se podem alienar poderão ser dadas em penhor, anticrese ou hipoteca (Cód. Civil de 2002, art. 1.420). Conseguintemente, não podem ser objeto de direito real de garantia coisas fora do comércio, isto é, bens inalienáveis, bem de família, imóveis financiados pelos órgãos públicos competentes (Dec.-lei n. 8.618, de 10-1-1946) etc. Nula de pleno direito se tornará constituição de direito real de garantia que venha a recair, exemplificativamente, sobre bens gravados de inalienabilidade¹⁹.

Nula também garantia real concernente a coisas alheias.

Discute-se, porém, se o domínio superveniente revalida a garantia real. Entendem uns que se trata de nulidade substancial e que por isso não admite revalidação posterior. O que é nulo não pode em tempo algum convalescer. Sustentam outros, ao inverso, que o ato comporta revalidação no caso de boa-fé comprovada. O Código Civil brasileiro de 2002 esposou orientação intermédia, inspirada, aliás, no direito romano, prescrevendo no § 1º do art. 1.420 que “a propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono”. Não é a garantia real constituída por qualquer pessoa que admite revalidação pela superveniência do domínio. Só se opera essa revalidação quando o constituidor possui a coisa dada em garantia a título de proprietário, porque essa aparência induz em erro o outro contratante e a lei, por isso, prudentemente, trata de resguardar-lhe a boa-fé.

Questão que tem suscitado largo debate é a de saber se o condômino pode constituir direito real de garantia sobre coisa que pertença em comum a vários proprietários. O condômino não pode fazê-lo acerca da totalidade da coisa, a menos que obtenha assentimento de todos os consortes. Nesse sentido, o § 2º do art. 1.420 do Código Civil de 2002 diz que: “A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver”.

Indivisibilidade do direito real de garantia — O art. 1.421 do novo Código Civil consagra o princípio da indivisibilidade do direito real de garantia, ao dispor que “o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação”²⁰.

Nessas condições, se o devedor vem a pagar alguma parcela, por conta do débito, o bem ou os bens gravados permanecem integralmente onerados em garantia do saldo devedor: est tota in toto et tota in qualibet parte, consoante fórmula de Dumoulin, que se tornou célebre²¹. Como se expressa Lafayette²², toda a coisa, como cada uma de suas frações, responde pela dívida toda, como por cada uma das suas parcelas. Ainda que a execução hipotecária verse tão somente sobre saldo da dívida originária, amortizada na sua maior parte, incide a penhora sobre todo o imóvel, ou todos os imóveis dados em garantia. Assim também se o credor hipotecário vem a falecer, partilhando-se o crédito entre vários herdeiros, tem cada um deles hipoteca sobre a totalidade do imóvel, pela fração creditória que lhe tocou. A indivisibilidade do direito real de garantia representa ficção da lei, em benefício do credor. Não se pode pôr em dúvida a possibilidade de amortização da dívida hipotecária ou pignoratícia, antes de seu vencimento, ante o disposto no art. 7º do Decreto n. 22.626, de 7-4-1933.

Direito à excussão — No art. 1.422, a lei civil de 2002 concede ao credor hipotecário e ao pignoratício direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada para pagamento do crédito (jus pignus persequendi). O Código de Processo Civil, no art. 585, n. III, refere-se à execução. Para a sua propositura desnecessária se torna outorga uxória, e a lei não exige prévia apuração do saldo devedor para ingresso em juízo do credor hipotecário que pretenda executar o crédito. Pode este limitar a execução a determinados bens, se os considera bastantes para satisfação do débito cobrado²³. Proposta contra falido impõe-se também citação do administrador judicial, sob pena de nulidade²⁴.

O credor hipotecário e o pignoratício preferem a outros credores, atendidas, porém, as exceções legais precedentemente mencionadas. Se houver dualidade de hipoteca, ou de outras garantias reais, determinar-se-á a preferência pela prioridade da inscrição (qui prior est tempore, potior est jure)²⁵.

No questionado dispositivo a lei só se refere ao penhor e à hipoteca, omitindo a anticrese, porque desfruta esta de situação jurídica especial, regulada pelo art. 1.423 do Código Civil de 2002: “O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição”. Por isso atribui Bonnecase²⁶ a esse direito caráter mais ou menos complicado. Trata-se, no fundo, de direito complexo, em que se vislumbram um direito real sobre os frutos do imóvel anticrético e um direito de retenção, gravando o mesmo imóvel. Hoje, no entanto, em face do art. 585, n. III, do Código de Processo Civil, o credor anticrético tem título executivo.

Pressupostos dos contratos de penhor, anticrese e hipoteca — Esses contratos devem declarar, sob pena de não terem eficácia: I — o valor do crédito, sua estimação ou valor máximo; II — o prazo fixado para pagamento; III — a taxa de juros, se houver; IV — o bem dado em garantia, com as suas especificações (Cód. Civil de 2002, art. 1.424).

Tais requisitos constituem a especialização dos direitos reais de garantia. Além de outros elementos, comuns a todos os atos (Cód. Civil de 2002, art. 104), exige a lei, quanto ao penhor, anticrese e hipoteca, menção dos referidos requisitos. Observe-se, no entanto, que a omissão deles não induz nulidade do direito real. A relação jurídica, conquanto não possa ser então oposta a terceiros, valerá, todavia, entre as próprias partes contratantes. O preceito do art. 1.424 tem por fim estabelecer que todos quantos desejem transigir com o devedor fiquem sabendo ou conhecendo suficientemente sua situação financeira²⁷ e 28 .

Em tais condições, para que exista direito real de garantia, oponível a terceiros, cumpre, em primeiro lugar, se mencione no ato o total da dívida ou sua estimação, quer dizer, o total inicial, expresso em cifras. Há casos, porém, em que impossível se torna menção de quantia exata, como acontece nos contratos de financiamento para construção, ou de abertura de crédito em conta corrente. Em qualquer dessas hipóteses, basta se estime o máximo do capital mutuado, que ficará garantido; se ultrapassado, com fornecimento de novas somas, o mutuante tornar-se-á mero credor quirografário pelo excedente.

Deve ser mencionado também no contrato o prazo para pagamento da dívida. Omitido tal requisito, prevalecerão as regras gerais de direito civil, notadamente as consubstanciadas nos arts. 331, 332 e 134. Todavia, enquanto não solvida a dívida e não ocorrer prescrição, subsiste o direito real de garantia.

Em terceiro lugar, cumpre se indique a taxa de juros, se houver. Como se sabe, presentemente, a usura continua punida em todas as suas formas (art. 192, § 3º, da Constituição de 1988). Constitui usura cobrança de juros acima das taxas estabelecidas pelo Decreto n. 22.626, de 7-4-1933, modificado pelo Decreto-lei n. 182, de 5-1-1938. Quer dizer, é vedado estipular juros superiores a doze por cento anuais. Se não houver estipulação de taxa, entende-se que as partes acordaram na de seis por cento ao ano, a contar da propositura da ação (Dec.-lei n. 22.626, art. 1º, § 3º), salvo se constar expressamente do contrato que o empréstimo se contrai sem juros.

Finalmente, em último lugar, dever-se-á indicar a coisa dada em garantia, com suas especificações. Se se tratar de penhor, urge se declarem natureza do objeto, qualidade, quantidade, marca, número, procedência etc., de sorte a possibilitar-lhe perfeita identificação. Quanto à hipoteca e à anticrese, importa se mencionem situação, denominação, superfície, característicos e confrontações da coisa dada em garantia, requisitos que necessariamente figuram no registro do ônus real no Cartório de Registro de Imóveis competente (Lei n. 6.015, de 31-12-1973, arts. 238 e 241). Sendo preciso individuar a coisa, segue-se que não podem ser objeto de garantia bens futuros. Assim, como lembra Carvalho Santos²⁹, não é possível, ao hipotecar uma fazenda, incluírem-se na garantia coisas futuras ou ainda não existentes.

Vencimento antecipado de dívida assegurada por garantia real — Dentre os requisitos que devem constar do contrato de penhor, anticrese e hipoteca, figura o prazo marcado para pagamento da dívida (art. 1.424, n. II). Mas pode esta ser exigida pelo credor antes de vencido o termo, desde que ocorra uma das causas de vencimento antecipado, mencionadas no art. 1.425.

Realmente, edita este preceito legal: “A dívida considera-se vencida: I — se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, a não reforçar ou substituir; II — se o devedor cair em insolvência ou falir; III — se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata; IV — se perecer o bem dado em garantia e não for substituído; V — se se desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor”.

Prevê o Código, no inciso I, superveniente insuficiência da garantia. Essa insuficiência pode provir de duas causas: deterioração e depreciação da coisa. Consiste a primeira na degradação física do bem dado em garantia, e a segunda, na sua desvalorização econômica.

Cumpre sublinhar que não interessa investigar a origem da insuficiência superveniente. Imputável ao devedor, ou resultante de caso fortuito ou de força maior, pode o credor socorrer-se do preceito legal questionado para reclamar antecipado pagamento de seu crédito.

É mister superveniente seja a insuficiência. Se contemporânea ou preexistente à constituição do direito real, não assiste ao credor o direito de reclamar, porque, contratualmente, concordou com a primitiva deficiência.

O vencimento antecipado da obrigação, na hipótese em apreço, sujeita-se ainda a outra condição. Não basta, com efeito, que a garantia se desfalque com a deterioração ou depreciação da coisa. Torna-se ainda preciso se intime o devedor para reforçar a segurança. Só em caso de recusa, ou abstenção, verificar-se-á antecipado vencimento da dívida.

Também no processo falimentar, se a venda do imóvel se torna urgente, por ocorrer qualquer das hipóteses mencionadas no art. 1.425, n. I, do Código Civil de 2002, pode o credor pedir, justificando os fatos, a venda imediata do imóvel hipotecado (art. 99, VI, parte final, da Lei n. 11.101, de 9-2-2005).

Em segundo lugar, a dívida considera-se vencida se o devedor cair em insolvência ou falir (art. 1.425, n. II). No tocante à quebra, reafirma o art. 77 da Lei n. 11.101, de 9-2-2005, que “a decretação da falência determina o vencimento antecipado das dívidas do devedor...” (salvo as exceções legais). Falência é execução coletiva dos credores contra o devedor comum. Todos os créditos são reunidos para liquidação simultânea, atendidas as prioridades legais. Consequentemente, se o devedor de obrigação com garantia real incide em falência, torna-se esta desde logo exigível.

Outro caso de vencimento antecipado vem previsto no Decreto-lei n. 9.228, de 3-5-1946: os bancos e casas bancárias, que se sentirem na impossibilidade de manter suas operações normais, poderão requerer ao Banco Central do Brasil a liquidação, que, dentre outros efeitos, acarreta vencimento antecipado de todas as obrigações civis e comerciais do estabelecimento liquidando (art. 4º, letra b). Idêntico dispositivo existe igualmente para as companhias de seguros (Dec.-lei n. 73, de 21-11-1966, art. 94, letra b), para as instituições financeiras (Lei n. 6.024, de 13-3-1974, art. 18, letra b) e para as instituições previdenciárias privadas (Lei n. 6.435, de 15-7-1977, art. 66, n. II).

A mesma antecipação ocorre ainda no caso de insolvência. Dá--se esta toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor (Cód. Proc. Civil, art. 748). Sua declaração produz vencimento antecipado das dívidas do insolvente (art. 751, n. I).

Tanto no caso de falência do comerciante, como de liquidação de banco ou casa bancária, como de companhia de seguros, e ainda de insolvência, o prazo estabelecido no contrato para o vencimento da obrigação desaparece, vencendo-se esta desde logo sem maiores delongas, embora assegurado o pagamento pela garantia real.

Em terceiro lugar, a dívida considera-se vencida também se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento (art. 1.425, n. III). Pactuado no contrato que a obrigação se satisfaça em prestações, a mora do devedor no cumprimento de qualquer das parcelas ajustadas induz vencimento antecipado da dívida, se isso se avençou entre os contratantes. Mas o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata (n. III, in fine).

Discute-se se o vencimento antecipado se opera não só por falta de pagamento do principal, como dos juros. Convencionado, por exemplo, o pagamento mensal destes, a impontualidade do devedor acarreta ou não o vencimento antecipado da obrigação?

Largo dissídio existe na doutrina, mas a jurisprudência tem admitido, quase sem discrepância, a tese de que o dispositivo legal questionado abrange também os juros. Portanto, vencida qualquer prestação, ainda que de juros somente, exigível se torna toda a obrigação, se outra coisa não se convencionou no contrato³⁰.

A lei tomou assim o alvitre de declarar vencida a dívida se uma das prestações, de capital ou juros, se vence e não é paga. Como diz Lafayette³¹, excuti-la na parte correspondente à importância não paga seria impossível. Por isso, para obviar dificuldades práticas, resolve a lei se vença a dívida toda³².

Em quarto lugar, a obrigação considera-se vencida se perecer o bem dado em garantia. Desaparecendo este, vence-se a dívida. Se o prédio sobre o qual se institui ônus real vem a incendiar-se, por exemplo, cessa o prazo concedido ao devedor, cujo débito se torna imediatamente exigível. Mas ao credor assiste o direito de optar entre a execução imediata e o pedido de reforço da garantia, permitido pelo art. 1.425.

Se a coisa gravada se acha no seguro, porém, o credor com garantia real se sub-roga na indenização solvida pela seguradora, até ser completamente reembolsado. O mesmo acontece no caso de indenização paga por terceiro, culpado pelo evento e civilmente responsabilizado, nos termos do art. 186 do Código Civil de 2002. Tais prescrições acham-se expostas no art. 1.425, § 1º, do mesmo Código.

Finalmente, em último lugar, vence-se antecipadamente a dívida se se desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor (art. 1.425, n. V). Reiterando a garantia do credor, estabelece ainda o art. 31 do Decreto-lei n. 3.365, de 21-6-1941, que “ficam sub-rogados no preço quaisquer ônus que recaiam sobre o bem expropriado”.

A exemplo do que acontece nos casos do inciso anterior, expropriada a coisa dada em garantia, vence-se a dívida desde logo. Da indenização paga pelo expropriante deduzir-se-á soma suficiente para imediato reembolso do credor.

Ressalta mais o Código Civil de 2002, no § 2º do art. 1.425, que, “nos casos dos incisos IV e V, só se vencerá a hipoteca antes do prazo estipulado se o perecimento, ou a desapropriação, recair sobre o bem dado em garantia, e esta não abranger outras; subsistindo, no caso contrário, a dívida reduzida, com a respectiva garantia sobre os demais bens, não desapropriados ou destruídos”.

Eis aí os casos legais de vencimento antecipado da obrigação. Mas outros ainda poderão ser livremente convencionados pelas partes. Admite-se assim estipulação de que a dívida se considerará vencida pela constituição de nova hipoteca sobre o mesmo imóvel. Tal cláusula é perfeitamente lícita e, verificada a infração, ao credor cabe iniciar execução, sem tolher, todavia, a constituição do novo gravame³³ e 34.

No art. 1.426, adverte o Código Civil de 2002: “Nas hipóteses do artigo anterior, de vencimento antecipado da dívida, não se compreendem os juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido”. Óbvia a razão do dispositivo. Vencida adiantadamente a dívida, o credor recobra seu capital, bem como os juros vencidos até então. Mas não pode reclamar os correspondentes ao período restante, que ainda falta para contratualmente vencer a obrigação. Como ensina Clóvis³⁵, juros representam frutos do capital, paulatinamente obtidos com o decurso do tempo. Não se permite demandá-los, ou exigi-los, se ainda não chegou, nem chegará jamais, o tempo de sua produção³⁶.

Garantia real outorgada por terceiro — Em regra, a garantia é oferecida por aquele que contrai a obrigação. Contudo nada impede que terceiro, por qualquer motivo, amizade ou interesse, preste coisa sua em segurança da dívida de outrem. O art. 1.427 do Código Civil de 2002 estabelece que, “salvo cláusula expressa, o terceiro que presta garantia real por dívida alheia não fica obrigado a substituí-la, ou reforçá-la, quando, sem culpa sua, se perca, deteriore, ou desvalorize”.

O terceiro, que preste garantia real em favor do devedor, conserva-se estranho à obrigação. Não se transforma em codevedor nem em fiador. Não assume perante o credor qualquer obrigação pessoal, a menos que o contrato reze o contrário. Em contraposição, aquele que der seus bens em garantia de débito de outrem não tem direito a invocar benefício de ordem³⁷ e 38.

Precisamente porque o terceiro prestador de garantia não se transforma em codevedor ou fiador, não fica obrigado a substituir ou reforçar a garantia se a coisa gravada se deteriora, ou se desvaloriza. Só a própria coisa responde pela obrigação. Essa responsabilidade não se amplia aos demais bens componentes do patrimônio do terceiro. Só determinado bem permanece onerado e o terceiro, prestador da garantia, não compromete o restante de seus haveres. Nessas condições, excutida a dívida, se o produto não der para a integral satisfação do credor, desonerar-se-á o terceiro, não respondendo pelo saldo devedor que por acaso remanesce. Se ele se transformasse em codevedor ou fiador, a situação seria diversa no caso de insuficiência da garantia; não só o bem dado em segurança, como todo o seu patrimônio, vincular-se-ia à solução do débito. Contudo, se a degradação ou depreciação da coisa se deve a ato culposo do terceiro, responde este perante o credor, nos termos da lei civil.

Pacto comissório — Dispõe o art. 1.428 que “é nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento”.

Depara-se nesse dispositivo legal a mais formal condenação à chamada lex commissoria, que autorizava o credor a se adjudicar a própria coisa dada em garantia, caso o devedor não solvesse a obrigação.

Oriunda do direito romano e do direito canônico, a proibição acha-se universalmente difundida. Fiel à mesma diretriz, o direito moderno mantém sua condenação, ad instar do que consta no Decreto-lei n. 911, de 1º-10-1969, cujo art. 1º deu nova redação ao art. 66 da Lei n. 4.728, de 14-7-1965, e na Lei n. 4.864, de 29-11-1965, art. 23, § 3º.

Duas as razões da proibição, uma de ordem moral, outra de ordem técnica. A primeira baseia-se no propósito de proteger o devedor, isto é, no intento de resguardar o fraco contra o forte. Premido pela necessidade, iludido quanto à possibilidade de pagar a dívida e resgatar a coisa dada em garantia, o devedor pode facilmente concordar com a cláusula. Ora, repugna que o credor assim possa submeter o devedor necessitado³⁹.

A razão de ordem técnica prende-se à ausência de preços no mercado. Inexistindo qualquer controle, fácil será ao credor alegar que o objeto oferecido em garantia não vale a soma que lhe é devida. Muito sério, pois, o perigo a que se acha exposto o devedor, por força da referida estipulação.

Por ambas as razões, o legislador pátrio, mui avisadamente, impelido por considerações éticas do mais alto valor, comina pena de nulidade para aludido pacto, quer quando convencionado simultaneamente com a outorga da garantia in continenti, quer em data posterior (ex intervallo)⁴⁰.

Observe-se, porém, que a invalidade atinge apenas a cláusula e não todo o contrato (Cód. Civil de 2002, art. 184). A invalidade subsiste ainda que se mascare a cláusula debaixo da aparência de compra e venda com pacto de resgate⁴¹, ou simulando-se compromisso de compra e venda em garantia do empréstimo em dinheiro⁴².

O parágrafo único do art. 1.428 do Código Civil de 2002 permite que, vencida a obrigação, o devedor poderá dar o bem em pagamento.

Remição parcial do penhor e da hipoteca — Remição, em direito obrigacional, é perdão da dívida, extinção desta sem pagamento. Em matéria de direitos reais de garantia, importa liberação da coisa gravada, mediante pagamento do credor. Constitui direito do devedor efetuar essa remição, sendo inadmissível, no entanto, remição parcial, visto contrariar o princípio da indivisibilidade do direito real de garantia. A dívida pode ser amortizada (Dec. n. 22.626, art. 7º), mas os bens permanecem integralmente onerados. Indivisível o direito real de garantia, somente por ato voluntário do credor se desfalca ou se reduz a garantia⁴³.

Pela mesma razão, se vem a falecer o devedor pignoratício, ou hipotecário, não podem os herdeiros remir parcialmente o penhor, ou a hipoteca, na proporção de seus quinhões. A remição, para ser admitida, terá de ser total. Nesse caso, o herdeiro ou sucessor, que a realizar, ficará sub-rogado nos direitos do credor pelas quotas que houver satisfeito. Nesse sentido o disposto no art. 1.429, parágrafo único, do Código Civil de 2002. Frise-se, porém: remição não transforma o herdeiro ou sucessor em dono da coisa, mas num simples sub-rogado dos direitos do credor⁴⁴.

Responsabilidade do devedor pelo remanescente da dívida — Quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante (art. 1.430 do Cód. Civil de 2002).

Nesse dispositivo, estabelece o legislador que subsiste a responsabilidade do devedor no caso em que, promovida a ação executiva, não basta o produto obtido para integral satisfação do credor. Em tal hipótese, diz a lei, o devedor continua pessoalmente responsável pela importância que faltar, até que se complete o pagamento do credor.

A garantia real não exclui a pessoal. Esta é subsidiária daquela. Esgotada a primeira, a segunda continua a subsistir, de modo a assegurar-se ao credor plena satisfação do que lhe é devido. Mas, pelo remanescente, o credor converte-se em mero quirografário e poderá penhorar outros bens do devedor nos próprios autos da excussão pignoratícia ou da execução hipotecária. Entretanto, exige-se citação pessoal do devedor para pagar o restante da dívida, quando os bens executados não chegam para a solução do crédito cobrado, sob pena de nulidade do processo, alegável em embargos à execução⁴⁵ e 46.

1 . Girard, Manuel Élémentaire de Droit Romain, 6. ed., pág. 779.

2 Cumpre ter em vista o disposto na Lei n. 9.514, de 20-11-1997:

“Art. 17. As operações de financiamento imobiliário em geral poderão ser garantidas por:

I — hipoteca;

II — cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis;

III — caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis;

IV — alienação fiduciária de coisa imóvel.

§ 1º As garantias a que se referem os incisos II, III e IV deste artigo constituem direito real sobre os respectivos objetos”.

3 Código Napoleão, art. 2.105.

4 Direitos Reais, 19. ed. rev., atual. e aum. por Luiz Edson Fachin, Rio de Janeiro, Forense, 2004, pág. 378.

5 O Regime Democrático e o Direito Civil Moderno, págs. 157/158.

6 Direito das Coisas, § 175.

7 Revista dos Tribunais, 104/140-111; Revista Forense, 88/182 (estas decisões foram consolidadas no transcorrer do tempo).

8 Revista dos Tribunais, 81/36 (esta decisão foi consolidada no transcorrer do tempo).

9 Revista dos Tribunais, 85/32 (esta decisão foi consolidada no transcorrer do tempo).

10 “É válida, embora não preceda licença judicial, hipoteca instituída como pacto adjeto em contrato de compra e venda pelo adquirente de menor idade” (Revista dos Tribunais, 101/127).

11 Código Civil, 3/318.

12 Hipoteca, pág. 11.

13 Direitos Reais de Garantia, pág. 63.

14 Código Civil Interpretado, 10/9.

15 Revista dos Tribunais, 160/760-163/245.

16 Revista Forense, 101/114-118/190; Revista dos Tribunais, 160/793-182/338-196/119.

17 Revista dos Tribunais, 122/133. Decidiu-se também que hipoteca de bens sujeitos a inventário, não precedida de autorização judicial, é inválida se atribuída a coisa a terceiro na partilha (Revista dos Tribunais, 114/205).

18 “É nula de pleno direito hipoteca constituída por concordatário antes da quitação de todos os credores, sem prévia autorização judicial; a nulidade assim não é suprível, devendo o juiz declará-la logo que conhecer do ato” (Revista dos Tribunais, 137/203).

19 Revista dos Tribunais, 82/48-300/234-350/223.

20 “Antecipação de tutela. Revisional de Contrato. CC. Liberação de garantias. Hipoteca. Pagamento de parte significativa do débito. Arts. 758 e 849 do Código Civil (de 1916). Entendimento que resta mitigado em face das disposições constantes do Código de Defesa do Consumidor, o qual se aplica in casu à pessoa jurídica — arts. 273 e seguintes do CPC — requisitos presentes — provimento do agravo. 1. O CDC não contempla em seu texto a conceituação do consumidor destinatário final (art. 2º, caput), mas também as pessoas (físicas ou jurídicas) expostas às práticas previstas em todo o Capítulo V do CDC (art. 29) (EFING, Antônio Carlos in Contratos e Procedimentos Bancários à luz do CDC, 1999, § 51). 2. Como informa Cláudia Lima Marques, referindo a julgado do TJRS (Contratos no CDC, 3. ed., pág. 162): ‘A regra do art. 29 do CDC evidencia-se como verdadeiro canal de oxigenação do ordenamento jurídico comum’. 3. Se assim é, e se presente in casu a vulnerabilidade, mormente frente à subscrição de contrato de adesão, resta enfraquecido o princípio do pacta sunt servanda e bem assim das regras dos arts. 758 (princípio da indivisibilidade), 811 e 849 do Código Civil (de 1916), possibilitando-se a liberação de parte das garantias, quando quitada quantia significativa do débito. 4. Isso tudo em razão do espírito que deve nortear o incentivo e o incremento da atividade comercial e/ou industrial, fazendo renascer o equilíbrio contratual, como é o sentido das normas de proteção ao consumidor” (TAPR, AgI 146.111.600 (12038), Curitiba, 1ª Câm. Cív., Rel. Juiz conv. Antônio Renato Strapasson, DJPR, 18-2-2000).

21 Baudry-Lacantinerie, Traité Théorique et Pratique de Droit Civil, 2. ed., “Du Nantissement des Privilèges & Hypothèques”, 2º vol., n. 897.

22 Ob. cit., § 176.

23 Revista dos Tribunais, 164/280.

24 Revista dos Tribunais, 180/715.

25 “Penhora sobre bem gravado com hipoteca. Privilégio do crédito trabalhista. O crédito trabalhista, pelo seu caráter alimentar, se reveste de privilégio especial, e a todos os outros prefere, pelo que a hipoteca detém apenas o ‘direito de sequela’ sobre o bem assim onerado, ou seja, satisfeito o crédito trabalhista, a preferência do credor hipotecário incide apenas sobre o saldo remanescente. Destarte, é perfeitamente possível e legítima a penhora sobre bem gravado com tal ônus real. O próprio Código Civil (de 1916), no seu art. 759, ao dispor sobre a preferência do crédito hipotecário, ressalvou, no seu parágrafo único, ‘a dívida proveniente de salário do trabalhador agrícola, que será paga, precipuamente, a quaisquer outros créditos, pelo produto da colheita para qual houver concorrido com o seu trabalho’. Além disso, se, nos termos do art. 30 da Lei n. 6.830/80, aplicável ao processo de execução trabalhista (art. 889 da CLT), para o crédito tributário, não há empecilho a que se penhore o bem gravado com hipoteca, com muito maior razão, empecilho não haverá para que o mesmo se dê com o crédito trabalhista, que prefere inclusive o tributário” (TRT, 3ª R., Apelação 4.509/99, 1ª T., Rel. Juíza Denise Alves Horta, DJMG, 20-5-2000).

26 Suplemento ao Traité Théorique et Pratique de Droit Civil, de Baudry-Lacantinerie, 5/215.

27 Arquivo Judiciário, 75/440.

28 “Para o contrato de penhor mercantil constituir-se validamente perante terceiros, afigura-se imprescindível o cumprimento das enunciações taxativamente expressas na lei, referentes à discriminação do débito, com a sua quantia certa, os termos do vencimento, a taxa de juros, se houver, e a especificação do objeto dado em garantia, de modo a distingui-lo dos seus congêneres (CCom. art. 272, CC, art. 761 [de 1916])” (Revista dos Tribunais, 795/373).

“Hipoteca. Especificação da coisa. Incorporação. Novas unidades. Instituída a hipoteca sobre certas unidades que seriam construídas, devidamente especificadas e numeradas no ato levado a registro, não pode a garantia ter eficácia frente a terceiros para estender-se sobre outras não indicadas no registro. Arts. 811 e 761 do Código Civil (de 1916). Recurso conhecido e provido” (STJ, AC 199.901.057.388, REsp 239.231/RS, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 3-4-2000, pág. 157).

29 Ob. cit., 10/62.

30 Revista dos Tribunais, 51/488-66/344-82/479-84/397-95/339-106/68-107/276-108/139-110/199-236/135-256/115-322/228; Revista Forense, 119/135-203/162.

31 Ob. cit., § 233; Revista dos Tribunais, 192/766.

32 Também a falta de pagamento dos impostos, quando estipulada, induz vencimento antecipado da dívida (Revista dos Tribunais, 99/420).

33 32. 33. Revista dos Tribunais, 190/874. Também pode convencionar-se vencimento antecipado se o devedor alienar o imóvel gravado. Tal cláusula é perfeitamente lícita.

34 “Seguro. Indenização. Alienação fiduciária. Verba que se sub-roga na garantia, devendo ser paga ao credor fiduciário. Inteligência do art. 762, § 1º, do CC (de 1916) e do art. 66, § 7º, da Lei n. 4.728/65. Aplicando-se à alienação fiduciária em garantia o disposto no § 1º do art. 762 do CC [de 1916] (§ 7º do art. 66 da Lei n. 4.728/65, na redação do Dec.-Lei 911/69), a indenização do seguro se sub-roga na garantia, devendo, assim, ser paga ao credor fiduciário” (Revista dos Tribunais, 774/390).

35 Código Civil, 3/331.

36 “Arrendamento mercantil. Vencimento antecipado da dívida não previsto no contrato. Cártula emitida com as prestações vincendas. Não desconto dos juros. Inexigibilidade da cártula. A cártula contendo valores antecipados devidos ao inadimplemento do arrendatário, sem estar amparada em cláusula contratual com previsão de vencimento antecipado e inexigível. Não observância do disposto no art. 763, do Código Civil (de 1916). Apelação desprovida (6 fls.)” (TJRS, AC 599.485.521, 1ª Câm. Cív. Esp., Rel. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, j. 10-5-2002).

37 Revista dos Tribunais, 92/377.

38 “Execução. Penhora sobre bens que integravam a garantia hipotecária. Possibilidade, no caso de o bem gravado ter perecido ou desvalorizado por culpa do terceiro hipotecante. Exegese do art. 764 do Código Civil (de 1916). ‘Salvo cláusula expressa, o terceiro que presta garantia real por dívida alheia, não fica obrigado a substituí-la, quando, sem culpa sua, se perca, deteriore ou desvalie’. Recurso Provido” (TJSC, AgI 00.007620-1, 3ª Câm. Cível, Rel. Des. Silveira Lenzi, j. 8-8-2000).

39 Luigi Lordi, Nuovo Digesto Italiano, voc. “Pegno commerciale”, n. 82.

40 Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, 5. ed., pág. 552.

41 Revista dos Tribunais, 167/672-351/175-354/183-527/71-614/179-665/85-687/69-690/173-704/133.

42 Revista dos Tribunais, 353/229-354/183-503/74. Idêntica conclusão nos casos de cessão de compromisso de compra e venda (Revista dos Tribunais, 342/231).

“Pacto Comissório — Nulidade — Reconhecimento ainda que não alegado na Contestação. Sendo nula a cláusula que estabelece o pacto comissório, pode isso proclamar o juiz de ofício, deste modo não revela que sua existência só haja sido apontada pelo réu após o oferecimento de resposta. Admissível a dação em pagamento, não o é, entretanto, a promessa de fazê-la, mediante avença no mesmo ato em que contratado o mútuo e constituída a garantia hipotecária. A nulidade do pacto não envolve a parte do contrato em que criado aquele ônus real” (REsp 10.952, RSTJ, v. 28, pág. 564).

“Pacto Comissório — Simulação. A proibição atinge todas as hipótese em que, para garantir o pagamento do mútuo, se convencione deva o credor ficar com bem de propriedade do devedor. A dação em pagamento é lícita quando visa simplesmente a saldar o débito, não se vislumbrando que a ela se tenha condicionado o mútuo. Hipótese em que isso não ocorreu, pois a renegociação da dívida com a concessão de novo prazo, vinculou-se a negócio simulado em que o credor recebeu bens e, na mesma oportunidade, prometeu vendê-los ao devedor, mediante pagamentos mensais que, em realidade, correspondiam a amortizações do empréstimo. Nulidade reconhecida (REsp 41.233, RSTJ, v. 58, pág. 436).

43 Revista dos Tribunais, 145/114.

44 “Execução. Remissão de imóvel hipotecado pelo sucessor dos devedores. Resgate total. É possível a remição de bem imóvel hipotecado pelo descendente dos devedores executados, entretanto, somente no caso de resgate total, e não pelo maior lance obtido em hasta pública. Aplicação do art. 776 do CCB (de 1916). Agravo desprovido” (TARS, AgI 197.290.547, 7ª Câm. Cível, Rel. Juiz Ricardo Raupp Ruschel, j. 15-4-1998).

45 Revista dos Tribunais, 109/164.

46 “Execução hipotecária. Arrematação pelo credor. Preço inferior ao da dívida. Extinção do processo. Arts. 767 e 849, VII, Código Civil (de 1916). Não se concilia com o justo, quando a dívida remanescente, resultante da capitalização crescente de sacrificantes juros e maior que o valor da avaliação do imóvel hipotecado, objeto de arrematação pelo credor hipotecário, iniciar-se nova execução para cobrança do saldo devedor. A arrematação pelo próprio credor, além do mais, libera o objeto para outra venda, por preço atualizado, permitindo-lhe novas vantagens patrimoniais, e, inclusive, superando

a diferença remanescente da dívida originária que deu causa à execução. Não é desajustada, pois, à razão e ao direito, a afirmação do reputado acórdão concluindo que a arrematação pelo credor do imóvel dado em garantia exonera o devedor da obrigação pela dívida remanescente” (STJ, REsp 30.197/RJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira).

“Execução hipotecária. I — Arrematado, pelo credor hipotecário, o bem, por valor inferior a seu crédito, fica extinto o remanescente da dívida, a despeito das regras contidas no CC (de 1916), arts. 767 e 849, VII. II — A destinação do financiamento para aquisição da casa própria, embora não sendo com recurso oriundo do SFH, recomenda que se aplique, por extensão, a regra contida no art. 7º da Lei n. 5.741/71, tendo em vista, inclusive, a interpretação finalística, teleológica, recomendada pelo art. 5º da LICC” (TRF, 2ª R., AgI 89.02.12539-4/RJ, 3ª T., Rel. Des. Fed. Arnaldo Lima, DJU, 13-2-1992, RJ, 179/107).

DO PENHOR

GENERALIDADES. CARACTERES. MODO DE CONSTITUIÇÃO. DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO CREDOR PIGNORATÍCIO. DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO DEVEDOR PIGNORATÍCIO. DO PENHOR LEGAL. HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL. DO PENHOR rural. DO penhor AGRíCOLA. DO PENHOR PECUÁRIO. EXCUSSÃO PIGNORATÍCIA. PENHOR DE DIREITOS E TÍTULOS DE CRÉDITO. DO PENHOR INDUSTRIAL E MERCANTIL. DO PENHOR DE VEÍCULOS. EXTINÇÃO DO PENHOR.

Generalidades — A palavra penhor (do latim pignus, de pugnus, a significar que os bens do devedor permaneciam sob a mão do credor)¹ comporta três acepções diferentes: serve para indicar o contrato, o direito real que o credor tem sobre a coisa e a própria coisa objetivada pela garantia.

Como jus in re aliena, aliás, de bem grande importância econômica, pode ser definido como o direito real que submete coisa móvel ou mobilizável ao pagamento de uma dívida². Inegável, pois, que o penhor constitui direito real em face do nosso direito. Mas, presentemente, muito se discute acerca da natureza real não só do penhor como da hipoteca. Juristas existem que os excluem da enumeração dos direitos reais, considerando-os como simples garantia acessória de um crédito, estabelecida para fortalecê-lo e assegurar-lhe o pagamento³. Perante o direito pátrio, porém, penhor é direito real. Esse o caráter que possuía nas fontes.

De acordo com aquela definição, apenas coisas móveis ou mobilizáveis são suscetíveis de penhor. Acham-se nessas condições colheitas pendentes ou em via de formação, semoventes, instrumentos agrícolas, máquinas e aparelhos utilizados na indústria, joias e metais preciosos, produtos industriais e créditos. Em regra, não é possível constituição de penhor sobre imóveis. A respeito destes bens, outro o direito real a constituir-se, o de hipoteca.

Merece destaque a definição de penhor elaborada por Affonso Fraga, em sua clássica monografia⁴: “O direito real que compete ao credor sobre coisa móvel que lhe fora entregue pelo devedor ou por terceiro para a segurança do seu crédito; e, por força do qual, poderá retê-la até se verificar o pagamento ou aliená-la na falta deste”.

Caracteres — O penhor tem todos os caracteres comuns aos direitos reais de garantia:

a) de natureza acessória, pressupõe necessariamente a existência de dívida, cujo pagamento se destina a garantir. Extinta esta pela prescrição, ou pela invalidade (art. 184 do Cód. Civil de 2002), desaparece o direito real;

b) é de natureza indivisível. Ainda que a obrigação garantida, ou a coisa dada em garantia, seja fisicamente divisível, ou divisível pelo seu valor, mantém-se o direito real uno e indivisível, até que integralmente se satisfaça a obrigação principal. A amortização não acarreta assim, de modo algum, parcial liberação da coisa dada em segurança, salvo se o contrário se dispôs no título, ou na quitação;

c) a coisa oferecida em garantia deve pertencer ao próprio devedor. Para que válida se torne a constituição do penhor urge que aquele que proporciona a segurança seja proprietário da coisa e dela possa dispor. Penhor relativo a objeto de outrem é nulo, salvo as hipóteses de domínio superveniente (art. 1.420, § 1º, do Cód. Civil de 2002) e garantia fornecida por terceira pessoa (art. 1.427 do Cód. Civil de 2002);

d) é nula cláusula comissória (art. 1.428 do Cód. Civil de 2002). Como diz Lomonaco, a lei, em nome da ordem social, proclama a nulidade de semelhante pacto, e a consciência pública faz eco a tão sábia disposição legal⁵. Mas não pode alegar nulidade do penhor com pacto comissório devedor que, mediante nova convenção, dá em pagamento do débito o objeto da garantia⁶. Em regra, porém, não pode o credor, sem mais formalidades, ficar com o objeto da garantia, visto como a lei condena cláusula comissória⁷;

e) é direito de curta duração, não podendo exceder de certo prazo. Todavia, não se deve confundir o termo aposto à obrigação garantida pelo penhor com a duração da garantia. Embora vencido aquele e não solvida a dívida, subsiste o penhor, que só se extingue com a própria obrigação⁸;

f) a tradição, vale dizer, a efetiva entrega da coisa ao credor, também é inerente ao penhor. Exige-se posse efetiva da coisa empenhada por parte do credor, não se satisfazendo a lei com a tradição meramente simbólica. Mas esse princípio não é absoluto, pois, tanto no penhor rural como no industrial, a coisa dada em garantia permanece, como se verá oportunamente, em poder do devedor.

Em regra, portanto, transfere-se ao credor a posse da coisa empenhada. Essa transferência, como adverte Ruggiero⁹, tem função sucedânea da publicidade inerente ao registro imobiliário. Visa a tornar certa e conhecida de terceiros a situação jurídica em que, por efeito do vínculo, a coisa se encontra. Por outras palavras, a tradição do objeto empenhado torna público o penhor, como o registro imobiliário torna também pública a hipoteca.

Rigorosa se mostra a jurisprudência ao exigir efetiva tradição da coisa dada em segurança. Não há penhor civil ou comercial sem essa entrega ao credor, ou a terceira pessoa que o represente. O art. 1.431 do Código Civil de 2002, expresso a respeito, dispõe incisivamente que se constitui o penhor pela tradição efetiva, que em garantia do débito, ao credor, ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de um objeto móvel, suscetível de alienação¹⁰.

O parágrafo único do art. 1.431 edita que “No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar”. A exceção aberta em favor dessas modalidades de penhor estende-se igualmente à garantia da cédula de crédito industrial, visto que os bens, vinculados à mesma cédula, continuam na posse imediata do emitente, ou de terceiro prestante da garantia, que responderá por sua guarda e conservação como fiel depositário, seja pessoa física ou jurídica (Dec.-lei n. 413, de 9-1-1969, art. 28).

Efetivamente, em todos esses casos, embora as culturas, animais e produtos empenhados permaneçam sujeitos ao cumprimento da obrigação, continuam eles em poder do devedor. A Lei n. 2.666, de 6-12-1955, a propósito, prescreve que “independe de tradição efetiva o penhor mercantil dos produtos agrícolas existentes em estabelecimentos destinados ao seu benefício e transformação” (art. 1º). O devedor, ou o dono do estabelecimento, responde como fiel depositário sob as penas da lei¹¹. Como depositário, ficam um e outro sujeitos a várias sanções, inclusive prisão, caso desviem ou deixem de entregar os bens empenhados. Realmente, o Código Civil de 2002, no art. 652, estabelece que o depositário que não restituir a coisa depositada, quando exigida, será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, além de ressarcir os prejuízos. O art. 35 da Lei n. 492, de 30-8-1937, por sua vez, diz que “o devedor, ou o terceiro que der os seus bens em garantia da dívida, que os desviar, abandonar ou permitir que se depreciem ou venham a perecer, fica sujeito às penas de depositário infiel”. A Constituição Federal, a seu turno, no art. 5º, n. LXVII, depois de preceituar que não haverá prisão civil por dívida, excetua o caso do depositário infiel. Para se decretar a prisão civil, não há de se cogitar ter ou não o devedor, depositário dos bens, que os desviou, procedido ou não com dolo ou malícia¹².

Modo de constituição — Contrata-se o penhor por instrumento público ou particular, não importa seu valor. O art. 1.438 do Código Civil de 2002 dispõe que se contrata o penhor rural por instrumento público ou particular, o primeiro, lavrado por escrivão em seu livro de notas, e o segundo, feito e assinado, ou somente assinado pelos contratantes, com a subscrição de duas testemunhas, registrados no Cartório de Registro de Imóveis. Cada interessado deve ter consigo prova da constituição do ônus real para exercer seus direitos, o credor para excutir, o devedor para resgatar.

O instrumento do penhor, público ou particular, deve conter os requisitos seguintes: a) a identificação das partes contratantes, com menção de seus nomes, nacionalidade, estado civil, profissão e domicílio; b) o valor do débito, ou sua estimação. Não se requer, porém, declaração de valor dos objetos empenhados¹³; c) o objeto empenhado, com suas especificações, de sorte a individualizá-lo, discriminando-o dos congêneres. Se se tratar de coisa fungível, bastará declarar-lhe a qualidade e quantidade. Tais bens não possuem existência individual, integram-se no gênero a que pertencem e comportam por isso substituição por outros da mesma qualidade e quantidade. Sob pena de não valer contra terceiros, deve o penhor enunciar com clareza a coisa dada em garantia. Urge, portanto, se individuem ou se identifiquem de modo completo as coisas empenhadas, para que o direito venha a prevalecer contra terceiro; d) a taxa de juros, se houver. A taxa máxima, ex vi do disposto no Decreto n. 22.626, de 7-4-1933, art. 1º, é de doze por cento; e) no penhor rural, cumpre ainda mencionar a propriedade em que se encontram os efeitos empenhados, o mesmo sucedendo com o penhor industrial.

Para a constituição do penhor rural, se hipotecada se acha a propriedade agrícola, prescindir-se-á do consentimento do credor hipotecário. Assim acontece porque não perde este a prelação, nem vê restringida a extensão da garantia, ao promover-lhe a excussão (Lei n. 492, art. 4º). Esse dispositivo aboliu, portanto, a anuência do credor hipotecário ao penhor rural, exigida pelo art. 1.440 do Código Civil de 2002.

A Lei n. 2.666, de 6-12-1955, art. 3º, dispõe: “A validade do penhor celebrado pelo arrendatário, comodatário, parceiro agricultor, condômino, usufrutuário ou fiduciário independe da anuência do proprietário, consorte, nu-proprietário ou fideicomissário do imóvel de situação dos bens dados em garantia”.

Esclarece o § 1º que, “em caso de arrendamento ou comodato, o prazo do penhor só poderá ultrapassar o da locação, se nisso aquiescer o locador ou comodante”. Ajunta o § 2º que “o penhor outorgado pelo parceiro agricultor só incidirá sobre a parte dos frutos ou bens que lhe couberem pelo contrato de parceria, admitida a sua constituição apenas quando não houver no citado contrato expressa proibição à sua outorga, ou exigência de prévia anuência de parceiro proprietário”. Edita ainda o § 3º que, “se o imóvel estiver indiviso, o penhor só incidirá sobre os bens correspondentes à parte ideal do apenhante”. Por fim, preceitua o § 4º que, “se o usufruto ou fideicomisso cessarem antes de paga a dívida, existindo a garantia, o nu-proprietário ou fideicomissário só terão direito a esta se resgatarem a obrigação”.

O contrato de penhor deve ser levado a registro para valer contra terceiro (Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 167, item I, n. 15; Dec.-lei n. 2.612, de 20-9-1940; Lei n. 492, de 30-8-1937, art. 34; Lei n. 2.666, de 6-12-1955, art. 1º, § 2º; Dec.-lei n. 413, de 9-1-1969, arts. 30 e segs.). Qualquer dos contratantes pode promover o registro (Cód. Civil de 2002, art. 1.432)¹⁴. O penhor mercantil também se acha sujeito à formalidade do registro (art. 1.448 do Cód. Civil de 2002)¹⁵.

Direitos e obrigações do credor pignoratício — O credor pignoratício não pode, paga a dívida, recusar a entrega da coisa a quem a empenhou (Cód. Civil de 2002, art. 1.433). Com o pagamento, extingue-se a obrigação principal e com ela o acessório. Deve a coisa retornar, portanto, ao poder de seu legítimo dono. Se houver recusa, o devedor tem ação para reaver a coisa empenhada. O credor pode, porém, reter a coisa, até que seja indenizado das despesas devidamente justificadas que tenha feito, não sendo ocasionadas por culpa sua (art. 1.433, n. II, do Cód. Civil de 2002). O credor pignoratício, além do direito de retenção, assegurado por esse dispositivo, pode invocar proteção possessória contra terceiros que lhe molestem a posse e até reivindicar a coisa, quando por outrem indevidamente apreendida¹⁶. Pode ainda o credor exigir do devedor a satisfação do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada (art. 1.433, n. III, do Cód. Civil de 2002). Se se verificar que foi esta furtivamente obtida pelo devedor, nenhum direito assistirá ao credor. Deve simplesmente restituir a coisa ao dono. Entretanto, mudará o caso de figura se obtida por meio de estelionato ou de apropriação indébita. Nesse caso, indenizar-se-á o credor em atenção à sua boa-fé¹⁷.

Quanto aos direitos do credor pignoratício, destaca Carlos Roberto Gonçalves: “Pode o credor, também, em quarto lugar, ‘promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração’ (art. 1.433, IV). Para fins de execução judicial, o contrato será havido como título executivo extrajudicial (CPC, art. 585, III). Vencida e não paga a dívida, dispõe o credor desse meio para excutir o penhor, promovendo a penhora do bem na forma prevista nas normas processuais. Poderá ainda promover a venda amigável da coisa empenhada se constar autorização expressa nesse sentido no contrato, ou mediante autorização posterior, em procuração com poderes específicos. Promovida a alienação, o credor se pagará com o que apurar, prestando contas ao devedor e restituindo-lhe o saldo, se houver. Dada a característica do direito real em apreço, de tornar a coisa afetada à solução integral da dívida, o crédito gozará de preferência sobre o preço da arrematação. Não caberá, porém, ao credor, em nenhuma hipótese, como já exposto, apropriar-se do penhor em pagamento do débito, uma vez que a lei considera, expressamente, nula a cláusula comissória (CC, art. 1.428). Urge ressaltar que, na hipótese de venda amigável da coisa, o credor não pode adquiri-la para si mesmo, pois tal operação configuraria um pacto comissório. Mas na hipótese de excussão do penhor mediante a execução judicial, poderá requerer a sua adjudicação, na forma regulada na lei processual. Em quinto lugar, o credor pignoratício tem direito de ‘apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder’ (art. 1.433, V). A apropriação dos frutos pelo credor constitui, além de um reforço da garantia que lhe foi concedida, um adiantamento das parcelas que lhe são devidas. Efetivamente, logo adiante, ao tratar das obrigações do credor pignoratício, o art. 1.435, III, determina que o valor dos frutos por ele apropriados seja imputado nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente. Nada obsta que a ordem na qual as dívidas deverão ser quitadas com o valor do frutos apropriados pelo credor, estabelecida pela imputação legal, seja modificada pela vontade das partes, uma vez que a norma é de ordem privada (CC, art. 354). Por fim, permite o inciso VI do art. 1.433 que o credor promova ‘a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado’. O seu dono pode, contudo, ‘impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea’. A venda antecipada da coisa empenhada só pode ser realizada se houver receio fundado de que venha a se perder ou deteriorar, como nas hipóteses, por exemplo, de o penhor recair sobre produto perecível, como gêneros alimentícios, cujo prazo de validade está prestes a expirar, e de a garantia incidir sobre coisa móvel que não pode ficar muito tempo exposta à umidade, em período prolongado de chuva. A avaliação desse requisito não fica sujeita ao alvedrio do credo, cabendo ao juiz, a quem a autorização foi requerida, a decisão, cum arbitrio boni viri. Ouvido o dono da coisa, este pode impedir a venda antecipada promovendo a sua substituição, ou oferecendo outra garantia real idônea. Observe-se que o dispositivo em apreço dispõe que é o dono da coisa, e não o devedor, que pode se opor à venda antecipada, uma vez que a garantia da obrigação principal pode se fazer por terceiro. Em se tratando de substituição de garantia, o credor só está obrigado a aceitar outra se for também de natureza real¹⁸.

Entre os direitos do credor pignoratício compreendem-se ainda: I — o valor do seguro dos bens ou dos animais empenhados, no caso de seu perecimento; II — a indenização a que estiver sujeito o causador da perda ou deterioração dos bens ou animais empenhados, podendo exigir do devedor a satisfação do prejuízo sofrido por vício ou defeito oculto; III — o preço da desapropriação ou da requisição dos bens ou animais, em caso de necessidade ou utilidade pública.

Quanto aos seus deveres, o credor pignoratício é obrigado, como depositário: I — a empregar na guarda do penhor a diligência exigida pela natureza da coisa; II — a entregá-lo com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida, observadas as disposições dos artigos antecedentes; III — a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, seja por excussão judicial, ou por venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração especial; IV — a ressarcir ao dono a perda ou deterioração, de que for culpado (art. 1.435 do Cód. Civil de 2002).

No caso do n. I do art. 1.435 do Código Civil de 2002, pode compensar-se na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade do credor. Escusar-se-á o credor, no entanto, se provar que a perda ou deterioração se deve a força maior¹⁹.

A excussão do penhor rural processa-se de acordo com os arts. 22 e seguintes da Lei n. 492²⁰; a referente às demais modalidades de penhor obedece ao rito prescrito no art. 585, n. III, do Código de Processo Civil.

Direitos e obrigações do devedor pignoratício — São direitos do devedor: a) o de reaver a coisa dada em garantia, quando paga a dívida. Se houver recusa do credor, poderá o devedor lançar mão do processo adequado para reaver a posse da coisa; b) o devedor continua dono da coisa empenhada. Conquanto transfira esta para o credor, conserva a posse indireta (Cód. Civil de 2002, art. 1.197); c) se a coisa perece por culpa do credor, tem ele direito à indenização do respectivo valor. Igual direito lhe assiste no caso de simples deterioração, também por culpa do credor.

São obrigações do devedor: a) pagar as despesas legitimamente efetuadas pelo credor com a guarda, conservação e defesa da coisa empenhada; b) indenizar o credor dos prejuízos que porventura lhe cause com os vícios e defeitos ocultos da coisa; c) reforçar a garantia real, nos casos em que necessária se torne semelhante providência; d) obter licença do credor para a venda da coisa empenhada. Praticará o delito previsto no art. 171, § 2º, n. III, do Código Penal, se defraudar, mediante alienação não consentida pelo credor, a garantia pignoratícia, quando tenha a posse do objeto empenhado. Igualmente, sujeita-se a prisão administrativa o devedor que, na execução do penhor, não paga a dívida e apenas exibe parte dos bens empenhados²¹.

Como se vê, existe perfeita simetria entre direitos e obrigações do credor e direitos e obrigações do devedor. A cada direito do primeiro corresponde obrigação do segundo; a cada direito deste corresponde obrigação daquele.

Do penhor legal — Penhor legal é garantia instituída pela lei para assegurar o pagamento de certas dívidas, que, por sua natureza, reclamam tratamento especial. Esse penhor independe de convenção, resultando, exclusivamente, da vontade expressa do legislador.

Efetivamente, dispõe o art. 1.467 do Código Civil de 2002: “São credores pignoratícios, independentemente de convenção: I — os hospedeiros ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito; II — o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas”.

Segundo o entendimento de Marco Aurélio S. Viana²², é intuitivo que o penhor incide somente sobre bens de propriedade do devedor, e não sobre os que comprovadamente pertencem a terceiros e estejam em poder do devedor a título de depósito, guarda ou empréstimo. O automóvel de passeio, o utilitário e a motocicleta, que o devedor traz consigo e coloca na garagem do estabelecimento, são passíveis de penhor. O objeto do penhor legal são todas as coisas móveis alienáveis e penhoráveis que se encontrem em poder do hóspede ou freguês, sendo próprias.

No primeiro inciso, concede o Código, portanto, aos fornecedores de pousada, estalajadeiros e hospedeiros, compreendendo-se nesta última expressão os hoteleiros e os donos de casa de pensão, penhor legal sobre bagagem, móveis, joias e dinheiro, que hóspedes e clientes consigo tragam, ou levado tenham para o interior de um daqueles estabelecimentos.

Se deixam estes de pagar as despesas de hospedagem ou de consumo, assiste a referidos credores o direito de tomar posse dos questionados objetos, a fim de requererem depois ao juiz competente homologação do penhor legal. Aliás, de acordo com o art. 176 do Código Penal, constitui infração o tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento.

Sem dúvida, merecem hoteleiros e demais pessoas equiparadas a especial proteção que lhes confere a lei civil e criminal. Nem todos eles se assemelham àquele estalajadeiro da narrativa de Dumas²³, que anteriormente fora salteador e que assim, no malicioso dizer do mesmo escritor, achara meio cômodo e fácil de continuar a roubar os viajantes, sem nada temer.

Realmente, o penhor legal, que a lei lhes concede, encontra justificativa na circunstância de que são eles obrigados, por força de suas atividades, a receber e tratar com pessoas que não conhecem e que aparentemente nenhuma garantia oferecem, senão os bens e valores que consigo possuem, ou de que são portadores²⁴.

De acordo com o inciso II compete ainda penhor legal ao dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.

Na interpretação desse dispositivo, surgiram duas correntes: para a primeira, o penhor legal circunscreve-se exclusivamente à mobília que o inquilino tenha no prédio alugado (alfaias e utensílios domésticos). Para a segunda, a garantia abrange não apenas esses bens, mas todos os móveis, indistintamente, que se encontrem no interior do prédio locado.

Merece acolhida o último ponto de vista. O penhor legal compreende não somente móveis e trastes destinados à comodidade e uso da habitação, como também todos os demais efeitos, sem distinção, que guarneçam o prédio.

Conseguintemente, se se tratar de prédio urbano, o penhor legal abrangerá não só a mobília do inquilino, mas quaisquer móveis encontrados portas adentro, como joias, roupas, livros, quadros, animais domésticos e alimentos. Se se tratar de prédio rústico, destinado à cultura, o penhor compreenderá, além da mobília, animais de custeio, sementes, frutas colhidas, madeiras cortadas, instrumentos agrícolas etc.

Essa a orientação que merecidamente prevalece na doutrina e na jurisprudência, emprestando-se assim ao verbo guarnecer, constante do citado dispositivo legal, inteligência mais ampla, mais conforme à lógica e mais condizente com o sentimento geral de justiça²⁵ e 26.

De feito, o objetivo do legislador, instituindo penhor legal, foi garantir o credor, concedendo-lhe posição privilegiada. Tal objetivo não seria certamente alcançado, na maioria dos casos, se se restringisse a garantia exclusivamente às alfaias e utensílios de uso doméstico. Podemos, pois, deixar assentado que o locador tem penhor legal sobre todos os bens móveis que se encontrem no prédio alugado, a menos que sejam impenhoráveis ou a outrem pertencentes.

Realmente, é óbvio que o direito real de garantia só pode referir-se a bens que pertençam ao próprio devedor. Se de propriedade de terceiras pessoas, achando-se em poder do devedor a título de empréstimo, por exemplo, escapam à incidência da garantia real instituída em favor do credor. Nunca é demais relembrar o princípio, também aqui aplicável, de que só pode constituir penhor o próprio dono da coisa. Coerentemente, o penhor legal, que tem fundamento na lei, só pode estender-se a bens que se encontrem sob o domínio do devedor.

Como credores pignoratícios, o dono do prédio rústico e o dono do prédio urbano têm direito de reter os bens móveis existentes no interior do prédio locado, caso não satisfeitos os respectivos aluguéis, a fim de requererem depois ao juiz a homologação do penhor.

Existem juristas que, por isso mesmo, ao direito de retenção identificam o penhor legal. Não se confundem, todavia, os dois institutos. Segundo lição de Clóvis²⁷, distinguem-se eles pelos caracteres seguintes: a) no penhor legal, o credor toma posse do objeto que se encontra em poder do devedor, enquanto no direito de retenção a coisa já se acha em poder do retentor; b) o penhor legal inicia-se assim por um ato de ordem privada do credor, posteriormente completado pela intervenção do juiz, ao homologar o penhor, ao passo que o direito de retenção se exerce sem essa intervenção judiciária; c) ao penhor legal, depois de judicialmente homologado, segue-se a execução pignoratícia, ao passo que o direito de retenção constitui simples arma de defesa; d) por outras palavras, sendo ativo o penhor legal, exige que o credor tome a iniciativa, apossando-se de coisa pertencente ao devedor, enquanto o direito de retenção é passivo, limitando-se seu titular a reter consigo a coisa sobre a qual tinha posse atual; e) o penhor legal existe somente em favor das pessoas indicadas, com limitação exclusiva aos casos previstos no art. 1.476 do Código Civil de 2002, enquanto o direito de retenção, dotado de maior elasticidade, se outorga a qualquer credor que, embora adstrito a restituir a coisa, tenha crédito conexo à guarda desta; f) finalmente, o penhor legal incide tão somente sobre bens móveis, ao passo que o jus retentionis se aplica indistintamente tanto aos móveis como aos imóveis.

Aliás, anteriormente ao Código Civil de 1916, os casos de penhor legal indicados em seu art. 776 (correspondente ao art. 1.467 do Cód. Civil de 2002) eram de direito de retenção. Mas a lei civil incorporou-os ao instituto do penhor, dando-lhes assim cunho mais adequado.

Além dos casos de penhor legal contemplados pelo Código Civil existe ainda o referido pelos Decretos n. 5.492, de 16-7-1928, art. 16, e 18.527, de 10-12-1928, art. 27, que o concedem a favor dos artistas e auxiliares teatrais sobre o material cênico da empresa teatral, pela importância de seus salários e despesas de transportes.

Homologação do penhor legal — Dispõe o art. 874 do Código de Processo Civil, reproduzido, aliás, pelo art. 1.471 do Código Civil de 2002, que, tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá o credor, ato contínuo, a homologação²⁸. Na petição inicial, instruída com a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, pedirá a citação do devedor para, em vinte e quatro horas, pagar ou alegar defesa.

Combinado esse preceito com o do art. 1.467, n. I, do Código Civil de 2002, vê-se que é a seguinte a marcha do penhor legal: deixa um viajante de pagar conta no hotel em que se hospeda. O hoteleiro retém-lhe a bagagem, tomando posse dos respectivos objetos (Cód. Civil de 2002, art. 1.469). Em seguida, pede ao juiz homologue o penhor legal. Para isso dirigir-lhe-á petição, instruída com os seguintes elementos: a) conta pormenorizada das despesas do devedor; b) tabela de preços vigorante no hotel; c) relação dos objetos retidos em garantia da dívida.

A conta das despesas deve ser conforme à tabela de preços afixada, prévia e ostensivamente, nas dependências do hotel. Se não tiver havido essa prévia e ostensiva afixação da tabela, nulo se tornará o penhor. Assim estatui o art. 1.468 do Código Civil de 2002. Afixada a tabela, presume-se que o hóspede a aceita se permanece no hotel, formando-se destarte contrato tácito entre hoteleiro e cliente.

Recebendo o pedido de homologação, pode o juiz deferi-lo de plano, se devidamente instruído. Caso contrário, determinará se proceda de acordo com o art. 874, parágrafo único, do Código de Processo Civil, citado o devedor.

Com a homologação judicial legaliza-se a apreensão efetuada pelo credor, aperfeiçoando-se o direito real de garantia. Pode o credor iniciar em seguida a execução pignoratícia, fazendo recair a penhora precisamente sobre os objetos retidos e empenhados. Se o juiz negar a homologação, os objetos retidos serão devolvidos ao réu, mas o credor não fica inibido de recorrer aos meios ordinários para o recebimento de seu crédito (Cód. Proc. Civil, art. 876, 2ª parte).

Examinamos a hipótese relativa ao credor pignoratício enquadrado no art. 1.467, n. I, do Código Civil de 2002. Não diversifica, porém, a constituição do penhor legal no caso de se tratar de credor pignoratício contemplado no art. 1.467, n. II, do mesmo Código. Nessas condições, se o inquilino deixa de pagar aluguéis, pode o locador tomar em garantia um ou mais objetos pertencentes ao devedor, até ao valor da dívida (art. 1.469 do Cód. Civil de 2002). O locador toma posse desses objetos por ato próprio, com as próprias mãos, se possível. Mas, evidentemente, não poderá ele, à viva força, penetrar na casa do inquilino para realizar a apreensão, porque contrária ao direito.

Retidos, todavia, os objetos, o credor requererá ao juiz homologação do penhor legal, juntando à petição inicial o contrato de locação e a prova de que não foi satisfeito o aluguel. Daí por diante, observar-se-ão as mesmas normas processuais anteriormente mencionadas.

Nos casos de penhor de máquinas e aparelhos utilizados na indústria, quando instalados em imóvel alugado a terceiro, pode surgir dualidade de direitos reais de garantia sobre os mesmos objetos, decorrentes do penhor legal do senhorio e do penhor industrial, nascido da convenção. Nesse caso, o penhor cedular das máquinas e aparelhos utilizados na indústria tem preferência sobre o penhor legal do locador do imóvel de sua situação (Dec.-lei n. 413, de 9-1-1969, art. 46)²⁹.

Do penhor rural — Refere-se o Código Civil de 2002 a esse tipo de penhor nos arts. 1.438 a 1.441.

Anota Clóvis³⁰, com toda a razão, que o penhor rural constitui forma anormal de penhor, que bastante se aproxima da hipoteca. Essa afinidade exterioriza-se através de duas relações: a) no penhor rural, a exemplo do que sucede na hipoteca, a coisa empenhada não sai da posse do devedor, não havendo assim sua deslocação para o credor, como geralmente sucede no penhor; b) no penhor rural, o direito real de garantia incide sobre bens imóveis, pois que os são, incontestavelmente, ex vi do disposto no art. 79 do Código Civil de 2002, culturas, frutos pendentes, máquinas e animais empregados no serviço de uma propriedade agrícola. Com relação aos frutos pendentes, é conhecida a máxima de Gaio³¹: fructus pendentes pars fundi videtur (os frutos pendentes consideram-se parte do imóvel). Encarados como dependência do fundo, a que aderem, são também imóveis³². O mesmo dir-se-á a respeito das culturas, animais e máquinas empregadas na lavoura.

Por isso mesmo, quando no Congresso Nacional se discutia o projeto de Código Civil 1916, insurgiu-se Andrade Figueira³³ contra o penhor rural, que, no seu entender, subvertia conceitos fundamentais, como a transformação de bens imóveis em móveis, ideia que precisava ser extirpada, restringindo-se o penhor, tão somente, aos frutos colhidos. Mas a crítica não vingou e o penhor rural foi mantido na lei civil, vindo mesmo a obter, sobretudo nestes últimos anos, notável incentivo, graças aos financiamentos concedidos pelo poder público para incremento da produção nacional.

Preceitua o art. 1.438 do Código Civil de 2002: “Constitui-se o penhor rural mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas. Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor rural, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula rural pignoratícia, na forma determinada em lei especial”.

Segundo os ensinamentos de Clóvis Beviláqua, observa-se que o penhor rural³⁴ “tem por objeto produtos e instrumentos agrícolas, assim como animais utilizados na indústria pastoril, agrícola ou de laticínios, que se conservam em poder do devedor, mas se acham vinculados ao pagamento de dívidas relacionadas com a exploração das mencionadas indústrias”³⁵.

Assim, deve ser ressaltado que o penhor rural é um importante instrumento para fomento da produção agrária, na medida em que facilita a captação de créditos no setor agrícola e pecuário.

Podemos afirmar, portanto, que o penhor rural objetiva a constrição de frutos em formação, pendentes ou armazenados, maquinário agrícola, gado em geral, lenha cortada e carvão vegetal, para garantia de uma obrigação principal, que, no mais das vezes, é um mútuo para financiamento de atividades agrárias³⁶.

Segundo J. M. Othon Sidou, “Penhor rural é o vínculo real por meio do qual agricultores e criadores sujeitam suas culturas ou animais ao cumprimento de obrigações, ficando como depositários desses ou daquelas”³⁷.

Para Gladston Mamed³⁸: “Ruralis, em latim, é um adjetivo que qualifica o que é do campo (rus), em oposição ao que é da cidade (urbis), isto é, o que é urbano. Mas traduzia, igualmente, a ideia de grosseiro, ou melhor, de rústico: ruraliter é o advérbio que traduz a ideia de algo tosco, ao passo que rusticus é o camponês, assim como o que provém do campo. Pensando por esse prisma abrangente que considera a oposição rural/urbano, poder-se-ia afirmar que a referência a um penhor rural remete-nos ao ambiente rural, ou seja, a todo aquele empreendimento que se constitua fora do ambiente das cidades, isto é, que valorize a alternativa à forma urbana da vivência e convivência. Rural, no entanto, é utilizado aqui em sentido estrito, referindo-se especificamente a empreendimentos agropecuários, não alcançando outros empreendimentos que sejam desempenhados no ambiente rural, a exemplo do turismo (agroturismo, turismo ecológico, turismo de aventura etc.). Para tais empreendimentos, recorre-se a financiamentos mercantis (aos quais correspondem as cédulas de crédito comercial). O penhor rural é garantia real cuja especialidade é afirmada em função do tipo de operação financeira que está sendo garantida. Está-se no âmbito do Crédito Rural, importante mecanismo para que se garanta a realização da previsão constitucional anotada no artigo 23, VIII, da Constituição da República, que atribui à União, aos Estados e ao Distrito Federal, bem como aos Municípios, em comum, a função de fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar. O dispositivo é explícito em seus fundamentos: a preocupação com a importante função da atividade agropecuária, diretamente vinculada à produção de alimentos, necessidade vital do ser humano. Facilmente se percebe não se tratar simplesmente a atribuição de um poder para os entes federados — e a própria federação em si —, mas um dever, certo que o abastecimento alimentar é indispensável para garantir a dignidade humana, fundamento da República, ex vi do artigo 1º, III, além de se apresentar como caminho obrigatório para que sejam atendidos seus objetivos fundamentais, nomeadamente o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais, além da promoção do bem de todos. O fomento da atividade agropecuária, portanto, é um dever primário do Estado, elementar, fundamental, basilar”.

A presente modalidade de penhor observa as exigências para constituição do penhor convencional; portanto é necessário instrumento escrito, público ou particular, que deverá ser levado a registro³⁹, no Livro 3 (auxiliar), do Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição do imóvel em que estiverem situados os bens empenhados⁴⁰.

No caso de instrumento particular, deve ser efetivado em no mínimo duas vias⁴¹, para que cada parte fique ao menos com uma das vias do instrumento, observando-se as demais formalidades previstas no Código Civil para os contratos particulares (art. 221).

Ademais, deverá indicar o instrumento de penhor: o total de dívida ou sua estimação; o prazo fixado para pagamento; a taxa de juros, se houver; as especificações das coisas ou animais dados em garantia, bem como a cabal identificação do imóvel no qual se encontram os bens empenhados, indicando-se, pois, o número de matrícula do imóvel, o Cartório Imobiliário competente e sua descrição registrária⁴².

Nessa modalidade de penhor não ocorre a transferência da posse dos bens empenhados (art. 1.431, parágrafo único) para o credor pignoratício, até porque, no caso de frutos pendentes, por exemplo, trata-se de bens móveis por acessão intelectual. Ademais, “de que valeria, na verdade, ao agricultor ou pecuarista tomar empréstimo sobre os instrumentos agrários ou gado leiteiro, se o financiamento lhe impusesse desprover a lavoura ou o plantel dos elementos geradores de recursos?”⁴³

Em que pese o art. 79 do novo Código Civil dispor que são “bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente”, e o art. 1.647, I, do mesmo Código prever que “nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta, alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis”, o penhor rural independe da outorga uxória⁴⁴ e 45 ou marital para sua contratação, até porque o vínculo pignoratício abrange unicamente os frutos e animais, que são móveis pelo seu destino e constituem a parte de movimentação pronta, útil e remunerada da sociedade conjugal⁴⁶.

Em se prometendo pagar em dinheiro a dívida garantida pelo penhor rural, poderá ser emitida cédula rural pignoratícia, que consiste num documento, adstrito a certas formalidades previstas em lei, fornecido pelo competente oficial de Registro de Imóveis, comprovando que foi devidamente registrado o contrato de penhor rural, além de conter os dados e especificações que permitam o perfeito conhecimento do negócio garantido. Tal cédula é transferível por endosso, possibilitando o exercício dos direitos do credor pelo endossatário, permitindo-se, pois, sua circulação, daí sua grande importância⁴⁷. A esse respeito, Silvio Rodrigues salienta que “o valor do crédito se incorpora à cédula de crédito pignoratícia⁴⁸, que ganha autonomia ao começar a circular. Trata-se, assim, de um título negociável” no mercado. Acrescentando, mais adiante, que o “negócio não fica despido de segurança, pois a averbação, feita à margem da transcrição⁴⁹ do penhor, dá publicidade adequada da expedição da cédula”⁵⁰. A regulamentação de tal cédula, contudo, ficou a cargo de lei especial.

Por seu turno, o art. 1.439 do Código Civil estabelece que: “O penhor agrícola e o penhor pecuário somente podem ser convencionados, respectivamente, pelos prazos máximos de três e quatro anos, prorrogáveis, uma só vez, até o limite de igual tempo. § 1º Embora vencidos os prazos, permanece a garantia, enquanto subsistirem os bens que a constituem. § 2º A prorrogação deve ser averbada à margem da inscrição respectiva, mediante requerimento do credor e do devedor.

Ao fixar prazos máximos para o penhor agrícola e pecuário, o legislador procurou adequar a contratação de tais penhores ao ciclo vegetativo das mais diversas lavouras ou culturas, bem como de criação do gado.

Assim, o penhor agrícola e o pecuário não poderão exceder o prazo máximo de três e quatro anos, respectivamente, prorrogáveis, uma só vez, até o limite de igual tempo. Portanto, tais penhores não devem garantir dívidas com vencimentos mais elásticos que tais prazos, sob pena de não haver garantia quando do vencimento da dívida.

Estabeleceu ainda o legislador que, embora vencidos os prazos, permanece a garantia enquanto subsistirem os bens que a constituem, garantindo-se, pois, nessas circunstâncias a satisfação do credor.

A prorrogação do penhor agrícola ou pecuário, para gerar efeitos em face de terceiros, deve ser averbada à margem do registro original, por requerimento conjunto das partes contratantes, visto ser a prorrogação do prazo ajuste convencional, e não compulsório.

O art. 1.440 diz: “Se o prédio estiver hipotecado, o penhor rural poderá constituir-se independentemente da anuência do credor hipotecário, mas não lhe prejudica o direito de preferência, nem restringe a extensão da hipoteca, ao ser executada”.

Essa previsão legal é uma inovação, vindo de encontro aos anseios de grande parte da doutrina que “não compreendia como pudesse o devedor ficar jungido ao credor hipotecário, com referência aos frutos do imóvel, cujo destino sempre foi o de incentivar e incrementar a produção”⁵¹, pois permite a convivência do penhor rural com a hipoteca do prédio.

Parece justo e razoável, portanto, a supressão da aquiescência do credor hipotecário para a constituição do penhor rural, já que enquanto não vencida a hipoteca, iniciada sua execução, o devedor tem direito aos frutos, uma vez que está na posse do imóvel, podendo, pois, empenhá-los, se assim lhe convier⁵².

Deve ser observado que a hipoteca “abrange todas as acessões, melhoramentos e construções do imóvel” (art. 1.474), razão por que o legislador ressaltou que a constituição do penhor rural não restringe a extensão da hipoteca. Portanto, no caso de execução hipotecária, permanecerá o credor hipotecário com preferência em relação ao credor pignoratício, desde que a hipoteca tenha sido registrada anteriormente ao registro do penhor. Do contrário, isto é, caso o registro do penhor anteceda ao registro do ônus hipotecário, o penhor preferirá à hipoteca quanto aos frutos dados em garantia e resultantes dos bens hipotecados.

Finalmente, o art. 1.441 dispõe que: “Tem o credor direito a verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por si ou por pessoa que credenciar.

Constituindo os bens empenhados a garantia imediata e especial do crédito pignoratício, obvio é que o credor tem interesse no perfeito conhecimento do seu estado, durante a vigência do contrato”⁵³.

Daí o direito, que lhe assegura a lei, de exercer fiscalização sobre tais bens por si ou por intermédio de representante. Nesse sentido, evidencia-se que o objetivo de tal medida nenhum prejuízo ou diminuição traz ao devedor. Muito ao contrário, pois na verdade ela encerra um estímulo à boa administração do depósito, despertando no devedor o desejo de apurar e melhorar cada vez mais o trato e estado das coisas empenhadas⁵⁴.

Ademais, no caso do penhor rural, a inspeção do credor tem importância redobrada, visto que a qualidade dos solos e pastagens, as técnicas produtivas adotadas e a higiene das instalações são fundamentais para a consistência da garantia oferecida pelo devedor.

Do penhor agrícola — O penhor agrícola é o que incide sobre coisas relacionadas com a exploração agrícola.

Podem ser objeto desse penhor: I — máquinas e instrumentos de agricultura; II — colheitas pendentes ou em via de formação, III — frutos acondicionados ou armazenados; IV — lenha cortada e carvão vegetal; V — animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola (art. 1.442 do Cód. Civil de 2002).

A enumeração trazida neste artigo⁵⁵ decorre de uma combinação entre o art. 781 do Código Civil de 1916 e o art. 6º da Lei n. 492/37, sendo certo que este último implicitamente revogou aquele, posto ter disciplinado integralmente a matéria.

Assim, nota-se que o Código Civil recepcionou o art. 6º da citada Lei, complementando-o com o antigo inciso V do art. 781 do Código Civil de 1916, que trata dos animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola, ao qual corresponde o art. 1.442, V, do Código Civil de 2002.

Com efeito, para os fins da Lei n. 492/37, os animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola passaram a ser enquadrados como objeto do penhor pecuário. No entanto, parece acertada a decisão do legislador de trazer novamente esses animais para o âmbito do penhor agrícola, pois são eles componentes do estabelecimento agrícola e não bens da indústria pastoril, ou indivíduos de rebanhos das fazendas de criação⁵⁶.

Nesse sentido, dentre os pontos positivos da aludida lei, observa-se uma proteção extra ao credor pignoratício na hipótese de o devedor desviar ou ocultar os bens empenhados por meio de sua transformação ou industrialização. Um exemplo clássico de tal situação é o caso da usina produtora de açúcar e álcool, que empenha a lavoura de cana e, quando do vencimento da dívida, já procederá à colheita e industrialização do produto. Desse modo, por força da citada lei, o vínculo real se estende ao produto resultante, isto é, ao açúcar e ao álcool.

Pelo art. 1.439 do Código Civil, o penhor agrícola somente poderia ser convencionado pelo prazo máximo de três anos, prorrogáveis, uma só vez, pelo mesmo prazo.

Como se vê, permite a lei penhor de colheitas ainda não existentes, ou em formação, que ainda não adquiriram individualidade própria; trata-se, sem dúvida, de outra singularidade inerente ao penhor agrícola.

O art. 1.440 do Código Civil de 2002 não subordina a prévio consentimento do credor hipotecário a constituição do penhor agrícola, quando gravado o imóvel, diferentemente do Código de 1916, cujo legislador cominava pena de nulidade para o penhor constituído sem anuência do referido credor. A Lei n. 492/37 modificou, porém, substancialmente esse preceito, tendo o seu art. 4º dispensado o consentimento do credor hipotecário para a formação do penhor agrícola e pecuário. Em qualquer caso, o credor hipotecário não sofrerá prejuízo algum, pois não se restringe a extensão da hipoteca, nem fica afetado seu direito de prelação. Como já foi dito acima, o Código Civil de 2002 encampou esta tese.

Realmente, não se justificava aquele preceito da lei civil de 1916, alvo de censuras por parte dos nossos civilistas. Não se achando vencida ainda a dívida hipotecária, o credor nada tem que ver com os frutos do bem hipotecado, podendo o devedor recebê-los, aliená-los, consumi-los ou gravá-los, como melhor conviesse aos seus interesses⁵⁷.

Relativamente ao penhor pecuário, podem ser empenhados os animais que se criam, pascendo, para a indústria pastoril, agrícola ou de laticínios, em qualquer de suas modalidades, ou de que sejam eles simples acessórios ou pertences de sua exploração (Lei n. 492/37, art. 10).

O prazo do penhor pecuário, pelo Código Civil de 2002, é de quatro anos no máximo, prorrogável uma só vez, até o limite de igual tempo (art. 1.439).

O penhor pecuário, como o agrícola, independe de outorga uxória (Lei n. 492/37, art. 11, parágrafo único)⁵⁸. Deve a escritura, sob pena de nulidade, designar os animais com a maior precisão, indicando o lugar onde se encontrem e o destino que têm, mencionando de cada um a espécie, denominação comum ou científica, raça, grau de mestiçagem, marca, sinal, nome, se tiver, e todos os característicos por que se identifique (Lei n. 492/37, art. 10, parágrafo único).

Não vale com relação a terceiro contrato de penhor efetuado sem a necessária individuação dos semoventes. Outrossim, qualquer substituição ou sub-rogação de animais, no penhor pecuário, exige aditivo no contrato, sob pena de não valer contra terceiro⁵⁹.

Não pode o devedor vender o gado, nem qualquer dos animais empenhados, sem prévio consentimento escrito do credor (Lei n. 492/37, art. 12)⁶⁰. A inobservância desse preceito legal configura delito de defraudação do penhor, reprimido pelo art. 171, § 2º, n. III, do Código Penal. O Decreto-lei n. 167, de 14-2-1967, instituiu a cédula rural pignoratícia (art. 9º, n. I).

Preceitua o art. 1.443 do Código Civil de 2002 que: “O penhor agrícola que recai sobre colheita pendente, ou em via de formação, abrange a imediatamente seguinte, no caso de frustrar-se ou ser insuficiente a que se deu em garantia. Parágrafo único. Se o credor não financiar a nova safra, poderá o devedor constituir com outrem novo penhor, em quantia máxima equivalente à do primeiro; o segundo penhor terá preferência sobre o primeiro, abrangendo este apenas o excesso apurado na colheita seguinte”.

A garantia instituída pelo penhor agrícola sobre colheita pendente ou em via de formação sujeita-se a caprichos perigosos como o clima ou, ainda, a diligência e capacidade técnica do devedor no trato das culturas.

Com efeito, não é incomum frustrar-se uma colheita inteira em razão de intempéries climáticas, como forte geada, por exemplo. Nessas hipóteses, frustra-se também a garantia do credor pignoratício, visto terem-se deteriorado os bens empenhados.

Nesse sentido, objetivando proteger o credor e prestar mais firmeza ao penhor agrícola, estabeleceu o legislador que o penhor sobre colheita pendente, ou em via de formação, abrange a imediatamente seguinte, no caso de frustrar-se ou ser insuficiente a que se deu em garantia.

Entretanto, se o credor pignoratício não financiar a nova safra, o devedor poderá, para tanto, constituir com terceiros novo penhor, em quantia máxima equivalente à do primeiro. Nesses casos, o segundo penhor terá preferência sobre o primeiro, abrangendo este apenas o excesso apurado na colheita seguinte.

Sem dúvida, observa-se coerência no presente dispositivo, pois é criado um mecanismo de proteção ao primeiro credor pignoratício, cuja garantia se perdeu com o insucesso da colheita, sem, contudo, inviabilizar eventual financiamento de terceiro para que o agricultor invista na próxima safra. “Se o antigo credor não lhe facilitar novos recursos, impossibilitado como estaria de contrair outra dívida pignoratícia, como irá ele prosseguir com sua vida de lavrador?”⁶¹.

De fato, a possibilidade de novo financiamento por terceiro vem corroborar para que o devedor se restabeleça dos prejuízos sofridos com a perda da colheita anterior, tendo recursos para quitar as dívidas com seus credores, fortalecendo a garantia do primeiro credor.

Interpretando o parágrafo único do presente artigo, observa-se que o primeiro credor continua com a primazia para financiar a nova safra. Contudo, lamentavelmente, a redação atual exclui a obrigatoriedade de o devedor notificar o credor pignoratício a esse respeito, possibilitando interpretações distorcidas que, certamente, fogem ao espírito da lei, qual seja, proteger o primeiro credor pignoratício, e não inviabilizar o negócio do devedor caso uma de suas colheitas venha a frustrar-se.

O penhor agrícola, assim como o rural, deve ser registrado para valer contra terceiro. O Decreto-lei n. 2.612, de 20-9-1940, dispõe sobre esse registro, estabelecendo ainda o quantum das respectivas custas.

Feito o registro do contrato de penhor (rural ou agrícola), pode o oficial do registro, se o credor lhe solicitar, expedir em seu favor cédula rural pignoratícia (Lei n. 492/37, art. 15). Essa cédula é transferível por endosso (art. 16) e dela fica fazendo parte integrante a escritura de penhor (art. 18), de modo que os direitos creditórios se exercem pelo endossatário, em cujo poder se encontre. A cédula rural pignoratícia é resgatável a qualquer tempo, desde que se efetue o respectivo pagamento (art. 19). Se não for paga, cumpre ao portador apresentá-la ao oficial competente para o protesto (art. 22).

Observe-se ainda que citada Lei n. 2.666, de 6-12-1955, dispondo sobre penhor de produtos agrícolas, introduziu inovações de relevo: a) em caso de dúvida quanto à identificação do produto empenhado em face de outros da mesma espécie existentes no local, o vínculo real incidirá sobre quantidade equivalente de bens da mesma natureza, de propriedade do devedor e em poder do estabelecimento que responderá como fiel depositário sob as penas da lei (art. 1º, § 1º); b) aplicam-se ao penhor constante deste artigo as disposições que regem o penhor rural, inclusive os atos de registro (art. 1º, § 2º); c) o benefício ou a transformação dos gêneros agrícolas, dados em penhor rural ou mercantil, não extinguem o vínculo real que se transfere para os produtos e subprodutos resultantes de tais operações (art. 2º); d) os frutos pendentes, em formação ou percebidos, de imóveis clausulados de inalienabilidade ou impenhorabilidade, poderão ser dados em penhor rural (art. 4º).

Do penhor pecuário — O penhor pecuário recai sobre os animais que se criam, para a indústria pastoril, agrícola ou de lacticínios. É tratado pelos arts. 1.444 a 1.446 do Código Civil de 2002.

Diz o art. 1.444 que: “Podem ser objeto de penhor os animais que integram a atividade pastoril, agrícola ou de lacticínios”.

O penhor pecuário recai sobre o gado em geral, devendo-se entender como tal o gado vacum, cavalar, muar, ovídeo e caprídeo.

Por interpretação do art. 1.442, V, conclui-se que o penhor pecuário não abrange os animais de serviço ordinário de estabelecimento agrícola, por serem acessórios de tais estabelecimentos, bem como por serem partes da natureza destes, sendo, pois, tais animais susceptíveis de penhor agrícola.

Portanto, todo e qualquer gado, que não os de serviços ordinários de estabelecimento agrícola, pode ser objeto do penhor pecuário. Essa modalidade de penhor exige cautela maior na sua contratação (por instrumento público ou particular), devendo-se, assim, especificar os animais empenhados com a maior precisão possível, indicando o lugar onde se encontram e o destino que têm, mencionando, de cada um a espécie, a denominação comum ou científica, raça, grau de mestiçagem, marca, sinal, nome, se tiver, e todos os característicos por que se distinguem⁶².

Por seu turno, estabelece o art. 1.445 do Código Civil de 2002: “O devedor não poderá alienar os animais empenhados sem prévio consentimento, por escrito, do credor. Parágrafo único. Quando o devedor pretende alienar o gado empenhado ou, por negligência, ameace prejudicar o credor, poderá este requerer se depositem os animais sob a guarda de terceiro, ou exigir que se lhe pague a dívida de imediato”.

A alienação do gado ou, ainda, de qualquer animal empenhado, somente será possível e legal se houver prévio e expresso consentimento do credor⁶³. Por óbvio, esse dispositivo visa a resguardar os direitos creditórios, pondo-os a coberto de vendas clandestinas. Ademais, os animais são bens de fácil remoção e, assim sendo, se a lei não vedasse a venda clandestina, o credor estaria constantemente ameaçado de contínuos prejuízos por devedores inescrupulosos⁶⁴.

Além de expressamente vedar a venda clandestina dos animais empenhados, o legislador, com evidente intuito de tornar mais eficaz e seguro o penhor pecuário, estabeleceu sanções para os casos em que o devedor pretenda vender os animais empenhados ou, ainda, negligencie no trato e guarda deles, pondo em risco a garantia do credor.

Caso alguma das hipóteses supracitadas ocorra, cabe ao credor optar pela remoção da garantia para as mãos de outro depositário⁶⁵ ou exigir o imediato pagamento da dívida, sendo certo que caberá ao credor provar a disposição de venda ou negligência do devedor, o que nem sempre é fácil.

Ademais, observe-se que o parágrafo único refere-se apenas à negligência, mas nada obsta que se aplique também aos outros casos em que, embora não haja negligência, se verifique culpa em qualquer das suas duas outras modalidades, ou seja, imperícia ou imprudência.

Finalmente diz o art. 1.446: “Os animais da mesma espécie, comprados para substituir os mortos, ficam sub-rogados no penhor. Parágrafo único. Presume-se a substituição prevista neste artigo, mas não terá eficácia contra terceiros, se não constar de menção adicional ao respectivo contrato, a qual deverá ser averbada”.

A substituição prevista neste artigo refere-se exclusivamente aos animais mortos. Portanto, não se estende aos animais alienados com autorização do credor, pois, com relação a estes, observar-se-á o que foi combinado entre as partes. Nesse sentido, presumem-se sub-rogados no penhor apenas os animais da mesma espécie comprados para substituir os mortos⁶⁶.

Tal substituição somente gera efeitos perante terceiros se elaborado instrumento aditivo ao contrato de penhor constando que os novos animais foram adquiridos para substituição dos mortos. Ainda, para que se obtenha efeito erga omnes, é necessário que referido aditivo seja averbado no Cartório de Registro de Imóveis competente, em complementação ao registro do contrato de penhor⁶⁷.

Em que pese o legislador tenha excluído a parte final da redação prevista na legislação extravagante em vigor supratranscrita, no que se refere às crias dos animais empenhados, entende-se que estas se incorporam ao penhor, garantindo, pois, o pagamento da dívida.

Excussão pignoratícia — Vencida a dívida, cabe ao credor promover-lhe a excussão, desde que o contrato não cogite da venda amigável, nem tenha sido autorizada pelo devedor essa forma de liquidação.

A excussão judicial promove-se de acordo com os arts. 22 e seguintes da Lei n. 492/37. Tais preceitos acham-se em pleno vigor, embora o Código de Processo Civil, posteriormente promulgado, tenha dito que segue a forma executiva a ação do credor pignoratício (art. 585, n. III). Começa com a citação do devedor para, no prazo de quarenta e oito horas, efetuar o pagamento ou depositar em juízo as coisas empenhadas. A petição inicial deve ser instruída com a cédula rural pignoratícia, se extraída esta, bem como com o seu instrumento de protesto. Se não extraída a cédula, a petição inicial deve ser acompanhada de uma via do contrato de penhor.

Se o devedor não paga, nem deposita em juízo as coisas empenhadas, poderão ser elas sequestradas por ordem do juiz, que determinará igualmente a prisão do responsável. O art. 23, § 4º, da Lei n. 492/37, rotula de preventiva essa prisão; mas evidente o erro de técnica, pois o legislador quis referir-se à prisão administrativa cominada ao depositário infiel⁶⁸. Dita prisão não pode ser decretada pela autoridade judiciária enquanto não se escoar o prazo de quarenta e oito horas assinado para pagamento da dívida ou exibição do objeto do penhor⁶⁹.

A defesa do devedor terá de ser apresentada no prazo de seis dias, a contar do depósito ou do sequestro (Lei n. 492/37, art. 25). Se relevante, recebê-la-á o juiz para discussão e prova (§ 2º); caso contrário, tendo-a por irrelevante, rejeitá-la-á desde logo e, julgando procedente o pedido, determinará a venda imediata das coisas empenhadas.

Essa venda não será sustada sob pretexto algum. Ainda que interposto recurso, não terá ele a virtude de suspender a alienação, que se realizará mediante simples alvará judicial.

Se a quantia apurada não bastar para integral satisfação do credor, poderá este prosseguir na excussão, penhorando outros bens pertencentes ao devedor. A excussão não se suspende pela falência ou morte do devedor, devendo prosseguir com o administrador judicial⁷⁰, ou os herdeiros, permitindo-se, outrossim, cumulação de dois contratos, desde que os pedidos não se mostrem contraditórios e se encontrem ligados entre si⁷¹.

Penhor de direitos e títulos de crédito — Passa o Código Civil, em seguida, a ocupar-se do penhor de direitos e títulos de crédito.

Contempla o Código Civil de 2002 o penhor de direitos e títulos de crédito nos arts. 1.451 a 1.460.

O novo Código Civil admite o penhor de direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis no art. 1.451, que diz: “Podem ser objeto de penhor direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis”. Assim, podem ser penhoradas, entre outros, ações negociadas em bolsa de valores ou no mercado futuro e títulos de crédito em geral.

A lei civil de 2002 admite o penhor não só de coisas corpóreas, mas também de direitos imateriais, a exemplo de ações das sociedades anônimas, patentes de invenções, direitos autorais e direitos de créditos, entre outros, sendo que “estes últimos constituem a mais importante modalidade de penhor de direito, por serem elementos de grande valia do patrimônio da pessoa de fácil transmissibilidade, de forma que o credor pode oferecer seu direito com garantia real de dívida que vier a contrair”⁷². “Note-se que não são os papéis em si, ou seja, a coisa material, que é dada em garantia; mas sim o direito que tais papéis representam”⁷³.

Direitos suscetíveis de cessão são os direitos alienáveis, respeitando-se, pois, o princípio de que somente bens alienáveis podem ser empenhados. Então, não só os direitos creditórios poderão ser objeto de penhor, mas também os direitos obrigacionais e os reais.

Com efeito, a lei permite que o credor pignoratício receba em garantia outro crédito que, inclusive, pode ser pignoratício ou hipotecário⁷⁴. Nesse sentido, Arnoldo Wald salienta que, “se o primeiro credor não recebe, na data oportuna, o pagamento do seu crédito, opta entre pedir a venda em hasta pública do crédito pignoratício ou hipotecário, que lhe foi dado em garantia, ou agir judicialmente contra o proprietário do referido bem, vendendo em hasta pública o bem dado em garantia ao seu devedor (que deu seu crédito em garantia ao credor). Apurado o preço, paga-se com o mesmo, devolvendo o que exceder ao seu devedor, que é o credor em relação ao proprietário do bem”⁷⁵ e 76.

O penhor deve ser constituído mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e Documentos (art. 1.452 do Cód. Civil de 2002).

O contrato de penhor é essencialmente formal, exigindo-se sua forma escrita. Já seu registro no Cartório de Registro de Títulos e Documentos é indispensável para que possa ser oposto a terceiros.

Na hipótese do penhor de direitos, a existência do contrato escrito é indispensável para que não se confunda o penhor com a cessão de direitos. No penhor, o titular do direito continua a ser dono, permanecendo como titular de direito da relação jurídica original, concedendo apenas direito real de garantia sobre os direitos para terceiros. Já na cessão, ocorre alienação do direito, alterando-se o titular da relação jurídica subjacente.

Por seu turno, o penhor de ações⁷⁷ deve ser celebrado por escrito, com a perfeita caracterização das ações oneradas, indicando, assim, a quantidade empenhada, o número de ordem, a espécie, a forma e a companhia emissora. Deve, ainda, referido contrato, para ter a eficácia desejada, ser averbado no livro de “Registro de Ações Nominativas”, no caso de ações nominativas, e ser averbado nos livros da instituição financeira responsável pelo sistema, no caso de ações escriturais⁷⁸.

A exemplo do penhor comum, a constituição do penhor de direitos implica a tradição dos documentos comprobatórios do direito das mãos do devedor para o credor⁷⁹. No entanto, na sistemática do Código Civil de 2002 (parágrafo único do art. 1.452), o legislador franqueou que tais documentos fiquem com o próprio devedor, desde que tenha este legítimo interesse em conservá-los, sem, contudo, que isso prejudique ou tire a eficácia do penhor efetivado.

Preceitua o art. 1.453 do Código Civil de 2002 que: “O penhor de crédito não tem eficácia senão quando notificado ao devedor; por notificado tem-se o devedor que, em instrumento público ou particular, declarar-se ciente da existência do penhor”.

A eficácia do penhor de créditos está condicionada à ciência do devedor de que os direitos de seu credor encontram-se caucionados⁸⁰. Nesse sentido, frise-se que a fria leitura da lei direciona à interpretação de que não se trata somente de eficácia em face de terceiros⁸¹, mas também intra partes.

Pontes de Miranda, entretanto, muito bem leciona que só “não há eficácia em relação ao devedor” (destaque nosso), pois, em suas palavras, o próprio “poder de notificar o devedor já é efeito da constituição do direito de penhor”⁸². Portanto, deve-se entender que se trata de ineficácia apenas quanto ao devedor.

O legislador, com efeito, deixa evidente a necessidade de se notificar o devedor original, para que o penhor tenha eficácia em relação a este⁸³. Com isso pretende-se, primordialmente, proteger o devedor original, que não pode ser constrangido a fazer constantes buscas em cartórios para certificar-se de que os créditos de seu credor não foram empenhados.

Assim, enquanto não notificado, o devedor pode, sem qualquer receio, pagar sua dívida ao credor original, garantindo-se a firmeza da quitação recebida, pois a ausência da notificação retira a eficácia, contra ele, de eventual contrato de penhor celebrado por seu credor.

O art. 1.454 estatui que “o credor pignoratício deve praticar os atos necessários à conservação e defesa do direito empenhado e cobrar os juros e mais prestações acessórias compreendidas na garantia”.

Em que pese o penhor de direitos ser uma modalidade especialíssima de penhor, obedece às normais gerais dessa figura jurídica. Assim, entregues os documentos comprobatórios do direito ao credor pignoratício, este exerce sobre eles a posse, com todas as suas consequências, podendo usar das ações possessórias e, também, das ações criminais, que no caso couberem, contra quem subtrair de seu poder a coisa empenhada. Se o autor da subtração for terceiro, o credor pignoratício agirá em nome do dono; por outro lado, se for este mesmo, agirá em seu próprio nome⁸⁴.

Não só pela defesa do bem empenhado se obriga o credor pignoratício. A ele compete também diligente administração dos créditos de seu devedor, razão pela qual deverá cobrar os juros e mais prestações acessórias compreendidas na garantia, incluindo eventuais multas, juros moratórios e correção monetária, em caso de atraso no pagamento pelo devedor original.

O credor pignoratício deverá cobrar o crédito empenhado assim que se tornar exigível. Se este for prestação pecuniária, depositará a importância recebida, de acordo com o devedor pignoratício, ou onde o juiz determinar. Se consistir na entrega da coisa, nesta o penhor sub-rogar-se-á. Se o crédito estiver vencido, o credor pignoratício poderá reter do valor recebido o que lhe é devido, devolvendo o restante ao devedor, ou excutir o bem que lhe foi entregue (art. 1.455 e parágrafo único do Cód. Civil de 2002).

O credor pignoratício deve defender os direitos do devedor pignoratício como se fosse seu procurador, praticando, enfim, todos os atos necessários para que o devedor pignoratício tenha seu crédito integralmente satisfeito.

Portanto, tão logo se torne exigível o crédito empenhado, o credor pignoratício deverá valer-se de todas as medidas necessárias para cobrá-lo do devedor, valendo-se, inclusive, de medidas judiciais, se for o caso. Lembre-se que compete ao credor pignoratício efetivar a cobrança não só do principal como também dos juros e demais encargos do crédito empenhado (art. 1.454 do Cód. Civil de 2002).

Se o crédito empenhado consistir numa prestação pecuniária, deverá ela ser depositada em instituição financeira de confiança de ambas as partes, ou, ainda, determinada pelo juiz, se assim se fizer necessário. Caso o depósito se efetive por intermédio de decisão judicial, qualquer movimentação na quantia depositada ficará, desde logo, vinculada à autorização do juiz. Por outro lado, se as partes (credor e devedor pignoratícios) acordarem em depositar as quantias recebidas em instituição financeira qualquer, não poderão livremente dispor da quantia enquanto não se tornar exigível o débito garantido pelo penhor. Contudo, em se tornando exigível tal débito, o credor pignoratício poderá reter, da quantia depositada, o que lhe é devido, restituindo o restante ao devedor.

Caso o credor pignoratício receba determinada prestação pecuniária, já estando vencida a dívida do devedor pignoratício, a retenção da quantia que lhe é devida poderá ser imediata, não sendo necessário qualquer depósito prévio. Já se a obrigação consistir na entrega da coisa, o penhor se sub-rogará nesta e, uma vez vencida a dívida garantida pelo penhor, poderá o credor excutir a coisa a ele entregue, observando-se, no mais, todas as disposições referentes ao penhor comum.

Se, porventura, tal crédito for objeto de vários penhores, o devedor deverá pagar apenas ao credor pignoratício que tenha direito de preferência em relação aos outros. O credor preferente, sendo notificado por qualquer um deles, responderá por perdas e danos, aos demais credores, se não tiver promovido, oportunamente, a cobrança (art. 1.456 do Cód. Civil de 2002).

O devedor pignoratício pode ofertar determinado crédito, como garantia, a mais de um credor, efetuando sucessivos penhores, que irão preferir-se entre si em razão da anterioridade dos registros (ou averbação, no caso das ações, por exemplo), bem como da efetiva notificação ao devedor.

Portanto, aquele credor preferente que não for diligente na cobrança do crédito empenhado responde por perdas e danos em face dos demais credores, desde que tenha sido previamente notificado por algum desses credores, notadamente no caso de sua negligência propiciar que o crédito ou direito do devedor pignoratício venha a perecer.

O art. 1.457 do Código Civil de 2002 trata da hipótese em que o titular do crédito empenhado só pode receber o pagamento com a anuência, por escrito, do credor pignoratício, caso em que o penhor se extinguirá.

Uma vez efetivado o penhor, o titular do crédito somente poderá receber de seu devedor caso obtenha expressa anuência do credor pignoratício, pois, em rigor, o pagamento deveria ser recebido pelo próprio credor pignoratício, como garantia de seu crédito em face do devedor pignoratício.

Assim, na hipótese de o credor pignoratício concordar com o recebimento do crédito empenhado pelo devedor pignoratício, tem-se como extinto o penhor, por renúncia do credor pignoratício ao penhor constituído. Saliente-se, novamente, que a renúncia ao penhor não implica a renúncia ao crédito, o qual subsiste independentemente da existência ou não de garantia ao seu adimplemento.

Por outro lado, na hipótese de o pagamento ser parcial, deve-se admitir a renúncia parcial do penhor, ficando, pois, o saldo restante vinculado ao penhor anteriormente instituído. Dessa forma, a dívida do devedor pignoratício continuará garantida, na sua integralidade, pelo pagamento que ainda não foi recebido pelo devedor pignoratício, perdendo, no entanto, o credor pignoratício a garantia representada pela parcela já paga diretamente ao devedor pignoratício, com sua anuência.

O penhor de título de crédito começa a ser tratado no art. 1.458 do Código Civil de 2002, que diz: “O penhor, que recai sobre título de crédito, constitui-se mediante instrumento público ou particular ou endosso pignoratício, com a tradição do título ao credor, regendo-se pelas Disposições Gerais deste Título e, no que couber, pela presente Seção”.

“O objeto do penhor de títulos de crédito é o próprio título em que se documenta o direito. O direito de crédito materializa-se ao incorporar-se no documento, sendo, portanto, seu objeto o documento representativo do crédito (coisa corpórea) e não os respectivos direitos (coisas incorpóreas), caso em que se teria, como vimos, o penhor de direitos”⁸⁵.

O penhor dos títulos de crédito constitui-se mediante instrumento público ou particular ou, ainda, por endosso pignoratício, exigindo-se a tradição do título ao credor, sendo certo que tais títulos podem ser nominativos da dívida pública ou títulos de créditos particulares, como notas promissórias, letras de câmbio e duplicatas.

Em se tratando de títulos nominativos da dívida da União, Estados e Municípios, exige-se o registro na repartição fiscal competente para que tenham eficácia contra terceiros, conforme estabelecido no art. 127, III, da Lei de Registros Públicos, dispensando-se, por outro lado, a tradição deles.

A tradição, no entanto, é imprescindível quando o penhor recair sobre títulos de crédito pessoal ao portador, uma vez que, se se tratar de título nominativo, a transferência opera-se por meio do endosso pignoratício. De qualquer forma, em ambas as hipóteses, mostra-se indispensável o registro do contrato no Registro de Títulos e Documentos para que se obtenha eficácia contra terceiros⁸⁶.

Ainda cuidando do penhor de títulos de crédito preceitua o art. 1.459 e seus incisos: “Ao credor, em penhor de título de crédito, compete o direito de: I — conservar a posse do título e recuperá-la de quem quer que o detenha; II — usar dos meios judiciais convenientes para assegurar os seus direitos, e os do credor do título empenhado; III — fazer intimar ao devedor do título que não pague ao seu credor, enquanto durar o penhor; IV — receber a importância consubstanciada no título e os respectivos juros, se exigíveis, restituindo o título ao devedor, quando este solver a obrigação”.

O penhor de títulos de crédito principia a ter efeito com a tradição do título ao credor, e provar-se-á, por escrito⁸⁷.

Quanto ao penhor do crédito real, pode o credor levar à praça os créditos dados em garantia ou executá-los, diretamente, para o seu pagamento (Dec. n. 24.778, art. 2º).

O devedor do título empenhado, tanto que receba a intimação do art. 1.460, ou se dê por ciente da caução, não poderá receber quitação do seu credor.

Aquele que, sendo credor num título de crédito, depois de o ter empenhado, quitar o devedor, ficará, por esse fato, obrigado a saldar imediatamente a dívida, em cuja garantia prestou o penhor; e o devedor que, ciente de estar empenhado o seu título de débito, aceitar quitação do credor, responderá solidariamente, com este, por perdas e danos ao devedor (parágrafo único do art. 1.460).

Quanto ao penhor das ações nominativas de sociedades anônimas, regula o assunto o art. 39 da Lei n. 6.404, de 15-12-1976, que assim dispõe: “O penhor ou caução de ações se constitui pela averbação do respectivo instrumento no livro de Registro de Ações Nominativas. § 1º O penhor da ação escritural se constitui pela averbação do respectivo instrumento nos livros da instituição financeira, a qual será anotada no extrato da conta de depósito fornecido ao acionista. § 2º Em qualquer caso, a companhia, ou a instituição financeira, tem o direito de exigir, para seu arquivo, um exemplar do instrumento de penhor”⁸⁸.

Por fim, cumpre atentar para o estatuído no Decreto-lei n. 3.182, de 9-4-1941, art. 3º, in fine, que comina pena de nulidade para o penhor ou caução de ações ou quotas de capital de bancos de depósito, em favor de pessoa física não brasileira. Idêntica disposição existe quanto às ações de companhias de seguros (Dec.-lei n. 2.063, de 7-3-1940, art. 13), e as ações de companhias aeronáuticas (Dec.-lei n. 32, de 18-11-1966).

Do penhor industrial e mercantil — O penhor industrial e mercantil não difere do penhor civil. É o penhor destinado a garantir obrigação oriunda de negócio jurídico empresarial. Distingue-se, portanto, do penhor civil pela natureza da obrigação garantida; se de natureza empresarial, o penhor é mercantil; se de natureza civil, o penhor é civil. Nessas condições, títulos de crédito podem garantir obrigação civil, como podem títulos civis garantir obrigação comercial⁸⁹.

O penhor industrial e mercantil tem larga aplicação no comércio e na indústria, sobretudo na vida bancária, de que representa poderoso auxiliar. À sua matéria ligam-se dois importantes institutos, sujeitos a regimes especiais: o dos armazéns gerais (Dec. n. 1.102, de 21-11-1903) e o dos estabelecimentos de empréstimos sobre penhores e montes de socorro (Dec. n. 24.427, de 19-6-1934). Este diploma, no art. 57, regulando as operações das caixas econômicas, inclui entre elas a caução de títulos da dívida pública e o penhor civil de joias, pedras preciosas, metais, moedas ou coisas, representados por cautelas, que podem ser nominativas e transferíveis por endosso, bem como ao portador (art. 61). Às casas de penhores até então existentes concedeu-se prazo para a sua liquidação (art. 79).

Como o civil, apresenta o penhor industrial e mercantil os mesmos característicos: a) essencialmente real, é negócio jurídico que tem por conteúdo a constituição de garantia específica sobre coisa móvel, ficando a coisa empenhada sujeita ao cumprimento da obrigação; b) somente se aperfeiçoa com a tradição da coisa, que se transfere assim ao credor. Mas, de acordo com decisão do Supremo Tribunal Federal, válido será igualmente penhor industrial e mercantil com a cláusula constituti, sem entrega real, efetiva, da coisa móvel dada em garantia⁹⁰; c) é contrato acessório da obrigação principal, que se destina a garantir; d) de natureza indivisível, submete o objeto dado em segurança à integral satisfação da obrigação (art. 1.447 do Cód. Civil de 2002)⁹¹.

Na forma do art. 1.449 do Código Civil de 2002, é exigido o consentimento escrito do credor para a alteração do bem empenhado, para mudança de sua situação e para a sua alienação, sendo que, nesta última hipótese, o devedor deverá substituí-lo por outro, da mesma natureza, que se sub-rogará no penhor⁹².

Só coisas móveis, suscetíveis de alienação, comportam penhor mercantil, sejam corpóreas, como mercadorias, produtos industriais, máquinas e aparelhos utilizados na indústria, sejam incorpóreas, como títulos de crédito, patentes de invenção e ações de sociedades anônimas.

Não poderão ser empenhados, entretanto, estabelecimentos comerciais e marcas de fábrica. Quanto aos primeiros, não se admite o penhor porque, como ensina Carvalho de Mendonça⁹³, os recursos integrais do devedor não devem ser absorvidos por um só credor, o que arruinaria o crédito comercial, em vez de auxiliá-lo. Além disso, admitido tal penhor, difícil se tornaria garantir terceiros de boa-fé, a menos que se observassem as cautelas comuns nos contratos pignoratícios, isto é, tradição efetiva do estabelecimento ao credor e posse ostensiva deste, a fim de revelar a real situação do devedor, evitando enganos ou fraudes a terceiros. O credor, em suma, teria de exercer o comércio. Sem observância dessas cautelas, conclui o eminente comercialista, impraticável seria o penhor de estabelecimento comercial. No tocante à marca de fábrica, por sua vez, inviável se mostra a constituição do direito real, visto tratar-se de coisa impenhorável.

O penhor industrial e mercantil não se acha sujeito a forma especial, mas deve constar de instrumento público ou particular, em que se mencionem os seguintes requisitos: a obrigação ou a dívida que o penhor se destina a assegurar, com indicação do respectivo quantum, ou sua estimação, a taxa de juros, se houver, o prazo fixado para o pagamento e a coisa dada em garantia, com todas as suas especificações (natureza, espécie, qualidade, quantidade, peso, medida etc.). Na falta dessa especialização o contrato não vale contra terceiros⁹⁴.

O contrato de penhor industrial e mercantil depende de registro no Cartório de Registro de Imóveis para valer contra terceiros (art. 1.448 do Cód. Civil de 2002)⁹⁵. A formalidade do registro é necessária, porém, para o penhor de produtos da suinocultura (Dec.-lei n. 1.625, de 23-9-1939, art. 10). Nesses e em outros casos em que o produto empenhado permanece em poder do devedor, imprescindível se torna o registro. A respeito da distinção entre penhor mercantil e penhor industrial, cumpre ter presente decisão do Supremo Tribunal Federal, em que se julgou: “Não é a denominação que vale, mas o destino, as condições, o conteúdo do ato. Pouco importa que se denomine penhor mercantil o contrato se de seus próprios termos e do uso dos objetos empenhados se verifica que se trata de penhor industrial. Este não valerá se não registrado”⁹⁶.

Finalmente, tem o credor o direito de verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as pessoalmente ou por pessoa por ele, credor, indicada (art. 1.450 do Cód. Civil de 2002).

Do penhor de veículos — Está disciplinado pelo Decreto-lei n. 413/69 e pelo Código Civil de 2002, arts. 1.461 a 1.466.

Preceitua o art. 1.461 do Código Civil: “Podem ser objeto de penhor os veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução”.

O penhor de veículo é aquele que recai sobre veículo automotor: 1) de passageiros: a) coletivos (ônibus, lotações, táxis etc.); b) particulares (carros e utilitários de passeio); ou 2) de carga (caminhões de grande ou pequeno porte).

O art. 1.462 prevê o registro do penhor no Cartório de Títulos e Documentos, dando a ele efeito erga omnes, oponível contra terceiro, dando publicidade ao ato, nos termos do art. 129, item 7º, da Lei n. 6.015/73. Permite também que o penhor seja feito por instrumento público ou particular, determinando sua anotação no certificado de propriedade.

Como ocorre em outros penhores especiais, prometendo pagar em dinheiro a dívida garantida com o penhor, poderá o devedor emitir cédula de crédito, na forma e para os fins que a lei especial determinar (parágrafo único do art. 1.462 do Cód. Civil de 2002).

O art. 1.463 obriga que o veículo dado em penhor seja segurado contra os eventos nele enumerados.

Os veículos, em regra, estão sujeitos a um alto índice de sinistralidade, seja em razão dos alarmantes índices de criminalidade, seja pelo fato de sua característica peculiar de mobilidade os expor a constantes sinistros, notadamente no que se refere a avarias.

Dessa forma, a contratação de seguro com cobertura contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros é um verdadeiro pré-requisito para que se efetive o penhor sobre o veículo em questão.

Tal condição, aliás, é essencial para que a garantia do penhor de veículos tenha maior firmeza, pois, na hipótese de furto, avaria ou perecimento do veículo, o penhor sub-rogar-se-á na indenização paga pela seguradora, conforme disciplinado no art. 1.425, § 1º, do Código Civil.

Por força do art. 1.464 tem o credor o direito, a qualquer tempo, de examinar a coisa empenhada, exame que pode ser feito pessoalmente ou por mandatário.

O direito de vistoria do veículo empenhado relaciona-se com o fato de o bem permanecer na posse do proprietário (art. 1.431, parágrafo único).

Assim, a inspeção do credor pignoratício se faz importante para verificar o estado de conservação do veículo, bem como o trato e a manutenção empregados pelo proprietário, evitando-se o perecimento ou a excessiva depreciação do bem.

Trata o art. 1.465 do Código do vencimento antecipado do crédito pignoratício, que ocorre se o devedor vender ou mudar o veículo empenhado sem dar conhecimento ao titular do crédito pignoratício.

Finalmente preceitua o art. 1.466 que: “O penhor de veículos só se pode convencionar pelo prazo máximo de dois anos, prorrogável até o limite de igual tempo, averbada a prorrogação à margem do registro respectivo”.

Estabelece o dispositivo prazo de duração do penhor de veículos, sua prorrogação e consequente averbação, à margem do respectivo registro.

A exemplo do que ocorre no penhor rural, limita-se, por opção do legislador, o prazo máximo do penhor de veículos, que deve ser de dois anos, podendo-se renovar esse mesmo período por uma única vez. Dessa forma, o prazo máximo pelo qual um veículo pode ser onerado por um mesmo penhor é de quatro anos, devendo-se, para criar efeitos em face de terceiros, averbar a eventual prorrogação do prazo à margem do registro do penhor⁹⁷.

Extinção do penhor — Resolve-se o penhor: I — extinguindo-se a obrigação; II — perecendo a coisa; III — renunciando o credor; IV — confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa; V — dando-se a adjudicação judicial, a remição, ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada (art. 1.436 do Cód. Civil de 2002).

Em primeiro lugar, resolve-se o penhor extinguindo-se a obrigação. Efetivamente, o direito real constitui acessório, cuja sorte se acha ligada à da obrigação principal. Extinta esta pelo pagamento, ou por outro meio extintivo, desaparece o penhor. Não se concebe sobrevivência de garantia sem a da obrigação garantida.

Em qualquer hipótese, para que o pagamento acarrete resolução do penhor urge seja integral. Uma só parcela que falte para completá-lo, embora insignificante, e a garantia remanesce integralmente.

Em segundo lugar, resolve-se o penhor, perecendo a coisa (art. 1.436, n. II). A garantia incide sobre coisa certa e determinada. Não se compreende direito real sem objeto, que, pelo seu valor intrínseco, assegure o pagamento da obrigação principal. Nessas condições, se a coisa perece, extingue-se o penhor, por falta de objeto, tornando-se-lhe impossível a execução. O mesmo acontece na hipótese em que a coisa dada em garantia não chega a existir. Em ambos os casos, revela-se inviável o exercício do jus distrahendi, isto é, o direito do credor de pagar-se pelo produto da coisa, preferentemente a qualquer outro⁹⁸.

Mas, para que o perecimento da coisa implique resolução do penhor preciso é seja completo. Se apenas parcial sua destruição, subsiste o direito real de garantia quanto à fração que logra sobreviver. Trata-se de natural decorrência do princípio da indivisibilidade, imanente aos direitos reais de garantia.

Pode acontecer, entretanto, que o objeto do penhor se encontre no seguro. Nesse caso, transporta-se o jus pignoris para a indenização paga pela companhia seguradora, ou por terceira pessoa, culpada pelo perecimento da coisa. Em ambas as hipóteses, por exceção, o perecimento do objeto da garantia não extingue o direito⁹⁹.

Impõe-se a mesma consequência no caso de desapropriação da coisa empenhada, e no preço pago pelo expropriante sub-rogar-se-ão todos os ônus que recaiam sobre o bem expropriado (Dec.-lei n. 3.365, de 21-6-1941, art. 31).

Tenha-se presente, no entanto, que o perecimento da coisa empenhada não induz extinção da obrigação principal. O penhor é apenas acessório. Extinto pela destruição do objeto que lhe servia de suporte, perdura a responsabilidade do devedor, embora com caráter pessoal e não mais real.

Em terceiro lugar, resolve-se o penhor pela renúncia do credor (art. 1.436, n. III). O credor pode, evidentemente, abrir mão da garantia real outorgada. Mas só se admite tal desistência se civilmente capaz o renunciante, isto é, se tiver a livre disposição de seus bens, exigindo-se ainda que o ato de renúncia se externe de modo válido em direito, por escrito devidamente formalizado, ou por termo nos autos.

A renúncia pode resultar de ato inter vivos ou causa mortis (renúncia expressa). Mas existe igualmente renúncia tácita. Em três casos presume a lei tácita renúncia do credor. Contempla-os o § 1º do art. 1.436 do Código Civil de 2002: “Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia”.

Observe-se, contudo, que a renúncia do penhor por parte do credor não extingue a dívida, mas a desta importa renúncia daquele. O Código Civil de 2002, no art. 387, é expresso: “a restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real, mas não a extinção da dívida”.

Em quarto lugar, extingue-se o penhor confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e dono da coisa (art. 1.436, n. IV). No art. 381 depara-se idêntico princípio: “extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor”.

Efetivamente, se a coisa empenhada passa a pertencer ao credor, por aquisição inter vivos ou por herança, desaparece o penhor, que tem como pressuposto necessário a propriedade de outrem, que não a do credor, sobre a coisa dada em garantia. Entretanto, se a confusão se opera tão somente quanto a uma parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto (Cód. Civil, § 2º do art. 1.436).

Finalmente, em último lugar, extingue-se o penhor dando-se adjudicação judicial, remição ou venda do penhor, autorizada pelo credor. Na antiga Lei de Falências (ora revogada pela Lei n. 11.101, de 9-2-2005), em seus arts. 120, § 2º, e 125, § 4º, encontravam-se também disposições relativas ao direito de mandar vender a coisa empenhada e à retenção do produto da venda pelo administrador judicial até regular habilitação do credor¹⁰⁰.

Eis aí as causas legais de extinção do penhor. Mas a enumeração do legislador é simplesmente exemplificativa. Outras causas apontam-se ainda como resolução da propriedade da pessoa que constitui a garantia, reivindicação da coisa empenhada julgada procedente, nulidade de obrigação principal, prescrição desta e remição da dívida.

1 Digesto, Liv. 50, Tít. 16, Frag. 238, § 2º.

2 Clóvis, Código Civil, 3/338.

3 M. Chauveau, “Classification Nouvelle des Droits Réels et Personnels”, em Revue Critique de Législation et de Jurisprudence, 51/539; Gino Gorla, Le Garanzie Reali dell’Obbligazione, pág. 84.

4 Direitos Reaes de Garantia — Penhor, Antichrese e Hypoteca, São Paulo, Livraria Acadêmica, 1933, pág. 141.

5 Istituzioni di Diritto Civile, 6/551.

6 Revista dos Tribunais, 149/252.

7 Revista dos Tribunais, 136/253-167/672-523/272; Revista Forense, 210/197; Revista Trimestral de Jurisprudência, 74/492-33/554.

8 Arquivo Judiciário, 84/80.

9 Instituições de Direito Civil, 2/484.

10 “Ação de depósito. Carece da ação de depósito, por falta de interesse processual, aquele que a propõe com fundamento em contratos de penhor mercantil e depósito inexistentes, por constituídos às margens das disposições legais dos arts. 768 e 1.266 do CC (de 1916) e, 200, 271 e 274 do Código Comercial, uma vez permanecendo a posse do bem dado em garantia da dívida com o devedor a título de depositário, pois é da essência de ambos os ajustes a tradição da coisa ao credor” (Revista dos Tribunais, 641/167).

11 Revista dos Tribunais, 178/259; Revista Forense, 135/69.

12 Revista dos Tribunais, 171/295.

13 Revista dos Tribunais, 136/253.

14 O Decreto estadual n. 12.561, de 21-2-1942, concede isenção de custas, selos, emolumentos etc., nos contratos de penhor celebrados com o Banco do Estado por pequenos agricultores.

15 Revista Forense, 92/152; Revista dos Tribunais, 165/635.

16 Revista dos Tribunais, 132/101.

17 Revista Forense, 101/72-109/51; Revista dos Tribunais, 133/318-139/645-161/849-222/560.

18 Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro; Direito das Coisas, São Paulo, Saraiva, 2006, v. 5, págs. 521-522.

19 “Extravio da garantia. Cláusula limitativa da responsabilidade. O contrato de penhor, acessório ao contrato de mútuo, extinguindo-se na espécie pelo implemento da prestação do mutuário, não subsistindo a cláusula limitativa da responsabilidade do credor, de sorte que o extravio do bem empenhado, no período em que o credor pignoratício detinha o bem na qualidade de simples depositário, impõe a indenização ampla determinada pelo art. 774, IV, CC/1916” (STJ, REsp 83.717/MG, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, v. u., j. 12-12-1996, RTDCiv, 1/165).

“Perda da coisa empenhada. Culpa do credor inocorrente. Compensação. Inadmissibilidade. É inviável a pretensão à compensação por sacas de café dadas em garantia pignoratícia que desapareceram de armazém onde estavam depositadas, uma vez caracterizada a ausência de culpa do credor por não haver efetiva transferência do objeto. Bens empenhados que na espécie continuam em poder do devedor por força da cláusula constituti (CC/1916, art. 769; CC, art. 1.431 par. ún.)” (JTACivSP, 158/132; in Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil anotado, 2. ed. rev. e ampl., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, pág. 676).

20 Revista dos Tribunais, 164/174-170/260-176/227.

21 Revista dos Tribunais, 162/136.

22 Comentários ao Novo Código Civil, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. XVI, p. 783.

23 Alexandre Dumas, Ascânio.

24 A propósito da interpretação do inciso I do art. 776 do Código Civil de 1916, decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que simples ocupação de cômodo, com móveis do hóspede, traduz também hospedagem, dando lugar, em favor do locador, ao penhor legal sobre ditos bens (Revista dos Tribunais, 153/253). Por outro lado, porém, não se reconheceu penhor legal a favor de credor por consertos efetuados num veículo (Revista dos Tribunais, 238/401).

25 Revista dos Tribunais, 37/559-84/278; Arquivo Judiciário, 32/261; Mário Guimarães, Estudos de Direito Civil, pág. 144.

26 “Homologação do penhor legal. Dívida decorrente de contrato de locação. Sentença. Nulidade. Cerceamento de defesa. Ex vi do § 2º do art. 249 do CPC, não se decreta a nulidade de ato processual se a decisão meritória for benéfica àquele que a argui. Se os elementos dos autos forem suficientes à convicção do magistrado, dispensável a audiência de instrução e julgamento, sem que tal implique cerceamento de defesa. Atribuindo a lei civil (art. 776 do CC [de 1916]) faculdade ao locador, credor de dívida locatícia, de reter bens que guarnecem o interior de imóvel objeto da locação, como garantia ao pagamento do débito, não há que tachar de ilícita qualquer conduta da parte, nesse sentido, nem, tampouco, há que obrigar o credor a aceitar o parcelamento da dívida, na forma pretendida pelo devedor. Impõe-se a homologação do penhor legal que satisfaz os requisitos legais, previsto no art. 776 do CC (de 1916) e arts. 874 e seguintes do CPC” (TAMG, Apelação Cível 299.317-7, 1ª Câm. Cível, Rel. Juiz Silas Vieira, j. 14-3-2000).

27 Direito das Coisas, 2/68.

28 “Medida Cautelar. Penhor legal. Homologação. Contrato. O penhor por alugueres ou rendas, tomado sobre máquinas que guarnecem o prédio rural, para ser homologado como acessório, tem como seu principal, obrigatoriamente, um contrato de locação ou de arrendamento, escrito, ou por alguma outra forma, suficientemente provado” (TAMG, Apelação 232.056-3, 1ª Câm. Cív., Rel. Juiz Herondes de Andrade, j. 18-3-1997).

29 Ocorrendo hipótese de penhor legal, o credor que deixar de requerer-lhe a homologação, nos termos da lei civil, cometerá esbulho, desde que não restitua o objeto apreendido (Revista dos Tribunais, 366/455).

30 Código Civil, 3/353.

31 Digesto, Liv. 6º, Tít. 1º, Frag. 44.

32 Baudry-Lacantinerie, Précis de Droit Civil, 2/710.

33 Projeto do Código Civil Brasileiro, Trabalhos da Comissão Especial da Câmara dos Deputados, 5/291.

34 Sobre matéria: 1) Lei n. 492/37, que regula o penhor rural e cédula pignoratícia; 2) Decreto-lei n. 2.612/40, que dispõe sobre o registro do penhor rural; 3) Decreto-lei n. 1.003/38, que dispõe sobre o penhor agrícola e dá outras providências; 4) Lei n. 2.666/55, que dispõe sobre o penhor de produtos agrícolas; 5) Decreto n. 58.380/66, que aprova o regulamento que institucionaliza o crédito rural; 6) Decreto-lei n. 167/67, que regula os títulos de crédito rural e dá outras providências; 7) Decreto n. 62.141/68, que dispõe sobre modalidades de garantias instituídas pelo Decreto-lei n. 167/67; e 8) Lei n. 8.929/94, que institui a cédula de produto rural (pesquisa realizada pelo advogado Dr. Luciano Mollica).

35 Clóvis Beviláqua, Direito das Coisas, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, vol. II, pág. 78.

36 A obrigação principal deve necessariamente estar voltada à atividade rural, daí nossos tribunais, em mais de uma oportunidade, já terem declarado nulos contratos de penhor rural que visavam garantir dívidas não agrárias. A esse respeito, vide o REsp 35.109-5/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 3-9-1996.

37 Dicionário jurídico, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1994, pág. 572.

38 Código Civil Comentado, coord. Álvaro Villaça, São Paulo, Atlas, v. XIV, 2003, pág. 178-179.

39 Em que pese a redação da lei deixar dúvidas, deve-se entender o contrato de penhor rural como perfeito e acabado, entre as partes, com a sua regular assinatura, servindo o registro no competente Registro de Imóveis para dar publicidade ao penhor, possibilitando o exercício do direito de sequela, dando lhe, pois, eficácia erga omnes. Dessa forma, inadimplido o devedor com uma obrigação garantida pelo penhor não registrado, parece razoável que o credor pignoratício possa executar sua garantia, des-

de que o bem continue na propriedade do devedor, não tendo, pois, sido alienado a terceiro de boa-fé ou, ainda, onerado em favor de terceiro, que diligentemente levou seu contrato a registro. Nesta última hipótese, o segundo credor pignoratício, com contrato registrado, irá preferir ao primeiro credor na satisfação de seu crédito. Ademais, em que pese a doutrina, em regra, não enfrentar, diretamente, a questão da eficácia intra partes, qualquer temática acerca do registro sempre vem relacionada à eficácia contra terceiros. A esse respeito, veja: José Lopes de Oliveira, Curso de Direito Civil: Direito das Coisas, São Paulo, Sugestões Literárias, vol. 4, pág. 271. Ao tratar do assunto de forma direta, Pontes de Miranda sustenta que “não há penhor agrícola ou pecuário antes do registro: somente do registro pode resultar a relação jurídica real. Antes, a escritura, pública ou particular, contém o acordo de constituição, pessoalmente vinculativo; mas se ocorre o registro de outro acordo, ainda posterior, aquele foi prejudicado pela transcrição” (destaque nosso) (Tratado de Direito Privado; Parte Especial, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1983, pág. 421).

40 Vide art. 167, I, alínea 15, combinado com o art. 178, n. I, da Lei n. 6.015/73 (Lei de Registros Públicos). Vide, ainda, Revista dos Tribunais, 224/296 e 253/236. Pesquisa realizada pelo advogado Dr. Luciano Mollica.

41 O Código Civil de 1916, em seu art. 771, obrigava que o instrumento particular fosse firmado em duas vias. O novo Código, por sua vez, é omisso a esse respeito. No entanto, parece razoável que cada interessado tenha consigo prova da constituição do ônus real para exercer seus direitos: o credor, para excutir; o devedor, para resgatar.

42 A esse respeito, vide o art. 176 da Lei n. 6.015/73 (Lei de Registros Públicos).

43 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, 13. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, t. IV, pág. 240.

44 O parágrafo único do art. 11 da Lei n. 492/37 prevê que, “como o agrícola, o penhor pecuário independe de outorga uxória”.

45 Pela dispensa da citação da mulher na execução do penhor rural, vide: Revista dos Tribunais, 259/540. Em sentido contrário, Revista dos Tribunais, 322/606.

46 Camillo Nogueira da Gama, Penhor Rural, São Paulo, Saraiva & Cia., 1942, pág. 155.

47 Orlando Gomes, Direitos Reais, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, t. II, pág. 531.

48 “Não seria um título comum, fundado no crédito pessoal do devedor, porém subordinado a um penhor de bens agrícolas ou de animais, o que lhe empresta sustentação real, tanto mais eficaz quanto mais vivas as providências recuperatórias do penhor, em caso de desvio ou mesmo de simples tentativa de alienação” (Caio Mário da Silva Pereira, ob. cit., pág. 242).

49 Deve-se ler “registro” no lugar de transcrição.

50 Silvio Rodrigues, Direito Civil, 16. ed., São Paulo, Saraiva, 1987, v. IV, pág. 357.

51 Camillo Nogueira da Gama, ob. cit., pág. 78.

52 Revista dos Tribunais, 164/281.

53 Camillo Nogueira da Gama, ob. cit., pág. 73.

54 Camillo Nogueira da Gama, ob. cit., pág. 73.

55 Note que o legislador se esqueceu de inserir, ao final da redação do caput deste artigo, o termo “agrícola”, o que daria, indubitavelmente, maior clareza e precisão ao dispositivo.

56 Clóvis Beviláqua, Direito das Coisas, cit., pág. 82.

57 Revista dos Tribunais, 164/281.

58 Por isso, não é necessária citação da mulher do devedor na excussão do penhor pecuário (Revista dos Tribunais, 259/540). Em contrário, mesma Revista, 322/606.

59 Revista Forense, 129/123.

60 Pratica ato ilícito aquele que, maliciosamente, adquire gado empenhado, devendo ser coagido a ressarcir o dano causado ao credor (Revista Forense, 170/262; Revista dos Tribunais, 253/236).

61 Este foi o sábio questionamento colocado por Camillo Nogueira da Gama ao defender a pertinência do dispositivo legal inserido na Lei n. 492/37 (ob. cit., pág. 142).

62 Camillo Nogueira da Gama ressalta que “nem sempre é fácil uma descrição completa, mormente em se tratando, por exemplo, de grandes rebanhos bovinos de engorda, das mais variadas cores e sinais. Em tais condições, é indispensável, pelo menos indicação provável das idades, procedência, marca, raça, porte ou caixa de engorda, localização atual” (ob. cit., pág. 151).

63 Revista dos Tribunais, 253/236.

64 Camillo Nogueira da Gama, ob. cit., pág. 156.

65 A lei não especifica quem seria esse depositário, pressupondo, portanto, uma escolha ou nomeação livre do juiz, cabendo ao credor, se assim lhe convier, indicar, para apreciação daquele, terceiros capazes de assumir tal incumbência de forma satisfatória. Frise-se, também, que, em se tratando de penhor pecuário, atividade de caráter especializado, a exigir conhecimentos técnicos e práticos no trato dos animais, o novo depositário deve ser escolhido sob o prisma dessa peculiaridade, dentre as pessoas moral e profissionalmente capazes.

66 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, cit., pág. 1248.

67 Logicamente não será possível averbar o aditamento caso não tenha sido levado a registro o instrumento de penhor. Aliás, se o instrumento de penhor não estiver registrado, não há que se falar em efeito contra terceiros. A esse respeito, vide Revista Forense, 129/123.

68 Revista dos Tribunais, 164/38.

69 Revista dos Tribunais, 191/765-224/296-258/211.

70 Revista dos Tribunais, 142/585-144/619.

71 Revista dos Tribunais, 190/765.

72 Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas, 17. ed., São Paulo, Saraiva, 2002, v. 4, pág. 444.

73 Silvio Rodrigues, ob. cit., pág. 361.

74 A esse respeito, o art. 1º do Decreto n. 24.778/34 disciplina o seguinte: “podem ser objeto de penhor os créditos garantidos por hipoteca ou penhor, os quais, para esse efeito, considerar-se-ão coisa móvel”.

75 Arnoldo Wald, Direito das Coisas, 10. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, pág. 232.

76 O citado Decreto n. 24.778/34, em seu 2º artigo, disciplina o seguinte: “o credor pignoratício poderá levar à praça os créditos dados em garantia, ou executá-los diretamente para seu pagamento”.

77 José Edwaldo Tavares Borba salienta que a “constituição de uma caução de ações não retira ao caucionante a sua condição de acionista. Dentro dessa linha de raciocínio, determinou o art. 113 (da Lei n. 6.404/76) que o acionista cujas ações forem apenhadas não perde o direito de voto, ressalvadas as limitações que forem fixadas no instrumento de penhor. Semelhante tratamento deve ser conferido à questão dos dividendos, com qualquer outro direito fundado na qualidade de sócio” (observação nossa). Mais adiante, o mesmo complementa: “convém lembrar que as bonificações, por terem natureza de acessão e não de rendimento, integram a caução” (Direito Societário, 7. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2001, pág. 233-234). Ainda, no que se refere ao direito de voto do devedor pignoratício, observe-se que Clóvis Beviláqua sustenta ser “lícito estabelecer, no instrumento ou escritura da caução ou penhor, que o dono das ações não poderá, sem consentimento do credor caucionado ou pignoratício, votar em certas deliberações” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, cit., pág. 1253). Pesquisa feita pelo advogado Dr. Luciano Mollica.

78 Veja, também, o art. 39 da Lei n. 6.404/76 (Lei das S/A).

79 As ações nominativas e escriturais, únicas existentes de acordo com a atual legislação brasileira, têm a titularidade apoiada em registros a tanto destinados, razão pela qual não é necessária a tradição de qualquer documento representativo do direito do devedor pignoratício, bastando a correta averbação do contrato de penhor para que a garantia se torne efetiva, cumprindo-se todas formalidades exigidas por lei.

80 No caso do penhor de ações, faz as vezes do devedor a própria companhia, razão por que a correta averbação do contrato de penhor nos livros destinados a este fim parece ser suficiente para suprir a necessidade da notificação de que fala a lei, tornando eficaz o penhor constituído.

81 No caso do contrato de penhor de créditos, o devedor, em regra, não é parte, devendo ser notificado, posteriormente, para que o penhor se efetive. Dessa forma, o registro do contrato de penhor no Registro de Títulos e Documentos dá publicidade ao ato em face de terceiros, mas a eficácia do penhor permanecerá condicionada à notificação do devedor original, que é figura importantíssima nessa espécie de penhor.

82 Pontes de Miranda, ob. cit., pág. 409.

83 Maria Helena Diniz, no entanto, não faz tal distinção, asseverando que “o penhor de crédito não tem eficácia senão quando notificado ao devedor” (ob. cit., pág. 445).

84 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, cit., pág. 1252.

85 Maria Helena Diniz, ob. cit., pág. 445.

86 Maria Helena Diniz, ob. cit., pág. 446.

87 “Duplicata. Nulidade. Posse. Lei n. 5.474/68. Endosso-caução. Duplicata. Operação financeira de desconto de duplicatas vinculadas a contrato de abertura de crédito com caução dos títulos. Configuração de endosso-caução ou pignoratício, em que há transferência da posse jurídica das cártulas, passando o portador de boa-fé a exercer os direitos nelas contidos em nome próprio. Legitimidade do apontamento a protesto de cártulas das quais validamente se apropriou o endossatário, em razão do inadimplemento da obrigação garantida, como forma de assegurar o direito de regresso contra a

sacadora e o endossante. Art. 13, §§ 1º e 4º, da Lei n. 5.474/68. Pagamento irregular à endossante, que não mais detinha a posse dos títulos, transferidos por endosso translativo ao banco. Falta de comunicação ao endossatário da quitação das duplicatas. Legitimidade da conduta do portador de boa-fé dos títulos, que afasta a postulação indenizatória. Descabimento da pretensão ao reconhecimento da nulidade das duplicatas. Sentença mantida. Recurso Improvido” (1º TACSP, Apelação Cível 871.285-4, 10ª Câm., Rel. Juiz João Camilo de Almeida Prado Costa, j. 26-10-2004).

88 Os títulos ao portador foram suprimidos do direito positivo brasileiro pela Lei n. 8.021/90.

89 Carvalho de Mendonça, Tratado de Direito Comercial, vol. 6º, 2ª parte, n. 1.260.

90 Revista dos Tribunais, 152/777. Em contrário, Carvalho de Mendonça, ob. cit., 6/619.

91 “Penhor mercantil. Mercadoria entregue a terceiro. Responsabilidade do credor pignoratício pela perda da mercadoria, não relevando tenha havido aquiescência do devedor na entrega do bem a terceiro para guarda. Subsiste responsável o credor, equiparado ao depositário” (STJ, REsp 86.334/SP, 3ª T., Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 19-3-1998).

“Depósito. Penhor mercantil. Bens localizados no estabelecimento industrial e não em poder do depositário. Inexistência de elementos no negócio jurídico que autorizem a tipificação de um penhor mercantil. Carência decretada. Recurso provido para este fim” (1º TACSP, Proc. 446782-2/00, proc. princ. Apelação Cível, Limeira, 7ª Câm., Rel. Juiz Silvio Venosa, v. u.).

92 “Habeas Corpus. Prisão Civil. Penhor mercantil. Depósito. Bens fungíveis. I — O entendimento firmado no STJ é o de que, no penhor de bens fungíveis, o depositário não fica sujeito à prisão civil, imprópria na disciplina aplicável à espécie, que é a mesma do mútuo (CC, art. 1.280, correspondente ao art. 645 do CC de 2002). II — Concessão de ordem, para afastar a ordem prisional” (STJ, HC 28.187-DF, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 16-9-2003, DJ, 20-10-2003, n. 277).

93 Ob. cit., vol. 6º, n. 1.272.

94 Revista dos Tribunais, 115/579.

95 “Penhor mercantil. Validade do contrato perante terceiros que depende da discriminação do débito, com a sua quantia certa, do termo de vencimento, da taxa de juros, se houver, e da especificação do objeto em garantia, de modo a distingui-lo dos seus congêneres” (Revista dos Tribunais, 795/737).

96 Revista Forense, 128/103.

97 O art. 128 da Lei de Registros Públicos disciplina que: “À margem dos respectivos registros, serão averbadas quaisquer ocorrências que os alterem, quer em relação às obrigações, quer em atinência às pessoas que nos atos figurem, inclusive quanto à prorrogação dos prazos”.

98 Arquivo Judiciário, 61/137.

99 Revista Forense, 79/123.

100 “Execução por título extrajudicial. Cédula de crédito bancário garantida por instrumento de constituição de garantia e outras avenças (caução de títulos). Concordata preventiva da executada. Descabimento da suspensão da execução. Hipótese em que o crédito em que se funda a execução goza de privilégio especial, que recai sobre os títulos caucionados, nos termos do art. 792, IV, do Código Civil de 1916, vigente à época da constituição da garantia. Concordata atinge somente créditos quirografários. Art. 147 da Lei das Falências. Agravo de Instrumento provido” (1º TACSP, AgI 1.213.186-5, 12ª Câm., Rel. Juiz Paulo Razuk, j. 10-2-2004).

DA ANTICRESE

DEFINIÇÃO E HISTÓRIA. NATUREZA JURÍDICA. DIFERENÇA COM O PENHOR E A HIPOTECA. CONTEÚDO. MODO DE CONSTITUIÇÃO. OBJETO DA ANTICRESE. DIREITOS DO CREDOR ANTICRÉTICO. OBRIGAÇÕES DO CREDOR ANTICRÉTICO. OBRIGAÇÕES E DIREITOS DO DEVEDOR ANTICRÉTICO. EXTINÇÃO DA ANTICRESE. DISPOSIÇÃO PROCESSUAL.

Definição e história — A palavra anticrese é originária do grego antichresis, formada de anti (contra) e chresis (uso). Etimologicamente, portanto, anticrese significa uso contrário, uso recíproco, uso da soma que tem o devedor, contra o uso dos frutos ou dos rendimentos, que tem o credor anticrético¹.

Esse direito real de garantia, considerado por Julien Bonnecase² como uma espécie de parente pobre entre os direitos reais, conceitua-se como a entrega de coisa frugífera ao credor, que fica autorizado a retê-la consigo e a auferir-lhe os frutos, enquanto não resgatada a dívida. Tem, pois, como pressupostos o crédito, em favor de quem se constitui a anticrese, e a tradição do imóvel do devedor, ou de um terceiro, para a sua fruição pelo credor.

Como adverte Clóvis³, esse o conceito da anticrese em nosso direito. Completa-se assim sua evolução, processada através de longos séculos. Realmente, eruditas investigações históricas encontram o contrato anticrético na antiga legislação egípcia.

O direito romano, como o direito grego, que o precedera, não conhecia a anticrese como entidade autônoma, mas como parte integrante do penhor e da hipoteca. Quando a coisa empenhada produzia frutos, permitido era estipular que pertencessem ao credor, que os percebia em lugar dos juros. Ocorria então o que se denominava pacto adjeto de anticrese⁴.

O direito germânico não desconheceu também a existência da anticrese, reputando-a como direito de garantia com posse e gozo da coisa pelo credor. Mas hostilizou-a o direito canônico, nela deparando simples disfarce da usura, visto contradizer o princípio da gratuidade do mútuo. Essa mesma reprovação encontra-se no antigo direito português, que colocava a anticrese entre os contratos usurários, tolerando-a exclusivamente entre o senhorio direto e o enfiteuta.

Nos tempos modernos, na história do pacto anticrético, deparam--se duas fases simultâneas, mas que se não contradizem inteiramente. De um lado, em primeiro lugar, reclama-se-lhe a supressão, por ser considerada forma creditória extremamente rudimentar; de outro, em segundo lugar, obtém ele caráter autônomo, alcançando assim sua definitiva regulamentação legal. Em verdade, porém, de muitas legislações, como o Código Civil português e o Código Civil holandês, a anticrese veio a desaparecer. Na maioria, ela figura ainda, mas sem a extensão e a importância que desfruta no direito inglês⁵.

Vários inconvenientes lobrigam-se realmente nesse instituto que surgiu em nosso direito positivo com a Lei n. 1.237, de 24-9-1864 (art. 6º), conseguindo sobreviver até hoje. Assim, ele retira do devedor a posse e gozo do imóvel, transferindo-os para o credor. Além disso, não proporciona ao crédito a necessária elasticidade, pois exaure-se com a garantia de uma única dívida, já que a coisa anticrética vem a ser transferida ao credor, o que não acontece com a hipoteca. Demais, pela anticrese, é o credor obrigado, por si mesmo, a colher os frutos, pagando-se com as próprias mãos. Tais inconvenientes, bastante sensíveis, explicam o escasso uso da anticrese na vida dos negócios, sendo notória a geral preferência pela hipoteca, direito de garantia mais eficiente e adequado à circulação dos bens. Entre nós, teve Sá Pereira palavras de pouca simpatia pela anticrese, dizendo mesmo ignorar o motivo que levara o legislador a manter tal instituto no Código Civil. Propôs-lhe a supressão o Prof. Orlando Gomes, em seu anteprojeto da reforma do Código Civil, o que não acontece, todavia, com o do Prof. Miguel Reale (art. 1.692).

O Código Civil de 2002 manteve a anticrese no rol dos direitos reais de garantia.

Natureza jurídica — Discute-se, no terreno legal e doutrinário, se a anticrese constitui direito real ou pessoal. Numerosos e abalizados os autores que, no direito alienígena, sustentam a natureza pessoal⁶. Em nosso direito positivo, porém, torna-se ociosa tal controvérsia, porquanto o legislador, de modo expresso, a coloca entre os direitos reais (art. 1.225, n. X, do Cód. Civil de 2002), e, entre os direitos reais, nos de garantia (art. 1.419 do Cód. Civil de 2002).

Até mesmo, porém, entre os que consideram a anticrese como direito real, inexiste uniformidade quanto à sua conceituação. Para Pothier⁷, ela constitui direito real limitado aos frutos. Para Colin e Capitant⁸, direito real em toda a sua plenitude. Planiol⁹ reconhece-lhe caráter real, nega-lhe o direito de excussão, mas admite um direito de preferência. Bonnecase atribui a esse direito índole mais ou menos complicada; no fundo, é direito complexo, em que se deparam um direito real sobre os frutos do imóvel anticrético e um direito de retenção, gravando esse mesmo imóvel.

No direito pátrio, repita-se, inclui-se entre os direitos reais, com todos os seus predicados: vincula o imóvel a que adere, sujeitando-o ao cumprimento da obrigação; é oponível adversus omnes, uma vez inscrita no registro de imóveis, inclusive contra os adquirentes, e acha-se provida de sequela.

Diferença com o penhor e a hipoteca — A anticrese apresenta grande afinidade com o penhor agrícola. Ambos constituem direitos reais de garantia, tendo por objetivo assegurar o pagamento de uma dívida, de que são acessórios. O direito francês chega a proclamar que garantia sobre coisa móvel se chama penhor, sobre coisa imóvel, anticrese (Cód. Napoleão, art. 2.072, 2ª alínea).

Não se confundem, porém, os dois institutos: a) na anticrese, entrega-se o imóvel ao credor para que o possua, o administre e o desfrute, até ser integralmente paga a dívida, enquanto no penhor agrícola o imóvel permanece com o devedor; b) no penhor agrícola, se o valor dos rendimentos sobrepuja o montante do débito, proporcionando sobras, pode o devedor contratar novo penhor, ao passo que na anticrese todos os frutos se acham vinculados à solução da dívida, o que torna, se não impossível, pelo menos sumamente difícil a constituição de novo direito real sobre o mesmo imóvel.

Difere também a anticrese da hipoteca porque, na primeira, há transferência do imóvel dado em garantia para o credor, privando-se o devedor de sua posse e gozo, enquanto na segunda o imóvel gravado permanece em poder do hipotecante. Além disso, na primeira, o credor administra a coisa e percebe-lhe os frutos, paulatinamente imputados na amortização da dívida, ao passo que, na segunda, cabe ao próprio devedor a administração do imóvel, bem como a percepção dos frutos. Finalmente, contratada uma anticrese, esgota-se a capacidade de garantia inerente ao imóvel, enquanto, com relação à hipoteca, admite-se constituição de outro direito real, segunda hipoteca, terceira, e assim por diante.

Cumpre, no entanto, desde logo, deixar acentuada a possibilidade, em tese, da coexistência de ambas as garantias: a) nada impede que o devedor hipotecário dê o imóvel hipotecado em anticrese ao credor hipotecário, a fim de, com os rendimentos, amortizar a dívida; b) nada impede, outrossim, que o devedor anticrético hipoteque o imóvel anticrético ao credor anticrético, para maior segurança deste. O art. 1.506, § 2º, do Código Civil de 2002 expressamente permite a constituição simultânea ou sucessiva da dupla garantia.

Mas, como ensina Clóvis¹⁰, o devedor hipotecário não pode dar o imóvel hipotecado em anticrese a outrem que não o próprio credor hipotecário, uma vez que o direito de retenção, inerente à anticrese, não se concilia com hipoteca anterior. Assim também, por lógica e simetria, não poderia o devedor anticrético hipotecar o imóvel anticrético a outrem que não o credor anticrético. Entretanto, bem sopesado o art. 1.509, da lei civil de 2002, verifica-se a possibilidade de semelhante situação jurídica. Em face desse dispositivo, torna-se realmente possível ao devedor anticrético hipotecar o imóvel dado em anticrese a outrem que não o credor anticrético. A fruição do imóvel pelo credor anticrético não colide com o vínculo hipotecário. O credor hipotecário, ao aceitar a garantia, não ignora a limitação resultante da anticrese.

Conteúdo — Dispõe o art. 1.506 do Código Civil de 2002 que “pode o devedor, ou outrem por ele, com a entrega do imóvel ao credor, ceder-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos”. Como se vê, por esse dispositivo legal, põe-se o imóvel gravado sob administração do credor, que fica autorizado a perceber-lhe os frutos e rendimentos, em desconto da dívida. Como diz Troplong, a tradição do imóvel corresponde a verdadeira procuração em causa própria para aludido fim. Essa tradição constitui o ato mais característico da anticrese (non nudis conventionibus, sed traditionibus). Todavia, como administrador de coisa alheia, como mandatário sui generis, está o credor adstrito a prestação de contas, quando reclamada pelo devedor. O credor administra o imóvel, em seu exclusivo proveito, pertencendo-lhe o que este vier a produzir, até que solvida seja a obrigação. Entretanto, ao devedor, como interessado na fruição, assiste o direito de exigir contas, para certificar-se de que o credor não se mostra desidioso, ou exorbitante, no exercício de seus direitos. Torna-se imprescindível assim a prestação de contas para o devido controle de sua atuação e para que se não protele indefinidamente a solução do débito.

No § 1º do art. 1.506 estatui o Código que “é permitido estipular que os frutos e rendimentos do imóvel sejam percebidos pelo credor, somente à conta de juros, mas se o seu valor ultrapassar a taxa máxima permitida em lei para as operações financeiras, o remanescente será imputado ao capital”. A anticrese é convencionada para que o credor receba o imóvel do devedor e lhe perceba os frutos, em amortização da dívida e respectivos juros. Mas pode estipular-se também que tais frutos sejam auferidos pelo credor somente à conta de juros do capital mutuado. Nesse caso, pactuarão os interessados a maneira pela qual se solverá a obrigação principal.

Gozam as partes, portanto, nessa matéria, da mais ampla liberdade contratual. Podem estabelecer destarte: a) que os frutos e rendimentos sejam imputados no capital e nos juros; b) sejam imputados somente nos juros; c) sejam imputados primeiro nos juros e, depois, no capital; d) sejam imputados primeiro no capital e, depois, nos juros; e) sejam imputados somente no capital, porque os juros serão objeto de pagamento em separado; f) que o débito se extinga paulatinamente, seja qual for a quantidade dos frutos. Dessa enumeração decorrem duas espécies de anticrese, a extintiva (letras c e d) e a compensativa (letra f).

Modo de constituição — Para constituir-se, depende de escritura pública (Cód. Civil de 2002, art. 215) e de registro no Cartório de Registro Imobiliário (Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 167, item I, n. 11). Com efeito, observar-se-á, no contrato, o estatuído pelo art. 1.424 do Código Civil de 2002. Sua celebração pressupõe, como em todo ato jurídico, capacidade das partes contratantes, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Não pode o marido convencioná-la sem anuência da mulher, nem esta, sem o consentimento daquele, exceto se o regime matrimonial de bens for o da separação absoluta (Cód. Civil de 2002, art. 1.647, n. I).

Objeto da anticrese — Somente imóveis se tornam suscetíveis de anticrese. Se o contrato objetivasse coisa móvel, facultando-se ao credor a percepção dos frutos, tratar-se-ia de penhor e não de anticrese.

O imóvel deve ser alienável e achar-se no comércio. Bens inalienáveis, ou que se encontrem extra commercium, não podem ser objeto do referido direito real de garantia. Por fim, só quem tem domínio pode constituir anticrese.

Direitos do credor anticrético — São direitos do credor anticrético: a) ter a posse do imóvel, a fim de perceber-lhe os frutos e rendimentos. Pode o credor fruir direta e pessoalmente o imóvel, como arrendá-lo a terceiro, salvo pacto em contrário (Cód. Civil de 2002, art. 1.507 e seu § 2º); b) o credor anticrético tem direito a reter em seu poder o imóvel dado em garantia, até ser pago (Cód. Civil de 2002, art. 1.423). A anticrese incide sobre os frutos do imóvel, e, como para percebê-los preciso se torna reter o imóvel, o credor o retém; c) o credor anticrético tem direito de sequela. Pode assim vindicar seus direitos contra o adquirente do imóvel, os credores quirografários e os hipotecários posteriores à inscrição da anticrese (art. 1.509 do Cód. Civil de 2002). Se o devedor alienar o imóvel anticrético, o adquirente suportará o ônus do direito real, porquanto dispõe o credor do aludido direito de sequela. Os credores quirografários, por seu turno, não podem penhorar o imóvel anticrético, que, por vínculo real, sujeito está ao cumprimento da obrigação contraída com o credor anticrético. Se, não obstante, realizar semelhante penhora, pode o credor lançar mão dos embargos de terceiro para impugnar questionado ato judicial. O próprio credor hipotecário, com inscrição posterior, não pode executar o imóvel enquanto subsistir a anticrese, ante o brocardo prior in tempore potior in jure. No conflito entre direitos reais, a preferência é ditada pela primazia da inscrição. O mesmo sucede no caso de penhor. Constituído este na vigência do contrato anticrético, inexiste a garantia¹¹. Pelo Código de Processo Civil, a anticrese vem a ser título executivo extrajudicial (art. 585, n. III).

Acrescenta o § 1º do art. 1.509 do Código Civil de 2002: “Se executar os bens por falta de pagamento da dívida, ou permitir que outro credor o execute, sem opor o seu direito de retenção ao exequente, não terá preferência sobre o preço”. Vale dizer, o credor anticrético privar-se-á da preferência legal se executar a dívida. De fato, depois de contratada a anticrese, o credor pode livremente renunciá-la e recorrer ao meio processual que lhe concede a natureza de seu crédito. Trata-se, como diz Lafayette¹², de doutrina inconcussa e jamais posta em dúvida. Despe-se também o credor da preferência legal se permitir que outrem execute o imóvel sem arguir o jus retentionis¹³.

Também não a terá sobre a indenização do seguro, quando destruído o prédio, nem se for desapropriado, sobre a da desapropriação (art. 1.509, § 2º, do Cód. Civil de 2002). No caso de falência do devedor, era observado o disposto no art. 125, § 1º, do Decreto-lei n. 7.661, de 21-6-1945 (revogado pela Lei n. 11.101, de 9-2-2005): “o credor anticrético haverá, do produto da venda do bem anticrético, o valor atual, à taxa de seis por cento ao ano, dos rendimentos que puder obter em compensação da dívida”.

Obrigações do credor anticrético — As principais são as seguintes: a) prestar contas ao devedor, sempre que exigidas¹⁴; b) empregar na guarda da coisa a diligência comumente usada pelo proprietário com aquilo que lhe pertence; c) responder pelas deteriorações que, por sua culpa, o imóvel sofrer, e pelos frutos que, por sua negligência, deixar de perceber (art. 1.508 do Cód. Civil de 2002).

Obrigações e direitos do devedor anticrético — O devedor permanece dono do imóvel dado em garantia. Pode por isso aliená-lo ou gravá-lo. Paga a dívida, tem direito de reavê-lo, cabendo-lhe ainda direito de ressarcir-se das deteriorações causadas à coisa, por culpa do credor, bem como do valor dos frutos, que este deixou de perceber por negligência. Finalmente, pode pedir contas.

Pode ainda o devedor anticrético, na forma do § 1º do art. 1.507 do novo Código Civil, se não concordar com as contas apresentadas, por ser o balanço inexato, ou for ruinosa a administração do credor anticrético, impugnar as contas apresentadas e, inclusive, transformar a anticrese em arrendamento, sendo o aluguel fixado judicialmente.

A obrigação primordial é a de solver o débito contraído. Para esse fim, o imóvel anticrético deve permanecer com o credor até que se lhe complete o pagamento.

Extinção da anticrese — Como relação acessória, segue a sorte da obrigação principal. Extinta esta pelo pagamento, ou por outra forma, desaparece também o direito real de garantia. Assim também se o prédio anticrético vem a ser desapropriado, ou destruído, estando no seguro, o direito do credor anticrético transforma-se em crédito pessoal e nenhuma preferência lhe assiste quanto à sua solução.

Extingue-se também a anticrese se o adquirente do bem dado em anticrese fizer a sua remição antes do vencimento do débito. Para tanto, deverá pagar o total da dívida no ato da remição e imitir-se na posse do bem, se for o caso (art. 1.510 do Cód. Civil de 2002).

Disposição processual — Prevê o Código de Processo Civil, disciplinando os incidentes da execução de sentença, relação jurídica assemelhada à do credor anticrético. Realmente, permite o estatuto processual que, finda a praça sem lançador, é lícito ao credor, oferecendo preço não inferior ao que consta do edital, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados. Idêntico direito pode ser exercido pelo credor hipotecário e pelos credores concorrentes, que penhorarem o mesmo imóvel. Havendo mais de um pretendente pelo mesmo preço, proceder-se-á entre eles à licitação; se nenhum deles oferecer maior quantia, o credor hipotecário preferirá ao exequente e aos credores concorrentes (art. 714 e §§ 1º e 2º)¹⁵.

1 Almachio Diniz, Direito das Coisas, pág. 268.

2 Traité Théorique et Pratique de Droit Civil, de Baudry-Lacantinerie, Suplemento, 5/215.

3 Direito das Coisas, 2/108.

4 Nuovo Digesto Italiano, voc. “Anticresi”, n. 1.

5 Arminjon-Nolde-Wolff, Traité de Droit Comparé, 1/433.

6 Troplong, Du Nantissement, n. 573; Laurent, Principes de Droit Civil, vol. 28, n. 561; Luigi Abello, Dizionario del Diritto Privato, de Scialoja, voc. “Anticresi”.

7 Des Privilèges et Hypothèques, vol. 1º, n. 231.

8 Cours Élémentaire de Droit Civil Français, 4. ed., 2/752.

9 Traité Élémentaire de Droit Civil, 11. ed., 2º vol., n. 2.490 e segs.

10 Ob. cit., 2/112.

11 Revista dos Tribunais, 80/454.

12 Pareceres, 1/18.

13 Revista Forense, 42/499.

14 Revista dos Tribunais, 101/560-109/138.

15 Lei n. 9.514, de 20-11-1997, art. 17, § 3º:

“§ 3º As operações do SFI que envolvam locação poderão ser garantidas suplementarmente por anticrese”.

DA HIPOTECA

GENERALIDADES. CRÍTICA DO INSTITUTO. OBRIGAÇÕES SUSCETÍVEIS DE GARANTIA POR HIPOTECA. BENS QUE PODEM SER HIPOTECADOS. PLURALIDADE DE HIPOTECAS. DIREITO DE REMIÇÃO. PEREMPÇÃO DA HIPOTECA. VALOR DOS IMÓVEIS HIPOTECADOS PARA EFEITO DE ARREMATAÇÃO, ADJUDICAÇÃO E REMIÇÃO. REMIÇÃO NA EXECUÇÃO. HIPOTECAS CONTRAÍDAS NO PERÍODO SUSPEITO DA FALÊNCIA. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA. NOTIFICAÇÃO DO CREDOR NO CASO DE VENDA JUDICIAL DO IMÓVEL HIPOTECADO. HIPOTECA JUDICIAL. HIPOTECA NAVAL. HIPOTECA AÉREA. HIPOTECA DE VIAS FÉRREAS. HIPOTECA LEGAL. CAUÇÃO MEDIANTE HIPOTECA. registro DA HIPOTECA. EXTINÇÃO DA HIPOTECA. HIPOTECA CEDULAR.

Generalidades — Questiona-se, no terreno doutrinário, acerca da origem da hipoteca. Para uns, prende-se ela à subsignatio praediorum do direito romano, mas, para outros, a origem é grega, o que parece evidente, ante a etimologia do vocábulo¹.

Controverte-se igualmente a respeito de sua natureza jurídica. Nessa ordem de ideias, cita Barassi² concepção germânica que nega à hipoteca índole real, direito sobre a coisa, jus in re, numa palavra, nela vislumbrando, tão somente, direito sobre o valor dos bens hipotecados, ou, mais precisamente, sobre a realização de seu valor. Os adeptos dessa orientação excluem a hipoteca, pois, da enumeração dos direitos reais, considerando-a antes como simples garantia, acessória de uma dívida, estabelecida para assegurar o pagamento e fortalecer o crédito³.

Mas essa construção doutrinária não pode prevalecer, quer perante o direito positivo pátrio, quer perante a própria doutrina. Com efeito, o Código Civil brasileiro inclui a hipoteca entre os direitos reais (art. 1.225, n. IX, do Cód. Civil de 2002). Por sua vez, do ponto de vista doutrinário, torna-se inquestionável que ela outorga ao respectivo titular um poder direto sobre a coisa dada em garantia, completado pelo direito de sequela⁴. Basta essa circunstância para que ela se converta num verdadeiro direito real, se a lei não tivesse sido, como foi, categórica e explícita a respeito.

De considerar ainda a opinião de Carnelutti⁵, que vê na hipoteca não instituto de direito civil, mas de processo, constituindo modo de ser da ação executiva. Não procede, porém, esse ponto de vista, porquanto, na hipoteca, presentes se acham todos os atributos do direito substancial e não do meramente formal. As leis processuais, em relação às leis de fundo, consoante técnica de Bentham⁶, chamam-se leis adjetivas, por equiparação aos adjetivos, que só existem, na linguagem, em função dos substantivos. Pois bem, a hipoteca não tem esse caráter adjetivo. Pela sua estrutura, feição, predicados e efeitos, inscreve-se indiscutivelmente entre os direitos substantivos, disciplinados pelas leis de fundo. O direito privado é o seu campo.

O insigne Affonso Fraga⁷, apoiado na lição de Almachio Diniz, conceitua hipoteca como: “Um direito real sobre coisa imóvel determinada, em virtude da qual o preço do mesmo imóvel garante imediata e preferentemente o pagamento de uma responsabilidade de valor determinado, uma vez que constem do registro as declarações exigidas por lei”.

A hipoteca é assim direito real. Declara-o a lei de modo expresso. Como direito real, vincula o bem gravado, acompanha-o sempre onde quer que se encontre. Adere à coisa como a sombra ao corpo (adhaeret ossibus rei, ut lepra cuti). Surge destarte o direito de sequela.

É direito de garantia, vale dizer, direito simplesmente acessório. Não pode, por isso, existir isoladamente, sem a obrigação a que acede e cuja sorte segue. Sua existência depende dessa obrigação principal, que se destina a assegurar. Extinta esta, desaparece aquela (sublato principali, tollitur accessorium)⁸.

A hipoteca é também indivisível. Como dizia Loysel, hypothèque ne se divise point. Enquanto não satisfeita integralmente a dívida, subsiste o direito real, por inteiro, sobre a totalidade dos bens gravados, como sobre cada uma de suas frações, ainda que divisível a obrigação e divisível também a coisa hipotecada. Persiste assim a garantia, em toda a sua plenitude, ainda que solvida em parte a obrigação, ou venha a dividir-se a coisa gravada. Sendo indivisível a hipoteca, somente por ato voluntário do credor poderá desfalcar-se a garantia. Por outro lado, qualquer parte do imóvel garante a dívida toda⁹.

Provida de excussão, assiste ao credor, não pago, direito de executar o bem hipotecado e de pagar-se de preferência a qualquer outro. Não é tudo: só pode constituir hipoteca o próprio dono da coisa. Só aquele que pode alienar pode igualmente hipotecar; mas o domínio superveniente revalida, desde o registro, a garantia hipotecária uma vez que o hipotecante possua a coisa a título de proprietário. Pode ser constituída pelo proprietário, pessoalmente ou por intermédio de procurador especial; todavia, nula tornar-se-á a constituição do direito real se representado o devedor por falsus procurator, ou se o mandatário não tiver poderes especiais e expressos. Se casado, dependerá naturalmente de autorização do outro cônjuge, se o regime matrimonial de bens não for o da separação absoluta (Cód. Civil 2002, art. 1.647, n. I).

Outro traço característico da hipoteca é o resultante da publicidade e da especialização. Toda hipoteca, não importa sua espécie, sujeita-se obrigatoriamente aos princípios da especialização e da publicidade. Ela incide, tão somente, sobre os bens especificamente designados na escritura, tornando-se impossível a existência de hipoteca sobre bens futuros ou ainda não concretizados. Hipoteca sobre bens futuros, ou ainda não materializados, escapa à realidade jurídica, não passando de mera esperança. Por outro lado, porém, hipotecado certo imóvel, a garantia abrange tudo quanto o devedor a ele incorpore por acessão física artificial ou por acessão intelectual (Cód. Civil de 2002, art. 79)¹⁰.

Da mesma forma, para valer contra terceiros, a hipoteca deve ser registrada no registro de imóveis, o que lhe confere a indispensável publicidade, para a sua eficácia contra terceiros. Subsistem, no entanto, os ônus reais constituídos e registrados anteriormente à hipoteca. A ordem de preferência, na colisão de direitos reais, como se acentuou anteriormente, decorre da prioridade do registro (prior in tempore potior in jure).

Crítica do instituto — A hipoteca sofre inúmeras censuras. Affonso Fraga¹¹ apresenta-a como repugnante à ética e ao direito natural, porque contém em si a mais completa negação do espírito de justiça, anulando a igualdade que deve reinar entre todos os credores. Dela chega a dizer o ilustre jurista ser “o fruto maldito da imperfeição humana, que tira do avarento a sua feição sombria e feroz, dos pobres os seus últimos bens e da sociedade o espírito de justiça”.

Comungando desse mesmo sentimento de viva hostilidade, afirma José de Alencar que a hipoteca representa uma limitação ao direito de liberdade, um sacrifício da liberdade humana, criada pelo desnorteamento da lei civil. Outro escritor, Jardiel Poncela, proclama também que a hipoteca constitui um dos meios mais eficazes de apropriar-se do alheio.

Realmente, tem ela seus inconvenientes, que a lei procura, paulatinamente, corrigir e emendar. Mas nem por isso se justifica sua condenação. Trata-se de instituto sumamente útil, porque favorece o crédito, estimula seu desenvolvimento, propicia a realização de negócios e movimenta as riquezas ligadas ao solo. É assim, inegavelmente, instituto de interesse coletivo. Suprimi-la, a pretexto de que, em alguns casos, converte-se num mal, ou num instrumento de opressão do fraco pelo forte, será fugir à realidade, privando a sociedade de inexaurível manancial de crédito, fonte de inúmeras riquezas e chave de tantas transações¹². Ela constitui a mais segura garantia para a observância das obrigações. Como a prescrição, tem um lado bom e outro mau; mas os benefícios que incontestavelmente presta suplantam, sem dúvida, os males que dela resultam.

Obrigações suscetíveis de garantia por hipoteca — Comportam garantia hipotecária todas as obrigações de natureza econômica, sejam de dar, de fazer, ou de não fazer, presentes ou futuras, atuais ou preexistentes, civis ou comerciais, simples ou condicionais, do próprio outorgante ou de terceiros.

Se de dar a obrigação (dinheiro ou coisas redutíveis a dinheiro), a hipoteca assegura, diretamente, a entrega do objeto da prestação; se de fazer, ou de não fazer, assegura o pagamento da indenização por perdas e danos, em consequência de sua inexecução¹³; se futura, ou condicional, só depois do implemento do termo, ou da condição, adquire eficácia a hipoteca instituída para garanti-la. Pode ainda constituir-se o direito real para assegurar o pagamento de dívida nova, como para salvaguardar obrigação antiga.

Como observa Clóvis¹⁴, o acessório (hipoteca) domina o principal (obrigação), e assim acontece porque esse direito real de garantia assumiu grande importância na vida econômica da nação, ganhou preeminência e deu origem a vasto e complicado instituto, a ponto de falar-se, comumente, num direito hipotecário. Sua relevância é tão grande, sua influência tão acentuada, que o legislador achou de melhor alvitre, em qualquer caso, sujeitá-la à lei e à jurisdição civil.

Bens que podem ser hipotecados — De conformidade com o art. 1.473 do Código Civil de 2002, podem ser objeto de hipoteca: I — os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles; II — o domínio direto; III — o domínio útil; IV — as estradas de ferro; V — os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham; VI — os navios; VII — as aeronaves; VIII — o direito de uso especial para fins de moradia; IX — o direito real de uso; X — a propriedade superficiária.

Essa enumeração legal é completa, devendo, quanto aos navios e às aeronaves, ser observado o disposto na legislação especial (Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei n. 7.565, de 19-12-1986, art. 138), na forma do preceituado no parágrafo único do art. 1.473. Antigamente hipoteca era direito real que objetivava exclusivamente bens imóveis, como ainda acontece no direito alemão (art. 1.113). Prevalecia então a velha máxima meubles n’ont de suite par hypothèque. Presentemente, porém, entre nós, pode a hipoteca ser estabelecida sobre navios e aeronaves, que não constituem bens imóveis. No direito italiano, além dos navios e das aeronaves, suscetíveis são de hipoteca certos bens móveis, como automóveis e outros veículos, e, bem assim, rendas do Estado¹⁵.

Os imóveis a que se refere o inciso I do art. 1.473 do Código Civil de 2002 são os imóveis por natureza, conforme o art. 79 do mesmo Código (terrenos, prédios, sítios e fazendas). Podem ser também hipotecados os apartamentos em prédios em condomínio (art. 1.331, § 1º, do Cód. Civil de 2002).

Mas só admitem hipoteca imóveis que se achem no comércio e sejam alienáveis. Não são hipotecáveis, pois, imóveis onerados com cláusula de inalienabilidade, ou que se encontrem extra commercium. Edifícios e construções só podem ser gravados juntamente com o solo a que aderem; ainda que destruídos, subsistirá a hipoteca relativamente ao solo.

No que toca à hipoteca de bens imóveis, deve ser destacada a Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

Assim, quem adquire imóvel da construtora fica imune a eventual hipoteca que a empresa tenha feito sobre ele, quer essa hipoteca seja anterior ou posterior à aquisição por terceiro¹⁶.

Simples direitos hereditários não comportam hipoteca, porque, sendo abstratos, impossível se torna seu registro no Cartório de Registro de Imóveis¹⁷. Mas, em qualquer caso, cabe hipoteca de parte do prédio, ainda que fisicamente indivisível, por se tratar de coisa in commercium e por ser o condômino dono, nos termos do art. 1.314 da lei civil de 2002.

O inciso I, segunda parte, do art. 1.473 permite igualmente hipoteca de acessórios dos imóveis conjuntamente com eles. São acessórios os mencionados no art. 79 do Código. Tais acessórios só podem ser gravados juntamente com o solo em que foram imobilizados pelo respectivo proprietário. Estão nessas condições matas, árvores de corte, lavouras, sementes lançadas à terra, frutos pendentes, benfeitorias, melhoramentos, aparelhos e instrumentos agrícolas, animais de custeio, águas, aquedutos e servidões. Muitos desses bens, como se frisou oportunamente, podem ser também objeto de penhor, evidenciando-se assim as afinidades entre ambos os direitos reais de garantia, a ponto de haver Marciano proclamado que inter pignus et hypothecam tantum nominis sonus differt¹⁸.

Frutos colhidos não se incluem entre os acessórios suscetíveis de hipoteca¹⁹; assim também objetos com individualidade própria. Enquanto instalados no imóvel para sua utilização, comodidade ou aformoseamento, são imóveis e podem ser hipotecados juntamente com o imóvel; não assim quando destacados ou desintegrados do solo, porque, nesse caso, readquirem a qualidade de móveis, tornando-se impossível a hipoteca²⁰.

A Lei n. 11.481/2007 acrescentou a este art. 1.473 os incisos VIII, IX e X, permitindo, assim, que sejam dados em hipoteca o direito de uso especial para fins de moradia (inciso VIII) e o direito real de uso (inciso IX), novos direitos reais criados pela citada Lei n. 11.481/2007 que os incluiu no rol dos direitos reais previstos no art. 1.225 do Código Civil de 2002, permitindo, também, que seja hipotecada a propriedade superficiária (inciso X), que é um direito real criado pelo vigente Código Civil (art. 1.225, II).

Ao referido artigo acresceu, ainda, o § 2º, prevendo que a hipoteca terá a duração da concessão do direito de uso ou do direito de superfície hipotecados, se esses direitos reais foram concedidos por prazo certo, uma vez que eles podem ser dados por prazo determinado.

No art. 1.474, primeira parte, reforçando o princípio já enunciado, positiva o Código Civil de 2002 que “a hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel”. Desse preceito legal, em face do Código de 1916, extraiu a jurisprudência as conclusões seguintes: a) em executivo hipotecário podem ser penhorados os aluguéis do prédio hipotecado, porque a hipoteca abrange os acessórios do imóvel e entre estes se incluem os rendimentos²¹; b) a penhora não deve recair sobre os aluguéis e sim sobre o próprio bem onerado, salvo no caso de insuficiência²²; c) o ônus hipotecário abrange maquinismos que o devedor venha a instalar depois de constituída a hipoteca²³; d) cafeeiros plantados e casas construídas posteriormente à hipoteca incluem-se igualmente na garantia, ressalvando-se, porém, quanto às construções, direito de retenção em favor dos empreiteiros e construtores, pelos materiais e serviços empregados na edificação²⁴.

Na segunda parte, o art. 1.474 enuncia que os ônus reais constituídos e registrados antes da hipoteca sobre o mesmo imóvel subsistem.

Em segundo e terceiro lugar, podem ser hipotecados o domínio direto e o domínio útil, isto é, o domínio do senhorio direto e o domínio do enfiteuta, se constituída a hipoteca na vigência do Código Civil de 1916, ou superficiário. Pode o senhorio direto, efetivamente, dar em garantia o domínio eminente, de que é titular, domínio que consiste na substância da coisa, sem as suas utilidades. Assim, também ao enfiteuta ou superficiário assiste direito de hipotecar o domínio útil, que consiste no poder de usufruir a coisa do modo mais completo e de transmiti-la a outrem, por ato inter vivos ou causa mortis. Por isso já se afirmou que, quando chegamos à enfiteuse ou à superfície, encontramos um direito de conteúdo tão vasto que quase coincide com o da propriedade²⁵.

Se, depois de constituída hipoteca sobre o domínio direto, vem o senhorio a adquirir também o domínio útil (por comisso, renúncia do enfiteuta ou do superficiário, caducidade ou consolidação), estende-se a garantia a todo o imóvel, passando a compreender todos os atributos da propriedade, que se achavam dispersos. O mesmo acontece com hipoteca constituída sobre o domínio útil; se o enfiteuta, nas enfiteuses instituídas na vigência do Código Civil de 1916, vem a adquirir o domínio eminente (como no caso de resgate, ou de opção), amplia-se a garantia, automaticamente, à plena propriedade²⁶.

No inciso IV, permite o Código Civil de 2002 hipoteca das estradas de ferro, que são imóveis aderentes ao solo, constituindo unidades econômicas tão importantes que o legislador houve por bem consagrar-lhes capítulo especial (arts. 1.502 a 1.505). Observe-se, todavia, desde logo, que a hipoteca ferroviária compreende não só o material fixo e rodante como os edifícios e construções.

Em seguida, no inciso V, menciona o Código Civil a hipoteca sobre os recursos naturais a que se refere o art. 1.230 (jazida, minas, pedreiras, demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos etc.), independentemente do solo em que se acham. No tocante às primeiras, são hipotecáveis não somente as jazidas (massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra e que tenha valor econômico), como também as minas de lavra, entendendo-se por lavra o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração das substâncias minerais úteis que contiver, até o beneficiamento das mesmas (Dec.-lei n. 227, de 28-2-1967, art. 36). As jazidas, bens imóveis, distintos do solo onde se encontram (art. 84), dotadas de individualidade jurídica própria, são hipotecáveis. As águas minerais, termais e gasosas entram igualmente na classe das jazidas e tornam-se por isso suscetíveis de hipoteca. Da mesma forma as pedreiras.

Igualmente, o navio e a aeronave (n. VI e VII do art. 1.473 do Cód. Civil de 2002), embora móveis, podem ser hipotecados. No tocante ao inciso VII, estabelece o art. 138 do Código Brasileiro de Aeronáutica que “poderão ser objeto de hipoteca as aeronaves, motores, partes e acessórios de aeronaves, inclusive aquelas em construção”. A hipoteca constituir-se-á pela inscrição do contrato no Registro Aeronáutico Brasileiro e averbação no respectivo certificado de matrícula (Cód. Bras. de Aeronáutica, art. 141).

O navio acha-se vinculado a determinado porto, tem denominação própria, nacionalidade e está sujeito a registro (Cód. Comercial, art. 461). Oferece assim, como ensina Clóvis²⁷, condições necessárias para assegurar o pagamento de uma dívida pela sequela e prelação; mas, para a sua validade, exige-se outorga uxória²⁸.

O mesmo acontece com a hipoteca aérea, pois também a aeronave apresenta aqueles atributos referentes ao navio (nome, nacionalidade e registro).

O art. 1.475 do Código Civil de 2002 determina que “é nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado”. Se a alienação ocorrer, o crédito hipotecário vencerá (parágrafo único do art. 1.475).

Para Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado²⁹: “Mesmo na vigência do Código de 1916, já era pacífica a doutrina no sentido de que o devedor hipotecário não perdia o direito de alienar o imóvel, uma vez que, por se tratar de direito real, mesmo depois da alienação, permaneceria a hipoteca incidindo sobre o imóvel. O novo Código vai ainda mais longe, considerando nula cláusula que proíba a alienação do imóvel hipotecado. Essa alienação, no entanto, poderá ocasionar o vencimento antecipado do crédito, desde que a hipoteca esteja prevista no contrato. E nessa hipótese, como lembra Venosa, o adquirente saberá que, ao adquirir o bem, deverá também liquidar a dívida que onera o imóvel (cf. Sílvio Venosa, ‘A hipoteca no novo Código Civil’, artigo publicado no Jornal Valor Econômico em 22.2.2002)”³⁰.

Pluralidade de hipotecas — Permite o Código Civil de 2002 pluralidade de hipotecas sobre o mesmo imóvel, quando dispõe, no art. 1.476, que “o dono do imóvel hipotecado pode constituir sobre ele, mediante novo título, outra hipoteca, em favor do mesmo ou de outro credor”.

Justifica-se, sem dúvida, tal permissão: se o valor do prédio excede o da obrigação garantida com hipoteca e deixa margem para assegurar outra obrigação, natural que o dono tire do que lhe pertence toda utilidade jurídica que a propriedade possa ministrar. Procura assim a lei estimular o desenvolvimento do crédito, favorecendo-lhe a força de expansão, tão necessária à criação de novas riquezas.

Só se permite, todavia, constituição de novo ônus se o título constitutivo da primeira hipoteca não contiver cláusula proibitiva. Citado art. 1.476 não encerra disposição taxativa contra a qual não possam as partes movimentar-se³¹.

A nova hipoteca sobre o mesmo imóvel pode ser constituída quer a favor do credor da primeira, quer de outra pessoa; o credor do novo direito real pode ser, portanto, outro que não o da primeira hipoteca. Em qualquer caso, porém, a constituição do novo ônus depende de título constitutivo próprio.

Ainda que se trate de simples aumento da primitiva dívida hipotecária, em virtude de novos suprimentos feitos ao devedor pelo credor, exige-se nova hipoteca, subordinada a outro contrato, não sendo possível reduzi-la a mera averbação no registro imobiliário. O aumento da dívida em favor do mesmo credor, como faculta o art. 1.476, depende de nova hipoteca, sujeita às mesmas formalidades da anterior³².

No caso, porém, de constituição de segunda garantia sobre o mesmo imóvel, torna-se indispensável a menção no título constitutivo do ônus posterior. Constitui, realmente, oneração fraudulenta de coisa própria, uma das modalidades do crime de estelionato, outorga de garantia sobre coisa já gravada, silenciando o devedor essa circunstância (Cód. Penal, art. 171, § 2º, II)³³.

Mas o credor da segunda hipoteca, embora vencido o seu crédito, não pode executar o imóvel antes de vencida a primeira, salvo o caso de insolvência do devedor (Cód. Civil de 2002, art. 1.477). Na realidade, o credor de segunda hipoteca tem apenas como garantia a parcela do valor do imóvel que resta depois de paga a primeira; tem ele de contentar-se com a sobra, depois de resgatada a primeira obrigação. Seu direito cinge-se, portanto, só e só, ao que remanesce da primeira.

Por isso, conquanto vencida a dívida, não pode ele mover execução hipotecária contra o devedor. A excussão só se legitima depois de vencida a precedente.

À regra legal abre a lei uma exceção: possível se tornará a ação no caso de insolvência ou de falência do devedor. Em qualquer dessas eventualidades, instaura-se execução geral contra o devedor comum, a que devem concorrer todos os credores.

Nessas condições, verificada a insolvência do devedor, pode o credor por segunda hipoteca executar o imóvel hipotecado, sem que ao credor da primeira seja lícito opor-se. A prova da insolvabilidade deve ser feita pelo exequente. O privilégio de prioridade na excussão, concedido ao credor da primeira hipoteca, cessa, pois, no caso de comprovada insolvência do devedor comum. Nessa hipótese, a lei abre exceção em favor dos demais credores, quer munidos de hipotecas posteriores, quer desprovidos de garantias específicas, como os quirografários. Efetivamente, no citado art. 1.477 do novo Código Civil, a lei não se referiu a estes últimos, mas a jurisprudência, na vigência do Código de 1916, art. 813, que tinha redação idêntica, passou a entender que, “embora não vencida a hipoteca, pode o credor quirografário penhorar os bens dados em garantia, se manifesta a insolvência do devedor”³⁴.

Iníqua se mostraria realmente solução contrária, pois o credor hipotecário, em conluio com o devedor, poderia cruzar os braços e não executar a hipoteca, deixando assim os demais credores sujeitos a espera indefinida. Tenha-se em mira, porém, que excutida hipoteca posterior, ou penhorado o imóvel hipotecado, pelo credor quirografário, não perde a preferência o titular da primeira hipoteca. Paga-se este em primeiro lugar e, se houver saldo, será ele aplicado no pagamento da segunda hipoteca, ou dos credores quirografários.

Observe-se ainda que o art. 1.477, parágrafo único, do Código Civil de 2002 acrescenta que “não se considera insolvente o devedor por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas posteriores à primeira”. Conquanto vencida a segunda hipoteca, ficam suspensos os direitos do respectivo titular até o vencimento da primeira hipoteca; enquanto não se verifica esse termo, o credor da segunda hipoteca permanece imobilizado. Só com o vencimento da primeira, ou só com a insolvência do devedor, adquire ele direito de acionar este último.

Deixou o Código Civil de 2002, assim como o de 1916, de regular a insolvência. Por isso, houve juristas, como Azevedo Marques, que afirmaram sua inexistência em nosso direito. Presentemente, o Código de Processo Civil disciplina-a em nove capítulos, isto é, desde o art. 748 até o art. 786.

Direito de remição — A hipoteca anterior pode ser remida, em se vencendo, pelo credor da segunda, se o devedor não se oferecer a remi-la (Cód. Civil de 2002, art. 1.478). O direito da remição³⁵ cabe primeiro ao próprio devedor; se não quiser exercitá-lo, transfere-se ao credor da hipoteca posterior.

De toda prudência esse dispositivo. Vencida a primeira hipoteca, poderia o respectivo titular desinteressar-se da cobrança. Para contornar a situação, a lei oferece ao credor da segunda hipoteca esta alternativa: ou ele próprio toma a iniciativa de promover a execução (art. 1.477 do Cód. Civil de 2002), ou então redime o imóvel hipotecado, utilizando-se do direito outorgado pelo art. 1.478.

Para a remição, neste caso, consignará o segundo credor a importância do débito e das despesas judiciais, caso se esteja promovendo a execução, intimando o credor anterior para levantá-la e o devedor para remi-la, se quiser (art. 1.478, 2ª parte).

O segundo credor, que remir a hipoteca anterior, ficará, ipso facto, sub-rogado nos direitos desta, sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum (art. 1.478, parágrafo único). Trata-se de um dos casos de sub-rogação legal, contemplados pelo art. 346, n. I, da lei civil de 2002.

Na hipótese de o adquirente não se comprometer em pagar a dívida, poderá exonerar-se da hipoteca devolvendo o imóvel (art. 1.479 do Cód. Civil de 2002).

A devolução prevista no art. 1.479 dar-se-á mediante notificação ou depósito judicial do bem, podendo o adquirente deixar o imóvel em vinte e quatro horas após a citação, iniciando-se a partir daí a execução da dívida (art. 1.480 e parágrafo único do Cód. Civil de 2002).

Ao adquirente do imóvel hipotecado cabe igualmente o direito de remi-lo (art. 1.481 do Cód. Civil de 2002). Se o adquirente quiser forrar-se aos efeitos da execução de hipoteca, notificará judicialmente, dentro de trinta dias, o seu contrato aos credores hipotecários, propondo, para a remição, no mínimo, o preço por que adquiriu o imóvel³⁶.

A notificação executar-se-á no domicílio registrado, ou por editais, se ali não estiver o credor.

Se o terceiro adquirente não efetua a remição, ou não paga a dívida hipotecária, sujeitar-se-á à excussão do imóvel. Um dos característicos da hipoteca é precisamente a sequela, por via da qual pode o credor executar o imóvel onde quer que se encontre. O direito é exercitável adversus quemcumque possessorem. O credor ajuizará, pois, a execução contra o devedor, fazendo recair a penhora, ou sequestro, sobre o imóvel hipotecado e transmitido a terceiro.

Quando vendido o bem gravado, comparece geralmente o credor hipotecário à escritura para receber o que lhe é devido, dar quitação e autorizar o cancelamento do ônus. Não atendido no ato de alienação, pode ele executar o imóvel, quando vencida a dívida. Dirigirá então a cobrança contra o primitivo devedor, fazendo penhorar, ou sequestrar, o bem alienado. Nesse caso, citar-se-ão para os termos da ação o devedor e o adquirente. Se o produto da excussão não bastar para integral satisfação do exequente, voltar-se-á este contra o devedor, novamente, a fim de assegurar o direito conferido pelo art. 1.430 da lei civil de 2002. Mas o terceiro adquirente não tem qualquer responsabilidade pela liquidação do restante da dívida.

Com mais forte razão, assegura-se também ao credor o direito de excussão, quando feita a alienação do imóvel hipotecado à sua revelia. Em qualquer hipótese, a venda é válida; porém a hipoteca não se extingue, continuando a produzir seus efeitos jurídicos; apenas se garante ao adquirente, como se viu, o direito de remir o imóvel gravado.

Esse direito, consoante se frisou, deve ser exercitado no prazo de trinta dias a contar do registro do título aquisitivo. Se o adquirente não efetuar o resgate, preferindo sofrer a execução, poderá arcar, afinal, com as sanções cominadas pelo art. 1.481, § 4º, do Código Civil de 2002, sujeitando-se assim às perdas e danos para com os credores hipotecários, às custas e despesas judiciais e ao pagamento da diferença entre a avaliação e a adjudicação, caso esta se efetue.

O imóvel será penhorado e vendido por conta do adquirente, ainda que ele queira pagar ou depositar o preço da venda, ou da avaliação, exceto se o credor consentir, se o preço da venda ou da avaliação bastar para a solução da hipoteca, ou se o adquirente a resgatar.

Disporá de ação regressiva contra o vendedor o adquirente que sofrer expropriação do imóvel mediante licitação, ou penhora, o que pagar a hipoteca, o que por causa da adjudicação, ou licitação, desembolsar com o pagamento da hipoteca importância excedente à da compra e o que suportar custas e despesas judiciais (art. 1.481, § 4º do Cód. Civil de 2002).

São admitidos a licitar: I — os credores hipotecários; II — os fiadores; III — o mesmo adquirente.

O art. 1.482 do Código Civil de 2002 confere, ainda, ao executado a possibilidade de remir o imóvel hipotecado. Para tanto deverá, antes de assinados os autos de arrematação, depositar o valor da avaliação; em havendo licitante, o valor do maior lance oferecido. Esse direito também pode ser exercido pelo cônjuge, ascendente ou descendente do devedor³⁷.

Perempção da hipoteca — Dentre outros requisitos, deve o contrato hipotecário mencionar o prazo fixado para vencimento da hipoteca (art. 1.424, n. II, do Cód. Civil de 2002). Esse prazo pode ser prorrogado mediante simples averbação no Registro de Imóveis, requerida por ambas as partes. Mas a prorrogação não pode ultrapassar de trinta anos da data do contrato. Decorrido o prazo, o contrato hipotecário não mais prevalece. Subsistirá o direito de garantia, apenas, se reconstituído por novo título e novo registro, mantida nesse caso a precedência que lhe competia³⁸. Assim dispõe o art. 1.485 do Código Civil de 2002. Se o registro perdurasse indefinidamente, haveria momento em que se tornaria impossível descobri-lo no registro imobiliário. Foi para facilitar-lhe a busca e, portanto, no interesse da publicidade, que a lei estabeleceu tal preceito³⁹.

Ao cabo de trinta anos do registro ocorre, por conseguinte, perempção da hipoteca. Observe-se, contudo, que essa perempção pode ocorrer sem que se verifique prescrição da obrigação garantida pela hipoteca, desde que interrompido ou suspenso o respectivo prazo pelos meios regulares previstos em direito. Mas o prazo de vinte anos, estabelecido para a perempção, não comporta suspensão ou interrupção, porque de natureza fatal. Perempta a hipoteca, pelo decurso do prazo, a contar do registro, ao credor não mais se permite excuti-la⁴⁰. Anote-se ainda que perempção pelo transcurso do tempo só diz respeito às hipotecas convencionais; as legais perduram indefinidamente, enquanto se prolongar a situação jurídica que elas visam a acautelar. Apenas se lhe renova a especialização (Cód. Civil de 2002, art. 1.498). A prorrogação não pode afetar direitos de terceiros. Nessas condições, ela não atingirá cobrança iniciada pelo credor de segunda hipoteca, depois de vencida a primeira⁴¹.

Valor dos imóveis hipotecados para efeito de arrematação, adjudicação e remição — Preceitua o art. 1.484 do Código Civil de 2002 que “é lícito aos interessados fazer constar das escrituras o valor entre si ajustado dos imóveis hipotecados, o qual, devidamente atualizado, será a base para as arrematações, adjudicações e remições, dispensada a avaliação”.

Esse dispositivo acha-se mal situado no Código Civil de 2002, como na lei civil de 1916. Consoante já observava Clóvis⁴², ocupando-se ele dos incidentes da fase final da execução hipotecária, deveria ter sido colocado no lugar adequado, quando se tratasse da mesma execução. Cumpre dizer, entretanto, que, julgada procedente a ação e subsistente a penhora feita, segue-se o processo de execução de sentença, com avaliação dos bens que servirá de base para os incidentes da arrematação, adjudicação ou remição. Pois bem, no art. 1.484, com o fito de simplificar a marcha da execução, dispõe o Código Civil de 2002 que lícito é aos interessados, no contrato hipotecário, prefixar a estimativa dos bens, que servirá de base a ditos atos judiciais, dispensando-se assim a avaliação no decorrer da fase executória. Tal ajuste é válido e deve ser respeitado. Sustentava Clóvis, todavia, que necessária é a avaliação sempre que houver alteração no valor do bem hipotecado, para mais ou para menos, ainda que cláusula exista, predeterminando o valor dos bens. Azevedo Marques⁴³ vantajosamente rebatia esse ponto de vista, demonstrando a utilidade do dispositivo, bem como a desnecessidade da avaliação judicial, desde que o contrato hipotecário tenha prefixado o valor dos bens hipotecados, para fins de execução. A estipulação do valor não impede, porém, se proceda à avaliação, se não se opuserem os interessados à sua realização⁴⁴.

Remição na execução — Dispõe ainda o art. 1.482 do novo Código Civil que “...o executado poderá, até a assinatura do auto de arrematação ou até que seja publicada da sentença de adjudicação, remir o imóvel hipotecado...”.

O direito de remir é conferido ao próprio executado, bem como ao cônjuge, descendentes e ascendentes. Mas esse direito só pode ser exercitado antes de arrematados ou adjudicados os bens, cabendo ao devedor pagar ou consignar a importância da dívida, mais juros, custas e honorários advocatícios (Cód. Proc. Civil, art. 651).

Exige-se realização da praça, a fim de que se apure o real valor do imóvel hipotecado. Ao autor da remição cumpre então exibir quantia igual à do maior lanço, ou, se não tiver havido licitante, soma equivalente à avaliação. Assinado o auto de arrematação, porém, considera-se o ato perfeito e acabado, o arrematante adquire direito próprio, excluindo-se assim a possibilidade de exercer-se a remição⁴⁵.

O direito de remição compete privativamente ao executado, ao cônjuge, ao descendente e ao ascendente (Cód. Proc. Civil, art. 787). Nos casos de insolvência ou de falência, transmite-se à massa falida e aos credores em concurso (Cód. Civil de 2002, art. 1.483). Embora a lei civil se refira indistintamente à falência e à insolvência, em verdade, o direito de remir só se devolve à massa falida, não se podendo cogitar de seu exercício por parte dos credores em concurso.

Na hipótese do citado art. 1.483, a remição far-se-á independentemente da realização da praça, tomando-se por base o valor da avaliação. Não poderá o credor recusá-la, ainda que a soma não cubra a dívida; pelo que faltar o credor hipotecário concorrerá com os quirografários em igualdade de condições (Lei n. 11.101, de 9-2-2005, art. 83, n. VI, letra b).

Como a inflexível aplicação desse princípio pode dar margem a situações injustas para o credor com garantia real, arma-o a lei civil de 2002, no parágrafo único do art. 1.483, com a faculdade de pedir adjudicação do bem hipotecado. Mas, nesse caso, a adjudicação importará obrigatoriamente plena quitação; o imóvel, avaliado em quantia inferior à dívida, é adjudicado ao credor, ficando o devedor inteiramente desonerado. Frise-se, no entanto, que a norma do parágrafo único do art. 1.483 é de interpretação restritiva, de sorte que apenas o credor hipotecário faz jus à adjudicação, que não pode ser demandada por outros credores.

Hipotecas contraídas no período suspeito da falência — A Lei n. 11.101, de 9-2-2005, art. 129, n. III, estatui que: “São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores, a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada”.

Presume a lei que o direito real contraído sob tais auspícios se inspira no desejo de lesar credores e por isso lhe nega efeito⁴⁶. Mas o ônus real prevalece, se apenas registrado no período suspeito, precedendo, porém, a esse termo legal, sua constituição⁴⁷.

Acrescente-se ainda que só se anulará a hipoteca se constituída em garantia de dívida antiga; não assim se outorgada em segurança de débito novo. Se o ônus nasce com a própria obrigação, válida será ainda que constituída no período suspeito⁴⁸.

Aliás, o art. 163 do Código Civil de 2002 estabelece que se presumem “fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor”. O processo do concurso de credores regula-se pelo estatuto processual, arts. 748 e seguintes.

Execução hipotecária — A execução do imóvel hipotecado (jus pignus persequendi) efetua-se por execução, a via judicial mais pronta, enérgica e eficiente, porque se inicia com penhora do bem gravado e consequente segurança do juízo (Cód. Civil de 2002, art. 1.501, combinado com o art. 585, n. III, do Cód. Proc. Civil). Não é possível aos interessados, no contrato hipotecário, convencionar outra forma de procedimento judicial.

De conformidade, porém, com o art. 29 do Decreto-lei n. 70, de 21-11-1966, as hipotecas a que se referem os arts. 9º e 10 e seus incisos do mesmo diploma legal, quando não pagas no vencimento, poderão, à escolha do credor, ser objeto de execução na forma do Código de Processo Civil, ou do aludido Decreto-lei, e para os efeitos dessa execução pelo agente fiduciário ter-se-á de proceder em consonância com o disposto nos arts. 31 e seguintes.

A ação é dirigida contra o próprio devedor, citando-se igualmente a mulher, se casado, não no regime da separação absoluta de bens, uma vez que a penhora incide sobre direitos reais imobiliários (Cód. Civil de 2002, art. 1.647, n. I; Cód. Proc. Civil, art. 10)⁴⁹. Se clandestinamente alienado o imóvel, cabe ao credor chamar a juízo o devedor, pessoalmente, e fazer recair a penhora sobre o imóvel hipotecado e indevidamente transferido⁵⁰. Exercita-se assim o direito de sequela, em razão do qual o bem gravado responde pela dívida, ainda que se encontre em poder de terceiro.

A execução hipotecária é ação de índole pessoal e não real; seu ajuizamento independe de outorga uxória, pois, com ele, exerce-se mero ato de administração⁵¹ E pode ser movido independentemente de prévia apuração do quantum devido, relegável para a liquidação⁵².

Se a execução não satisfizer integralmente o exequente, poderá este prosseguir nos mesmos autos, penhorando outros bens do devedor, cuja citação se renovará. Superveniente falência do devedor não influi no andamento do executivo, que prossegue com o administrador judicial (Lei n. 11.101, de 9-2-2005, art. 76, parágrafo único).

É facultado ao credor e ao devedor, na escritura de hipoteca, autorizar a emissão de cédula hipotecária, que é o instrumento hábil para representação do crédito hipotecário, principalmente nos casos que envolvem o Sistema Financeiro da Habitação (art. 1.486 do Cód. Civil de 2002).

No art. 1.487 está prevista a hipoteca para garantir dívidas futuras ou condicionadas, e os §§ 1º e 2º estabelecem as formas e as hipóteses para a sua constituição.

O imóvel hipotecado pode ser loteado e nele pode ser construído condomínio edilício (art. 1.488 do Cód. Civil de 2002). As hipóteses de constituição de hipoteca, sua forma e a garantia do devedor e do credor estão estabelecidas no caput do art. 1.488 e em seus §§ 1º, 2º e 3º.

Notificação do credor no caso de venda judicial do imóvel hipotecado — Estabelece o art. 1.501 do Código Civil de 2002 que “Não extinguirá a hipoteca, devidamente registrada, a arrematação ou adjudicação, sem que tenham sido notificados judicialmente os respectivos credores hipotecários, que não forem de qualquer modo partes na execução”⁵³.

Nas vendas judiciais de imóvel hipotecado, há imperiosa necessidade de notificação dos credores hipotecários. A omissão dessa exigência legal induz nulidade do ato. O Código de Processo Civil, no art. 698, determina, de modo peremptório: “Não se efetuará a praça de imóvel hipotecado ou emprazado, sem que seja intimado, com dez dias pelo menos de antecedência, o credor hipotecário ou o senhorio direto, que não seja de qualquer modo parte na execução”.

Em obediência a esses dispositivos, juízes e tribunais, sem vacilação, têm decretado a nulidade de alienações judiciais, em que se olvida o mandamento legal⁵⁴; aliás, é expresso o art. 619 do Código de Processo Civil.

Se se tratar, todavia, de venda promovida pelo primeiro credor hipotecário, dispensável se torna a notificação dos segundos credores com igual garantia⁵⁵.

O credor hipotecário deve ter ciência do ato por meio de notificação judicial. Mas seu conhecimento pode resultar de qualquer ato que faça transparecer, sem margem de dúvida, a necessária cientificação.

Hipoteca judicial — A hipoteca pode ser convencional, legal e judicial. Decorre a primeira de contrato entre as partes, a segunda, da própria lei, e a terceira, de sentença. Examinadas as disposições gerais relativas à hipoteca convencional, cumpre agora examinar a hipoteca judicial ou judiciária, regulada pelo art. 466 do Código de Processo Civil.

A hipoteca judicial, de origem francesa⁵⁶, é a que a lei atribui à sentença condenatória e consiste no direito real conferido ao exequente sobre bens do executado, em garantia da execução do julgado. O direito a essa hipoteca apenas surge com o julgamento definitivo. Desde que obtenha decisão favorável, assiste ao autor o direito de fixar bens do réu, para vendê-los e assim obter suficientes recursos à satisfação do julgado. A procedência da hipoteca é, pois, jurisdicional.

Existe nela simples direito de sequela. Nenhuma preferência confere ao exequente, que permanece no mesmo pé de igualdade que os demais credores. Se insolvente o devedor, instaura-se concurso creditório, sem que ao exequente assista qualquer prelação ou privilégio.

Objeto de vivas críticas, diz-se que a hipoteca judicial é uma anomalia e uma inutilidade; uma anomalia, porque plausível não é que de sentença resulte hipoteca, pois a finalidade específica e tradicional dela é, simplesmente, proclamar a existência do direito, oriundo do contrato, ou da lei; uma inutilidade, porque o exequente que obtém ganho de causa alcança o mesmo efeito da sequela, inerente à hipoteca judicial, mediante penhora dos bens do devedor, autorizada pela sentença.

Mas há quem, como Carvalho Santos⁵⁷, procure defendê-la, dizendo que a sentença não tem assegurada sua execução se não provida de direito real sobre os bens do devedor. Sem referido vínculo real, pode o devedor, mui facilmente, subtrair-se às consequências do julgado exequendo, mediante alienação de seus bens.

Malgrado essa defesa, prima o instituto pela completa inutilidade; daí o desfavor em que jaz na vida prática, em que escasso é seu uso. Como vimos, hipoteca judicial não confere preferência, mas simples direito de sequela. Ora, essa sequela pode, desde logo, ser exercitada pela imediata penhora dos bens do devedor, providência simples, pronta e eficaz, sem as delongas de um processo de especialização hipotecária.

É verdade que, sem hipoteca, pode o devedor alienar seus bens. Esse inconveniente, todavia, não é de monta, sabido que, pelo estatuto processual, ao exequente assiste o direito de penhorar bens alienados em fraude de execução (art. 593), acrescentando o art. 240 da Lei n. 6.015, de 31-12-1973, que “o registro da penhora faz prova quanto à fraude de qualquer transação posterior”.

Cumpre, porém, não confundir o direito de penhorar bens alienados em fraude de execução com o de promover hipoteca judicial, decorrente de sentença condenatória; o primeiro supõe fraude do alienante, conluio do adquirente e ausência de outros bens, sobre os quais se exerça o direito do exequente; o segundo constitui efeito imediato da sentença, e, depois de inscrito, prevalece contra o adquirente, de modo absoluto⁵⁸.

Anote-se ainda que a hipoteca judicial não existe em muitas legislações, como a belga, sendo também suprimida no anteprojeto de reforma do Código Civil, da lavra do Prof. Orlando Gomes, bem como no do Prof. Miguel Reale, e também não foi contemplada no Código Civil de 2002.

As sentenças que abrem espaço a essa hipoteca são as que, tendo passado em julgado, condenam o vencido à prestação de determinada coisa ou dinheiro, ou à satisfação de perdas e danos. São insuscetíveis de produzi-la: a) as meramente declaratórias, como as que julgam procedente investigação de paternidade, ou anulam reconhecimento de filiação; b) as proferidas em processo de jurisdição voluntária ou graciosa, como as que homologam partilha ou separação judicial; c) as exaradas em processos preparatórios, preventivos e incidentes, como as que condenam à prestação de alimentos provisionais; d) as proferidas por tribunais estrangeiros, antes da homologação pelo Supremo Tribunal Federal. Se ilíquida a sentença, só depois de regularmente liquidada, na forma estabelecida pela lei adjetiva, possibilitará hipoteca judicial.

Em regra, só quando proferidas pelos órgãos do poder judiciário geram as sentenças tal hipoteca. Nessas condições, não pode esta advir de decisão proferida por tribunal administrativo, como, por exemplo, o Tribunal de Impostos e Taxas ou o Tribunal Marítimo. Quanto às decisões dos Tribunais de Contas, também se tem entendido que produzem hipoteca judicial, porque não são meramente administrativas, quando dirimem, por exemplo, questões contenciosas de sua jurisdição.

A hipoteca judicial não recai sobre todo o patrimônio do devedor, mas, tão somente, sobre bens tidos como suficientes para cobertura do montante da condenação imposta pelo juiz. Ela carece, no entanto, de especialização e inscrição. Uma vez satisfeitas essas formalidades, permanecem os bens em poder de seu dono. Só se consideram especializados, todavia, bens pertencentes ao devedor até a data da inscrição da sentença⁵⁹.

Finalmente, dispõe o art. 466 do Código de Processo Civil que “a sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos”. A Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 238, preceitua, por sua vez, que “o registro de hipoteca convencional valerá pelo prazo de trinta anos, findo o qual só será mantido o número anterior se reconstituída por novo registro”.

Hipoteca naval — Permite a lei civil de 2002, como se viu (art. 1.473, n. VI), hipoteca de navio.

Embora seja o navio bem móvel de natureza sui generis⁶⁰, que muda constantemente de lugar, é hipotecável, porque, além de ligado pelo registro a um porto determinado, tem obrigatoriamente nome, nacionalidade e característicos próprios de construção e tonelagem, que lhe dão individualidade, oferecendo assim as necessárias condições para assegurar o pagamento de uma dívida pelos direitos de sequela e preferência. A hipoteca naval confere execução contra quem quer que detenha o navio e onde quer que ele se encontre.

O navio pode, destarte, ser objeto de hipoteca, quer se destine à navegação fluvial ou marítima, de longa ou pequena cabotagem. Embora em construção, pode ele ser objeto do questionado direito real.

As hipotecas de navios reger-se-ão pelo disposto em lei especial (parágrafo único do art. 1.473 do Cód. Civil de 2002). Efetivamente, a Lei n. 2.180, de 5-2-1954, modificada pela Lei n. 5.056, de 29-6-1966, regulava pormenorizadamente os contratos de hipotecas de navios, denominados hipoteca naval, e que se inscrevem no Tribunal Marítimo (arts. 92 a 100)⁶¹.

Tais contratos efetuam-se mediante escritura pública e dependem da obrigatória apresentação do título de propriedade naval.

Hipoteca aérea — Também as aeronaves são hipotecáveis, ante o disposto no art. 136 do Código Brasileiro de Aeronáutica. Elas, como os navios, têm individualidade própria, como bandeira, marca, prefixo, característicos de construção etc. O respectivo contrato deve constar de escritura pública e ser inscrito no Registro Aeronáutico Brasileiro, averbado no respectivo certificado de matrícula (art. 141).

Aliás, no sistema do direito aéreo pátrio, como no direito do ar, em geral, um só direito real de garantia existe, o de hipoteca, tornando-se inadmissível qualquer outro, como o de penhor⁶².

Hipoteca de vias férreas — O Código Civil de 2002 contém normas especiais referentes à hipoteca de vias férreas, tendo em conta a importância econômica e social desse meio de comunicação. Desempenham elas serviço público de grande relevância, o transporte a distância de pessoas e mercadorias, sendo por isso justo que o legislador delas se ocupe de modo particular.

A via férrea compreende coletivamente, além do solo onde se assentam os trilhos, terrenos marginais, estações e demais edifícios, outras benfeitorias e todo o material rodante, formando o seu conjunto uma unidade jurídica (universitas juris), dotada de natureza imóvel e suscetível, destarte, de hipoteca.

Seja qual for, porém, o domicílio da empresa que a explore, o registro do gravame far-se-á obrigatoriamente no município da estação inicial da respectiva linha (Cód. Civil de 2002, art. 1.502).

Em regra, quando o imóvel se estende por várias circunscrições territoriais, faz-se o registro em cada uma delas; no tocante a estradas de ferro, porém, adota a lei outro critério, determinando que o registro se efetue exclusivamente na comarca da estação inicial da respectiva linha (a referência a município é fruto de lapso do legislador). Aliás, também o registro de alienações de estradas de ferro efetua-se de acordo com o citado art. 1.502 do Código Civil de 2002.

Os credores hipotecários não podem embaraçar a exploração da linha, nem contrariar as modificações, que a administração deliberar, no leito da estrada, em suas dependências, ou no seu material (Cód. Civil de 2002, art. 1.503). Ociosa tornar-se-ia essa regra legal, comum a todos os credores hipotecários, se não ocorresse a limitação introduzida pelo art. 1.504 do Código, segunda parte: “os credores hipotecários poderão opor-se à venda da estrada, à de suas linhas, de seus ramais ou de parte considerável do material de exploração; bem como à fusão com outra empresa, sempre que a garantia do débito enfraquecer”.

Nas demais hipóteses, os credores não têm direito de insurgir--se contra a alienação do bem hipotecado, uma vez que na sequela e na preferência, outorgadas pelo legislador, deparam a necessária segurança para o crédito. Na hipoteca das vias férreas, todavia, abre-se exceção em favor dos credores, que podem impugnar os atos referidos. Justifica-se tal peculiaridade, tendo em vista a natureza especial da estrada de ferro, bem como a finalidade a que esta se propõe atingir.

A hipoteca pode compreender toda a linha ou restringir-se apenas a um ramal. Por isso, preceitua o art. 1.504 do Código Civil de 2002, primeira parte, que o ônus será circunscrito à linha ou linhas especificadas na escritura e ao respectivo material de exploração, no estado em que ao tempo da execução estiverem. Contudo, se a hipoteca cingir-se a um ramal apenas, o registro efetuar-se-á de acordo com a regra geral, isto é, na comarca em que situada estiver a primeira estação da linha principal.

Dispõe ainda o art. 1.505 que “na execução das hipotecas será intimado o representante da União ou do Estado, para, dentro de quinze dias, remir a estrada de ferro hipotecada, pagando o preço da arrematação ou da adjudicação”. O Código de Processo Civil, art. 699, traz a mesma exigência da lei civil.

Visa o legislador, com esses dispositivos, a devolver a exploração da estrada de ferro a uma dessas pessoas jurídicas de direito público interno, de preferência a que venha cair em mãos particulares. Confere-se o direito de remir a via férrea à União, ou ao Estado, em nome do interesse público. Nula será a carta ao maior licitante, ou ao adjudicatário, sem prévia notificação da União ou do Estado.

A propósito da hipoteca das vias férreas, debatia-se na doutrina se possível ou não a oneração das linhas urbanas de bondes. Sustentavam alguns juristas a possibilidade de semelhante ônus. Dessa opinião compartilhavam Affonso Fraga, Estêvão de Almeida e Tito Fulgêncio. Outros, porém, como Clóvis e Lacerda de Almeida, afirmavam não ser possível sua constituição.

Parece que este último ponto de vista deve ser acolhido, porquanto as empresas de bondes tinham apenas concessão para uso e gozo da superfície (direito inominado semelhante ao usufruto) sobre a qual se estendiam as linhas, não tendo, destarte, o respectivo domínio. Mas podiam tais empresas, evidentemente, hipotecar edifícios e construções de sua propriedade, a exemplo do que acontece com as demais pessoas jurídicas em geral.

Hipoteca legal — Essa hipoteca é instituída por lei, em garantia de certas obrigações que, pela sua natureza, ou pela condição das pessoas a que são devidas, merecem tal favor. Em vários casos, a fim de acautelar determinadas situações jurídicas, a lei intervém para submeter ao vínculo hipotecário bens pertencentes às pessoas responsáveis. O art. 1.489 do Código Civil de 2002 enumera essas situações, concedendo hipoteca legal⁶³:

a) aos filhos, sobre os imóveis do pai, ou da mãe, que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior (art. 1.523, n. I). Constitui impedimento matrimonial a falta de inventário e partilha dos bens pertencentes ao extinto casal; o cônjuge sobrevivente não pode convolar a segundas núpcias sem realizar previamente aqueles atos judiciais. Infringido o impedimento, considerar-se-á celebrado o novo matrimônio sob regime da separação de bens (art. 1.641, n. I, do Cód. Civil de 2002). Mas, além dessa sanção, outorga ainda a lei, no inciso II do art. 1.489, hipoteca legal sobre os bens do genitor que passa a novas núpcias com desobediência a questionado dever legal;

b) às pessoas de direito público interno (art. 41 do Cód. Civil de 2002), sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundo e rendas. Contam as pessoas de direito público interno com diversas providências acautelatórias, que se destinam a evitar a dilapidação de seus haveres por parte de funcionários desonestos. Além do processo criminal que por acaso caiba, prevê ainda a lei prisão administrativa do responsável, sequestro dos bens da pessoa indiciada por delito de que resulte prejuízo para a Fazenda Pública (Dec.-lei n. 3.240, de 8-5-1941; Dec.-lei n. 3.415, de 10-7-1941; Dec.-lei n. 1.060, de 21-10-1969) e hipoteca legal, nos termos do art. 1.489, n. I, da lei civil de 2002;

c) ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais (art. 1.489, n. III, do Cód. Civil de 2002). Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado (Cód. Civil de 2002, art. 942). Um dos efeitos da sentença condenatória é tornar certa a obrigação de indenizar o dano resultante do crime (Cód. Penal, art. 91, n. I)⁶⁴, e o Código de Processo Penal, arts. 134 e seguintes, ocupa-se da hipoteca legal relativa aos bens do indiciado, para assegurar o pagamento de indenização devida ao ofendido, ou aos seus herdeiros;

d) ao coerdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente (art. 1.489, n. IV, do Cód. Civil de 2002). Muitas vezes, para maior comodidade na partilha, adjudica-se o imóvel inventariado a um único herdeiro, que se compromete a repor em dinheiro a quota pertencente aos demais coerdeiros (Cód. Civil de 2002, art. 2.019). Nesse caso, esses coerdeiros com direito a reposições têm hipoteca legal sobre o imóvel adjudicado ao reponente. A lei outorga dita garantia a fim de acautelar o pagamento das tornas devidas pelo herdeiro-adjudicatário;

e) ao credor sobre imóvel arrematado, para a garantia do pagamento do restante do preço da arrematação (art. 1.489, n. V, do Cód. Civil de 2002).

Outro caso de hipoteca legal vem previsto na Lei: “Será dada em favor da União a hipoteca legal das aeronaves, peças e equipamentos adquiridos no exterior com aval, fiança ou qualquer outra garantia do Tesouro Nacional ou de seus agentes financeiros” (Cód. Bras. de Aeronáutica, art. 144).

O processo de especialização vem disciplinado pelos arts. 1.205 e seguintes do estatuto processual, e assim se resume: o responsável (marido, pai, tutor, curador, funcionário etc.) requerê-la-á ao juiz competente, indicando o valor de sua responsabilidade e o imóvel, ou imóveis, que oferece em garantia. À petição ele juntará documento de que conste a estimativa de sua responsabilidade, bem como prova da inexistência de ônus sobre o imóvel oferecido.

Autuada a petição, o juiz nomeará perito para avaliação desse imóvel e arbitramento da responsabilidade, dispensando-se tal arbitramento nas hipóteses do art. 1.206, §§ 2º e 3º, da lei processual. O critério a observar na apreciação do valor da responsabilidade é o preconizado pelo art. 1.206, § 1º. O juiz ouvirá os interessados sobre o laudo apresentado e, julgando satisfatória a garantia oferecida, homologará a especialização, determinando se inscreva a hipoteca.

Não dependerá de intervenção judicial a especialização de hipoteca legal sempre que o interessado, capaz de contratar, convencioná-la, por escritura pública, com o responsável (Cód. Proc. Civil, art. 1.210). Assim, se se trata de hipoteca legal de um funcionário para com a Fazenda, sendo ambos juridicamente capazes, pode ela convencionar-se por escritura pública, independentemente de intervenção do juiz.

De mencionar ainda a existência de outros dispositivos referentes à hipoteca legal: a) em primeiro lugar, de acordo com o art. 1.490 do novo Código Civil, “o credor da hipoteca legal, ou quem o represente, poderá, provando a insuficiência dos imóveis especializados, exigir do devedor que seja reforçado com outros”; e b) vale o registro da hipoteca, enquanto a obrigação perdurar, mas a especialização, em completando vinte anos, deve ser renovada (art. 1.498 do Cód. Civil de 2002).

Podem requerer a especialização: a) Incumbe requerer o registro e especialização da hipoteca legal dos incapazes: I — ao pai, mãe, tutor ou curador, antes de assumir a administração dos respectivos bens, e, em falta daqueles, ao Ministério Público; II — ao inventariante, ou ao testamenteiro, antes de entregar o legado, ou a herança. b) O registro da hipoteca legal do ofendido compete, além deste: I — se ele for incapaz, ao seu representante legal, para satisfação do estatuído no art. 1.489, n. III, do Código Civil de 2002; II — os interessados no registro das referidas hipotecas podem pessoalmente promovê-lo, ou solicitar a sua promoção oficial ao Ministério Público (art. 1.497, § 1º)⁶⁵. c) A inscrição da hipoteca dos bens dos responsáveis para com as pessoas de direito público interno será requerida por eles mesmos, e, em sua falta, pelos procuradores e representantes fiscais⁶⁶. d) No caso do inciso IV do art. 1.489 do Código Civil de 2002, pelo coerdeiro com direito à torna ou reposição, se não a requerer o adjudicatário do imóvel inventariante.

As pessoas a quem incumbir o registro e a especialização das hipotecas legais ficarão sujeitas a perdas e danos pela omissão (Cód. Civil de 2002, art. 1.497, § 2º).

Caução mediante hipoteca — A caução necessária em causa pendente (além de outros meios) pode ser prestada igualmente por hipoteca e penhor. Prestada por hipoteca, cumpre ao requerente apresentar certificado de seu registro, em caráter provisório. O respectivo processo vem disciplinado pelos arts. 826 e seguintes do estatuto processual.

Registro da hipoteca — Determina o art. 1.492 do Código Civil de 2002: “As hipotecas serão registradas no cartório do lugar do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um”. Sem esse registro, seja legal, seja judicial ou convencional, a hipoteca não se converte em direito real de garantia. Não importa se apresente ela integrada por todos os seus elementos, obrigação principal, coisa dada em garantia e título constitutivo em forma legal. Faltando o registro, a hipoteca não existe em relação a terceiros. As hipotecas somente valem contra terceiros desde a data de seu registro. Enquanto não registradas, as hipotecas só subsistem entre os contraentes, ou seja, não têm eficácia erga omnes.

Para Gladston Mamede⁶⁷: “A qualquer um dos interessados, vale dizer, credor, devedor ou terceiro prestador da garantia real por dívida alheia, compete requerer o registro da hipoteca. Esse pedido se fará à vista do instrumento constitutivo (escritura pública, mandado judicial etc.), que deverá ser levado ao registro onde o bem se encontra matriculado; sendo múltiplos os registros, seja por ocupar o imóvel a região de mais de um Município, seja por serem múltiplos os bens, deverá haver igual número de inscrições, sob pena de não ser válido o gravame sobre as partes nas quais tal providência não foi atendida. É preciso estar atento para o fato de que a lei não fixa qualquer prazo para o registro da hipoteca, nem seria necessário. Afinal, tendo-se por certo que o registro é elemento intrínseco da hipoteca, que apenas se torna validade com a respectiva inscrição, o credor que retarda o registro da hipoteca retarda sua validação, deixando para o futuro o ato final de sua constituição. A hipoteca, assim, será um direito futuro deferido, a carecer, apenas, do registro para que se incorpore ao patrimônio (universitas iuris) de cada uma das partes envolvidas no negócio. Nota-se que o Superior Tribunal de Justiça, por sua 4ª Turma, já afirmou que: ‘Só com a prenotação não se opera o efeito erga omnes. Este acontecerá com o efetivo registro da hipoteca’. Relatada pelo Ministro Barros Monteiro, a decisão foi proferida no julgamento do Agravo Regimental no Agravo n. 110.085/PR, no qual se examinou a alegação de afronta aos artigos 182 e 186 da Lei n. 6.015/73’”.

Nesse ponto o sistema hipotecário brasileiro difere do francês. Neste, a hipoteca surge da própria convenção e só se exige registro para publicidade e validade contra terceiros. No sistema pátrio, a convenção constitui simples causa geradora do direito real, que só se aperfeiçoa ou começa a vigorar com o registro no cartório de registro imobiliário competente. Mutatis mutandis, o mesmo ocorre com a transcrição, que, no sistema gaulês, representa mera publicidade, enquanto no brasileiro registro tem a virtude de transferir a propriedade.

Do exposto se conclui que sem registro não há hipoteca contra terceiros; enquanto não registradas, as hipotecas só subsistem entre os próprios contraentes⁶⁸.

Ressaltada a importância do registro hipotecário, cumpre averiguar o lugar onde deve ser realizado. O citado art. 1.492 do Código Civil de 2002 dá a resposta, preceituando que a hipoteca deve ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis do lugar do imóvel. Se registrada em outro lugar, valor algum terá. É nulo o registro efetuado fora da circunscrição territorial onde se localiza o imóvel, porque não preenche a função de publicidade, necessária e substancial, atribuída pelo legislador⁶⁹. O interessado que deseje saber se determinado imóvel se acha ou não onerado recorre apenas ao registro da respectiva situação. Se o registro figurasse em Cartório de Registro de Imóveis diverso, inócuo e de nenhum valor se tornaria.

Se o imóvel se estende por várias comarcas ou circunscrições, em todas elas urge se registre o gravame, ainda que ínfima seja numa delas a fração do imóvel gravado. Faltando algum registro, livre de ônus ficará a correspondente parte do imóvel.

Se a hipoteca abrange diversos imóveis situados em comarcas diferentes, ou circunscrições diferentes, pela mesma razão se impõe um registro para cada comarca ou circunscrição. Omitido com relação a um dos imóveis, permanecerá este desonerado.

Se a comarca vem a sofrer desmembramentos, passando o imóvel a pertencer a outra circunscrição judiciária, nesta última realizar-se-á o registro. Já se decidiu, porém, em caso semelhante, não ser nulo o registro efetuado na comarca primitiva⁷⁰.

O Código Civil de 2002 mostra-se omisso quanto ao tempo do registro, não lhe fixando prazo algum. Do silêncio do legislador extrai-se a consequência de que aludido ato pode ser promovido a qualquer tempo, uma vez lavrado o respectivo contrato. Só existirá limitação no caso de duplicidade de hipotecas sobre o mesmo imóvel, como se verá em seguida.

São nulos os registros efetuados após sentença de abertura de falência, ou do termo legal nela fixado, salvo se a apresentação tiver sido feita anteriormente (Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 215).

Por outro lado diz o art. 178, n. I, da Lei n. 6.015, de 31-12-1973: “Registrar-se-ão no Livro n. 3, Registro Auxiliar, a emissão de debêntures, sem prejuízo do registro eventual e definitivo, na matrícula do imóvel, da hipoteca, anticrese ou penhor que abonarem especialmente tais emissões, firmando-se pela ordem do registro a prioridade entre as séries de obrigações emitidas pela sociedade”. O art. 167, item I, n. 2, esclarece que no registro de imóveis, além da matrícula, será feito o registro das hipotecas legais, judiciais e convencionais. As hipotecas navais e aéreas acham-se sujeitas, porém, a registro especial.

O registro, assim efetuado, vale por vinte anos, em se tratando de hipoteca convencional. Findo esse prazo, ela deve ser reconstituída por novo título e novo registro, sob pena de se tornar perempta (Cód. Civil de 2002, art. 1.485). No tocante às hipotecas legais e judiciais, vale o registro enquanto perdurar a obrigação, mas há que renovar, em completando vinte anos, a especialização (art. 1.498 do Cód. Civil de 2002).

No art. 1.493, estatui ainda a lei civil de 2002 que “os registros e averbações seguirão a ordem em que forem requeridas, verificando-se ela pela da sua numeração sucessiva no protocolo”.

O protocolo é a chave do registro imobiliário, servindo para apontamento de todos os títulos diariamente apresentados para registro. Todo e qualquer documento oferecido a registro deve ser previamente escriturado no protocolo, o que se fará todos os dias, seguindo a ordem rigorosa de apresentação. A escrituração determinará a quantidade e a qualidade dos títulos, bem como a data de sua apresentação, o nome do apresentante e o número de ordem, que seguirá, indefinidamente, nos livros posteriores, sem interrupção (Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 136).

Esse número de ordem constante do protocolo determina a prioridade, e esta, por sua vez, a preferência entre as hipotecas (Cód. Civil de 2002, art. 1.493, parágrafo único; Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 186). A primeira hipoteca, com prioridade no registro, por ser anterior no número de ordem do protocolo, prefere às seguintes, que só se pagarão pelo imóvel depois de desonerada a primeira.

Não há motivo para distinguir as hipotecas convencionais, legais e judiciais. Inexiste entre estas qualquer hierarquia. Não importa sua modalidade, a primazia cabe sempre à hipoteca registrada em primeiro lugar.

Frisa o art. 1.496 do Código Civil de 2002, em seguida, que, “se tiver dúvida sobre a legalidade do registro requerido, o oficial fará, ainda assim, a prenotação do pedido. Se a dúvida, dentro em noventa dias, for julgada improcedente, o registro efetuar-se-á com o mesmo número que teria na data da prenotação; no caso contrário, cancelada esta, receberá o registro o número correspondente à data em que se tornar a requerer”.

O serventuário não tem direito de impugnar a prenotação, ainda que lhe pareça falso ou nulo o título apresentado. Cumpre-lhe, em tal conjuntura, receber o título, registrar no protocolo a apresentação, dar-lhe o devido número de ordem, para assegurar-lhe a prioridade, e depois restituí-lo à parte, declarando por escrito por que duvida de sua validade ou autenticidade e por que não o registra. A esse registro provisório e abreviado se dá o nome de prenotação.

A parte interessada submeterá então ao juiz competente a dúvida suscitada pelo serventuário, pedindo sua decisão. Julgada procedente, o oficial cancelará a prenotação; improcedente, porém, procederá o serventuário ao imediato registro, consignando na coluna das anotações o despacho proferido pelo juiz. Regula-se o processo de dúvida pela Lei n. 6.015, de 31-12-1973, arts. 198 e seguintes.

Na Capital do Estado de São Paulo o juiz competente para decidir processo de dúvida é o da Vara de Registros Públicos (Código Judiciário do Estado, art. 38, n. II), cabendo de suas decisões recurso para o Conselho Superior da Magistratura (Código Judiciário do Estado, art. 64, n. VI).

No art. 1.494, preceitua o Código Civil de 2002 que “não se registrarão no mesmo dia duas hipotecas, ou uma hipoteca e outro direito real, sobre o mesmo imóvel, em favor de pessoas diversas, salvo se as escrituras, do mesmo dia, indicarem a hora em que foram lavradas”. Como diz Clóvis⁷¹, óbvios os intuitos da proibição. Deseja o legislador tornar límpida e segura a prioridade, evitando qualquer confusão. Entretanto, não veda o Código a constituição de duas hipotecas no mesmo dia. Proíbe, tão somente, dois registros no mesmo dia, os quais, todavia, serão efetivados se determinada ficar, de modo preciso, a hora em que se lavraram as escrituras.

Censura o eminente civilista pátrio essa exceção, que tacha de infeliz. Realmente, como se fará a determinação da hora, se omissa a escritura? E se as escrituras se lavraram à mesma hora em cartórios diferentes? Além do mais, ajunta Clóvis, com a questionada exceção violou o Código o sistema hipotecário brasileiro, que baseia a prioridade não na data da escritura (que apenas gera direito pessoal), mas na do registro (sem o qual inexiste direito real). Vê-se assim que a lei pátria, inadvertidamente, criou caso em que o direito pessoal pode eventualmente prevalecer sobre o real, desde que a hipoteca de hora anterior chegue ao registro depois de protocolada a de hora posterior.

O art. 1.495 do Código Civil de 2002 dispõe que “quando se apresentar ao oficial do registro título de hipoteca que mencione a constituição de anterior, não registrada, sobrestará ele na inscrição da nova, depois de a prenotar, até trinta dias, aguardando que o interessado inscreva a precedente; esgotado o prazo, sem que se requeira a inscrição desta, a hipoteca ulterior será registrada e obterá preferência”. Findo esse prazo, que correrá da data da apresentação, sem que apareça o primeiro título, o segundo será registrado e obterá preferência sobre aquele.

Nulo o registro em que se não aguarde o transcurso do referido prazo. Trata-se de nulidade de pleno direito e sua pronunciação independe de ação direta⁷².

Não se confunde a situação do art. 1.495 com a do dispositivo anterior. O art. 1.494 veda dois registros no mesmo dia sobre o mesmo imóvel, em favor de pessoas diversas; o art. 1.495 contempla situação jurídica diferente: uma única escritura é apresentada, mas consigna-se nela, de modo expresso, existência de hipoteca anterior, até então sem registro.

Pois bem, nessa hipótese, cumpre ao oficial, travestido de defensor ex officio do credor da primeira hipoteca, como se exprimia João Luís Alves⁷³, prenotar a apresentação da segunda hipoteca e sobrestar-lhe por trinta dias o registro. Se, dentro nesse prazo, se apresentar a primeira, registrá-la-á o oficial, de acordo com o número de ordem que lhe competir, registrando em seguida a segunda, prenotada anteriormente. Se aquele prazo escoar-se, porém, sem que se apresente a primeira hipoteca, registrará o oficial a segunda, com o número de ordem da prenotação, obtendo nesse caso preferência sobre a outra, embora rotulada de primeira hipoteca. A prioridade no registro determina a preferência.

Condenava João Luís Alves mencionado preceito legal no Código Civil de 1916, que foi repetido pela lei civil de 2002. Como dizia ele, se não se referisse a escritura de segunda hipoteca à existência da primeira, registraria o oficial a daquele cujo titular se mostrasse mais diligente; se na escritura de segunda hipoteca lealmente se fazia alusão à primeira, sustava o serventuário a respectivo registro. Quer dizer, a lealdade recebe tratamento mais severo que a insinceridade.

Finalmente, no parágrafo único do art. 1.492, esclarece o Código Civil que “compete aos interessados, exibido o título, requerer o registro da hipoteca”. O maior interessado é naturalmente o próprio credor, porque só depois de registrada a hipoteca obtém ele os direitos de sequela e preferência. Verifica-se que razão tem Moschella⁷⁴, quando afirma que o registro hipotecário é um dos ofícios mais importantes e mais delicados, pois constitui o veículo da publicidade.

Extinção da hipoteca — Ex vi do art. 1.499 do Código Civil de 2002, extingue-se a hipoteca:

a) pela extinção da obrigação principal (n. I). Por mais de uma vez já se insistiu nessa mesma ideia: hipoteca é direito acessório, criado em garantia de obrigação principal. Desaparecendo esta, aniquila-se o acessório. Assim, paga a obrigação principal, extingue-se o direito real de garantia. Mas se declarado nulo o pagamento, revive a hipoteca, que prevalecerá a partir do novo registro. Igualmente, prescrita a dívida, desaparece a hipoteca, a segunda não sobrevive à primeira, a ação real sucumbe com o extermínio da ação pessoal⁷⁵;

b) pelo perecimento da coisa (n. II). O perecimento da coisa deixa a hipoteca sem objeto, tornando-lhe impossível a execução. Sobreleva notar que o art. 102, letra a, da Lei n. 2.180, de 5-2-1954, dispõe que se extingue a hipoteca naval cancelando-se a inscrição respectiva, pela perda da embarcação. A desapropriação da coisa hipotecada equivale à sua destruição, mas a quantia paga pelo poder expropriante passa a representar a garantia da dívida hipotecária (Dec.-lei n. 3.365, de 21-6-1941, art. 31). Se o perecimento se deve a culpa de terceiro, compelido a ressarcir o dano, sobre a indenização paga transferir-se-á o direito preferente do credor, o mesmo acontecendo no caso de indenização solvida por companhia seguradora (art. 1.425, § 1º, do Cód. Civil de 2002). Se parcial apenas o perecimento, continua o vínculo sobre o remanescente da coisa⁷⁶;

c) pela resolução da propriedade (n. III). A resolução da propriedade, pela verificação do termo ajustado ou pelo implemento da condição, acarreta a extinção do ônus real (Cód. Civil de 2002, art. 1.359). No caso, porém, de resolução da propriedade por causa superveniente, como, por exemplo, no de doação revogada por ingratidão, subsiste o vínculo hipotecário anterior (art. 1.360 do Cód. Civil de 2002);

d) pela renúncia do credor (n. IV). A renúncia tácita geralmente não se compadece com a extinção da hipoteca. Existem legislações que repelem expressamente, como a alemã e a argentina, esse modo extintivo. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou, certa feita, a respeito de caso em que se arguia renúncia tácita do credor hipotecário por ter este comparecido como testemunha à escritura de venda do imóvel que lhe fora anteriormente hipotecado e em que se consignava estar ele livre e desembaraçado de qualquer ônus. Decidiu nossa mais alta corte de justiça que não existe renúncia involuntária, não se podendo inferi-la baseado em circunstâncias que não demonstrem como absolutamente certa a vontade de renunciar. Renúncia deve resultar de inequívoca manifestação de vontade⁷⁷. De concluir, entretanto, pela renúncia do credor, como adverte Clóvis⁷⁸, se o mesmo, juntamente com o devedor, requer cancelamento da hipoteca. Comumente, porém, a renúncia deve exteriorizar-se de forma expressa, clara e insofismável, independendo, todavia, da anuência do devedor, visto constituir ato unilateral, não subordinado ao consentimento de quem quer que seja;

e) pela remição (n. V). A causa extintiva, de que ora se trata, não é a remissão da dívida (extinção dela sem pagamento, art. 386 do Cód. Civil de 2002), mas o resgate do imóvel hipotecado pelo próprio devedor, pelo credor da segunda hipoteca e pelo terceiro adquirente (arts. 1.478 e 1.481). Efetuado tal resgate, ocorre obviamente a causa de extinção do ônus real prevista no inciso V do art. 1.499;

f) finalmente, extingue-se a hipoteca pela arrematação ou adjudicação (n. VI). Dúvidas têm surgido acerca desse preceito legal, entendendo alguns que a lei só se refere à arrematação ou adjudicação efetuada na própria execução hipotecária, sustentando outros que a extinção também se verifica ainda que aludidos atos judiciais se deem noutros processos, contanto que se haja notificado o credor hipotecário. O art. 1.499, n. VI, do Código Civil de 2002 deve ser entendido, porém, em consonância com o art. 1.501; mas se o credor hipotecário, apesar de notificado da venda judicial, não comparece para dizer de seu direito, válida será a arrematação feita em execução promovida por credor quirografário, que assim produzirá a extinção da hipoteca⁷⁹. De modo idêntico, a arrematação levada a efeito pelo primeiro credor hipotecário extingue a garantia do segundo, cujo crédito se transforma em quirografário⁸⁰.

Depois de haver mencionado os meios extintivos do direito real de garantia, consoante enumeração do art. 1.499, n. I a VI, pode-se afirmar que a extinção só começa a ter efeito contra terceiros depois de averbada no respectivo registro. Como as hipotecas somente valem contra terceiros desde a data de seu registro; uma vez registradas, a ninguém se permite ignorá-las. Da mesma forma, sua extinção só começa a ter efeito contra terceiros depois de averbada no respectivo registro. Assim como juridicamente não existem sem registro, perduram também enquanto não canceladas, cabendo o cancelamento em todos os casos especificados no citado art. 1.499. O cancelamento corresponde ao meio de que se serve o devedor para anunciar ao público que solveu o débito. Pode ser geral ou parcial. Geral, quando atinge todo o ônus; parcial, quando apenas uma parte vem a ser liberada, persistindo o gravame quanto ao remanescente.

Prossegue o Código Civil de 2002 dizendo, no art. 1.500: “Extingue-se ainda a hipoteca com a averbação no Registro de Imóveis do cancelamento do registro, à vista da respectiva prova”. Vê-se, por esse dispositivo legal, que o cancelamento da hipoteca pode ser feito à vista de quitação por instrumento particular⁸¹ e 82. Tendo as firmas reconhecidas, deve o oficial aceitar a quitação por instrumento particular, para o fim de cancelar o registro hipotecário.

Por outro lado, não pode o inventariante, sem autorização judicial, dar quitação de dívida hipotecária, porque tal ato transcende os poderes de simples administração⁸³.

O cancelamento da hipoteca, a que se dá também o nome de baixa, pode ser promovido pelo próprio devedor, pelos seus herdeiros ou representantes, pelo dono do prédio hipotecado (no caso de hipoteca em favor de terceiro), pelo adquirente e pelo credor com hipoteca posterior.

Efetua-se ele à vista de prova hábil da ocorrência de cada um dos casos previstos no citado art. 1.499 do Código Civil de 2002. Cancelado o registro, as partes não mais podem revalidá-lo. Só lhes resta promover novo registro, sem qualquer relação com o primeiro⁸⁴.

Finalmente, cumpre frisar ainda que o crédito hipotecário, referente a imóvel de valor, não pode ser cedido por instrumento particular, mas apenas por instrumento público.

Hipoteca cedular — O Decreto-lei n. 167, de 14-2-1967, contempla o financiamento rural, concedido pelos órgãos integrantes do sistema nacional de crédito rural.

A cédula de crédito rural constitui-se de várias formas e uma delas vem a ser a cédula rural hipotecária.

A cédula rural hipotecária deve conter os requisitos indicados no art. 20 daquele diploma legal (n. I a IX), e acrescenta o art. 21 que serão abrangidos pela hipoteca constituída as construções, respectivos terrenos, maquinismos, instalações e benfeitorias.

Deixa ainda esclarecido o art. 23 que podem ser objeto de hipoteca cedular imóveis rurais e urbanos, aplicando-se-lhes os princípios da legislação ordinária (art. 24).

De modo idêntico, o Decreto-lei n. 413, de 9-1-1969, que dispõe sobre títulos de crédito industrial, no art. 19, inclui como garantia da cédula de crédito industrial a hipoteca cedular. A essa hipoteca aplicam-se os princípios da legislação ordinária, no que não colidirem com os preceitos do mesmo diploma legal (art. 26).

Oportuno mencionar que o Decreto-lei n. 70, de 21-12-1966, instituiu a cédula hipotecária, representativa de hipotecas instituídas em razão de dívidas contraídas com o Sistema Financeiro de Habitação, instituições financeiras em geral e companhias de seguros.

Outrossim, a Lei n. 8.929, de 22-8-1994, instituiu a Cédula de Produto Rural — CPR, representativa de promessa de entrega de produtos rurais, com ou sem garantia cedularmente constituída.

Verifica-se, pois, que novas modalidades de garantia real vêm sendo incorporadas ao sistema jurídico, de acordo com as novas exigências surgidas nas atividades negociais.

Apresentam-se como garantia cedular, tanto como hipoteca, como penhor ou alienação fiduciária, aplicando-se-lhes, no que couber, o regramento legal de cada um.

1 Pacchioni, Manuale di Diritto Romano, pág. 408.

2 I Diritti Reali nel Nuovo Codice Civile, pág. 58.

3 A hipoteca representa a garantia real por excelência (Pacifici-Mazzoni, Il Codice Civile Italiano Commentato, 14º vol., n. 101); é o instituto mais potente do crédito (Ignazio Moschella, Nuovo Digesto Italiano, voc. “Conservatore delle Ipoteche”).

4 O direito de sequela é o apanágio do direito real (Baudry-Lacantinerie, Traité Théorique et Pratique de Droit Civil, 2/2).

5 Revista de Direito Processual Civil, ano 1936, págs. 1 e segs.

6 Traité des Preuves Judiciaires, Liv. 1º, Cap. 1º.

7 Direitos Reaes de Garantia — Penhor, Antichrese e Hypoteca, São Paulo, Livraria Acadêmica, 1933, pág. 400.

8 Por isso, tem a jurisprudência firmado (na vigência do Código de 1916) que “prescritos títulos cambiais garantidos por hipoteca, prescrita está esta nos termos do art. 167 do Código Civil” (Revista dos Tribunais, 145/215); “a hipoteca como acessório segue a natureza do principal; prescrito este, ela desaparece” (Revista dos Tribunais, 133/111); “os direitos reais de garantia, como o penhor e a hipoteca, extinguem-se com a prescrição da dívida a que aderem”(Revista dos Tribunais, 104/140); “a hipoteca pressupõe existência de obrigação válida, à qual acede. Inexistindo obrigação, anula-se a garantia” (Revista dos Tribunais, 225/216).

9 Revista dos Tribunais, 145/114. Ainda sobre a indivisibilidade da hipoteca, mesma Revista, 116/541-263/244; Revista Forense, 148/265.

10 Revista dos Tribunais, 133/520.

11 Direitos Reais de Garantia, pág. 403.

12 “A hipoteca dá vida ao crédito, aumenta a circulação dos capitais, contribui para a conservação dos patrimônios, em virtude de sua garantia eficaz” (Moschella, Nuovo Digesto Italiano, 7/169).

13 Revista Forense, 121/170.

14 Comentários ao Código Civil, 3/382.

15 Scuto, Istituzioni di Diritto Privato, vol. 1º, parte 2ª, pág. 677.

16 Sistema Financeiro de Habitação. Imóveis alienados. Hipoteca pela construtora. Promissário comprador de unidade habitacional. Garantia que não o alcança. I — O promissário comprador de unidade habitacional pelo SFH somente é responsável pelo pagamento integral da dívida relativa ao imóvel que adquiriu, não podendo sofrer constrição patrimonial em razão do inadimplemento da empresa construtora perante o financiador do empreendimento, posto que, após celebrada a promessa de compra e venda, a garantia passa a incidir sobre os direitos decorrentes do respectivo contrato individualizado, nos termos do artigo 22 da Lei n. 4.864/65. Precedentes. II — Embar-gos de divergência conhecidos, mas rejeitados (ED em REsp 187.940-SP (1999/0112311-9), Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro). Aquisição de unidade imobiliária em construção. Hipoteca. Celebração do contrato e pagamento do preço antes da outorga da garantia hipotecária. Súmula n. 308 da Corte. 1 — Está orientada a jurisprudência da Corte no sentido de que quando a escritura de aquisição da unidade imobiliária é posterior ao contrato de financiamento com garantia real, sendo que, no caso, o preço foi integralmente pago também antes, com quitação reconhecida no próprio instrumento, o adquirente não é atingido pela hipoteca outorgada pela construtora ao agente financeiro. 2 — Recurso não conhecido (REsp 713.668-SP; REsp 2004/0182565-3, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª T., j. 2-6-2005, DJU, 1º-7-2005, pág. 532).

17 Revista Forense, 55/346.

18 Digesto, Liv. 20, Tít. 1º, Frag. 5º, § 1º. Aliás, ensina Pacifici-Mazzoni (ob. cit., 14/216), que, historicamente, a hipoteca procede do penhor e com este ela andou confundida.

19 Arquivo Judiciário, 11/76

20 Revista dos Tribunais, 169/739.

21 Revista Forense, 68/347-91/485. Agravo n. 24846-4/0, São Paulo/SP, TJSP, j. 4-12-1996, Rel. Des. Debatin Cardoso, v. u.

“Embargos. Retenção por benfeitorias. Execução hipotecária. Descabimento, visto que a hipoteca abrange os acréscimos ou acessões trazidas ao bem hipotecado. Art. 811 do Código Civil (de 1916). Carência reconhecida” (1º TACSP, Apelação 401.826-6, 3ª Câm., Rel. Juiz Araújo Cintra, j. 28-11-1988, JTACSP, 115/203);

22 Revista Forense, 149/274.

23 Revista dos Tribunais, 70/734-133/520.

24 Alfredo de Almeida Paiva, “O direito de retenção do empreiteiro-construtor”, na Revista Forense, 128/343. No mesmo sentido: Revista dos Tribunais, 173/795-216/315-247/234-248/159; Revista Forense, 110/99-138/171-146/328. Em contrário: Revista dos Tribunais, 154/179-287/805.

25 Scialoja, La Proprietà, pág. 11.

26 Serpa Lopes, “Algumas controvérsias sobre a hipoteca do domínio direto e do domínio útil”, Revista dos Tribunais, 114/508.

27 Ob. cit., 3/407.

28 Arquivo Judiciário, 56/206 (decisão proferida sob a égide do Código Civil de 1916).

29 In Código Civil Anotado, São Paulo, Método, 2005, pág. 740.

30 “Contrato de mútuo — Civil — Contrato de mútuo firmado entre a CEF e o mutuário. Transferência do imóvel objeto do contrato de mútuo. Sub-rogação do terceiro consignatário. Existência de cláusula contratual que veda a alienação do imóvel. Natureza jurídica do contrato. Contrato de adesão. Pacta sunt servanda. Mitigação do princípio. Cláusula potestativa. Nulidade. I — Em se tratando de contrato de mútuo firmado entre a CEF e o mutuário, tendo havido a transferência da propriedade do imóvel objeto do contrato de financiamento, é de se reconhecer que houve a sub-rogação do terceiro adquirente nos direitos do mutuário originário, possuindo, pois, este legitimidade para demanda consignatória. II — O contrato de mútuo avençado entre as partes tem natureza jurídica de contrato de adesão. III — Nos contratos de adesão, em face da posição mais fraca do aderente, ora mutuário, toda cláusula que sujeite o seu cumprimento ao arbítrio de apenas uma das partes, denominada cláusula potestativa, é nula de pleno direito. IV — A cláusula que proíbe a alienação do imóvel hipotecado, adquirido pelo Sistema Financeiro da Habitação, sem o consentimento da instituição financeira credora, sob pena de vencimento antecipado do débito, enquadra-se entre aquelas disposições de vontade potestativas, em face de implicar cerceamento no que tange à livre circulação dos bens, afetando o direito de propriedade, e redundando num completo desequilíbrio entre as partes. V — Apelo da CEF improvido” (TRF, 3ª R., Apelação 96.03.000345-0/MS, 2ª T., j. 23-5-2000, Rel. Des. Federal Aricê Amaral, DJU, 26-7-2000, Revista dos Tribunais, 782/419).

31 Revista dos Tribunais, 85/596.

32 Arquivo Judiciário, 30/599.

33 “Alienação e oneração fraudulenta de coisa própria. Tipicidade e dolo não configurados. Absolvição que se impunha. Improvimento do apelo. 1 — Os direitos reais sobre imóveis, a teor do art. 676 do CC (de 1916), só se adquirem depois da inscrição no registro de imóveis. Ausente o registro imobiliário do ônus hipotecário, não resta configurado o tipo do inciso II do § 2º do art. 171 do CP, resolvendo-se a questão no âmbito cível. 2 — Ademais, a instituição de dupla garantia hipotecária sobre o mesmo imóvel não caracteriza ilícito penal, posto que encontra permissivo no art. 812 do CC (de 1916). 3 — Não se pode vislumbrar má-fé na conduta de quem, antes de alienar ou onerar novamente imóveis, promove junto ao credor a substituição da garantia, oferecendo outrosbens em caução, mas de modo precipitado, antes de concluída a negociação, pratica tais condutas” (TAPR, Acr. 135.845.000-(6518), 2ª Câm. Crim., Rel. Juiz Augusto Lopes Cortes, DJPR, 3-12-1999).

34 Revista Forense, 56/518-81/144; Revista dos Tribunais, 83/236-85/584-103/115-161/119.

“Embargos de terceiro. Cédulas rurais pignoratícias e hipotecárias. Pluraridade de hipotecas. Preferência. Ilegitimidade passiva ad causam reconhecida em benefício do devedor executado. Julgamento antecipado de lide. Cerceamento de defesa não configurado. Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder. Se o bem sob constrição não foi nomeado à penhora pelo embargado executado, descabe o litisconsórcio passivo necessário do devedor, pretendido pelo embargante. Salvo o caso de insolvência do devedor, ocredor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira (CC (de 1916), art. 813)” (TAMG, AC 0310928-2, 6ª Câm. Cível, Rel. Juíza Beatriz Pinheiro Caires, j. 17-8-2000).

35 Não obstante tenham o Código Civil de 1916, o Código Civil de 2002 e o antigo Código de Processo Civil de 1939, este último corrigido pelo Código de Processo Civil de 1973, empregado a palavra remissão, o certo é remição. Remissão quer dizer perdão, desistência ou renúncia por parte do credor, como nos casos dos arts. 385 a 388 do Código Civil de 2002. Mas o resgate de um bem por parte do devedor, ou de terceiro, é remição (Rafael Corrêa da Silva. “Remir e remitir e seus propínquos”, na Rev. da Fac. de Dir. de São Paulo, vol. IV-V/71; Carlos de Barros Júnior, “A remição na execução. Remição e remissão”, na Revista dos Tribunais, 120/405; Affonso Fraga, ob. cit., pág. 576).

36 “Hipoteca. Alienação do bem. Possibilidade. O caput do art. 812 do Código Civil (de 1916) assegura que o dono do imóvel hipotecado pode constituir sobre ele, mediante novo título, outra hipoteca, em favor do mesmo ou de outro credor, e do art. 815 do Código Civil (de 1916), esclarece que ao adquirente do imóvel hipotecado cabe igualmente o direito de remi-lo; por conseguinte, tem-se que o devedor não fica privado do seu jus disponendi, e o título hipotecário não obsta a alienação do bem dado em garantia. Recurso Desprovido” (TST, ROMS 95.578/1993, DC, Rel. Min. Moacyr Roberto Tesch Auersvald, DJU, 25-9-1998, pág. 210).

37 “Remição. Bem hipotecado e penhorado em outras execuções. Aquele que promove a remição do imóvel não ficará em situação inferior ao arrematante. Em princípio, desfazem-se outras penhoras, sub-rogando os credores no produto da arrematação ou remissão. Desaparecerá, também, o ônus hipotecário, se houver regular intimação do credor. Necessidade, entretanto, para isso reconhecer, seja observado procedimento próprio, ensejando manifestação dos interessados” (Revista dos Tribunais, 730/185).

38 Lei n. 5.652, de 11-12-1970, art. 1º.

39 Mourlon, Répétitions Écrites sur le Code Civil, 12. ed., 3/759.

40 Revista dos Tribunais, 143/527.

“Sistema Financeiro da Habitação. Prazo máximo do contrato. Prazo de validade da hipoteca. Conflito com cláusula contratual. Pacta sunt servanda. Em princípio, a hipoteca tem prazo de validade limitado a 30 anos, mas ela pode ser reconstituída, após esse prazo, desde que por novo título e novo registro, mantendo a antiga ordem de preferência. Inteligência dos arts. 238 da Lei n. 6.015/73 e 817 do CBB (de 1916). Há, no contrato, cláusula conflitante com a norma que estabelece o prazo máximo dos financiamentos no SFH. Se a cláusula está no contrato, criou o mutuário a expectativa de que poderia renegociar a dívida se ocorressem determinadas situações. Agora que o contrato está perfectibilizado, e sobreveio a situação infortunística, obstar a pretensão de renegociação ofenderia o ato jurídico perfeito. Pacta sunt servanda” (TRF, 4ª R., AC 97.04.45620-4/PR, 4ª T., Rel. Juiz José Germano da Silva, DJU, 11-2-1998).

41 Revista dos Tribunais, 285/311.

42 Ob. cit., 3/400.

43 A Hipoteca, n. 59.

44 Revista dos Tribunais, 145/193.

45 Revista dos Tribunais, 144/802.

46 “A hipoteca é nula, ainda que constituída para obtenção de recursos com que solver o passivo” (Revista Forense, 151/263).

47 Revista dos Tribunais, 70/44-74/64.

48 Revista dos Tribunais, 171/681.

49 Quanto aos imóveis vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação, a citação do marido dispensa a da mulher (Lei n. 5.741, de 1º-12-1971, art. 3º, § 1º).

50 “Embora alienado o imóvel, deve a ação de cobrança ser dirigida contra quem se obrigou e não contra o novo proprietário” (Revista dos Tribunais, 139/217).

51 Revista dos Tribunais, 108/134-112/100-148/682-160/120.

52 Revista dos Tribunais, 162/649-187/151-202/209-204/135-269/366-283/305.

53 “Hipoteca — Execução de imóvel hipotecado pelo primeiro credor hipotecário — Necessidade de notificação judicial do segundo credor, nos termos do art. 826 do CC, que nenhuma distinção faz entre a primeira e a segunda hipoteca (STF — Ement.) (Revista dos Tribunais, 551/273)”.

Em relação ao exequente: “A preferência do credor hipotecário independe de sua iniciativa na execução ou na penhora. A arrematação do imóvel gravado de hipoteca garante ao credor hipotecário a preferência no recebimento de seu crédito” (RSTJ, 151/403).

54 Revista dos Tribunais, 71/346-116/790-319/428-337/492 e 230; Revista Forense, 105/505-204/180; Diário da Justiça da União, de 15-6-1967, pág. 1833.

55 Revista dos Tribunais, 76/344-81/501-85/344-93/92-108/572-103/337.

56 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., 2º vol., n. 1.219.

57 Código Civil Interpretado, 10/388.

58 Clóvis, ob. cit., 3/405; Lafayette, Direito das Coisas, § 208.

59 Revista dos Tribunais, 81/314-90/362.

60 Diz Aguiar Dias (Revista Forense, 148/26) que sui generis é o nome que se dá aos institutos cujo estudo não se quer fazer, ou não convém caracterizar.

61 Esses dispositivos legais foram expressamente revogados pela Lei n. 7.652/88, de tal sorte que a matéria voltou a ser cuidada exclusivamente pelo Código Civil.

62 Revista Forense, 144/255.

63 “Enquanto ainda for incerta a obrigação de indenizar, o pedido de especialização da hipoteca legal feita para garantir o adimplemento de dano causado pelo crime deve ser dirigido ao juízo penal” (Revista dos Tribunais, 810/270).

“Hipoteca legal. Judiciária. Registro. Inadmissibilidade. Necessidade de especialização prévia. Credor que não providenciou avaliação judicial dos bens nem especificou os que seriam suficientes para garantia da condenação. Provimento ao agravo. Inteligência dos artigos 466, caput, 1.206, caput, 1.207, caput e 1.208, do Código de Processo Civil, e do artigo 176, § 1º, inciso III, n. 5, c/c artigo 167, I, n. 2 da Lei de Registros Públicos. Não se admite registro de hipoteca judiciária, se para especializar, o credor não providencia avaliação judicial dos bens, nem especifica os que seriam suficientes para garantia da condenação” (TJSP, AI 187.226-4, 2ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Cezar Peluzo, j. 24-4-2001).

64 Lei n. 7.209, de 11-7-1984.

65 Sobre a competência do Ministério Público no Estado de São Paulo: Decreto n. 10.000, de 24-2-1939, art. 56, n. I; Lei n. 10.165, de 28-6-1968; no Rio de Janeiro, Lei n. 3.434, de 20-7-1958, art. 27, n. VI. Como se percebe, a lei quer que essa hipoteca exista, como se houvesse sido convencionada ou estipulada.

66 Decreto-lei n. 3.240, de 8-5-1941, art. 4º, § 2º, n. 2.

67 Código Civil Comentado (coord. Álvaro Villaça Azevedo, São Paulo, Atlas, 2003, v. XIV, p. 432).

68 Revista dos Tribunais, 106/568-152/220.

69 Entretanto, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo (Revista dos Tribunais, 117/553) que “não é nula inscrição hipotecária feita em comarca diversa da situação do imóvel, se a propriedade estava nessa outra comarca também transcrita, não havendo possibilidade de terceiro ficar iludido, já que nada constava na comarca da sua situação”.

70 Revista dos Tribunais, 117/553.

71 Ob. cit., 3/421.

72 Revista dos Tribunais, 79/545.

73 Código Civil, 1/732.

74 Ob. e loc. cits.

75 “Civil. Hipoteca. Extinção. Cédula de crédito industrial. Prescrição. Art. 849 do CC (de 1916). Impossibilidade de levantamento da hipoteca. Subsistência da obrigação principal. Vencido o título de crédito, mas perdurando a dívida assegurada, deve subsistir o gravame hipotecário sobre o bem dado em garantia, de acordo com o inciso I do art. 849, CC/1916” (STJ, REsp 506.290/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 7-12-2004).

76 Revista dos Tribunais, 192/745.

77 Revista dos Tribunais, 132/746.

78 Ob. cit., 3/435.

79 Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 251.

80 Revista dos Tribunais, 110/190.

81 Revista dos Tribunais, 169/320-189/746.

82 “Hipoteca. Cancelamento. Adquirente de boa-fé. Tendo a autora quitado integralmente o preço ajustado na escritura de compra e venda, impõe-se o cancelamento da hipoteca que recaiu sobre o imóvel, pois, repita-se, trata-se de adquirente de boa-fé, que não se obrigou junto ao financiador em relação ao aludido gravame. Registre-se, ainda, que a obrigação do cancelamento da hipoteca recai sobre quem fez o mencionado aponte” (TJRJ, Apelação 2004.001.01988, 4ª Câm. Cível, Rel. Des. Reinaldo Pinto Alberto Filho, j. 22-3-2005).

83 Revista dos Tribunais, 135/637-144/194.

84 Revista dos Tribunais, 94/63.

DO REGISTRO DE IMÓVEIS

COMPREENSÃO. QUEM PODE REGISTRAR. Presunção juris tantum. OUTRAS DISPOSIÇÕES. REGISTRO TORRENS.

Compreensão — Registro de imóveis vem a ser aparelhagem criada por lei para fixar a situação da propriedade imobiliária e acompanhar-lhe as subsequentes mutações, inclusive constituição de ônus reais.

A Lei n. 6.015, de 31-12-1973, nos arts. 167 e seguintes, disciplina pormenorizadamente o registro imobiliário, indicando onde, quando e como deve ser feito e quais os atos a ele sujeitos. Acham-se assim regulados discriminadamente suas atribuições, escrituração e processo de registro, pessoas, títulos, matrícula, registro, averbação e cancelamento, bem de família, remição do imóvel hipotecado e registro Torrens.

A Lei n. 6.739, de 5-12-1979, dispõe sobre a matrícula e o registro de imóveis rurais e dá outras providências. Ajunte-se ainda que, para efeito de registro, vale como título de propriedade a sentença proferida na demarcação que se segue ao processo discriminatório de terras devolutas da União, em conformidade com o disposto no art. 22 da Lei n. 6.383, de 7-12-1976.

Quem pode registrar — Qualquer pessoa incumbida das despesas respectivas (art. 217 da Lei n. 6.015, de 31-12-1973). Nos atos a título gratuito o registro pode ser promovido pelo transferente, acompanhado da prova de aceitação do beneficiário (Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 218).

Nos demais casos, o registro pode ser diligenciado pelo próprio adquirente ou por qualquer interessado. A morte do primeiro não extingue o direito de registrar as aquisições que tenha feito. Aos herdeiros assiste o direito de fazê-lo e ao alienante não se permite embaraçar-lhes a iniciativa. Pela nossa lei, o registro não constitui ato bilateral. Pode ser promovido por um dos interessados apenas, ainda que à revelia da outra parte. Do mesmo modo, a morte do alienante não constitui obstáculo ao registro¹. Por igual, ao credor não se pode negar o direito de promover o registro do título de propriedade do devedor, já que o registro de título posterior se subordina ao registro do anterior². A lei veda exclusivamente a intromissão de pessoas sem qualquer interesse no registro.

Presunção “juris tantum” — Presume-se pertencer o direito real à pessoa em cujo nome se registrou. Ressaltou-se, na ocasião oportuna, que as legislações modernas se distribuem, a respeito do registro, em dois sistemas, o francês e o alemão. Cada legislação tem peculiaridades, naturalmente, mas apresenta igualmente certos caracteres predominantes e comuns, que permitem sua inclusão num dos grupos já referidos.

No sistema francês, o registro imobiliário constitui mero instrumento de publicidade. Adquire-se o domínio pela convenção das partes, mas procede-se ao registro para que a alienação se torne pública e valha contra terceiros. No sistema germânico, é pelo registro, e não pelo contrato, que se adquire a propriedade imóvel.

O direito brasileiro aproximou-se do alemão, atenuando-lhe, porém, grandemente, o rigor. De fato, no sistema germânico, o registro tem valor absoluto. Só é proprietário aquele em cujo nome se acha registrado o imóvel. A propriedade imobiliária encontra-se cadastrada, e o que conste dos livros cadastrais se tem por verdade. Entre nós, o registro é também indispensável para a aquisição do domínio; entretanto, ele estabelece mera presunção de propriedade, suscetível de eliminação por prova em contrário.

Estabelece-se, por conseguinte, não presunção juris et de jure, mas juris tantum, que cede ante prova adversa. Seu significado é meramente processual. Fixa o ônus da prova. Ao adversário do registro como titular do direito real é que compete produzir prova, capaz de remover os efeitos da situação jurídica firmada pela presunção referida³.

Pode o imóvel estar registrado em nome de determinada pessoa sem que de fato lhe pertença. O registro não confere ao título maior eficácia do que a possuída anteriormente. Veja-se a situação jurídica de quem adquire a non domino. Embora registre seu título aquisitivo, o registro não lhe confere a propriedade.

Eis a razão por que, em ação de reivindicação, ao autor cumpre estabelecer filiação de seus títulos pelo prazo de vinte anos, a fim de comprovar a legitimidade de seu domínio, não lhe bastando apresentar o próprio registro.

Outras disposições — O registro não é imutável e intangível. Se não exprime a realidade jurídica ou a verdade dos fatos, comporta modificação mediante pedido do prejudicado e com audiência dos interessados. Os arts. 213 e 216 da Lei n. 6.015, de 31-12-1973, disciplinam tais retificações. Se se trata de simples engano na tomada das indicações constantes do título, como divergência em nome das partes, erros de metragem ou de localização, lapsos de referências etc., a retificação processa-se administrativamente, através de requerimento do interessado, desde que não haja possibilidade de prejuízos para terceiros (art. 213). Mas, se fundamental a alteração, não bastará aludido processo administrativo, exigindo-se então ação contenciosa, de natureza real e rito ordinário, com citação obrigatória de todos os interessados (art. 216). Assim, efetuado o registro, só por ação ordinária pode ele ser cancelado. Em nosso direito, porém, nada impede se cumule a reivindicatória com o cancelamento do registro⁴.

Inadmissível é a retificação do registro para substituir-se o nome do adquirente pelo de outras pessoas, ou um imóvel por outro, mediante simples processo administrativo. Igualmente, não se permite por esse meio retificá-lo para declarar que determinada aquisição foi efetuada por marido e mulher conjuntamente, e não pelo marido somente, como consta do título. Registro efetua-se de acordo com a escritura.

Registro Torrens — Esse registro procura implantar regime de propriedade territorial mais seguro e mais simples. Por ele, é o título da propriedade que se registra e não o ato que a transfere. Efetua-se o registro Torrens depois que se expurga o título de toda e qualquer dúvida. Em compensação, admitido o título a registro, a propriedade acha-se garantida pelo próprio Estado.

Originário da Austrália, tem esse nome em atenção ao seu criador, Robert Richard Torrens. É o sistema imobiliário predominante nas antigas colônias inglesas da Oceania. Conseguiu ele acolhida em alguns países, mas em outros não logrou adaptar-se.

O Brasil admitiu-o facultativamente pelo Decreto n. 451-B, de 31-5-1890, regulamentado pelo Decreto n. 955-A, de 5-11-1890. O Código Civil de 1916 (no que foi seguido pelo Código de 2002) a ele não se referiu e por isso muitos o consideraram abolido. Mas a Lei orçamentária n. 3.446, de 31-12-1917, art. 1º, n. 40, expressamente proclamou a vigência do registro Torrens, tendo o Código de Processo Civil de 1939, arts. 457 a 464, mantidos pelo vigente Código de 1973, disciplinado a inscrição do imóvel rural no mesmo registro, passando a Lei n. 6.015, de 31-12-1973, a partir de 1º de janeiro de 1976, data em que entrou em vigor, a tratar da matéria (arts. 277 e segs.), em substituição ao citado Código de 1939.

O título, uma vez registrado no registro Torrens, goza de valor absoluto, ficando a coberto de todas as impugnações posteriores. O proprietário põe-se a salvo de quaisquer protestos, reclamações, reivindicações e evicções, como se revestido o título com o manto da intangibilidade⁵.

Todavia, a existência de dúvidas ou controvérsias tolhe o registro. Desde que há litígio, pendente da decisão judicial, em torno do imóvel, não pode este registrar-se no registro Torrens⁶. Constitui formalidade essencial a individuação do imóvel⁷.

Em verdade, malgrado o entusiasmo de seus propugnadores, a novidade não logrou acolhida, dela dizendo Philadelpho Azevedo tratar-se de utopia, de artificialismo, inimplantável no Brasil, o que é desmentido por João Afonso Borges⁸, que alude à sua rápida difusão no Estado de Goiás.

1 Revista dos Tribunais, 183/841-260/250-316; Revista Forense, 126/161; Arquivo Judiciario, 97/282-106/306-117/408 (esta decisão foi consolidada no transcorrer do tempo).

2 Revista Forense, 72/67-80/88. Ver, também, Walter Ceneviva, Lei dos Registros Públicos Comentada, cit.

3 Soriano Neto, Publicidade Material do Registro Imobiliário, pág. 200; Euler Bueno, Efeitos da Transcrição no Regime do Código Civil Brasileiro, pág. 30; Andrade Bezerra, Dos Efeitos da Transcrição, pág. 93. Revista dos Tribunais, 421/298-441/74-505/75-547/252-579/91; Revista Forense, 329/292.

4 Revista Forense, 120/420.

5 Revista Forense, 99/718.

6 Arquivo Judiciário, 110/73.

7 Revista Forense, 99/718.

8 O Registro Torrens no Direito Brasileiro, prefácio.

DOS DIREITOS AUTORAIS

NATUREZA JURÍDICA. POSIÇÃO DO DIREITO AUTORAL NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA. DAS OBRAS INTELECTUAIS. DOS DIREITOS DO AUTOR. DURAÇÃO DO DIREITO AUTORAL. DAS LIMITAÇÕES AOS DIREITOS DO AUTOR. CESSÃO DO DIREITO AUTORAL. COMBINAÇÃO DO TEXTO POÉTICO E DA COMPOSIÇÃO MUSICAL. REPRESENTAÇÃO OU EXECUÇÃO DE OBRA TEATRAL OU MUSICAL. DIREITO DE MODIFICAÇÃO DA OBRA. DESAPROPRIAÇÃO DA OBRA PUBLICADA. DIREITO DE COMENTAR A OBRA. DIREITO DE COMPENDIAR OU RESUMIR. DIREITO DE TRANSPOSIÇÃO. DAS SANÇÕES À VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DO AUTOR.

Natureza jurídica — Censurava-se o legislador pátrio por haver incluído no direito das coisas a propriedade literária, científica e artística. Realmente, segundo a concepção clássica, referido direito não se estende além dos bens corpóreos. De acordo com essa ideia, o direito das coisas não pode abranger a propriedade intelectual, caracterizada pela sua natureza imaterial.

Procurava-se, todavia, justificar a orientação do legislador pátrio sob alegação de que a moderna concepção do direito de propriedade inclui em seu âmbito novas relações jurídicas. Envolve o direito das coisas, de modo que deslize não constitui a inclusão do direito autoral no seu estudo.

Mantemos, porém, o que se disse anteriormente. Nosso direito das coisas ateve-se ao modelo clássico. Mostrava-se, por isso, contraditório consigo mesmo, ao disciplinar, no Código Civil de 1916, a propriedade literária, científica e artística, de natureza incorpórea e imaterial.

No malogrado anteprojeto de reforma do Código Civil, art. 37, vinha proposto o seguinte: “Ao autor de obra literária, científica ou artística e outras produções da inteligência é assegurada proteção jurídica nos termos das leis especiais que regulem os direitos autorais e a propriedade industrial”. Explicou o Prof. Orlando Gomes que a complexidade da regulamentação desses direitos indicava a conveniência de submetê-los ao regime normativo de leis especiais.

Renhidas controvérsias travam-se na doutrina a respeito dessa propriedade. Nega-se, em primeiro lugar, a própria natureza jurídica do direito autoral, em virtude do caráter social das ideias. Dessa opinião compartilha Proudhon, verdadeiro espírito de contradição, na frase de Waline¹, o qual sustenta que obras literárias, científicas e artísticas não podem ser objeto de propriedade, porque a literatura e a arte não são coisas venais, mas que se distribuem gratuitamente. Na mesma ordem de ideias, afirma Manzini que “o pensamento, uma vez manifestado, pertence a todos; é uma propriedade social; a inspiração da alma humana não pode ser objeto de monopólio”.

Ao lado dos que contestam a existência de um direito autoral, fundados em concepções idealistas, outros se colocam asseverando que a obra literária, científica e artística não passa de mero produto do meio em que veio a lume. Mas essa opinião tem sido vitoriosamente combatida, porque na arte, como na ciência e na literatura, existem escolas, tendências e correntes, que, de fato, constituem expressão característica de um meio ou de uma época, como a Renascença, o Romantismo, o Realismo e o Existencialismo. Por outro lado, contudo, inegável é que muitas obras literárias representam o fruto exclusivo da inspiração individual, como “Le Rouge et le Noir”, que, no dizer de Sainte Beuve, faz parte daquele grupo de livros denominados as bíblias do século XIX, ou como a Nona Sinfonia, da qual afirmou João Grave que valia toda a Bíblia.

Em polo oposto, situa-se corrente que à propriedade literária, científica e artística atribui a natureza de direito, imprimindo-lhe caráter ilimitado e intangível. Chapelier, por exemplo, discursando na Constituinte Francesa, declarou que “a mais sagrada, a mais inatacável e a mais pessoal de todas as propriedades era a obra intelectual, fruto do pensamento de um escritor”.

Em verdade, a propriedade literária, científica e artística é direito e como tal disciplinado pela nossa legislação. A esse direito refere-se expressamente a Constituição Federal, no art. 5º, n. XXVII: “Aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar”.

Mas é também controvertida a natureza desse direito. Várias teorias propuseram-se a explicá-la. Para a primeira delas, o direito autoral decorre da personalidade humana, é emanação e prolongamento da pessoa do autor, expressão direta do espírito pessoal deste, um pedaço de sua alma. Gierke, principal paladino dessa concepção, assevera que a obra intelectual é considerada parte integrante da própria esfera da personalidade.

Para outra teoria, o direito autoral constitui modalidade especial da propriedade, a propriedade incorpórea ou propriedade imaterial, segundo a técnica de Kohler, ou propriedade intelectual, consoante a terminologia de Escarra e Dabin.

Para a terceira corrente, a propriedade literária, científica e artística não é propriamente um direito, mas simples privilégio, mero monopólio de exploração, concedido aos autores para incremento das letras, das artes e das ciências².

Outras teorias podem ser ainda mencionadas, como a do direito sui generis, segundo a qual o direito autoral constitui simbiose do direito moral e do direito patrimonial, a teoria da criação ou da invenção (Renouard e Roguin) e a do direito da coletividade.

Nesse conglomerado de doutrinas, o legislador pátrio de 1916 preferiu conceituar o direito autoral como propriedade imaterial, motivo por que o incluiu no direito das coisas. Mas, como bem observa Clóvis³, lobriga-se nesse direito, nitidamente, seu cunho pessoal inseparável da personalidade do autor, ao lado do elemento econômico. Contudo, o elemento pecuniário e o elemento moral não são distintos; eles não são senão prerrogativas distintas de um mesmo direito.

O Código Civil de 2002 não disciplinou o direito da propriedade literária científica e artística entre o direito das coisas, deixando que a lei especial tratasse desse direito, estando, assim, em consonância com a doutrina clássica.

Posição do direito autoral na legislação brasileira — O Código Civil de 2002 não trata do direito autoral, estando, pois, revogadas expressamente as disposições do Código Civil de 1916 que cuidavam da matéria (art. 2.045 do Cód. Civil de 2002).

Assim, essa matéria é regulada pela Lei n. 9.610, de 19-2-1998.

Esse diploma legal desdobra-se em oito títulos: disposições preliminares (arts. 1º a 6º), das obras intelectuais (arts. 7º a 21), dos direitos do autor (arts. 22 a 52), da utilização de obras intelectuais e dos fonogramas (arts. 53 a 88), dos direitos conexos (arts. 89 a 96), das associações de titulares de direitos de autor e dos que lhes são conexos (arts. 97 a 100), das sanções às violações dos direitos autorais (arts. 101 a 110) e, por fim, disposições finais e transitórias (arts. 112 a 115).

No Título I (disposições preliminares) deparam-se os seguintes preceitos: “Esta lei regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta denominação os direitos de autor e os que lhes são conexos”(art. 1º). Acrescenta o art. 2º que “os estrangeiros domiciliados no exterior gozarão da proteção assegurada nos acordos, convenções e tratados em vigor no Brasil”⁴, esclarecendo o parágrafo único que se aplica o disposto nesta Lei aos nacionais ou pessoas domiciliadas em país que assegure aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade na proteção aos direitos autorais ou equivalentes.

No art. 3º estabelece o legislador que “os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis”, e, no art. 4º: “Interpretam--se restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos autorais”.

Em conformidade com o art. 5º, para os efeitos da mesma Lei, considera-se:

I — publicação — o oferecimento de obra literária, artística ou científica ao conhecimento do público, com o consentimento do autor, ou de qualquer outro titular de direito de autor, por qualquer forma ou processo;

II — transmissão ou emissão — a difusão de sons ou de sons e imagens, por meio de ondas radioelétricas; sinais de satélite; fio, cabo ou outro condutor; meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético;

III — retransmissão — a emissão simultânea da transmissão de uma empresa por outra;

IV — distribuição — a colocação à disposição do público do original ou cópia de obras literárias, artísticas ou científicas, interpretações ou execuções fixadas e fonogramas, mediante a venda, locação ou qualquer outra forma de transferência de propriedade ou posse;

V — comunicação ao público — ato mediante o qual a obra é colocada ao alcance do público, por qualquer meio ou procedimento e que não consista na distribuição de exemplares;

VI — reprodução — a cópia de um ou vários exemplares de uma obra literária, artística ou científica ou de um fonograma, de qualquer forma tangível, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido;

VII — contrafação — a reprodução não autorizada;

VIII — obra:

a) em coautoria — quando é criada em comum, por dois ou mais autores;

b) anônima — quando não se indica o nome do autor, por sua vontade ou por ser desconhecido;

c) pseudônima — quando o autor se oculta sob nome suposto;

d) inédita — a que não haja sido objeto de publicação;

e) póstuma — a que se publique após a morte do autor;

f) originária — a criação primígena;

g) derivada — a que, constituindo criação intelectual nova, resulta da transformação de obra originária;

h) coletiva — a criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma;

i) audiovisual — a que resulta da fixação de imagens com ou sem som, que tenha a finalidade de criar, por meio de sua reprodução, a impressão de movimento, independentemente dos processos de sua captação, do suporte usado inicial ou posteriormente para fixá-lo, bem como dos meios utilizados para sua veiculação;

IX — fonograma — toda fixação de sons de uma execução ou interpretação ou de outros sons, ou de uma representação de sons que não seja uma fixação incluída em uma obra audiovisual;

X — editor — a pessoa física ou jurídica à qual se atribui o direito exclusivo de reprodução da obra e o dever de divulgá-la, nos limites previstos no contrato de edição;

XI — produtor — a pessoa física ou jurídica que toma a iniciativa e tem a responsabilidade econômica da primeira fixação do fonograma ou da obra audiovisual, qualquer que seja a natureza do suporte utilizado;

XII — radiodifusão — a transmissão sem fio, inclusive por satélites, de sons ou imagens e sons ou das representações desses, para recepção ao público e a transmissão de sinais codificados, quando os meios de decodificação sejam oferecidos ao público pelo organismo de radiodifusão ou com seu consentimento;

XIII — artistas intérpretes ou executantes — todos os atores, cantores, músicos, bailarinos ou outras pessoas que representem um papel, cantem, recitem, declamem, interpretem ou executem em qualquer forma obras literárias ou artísticas ou expressões do folclore.

No art. 6º vem disposto que “não serão do domínio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios as obras por eles simplesmente subvencionadas”. Cuida-se de mera reprodução do que se achava disposto no Código Civil de 1916 a respeito das obras encomendadas e publicadas a expensas dos cofres públicos.

Das obras intelectuais — A Lei n. 9.610/98, em seu art. 7º, passa a conceituá-las pela forma seguinte: “São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:

I — os textos de obras literárias, artísticas ou científicas;

II — as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza;

III — as obras dramáticas e dramático-musicais;

IV — as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma;

V — as composições musicais, tenham ou não letra;

VI — as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas;

VII — as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia;

VIII — as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética;

IX — as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natureza;

X — os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência;

XI — as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova;

XII — os programas de computador;

XIII — as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual.

§ 1º Os programas de computador são objeto de legislação específica, observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis.

§ 2º A proteção concedida no inciso XIII não abarca os dados ou materiais em si mesmos e se entende sem prejuízo de quaisquer direitos autorais que subsistam a respeito dos dados ou materiais contidos nas obras.

§ 3º No domínio das ciências, a proteção recairá sobre a forma literária ou artística, não abrangendo o seu conteúdo científico ou técnico, sem prejuízo dos direitos que protegem os demais campos da propriedade imaterial”.

No art. 8º ressalva o legislador as manifestações do espírito, que, por sua natureza, não são protegidas como direitos autorais:

I — as ideias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos matemáticos como tais;

II — os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negócios;

III — os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informação, científica ou não, e suas instruções;

IV — os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais;

V — as informações de uso comum tais como calendários, agendas, cadastros ou legendas;

VI — os nomes e títulos isolados;

VII — o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas obras.

À cópia de obra de arte plástica feita pelo próprio autor é assegurada a mesma proteção de que goza o original (art. 9º).

A proteção à obra intelectual abrange o seu título, se original e inconfundível com o de obra do mesmo gênero, divulgada anteriormente por outro autor (art. 10). De modo idêntico, o título de publicações periódicas, inclusive jornais, é protegido até um ano após a saída de seu último número, salvo se foram anuais, caso em que esse prazo se elevará a dois anos (parágrafo único).

Depois de dispor, no Capítulo I, a respeito das obras intelectuais protegidas, passa o Título II, no Capítulo II, a estatuir sobre a autoria das obras intelectuais (arts. 11 a 17).

No segundo desses preceitos (art. 12) diz a lei que, “para se identificar como autor, poderá o criador da obra literária, artística ou científica usar de seu nome civil, completo ou abreviado até por suas iniciais, de pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional”.

Nos termos do art. 13, “considera-se autor da obra intelectual, não havendo prova em contrário, aquele que, por uma das modalidades de identificação referidas no artigo anterior, tiver, em conformidade com o uso, indicada ou anunciada essa qualidade na sua utilização”.

No art. 14 dispõe a Lei n. 9.610/98 que “é titular de direitos de autor quem adapta, traduz, arranja ou orquestra obra caída no domínio público, não podendo opor-se a outra adaptação, arranjo, orquestração ou tradução, salvo se for cópia da sua”.

Nessas condições, se a obra cai no domínio comum, qualquer pessoa tem direito de traduzi-la. Mas a primazia na tradução não lhe confere exclusividade. Assim, nada impede que alguém verta para o nosso idioma “A Divina Comédia”, posto que essa obra já tenha sido traduzida por Xavier Pinheiro para o nosso vernáculo.

O tradutor pode impugnar, todavia, nova tradução que não passe de mera cópia ou reprodução da sua, reclamando perdas e danos pela usurpação⁵. Se a obra original ainda não caiu no domínio comum, o direito do tradutor só será tutelado se permitida a tradução pelo respectivo autor⁶.

O que acaba de ser dito quanto às traduções aplica-se igualmente, mutatis mutandis, às adaptações, arranjos e orquestrações, que se tornam livres, desde que a obra original haja caído no domínio público, dependendo, no entanto, de autorização do respectivo autor, em caso contrário. Num e noutro caso, a lei tutela o adaptador, o orquestrador e o autor do arranjo.

O art. 15 refere-se à obra em colaboração, cuja autoria é atribuída àqueles em cujo nome, pseudônimo ou sinal convencional for utilizada.

São frequentes as obras feitas em colaboração. Na literatura, é frisante o exemplo dos irmãos Goncourt. Na bibliografia jurídica, incontestáveis as obras levadas a cabo mediante colaboração, como sucede com Aubry e Rau, Colin e Capitant, Planiol e Ripert, Lyon-Caen e Renault.

Se indivisível a obra, aplicar-se-á à espécie citado preceito legal. A reprodução só se tornará possível havendo consentimento de todos os colaboradores, ou na coleção de obras completas⁷.

É o que também dispõe a Lei n. 9.610/98:

“Art. 32. Quando uma obra feita em regime de coautoria não for divisível, nenhum dos coautores, sob pena de responder por perdas e danos, poderá, sem consentimento dos demais, publicá-la ou autorizar-lhe a publicação, salvo na coleção de suas obras completas.

§ 1º Havendo divergência, os coautores decidirão por maioria.

§ 2º Ao coautor dissidente é assegurado o direito de não contribuir para as despesas de publicação, renunciando a sua parte nos lucros, e o de vedar que se inscreva seu nome na obra.

§ 3º Cada coautor pode, individualmente, sem aquiescência dos outros, registrar a obra e defender os próprios direitos contra terceiros”.

Nos casos comuns de condomínio é também a maioria que delibera, mas proporcionalmente ao valor dos quinhões (Cód. Civil de 2002, art. 1.325). No condomínio intelectual a maioria constitui-se numericamente, porquanto impossível se torna discriminar o escrito ou o composto por um ou outro coautor. Se a maioria não chega a se formar, por empate ou abstenção, ao juiz competirá solucionar o impasse, a pedido de qualquer interessado.

Ao coautor dissidente, porém, como afirma o § 2º do art. 32, fica o direito de não contribuir para as despesas de reprodução, renunciando a sua parte nos lucros, bem como o de vedar que o seu nome se inscreva na obra.

Menciona o § 3º que cada colaborador pode, entretanto, individualmente, sem aquiescência dos outros, defender os próprios direitos contra terceiros.

O § 1º do art. 15 da Lei n. 9.610/98 deixa esclarecido que não se considera coautor quem simplesmente auxiliou o autor na produção da obra intelectual, revendo-a, atualizando-a, bem como fiscalizando ou dirigindo sua edição ou apresentação por qualquer meio, seja pelo teatro, cinema, fotografia ou radiodifusão sonora ou audiovisual.

De acordo ainda com o art. 15, § 2º, do mesmo diploma, “Ao coautor, cuja contribuição possa ser utilizada separadamente, são asseguradas todas as faculdades inerentes à sua criação como obra individual, vedada, porém, a utilização que possa acarretar prejuízo à exploração da obra comum”.

Ajunta mais o art. 16 que “são coautores da obra audiovisual o autor do assunto ou argumento literário, musical ou lítero-musical e o diretor. Parágrafo único. Consideram-se coautores de desenhos animados os que criam os desenhos utilizados na obra audiovisual”.

Por fim, remata o art. 17 a respeito das obras coletivas:

“É assegurada a proteção às participações individuais em obras coletivas.

§ 1º Qualquer dos participantes, no exercício de seus direitos morais, poderá proibir que se indique ou anuncie seu nome na obra coletiva, sem prejuízo do direito de haver a remuneração contratada.

§ 2º Cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva.

§ 3º O contrato com o organizador especificará a contribuição do participante, o prazo para entrega ou realização, a remuneração e demais condições para sua execução”.

Ato contínuo, no Capítulo III, o Título II da Lei n. 9.610/98 regula o registro das obras intelectuais. Com efeito, começa o art. 18 por editar que a proteção aos direitos do autor independe de registro, sendo facultado o registro da obra, conforme sua natureza, de acordo com o art. 19, na Biblioteca Nacional, na Escola de Música, na Escola de Belas Artes da Universidade Federal do Rio de Janeiro, no Instituto Nacional do Cinema, ou no Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia.

Se a obra for de natureza que comporte registro em mais de um desses órgãos, deverá ser registrada naquele com que tiver maior afinidade.

O Poder Executivo, mediante decreto, poderá, a qualquer tempo, reorganizar os serviços de registro, conferindo a outros órgãos as atribuições a que se refere este artigo.

Mas a falta de registro não acarreta privação dos direitos outorgados ao autor pela legislação em vigor⁸.

Dos direitos do autor — O Título III da Lei n. 9.610/98 dispõe, em seguida, acerca desses direitos, começando por editar, no art. 22, que “pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou”, esclarecendo, no art. 23, que os coautores exercerão os seus direitos de comum acordo, salvo convenção em contrário.

Ato contínuo, no Capítulo II, passa o legislador a contemplar os direitos morais do autor, que são os seguintes, segundo enumeração do art. 24: I — o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II — o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra; III — o de conservá-la inédita; IV — o de assegurar-lhe a integridade, opondo-se a quaisquer modificações, ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la, ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra; V — o de modificá-la, antes ou depois de utilizá-la; VI — o de retirá-la de circulação, ou de lhe suspender qualquer forma de utilização já autorizada; VII — o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado.

Ajunta o § 1º que, “por morte do autor, transmitem-se a seus sucessores os direitos a que se referem os incisos I a IV”.

Dispõe mais o § 2º que compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra caída em domínio público. Aliás, a Lei n. 9.610/98 estabelece normas destinadas a preservar a autenticidade das obras literárias caídas em domínio público.

Por fim o § 3º completa o preceito legal, dizendo que, “nos casos dos incisos V e VI, ressalvam-se as prévias indenizações a terceiros, quando couberem”.

O art. 25 dispõe sobre o exercício dos direitos morais no que tange à obra audiovisual, enquanto o art. 26 prevê a respeito do repúdio da autoria de projeto arquitetônico por parte de seu autor, desde que introduzidas modificações, sem o respectivo consentimento, pelo dono da construção.

Finalmente, o art. 27 assinala as duas características primordiais dos direitos morais: inalienáveis e irrenunciáveis. De fato, são eles perpétuos. Ninguém teria o direito de assumir a autoria de “Os Lusíadas”, por exemplo, por maior que tenha sido o tempo transcorrido desde a sua publicação.

A seguir, no Capítulo III, são disciplinados os direitos patrimoniais, bem como a respectiva duração.

Edita inicialmente o art. 28 que “cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor de obra literária, artística ou científica”.

Expresso se acha no art. 29 que depende de autorização prévia e expressa do autor de obra literária, artística ou científica, qualquer forma de sua utilização, assim como:

I — a reprodução parcial ou integral;

II — a edição;

III — a adaptação, o arranjo musical e quaisquer outras transformações;

IV — a tradução para qualquer idioma;

V — a inclusão em fonograma ou produção audiovisual;

VI — a distribuição, quando não intrínseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou exploração da obra;

VII — a distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário;

VIII — a utilização, direta ou indireta, da obra literária, artística ou científica, mediante:

a) representação, recitação ou declamação;

b) execução musical;

c) emprego de alto-falante ou de sistemas análogos;

d) radiodifusão sonora ou televisiva;

e) captação de transmissão de radiodifusão em locais de frequência coletiva;

f) sonorização ambiental;

g) a exibição audiovisual, cinematográfica ou por processo assemelhado;

h) emprego de satélites artificiais;

i) emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qualquer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adotados;

j) exposição de obras de artes plásticas e figurativas;

IX — a inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero;

X — quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas.

Aduzem os arts. 30 e 31 da Lei n. 9.610/98:

“Art. 30. No exercício do direito de reprodução, o titular dos direitos autorais poderá colocar à disposição do público a obra, na forma, local e pelo tempo que desejar, a título oneroso ou gratuito.

§ 1º O direito de exclusividade de reprodução não será aplicável quando ela for temporária e apenas tiver o propósito de tornar a obra, fonograma ou interpretação perceptível em meio eletrônico ou quando for de natureza transitória e incidental, desde que ocorra no curso do uso devidamente autorizado da obra, pelo titular.

§ 2º Em qualquer modalidade de reprodução, a quantidade de exemplares será informada e controlada, cabendo a quem reproduzir a obra a responsabilidade de manter os registros que permitam, ao autor, a fiscalização do aproveitamento econômico da exploração.

Art. 31. As diversas modalidades de utilização de obras literárias, artísticas ou científicas ou de fonogramas são independentes entre si, e a autorização concedida pelo autor, ou pelo produtor, respectivamente, não se estende a quaisquer das demais”.

Deixa bem claro o art. 33 que “ninguém pode reproduzir obra que não pertença ao domínio público, a pretexto de anotá-la, comentá-la, ou melhorá-la, sem permissão do autor”. Ressalva o parágrafo único, todavia, que “os comentários ou anotações poderão ser publicados separadamente”.

Sobre as cartas missivas existe a disposição do art. 34: “As cartas missivas, cuja publicação está condicionada à permissão do autor, poderão ser juntadas como documento de prova em processos administrativos e judiciais”⁹.

Por força do disposto no art. 35, “quando o autor, em virtude de revisão, tiver dado à obra versão definitiva, não poderão seus sucessores reproduzir versões anteriores”.

Disposição importante vem a ser a do art. 39, segundo a qual “os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de sua exploração, não se comunicam, salvo pacto antenupcial em contrário”.

Duração do direito autoral — As principais disposições a respeito da duração dos direitos autorais, que, para o titular, estende-se por toda a sua vida, são as que seguem:

“Art. 41. Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1º de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil.

Parágrafo único. Aplica-se às obras póstumas o prazo de proteção a que alude o caput deste artigo.

Art. 42. Quando a obra literária, artística ou científica realizada em coautoria for indivisível, o prazo previsto no artigo anterior será contado da morte do último dos coautores sobreviventes.

Parágrafo único. Acrescer-se-ão aos dos sobreviventes os direitos do coautor que falecer sem sucessores.

Art. 43. Será de setenta anos o prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre as obras anônimas ou pseudônimas, contado de 1º de janeiro do ano imediatamente posterior ao da primeira publicação.

Parágrafo único. Aplicar-se-á o disposto no art. 41 e seu parágrafo único, sempre que o autor se der a conhecer antes do termo do prazo previsto no caput deste artigo.

Art. 44. O prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre obras audiovisuais e fotográficas será de setenta anos, a contar de 1º de janeiro do ano subsequente ao de sua divulgação.

Art. 45. Além das obras em relação às quais decorreu o prazo de proteção aos direitos patrimoniais, pertencem ao domínio público:

I — as de autores falecidos que não tenham deixado sucessores;

II — as de autor desconhecido, ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos e tradicionais”.

No sentir de Trabucchi¹⁰, duas são as razões que induziram o legislador a determinar a temporariedade do direito autoral: a) em primeiro lugar, a importância que esses bens ideais têm para a coletividade, julgando-se oportuno que todos, depois de certo tempo, possam ampla e livremente deles gozar; b) em segundo lugar, porque, para a criação literária, científica ou artística imperceptivelmente concorrem elementos estranhos à personalidade do autor.

Mas não haverá contradição entre o termo de duração, prefixado pelo legislador para o direito autoral, e o caráter de perpetuidade inerente ao direito de propriedade?

Impõe-se a negativa. Como acertadamente esclarece Cunha Gonçalves¹¹, existem realmente na propriedade literária, científica e artística aquelas duas relações distintas, acima mencionadas: a paternidade da obra e a exploração econômica exclusiva, aquela perpétua e esta temporária.

Sujeitando a um prazo de duração esta segunda prerrogativa, o legislador não está a incorrer em qualquer incongruência porque, no tocante à primeira (direito moral), a propriedade será perene.

Das limitações aos direitos do autor — A Lei n. 9.610/98, depois de estruturar a face positiva dos direitos autorais, passa em seguida, no art. 46, a traçar-lhes o aspecto negativo, discriminando os vários casos em que não há violação a esses mesmos direitos.

Assim, não se considera ofensa aos direitos do autor a reprodução de passagens ou trechos de obra já publicadas e a inserção, ainda que integral, de pequenas composições alheias no corpo de obra maior, contanto que esta apresente caráter científico, ou seja, compilação destinada a fim literário, didático ou religioso, indicando-se, porém, a origem de onde se tomaram os excertos, bem como o nome dos autores.

Nesses preceitos legais, o legislador prevê, portanto, o direito de citar obra alheia. Detesta ele, naturalmente, o plágio, que consiste na apresentação de textos, motivos, enredos ou personagens, criados por outrem, modificando-os ou não, como se fossem de sua própria invenção¹².

Ocorre o plágio quando a semelhança resulta de apropriação consciente de obra alheia ou de seus elementos integrantes, como fatos, conceitos, sentimentos, tema, sistema, método, estilo, forma literária, maneira artística, vocabulário linguístico. A fraude se verifica quando a usurpação abrange um número apreciável ou sensível desses elementos¹³.

Mas o plágio constitui matéria delicada, cujo reconhecimento demanda prova muito cuidadosa¹⁴. Com efeito, autores notáveis, que sempre desfrutaram da maior nomeada, não lograram subtrair-se à pecha de plagiários.

José Carlos Costa Netto faz interessante distinção entre contrafação e plágio¹⁵: “A contrafação, acepção genérica, consiste em qualquer utilização não autorizada de obra intelectual. O plágio, conforme lição de Antonio Chaves, é mais sutil: ‘apresenta o trabalho alheio como próprio mediante o aproveitamento disfarçado, mascarado, diluído, oblíquo, de frases, ideias, personagens, situações, roteiros e demais elementos das criações alheias’. O plágio considerado por Zara Algardi ‘como um problema essencial’ na área do direito de autor tem merecido tamanho repúdio entre os doutrinadores da matéria que, por exemplo, Dirceu de Oliveira e Silva chega a considerá-lo como, possivelmente, ‘a modalidade de contrafação mais repulsiva’ não só pelo furto intelectual, mas, principalmente, pelo processo de dissimulação utilizada pelo plagiário. Em seguida, admite que, em tese, o plágio é de difícil verificação, ‘porque o plagiário procura sempre dissimular o seu crime, como a mudança do nome das personagens, com a introdução ou supressão de certos episódios, com a inversão na sucessão dos episódios etc.’”.

Conclui José Carlos Costa Netto¹⁶ que: “Embora não haja dispositivos legais específicos no direito brasileiro, envolve matéria (‘violação a direito de autor’) abrigada, sobre aspecto genérico, na Constituição Federal (tanto no atual diploma, art. 5º, inciso XXVII, quanto no anterior, art. 153, parágrafo 25), na legislação civil e penal”.

Merece destaque as judiciosas assertivas de Eliane Y. Abrão¹⁷: “A semelhança e a imitação, a despeito de estranhas à legislação autoral, foram em parte recebidas pela jurisprudência sob a alegação de plágio. Plágio, na melhor definição doutrinária, trata-se do ‘apoderamento ideal de todos ou de alguns elementos originais contidos na obra de outro autor, apresentando-os como próprios’ (Lipszyc). Ora, todas as obras baseadas em temática comum, em fatos históricos, em situações cotidianas, implicam uma forma de apoderamento, não de uma só, mas de diversas obras alheias, até porque integram o denominado inconsciente coletivo. Apoderamento ideal, por outro lado, significa apropriação de ideia, o que demonstra que o conceito de plágio está vinculado ao de imitação de ideia. Entretanto ideia não goza de proteção, porque inapropriável. Quando se trata apenas de aproveitamento de uma ideia, não há nem ilícito cível nem crime: se a ideia não pode ser objeto da proteção autoral (art. 8º, I), consequentemente, não existe crime em sua apropriação”.

Assim, afirma Villenave¹⁸ que os poetas da antiguidade, como Virgílio, eram cheios de imitações, que, hoje, passariam por plágios. De modo idêntico, diz-se de Shakespeare que muitos de seus versos foram transcritos e outros modificados. Só uma pequena parte seria exclusivamente original.

Aliás, escreve Somerset Maugham¹⁹ que vê com indulgência semelhante delito, acrescentando que os escritores tomam o respectivo material de uma fonte ou de outra (je prends mon bien où je le trouve) e apenas reconhecem a sua dívida quando não têm outro remédio.

A lei não veda, entretanto, simples transcrição ou citação da obra de outrem, porquanto, economicamente, não afetam o autor, antes valorizam-lhe a obra, contribuindo para sua maior difusão e acolhida²⁰.

Mas, naturalmente, condiciona-se o direito de citação, ou de inserção de obra alheia, ao concurso de vários requisitos: a) os trechos citados devem apresentar, no conjunto da obra, papel secundário. Segundo sugestiva imagem de Sá Pereira²¹, as transcrições devem enfeitar a obra como a renda ao vestido; b) a citação e a inserção de trabalho alheio admitem-se apenas em obras que apresentem caráter científico, didático ou religioso. Intolerável se torna a transcrição numa obra literária, num drama, numa poesia ou numa música²²; c) por último, quem fizer a citação, inserção ou transcrição deve indicar escrupulosamente as fontes, assim como os nomes dos autores.

Igualmente, não se considera ofensa aos direitos do autor a reprodução, em diários ou periódicos, de notícias e artigos sem caráter literário ou científico, publicados em outros diários, ou periódicos, mencionando-se os nomes dos autores e dos periódicos, ou jornais, de onde foram transcritos.

Trata-se, aliás, de prática jornalista mui frequente. Os diversos acontecimentos, verificados numa cidade ou numa região, podem ser noticiados pelos jornais, sem que nenhum deles possa reclamar exclusividade pelo só fato de haver sido o primeiro a averiguá-los, divulgá-los e comentá-los. Se se cuida, no entanto, de reprodução de notícia já veiculada por outro órgão da imprensa, tornar-se-á preciso que o transcritor lealmente especifique as fontes de onde ela foi haurida.

Outrossim, permite a lei civil a reprodução, em diários e periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas, de qualquer natureza.

De fato, qualquer jornal poderá reproduzir, em suas colunas, a conferência de certo professor num congresso científico, o discurso de um orador no parlamento e a defesa de um advogado no tribunal. As ideias emitidas pelo conferencista, pelo tribuno e pelo causídico destinam-se precisamente à divulgação e à publicidade. Transcrevendo-as, vem o jornal ao encontro desse desideratum, contribuindo assim para melhor esclarecimento da opinião pública, facilitando-lhe a crítica.

Mas o direito de reprodução circunscreve-se a jornais e periódicos. Nessas condições, ilegal viria a ser a reunião dos discursos ou das conferências, num só volume, para a respectiva publicação, sem expressa anuência do autor.

Também faculta a lei a reprodução dos atos públicos e documentos oficiais da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. A divulgação desses atos oferece o maior interesse, a fim de facilitar-lhes o conhecimento pela coletividade. Conseguintemente, livre é a publicação de leis, decretos, regulamentos, avisos e instruções, expedidos pelo poder público, sempre respeitando o disposto no art. 37, § 1º, da Constituição, que determina que a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Igual interesse oferece a divulgação de acórdãos dos tribunais, de sentenças dos juízes, de pareceres dos promotores públicos, de atos passados pelos serventuários de justiça, de relatórios dos delegados de polícia, de laudos de repartições oficiais, de cotações das bolsas etc. O mesmo pode ser dito quanto aos atos das autarquias, submetidos, também, ao já citado dispositivo constitucional.

Torna-se permitida, igualmente, a citação em livros, jornais ou revistas, de passagens de qualquer obra com intuito de crítica ou polêmica. O autor de obra literária, científica ou artística tem de arrostar a crítica e por isso não tem direito de opor-se à citação de suas ideias, desde que necessária ao desenvolvimento do estudo, da crítica ou da polêmica.

Não incide, outrossim, em proibição cópia feita a mão, de uma obra qualquer, contanto que se não destine à venda.

Qualquer pessoa pode, por conseguinte, copiar a mão, datilografar, mimeografar, xerocopiar determinada obra, desde que a cópia (um só exemplar) não se destine à venda, sendo reservada exclusivamente para os estudos ou recreação do copista.

Também não existe ofensa ao direito autoral com a reprodução, no corpo de um escrito, de obras de artes figurativas, contanto que o escrito seja o principal, e as figuras sirvam somente para explicar o texto, não se podendo, porém, deixar de indicar os nomes dos autores, ou as fontes utilizadas.

O art. 47 da Lei n. 9.610/98 estabelece serem livres as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras reproduções da obra originária nem lhe implicarem descrédito. O art. 48, por sua vez, permite a reprodução de obras situadas permanentemente em logradouros públicos por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais²³.

Permitia ainda o Código de 1916 a reprodução de retratos ou bustos de encomenda particular, quando feita pelo proprietário dos objetos encomendados. A pessoa representada e seus sucessores imediatos podem opor-se à reprodução ou pública exposição do retrato ou busto. A pessoa retratada ou fotografada pode impugnar assim a reprodução ou exposição pública de seu retrato²⁴. O que acaba de ser dito acerca das pinturas ou fotografias se aplica também, mutatis mutandis, às esculturas e à cinematografia²⁵.

Cessão do direito autoral — A Lei n. 9.610/98, no art. 49, cuida desse tema.

Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitações:

I — a transmissão total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos por lei;

II — somente se admitirá transmissão total e definitiva dos direitos mediante estipulação contratual escrita;

III — na hipótese de não haver estipulação contratual escrita, o prazo máximo será de cinco anos;

IV — a cessão será válida unicamente para o país em que se firmou o contrato, salvo estipulação em contrário;

V — a cessão só se operará para modalidades de utilização já existentes à data do contrato;

VI — não havendo especificações quanto à modalidade de utilização, o contrato será interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela indispensável ao cumprimento da finalidade do contrato.

De certa forma, referida Lei ampliou a faculdade de ceder, visto haver permitido até a de obras futuras. Edita realmente o art. 51:

“A cessão dos direitos de autor sobre obras futuras abrangerá, no máximo, o período de cinco anos.

Parágrafo único. O prazo será reduzido a cinco anos sempre que indeterminado ou superior, diminuindo-se, na devida proporção, o preço estipulado”.

O ponto de vista do nosso direito legislado não é, entretanto, o mais feliz, sendo numerosas as críticas que se lhe dirigem. Chega-se a afirmar que tal cessão constitui brutal atentado à integridade da personalidade²⁶. Efetivamente, a possibilidade de semelhante cessão, na sua parte moral ou intelectual, contribui para mistificação do público, assim ludibriado com o ato. Além disso, como observa Sá Pereira²⁷, o autor não pode transferir a outrem a autoria de sua obra, como curial também não é que um pai de si demita a paternidade do filho, dado o perfeito símile entre a paternidade intelectual e a paternidade natural ou do sangue.

Combinação do texto poético e da composição musical — Como a composição musical era considerada a obra principal, mais valiosa e de maior fôlego, preponderava sobre o texto poético. Podia seu autor, destarte, executá-la, publicá-la ou transmitir o respectivo direito independentemente de autorização do poeta, desde que o indenizasse, porém. Na Itália, essa questão foi levantada na célebre pendência entre Mascagni e Verga, a propósito da “Cavalleria Rusticana”, terminada de modo favorável ao maestro. Realmente, a música se grava melhor no espírito do que a letra e, por isso, a obra do musicista é reputada mais importante. A tal litígio Gabba dedicou excelente estudo, em que longamente esmiuçou o assunto²⁸. Observe-se, contudo, que o compositor nenhum direito adquire sobre o texto poético, conquanto lhe tenha servido de motivo ou de inspiração para a partitura. Assim também direito algum perde o escritor, que não só tem direito à indenização como à reprodução do texto sem a música.

Na sistemática da legislação em vigor, obra intelectual composta por essa forma será obra em coautoria, cujos direitos serão exercidos de comum acordo por ambos os autores, que poderão dispor livremente a respeito.

Representação ou execução de obra teatral ou musical — Sob a designação de “comunicação ao público”, cuidou a Lei n. 9.610/98 do assunto, dispondo no art. 68:

“Sem prévia e expressa autorização do autor ou titular, não poderão ser utilizadas obras teatrais, composições musicais ou lítero-musicais e fonogramas, em representações e execuções públicas.

§ 1º Considera-se representação pública a utilização de obras teatrais no gênero drama, tragédia, comédia, ópera, opereta, balé, pantomimas e assemelhadas, musicadas ou não, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, em locais de frequência coletiva ou pela radiodifusão, transmissão e exibição cinematográfica.

§ 2º Considera-se execução pública a utilização de composições musicais ou literomusicais, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, ou a utilização de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de frequência coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade, e a exibição cinematográfica.

§ 3º Consideram-se locais de frequência coletiva os teatros, cinemas, salões de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associações de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estádios, circos, feiras, restaurantes, hotéis, motéis, clínicas, hospitais, órgãos públicos da administração direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de transporte de passageiros terrestre, marítimo, fluvial ou aéreo, ou onde quer que se representem, executem ou transmitam obras literárias, artísticas ou científicas.

§ 4º Previamente à realização da execução pública, o empresário deverá apresentar ao escritório central, previsto no art. 99, a comprovação dos recolhimentos relativos aos direitos autorais.

§ 5º Quando a remuneração depender da frequência do público, poderá o empresário, por convênio com o escritório central, pagar o preço após a realização da execução pública.

§ 6º O empresário entregará ao escritório central, imediatamente após a execução pública ou transmissão, relação completa das obras e fonogramas utilizados, indicando os nomes dos respectivos autores, artistas e produtores.

§ 7º As empresas cinematográficas e de radiodifusão manterão, à imediata disposição dos interessados, cópia autêntica dos contratos, ajustes ou acordos, individuais ou coletivos, autorizando e disciplinando a remuneração por execução pública das obras musicais e fonogramas contidas em seus programas ou obras audiovisuais”.

Por força do estatuído no art. 70, “Ao autor assiste o direito de opor-se à representação ou execução que não seja suficientemente ensaiada, bem como fiscalizá-la, tendo, para isso, livre acesso durante as representações ou execuções, no local onde se realizam”.

Ajunta o art. 76 que “é impenhorável a parte do produto dos espetáculos reservada ao autor e aos artistas”.

Se não existe, porém, finalidade especulativa na audição, se esta não é retribuída, entende-se que o autor para tanto deu sua autorização, salvo as exceções já mencionadas. Todavia, como adverte Clóvis²⁹, nada impede insira o autor declaração de que se reserva o direito de autorizar as execuções, em público, embora não haja remuneração.

Direito de modificação da obra — Como se viu anteriormente, o art. 24, n. V, da Lei n. 9.610/98 inclui entre os direitos morais do autor o de modificar a obra intelectual de sua autoria, antes ou depois de utilizada.

O § 1º do mesmo artigo destaca o caráter personalíssimo desse direito, ao excluí-lo daqueles que se transmitem aos sucessores. Por igual, quando o autor, em virtude de revisão, tiver dado à obra versão definitiva, não poderão os sucessores reproduzir versões anteriores (art. 35).

Herdeiros e cessionários, portanto, não têm o direito de modificar a obra. O direito deles restringe-se à parte econômica. A inspiração, o pensamento, a ideia e a concepção são intangíveis, não se permitindo alterá-los.

Desapropriação da obra publicada — A lei civil garante à União e aos Estados direito de expropriação por utilidade pública, mediante indenização prévia, de qualquer obra publicada, cujo dono a não quiser reeditar.

O art. 5º, letra q, do Decreto-lei n. 3.365, de 21-6-1941, inclui entre os casos de utilidade pública reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária.

De fato, o Estado tem incontestável missão cultural. Cabe-lhe, por isso, fomentando-a, direito de disseminar as obras, cujos autores se obstinem no propósito de não mais reeditá-las. Contudo, é necessário que essa obstinação se revele caprichosa, sem justa causa e inequívoca, razão por que se imporá prévia notificação do autor, a fim de que externe os motivos de sua atitude.

Direito de comentar a obra — Com o intuito de bem garantir o direito autoral prescreve a Lei n. 9.610/98, no art. 33, que “ninguém pode reproduzir obra, que não pertença ao domínio público, a pretexto de anotá-la, comentá-la ou melhorá-la, sem permissão do autor”.

Tal autorização se mostra imprescindível, porquanto, sem ela, a obra pode vir a ser deturpada, mutilada ou desfigurada.

Ressalva, todavia, o parágrafo único: “Os comentários ou anotações poderão ser publicados separadamente”. Nessas condições, independentemente de autorização, qualquer pessoa pode comentar, anotar e publicar suas observações acerca de obra alheia, desde que os comentários venham a constituir obra autônoma e distinta, suscetível de publicação separada.

Direito de compendiar ou resumir — Inexiste nas condensações uma ideia nova, ou exteriorização por outra forma, do pensamento do autor. A síntese é imposta pelo intento de tornar a obra acessível ao grande público.

Exige-se, para elas, prévia licença do autor. Outorgada, porém, conferem ao resumidor ou compendiador os mesmos direitos do autor sobre o trabalho original.

Direito de transposição — É igualmente necessária, e produz os mesmos efeitos da permissão para compendiá-la, licença do autor da obra primitiva a outrem, para de um romance extrair peça teatral, reduzir a verso obra em prosa, e vice-versa, ou dela desenvolver os episódios, o assunto e o plano geral.

Entretanto, de acordo com o art. 47 da Lei n. 9.610/98, “são livres as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras reproduções da obra originária, nem lhe implicarem descrédito”.

Das sanções à violação dos direitos do autor — Após tratar dos direitos conexos, relativos aos direitos dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores fonográficos e das empresas de radiodifusão, a lei prevê as sanções às violações dos direitos do autor:

“Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível.

Art. 103. Quem editar obra literária, artística ou científica, sem autorização do titular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe-á o preço dos que tiver vendido.

Parágrafo único. Não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de três mil exemplares, além dos apreendidos.

Art. 104. Quem vender, expuser a venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior.

Art. 105. A transmissão e a retransmissão, por qualquer meio ou processo, e a comunicação ao público de obras artísticas, literárias e científicas, de interpretações e de fonogramas, realizadas mediante violação aos direitos de seus titulares, deverão ser imediatamente suspensas ou interrompidas pela autoridade judicial competente, sem prejuízo da multa diária pelo descumprimento e das demais indenizações cabíveis, independentemente das sanções penais aplicáveis; caso se comprove que o infrator é reincidente na violação aos direitos dos titulares de direitos de autor e conexos, o valor da multa poderá ser aumentado até o dobro.

Art. 106. A sentença condenatória poderá determinar a destruição de todos os exemplares ilícitos, bem como as matrizes, moldes, negativos e demais elementos utilizados para praticar o ilícito civil, assim como a perda de máquinas, equipamentos e insumos destinados a tal fim ou, servindo eles unicamente para o fim ilícito, sua destruição.

Art. 107. Independentemente da perda dos equipamentos utilizados, responderá por perdas e danos, nunca inferiores ao valor que resultaria da aplicação do disposto no art. 103 e seu parágrafo único, quem:

I — alterar, suprimir, modificar ou inutilizar, de qualquer maneira, dispositivos técnicos introduzidos nos exemplares das obras e produções protegidas para evitar ou restringir sua cópia;

II — alterar, suprimir ou inutilizar, de qualquer maneira, os sinais codificados destinados a restringir a comunicação ao público de obras, produções ou emissões protegidas ou a evitar a sua cópia;

III — suprimir ou alterar, sem autorização, qualquer informação sobre a gestão de direitos;

IV — distribuir, importar para distribuição, emitir, comunicar ou puser à disposição do público, sem autorização, obras, interpretações ou execuções, exemplares de interpretações fixadas em fonogramas e emissões, sabendo que a informação sobre a gestão de direitos, sinais codificados e dispositivos técnicos foram suprimidos ou alterados sem autorização.

Art. 108. Quem, na utilização, por qualquer modalidade, de obra intelectual, deixar de indicar ou de anunciar, como tal, o nome, pseudônimo ou sinal convencional do autor e do intérprete, além de responder por danos morais, está obrigado a divulgar-lhes a identidade da seguinte forma:

I — tratando-se de empresa de radiodifusão, no mesmo horário em que tiver ocorrido a infração, por três dias consecutivos;

II — tratando-se de publicação gráfica ou fonográfica, mediante inclusão de errata nos exemplares ainda não distribuídos, sem prejuízo de comunicação, com destaque, por três vezes consecutivas em jornal de grande circulação, dos domicílios do autor, do intérprete e do editor ou produtor;

III — tratando-se de outra forma de utilização, por intermédio da imprensa, na forma a que se refere o inciso anterior.

Art. 109. A execução pública feita em desacordo com os arts. 68, 97, 98 e 99 desta Lei sujeitará os responsáveis a multa de vinte vezes o valor que deveria ser originariamente pago.

Art. 110. Pela violação de direitos autorais nos espetáculos e audições públicas, realizados nos locais ou estabelecimentos a que alude o art. 68, seus proprietários, diretores, gerentes, empresários e arrendatários respondem solidariamente com os organizadores dos espetáculos”.

Em remate, cumpre recordar a advertência de Pouillet³⁰: “a lei não julga as obras. Ela não pesa seu mérito ou importância. A todas cegamente protege; longa ou breve, boa ou má, útil ou perigosa, fruto do gênio ou do espírito, simples produto do trabalho ou da paciência, toda obra beneficia-se com a proteção legal”.

De acordo com a Constituição de 5-10-1988 (art. 5º, n. IX), “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. De resto, pelo nosso direito constitucional, “é vedada toda e qualquer censura de natureza ideológica e artística” (mesma Constituição, art. 220, § 2º).

Na proteção dos direitos autorais, dispõe esta no art. 5º, n. XXVIII, que são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas³¹.

1 L’Individualisme et le Droit, pág. 146.

2 Colin e Capitant, Cours Élémentaire de Droit Civil Français, 11. ed., 1/751.

3 Código Civil, 3/184.

4 A Convenção de Berna constitui o eixo principal da proteção internacional dos direitos do autor. Realizada em 9-9-1886, foi emendada por uma declaração interpretativa firmada em 4-5-1896, em Paris, revista em Berlim em 13-11-1908, assinando-se, outrossim, ainda em Berlim, em 20-3-1914, um pacto adicional (Nuovo Digesto Italiano, voc. “Diritti di Autore”, n. 105).

5 Tal preceito encontrou aplicação em nosso meio a propósito das traduções do Werther, de Goethe, de Uma Vida, de Maupassant, e de Roudine, de Turgueneff, reeditadas sem que a editora mencionasse o nome do respectivo tradutor (Revista Forense, 110/427).

6 Revista dos Tribunais, 269/826.

7 Entre nós, impossível seria, em face do questionado dispositivo legal, a pendência apreciada pelos tribunais franceses, acerca da publicação de “Xanon, la fille galante”, escrita por Henri Bataille e Albert Flament, em que o primeiro, no seu testamento, proibiu a reprodução da obra. Diante desse veto, lícito não seria ao colaborador sobrevivente, em face do nosso direito, dispensar a vontade do defunto e reeditar a obra.

8 Revista dos Tribunais, 304/182-312/718; Revista Forense, 190/165. Súmula n. 228 do STJ: é inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral.

9 O recebimento de uma carta dá origem a vários direitos. O destinatário pode dela se utilizar como meio de prova, tendo-lhe ainda a propriedade respectiva. Mas não pode divulgar-lhe o segredo, muito embora difícil se torne conciliar essa restrição com o exercício daquele direito. Como diz Lucien Martin (“Le secret de la vie privée”, na Revue Trimestrielle de Droit Civil, ano de 1959, pág. 248, n. 30), a jurisprudência tem feito prevalecer o direito sobre o segredo.

Aliás, dispõe a Constituição Federal, no art. 5º, n. XII, ser inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas.

10 Istituzioni di Diritto Civile, pág. 384.

11 Tratado de Direito Civil, 11/184.

12 Anatol Rosenfeld, O Estado de S. Paulo, de 15-8-1959, suplemento literário.

13 Piola-Caselli, “Diritti di Autore”, in Nuovo Digesto Italiano, n. 74.

14 Revista dos Tribunais, 192/793-347/133; Revista Forense, 198/272.

15 Direito autoral no Brasil, 2. ed. revista, ampl. e atual., São Paulo, FTD, 2008, pág. 319. Ver também Carlos Alberto Bittar, Direito de autor, 4. ed. revista, ampl. e atual. por Eduardo C. B. Bittar, São Paulo, Forense Universitária, 2003.

16 Direito autoral no Brasil, cit., pág. 319-320.

17 Direitos de autor e direitos conexos, 1. ed., São Paulo, Editora do Brasil, 2002, pág. 161-162.

18 Oeuvres Complètes de Virgile, pág. 68.

19 Don Fernando, pág. 33.

20 A citação e a transcrição têm sido comparadas ao trabalho das abelhas junto às flores; no fundo, nenhum dano causam aos autores.

21 Direito das Coisas, pág. 486.

22 Não se beneficia da exceção aberta ao art. 663 pelo art. 666, n. I, do Código Civil de 1916 aquele que se limita a editar compilação de escritos alheios, desacompanhada de notas ou comentários, para que possa ser tida como obra no sentido legal (Revista dos Tribunais, 317/437).

23 A propósito desse inciso legal, cumpre aludir-se à demanda havida a respeito de reproduções em miniatura da imagem de Cristo, no Corcovado. Pronunciou-se o Tribunal de Justiça de São Paulo pela licitude dessas reproduções, negando assim busca e apreensão requerida pelo construtor do monumento (Revista dos Tribunais, 82/56). Idêntica decisão teve outra causa relacionada com a reprodução de pintura pertencente a museu, pela fotografia e posterior publicação em revista (Revista dos Tribunais, 61/510).

24 Angel Ossorio (Los Derechos del Hombre, del Ciudadano y del Estado, pág. 80) cita, a propósito, interessante demanda havida entre o cliente e certo fotógrafo, que exibiu fotografias do primeiro. Decidiu-se então que o artista não tinha direito de utilizar-se dos negativos para obter novas cópias e exibi-las em público.

25 Revista Forense, 41/297.

26 Conferência do Dr. Teles Neto, publicada no Arquivo Judiciário, 83/19 (suplemento).

27 Ob. cit., pág. 489.

28 Questioni di Diritto Civile, 1/303. De modo idêntico decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (Arquivo Judiciário, 31/472), quando afirmou a supremacia da composição musical sobre o texto poético, em face da lei.

29 Código Civil, 3/195.

30 Traité Théorique et Pratique de la Propriété Littéraire et Artistique, pág. 23.

31 A Lei n. 9.609, de 19-2-1998, regulamenta a proteção da propriedade intelectual de programa de computador.