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ISBN 978-85-02-17703-1

Wald, Arnoldo

Direito civil : direito das sucessões, vol. 6 / Arnoldo 

Wald. – 15. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012.

1. Direito civil - Brasil 2. Direito das sucessões 3.

Direito das sucessões - Brasil I. Título.

CDU-347.65(81)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito das sucessões :

Direito civil 347.65(81)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Diretor de produção editorial Lígia Alves

Editora Thaís de Camargo Rodrigues

Assistente editorial Aline Darcy Flôr de Souza

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Liana Ganiko Brito Catenacci

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Rita de Cássia Sorrocha Pereira

Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva / Kelli Priscila Pinto

Capa Studio BSS

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 5-4-2012

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A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

PRINCIPAIS TRABALHOS JURÍDICOS DO AUTOR

Rui Barbosa e a Administração Pública, monografia classificada em concurso do DASP, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1950.

A evolução do direito e a absorção da administração privada pela Administração Pública, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1953.

A influência do direito francês sobre o direito brasileiro no domínio da responsabilidade civil, obra premiada pelo governo francês, com carta-prefácio do Prof. J. P. Niboyet, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1953.

O mandado de segurança, publicação do DASP, com prefácio do Min. Cunha Vasconcelos, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1955.

La evolución de la teoría de los derechos de vecindad, Cuadernos de Derecho Francés, 1955.

La responsabilidad civil del patrón por actos de sus dependientes en el derecho brasileño y en el derecho comparado, Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, maio 1956.

A adoção e as suas transformações no direito civil contemporâneo, Rio de Janeiro: [s.n.] 1957.

A cláusula de escala móvel, São Paulo: Max Limonad, 1956; 2. ed., Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1959.

Aplicação da teoria das dívidas de valor às pensões, decorrentes de atos ilícitos, Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1959.

Do desquite, Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1959.

Desenvolvimento, revolução e democracia, Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1966.

Imposto de Circulação de Mercadorias, Rio de Janeiro: Forense, 1967.

O mandado de segurança na prática judiciária, 2. ed., Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, l958; 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1968; 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003; 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006.

Correção monetária, em colaboração com Mário Henrique Simonsen e Julien Chacel, Rio de Janeiro: APEC, 1970.

Estudos e pareceres de direito comercial, 1.ª série, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972; 2.ª série, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.

A OAB e o Projeto de Código Civil no Senado Federal, publicação do Conselho Federal da OAB, 1984.

A proteção jurídica do “software”, em colaboração com Orlando Gomes e outros, Rio de Janeiro: Forense, 1985.

Questões de responsabilidade civil, Belém: Cejup, 1990.

1.º Ciclo de Direito Econômico, vários estudos em colaboração com Ives Gandra Martins e outros, publicação do IBCB, 1993.

A atividade de crédito imobiliário e poupança: aspectos jurídicos, publicação da ABECIP, 1994.

Il diritto dell’economia e il diritto dello sviluppo in Brasile. In: Il diritto dei nuovi mondi, Milão: Cedam, 1994.

O direito de parceria e a nova lei de concessões, com prefácio do Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996; 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2004.

O novo direito monetário, Belo Horizonte: Ciência Jurídica, 1996; 2. ed., São Paulo: Malheiros, 2002.

Neutralidade dos planos econômicos para os agentes financeiros. In: Aspectos Jurídicos e Econômicos do Crédito Imobiliário e da Poupança (Seminário), Escola Nacional da Magistratura, 1997.

O Plano Collor e a evolução da jurisprudência, publicação da ABECIP, 1999.

Direito civil: introdução e parte geral, 13. ed., São Paulo: Saraiva, 2011. v. 1.

Direito civil: direito das obrigações e teoria geral dos contratos, 20. ed., São Paulo: Saraiva, 2011. v. 2

Direito civil: contratos em espécie. 18. ed., São Paulo: Saraiva, 2009. v. 3.

Direito civil: direito das coisas, 13. ed., São Paulo: Saraiva, 2011. v. 4.

Direito civil: direito de família, 17. ed., São Paulo: Saraiva, 2009. v. 5.

Direito civil: direito das sucessões, 15. ed., São Paulo: Saraiva, 2012. v. 6.

Direito civil: responsabilidade civil, São Paulo: Saraiva, 2011. v. 7.

Direito civil: direito das empresas, São Paulo: Saraiva, 2012. v. 8.

Aspectos polêmicos da ação civil pública, coordenação do Autor, São Paulo: Saraiva, 2003; 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2007.

Direito das concessões, São Paulo: América Jurídica, 2004 (Série Grandes Pareceristas, v. 3).

A empresa no terceiro milênio: aspectos jurídicos, São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2005.

Comentários ao novo Código Civil: do direito de empresa, Rio de Janeiro: Forense, 2005; 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2010.

Le droit brésilien hier, aujourd’hui et de demain, em colaboração com Camille Jauffret-Spinosi (Dir.), Paris: Société de Législation Comparée, 2005.

L’arbitrage en France et en Amérique Latine à l’aube du XXIe siècle. Aspects de droit comparé, em colaboração com Bénédicte Fauvarque-Cosson (Dir.). Paris: Société de Législation Comparée, 2008.

O regime jurídico dos terminais portuários. Exame dos artigos 4º e 6º da Lei 8.630/1993 e das normas legais e regulamentares subsequentes. In: Associação Brasileira de Terminais Públicos e de Contêineres. Regulação portuária e concorrência. Terminais de uso público e de uso privativo misto. Pareceres jurídicos e econômicos relativos à ADPF n. 139. Rio de Janeiro: ABRATEC, 2009, p. 129-161.

The Settlement of Disputes Between the Public Administration and Private Companies by Arbitration under Brazilian Law, em colaboração com Jean Kalicki, Journal of International Arbitration, v. 26, n. 4, p. 557-578, Aug. 2009.

Mandado de segurança e ações constitucionais. Edição atualizada de acordo com a Lei n. 12.016/2009, Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. 33. ed., São Paulo: Malheiros, 2010.

Dedico esta obra, que, desde 1960, passou a fazer parte integrante da minha vida,

À memória dos meus pais,

MARC e BELA WALD,

que me transmitiram o amor pela justiça e me ensinaram a lutar pelo Direito.

À minha mulher, HELOISA, presença constante na minha vida, sem a qual este livro não teria sido escrito.

Aos meus filhos, para os quais redigi e atualizei a obra, e que me deram a alegria e satisfação de lê-lo,

ALEXANDRE

ARNOLDO FILHO

MARIA AMÉLIA

HELOISA

e aos meus netos, que espero, um dia, possam vir a lê-lo,

Júlia

Carlos

João Pedro

Arnoldo

Rafael

José Antonio

José Luiz

Alexandre Daniel

RAUL

SUMÁRIO

Principais trabalhos jurídicos do autor

Carta-Prefácio de Pontes de Miranda

Nota à 15.ª edição

CAPÍTULO 1

SUCESSÃO E HERANÇA

1. Direito das sucessões

2. Sucessão a título universal

3. Sucessão a título singular

4. Herança: conceito

5. Normas de direito das sucessões

Síntese

CAPÍTULO 2

FORMAS DE SUCESSÃO

1. Abertura da sucessão

2. Sucessão legítima e sucessão testamentária

3. Capacidade para suceder

Síntese

CAPÍTULO 3

TRANSMISSÃO DA HERANÇA

1. Transmissão do domínio e da posse

2. Formas de aceitação

3. Renúncia

Síntese

CAPÍTULO 4

HERANÇA JACENTE

1. Conceito e natureza jurídica da herança jacente

2. Arrecadação dos bens vagos

Síntese

CAPÍTULO 5

SUCESSÃO DO AUSENTE

1. Sucessão do ausente

2. Partilha dos bens do ausente

3. Efeitos da partilha em relação aos sucessores provisórios

4. Efeitos da abertura da sucessão provisória em relação a terceiros não herdeiros

5. Da sucessão provisória à definitiva

6. Sucessão definitiva: efeitos

7. Regresso do ausente

8. Efeitos da ausência em matéria de direito de família

Síntese

CAPÍTULO 6

SUCESSÃO LEGÍTIMA E TESTAMENTÁRIA

1. Evolução histórica

2. Vocação hereditária. Representação: sucessão por cabeça e sucessão por estirpe

3. Herança jure proprio e jure representationis

4. Sucessão com modo de partilhar por linha

Síntese

CAPÍTULO 7

SUCESSÃO NA LINHA RETA

1. Normas gerais

2. Da sucessão dos descendentes

3. Da sucessão dos ascendentes

Síntese

CAPÍTULO 8

OUTROS CASOS DE SUCESSÃO LEGAL

1. Da sucessão do cônjuge

2. Da sucessão dos colaterais

3. Da sucessão do companheiro

Síntese

CAPÍTULO 9

SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

1. O problema filosófico da liberdade de testar

2. O testamento

3. Codicilo

4. Características do testamento

5. Efeitos do testamento

6. Caráter gratuito e disposições modais

7. Formalismo do ato

8. Capacidade de testar e de adquirir por testamento: capacidade testamentária ativa

9. Causas de incapacidade de testar existentes em outros direitos e não contempladas pela legislação brasileira

10. Capacidade testamentária passiva

Síntese

CAPÍTULO 10

FORMAS DE TESTAMENTO

1. Formas ordinárias de testamento

2. Testamento público

3. Testamento cerrado

4. Testamento particular

5. Testamento marítimo e testamento aeronáutico

6. Testamento militar

7. Conclusões em matéria de forma de testamento

Síntese

CAPÍTULO 11

INTERPRETAÇÃO DOS TESTAMENTOS

1. Normas gerais de interpretação

2. Nulidades

Síntese

CAPÍTULO 12

LEGADOS: DISTINÇÃO E ESPÉCIES

1. Legados: características

2. Distinção entre legatário e herdeiro

3. Espécies de legados

Síntese

CAPÍTULO 13

EFEITOS E CADUCIDADE DOS LEGADOS

1. Efeitos dos legados

2. Direitos e obrigações do legatário

3. Caducidade do legado (CC, arts. 1.939 e 1.940)

Síntese

CAPÍTULO 14

DIREITO DE ACRESCER

1. Conceito

2. O direito de acrescer entre herdeiros e legatários

Síntese

CAPÍTULO 15

SUCESSÃO NECESSÁRIA

1. Considerações gerais

2. Origens históricas

3. Fundamentação filosófica e sociológica

4. Restrições admissíveis à legítima

Síntese

CAPÍTULO 16

CÁLCULO DA LEGÍTIMA E DESERDAÇÃO

1. Modo de calcular a legítima

2. Redução das disposições testamentárias e anulação das doações inoficiosas

3. Deserdação (CC, arts. 1.961 a 1.965): efeitos

Síntese

CAPÍTULO 17

SUBSTITUIÇÕES E FIDEICOMISSO

1. Conceito de substituição

2. Substituição vulgar

3. Substituição fideicomissária

4. Histórico do fideicomisso

5. Novo perfil do fideicomisso (CC, arts. 1.951 e s.)

6. Objeto do fideicomisso. Direitos e obrigações

7. Caducidade e extinção do fideicomisso

Síntese

CAPÍTULO 18

REVOGAÇÃO E EXECUÇÃO DO TESTAMENTO

1. Formas de revogação do testamento

2. Revogação expressa

3. Revogação tácita

4. Revogação presumida

5. Execução do testamento e função do testamenteiro (CC, arts. 1.976 a 1.990, e CPC, arts. 1.135 a 1.141)

Síntese

CAPÍTULO 19

INVENTÁRIO E PARTILHA

1. Inventário

2. Inventário judicial

2.1. Colação (CC, arts. 2.002 a 2.012, e CPC, arts. 1.014 a 1.016)

2.2. Pagamento de dívidas (CC, arts. 1.997 a 2.001, e CPC, arts. 1.017 a 1.021)

2.3. Liquidação

2.4. Inventário negativo

2.5. Partilha (CC, arts. 2.013 a 2.022, e CPC, arts. 1.022 a 1.030): nulidade, anulabilidade e rescisão

2.6. Simplificação do processo de homologação judicial da partilha amigável. Arrolamento

3. Inventário extrajudicial

4. Sonegados

Síntese

CARTA-PREFÁCIO DE PONTES DE MIRANDA

Para os estudantes, o livro do professor há de ser preciso, claro, despretensioso. Por outro lado, há de atender a que os que vão ler não podem dispensar informes que seriam supérfluos em obras para discussão de doutrina em aprofundantes monografias. Há de ser breve, mas uniforme para que a exposição ocorra.

A obra de Arnoldo Wald é útil e eficiente para todos os leitores, estudantes ou não, porque é simples, com ressalvante logicidade e convicção. Tem as qualidades de que falamos acima, sem a mecânica repetição dos textos legais e sem exibição de fundo erudito. Além disso, leva os alunos ao exame de acórdãos, para que, com os livros, não se afastem da vida. O Direito serve à vida: é regramento da vida. É criado por ela e, de certo modo, a cria.

Pontes de Miranda

NOTA À 15.ª EDIÇÃO

Esta edição do nosso Curso de direito civil está reformulada. Além da atualização legislativa, doutrinária e jurisprudencial, traz algumas alterações de forma e metodologia, visando tornar a obra mais eficiente para a consulta de profissionais e estudantes do direito. Um exemplo dessas alterações foi a inclusão de um quadro-resumo ao final de cada capítulo. Realizei essa atualização e reformulação com a colaboração de jovens professores cuja boa experiência prática e didática muito contribuiu para o resultado final.

No Curso como um todo, separamos o volume que tratava de obrigações e contratos em dois volumes, um com a teoria geral das obrigações e dos contratos e outro com os contratos em espécie. Da mesma forma, preparamos dois volumes adicionais, um sobre a responsabilidade civil, que entendemos merecer uma obra à parte, dada sua importância, e outro sobre o direito de empresa, uma vez que tal matéria foi incluída no Código Civil e, portanto, nossa coleção não estaria completa sem ela.

Esta 15.ª edição do Direito das Sucessões, posto ser sua última edição de 2009, foi atualizada com os Enunciados da V Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça, realizada em novembro de 2011, com mudanças relevantes e que já nesta edição foram examinadas a fim de abarcar ao máximo o cabimento nas questões sucessórias.

Não poderíamos ter realizado este trabalho sem a colaboração, que já vínhamos tendo no passado e continuamos a ter no presente, do Professor Guilherme Calmon Nogueira da Gama, e, mais recentemente, do jovem e competente Professor João Ricardo Brandão Aguirre, da FMU, que nos apresentou os quadros sinóticos e sugestões interessantes às quais devemos a atualização construtiva da obra.

Na reorganização da coleção, tivemos o apoio decisivo do Professor Paulo Hamilton Siqueira Jr. Na revisão das provas, contamos com o apoio constante e construtivo da bibliotecária Aparecida da Silva Santos e da equipe da Saraiva.

CAPÍTULO 1

SUCESSÃO E HERANÇA

Sumário: 1. Direito das sucessões. 2. Sucessão a título universal. 3. Sucessão a título singular. 4. Herança: conceito. 5. Normas de direito das sucessões. Síntese.

1. Direito das sucessões

O direito das sucessões, que estabelece as normas referentes à transmissão dos bens pertencentes a pessoas falecidas, encontra-se regulado no último livro do Código Civil de 2002 — bem como já era no Código Civil revogado. Além dessa regulamentação, a matéria encontra, atualmente, amparo constitucional, porquanto o art. 5.º, que disciplina acerca dos direitos e garantias individuais, introduziu, no inciso XXX da Carta Magna de 5 de outubro de 1988, o direito de herança¹.

O conceito de sucessões, todavia, abrange não só os casos de transferência de direito subjetivo ou de dever jurídico mortis causa, como também os atos inter vivos. O direito sucessório ou hereditário, pois, tem restrito o seu campo de ação à transmissão de direitos ou deveres — oriunda do falecimento do seu titular — que se transferem a terceiros, em virtude da declaração de vontade do de cujus ou de disposição legal.

No campo jurídico, portanto, não tem aplicação o ditado mors omnia solvit, visto que as relações jurídicas perduram e se mantêm após o desaparecimento do seu titular, que passa a ser substituído pelo seu sucessor. A doutrina, em regra, restringe a abordagem do direito das sucessões apenas sob o aspecto patrimonial. Tal impressão decorre da preocupação do legislador — reproduzida no revogado Código Civil brasileiro de 1916 — com o patrimônio, notadamente o imobiliário, diante dos valores predominantes na época da sua edição.

A sucessão mortis causa teve, em certa época histórica, um sentido extrapatrimonial, importando para a família romana uma continuação da religião doméstica, em que o pater familias instituía, na pessoa do herdeiro, o novo titular da soberania familiar. Hoje, o caráter da sucessão é predominantemente econômico, caracterizando-se pela assunção dos direitos e deveres do de cujus pelos herdeiros e pelo recebimento dos legados pelos legatários, mas já aparece, no Código Civil de 2002, a preocupação com outros fatores e valores — de índole extrapatrimonial — que devem nortear o tratamento jurídico do direito das sucessões².

A herança é, pois, o conjunto de bens, direitos e deveres patrimoniais, ou seja, a universalidade das relações jurídicas de caráter patrimonial em que o falecido era sujeito ativo ou passivo. A herança pode apresentar um caráter positivo ou negativo. Isto é, na compensação do seu ativo e passivo, podemos chegar à conclusão de que o primeiro supera o segundo, havendo superavit, ou que, ao contrário, é por ele ultrapassado, ocorrendo deficit. Tem-se, no primeiro caso, a herança positiva, e, no segundo, a herança negativa, caracterizada pela existência de dívidas superiores aos haveres.

2. Sucessão a título universal

A sucessão no direito pátrio pode dar-se a título universal ou a título singular. É a título universal quando se transfere ao sucessor a totalidade do patrimônio do de cujus ou uma fração determinada dele, abrangendo tanto o seu ativo como o seu passivo. Neste caso, o sucessor é denominado herdeiro. (Enquanto a sucessão a título singular pode ocorrer em virtude de ato inter vivos ou de falecimento, a sucessão a título universal só é concebível em caso de morte, pois a ninguém é lícito transferir a totalidade dos seus bens em vida — ressalvados os casos de casamento sob o regime da comunhão universal de bens, a fusão e a incorporação de sociedades.) Cada um tem o seu patrimônio maior ou menor, que pode reduzir à sua mínima expressão, mas do qual não se pode despojar inteiramente (CC, art. 548).

Há sucessão a título singular quando o sucessor recebe não o patrimônio inteiro, nem mesmo uma quota deste, mas apenas um bem específico e determinado. Diferentemente da sucessão a título universal, ela pode ocorrer em virtude de ato inter vivos ou de falecimento. Seu beneficiário, neste caso, é chamado de legatário. Essa espécie de sucessão, todavia, será analisada no item seguinte.

Constituindo a herança, ou seja, o patrimônio do falecido, uma universitas, um conjunto de direitos e obrigações vinculado a um mesmo titular, o herdeiro continua, nas relações patrimoniais, a vida do de cujus, substituindo-o, sem que o falecimento venha importar em qualquer modificação da natureza dessas relações jurídicas. O credor do de cujus passa a ser credor do herdeiro, e o devedor do falecido fará o pagamento do seu débito ao herdeiro. Nesse sentido é que se afirmou que o herdeiro representava e continuava a pessoa do de cujus, o que se verifica nas relações patrimoniais entre os terceiros e o de cujus, que se mantêm, como se o falecimento não tivesse havido, salvo no tocante às relações de caráter personalíssimo, que a morte extingue.

Assim, já se encontra, nos jurisconsultos romanos, a afirmação de ser a herança (hereditas) a sucessão do direito universal que pertencia ao defunto.

O direito antigo, aliás, admitia que, em certas hipóteses — como a capitis deminutio do direito romano, ou a morte civil do direito medieval —, a pessoa perdesse a sua existência jurídica, tornando-se incapaz e não tendo mais, assim, patrimônio. O direito contemporâneo, por sua vez, assegura a todos a capacidade de direito, reconhecendo que todo homem é sempre capaz de direito, podendo, conforme o caso, exercê-lo pessoalmente ou não. Se existe, excepcionalmente, a perda dos direitos políticos (CF de 1988, art. 15), não se admite, todavia, a cassação dos direitos civis.

A sucessão universal, embora constitua uma sucessão numa universitas juris, num conjunto de relações patrimoniais de interesse do mesmo titular, não se confunde com tal sucessão. Assim, é admissível que um ato inter vivos venha a estabelecer a transferência de uma universalidade de direito, como acontece quando se trata de venda de um estabelecimento comercial com o seu fundo de comércio e a transferência de todos os direitos e obrigações assumidas pelo referido estabelecimento. Haverá, no caso, uma sucessão numa universalidade, numa universitas juris, mas não uma sucessão a título universal, ou seja, uma sucessão em que todos os bens do sucedido se integram no patrimônio do sucessor. A sucessão é universal por abranger todos os bens do sucedido, enquanto a sucessão numa universalidade significa apenas a transferência de determinados direitos e deveres vinculados uns com os outros e constituindo uma certa unidade orgânica (v.g., o estabelecimento).

A sucessão na totalidade dos bens do sucessor não significa necessariamente que deva caber a integralidade deles a uma só pessoa, sendo tanto herdeiro aquele que recebe todo o patrimônio como quem se limita a herdar uma fração maior ou menor deste, ou seja, tanto é herdeiro quem recebe a metade, o terço ou quarto da herança como quem a recebe integralmente. Evidentemente, nessa atribuição patrimonial haverá exata correspondência entre a parte do ativo e do passivo que cada herdeiro recebe. Assim, o herdeiro que recebe um terço da herança terá direito a um terço do ativo e responderá por um terço do passivo.

A sucessão hereditária a título universal gera uma confusão em relação aos patrimônios do de cujus e do herdeiro, o qual acrescenta ao seu próprio patrimônio o do falecido, que, desde o dia da morte, incorporou-se ao seu. Tal confusão patrimonial pode prejudicar os interesses do herdeiro, dos credores deste ou dos credores do de cujus, pois pode ocorrer que a herança seja negativa, e, assim, os credores desta poderão completar o seu pagamento exigindo os bens pessoais do herdeiro e prejudicando, portanto, este e os seus próprios credores. Será visto, oportunamente, como o direito brasileiro solucionou esta hipótese pelo recurso à aceitação com benefício de inventário, em que a aceitação se faz obrigando-se apenas o herdeiro pelas dívidas do de cujus até os limites do ativo da herança (CC, art. 1.792).

3. Sucessão a título singular

Na sucessão a título singular, ao contrário, o legatário limita-se a receber algum ou alguns bens determinados, como uma casa, um livro, certa quantia em dinheiro, sem ter de responder pelo passivo da herança. Nada impede, todavia, que o testador, ao atribuir o legado, estabeleça a obrigação para o legatário de saldar determinado débito. A diferença entre o sucessor a título universal e o sucessor a título singular não é, pois, apenas o fato de o herdeiro responder pelas dívidas e de o legatário não arcar com esta responsabilidade. Consiste na responsabilidade do herdeiro pela parcela de dívidas correspondente à fração do ativo que recebe, dívidas essas que são as existentes no momento da abertura da sucessão, ou seja, do falecimento do de cujus, enquanto o legatário não recebe uma fração determinada nem deve pagar uma parcela dos débitos, mas tem direito a certos bens especificados e determinados pelo falecido, e só pagará os débitos com os quais o de cujus tiver onerado o legado.

A ideia da continuidade do patrimônio do falecido nas mãos dos seus herdeiros tem as suas raízes no direito romano. A instituição de herdeiro importava, então, numa nomeação, pelo pater, do seu sucessor na vida da família, do novo chefe, que só podia ser uma pessoa que passasse a ter, em virtude da herança, o título de herdeiro, exercendo as funções religiosas, políticas, jurisdicionais e econômicas que, então, cabiam ao pater. Donde só poderia haver um herdeiro instituído, que continuaria a administração do patrimônio da família. O direito moderno, abandonando a fundamentação anterior, manteve essa ideia de unidade da herança, mesmo havendo diversos herdeiros, que, conjuntamente, continuam, em certo sentido, no plano patrimonial, a pessoa do de cujus. No Código Civil de 2002, o art. 1.791, caput, é expresso ao preceituar que a herança é deferida como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros. O direito dos coerdeiros relacionado à propriedade e à posse da herança, até o momento da partilha, é indivisível, regulando-se pelas normas do condomínio.

Para manter a continuidade do patrimônio, entende-se que este passa às mãos dos herdeiros no próprio momento da morte do sucedido. A aceitação posterior da herança retroage, para que os herdeiros sejam considerados como tais a partir do falecimento. Assim, não há qualquer lapso de tempo mediando entre a extinção, pela morte, do direito do titular primitivo e o novo direito que surge nas mãos dos herdeiros. O momento da sucessão é o da própria morte do de cujus, passando os bens imediatamente a pertencer aos herdeiros. É o princípio da saisine formulado pelos franceses, quando afirmam que “Le mort saisit le vif”, ou seja, que os bens do falecido incorporam-se ao patrimônio dos herdeiros (CC de 2002, art. 1.784)³.

A qualidade de herdeiro, uma vez aceita e adquirida, é irrevogável, pois o direito não admite a incerteza e a insegurança nas relações patrimoniais. Se os bens do de cujus fundem-se com os do herdeiro, se este administra e dispõe da fortuna daquele, evidentemente não é possível que posteriormente o sucessor modifique sua decisão, em prejuízo dos interesses da sociedade e dos terceiros. Diante de tal orientação, os arts. 1.804, caput, e 1.812, ambos do Código Civil de 2002, são claros quanto à irrevogabilidade da aceitação da herança.

A universalidade como característica da herança não impede que certas relações jurídicas sejam excluídas do patrimônio transferido aos sucessores. Assim, os legados feitos a terceiros não se transmitem aos herdeiros. Podemos até afirmar que a herança, como conjunto de bens transferidos aos herdeiros e legatários, não se confunde com o patrimônio pertencente ao sucedido. Mesmo no plano patrimonial, há numerosas relações jurídicas que se integram no patrimônio, mas não se transferem mortis causa. É o caso das relações jurídicas de caráter personalíssimo, como o direito aos alimentos, oriundo do direito de família⁴; o usufruto, que é intransferível, seja por ato inter vivos, seja mortis causa; o direito do fiduciário, que, revestindo o caráter de propriedade resolúvel, passa, com a morte do seu titular, às mãos do fideicomissário. Quanto ao dever jurídico de fornecer alimentos em virtude de ato ilícito (CC, art. 948), entendemos que tal obrigação se transmite aos herdeiros do devedor, que, assim, terão de continuar a fornecê-los, enquanto for o caso. Também não se transferem, em virtude de morte, os contratos de caráter personalíssimo, por exemplo, a locação de serviços vinculada a qualidades especiais do falecido, quando era artista ou profissional liberal. Evidentemente, em tais contratos, feitos intuitu personae, não se admite a transferência dos direitos e das obrigações aos herdeiros.

Por outro lado, a herança não inclui apenas situações jurídicas, mas, ainda, situações de fato protegidas pelo direito, como a posse, que é continuada pelo herdeiro com as mesmas qualificações que tivera a posse do de cujus (CC, arts. 1.784, 1.206 e 1.207).

4. Herança: conceito

Os conceitos de herança e de sucessão têm sido obscurecidos pela sinonímia que entre ambos quiseram estabelecer. Na realidade, a sucessão é o modo de transmitir direitos, sendo geralmente entendida como sucessão hereditária, ou seja, mortis causa. Mas por sucessão também se entende, em sentido subjetivo, o direito que cabe ao sucessor de exigir os bens do sucedido, e, assim, cogitamos do direito do herdeiro à sucessão do de cujus. Por outro lado, certas leis identificam a sucessão com a herança, definindo-a como o conjunto de bens, direitos e obrigações que constituem o patrimônio do falecido (antigo CC português, art. 1.737)⁵.

Para esclarecer essas noções podemos dizer que a sucessão é o modo de transmissão, enquanto a herança é o conjunto de bens, direitos e obrigações que se transmitem aos herdeiros e legatários. Assim, a herança transmite-se em virtude de sucessão mortis causa; a sucessão mortis causa é o modo de transmitir a herança.

A herança, também denominada espólio ou monte, abrangendo a totalidade dos bens transferíveis, é considerada pelo direito brasileiro, em virtude de ficção legal, como um imóvel, obedecendo às normas peculiares referentes a essa espécie de bens. Desse modo, quaisquer que sejam os elementos integrantes da herança, terá ela natureza imobiliária, dependendo, para a sua alienação, de escritura pública, e sujeitando-se às normas sobre transferência de imóveis (CC, art. 80, II).

A herança constitui-se no momento da abertura da sucessão, ou seja, por ocasião da morte do de cujus, apresentando-se como uma universitas juris, um patrimônio único, até o momento da partilha e adjudicação dos bens aos herdeiros. Durante o período de indivisão, funciona como uma espécie de condomínio, que só se dissolve pela partilha, em virtude da qual é composto o quinhão hereditário de cada um dos herdeiros com os bens que passam a incorporar-se ao seu patrimônio retroativamente, como se seus fossem desde a data do falecimento do de cujus (CC, art. 1.791, parágrafo único).

5. Normas de direito das sucessões

Os pontos principais que ao direito das sucessões cabe resolver são, pois, a verificação da morte do autor, com a abertura da sucessão, que é automática, ocorrendo simultaneamente com o falecimento, a devolução de herança, também denominada delação hereditária ou vocação sucessória, em que se verifica o modo de sucessão, a sobrevivência do sucessor e a sua aceitação ou renúncia, para, enfim, descritos e avaliados, os bens serem divididos entre os diversos beneficiários, após o pagamento das dívidas do espólio.

Não há sucessão sem morte, não se podendo herdar de pessoa viva (CC, art. 426), embora, em caso de morte presumida, admita-se a sucessão provisória e mesmo a definitiva (CC, arts. 26 a 39), como oportunamente será esclarecido.

Verificada a morte, abre-se a sucessão, chamando-se os sucessores (herdeiros ou legatários) para que recebam os bens que lhes devem ser transferidos em virtude de disposição de vontade do de cujus (testamento) ou de norma legal, ou em virtude de ambos. Para poderem suceder, os beneficiários terão de estar vivos por ocasião do falecimento do de cujus, pois a sucessão transmite-se de pessoa morta a pessoa viva, jamais a indivíduo pré-morto. Poderão os beneficiários aceitar ou renunciar à herança, já que o direito moderno não obriga ninguém a ser herdeiro contra sua vontade. É necessário que o herdeiro ou legatário seja capaz para receber o bem ou a quota de bens que lhe é destinada, por estabelecer a nossa lei os casos de incapacidade e de exclusão, que ocorrem, entre outras hipóteses, quando o beneficiário se tornou indigno ou foi deserdado.

Estudar-se-á, pois, sucessivamente: a abertura da sucessão; a sucessão legítima e testamentária; a capacidade para suceder; a transmissão da herança, a aceitação e a renúncia.

SÍNTESE

1 — SUCESSÃO E HERANÇA

1. Direito das sucessões

Direito das sucessões: estabelece as normas referentes à transmissão dos bens pertencentes a pessoas falecidas.

É regulado pelo último livro do Código Civil de 2002, além de encontrar amparo no art. 5.º, XXX, da Constituição Federal, em que se garante o direito de herança.

Campo de ação: transmissão de direitos ou deveres — oriunda do falecimento do seu titular — que se transferem a terceiros, em virtude da declaração de vontade do de cujus ou de disposição legal.

Conceito de herança: conjunto de bens, direitos e deveres patrimoniais, ou seja, a universalidade das relações jurídicas de caráter patrimonial em que o falecido era sujeito ativo ou passivo.

A herança pode ser: a) positiva: quando seu ativo superar o passivo – havendo superávit; ou b) negativa: quando seu ativo for superado pelo passivo — ocorrendo déficit.

A sucessão no direito pátrio pode dar-se a título universal ou a título singular.

2. Sucessão a título universal

Sucessão a título universal: ocorre quando se transfere ao sucessor a totalidade do patrimônio do de cujus ou uma fração determinada dele, abrangendo tanto o seu ativo como o seu passivo. Neste caso, o sucessor é denominado herdeiro.

Só é concebível em caso de morte, pois a ninguém é lícito transferir a totalidade dos seus bens em vida. Exceção: a) casamento sob o regime da comunhão universal de bens, b) fusão e c) incorporação de sociedades.

O patrimônio do falecido, genericamente denominado herança, constitui a chamada universitas, ou seja, um conjunto de direitos e obrigações vinculado a um mesmo titular.

Com a transmissão da herança, o herdeiro continua, nas relações patrimoniais, a vida do de cujus, substituindo-o, sem que o falecimento venha importar em qualquer modificação da natureza dessas relações jurídicas. Exceção: as relações de caráter personalíssimo, extintas com a morte.

A sucessão hereditária a título universal gera uma confusão em relação aos patrimônios do de cujus e do herdeiro, o qual acrescenta ao seu próprio patrimônio o do falecido, que, desde o dia da morte, incorporou-se ao seu.

3. Sucessão a título singular

Sucessão a título singular: verifica-se quando o sucessor recebe não o patrimônio inteiro, nem mesmo uma quota deste, mas apenas um bem específico e determinado. Seu beneficiário, nesse caso, é chamado de legatário. Pode ocorrer em virtude de ato inter vivos ou de falecimento.

A diferença entre o sucessor a título universal e o sucessor a título singular consiste na responsabilidade do herdeiro pela parcela de dívidas correspondente à fração do ativo que recebe, dívidas essas que são as existentes no momento da abertura da sucessão (falecimento do de cujus), enquanto o legatário não recebe uma fração determinada nem deve pagar uma parcela dos débitos, mas tem direito a certos bens especificados e determinados pelo falecido, e só pagará os débitos com os quais o de cujus tiver onerado o legado.

Continuidade do patrimônio do falecido: estabelece o caput do art. 1.791 do Código Civil que a herança é deferida como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros. Assim, o direito dos coerdeiros relacionado à propriedade e à posse da herança, até o momento da partilha, é indivisível, regulando-se pelas normas do condomínio.

3. Sucessão a título singular

Para manter a continuidade do patrimônio, entende-se que este passa às mãos dos herdeiros no próprio momento da morte do sucedido. A aceitação posterior da herança retroage, para que os herdeiros sejam considerados como tais, a partir do falecimento.

Princípio da “saisine”: o momento da sucessão é o da própria morte do de cujus, passando os bens imediatamente a pertencer aos herdeiros. De acordo com o art. 1.784 do Código Civil, aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

Qualidade de herdeiro: uma vez aceita e adquirida, é irrevogável, pois o direito não admite a incerteza e a insegurança nas relações patrimoniais (v. arts. 1.804, caput, e 1.812 do CC).

4. Herança: conceito

Diferença entre sucessão e herança: a sucessão é o modo de transmitir direitos, sendo geralmente entendida como sucessão hereditária, ou seja, mortis causa. Mas por sucessão também se entende, em sentido subjetivo, o direito que cabe ao sucessor de exigir os bens do sucedido, e, assim, cogitamos do direito do herdeiro à sucessão do de cujus.

Sucessão é o modo de transmissão, enquanto herança é o conjunto de bens, direitos e obrigações, que se transmitem aos herdeiros e legatários.

A herança, também denominada espólio ou monte, é considerada pelo direito brasileiro, em virtude de ficção legal, como um imóvel, obedecendo às normas peculiares referentes a essa espécie de bens. Depende, para a sua alienação, de escritura pública, e sujeita-se às normas sobre transferência de imóveis (CC, art. 80, II).

5. Normas de direito das sucessões

Os pontos principais que ao direito das sucessões cabe resolver são:

— a verificação da morte do autor, com a abertura da sucessão, que é automática, ocorrendo simultaneamente com o falecimento;

— a devolução de herança, também denominada delação hereditária ou vocação sucessória, em que se verifica o modo de sucessão, a sobrevivência do sucessor e a sua aceitação ou renúncia;

— a descrição e avaliação dos bens a serem divididos entre os diversos beneficiários, após o pagamento das dívidas do espólio.

1 O Código Civil de 1916 disciplinava a matéria a partir do art. 1.572 e, na parte do direito de saisine, em modelo bastante aproximado ao adotado pelo Código Civil de 2002.

2 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Direito civil: sucessões, São Paulo: Atlas, 2003, p. 24.

3 Anne-Marie Villela, La transmission d’hérédité en droit brésilien et en droit français, Paris: Libraires Techniques, 1971.

4 Diante da regra do art. 1.700 do CC de 2002, é transmitida a obrigação alimentar com a morte do devedor dos alimentos.

5 V. conceitos de sucessão e herança no direito romano — José Carlos Moreira Alves, Direito romano, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. 2, p. 413.

CAPÍTULO 2

FORMAS DE SUCESSÃO

Sumário: 1. Abertura da sucessão. 2. Sucessão legítima e sucessão testamentária. 3. Capacidade para suceder. Síntese.

1. Abertura da sucessão

A abertura da sucessão ocorre com o falecimento do de cujus. Não há sucessão de pessoas vivas (viventes non datur hereditas), nem a possibilidade de decretação da morte civil. Esta, que era aplicada como pena acessória para certos crimes, desapareceu das legislações modernas. E, mesmo nos ordenamentos jurídicos que impedem certos condenados de fazer seus testamentos, não existe a impossibilidade de haver a sucessão ab intestato (legítima) em relação a eles. No que concerne, porém, ao ausente, cuja morte é presumida (CC, art. 6.º, parte final), podem seus herdeiros pleitear nos termos da lei a abertura da sucessão provisória e definitiva. Só, todavia, na hipótese de ele reaparecer após dez anos da sucessão definitiva é que não será reintegrado na propriedade de seus pertences (CC, art. 39, caput).

É da máxima importância, pois, fixar o momento exato do falecimento para poder estabelecer a delação hereditária. Em certas hipóteses de mortes de dois parentes com reduzido intervalo de tempo, como pode acontecer em certos acidentes que venham dizimar uma família, haverá interesse em saber quem faleceu em primeiro lugar, para poder estabelecer a ordem de transmissão dos bens. No caso de comoriência, em que não se pode verificar a ordem cronológica dos falecimentos, presume-se que os diversos herdeiros morreram simultaneamente (CC, art. 8.º), sendo a herança distribuída como se, na época da sua abertura, inexistissem as diversas pessoas que na mesma ocasião faleceram¹. O direito brasileiro, nesse aspecto, não seguiu, por exemplo, o direito francês, o qual, embasado no direito romano, estabelece uma série de presunções nessa matéria, como aquela que prevê que os mais velhos morreram antes que os mais jovens.

Assim, se num acidente de aviação falecem o pai e o filho, se este morreu em primeiro lugar, o seu patrimônio transfere-se aos pais, caso ele não tenha descendentes, beneficiando, inclusive, os avós paternos, que receberão a metade herdada pelo espólio do pai do de cujus. Se, ao contrário, o pai falece primeiro, então os seus bens passam para o filho, que, por seu falecimento, transmite-os à mãe.

Conforme o caso, portanto, a mãe sobrevivente poderá receber a metade ou a totalidade do patrimônio do filho. Se não se provar quem faleceu primeiro, entende-se que ambos morreram na mesma ocasião. Então, a mãe herdará do filho, e os ascendentes do pai herdarão deste. Com o Código Civil de 2002, deve-se atentar para o instituto da concorrência entre descendente e cônjuge ou ascendente e cônjuge, conforme será analisado mais adiante.

Outros pontos importantes em matéria de abertura da sucessão são o lugar em que ela deve ser aberta e a lei que regula os direitos sucessórios.

De acordo com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a sucessão obedece à lei do país em que era domiciliado o defunto, qualquer que seja a situação dos seus bens. A capacidade de herdeiro ou legatário para suceder regular-se-á pela lei do seu domicílio (LINDB, art. 10, caput, e § 2.º), mas a sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus (§ 1.º do art. 10 de acordo com a Lei n. 9.047, de 18-5-1995; CF, art. 5.º, XXXI)².

O conceito de domicílio é aquele que nos é dado pelo Código Civil, ou seja, o lugar em que o de cujus tinha o seu principal estabelecimento ou residia com caráter de permanência, ou seja, com ânimo definitivo. Se o de cujus não tiver residência habitual, será considerado como seu domicílio o lugar em que era encontrado (CC, arts. 70 a 73). O critério básico de competência é o do domicílio do de cujus, não impedindo, todavia, o direito brasileiro a pluralidade de domicílio (CC, art. 71). Tendo o de cujus vários centros de ocupações habituais, atender-se-á à localização dos bens a serem partilhados e ao critério da prevenção, sucessivamente. Assim decidiu o Supremo Tribunal Federal (RTJ 51/518)³.

Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários (CC, art. 1.784).

Assim, dentro do sistema legal pátrio, a propriedade e a posse dos bens herdados transferem-se automaticamente, ipso jure, pelo simples fato da morte do de cujus, aos herdeiros, independendo da abertura do inventário, que é mera formalidade, e da sentença homologatória da partilha, que tem caráter declaratório. O mesmo não acontece em relação aos legatários. A estes se transfere apenas o direito, cabendo aos herdeiros entregar aos legatários a posse dos objetos legados.

A identificação do momento do falecimento com a criação do direito do novo titular dava-se no direito romano no caso de herdeiro necessário, que não podia recusar a herança. Já nas outras hipóteses havia necessidade da aditio ou aceitação⁴.

2. Sucessão legítima e sucessão testamentária

A sucessão pode ocorrer de acordo com a declaração de vontade do de cujus, e, então, será uma sucessão testamentária, ou pode decorrer de normas legais, sem que o falecido tenha determinado o modo de divisão dos seus bens, denominando-se, neste caso, sucessão legítima, conforme previsão contida no art. 1.786 do Código Civil.

O fundamento do direito sucessório tem sido objeto de polêmicas entre filósofos, economistas e sociólogos, não faltando quem verbere o próprio instituto da sucessão. Em certas civilizações, negou-se completamente ao homem o direito de estabelecer o modo de partilha dos seus bens após o seu falecimento. Foi o que aconteceu em certas tribos germânicas, em que imperava a ideia do patrimônio de família, só podendo ser herdeiros os membros da mesma família, e reservando-se aos terceiros apenas a possibilidade de receber legados. Tanto assim que se reservava à família ou ao vínculo pelo sangue a possibilidade de herdar, afirmando que Deus facere potest heredes non homo. Somente em virtude de vínculo de sangue poderia haver herança, jamais em virtude de declaração de vontade do falecido. Resquícios desta ordem de ideias ainda hoje são encontrados no Código Napoleão, que só conhece herdeiros no caso de herança legítima, considerando os beneficiados por testamento, mesmo quando recebem a totalidade dos bens do de cujus, como legatários, e distinguindo, assim, entre o legatário universal — que recebe todos os bens do testador — o legatário a título universal — aquele que recebe uma fração dos bens do testador —, e o legatário a título singular — aquele que se confunde com o legatário na acepção do nosso direito, pois é beneficiado com um bem determinado e específico.

Ao contrário, o direito romano admitia a mais ampla liberdade na divisão dos bens para após a morte, reconhecendo o arbítrio do testador⁵.

O direito moderno adotou uma posição conciliatória, tentando atender, ao mesmo tempo, aos interesses superiores da família e à liberdade do testador, reconhecendo a faculdade de testar desde que não se prejudicassem os direitos de certos parentes próximos a uma fração dos bens deixados. Admitiu-se, assim, a liberdade testamentária mitigada pela existência da quota de reserva, também denominada legítima, e que pertence, em nosso direito, aos descendentes, e, em sua falta, aos ascendentes, importando na metade dos bens do testador. Com o Código Civil de 2002, o cônjuge foi alçado à condição de herdeiro necessário (art. 1.845), podendo concorrer com descendentes ou ascendentes na sucessão legítima (art. 1.829, I e II). Houve uma modificação de tratamento com a finalidade de limitar ainda mais a vontade do testador e, ao mesmo tempo, proteger a família que ele deixou com sua morte. Na ausência de declaração de vontade do falecido, presume-se que deixa o seu patrimônio às pessoas mais diretamente a ele vinculadas pelo sangue e pela conjugalidade, estabelecendo-se, assim, como norma supletiva, na hipótese de falta de testamento, a ordem sucessória legal, em que se atende aos interesses dos parentes e do cônjuge na seguinte ordem concorrencial e preferencial, em que a existência dos mais próximos elimina, ressalvadas as exceções legais, os mais remotos: a) descendentes, cônjuge e/ou companheiro; b) ascendentes, cônjuge e/ou companheiro; c) cônjuge e/ou companheiro; e d) colaterais até o 4.º grau.

Assim, enquanto determinadas correntes doutrinárias entendem que o direito de dispor pode ser exercido pelo titular da propriedade, mesmo para depois de sua morte, outras preferem cercear a liberdade de testar, em nome do interesse superior da família, a quem caberia a herança, em virtude de disposições legais. Na realidade, o problema desse fundamento lógico ou filosófico do direito de suceder e de testar pouca importância tem quando se é obrigado a reconhecer que a sucessão hereditária corresponde a um imperativo de caráter social. A segurança e a continuidade do direito, num determinado meio, não permitem que as relações jurídicas, com a repercussão que têm na vida econômica do país, dependam de um elemento tão aleatório quanto a vida humana. As relações jurídicas que existem entre as pessoas necessitam de certas garantias de execução e se realizam tendo em vista as situações patrimoniais das partes. Se o falecimento de um dos contratantes, para tirar um exemplo do direito obrigacional, extinguisse os deveres jurídicos que lhe incumbiam, a sociedade não poderia admitir qualquer negócio que importasse em prestação futura. É, pois, atendendo ao interesse social, à necessidade de continuidade na vida civil e comercial, que se impõe a sucessão, ou seja, a continuação, na pessoa do sucessor, das obrigações e dos direitos do sucedido. O Código Civil de 2002 acentua tal particularidade, reconhecendo a importância social da sucessão hereditária, com a valorização da aquisição, conservação e aprimoramento da propriedade, do aumento patrimonial, do crescimento da poupança individual e familiar, do estímulo ao aperfeiçoamento pessoal para o incremento da qualidade de vida, entre outros fatores, que conduzem, consequentemente, ao desenvolvimento e amadurecimento da própria sociedade⁶.

Se tal explicação esclarece o motivo por que é admissível a sucessão de obrigações, poder-se-ia objetar que não apresenta motivo suficiente para a sucessão de direitos reais. Ora, na verdade, as relações econômicas dependem da situação patrimonial das partes; baseados nela é que os interessados lavram os seus contratos. Desse modo, o que responde no caso de inadimplemento da obrigação é o patrimônio do devedor. Portanto, nada mais lógico do que assegurar ao sucessor, que aceita as obrigações do de cujus, os bens e direitos constitutivos do patrimônio do falecido, isso, aliás, no próprio interesse dos credores do espólio.

O que se torna mais discutível é saber o critério ao qual deve obedecer a sucessão. Dizer que o homem, tendo a livre disposição dos seus bens, poderá atribuí-los a quem quiser é deturpar os dados do problema, pois o direito de disposição pertence ao proprietário em vida, e ainda seria preciso indagar se pode ser exercido mesmo para a partilha, após a morte do titular.

Alguns autores preferem ver na lei uma presunção de vontade do testador, sendo, então, a vocação sucessória legítima àquela que o de cujus, se tivesse de partilhar os seus bens, escolheria presumidamente.

Parece que não se trata realmente de presunção, pois o direito dos familiares próximos à herança é reconhecido como de ordem pública, pela própria lei, ao estabelecer a quota legítima, da qual o de cujus não pode dispor mortis causa nem mesmo inter vivos (CC, art. 549). Se de presunção se tratasse, seria ela juris et de jure, não admitindo declaração nem prova em contrário.

Na realidade, existe uma norma geral, em que a lei, atendendo ao enquadramento do indivíduo da família e aos vínculos de afeição e de colaboração econômica que mantém com os seus parentes e outros familiares, reconhece como herdeiros os parentes mais próximos e o cônjuge (além do companheiro), numa ordem de preferência em que os mais estreitamente vinculados eliminam os mais remotos, ressalvada a concorrência admitida pelo Código Civil.

A lei faculta, todavia, em parte, aos que têm parentes em linha reta e cônjuge e, sem limite, àquele que não os tem vivos, que disponham do seu patrimônio de acordo com a sua vontade.

A sociedade, tendo fixado o seu critério, o impõe ao indivíduo, mas permite que este venha a discrepar, estabelecendo outra maneira de distribuir a sua sucessão, protegidos os legítimos interesses dos descendentes, ascendentes e cônjuge pela existência da quota legítima que corresponde à parte intangível da sucessão.

Nessa matéria, é necessário assinalar o sentido da evolução do direito para restringir o grupo familiar e aumentar a liberdade testamentária. Enquanto no direito romano a família mantinha o seu caráter patriarcal, admitindo-se que, na falta de membros da mesma família, o patrimônio passasse aos agnados e, eventualmente, aos membros da mesma gens, o direito moderno limita a família, para fins de herança necessária, aos parentes em linha reta, e, em relação à sucessão em virtude de lei, limita-a atualmente aos colaterais até o 4.º grau, enquanto o texto originário do Código Civil de 1916 admitia a herança legítima por colaterais até o 6.º grau. Medidas no mesmo sentido encontram-se em legislações estrangeiras, como a italiana, que, outrora, admitia o direito sucessório dos colaterais até o 10.º grau, e, posteriormente, reduziu tal direito aos colaterais do 6.º grau.

Por outro lado, ampliou-se a livre disposição dos bens por parte do testador, que no sistema das Ordenações tinha uma quota disponível de apenas um terço do seu patrimônio, quando hoje a legítima corresponde à metade dos bens do de cujus.

Os princípios básicos dominantes no direito pátrio, nessa matéria, são os da liberdade de testar, respeitada a legítima, e tendo mero caráter supletivo a ordem de vocação sucessória estabelecida pela lei, que só se aplica no caso de não haver testamento. De todo modo, houve movimento contrário com o Código Civil de 2002, porquanto deu-se maior proteção à família em detrimento da autonomia da vontade do testador.

Tem-se, então, três espécies de herança:

1) a herança testamentária, baseada na vontade do testador;

2) a herança legítima, baseada nas disposições legais de caráter supletivo aplicáveis na falta de declaração de vontade do testador ou no caso de nulidade, anulação ou caducidade do testamento;

3) a herança necessária, obedecendo a um princípio de ordem pública, que se impõe mesmo quando contraria as determinações testamentárias.

O direito romano, por sua vez, estabelecia a inconciliabilidade da herança testamentária e da legítima, reconhecendo nas Institutas que nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest. Por ele não se podia admitir o fracionamento da herança, em parte regulada pelo testamento e em parte pela lei, pois o herdeiro instituído tinha, então, o papel de continuador do testador, devendo englobar em suas mãos a soberania da família e o seu patrimônio; não podia, portanto, ter aplicação simultânea a disposição testamentária e a norma legal supletiva referente à vocação sucessória.

O direito contemporâneo, que limita o papel do direito hereditário à regulamentação de relações patrimoniais, reconhece, todavia, amplamente a possibilidade de estabelecer certas normas para determinados bens em testamento, ficando os outros bens de herança sujeitos às normas legais sobre sucessão legítima (CC, art. 1.788).

A expressão “sucessão legítima” tem, aliás, sido criticada como infeliz, por se opor à sucessão testamentária, que não é ilegítima, e por poderem suceder, em virtude da sucessão legítima, aqueles que, antes de 1988, eram considerados parentes ilegítimos⁷, cujo parentesco decorre de relação extramatrimonial. Prefere, pois, a expressão “sucessão em virtude de lei” (em oposição à sucessão por vontade da parte), que é, aliás, a consagrada na legislação brasileira (CC, art. 1.786).

3. Capacidade para suceder

É necessário que o herdeiro, por ocasião da morte do de cujus, esteja vivo, ou ao menos concebido, pois o nascituro tem resguardados os seus direitos desde a concepção (CC, art. 2.º, 2.ª parte). Nasciturus pro jam nato habetur, si de ejus commodo agitur. Para ser titular dos direitos ele deverá nascer com vida. No direito romano, entretanto, não bastava o nascimento para que o indivíduo tivesse capacidade jurídica, exigindo-se, ainda, que tivesse forma humana e fosse viável, requisitos que o direito contemporâneo dispensou, não atendendo à possibilidade de sobreviver e se limitando a exigir que o herdeiro ou legatário venha a nascer para transformar a expectativa em aquisição de direito⁸.

Entende-se, todavia, que o testador poderá atribuir bens a filhos eventuais de pessoas vivas, ficando, então, a herança destes dependente de condição suspensiva, que consiste no seu nascimento (CC, art. 1.799, I). Até a realização da condição, ficarão os bens nas mãos de curador nomeado pelo juiz de acordo com expressa previsão testamentária ou, na sua falta, da pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro e, sucessivamente, das pessoas que são indicadas por lei para a curatela (art. 1.800, § 1.º, c/c o art. 1.775, ambos do CC). Caso o herdeiro esperado nasça com vida, ser-lhe-á deferida a sucessão, incluindo os frutos e rendimentos relativos à deixa testamentária, a partir da morte do testador. Se, ao contrário, no prazo de dois anos, não houver a concepção do herdeiro esperado, os bens serão destinados aos herdeiros legítimos do de cujus, salvo disposição testamentária em contrário.

Não basta, porém, a vida para que o herdeiro possa suceder. Existem certas incapacidades especiais para herdar ab intestato, ou seja, em virtude da lei, como nas hipóteses de herdeiro indigno (CC, arts. 1.814 e s.) ou deserdado (CC, art. 1.961). Nada impede, todavia, que o de cujus tenha excluído um herdeiro não necessário de sua sucessão legítima (CC, art. 1.829) ou que o tenha contemplado no testamento com um legado.

Antigamente se distinguia a incapacidade para transmitir (v.g., morte civil) e a incapacidade para adquirir. Atualmente, inexiste caso de incapacidade para transmitir, embora possa acontecer que o de cujus, não estando em seu perfeito juízo ou não tendo alcançado a idade de 16 anos, não possa fazer testamento, transmitindo-se, então, os seus bens de acordo com a vocação sucessória estabelecida no Código Civil. A incapacidade para transmitir, ademais, só pode ocorrer em relação à herança testamentária, jamais no tocante à herança legítima, visto decorrer esta de preceito legal.

Até a promulgação da Constituição de 1988, a incapacidade para adquirir ab intestato referia-se a alguns casos especiais de filhos que, por não serem reconhecidos, não herdavam. Podiam, porém, intentar a ação de investigação de paternidade, e simultaneamente requerer a petição de herança, tendo a jurisprudência considerado imprescritível a ação de investigação, mas prescritível em vinte anos o direito sucessório (CC de 1916, art. 177)⁹.

Não podiam adquirir ab intestato, por não poderem ser reconhecidos, nem investigar paternidade, os filhos incestuosos.

Em relação aos adulterinos discutia-se muito, em razão de serem autorizados a investigar a paternidade e a serem reconhecidos após a dissolução da sociedade conjugal dos seus pais, se a metade da herança dos filhos legítimos, que lhes cabia em virtude da Lei n. 883, de 1949, constituía realmente uma herança, um legado ex lege ou um direito de crédito. A dúvida surgiu por ter o legislador atribuído tal quota a título de amparo social. Na realidade, como assinalava Arnoldo Medeiros da Fonseca¹⁰, a interpretação gramatical, lógica e sistemática levava a reconhecer, no caso, um verdadeiro direito à herança, tendo as considerações do legislador referentes ao amparo social se limitado a distinguir as razões pelas quais a lei assegurava a herança necessária ao filho legítimo, como membro da família, e ao filho adulterino reconhecido ou judicialmente declarado, a título de amparo social. A distinção era de fundamento, mas não de tratamento jurídico.

É preciso salientar que os filhos não reconhecidos voluntária ou judicialmente podiam, todavia, herdar na quota disponível, não havendo obstáculo algum para que recebessem os bens em obediência a disposições testamentárias. A jurisprudência já interpretava o art. 1.720 do Código Civil de 1916 como não impedindo que os filhos adulterinos pudessem ser beneficiados pelo testamento paterno ou materno, mesmo quando não reconhecidos¹¹.

O § 6.º do art. 227 da atual Constituição, no entanto, proibiu quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, eliminando, assim, todas as distinções outrora existentes¹².

Esse princípio constitucional foi reiterado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990) e pela Lei n. 8.560, de 29-12-1992, que atualmente regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento. Há, ainda, o art. 1.596 do Código Civil, que repete o preceito constitucional.

Hoje, o herdeiro ou legatário que for indigno está impedido de receber a herança ou legado.

A indignidade é a privação do direito hereditário que a lei impõe aos herdeiros eventuais que cometeram atos ofensivos à pessoa ou à honra do hereditando. É declarada em ação ordinária, movida pelos interessados na sucessão, e só alcança a pessoa indigna, que fica excluída da herança. Os efeitos da indignidade são pessoais, não abrangendo os descendentes do indigno, que poderão herdar como representantes de seu ascendente, sendo considerado o indigno, para fins de sucessão, como se morto fosse.

A indignidade é relativa e se refere à herança determinada. Nada obsta a que o herdeiro julgado indigno, em relação a determinado testador, não o seja em relação a outro, podendo ser excluído de uma herança e herdar em outra (CC, arts. 1.814 a 1.818).

Os atos praticados pelo herdeiro indigno em relação aos bens da herança antes de sua exclusão por indignidade são válidos, respondendo este, todavia, perante os coerdeiros pelos prejuízos e danos causados. Assim sendo, as operações realizadas pelo indigno com terceiros em relação aos bens herdados não podem ser impugnadas só dando margem à responsabilidade pessoal do indigno em relação aos outros herdeiros, no caso de diminuição da herança. A declaração de indignidade não impede o indigno de exigir do espólio o reembolso das despesas feitas para a conservação dos bens hereditários, ou a cobrar qualquer outro crédito que tenha contra o de cujus (CC, art. 1.817).

Os seus filhos podem herdar, seja por direito próprio, seja por representação. Nesta hipótese, o indigno não terá direito ao usufruto e à administração dos bens que aos seus filhos couberem em virtude da herança, pois isso importaria em beneficiá-lo indiretamente pela sucessão (CC, art. 1.816, parágrafo único, c/c o art. 1.693, IV).

O indigno pode ser perdoado em vida do hereditando, devendo o perdão constar de ato autêntico ou de testamento. Na hipótese, não mais poderá ser discutida a sua qualidade de herdeiro ou legatário, salvo havendo vício no instrumento do perdão. Este, aliás, impede o exercício da ação de indignidade (CC, art. 1.818, caput).

A ação declaratória de exclusão por indignidade poderá ser proposta por qualquer interessado dentro do prazo de quatro anos, a partir da abertura da sucessão (CC, art. 1.815, caput). A sentença retroage ao momento da abertura da sucessão. Os descendentes do indigno herdam como se ele fosse herdeiro pré-morto. O indigno ainda deve devolver os frutos e rendimentos da herança que recebeu, sendo equiparado ao possuidor de má-fé. Quanto às suas relações com terceiros, os atos por ele praticados serão considerados válidos até o momento do trânsito em julgado da sentença de indignidade.

Os casos de indignidade são tão somente aqueles taxativamente reconhecidos como tais pela lei, obedecendo a princípios de política legislativa, de acordo com os quais não se admite que quem praticou determinados atos em relação ao hereditando dele ainda possa posteriormente herdar.

São indignos, de acordo com a nossa lei:

1) os herdeiros que tiverem sido autores, coautores ou partícipes em crimes de homicídio doloso ou tentativa contra o de cujus, bem como contra seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente excluindo-se, assim, os casos de homicídio culposo, para só punir o doloso;

2) aqueles que acusaram caluniosamente em Juízo o de cujus, ou incorreram em crime contra a sua honra ou de seu cônjuge ou companheiro, seja em vida, seja após o seu falecimento;

3) aqueles que, por violência ou meios fraudulentos, inibiram-no de livremente dispor dos seus bens e lhe obstaram a execução dos atos de última vontade.

A sanção imposta à indignidade visa desincentivar herdeiros eventuais à prática de certos crimes e impedir que quem atacou em Juízo a honra ou a memória do falecido ainda possa receber a sua herança.

É preciso que se diferenciem os efeitos da incapacidade dos da indignidade. Enquanto a primeira impede o nascimento do direito, a segunda não autoriza a sua conservação. No primeiro caso, trata-se de fato impediente de receber a herança, e, por esse motivo, não é possível que o incapaz a transmita a terceiro. No segundo, adquire-se o direito, que, em seguida, perde-se em virtude de lei, podendo o direito ser transmitido aos herdeiros. Assim, a indignidade é pena individual que alcança o indigno, mas permite que os seus descendentes o representem na herança (CC, art. 1.816, parágrafo único).

Se os herdeiros do indigno concorrerem com parentes do mesmo grau que ele, herdarão em virtude de representação. Se, ao contrário, o indigno for o único descendente do seu grau, os seus descendentes herdarão em virtude de direito próprio (CC, art. 1.851), ou seja, com partilha por cabeça, e não por estirpe (ver Capítulo 6).

Paralelamente aos casos de indignidade há os de deserdação (CC, arts. 1.961 e s.). A diferença precípua entre eles encontra-se no fato de essa só ocorrer em relação aos herdeiros necessários, ou seja, descendentes e ascendentes (e no atual Código Civil também o cônjuge), e só poder ser feita por meio de testamento. A deserdação, portanto, ao contrário da indignidade, independe de ação.

SÍNTESE

2 — FORMAS DE SUCESSÃO

1. Abertura da sucessão

Momento da abertura da sucessão: a abertura da sucessão ocorre com o falecimento do de cujus.

Não há sucessão de pessoas vivas (viventes non datur hereditas), nem a possibilidade de decretação da morte civil.

Ressalve-se a possibilidade de decretação da morte presumida do ausente (CC, art. 6.º, parte final). Nesse caso, podem seus herdeiros pleitear nos termos da lei a abertura da sucessão provisória e definitiva.

No caso de comoriência, em que não se pode verificar a ordem cronológica dos falecimentos, presume-se que os diversos herdeiros morreram simultaneamente (CC, art. 8.º).

Lugar da abertura da sucessão: abre-se a sucessão no último domicílio do autor da herança (CC, art. 1.785).

Lei que regula os direitos sucessórios: a sucessão obedece à lei do país em que era domiciliado o defunto, qualquer que seja a situação dos seus bens.

A capacidade de herdeiro ou legatário para suceder regular-se-á pela lei do seu domicílio (LINDB, art. 10, caput, e § 2.º). Exceção: a sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus (§ 1.º do art. 10, de acordo com a Lei n. 9.047, de 18-5-1995; CF, art. 5.º, XXXI).

Transmissão da herança: aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários (CC, art. 1.784)

2. Sucessão legítima e sucessão testamentária

Sucessão legítima: decorre de normas legais, sem que o falecido tenha determinado o modo de divisão dos seus bens.

Na ausência de declaração de vontade do falecido, presume-se que deixa o seu patrimônio às pessoas mais diretamente a ele vinculadas pelo sangue e pela conjugalidade, estabelecendo-se como norma supletiva a ordem sucessória legal na seguinte ordem concorrencial e preferencial, em que a existência dos mais próximos elimina, ressalvadas as exceções legais, os mais remotos:

a) descendentes, cônjuge e/ou companheiro;

b) ascendentes, cônjuge e/ou companheiro;

c) cônjuge e/ou companheiro;

d) colaterais até o 4.º grau.

Sucessão testamentária: ocorre de acordo com a declaração de vontade do de cujus.

A lei faculta, em parte, aos que têm parentes em linha reta e cônjuge e, sem limite, àquele que não os tem vivos, que disponham do seu patrimônio de acordo com a sua vontade.

Os princípios básicos dominantes no direito das sucessões são: a) a liberdade de testar, respeitada a legítima, e b) em caráter supletivo, a ordem de vocação sucessória estabelecida pela lei.

Tem-se, então, três espécies de herança:

1) herança testamentária: baseada na vontade do testador;

2) herança legítima: baseada nas disposições legais de caráter supletivo aplicáveis na falta de declaração de vontade do testador ou no caso de nulidade, anulação ou caducidade do testamento;

3) herança necessária: obedecendo a um princípio de ordem pública, que se impõe mesmo quando contraria as determinações testamentárias.

3. Capacidade para suceder

Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão (CC, art. 1.798).

É necessário que o herdeiro, por ocasião da morte do de cujus, esteja vivo, ou ao menos concebido, pois o nascituro tem resguardados os seus direitos desde a concepção (CC, art. 2.º, 2.ª parte).

O testador poderá atribuir bens a filhos eventuais de pessoas vivas, ficando, então, a herança destes dependente de condição suspensiva, que consiste no seu nascimento (CC, art. 1.799, I). Caso o herdeiro esperado nasça com vida, ser-lhe-á deferida a sucessão, incluindo os frutos e rendimentos relativos à deixa testamentária, a partir da morte do testador. Se, no prazo de 2 anos, não houver a concepção do herdeiro esperado, os bens serão destinados aos herdeiros legítimos do de cujus, salvo disposição testamentária em contrário.

2) aqueles que acusaram caluniosamente em Juízo o de cujus, ou incorreram em crime contra a sua honra ou de seu cônjuge ou companheiro, seja em vida, seja após o seu falecimento;

3) aqueles que, por violência ou meios fraudulentos, inibiram-no de livremente dispor dos seus bens e lhe obstaram a execução dos atos de última vontade.

Declaração de indignidade: a indignidade deve ser declarada em ação ordinária, movida pelos interessados na sucessão, e só alcança a pessoa indigna, que fica excluída da herança.

3. Capacidade para suceder

A ação declaratória de exclusão por indignidade poderá ser proposta por qualquer interessado dentro do prazo de 4 anos, a partir da abertura da sucessão (CC, art. 1.815, caput).

Não basta a vida para que o herdeiro possa suceder. Existem certas incapacidades especiais para herdar em virtude da lei, como nas hipóteses de herdeiro indigno (CC, arts. 1.814 e s.) ou deserdado (CC, art. 1.961).

Indignidade: é a privação do direito hereditário que a lei impõe aos herdeiros eventuais que cometeram atos ofensivos à pessoa ou à honra do hereditando.

São herdeiros indignos, de acordo com a nossa lei (CC, art. 1.814):

1) os herdeiros que tiverem sido autores, co-autores ou partícipes em crimes de homicídio doloso ou tentativa contra o de cujus, bem como contra seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente excluindo-se, assim, os casos de homicídio culposo, para só punir o doloso;

A sentença retroage ao momento da abertura da sucessão.

Efeitos da indignidade: são pessoais, não abrangendo os descendentes do indigno, que poderão herdar como representantes de seu ascendente, sendo considerado o indigno, para fins de sucessão, como se morto fosse.

A indignidade é relativa e se refere à herança determinada.

3. Capacidade para suceder

Os atos praticados pelo herdeiro indigno em relação aos bens da herança antes de sua exclusão por indignidade são válidos, respondendo este, todavia, perante os coerdeiros pelos prejuízos e danos causados.

A declaração de indignidade não impede o indigno de exigir do espólio o reembolso das despesas feitas para a conservação dos bens hereditários, ou a cobrar qualquer outro crédito que tenha contra o de cujus (CC, art. 1.817).

Podem herdar os filhos do indigno, seja por direito próprio, seja por representação, hipótese em que aquele que foi excluído por indigindade não terá direito ao usufruto e à administração dos bens que aos seus filhos couberem em virtude da herança (CC, art. 1.816, parágrafo único, c/c o art. 1.693, IV).

O indigno pode ser perdoado em vida do hereditando, devendo o perdão constar de ato autêntico ou de testamento.

Incapacidade e indignidade: enquanto a primeira impede o nascimento do direito, a segunda não autoriza a sua conservação. No primeiro caso, trata-se de fato impediente de receber a herança e no segundo, adquire-se o direito, que, em seguida, se perde em virtude de lei.

Deserdação: difere da indignidade por só ocorrer em relação aos herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge) e só poder ser feita por meio de testamento (CC, arts. 1.961 e s.).

1 Sobre comoriência, v. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, 8. ed., Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1949, v. 1, p. 217, Comentários ao art. 11; Arnoldo Wald, Direito civil: introdução e parte geral, 12. ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 151.

2 A Lei n. 9.047, de 18-5-1995, alterando o § 1.º do art. 10 da Lei de Introdução, praticamente reproduziu o inciso XXXI do art. 5.º da Constituição Federal.

A redação atual difere da anterior porque limita o benefício da aplicação da lei mais favorável aos filhos brasileiros, esclarecendo, ainda, que terão o mesmo benefício tanto seus representantes como os do cônjuge brasileiro. V., ainda, CPC, art. 89, II.

3 V. CPC, art. 96. É importante observar a regra contida no art. 72 do CC de 2002, segundo a qual também é considerado domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida.

4 José Carlos Moreira Alves, Direito romano, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. 2, p. 503.

5 José Carlos Moreira Alves, Direito romano, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. 2, p. 433; Alexandre Correia, Direito romano, v. 1, p. 374.

6 Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Curso avançado de direito civil, coordenação de Everaldo Augusto Cambler, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 6, p. 24.

7 O art. 227, § 6.º, da CF, reproduzido no art. 1.566 do CC/2002, aboliu a discriminação entre os filhos quanto à origem e, consequentemente, entre as espécies de filhos e de parentes.

8 Distingue-se a capacidade para suceder da vocação hereditária. V. acórdão do STF sobre a matéria — RE 79.613, RTJ 84/491. A sentença que declara a condição de herdeiro opera ex tunc (RE 103.535, RTJ 112/927).

9 Súmula 149 do STF: É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança. Roberto Rosas, Direito sumular, 13. ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 72; RTJ 76/768, 75/518, 74/581.

10 A investigação de paternidade, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1958.

11 Súmula 447 do STF: É válida a disposição testamentária em favor do filho adulterino do testador com sua concubina. Roberto Rosas, Direito sumular, 13. ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 202. A matéria está superada em virtude do disposto na Constituição Federal (art. 227, § 6.º).

12 V., sobre o assunto, o item 2 — “Da sucessão dos descendentes”, no Capítulo 7 desta obra.

CAPÍTULO 4

HERANÇA JACENTE

Sumário: 1. Conceito e natureza jurídica da herança jacente. 2. Arrecadação dos bens vagos. Síntese.

1. Conceito e natureza jurídica da herança jacente

No direito vigente a herança é considerada jacente quando não há herdeiro certo, ou não se sabe da existência ou do lugar em que se possa encontrá-lo (CC, art. 1.819). No caso de todos os chamados a suceder renunciarem à herança, será esta desde logo declarada vacante (CC, art. 1.823). Na verdade, é preciso a acumulação dessas circunstâncias, pois, se não houver herdeiros testamentários vivos, mas herdeiros legítimos, ou, não havendo uns nem outros, existir o testamenteiro, a herança não será considerada jacente. Se, ao contrário, for este o caso, tratar-se-á de uma situação provisória, mas que, verificada a inexistência de qualquer herdeiro, transformará a herança jacente em vacante.

Atribui-se ao direito romano a equiparação da herança jacente à pessoa jurídica. Realmente, naquela fase da história do direito, na hipótese de não haver herdeiros necessários, mediava certo lapso de tempo entre a abertura da sucessão, com a morte do de cujus, e a aceitação da instituição de herdeiro por quem de direito, pois não se conhecia o princípio da saisine (le mort saisit le vif), de acordo com o qual a morte do testador importa ipso jure numa completa transferência dos seus bens para os herdeiros. A aceitação consistia, então, no ato que tornava o herdeiro titular do patrimônio do de cujus, não sendo, como agora, a simples confirmação de uma situação já existente. Havia necessidade de proteger a situação do patrimônio hereditário a partir da morte do seu antigo titular até a aceitação do herdeiro. Nessa fase, em que ainda não havia herdeiro, mas se aguardava o seu aparecimento e sua aceitação (Heredum nondum habet sed habere spectat), diziam os romanos que a herança se assemelhava a uma pessoa jurídica. Na realidade, tratava-se mais de imagem comparativa do que afirmação de caráter técnico-jurídico. Efetivamente, falta à herança, nessa fase, a existência de órgão de manifestação de vontade que caracteriza as pessoas jurídicas, sendo tomadas apenas medidas acauteladoras para a proteção patrimonial, sem que exista um verdadeiro titular. No direito moderno, em virtude da saisine, entendemos existir um titular latente da herança jacente, sendo ele o herdeiro, que, uma vez reconhecido, vê a sua situação retroagir à data do falecimento. Mesmo se não aparecer herdeiro algum nessa fase provisória, será finalmente o Estado que sucederá, como se fosse titular da herança desde a abertura da sucessão.

A explicação da natureza jurídica da herança jacente tem sido matéria de numerosos estudos, destacando-se a técnica alemã, que nela viu um patrimônio afetado ou patrimônio com uma finalidade especial (Zweckvermögen). Há, na realidade, na herança jacente a proteção a um titular desconhecido de um direito, situação análoga à ocorrente em numerosos outros casos, nos quais o nascituro e o ausente recebem uma proteção especial do direito, sendo nomeado um curador para defender os seus interesses. Pode-se, pois, reconhecer na herança jacente não uma pessoa jurídica, mas sim uma universitas juris, um patrimônio cujo titular momentaneamente é desconhecido e que, por esse motivo, merece a proteção do Estado, que determina a nomeação de curador especial para cuidar dos seus interesses.

2. Arrecadação dos bens vagos

A jacência é, por sua natureza, como já afirmado, um estado transitório, tendendo a herança a encontrar os herdeiros ou a se tornar vacante para, finalmente, decorrido certo prazo, incorporar-se definitivamente ao patrimônio do Estado, se até lá nenhum herdeiro se tiver habilitado.

A herança jacente torna-se, pois, vacante quando se verifica a inexistência dos herdeiros, devolvendo-se, então, o patrimônio ao Município ou ao Distrito Federal, caso os bens estejam situados nas respectivas circunscrições, ou à Fazenda Pública federal, quando localizados nos territórios federais (CC, art. 1.822).

Os bens da herança jacente ficam sob a guarda de um curador, cuja nomeação poderá ser feita pelo juiz, após ter recebido comunicação do oficial do registro civil ou a requerimento do representante da Fazenda Pública ou do Ministério Público, ou mesmo ex officio (CPC, arts. 1.142 e 1.143). Antes da vigência do Código de Processo Civil de 1939, entendia-se que podiam requerer a nomeação do curador e a arrecadação dos bens da herança todos os interessados, inclusive os credores da herança, seus legatários e seus devedores. Com a entrada em vigor desse Código, entretanto, restou especificado o rol de pessoas que podiam pedir a arrecadação, mas tal referência não mais consta no Código vigente. Nada impede, todavia, qualquer interessado de requerer ao juiz a arrecadação dos bens e a nomeação do curador no caso de falecimento de pessoa cujos herdeiros sejam desconhecidos, tomando, então, tais iniciativas o juiz, ex officio, de acordo com a competência que a lei lhe reconhece.

A doutrina aconselha que a escolha do curador recaia sobre pessoa da família do de cujus, ou pessoa na qual ele tivesse confiança, entregando-lhe a gestão dos seus negócios. O curador é obrigado a prestar fiança, salvo se forem de pequeno valor os bens confiados.

Os poderes do curador são de caráter administrativo, cabendo-lhe arrecadar e conservar os bens da herança, reivindicar o domínio, retomar a posse dos bens, representar a herança e defendê-la em Juízo, cobrar as dívidas, solicitar a venda em hasta pública dos bens que tiverem de ser vendidos, promover o cumprimento das disposições contidas no testamento, se houver etc. É um administrador de bens que não pode fazer pagamentos sem ordem judicial, não lhe cabendo transigir nem fazer venda amigável, embora esteja incumbido, em muitos casos, de continuar a administrar o estabelecimento comercial do de cujus (CPC, art. 1.144).

A arrecadação visa garantir o patrimônio da herança contra possíveis abusos de terceiros. O juiz competente para fazer a arrecadação é o do último domicílio do de cujus, perante o qual correrá o inventário¹. Havendo mais de um domicílio, será preventa a jurisdição do primeiro juiz a conhecer do caso. Havendo bens fora da jurisdição do juiz do inventário, a arrecadação será feita por carta precatória. O juiz da rei sitae, ou seja, do lugar em que os bens estão localizados, poderá, independentemente de qualquer carta precatória, arrecadar os bens do falecido, oficiando ao juiz do domicílio do defunto e lhe remetendo cópia da arrecadação.

Há, na realidade, duas operações distintas:

1) o arrolamento dos bens da herança jacente, para protegê-los contra qualquer interferência de terceiros, que é da competência exclusiva do juiz da situação dos bens;

2) o inventário dos bens arrecadados, com nomeação de curador, avaliação e eventual divisão ou partilha entre aqueles que vierem a habilitar-se na herança, que é da competência do juiz do último domicílio do defunto.

O arrolamento dos bens na herança jacente é regulado pelo Código de Processo Civil, arts. 1.145 e seguintes, procedendo o juiz à arrecadação, em diligência realizada pessoalmente e acompanhado do escrivão e do curador, cientificados os órgãos do Ministério Público e da Fazenda Pública.

Arrolados os bens, são descritos minuciosamente, nomeando-se um depositário para que se incumba da guarda dos mesmos até a nomeação do curador, se este não puder ser designado logo (CPC, art. 1.145, § 1.º).

O juiz inquirirá vizinhos ou pessoas que se acharem na casa do falecido a respeito da existência de outros bens do de cujus, assim como acerca da sua naturalidade, idade, estado civil e filiação, e sobre a existência de parentes sucessíveis ou de testamento (CPC, art. 1.150).

Se, por motivo de sobrecarga, o juiz não puder realizar pessoalmente a diligência, poderá delegar poderes à autoridade policial, que a fará na presença de duas testemunhas (CPC, art. 1.148 e parágrafo único).

Feita a arrecadação dos bens do falecido, o juiz convocará, por editais, os herdeiros porventura existentes. Aparecendo testamento ou herdeiros, a arrecadação transformar-se-á em inventário (CPC, arts. 1.152 e 1.153).

Os bens poderão ser avaliados por peritos, na forma da lei processual, e vendidos em hasta pública os bens móveis e semoventes, salvo os que tiverem valor de afeição, como retratos de família, coleções de medalhas, livros raros e obras de arte (CPC, arts. 1.155 e 1.156).

Os títulos, ações, dinheiro e pedras preciosas serão depositados em depósito público ou no Banco do Brasil, arrendando-se os imóveis, se isso for do interesse da herança.

As dívidas do espólio serão pagas desde que devidamente comprovadas e nos limites das forças da herança (CC, art. 1.821), cobrando-se os créditos existentes em favor da herança.

Se algum herdeiro, legítimo ou testamentário, habilitar-se comprovando desde logo a sua qualidade, ser-lhe-á imediatamente deferida a herança, se não se opuserem a Fazenda e o Ministério Público. Ao juiz do inventário caberá decidir todo incidente referente a tal habilitação.

Se houverem sido infrutíferas todas as diligências e, decorrido um ano após a publicação do primeiro edital, não tiver aparecido nenhum herdeiro, a herança será declarada vacante (CC, art. 1.820).

O prazo para a incorporação dos bens da herança jacente ao patrimônio do Estado, ademais, tem sofrido importantes modificações desde 1916 — ano da promulgação do primeiro Código Civil brasileiro. Na versão originária, por exemplo, o art. 1.594 do Código Civil de 1916 considerava que tais bens só passavam a pertencer definitivamente ao Estado decorrido o prazo máximo de usucapião, que, naquela época, era de trinta anos.

Posteriormente, o Decreto-Lei n. 1.907, de 26-12-1939, reduziu o prazo para seis meses.

De acordo com o Decreto-Lei n. 8.207, de 22-11-1945, aberta a sucessão e declarada a vacância, os bens vacantes seriam incorporados ao patrimônio do Estado, do Distrito Federal ou da União, cinco anos após o falecimento do de cujus, excluindo-se da herança após a declaração de vacância os colaterais que não fossem notoriamente conhecidos.

Atualmente, o prazo é de cinco anos, conforme disciplina o art. 1.822 do Código Civil. Tal regra já havia sido estabelecida pela Lei n. 8.049/90, alterando a redação do art. 1.594 do Código Civil de 1916.

Assim, os bens do de cujus, que não tenha herdeiros legítimos nem testamentários, passam a pertencer ao Município no qual se encontram. No caso de bens localizados no Distrito Federal, este é o contemplado. O mesmo sistema se aplica às hipóteses nas quais a totalidade dos herdeiros legítimos e testamentários tenha renunciado, sendo que nesse caso a herança será desde logo declarada vacante (CC, art. 1.823).

Em relação aos bens dos estrangeiros, determina o art. 1.152, § 2.º, do Código de Processo Civil que se dê ciência ao cônsul de seu país de origem.

SÍNTESE

4 — HERANÇA JACENTE

1. Conceito e natureza jurídica da herança jacente

A herança é considerada jacente quando não há herdeiro certo, ou não se sabe da existência ou do lugar em que se possa encontrá-lo (CC, art. 1.819).

No caso de todos os chamados a suceder renunciarem à herança, será esta desde logo declarada vacante (CC, art. 1.823).

Pode-se reconhecer na herança jacente não uma pessoa jurídica, mas sim uma universitas juris, um patrimônio cujo titular momentaneamente é desconhecido e que, por esse motivo, merece a proteção do Estado, que determina a nomeação de curador especial para cuidar dos seus interesses.

2. Arrecadação dos bens vagos

A arrecadação visa garantir o patrimônio da herança contra possíveis abusos de terceiros.

Existem duas operações distintas, na arrecadação:

1) o arrolamento dos bens da herança jacente, para protegê-los contra qualquer interferência de terceiros, que é da competência exclusiva do juiz da situação dos bens;

2) o inventário dos bens arrecadados, com nomeação de curador, avaliação e eventual divisão ou partilha entre aqueles que vierem a se habilitar na herança, que é da competência do juiz do último domicílio do defunto.

Curador: os bens da herança jacente ficam sob a guarda de um curador, cuja nomeação poderá ser feita pelo juiz, após ter recebido comunicação do oficial do registro civil ou a requerimento do representante da Fazenda Pública ou do Ministério Público, ou mesmo ex officio (CPC, arts. 1.142 e 1.143).

A doutrina aconselha que a escolha do curador recaia sobre pessoa da família do de cujus, ou pessoa na qual ele tivesse confiança, entregando-lhe a gestão dos seus negócios.

O curador é obrigado a prestar fiança, salvo se forem de pequeno valor os bens confiados, e seus poderes são administrativos.

Feita a arrecadação dos bens do falecido, o juiz convocará, por editais, os herdeiros porventura existentes. Aparecendo testamento ou herdeiros, a arrecadação transformar-se-á em inventário (CPC, arts. 1.152 e 1.153).

Se houverem sido infrutíferas todas as diligências e, decorrido 1 ano após a publicação do primeiro edital, não tiver aparecido nenhum herdeiro, a herança será declarada vacante (CC, art. 1.820).

1 CPC, art. 96 c/c o art. 106; Hélio Tornaghi, Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, v. 1, p. 327; Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo Civil, 14. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2010, v. 1, p. 328.

CAPÍTULO 3

TRANSMISSÃO DA HERANÇA

Sumário: 1. Transmissão do domínio e da posse. 2. Formas de aceitação. 3. Renúncia. Síntese.

1. Transmissão do domínio e da posse

A abertura da sucessão transfere automaticamente, e ipso jure, todos os bens do falecido ao herdeiro, abrangendo não apenas as situações jurídicas propriamente ditas, mas, ainda, as situações de fato protegidas pelo direito, como a posse exercida pelo de cujus.

Essa transferência se completa com a aceitação do herdeiro, que tem, todavia, a faculdade de renunciar à herança. A aceitação é presumida a partir do momento da abertura da sucessão, e a renúncia, como faculdade do herdeiro, retroage também ao momento da morte do de cujus, de tal modo que inexiste qualquer período de vacância, ou seja, de ausência do titular. Se o primeiro herdeiro nomeado renunciar, será chamado o seguinte e se entenderá, se este aceitar, que foi ele o único herdeiro desde o falecimento do de cujus. Assim, por uma espécie de artifício, os momentos da morte, da aceitação e da atribuição dos bens aos herdeiros confundem-se. Mesmo quando são chamados sucessivamente herdeiros de graus diversos, aquele que finalmente aceita é considerado como o único e primeiro herdeiro, tendo havido uma só transferência de bens, diretamente do falecido para o herdeiro que aceitou a herança.

No direito romano, apresentava-se uma situação diferente. Havia duas espécies de herança. A herança em que o herdeiro era necessário, abrangendo os casos dos descendentes que estavam sob a potestas do falecido (heredes sui et necessarii) e dos escravos manumitidos testamentariamente pelos seus senhores e que por eles tinham sido nomeados como herdeiros (heredes necessarii), e a herança dos estranhos (heredes voluntarii). Na hipótese de herdeiro necessário, não havia necessidade de aceitação nem possibilidade de renúncia. Tratava-se de um dever sagrado de caráter religioso, que o herdeiro não podia deixar de cumprir. Em relação à herança voluntária, ao contrário, exigia-se aceitação (aditio ou pro herede gestio), que era uma declaração de vontade de pessoa capaz, não podendo depender de termo ou condição. Quanto aos herdeiros sui et necessarii, admitiu-se que invocassem o beneficium abstinendi, de acordo com o qual, embora mantivessem a qualidade de herdeiros, não responderiam pelo passivo da herança que excedesse ao ativo.

Verdade é que, ao lado dessa herança do direito civil, conheceram os romanos uma herança pretoriana (bonorum possessio), em virtude da qual o sucessor recebia os bens do de cujus das mãos do pretor, verificando-se, assim, a intervenção do magistrado para a aquisição da herança.

No direito germânico, por sua vez, só se admitiam herdeiros que tivessem vínculo de sangue com o falecido, sendo todos os outros beneficiários, herdeiros irregulares ou legatários. Nesse sentido, até hoje, o direito francês, seguindo a tradição dos costumes locais e especialmente da Coutume de Paris, estabelece uma diferença entre os parentes legítimos, que são os herdeiros e que herdam ipso jure, e os chamados sucessores irregulares (cônjuge e Estado), que dependem de ato da autoridade judiciária para receber os bens que lhes são atribuídos em virtude de testamento ou de direito sucessório.

A aquisição da herança dá-se, pois, em virtude da delação hereditária, ou seja, da atribuição dos bens aos herdeiros, entendendo-se realizada tal aquisição no momento da abertura da sucessão. A própria lei estabelece uma presunção da aceitação, que confirma e se consolida com a aceitação expressa ou tácita.

Os autores modernos, como De Ruggiero, reconhecem que a aceitação é, pois, um ato jurídico que não tem o caráter próprio da aditio romana, porque dela não depende a aquisição da qualidade de herdeiro, embora influa na aquisição da herança. É mero ato confirmatório de uma situação surgida ex vi legis.

Na realidade, a herança é deferida ao herdeiro com o simples fato da morte. Apenas se lhe faculta a possibilidade de renunciar. Esclarece a este respeito San Tiago Dantas que: “A renúncia é uma faculdade do herdeiro. Ele pode renunciar, e aquilo que chamamos de aceitação nada mais é do que o não exercício da faculdade de renunciar. A aceitação é a negativa da renúncia; é a não renúncia. Seria o caso de dizermos: é a conformação do herdeiro com o efeito translativo da abertura da sucessão”.

Por esse motivo, há uma grande liberdade no modo de expressar a aceitação, e muito rigor na forma da renúncia, que deve ser sempre explícita e exige forma especial (CC, art. 1.806)¹. Desagradando a incerteza referente à propriedade dos bens do de cujus, qualquer interessado pode pedir ao juiz a intimação dos herdeiros, quando houver decorrido o prazo de vinte dias sem que estes se tenham manifestado. A partir da intimação corre o prazo de trinta dias para que os herdeiros declarem se aceitam ou não a herança (CC, art. 1.807).

2. Formas de aceitação

A aceitação pode ser expressa, presumida ou tácita.

A aceitação é expressa quando é explícita, ou seja, quando o herdeiro declara em documento próprio, como em petição ou termo, nos autos do inventário, que aceita a herança.

Pode ser presumida quando, devidamente intimado, o herdeiro não se manifesta no prazo de um mês, que se lhe concedeu para manifestar a sua vontade com relação à herança. Decorridos os trinta dias, entende-se que a herança foi aceita, desde que durante o referido prazo não tenha havido renúncia do herdeiro (CC, art. 1.807).

A aceitação ainda pode ser tácita, como ocorre quando, sem declarar a sua aceitação, o herdeiro pratica atos que pela sua natureza implicam a aceitação da herança. Não são consideradas como tais as providências meramente conservatórias dos bens do espólio, mas importam em aceitação tácita da herança a concordância do herdeiro com os bens trazidos pelo inventariante, a cessão onerosa de sua quota da herança ou a cessão gratuita da mesma, desde que não seja feita proporcionalmente aos quinhões dos outros herdeiros. Sendo a cessão gratuita a todos os outros herdeiros em proporção aos seus quinhões hereditários, considera-se que o cedente renunciou aos seus direitos na sucessão.

A aceitação e a renúncia não admitem modalidades. Não pode ser aceita a herança condicionalmente, dependendo de termo ou de encargo. Não se permite a aceitação de direitos hereditários dependendo da realização de um acontecimento futuro e incerto, só se realizando a partir de certo momento futuro ou importando em encargo para terceiro (“aceitarei a herança desde que fulano faça tal ou qual coisa para mim”).

Essa característica da aceitação data do direito romano. Naquela época, atendendo à função religiosa da herança, não se permitia a aceitação condicional, mesmo quando o passivo do espólio fosse maior do que o seu ativo. Foi no Baixo Império que surgiu a aceitação condicional dependente de inventário, para desonerar o herdeiro do pagamento de um passivo superior ao ativo.

Exigia-se, no direito romano pós-clássico — como ainda hoje se determina na maioria das legislações europeias —, que o aceitante desde logo manifestasse a sua vontade de alegar o benefício de inventário, de tal modo que a aceitação pura e simples era considerada como obrigando o herdeiro por todas as dívidas da herança, mesmo quando superiores ao seu ativo. Se a aceitação fosse com benefício de inventário somente os bens da herança responderiam pelos seus débitos. O benefício de inventário importa, pois, numa limitação da responsabilidade do herdeiro, que não responderá pelos débitos e obrigações da herança ultra vires hereditatis, ou seja, além dos limites do ativo da sucessão.

Tal conquista importou numa profunda transformação do direito sucessório, pois, anteriormente, em virtude da saisine, do princípio da transferência automática dos bens do de cujus para o herdeiro, operava-se uma confusão completa entre os dois patrimônios, o do herdeiro e o do falecido. Em virtude da aceitação com benefício de inventário, os dois patrimônios mantêm-se distintos.

O direito brasileiro adiantou-se nessa matéria mais do que as legislações europeias, porque, em vez de exigir a declaração de aceitação com benefício de inventário, presume tal condição, entendendo-se que, salvo declaração em contrário, toda aceitação de herança é feita com benefício de inventário, mesmo se tal condição não é explicitamente declarada pelo aceitante (CC, arts. 1.792 e 1.821).

Evidentemente, pode ocorrer que, por motivos de ordem moral, o herdeiro deseje pagar todos os débitos do falecido, mesmo se forem superiores ao seu ativo. Mas, na hipótese, será necessário que o herdeiro manifeste de modo explícito a sua vontade de dispensar o benefício de inventário, arcando com todo o passivo do espólio, qualquer que seja o seu ativo.

A consequência básica e essencial da aceitação da herança com benefício de inventário é a existência de dois patrimônios distintos, sendo um do espólio e o outro do herdeiro. Permite, assim, que possa haver divergências de interesses entre ambos, podendo o herdeiro, se também for credor da herança, acioná-la, receber o seu débito etc. Somente pagas as dívidas e verificada a existência de saldo favorável ao espólio, proceder-se-á à partilha. Se houver vários herdeiros e divergirem quanto à maneira de aceitar, entender-se-á feita com benefício do inventário, desde que todos não acordem em renunciar a tal benefício.

No sistema anterior ao Código Civil de 2002, era possível que, tendo aceito a herança, o herdeiro posteriormente decidisse a ela renunciar. Nesse caso, admitia-se a retratação, desde que não prejudicasse os credores do herdeiro. Se importasse em dano para estes, poderiam eles aceitar a herança em nome do herdeiro renunciante. De acordo com o Código Civil de 2002 (art. 1.812), passa a prevalecer a irrevogabilidade da aceitação, alterando o tratamento legal da matéria. Assim, hoje o herdeiro que manifestou previamente sua aceitação da herança não poderá retratar-se, ainda que tal retratação não possa provocar qualquer prejuízo aos credores².

Se, antes de ter aceito a herança, mas depois de aberta a sucessão, o herdeiro falece, transmite-se o direito de aceitar aos seus herdeiros. Evidentemente, os herdeiros do herdeiro só poderão se manifestar sobre a aceitação ou renúncia da herança em que ele era sucessor após aceitarem a sua herança, ou seja, a herança em que ele é sucedido. Assim, por exemplo, falecendo o pai e sendo herdeiro um dos seus filhos, que morre depois da abertura do inventário sem ter aceito a herança, transmitindo os seus bens para os seus filhos, estes últimos não poderão aceitar a herança do avô em nome do pai sem terem previamente aceito a herança paterna. Pode até ser considerada a aceitação da herança do avô como aceitação tácita da herança do pai. Tal regra, que antes era considerada implícita no sistema jurídico brasileiro, atualmente vem expressa no parágrafo único do art. 1.809 do Código Civil.

3. Renúncia

A renúncia não pode ser tácita nem presumida, devendo ser sempre expressa e exigindo até forma especial, que pode ser a escritura pública ou o termo nos autos do inventário. Na primeira hipótese o renunciante junta aos autos a sua escritura pública; na segunda, assina o termo lavrado no processo³.

A renúncia, uma vez manifestada, é irrevogável (CC, art. 1.812), mas por óbvio poderá ser invalidada desde que se constate a presença de algum dos vícios de consentimento, como o erro, o dolo ou a coação.

No caso de renúncia por um dos herdeiros oferece-se a herança aos demais, não se admitindo, todavia, a representação, a qual pode ocorrer nos casos já mencionados de indignidade ou de herdeiro pré-morto. Nesta hipótese, os descendentes do herdeiro é que sucederão em seu lugar (CC, arts. 1.851 e s.), recebendo a quota-parte do herdeiro pré-morto ou indigno.

Entretanto, embora na hipótese de renúncia não se admita representação, não se exclui a possibilidade de os descendentes do renunciante virem a herdar, não como representantes, mas em virtude de direito próprio. Assim, morrendo o avô e renunciando à sua sucessão o seu filho, os netos não poderão receber a herança que caberia ao renunciante invocando o direito de representação. Se não houver outros filhos e forem chamados os herdeiros do grau mais afastado, ou seja, os netos, estes herdarão por sua conta, em nome próprio, incluídos entre os beneficiários da herança os netos, filhos do renunciante.

Vejam-se, então, os efeitos da renúncia.

Na sucessão legítima, havendo herdeiros da mesma classe do renunciante a sua parte acresce à dos outros. Desse modo, se A falece, tendo três filhos: B, C e D, e se B renuncia à herança, esta, em vez de ser dividida em três partes iguais, correspondendo cada terço ao direito de um dos filhos, dividir-se-á em duas metades, cabendo, respectivamente, a C e a D.

Se o renunciante for o único herdeiro de sua classe, serão chamados os herdeiros da classe seguinte. Havia um filho do de cujus e este renunciou. Serão chamados, então, os netos, não como representantes do filho renunciante, mas como descendentes dos mais próximos, herdando em nome próprio⁴. Não havendo netos nem outros descendentes, serão chamados os ascendentes, observada a possibilidade de concorrência com o cônjuge ou companheiro (inclusive na primeira classe — a dos descendentes).

Em síntese, sendo os herdeiros do mesmo grau, acresce-se a parte do renunciante à dos outros. Sendo o renunciante o único herdeiro de sua classe, chama-se a classe seguinte. Se o renunciante concorria com herdeiros da mesma classe indignos ou pré-mortos, representados pelos seus descendentes, a renúncia importa em chamamento dos herdeiros do grau seguinte que herdam por cabeça, sendo todos do mesmo grau.

Se se trata de sucessão testamentária, é possível que o testador tenha previsto um substituto do herdeiro em caso de renúncia, e, na hipótese, será este chamado. Tal situação ocorre quando o testador tenha estabelecido ser o seu herdeiro Fulano, com a ressalva de que, se este morrer antes, ou não aceitar a herança, seja substituído por Beltrano.

Pode ocorrer, todavia, que o testador não tenha nomeado substituto, e, então, deve-se atender ao fato de ter havido ou não instituição conjunta de herdeiros.

Se o testador instituiu herdeiros conjuntos (v.g., “deixo a metade da minha fortuna aos meus dois filhos A e B”), a renúncia de qualquer um deles virá beneficiar o outro, em virtude do direito de acrescer. Sempre que há instituição conjunta, a renúncia de um dos instituídos beneficia o outro, que receberá, além da sua, a parte renunciada. Se a instituição não for conjunta, mas isolada ou individual, não há direito de acrescer. Essa instituição ocorrerá sempre que o testador estabelecer a quota ou fração de cada herdeiro (“deixo 10% de minha fortuna a A, 15% a B” etc.).

Em matéria testamentária, contudo, não se admite representação. Nesta hipótese, a parte do herdeiro testamentário que renunciou será atribuída ao herdeiro legítimo mais próximo.

Podem-se, então, fixar os seguintes princípios, em caso de renúncia da herança testamentária:

1) havendo substituto indicado pelo testador, a este caberá a herança ou legado, quando houver renúncia;

2) se não houver substituto e a instituição for conjunta, acresce o direito do renunciante ao dos outros instituídos;

3) se a instituição for isolada, a renúncia beneficiará o herdeiro legítimo.

Todos os herdeiros podem renunciar, menos os incapazes, que, no caso, necessitam não só do consentimento dos seus representantes ou assistentes, mas, ainda, de autorização judicial, que só deverá ser concedida quando houver justo fundamento para a renúncia⁵.

A mulher casada não pode recusar herança sem autorização marital, nem o pode o marido sem consentimento da mulher, pois ocorre, no caso, alienação de direito que a lei considera como imóvel (CC, arts. 80, II, e 1.647, I)⁶. Note-se, inclusive, que por força da igualdade entre marido e esposa nos direitos e deveres, o tratamento relativo à renúncia da herança por pessoa casada também observa o princípio da igualdade, motivo pelo qual não há distinção entre a renúncia manifestada por pessoa casada, independentemente de seu sexo.

No caso de renúncia, admite a nossa lei que os credores do herdeiro renunciante possam aceitar a herança em nome dele, pagando-se com os haveres incluídos na quota da herança e devolvendo o que sobrar aos outros herdeiros. Sendo a renúncia um ato que diminui o patrimônio do devedor, com prejuízo para a sua própria solvência, é normal que os credores possam garantir os seus direitos, evitando que a renúncia seja praticada em fraude contra os seus interesses (CC, art. 1.813). Para tanto, o § 1.º do art. 1.813 do Código Civil determina que a habilitação dos credores se faça no prazo de trinta dias a contar do conhecimento do fato, prevalecendo a renúncia quanto ao remanescente.

No direito romano não se admitia tal aceitação pelos credores, uma vez que entra em choque com o princípio de que ninguém pode ser herdeiro contra a sua vontade (nemo invitus heres). Alegou-se também não haver, no caso, uma verdadeira diminuição do patrimônio do herdeiro renunciante, mas apenas a ausência de aumento; não uma diminutio patrimonii, mas uma omissa acquisitio.

O princípio da aceitação pelos credores do herdeiro é hoje, geralmente, admitido pelas legislações, discutindo-se, todavia, se há necessidade ou não de se provar o consilium fraudis, ou se apenas o prejuízo dos credores é suficiente para legitimar o exercício da ação, dominando a corrente doutrinária que sustenta este último ponto de vista.

Os credores, aliás, estão autorizados pela lei não apenas a aceitar a herança do herdeiro renunciante, como, ainda, o legado feito ao legatário que renunciou.

SÍNTESE

3 — TRANSMISSÃO DA HERANÇA

1. Transmissão do domínio e da posse

A abertura da sucessão transfere automaticamente, e ipso jure, todos os bens do falecido ao herdeiro, abrangendo não apenas as situações jurídicas propriamente ditas, mas, ainda, as situações de fato protegidas pelo direito, como a posse exercida pelo de cujus.

Essa transferência se completa com a aceitação do herdeiro, que tem, todavia, a faculdade de renunciar à herança.

A aceitação é presumida a partir do momento da abertura da sucessão, e a renúncia, como faculdade do herdeiro, retroage também ao momento da morte do de cujus, de tal modo que inexiste qualquer período de vacância, ou seja, de ausência do titular.

“A renúncia é uma faculdade do herdeiro. Ele pode renunciar, e aquilo que chamamos de aceitação nada mais é do que o não exercício da faculdade de renunciar. A aceitação é a negativa da renúncia; é a não renúncia. Seria o caso de dizermos: é a conformação do herdeiro com o efeito translativo da abertura da sucessão” (San Tiago Dantas).

Qualquer interessado pode pedir ao juiz a intimação dos herdeiros, quando houver decorrido o prazo de 20 dias sem que estes se tenham manifestado. A partir da intimação corre o prazo de 30 dias para que os herdeiros declarem se aceitam ou não a herança (CC, art. 1.807)

2. Formas de aceitação

A aceitação pode ser expressa, presumida ou tácita:

Aceitação expressa: é explícita, ou seja, quando o herdeiro a declara em documento próprio.

Aceitação presumida: ocorre quando o herdeiro, devidamente intimado, não se manifesta no prazo de 1 mês, que se lhe concedeu para declarar a sua vontade com relação à herança, entendendo-se que a herança foi aceita, desde que durante o referido prazo não tenha havido renúncia do herdeiro (CC, art. 1.807).

Aceitação tácita: ocorre quando, sem declarar a sua aceitação, o herdeiro pratica atos que pela sua natureza implicam a aceitação da herança.

Obs.: não são consideradas como aceitação tácita as providências meramente conservatórias dos bens do espólio.

Não pode ser aceita a herança sob condição ou dependendo de termo ou de encargo.

Aceitação da herança com benefício do inventário: verifica-se pela existência de dois patrimônios distintos, sendo um do espólio e o outro do herdeiro.

No direito brasileiro não se exige a declaração de aceitação com benefício de inventário, presumindo-se tal condição e entendendo-se que, salvo declaração em contrário, toda aceitação de herança é feita com benefício de inventário, mesmo se tal condição não é explicitamente declarada pelo aceitante (CC, arts. 1.792 e 1.821).

Irrevogabilidade da aceitação: o herdeiro que manifestou previamente sua aceitação da herança não poderá retratar-se, ainda que tal retratação não possa provocar qualquer prejuízo aos credores (CC, art. 1.812).

3. Renúncia

Forma: a renúncia não pode ser tácita nem presumida, devendo ser sempre expressa e exigindo até forma especial, que pode ser a escritura pública ou o termo nos autos do inventário. Na primeira hipótese o renunciante junta aos autos a sua escritura pública; na segunda, assina o termo lavrado no processo.

Irrevogabilidade da renúncia: uma vez manifestada, a renúncia é irrevogável (CC, art. 1.812).

Efeitos da renúncia:

a) a renúncia não admite representação, mas não exclui a possibilidade de os descendentes do renunciante virem a herdar, não como representantes, mas em virtude de direito próprio;

b) na sucessão legítima: b1) havendo herdeiros da mesma classe do renunciante a sua parte acresce à dos outros; b2) se o renunciante for o único herdeiro de sua classe, serão chamados os herdeiros da classe seguinte;

3. Renúncia

c) na sucessão testamentária: c1) havendo substituto indicado pelo testador, a este caberá a herança ou legado, quando houver renúncia; c2) se não houver substituto e a instituição for conjunta, acresce o direito do renunciante ao dos outros instituídos; c3) se a instituição for isolada, a renúncia beneficiará o herdeiro legítimo.

Quem pode renunciar: todos os herdeiros podem renunciar, menos os incapazes, que, no caso, necessitam não só do consentimento dos seus representantes ou assistentes, mas, ainda, de autorização judicial, que só deverá ser concedida quando houver justo fundamento para a renúncia.

Os cônjuges não podem renunciar à herança sem a vênia conjugal, pois ocorre, no caso, alienação de direito que a lei considera como imóvel (CC, arts. 80, II, e 1.647, I).

Os credores estão autorizados pela lei não apenas a aceitar a herança do herdeiro renunciante, como, ainda, o legado feito ao legatário que renunciou.

1 O Supremo Tribunal Federal entendia que podia haver cessão dos direitos hereditários sem dar preferência aos outros herdeiros (CC de 1916, art. 1.139; CC de 2002, art. 504). Nesse sentido, v. os acórdãos proferidos nos RE 88.214 e 92.919, RTJ 88/1044 e RTJ, 100/789. Em sentido contrário o entendimento do STJ (REsp 4.180-SP, 4.ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, RSTJ 28/341). A respeito do tema, o Código Civil de 2002 resolve a controvérsia jurisprudencial, ao estatuir, expressamente, o direito de preferência entre coerdeiros, nos termos dos arts. 1.794 e 1.795. Assim, foi atribuída preferência ao coerdeiro quando oferecer condições iguais às oferecidas por terceiro para aquisição da quota hereditária do outro coerdeiro.

2 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Direito civil: sucessões, São Paulo: Atlas, 2003, p. 82.

3 A renúncia em favor de determinada pessoa equivale a doação ou cessão de direitos hereditários. Por isso, exige instrumento público (STF, RE 86.765, RTJ, 93/243). Quanto à distinção entre renúncia translativa e renúncia abdicativa, STF, RE 88.361, RTJ 93/293.

4 Há decisões que entendem que, no caso de renúncia dos filhos, esta beneficia não os netos, mas os ascendentes do de cujus (TJMG, Embargos n. 70.837, acórdão de 19-4-1988, Jurisprudência Mineira, 104/61).

5 A renúncia da herança pode dar-se por termo nos autos do inventário, independentemente de homologação (CPC, art. 158, parágrafo único) (STF, RE 76.397, RTJ 66/609).

6 Entendeu-se, em alguns casos, que a renúncia puramente abdicativa (que não é alienação) não necessita do consentimento do cônjuge.

CAPÍTULO 5

SUCESSÃO DO AUSENTE

Sumário: 1. Sucessão do ausente. 2. Partilha dos bens do ausente. 3. Efeitos da partilha em relação aos sucessores provisórios. 4. Efeitos da abertura da sucessão provisória em relação a terceiros não herdeiros. 5. Da sucessão provisória à definitiva. 6. Sucessão definitiva: efeitos. 7. Regresso do ausente. 8. Efeitos da ausência em matéria de direito de família. Síntese.

1. Sucessão do ausente

Ausente, na sistemática do Código Civil brasileiro, é a pessoa que desapareceu de seu domicílio, ou seja, está em lugar incerto e não sabido, não tendo procurador ou representante para administrar seus bens. A sua proteção, que tem caráter patrimonial e visa salvaguardar os seus bens, e não a sua pessoa, será feita pela nomeação judicial de um curador de ausente sempre que ele tiver bens abandonados, inexistindo qualquer procurador para administrá-los, seja por não ter sido nomeado, por ter renunciado ao seu mandato, ou por ter expirado o prazo para o qual foi constituído como representante (CPC, art. 1.159)¹. Se, contudo, houver mandatário nomeado, no pleno exercício de suas funções, não cabe a declaração de ausência do desaparecido durante o prazo de três anos a contar do desaparecimento do ausente, findo o qual é possível a declaração de ausência e a abertura da sucessão.

A nomeação do curador pode ser requerida por todo e qualquer interessado (cônjuge, herdeiros, credores do desaparecido), inclusive pelo Ministério Público, e seus poderes devem ser fixados pelo juiz em cada caso concreto, atendendo-se às circunstâncias peculiares da situação e aplicando-se-lhe as normas referentes à tutela e à curatela. Os poderes do curador abrangem normalmente os de administrar os bens, arrecadando-os, vendendo os móveis de fácil depreciação, cobrando os débitos existentes em favor do ausente, recolhendo os seus valores e o representando em juízo ou fora dele. Sua remuneração pode ser fixada numa porcentagem sobre a renda líquida anual do ausente, não podendo ser superior a 10% (CPC, art. 1.144, parágrafo único). Ele responderá, entretanto, pelos prejuízos causados ao ausente, por ação ou omissão, culposa ou dolosa. O juiz que deixar de nomear o curador, ou que o nomear ilegalmente, será responsabilizado pessoalmente por esses atos. Acrescente-se que a nomeação do curador deverá ser feita, ainda que o ausente tenha deixado procurador com poderes de administração, se decorridos dois anos ou mais de seu desaparecimento.

A curadoria, não havendo cônjuge ou sendo este separado judicialmente ou de fato, e inexistindo companheiro, caberá aos pais do ausente e, em sua falta, aos descendentes. Naquela hipótese, não ficam eles sujeitos à apresentação anual de balanço, devendo, todavia, prestar contas de dois em dois anos.

No caso de pessoas casadas, e não separadas judicialmente, nem de fato, quando uma desaparece, cabe à outra o exercício da curadoria, mesmo havendo curador de ausentes no local. Desaparecendo a mulher, o marido administrará os bens sozinho. Se desaparece o marido, à mulher caberá fazê-lo. Sendo, entretanto, nomeado curador o cônjuge do ausente, será ele dispensado de fazer a prestação de contas, salvo determinação judicial (CC, art. 1.783).

Houve omissão — injustificada e desarrazoada — à pessoa do companheiro como possível curador dos bens deixados pelo ausente. Com base no art. 226, caput, da Constituição Federal de 1988 — que estabelece o comando dirigido ao Estado de prestar às famílias especial proteção, especialmente sob o aspecto das relações exteriores ao companheirismo (“união estável”) —, deve o companheiro receber tratamento idêntico ao do cônjuge. Nesse sentido, o art. 25, caput, do Código Civil deve ser interpretado ampliativamente para o fim de considerar o companheiro como possível curador, diante da automática e direta incidência da regra constitucional do art. 226. Em matéria de ausência, a união fundada no companheirismo deve receber o mesmo tratamento do casamento. Logicamente que o companheiro somente será nomeado curador dos bens do ausente se conviveu com este até a época do seu desaparecimento. Ao contrário, se a sociedade informalmente constituída entre os companheiros havia se dissolvido, inexistirá a condição de companheiro, inabilitando-o a ser curador dos bens encontrados e pertencentes ao ausente².

A curadoria cessa com o aparecimento do ausente ou de seu procurador; com a certeza da morte do desaparecido, abrindo-se, então, a sucessão definitiva; ou pelo decurso do tempo, com a sucessão provisória, que ocorre um ano após a publicação do primeiro edital que anunciou a arrecadação (CPC, art. 1.163).

A partir da cessação da curadoria surge para os interessados a possibilidade de requererem a abertura da sucessão provisória³ dos bens do ausente. Esses interessados, contudo, não se confundem com as pessoas que têm poderes para pedir a nomeação de curador para defender os interesses do ausente. Ocorre, assim, que, nesse caso, podem provocar a ação do magistrado todos aqueles que tenham relações jurídicas com o ausente. Trata-se de uma medida de defesa dos bens deste. No primeiro caso há apenas interesse dos herdeiros e, em tese, só a eles cabe a iniciativa para pedir a abertura da sucessão provisória.

Podem pedir a abertura da sucessão provisória, de acordo com o art. 27 do Código Civil, em primeiro lugar, o cônjuge não separado judicialmente, nem de fato, já que normalmente será herdeiro ou meeiro ou receberá os seus bens próprios, de acordo com o pacto antenupcial. Em segundo lugar, os herdeiros presumidos legítimos, ou seja, os que herdariam em virtude da ordem sucessória legal, como é o caso dos descendentes, dos ascendentes e dos colaterais até o 4.º grau, excluindo-se o cônjuge sobrevivente, uma vez que ele já está autorizado a requerê-la em razão do disposto no inciso I do citado dispositivo legal. Os herdeiros testamentários também estão legitimados a pleiteá-la. Estes são os contemplados em testamento, desde que possam provar tal qualidade. O Estado não poderá ter essa iniciativa, podendo o Ministério Público requerer a abertura da sucessão provisória após um ano da arrecadação dos bens do ausente (ou 3 anos quando houver representante ou mandatário) desde que não haja interessados (CC, art. 28, § 1.º).

Podem, também, pedir a abertura da sucessão provisória os que tiverem sobre os bens do ausente direito condicionado à morte do ausente, quais sejam: os legatários⁴; o doador que tiver clausulado sua doação com condição de retorno em caso de morte anterior do donatário; e o donatário ao qual o ausente teria feito doação, reservando para si o usufruto do respectivo bem. Do mesmo modo, podem requerer a abertura dessa sucessão os credores do ausente por obrigações vencidas e não pagas, referindo-se o Código de Processo Civil aos interessados em geral (art. 1.163).

Não está legitimado para esse requerimento o Ministério Público, salvo, ensina a doutrina, havendo entre os herdeiros presumidos pessoa menor ou interditada⁵. Os credores dos herdeiros ou legatários também não podem pedir a abertura da sucessão provisória, nem tampouco os cessionários dos direitos dos herdeiros ou legatários, seguindo a melhor doutrina defendida por Carvalho Santos. Afinal, só após a abertura da sucessão provisória é que poderá haver cessão de direitos, importando em nulidade fulminada pelo art. 426 do Código Civil qualquer alienação ou cessão de direito à herança antes da sua abertura. É questão polêmica na doutrina, contudo, se a cessão pode ocorrer após a sucessão provisória ou somente quando aberta a sucessão definitiva, como será visto mais adiante.

Acerca do companheiro como possível interessado para fins de requerer a abertura da sucessão provisória, a princípio seriam válidas as mesmas observações já feitas no que tange à curadoria dos bens do ausente. A conclusão, da mesma forma que se verificou relativamente ao art. 25, seria a de que o art. 27 do Código Civil também disse menos do que queria. A omissão à pessoa do companheiro no art. 27 se revela desarrazoada e injustificável, desigualando a família fundada na “união estável” comparativamente àquela constituída pelo casamento, o que não é permitido em matéria de especial proteção à família no campo das relações externas ao companheirismo. Assim, deve-se interpretar o art. 27, I, do Código Civil de modo ampliativo, para o fim de considerar o companheiro como interessado, até mesmo em razão de o art. 1.725 do mesmo Código ter previsto regime de bens semelhante à comunhão parcial de bens no companheirismo⁶.

2. Partilha dos bens do ausente

A sentença que declara aberta a sucessão provisória terá de ser publicada e somente serão entregues os bens aos herdeiros cento e oitenta dias após a sua publicação. Logo que for dada, mediante a prova da ausência e do decurso do tempo por lei estabelecido, será aberto o testamento, procedendo-se ao inventário e partilha (CPC, art. 1.165).

Antes dessa decisão, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis sujeitos a deterioração ou extravio em imóveis ou em títulos da dívida pública (CC, art. 29).

Trata-se de medida de precaução, para melhor garantir os bens do ausente, que, assim, serão constituídos, na sua maioria ou totalidade, de imóveis ou de títulos garantidos pela União. Além disso, com a evolução do mercado de capitais, tornou-se conveniente autorizar a utilização dos recursos dos ausentes para aquisição de outros títulos, com correção monetária e garantia adequada, por exemplo, depósitos com atualização e depósitos em caderneta de poupança.

3. Efeitos da partilha em relação aos sucessores provisórios

Os sucessores provisórios devem conservar os bens do ausente, não os podendo alienar, ressalvados os frutos que podem ser vendidos. Os bens imóveis, contudo, salvo o caso de desapropriação, dependem, para sua alienação, de ordem do juiz, que só poderá ser dada quando o imóvel estiver ameaçado de ruína ou quando convenha convertê-lo em títulos da dívida pública.

Os sucessores deverão dar garantia da restituição dos bens recebidos mediante penhor ou hipoteca, equivalente aos quinhões respectivos. Se não puder dar a garantia necessária, será excluído o herdeiro da sucessão provisória, cabendo a guarda e a administração dos referidos bens que estariam incluídos em seu quinhão hereditário a outro herdeiro ou a um curador, designado pelo juiz, e que preste a garantia (CC, art. 30, § 1.º), podendo, todavia, o excluído receber a metade dos frutos do quinhão que lhe caberia, desde que prove falta de meios. O § 2.º do art. 30 do Código Civil inova, ao dispensar os ascendentes, os descendentes e o cônjuge que forem herdeiros da obrigação de prestar caução.

Os frutos pertencerão ao sucessor provisório quando for descendente, ascendente ou cônjuge do ausente, devendo os outros sucessores capitalizar a metade desses frutos e prestar anualmente contas ao juiz competente.

Não podem os herdeiros provisórios praticar quaisquer atos que venham diminuir o patrimônio do sucedido (alienar, hipotecar, renunciar, transigir), necessitando sempre, para todos esses atos, da autorização judicial. Serão responsáveis para com o ausente pela administração e conservação dos bens que lhe pertenciam.

Com relação a esses bens, não corre prescrição entre o ausente e os sucessores provisórios.

4. Efeitos da abertura da sucessão provisória em relação a terceiros não herdeiros

São os seguintes:

1) Em relação ao Fisco, os impostos mortis causa devem ser pagos.

2) Os direitos à sucessão provisória transmitem-se aos herdeiros dos sucessores.

3) Os legados podem ser exigidos dos herdeiros.

4) Extinguem-se os vínculos patrimoniais personalíssimos existentes em favor do ausente (fideicomisso, usufruto).

5) Não podem, todavia, os herdeiros provisórios entrar com as ações para a redução de doações inoficiosas (superiores à metade disponível), feitas em vida pelo ausente.

A partilha ou divisão de bens deve ser feita de modo especial, ou seja, atendendo a um princípio peculiar à sucessão provisória, de acordo com o qual o bem imóvel deve ficar integralmente na mão de um dos herdeiros, não se admitindo a divisão dos imóveis. Em igualdade de condições terá preferência para ficar com o imóvel o sucessor mais idôneo. Se for totalmente impossível a entrega do imóvel sem divisão, entende a doutrina que será o caso de se alienar em hasta pública (e de substituí-lo por títulos ou letras do tesouro).

Discute-se a possibilidade de ceder o quinhão hereditário após a abertura da sucessão provisória, manifestando-se favoravelmente Aubry e Rau e Demolombe, que, contudo, não admitem tais pactos no prazo de presunção de ausência anterior à abertura da sucessão provisória.

É este o sentido da melhor doutrina no Brasil (Carvalho Santos).

Não havendo interessados na sucessão provisória e tendo decorrido o prazo legalmente estabelecido para a sua abertura sem iniciativa de qualquer herdeiro, o Ministério Público poderá requerê-la e, não aparecendo nenhum herdeiro, os bens arrecadados ficarão sob a guarda, conservação e administração de um curador. Não comparecendo qualquer herdeiro ou interessado para requerer o inventário até trinta dias depois do trânsito em julgado da sentença de abertura da sucessão provisória, serão arrecadados os bens do ausente, aplicando-se as normas da herança jacente.

5. Da sucessão provisória à definitiva

Uma vez empossados nos bens da herança, os sucessores provisórios passam a representá-la ativa e passivamente, contra eles correndo as ações relativas ao ausente (CC, art. 32). Poderão, pois, propor os sucessores provisórios ações em defesa dos bens por eles adquiridos, entendendo alguns autores que para tanto necessitam de autorização judicial.

Se um dos sucessores, na defesa dos seus interesses, litigar contra o ausente, deverá ser nomeado curador especial para defender os interesses deste.

Se, durante o período de sucessão provisória, ficar provado o momento exato do falecimento do ausente, será este considerado como o momento da transmissão dos bens.

Não se sabendo qual a data certa da morte, serão considerados herdeiros os existentes no momento da abertura da sucessão provisória (Pontes de Miranda e Carvalho Santos).

Aparecendo o ausente ou ficando provada a sua existência, cessam, imediatamente, as vantagens dos sucessores provisórios, que deverão, todavia, tomar as medidas necessárias para a conservação dos bens até a volta do ausente. Perderão, pois, a partir do momento em que se saiba da existência do ausente, o direito aos frutos, devendo restituir ao ausente os bens recebidos e os frutos capitalizados correspondentes à metade dos rendimentos. Contudo, se o ausente aparecer, sendo comprovado que seu desaparecimento foi voluntário e injustificado, perderá sua parte nos frutos e rendimentos (CC, art. 33, parágrafo único), diante do princípio da boa-fé objetiva, aplicável também na ausência.

Extingue-se a sucessão provisória com:

1) a certeza da morte do ausente;

2) o reaparecimento do ausente;

3) o decurso de dez anos, transformando-se em sucessão definitiva (CPC, art. 1.167, II, e CC, art. 37).

Refere-se ainda Carvalho Santos ao decurso de certo prazo, quando a sucessão provisória for requerida pelo Ministério Público e os bens tiverem sido declarados jacentes. Não parece haver, nesse caso, sucessão provisória, mas, sim, de vacância da herança, declarada um ano depois da publicação do edital a que se refere o art. 1.152 do Código de Processo Civil, incorporando-se o patrimônio desta ao do Estado decorridos cinco anos, na forma do art. 1.882 do Código Civil.

Se o ausente reaparecer, as custas e despesas judiciais correrão por sua conta, por ter sido o causador do processo de sucessão provisória.

6. Sucessão definitiva: efeitos

Dez anos depois de passada em julgado a sentença declaratória da sucessão provisória, os interessados poderão requerer a sucessão definitiva, dispensando-se as cauções e a prestação de contas. Esse decurso de tempo dá situação mais estável ao sucessor provisório.

O mesmo ocorrerá se o ausente tiver 80 anos de idade e suas últimas notícias datarem de há mais de cinco anos. Nessa hipótese, os sucessores tornam-se proprietários com poderes amplos, conservando, todavia, ainda por dez anos, um domínio resolúvel que se extinguirá se reaparecer o ausente.

A transformação da sucessão provisória em definitiva atende aos interesses sociais e aos interesses dos herdeiros, a fim de não se impedir, por tempo excessivamente longo, a livre circulação das riquezas.

Podem pedir a sucessão definitiva as mesmas pessoas que podem pedir a provisória. Sendo dispensadas as cauções, o sucessor que não puder receber a sua quota em virtude de não poder dar caução real, receberá os bens que lhe couberem, por ocasião da sucessão definitiva.

Discute-se a possibilidade de se obter a definitiva sem que anteriormente tenha sido aberta a sucessão provisória, opinando favoravelmente Estêvão de Almeida, olvidado da publicidade feita por ocasião da sucessão provisória e de ser esta a época a partir da qual corre o prazo para a abertura da definitiva. São os seguintes os efeitos da sucessão definitiva:

1) Tornam-se os herdeiros proprietários resolúveis dos bens da herança.

2) Adquirem os frutos dos bens e os seus rendimentos.

3) Podem alienar os bens da herança, gratuita ou onerosamente, sejam móveis ou imóveis, podendo gravá-los de qualquer ônus real.

4) Ficam dispensados da caução.

5) Podem exercer as ações próprias contra os terceiros que receberam doações inoficiosas do ausente em vida deste.

6) São divididos entre os herdeiros os bens adquiridos pelo ausente após o seu desaparecimento (heranças a ele deferidas, rendimentos capitalizados).

7. Regresso do ausente

Reaparecendo o ausente no prazo de dez anos após a abertura da sucessão definitiva, terá ele direito a receber, no estado em que se encontram, os bens existentes ou os sub-rogados, ou, ainda, o preço recebido pelo sucessor, devendo provar que se trata de bens sub-rogados e que o dinheiro encontrado nas mãos do sucessor corresponde ao preço. Não há presunção nesse sentido e é plenamente lícito ao sucessor dispor desses bens por ato gratuito inter vivos, v.g., para o dote.

Os princípios aplicáveis à matéria são os seguintes:

1) os atos praticados pelo sucessor são válidos;

2) o sucessor não deve enriquecer-se à custa do ausente;

3) o ausente não pode diminuir o patrimônio do sucessor;

4) o ausente recebe os bens e o capital no estado em que se encontram, não tendo direito ao recebimento dos frutos.

8. Efeitos da ausência em matéria de direito de família

O Código Civil de 2002 inova — comparativamente ao sistema jurídico existente antes da sua vigência, ou seja, no sistema codificado de 1916 —, ao estabelecer que o casamento se dissolve quando formalizada a declaração de ausência (art. 1.571, § 1.º). Assim, enquanto no período anterior, a ausência, mesmo com a sucessão definitiva, não dissolvia o vínculo do casamento e, por conseguinte, não autorizava o novo casamento do cônjuge do ausente, hoje é perfeitamente possível novo casamento do cônjuge diante da dissolução do vínculo mesmo com a ausência.

Não foi estabelecida regra no texto codificado de 2002 a respeito da situação envolvendo o retorno do ausente quando seu cônjuge veio a se casar novamente. No direito italiano, no caso do reaparecimento do ausente quando seu cônjuge já contraiu novo casamento, considera-se o segundo casamento nulo. No entanto, é importante mencionar que, nesse caso, o segundo casamento produziu todos os efeitos de um casamento válido por ser considerado casamento putativo. No direito alemão, o segundo casamento não será considerado nulo salvo se os noivos soubessem da sobrevivência do ausente e, assim, se casaram de má-fé.

Na ausência de regra específica para a hipótese de ausência, no direito brasileiro, com o atual Código Civil, a melhor solução será considerar o segundo casamento como casamento putativo, permitindo, com o reaparecimento do ausente, a prevalência do primeiro diante da nulidade do segundo. Tal conclusão, por óbvio, não impede que os cônjuges do primeiro casamento resolvam romper a sociedade conjugal e, se possível, o vínculo matrimonial, permitindo o novo casamento com terceiro.

SÍNTESE

5 — SUCESSÃO DO AUSENTE

1. Sucessão do ausente

Ausente: é a pessoa que desapareceu de seu domicílio, ou seja, está em lugar incerto e não sabido, não tendo procurador ou representante para administrar os seus bens.

A sua proteção, que tem caráter patrimonial e visa salvaguardar seus bens, e não a sua pessoa, será feita pela nomeação judicial de um curador de ausente sempre que ele tiver bens abandonados, inexistindo qualquer procurador para administrá-los, seja por não ter sido nomeado, seja por ter renunciado ao seu mandato, ou por ter expirado o prazo para o qual foi constituído como representante (CPC, art. 1.159).

Se houver mandatário nomeado, no pleno exercício de suas funções, não cabe a declaração de ausência do desaparecido durante o prazo de 3 anos a contar do desaparecimento do ausente, findo o qual é possível a declaração de ausência e a abertura da sucessão.

Curadoria do ausente: a nomeação do curador pode ser requerida por todo e qualquer interessado (cônjuge, herdeiros, credores do desaparecido), inclusive pelo Ministério Público, e seus poderes devem ser fixados pelo juiz em cada caso concreto, atendendo às circunstâncias peculiares da situação e aplicando-se-lhe as normas referentes à tutela e à curatela.

A curadoria, não havendo cônjuge ou sendo este separado judicialmente ou de fato, e inexistindo companheiro, caberá aos pais do ausente e, em sua falta, aos descendentes.

1. Sucessão do ausente

No caso de pessoas casadas, e não separadas judicialmente, nem de fato, quando uma desaparece, cabe à outra o exercício da curadoria, mesmo havendo curador de ausentes no local.

Houve omissão à pessoa do companheiro como possível curador dos bens deixados pelo ausente. Com base no art. 226, caput, da Constituição Federal de 1988, deve o companheiro receber tratamento idêntico ao do cônjuge.

Cessação da curadoria do ausente: a curadoria cessa com o aparecimento do ausente ou de seu procurador; com a certeza da morte do desaparecido, abrindo-se, então, a sucessão definitiva; ou pelo decurso do tempo, com a sucessão provisória, que ocorre 1 ano após a publicação do primeiro edital que anunciou a arrecadação (CPC, art. 1.163).

A partir da cessação da curadoria surge para os interessados a possibilidade de requerer a abertura da sucessão provisória dos bens do ausente.

Sucessão provisória: podem pedir a abertura da sucessão provisória (CC, art. 27):

a) em primeiro lugar, o cônjuge não separado judicialmente nem de fato;

b) em segundo lugar, os herdeiros presumidos legítimos, ou seja, os que herdariam em virtude da ordem sucessória legal;

c) os herdeiros testamentários também estão legitimados a pleiteá-la.

O Estado não poderá pleitear a abertura da sucessão provisória, mas o Ministério Público poderá requerê-la, após 1 ano da arrecadação dos bens do ausente (ou 3 anos quando houver representante ou mandatário), desde que não haja interessados (CC, art. 28, § 1.º).

1. Sucessão do ausente

Também podem pedir a abertura da sucessão provisória os que tiverem sobre os bens do ausente direito condicionado à morte deste, quais sejam:

a) os legatários;

b) o doador que tiver clausulado sua doação com condição de retorno em caso de morte anterior do donatário;

c) o donatário ao qual o ausente teria feito doação, reservando para si o usufruto do respectivo bem.

Do mesmo modo, podem requerer a abertura dessa sucessão os credores do ausente por obrigações vencidas e não pagas, referindo-se o Código de Processo Civil aos interessados em geral (art. 1.163).

2. Partilha dos bens do ausente

A sentença que declara aberta a sucessão provisória terá de ser publicada e somente serão entregues os bens aos herdeiros 180 dias após a sua publicação.

Logo que for dada, mediante a prova da ausência e do decurso do tempo por lei estabelecido, será aberto o testamento, procedendo-se ao inventário e partilha (CPC, art. 1.165).

3. Efeitos da partilha em relação aos sucessores provisórios

Os sucessores provisórios devem conservar os bens do ausente, não os podendo alienar, ressalvados os frutos que podem ser vendidos.

Os bens imóveis, contudo, salvo o caso de desapropriação, dependem, para a sua alienação, de ordem do juiz, que só poderá ser dada quando o imóvel estiver ameaçado de ruína ou quando convenha convertê-lo em títulos da dívida pública.

Os sucessores deverão dar garantia da restituição dos bens recebidos mediante penhor ou hipoteca, equivalente aos quinhões respectivos.

O § 2.º do art. 30 do Código Civil dispensa os ascendentes, os descendentes e o cônjuge que forem herdeiros da obrigação de prestar caução.

Nos demais casos, se não puder dar a garantia necessária, será excluído o herdeiro da sucessão provisória.

Os frutos pertencerão ao sucessor provisório quando for descendente, ascendente ou cônjuge do ausente, devendo os outros sucessores capitalizar a metade desses frutos e prestar anualmente contas ao juiz competente.

Com relação a esses bens, não corre prescrição entre o ausente e os sucessores provisórios.

4. Efeitos da abertura da sucessão provisória em relação a terceiros não herdeiros

1) Em relação ao Fisco, os impostos mortis causa devem ser pagos.

2) Os direitos à sucessão provisória transmitem-se aos herdeiros dos sucessores.

3) Os legados podem ser exigidos dos herdeiros.

4) Extinguem-se os vínculos patrimoniais personalíssimos existentes em favor do ausente (fideicomisso, usufruto).

5) Não podem os herdeiros provisórios entrar com as ações para a redução de doações inoficiosas (superiores à metade disponível), feitas em vida pelo ausente.

5. Da sucessão provisória à definitiva

Uma vez empossados nos bens da herança, os sucessores provisórios passam a representá-la ativa e passivamente, contra eles correndo as ações relativas ao ausente (CC, art. 32).

Se um dos sucessores, na defesa dos seus interesses, litigar contra o ausente, deverá ser nomeado curador especial para defender os interesses deste.

Se, durante o período de sucessão provisória, ficar provado o momento exato do falecimento do ausente, será este considerado como momento da transmissão dos bens.

Extingue-se a sucessão provisória com:

1) a certeza da morte do ausente;

2) o reaparecimento do ausente;

3) o decurso de 10 anos, transformando-se em sucessão definitiva (CPC, art. 1.167, II, e CC, art. 37).

6. Sucessão definitiva: efeitos

Dez anos depois de passada em julgado a sentença declaratória da sucessão provisória, os interessados poderão requerer a sucessão definitiva, dispensando-se as cauções e a prestação de contas.

O mesmo ocorrerá se o ausente tiver 80 anos de idade e suas últimas notícias datarem de há mais de 5 anos.

Efeitos da sucessão definitiva:

1) Tornam-se os herdeiros proprietários resolúveis dos bens da herança.

2) Adquirem os frutos dos bens e os seus rendimentos.

3) Podem alienar os bens da herança, gratuita ou onerosamente, sejam móveis ou imóveis, podendo gravá-los de qualquer ônus real.

4) Ficam dispensados da caução.

5) Podem exercer as ações próprias contra os terceiros que receberam doações inoficiosas do ausente em vida deste.

6) São divididos entre os herdeiros os bens adquiridos pelo ausente após o seu desaparecimento (heranças a ele deferidas, rendimentos capitalizados).

7. Regresso do ausente

Reaparecendo o ausente no prazo de 10 anos após a abertura da sucessão definitiva, terá ele direito a receber, no estado em que se encontram, os bens existentes ou os sub-rogados, ou, ainda, o preço recebido pelo sucessor.

Princípios:

1) os atos praticados pelo sucessor são válidos;

2) o sucessor não deve enriquecer-se à custa do ausente;

3) o ausente não pode diminuir o patrimônio do sucessor;

4) o ausente recebe os bens e o capital no estado em que se encontram, não tendo direito ao recebimento dos frutos.

8. Efeitos da ausência em matéria de direito de família | O casamento se dissolve quando formalizada a declaração de ausência (CC, art. 1.571, § 1.º)

1 É preciso salientar, desde logo, que o Código de Processo Civil regula essa matéria, completando e modificando o sistema do Código Civil de 1916. É o que já ocorria com a legislação processual de 1939 e também acontece com o Código vigente, de 1973. Os prazos para a abertura da sucessão provisória, fixados no art. 469 do CC, foram alterados pelos arts. 583 do CPC de 1939 e 1.163 do atual diploma de direito processual. Enquanto a lei substantiva de 1916 fixava prazos de dois e

quatro anos para a abertura da sucessão provisória, contados das últimas notícias do ausente, conforme tivesse ou não deixado procurador constituído (art. 469), o Código de Processo vigente reduziu o prazo para um ano (art. 1.163), contado da publicação do edital da arrecadação. O Código Civil de 2002, no seu art. 26, modifica novamente o tratamento da questão para estabelecer o prazo de um ano da arrecadação dos bens do ausente (quando não há representante nem procurador) ou três anos da época do falecimento, quando houver deixado representante ou procurador. Pela legislação processual, parece também descaber a sucessão provisória de pessoa desaparecida que tenha deixado procurador com poderes amplos de administração, desde que ele queira e possa continuar a exercer seu mandato. O Código Civil de 2002 alterou, também, tal regra.

2 Em evento promovido pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal — I Jornada de Direito Civil, foi editado o enunciado n. 97 a respeito da matéria: “No que tange à tutela especial da família, as regras do Código Civil que se referem apenas ao cônjuge devem ser estendidas à situação jurídica que envolve o companheirismo, como por exemplo na hipótese de nomeação de curador dos bens do ausente (art. 25 do Código Civil)”.

3 A doutrina não é unânime ao fixar a natureza jurídica da sucessão provisória, entendendo alguns autores tratar-se de depósito, enquanto outros se referem, no caso, a um mandato, a uma posse precária e, até, a uma gestão de negócios.

4 Estêvão de Almeida entende que estão excluídos os legatários, por ter o seu direito natureza inferior ao do herdeiro. Não se justifica tal ponto de vista, pois o

interesse econômico do legatário pode ser superior ao do herdeiro e a lei refere-se especialmente ao seu caso quando contempla com o direito de iniciativa os que tiverem, sobre os bens do ausente, direito condicional dependente da morte deste.

5 CPC, art. 988, VIII; Clóvis do Couto e Silva, Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, v. 11, t. 1, p. 287; Hamilton de Moraes e Barros, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1975, v. 9, p. 209.

6 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Direito civil: sucessões, São Paulo: Atlas, 2003, p. 192.

CAPÍTULO 6

SUCESSÃO LEGÍTIMA E TESTAMENTÁRIA

Sumário: 1. Evolução histórica. 2. Vocação hereditária. Representação: sucessão por cabeça e sucessão por estirpe. 3. Herança jure proprio e jure representationis. 4. Sucessão com modo de partilhar por linha. Síntese.

1. Evolução histórica

A sucessão, conforme já mencionado, pode ser legítima ou testamentária. Esta ocorre havendo declaração solene de última vontade por parte do de cujus, atribuindo os seus bens aos herdeiros e legatários. Pode ocorrer que uma pessoa faleça intestada, ou seja, sem ter feito testamento, cabendo, então, à lei, que, no caso, tem caráter supletivo, determinar o modo pelo qual serão partilhados os seus bens.

Diversas teorias explicam as razões pelas quais a ordem de vocação sucessória vem beneficiar os membros da família do de cujus, seja por ver no caso um resquício da propriedade primitiva, que teria sido familiar, seja interpretando a vontade presumida do falecido, que, normalmente, se testamento fizesse, iria deixar os seus bens aos seus parentes, seja, enfim, porque seria natural que o falecido, tendo em vida contribuído para o sustento de sua família em sentido estrito (casal e filhos), quisesse que os bens remanescentes fossem atribuídos àqueles que com ele conviveram e que ele em vida sustentou. Para outros autores, ainda, é admissível a existência de uma comunidade, quiçá de uma sociedade de fato, entre os diversos membros da família, que explicaria a ordem de vocação sucessória. Na realidade, esses problemas têm diminuta importância, a não ser de lege ferenda, e as soluções apresentadas variam de conformidade com as diversas épocas históricas e os meios sociais.

Há dúvidas sobre as origens da sucessão legítima e da testamentária. Numerosos doutrinadores consideram que a sucessão testamentária só surgiu muito após a sucessão legítima. Outros, todavia, dedicando-se especialmente ao estudo da história do direito romano, esclarecem que o testamento parece ter sido conhecido desde as suas origens, encontrando-se referência a ele nos documentos os mais antigos. Por outro lado, a primeira espécie de testamento que o direito romano conheceu tinha caráter de lei, necessitando de aprovação do povo, parecendo, por isso, constituir uma exceção ao princípio geral do direito então vigente.

Na realidade, nas primeiras formas de testamento havia um cunho mais religioso do que econômico, importando numa delegação do poder exercido pelo pater dentro da família e na obrigação de continuar o culto dos deuses domésticos.

A ideia da propriedade individual não estava, aliás, bem definida, e a família constituía uma verdadeira unidade econômica, tendo o pater a administração do patrimônio comum. Com o seu falecimento, passava o patrimônio ao descendente como heres suus (seu herdeiro). A herança pertencia sempre a pessoa de sexo masculino, que devia continuar o culto e a religião doméstica, como, aliás, ocorreu em todas as civilizações antigas, desde os hebreus e persas até os hindus e os romanos¹.

De acordo com a Lei das XII Tábuas, admitiam-se como herdeiros os heredes sui et necessarii, ou seja, aqueles que por ocasião da morte do de cujus estivessem sob a sua patria potestas, em sua falta, os agnados e os gentiles, ou seja, os membros da mesma família, descendentes de um pater comum, ou pertencentes à mesma gens, tendo o mesmo nome e origem comum.

O direito sucessório independia, na época, da cognação, ou seja, do parentesco pelo sangue, beneficiando apenas os agnados, ou seja, aqueles que estavam sob a potestas de um mesmo pater ou estariam sob sua sujeição se ele estivesse vivo. Já, então, firmou-se o princípio de que os herdeiros mais próximos excluem os mais remotos.

Coube ao direito pretoriano contemplar os cognados (parentes pelo sangue) não sob a forma de herança, mas da criação jurisprudencial, da bonorum possessio, permitindo, assim, que herdassem os filhos emancipados ou adotados, as filhas casadas cum manu (que tinham ingressado na família do marido, e, assim, pelo ius civile, extinguiram os seus vínculos com a família de origem), os colaterais consanguíneos e o próprio cônjuge, pouco importando se o casamento realizara-se cum ou sine manu.

Posteriormente, nos reinados de Adriano, Marco Aurélio e Cômodo, foram aprovados os senatus-consultos Tertuliano e Orfitiano, que estabeleceram, respectivamente, o direito, para a mãe, de herdar de seus filhos legítimos ou ilegítimos, e para o filho, o direito de herdar da mãe. Com Justiniano, aboliu-se qualquer diferença entre agnados e cognados, estabelecendo, nas Novelas 118 e 127, as diversas classes de herdeiros, que eram as seguintes:

1) a primeira abrangendo todos os descendentes;

2) a segunda abrangendo os ascendentes, irmãos e irmãs germanos e sobrinhos e sobrinhas germanos, excluindo os parentes mais próximos e os mais remotos;

3) a terceira compreendia os irmãos e irmãs unilaterais e os seus filhos;

4) a quarta incluía os outros colaterais.

Conhecia, ainda, o direito romano outros herdeiros que considerava irregulares e que eram o cônjuge sobrevivente, os filhos naturais, a concubina, o pai natural, a cúria e o Fisco. Quando a mulher ficava sem meios para o seu sustento, podia pedir aos herdeiros regulares do marido uma quarta parte da herança, denominada quota uxoria.

Na falta de herdeiros regulares e dos demais irregulares, o Estado tornava-se herdeiro.

No direito português encontramos nas Ordenações Filipinas a seguinte ordem de vocação sucessória:

a) descendentes em linha reta;

b) ascendentes em linha reta;

c) colaterais até o 10.º grau de consanguinidade;

d) cônjuge sobrevivente.

Na falta desses herdeiros, a fortuna do de cujus passaria às mãos do Estado. Foi esse o sistema vigente no Brasil até a Lei Feliciano Pena (Lei n. 1.839, de 31-12-1907), que modificou a ordem de vocação sucessória, mantendo as duas primeiras classes de herdeiros (descendentes e ascendentes, respectivamente), mas preferindo o cônjuge supérstite aos colaterais, e limitando a herança destes ao 6.º grau de consanguinidade.

O Código Civil de 1916 manteve, em largos traços, o sistema da Lei Feliciano Pena, no tocante à ordem de vocação sucessória, aumentando, outrossim, a quota disponível (que, de um terço, passou para a metade), autorizando ainda o testador a estabelecer cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade ou conversão (transformação dos bens em outros) em relação à herança necessária (art. 1.723).

Posteriormente, a herança dos colaterais foi limitada por leis sucessivas ao 2.º, 3.º e 4.º graus, que é o limite atual da herança legítima dos colaterais (Dec.-Lei n. 9.461, de 15-7-1946). O Código Civil de 2002 manteve o parentesco na linha colateral em quatro graus, inclusive para fins sucessórios (art. 1.592).

Observa-se, assim, que a ordem de vocação sucessória tem variado de uma legislação para outra, atendendo à importância das relações de família e à escala de valores vigente. Nas legislações modernas, assiste-se a uma evolução, no sentido de limitar o número de colaterais que podem suceder no caso de falecimento ab intestato, pois a família moderna é tipicamente a família jure proprio, concebida em sentido estrito, ou seja, os pais e os seus filhos, perdendo a sua importância a família patriarcal antiga, a família em sentido amplo, que abrange os colaterais afastados.

Analisar-se-á, em primeiro lugar, as normas básicas que regulam a sucessão, para depois estudar a sua aplicação às diversas classes de sucessores.

2. Vocação hereditária. Representação: sucessão por cabeça e sucessão por estirpe

Quando todos os herdeiros são do mesmo grau, a sucessão se dá por direito próprio com a partilha por cabeça, ou seja, a cada herdeiro do mesmo grau corresponde uma quota igual na herança. Esta é igualmente dividida entre todos os herdeiros aos quais é deferida.

Desse modo, se um pai morre sem deixar testamento e tem quatro filhos, todos ainda em vida, cada um deles receberá um quarto do patrimônio paterno.

Quando, ao contrário, concorrem, na sucessão, descendentes que tinham com o de cujus graus de parentesco diferentes, a sucessão se dá por direito de representação (ou direito de transmissão), com partilha por estirpe.

O modo de partilhar é por estirpe quando a partilha, em vez de se fazer igualmente entre pessoas, faz-se entre certos grupos de descendentes, grupos constituídos pelos descendentes do herdeiro do grau mais próximo. Assim, quando concorrem a uma mesma herança herdeiros de grau mais próximo com herdeiros mais remotos, o princípio aplicável, à primeira vista, seria o da exclusão dos mais remotos pelos mais próximos. Pode ocorrer que na classe dos herdeiros mais próximos haja alguns pré-mortos ou indignos que tenham descendentes vivos. Para não excluir totalmente a estirpe do pré-morto ou do indigno, pois os filhos não devem pagar pelos pecados dos pais nem serem mais penalizados pela sua morte, admite-se que os descendentes do herdeiro excluído possam substituí-lo na herança. Tem-se então tantas quotas quantas forem as estirpes, ou seja, quantos forem os descendentes do grau mais próximo ainda vivos e os já falecidos que tenham representantes, ou seja, descendentes que os substituam na herança. Assim, se o pai teve cinco filhos, dos quais dois faleceram antes dele, mas deixaram filhos, a herança será dividida em cinco lotes iguais correspondendo três deles aos filhos sobreviventes e dois aos netos descendentes dos filhos já falecidos.

3. Herança jure proprio e jure representationis

Pode ocorrer que o herdeiro seja chamado diretamente à sucessão ou que nela venha representar outrem — ascendente seu, indigno ou pré-falecido.

Quando o herdeiro é chamado diretamente à sucessão, herda jure proprio, isto é, por direito próprio.

Quando, ao contrário, representa um ascendente seu, herda jure representationis, em virtude de representação.

Só há representação na linha reta descendente ad infinitum e na linha colateral para que os sobrinhos venham na herança representar os irmãos. Não se admite a representação na herança testamentária em caso algum, e, na herança legítima, salvo nas duas hipóteses que acabamos de salientar. Quer dizer que inexiste representação na linha ascendente, e, na linha colateral, não é admissível senão para que os colaterais do 2.º grau possam ser representados por seus filhos na herança.

A razão da representação é a mesma que presidiu ao estabelecimento da ordem de vocação sucessória. Presume-se que o falecido queira dividir igualmente entre os seus descendentes os diversos bens que lhe pertencem. Se alguns dos seus filhos, v.g., faleceram antes dele, não há razão para excluir os descendentes dos filhos pré-mortos da sucessão que a estes caberia, se estivessem vivos, tanto mais que, não gozando da assistência paterna, esses descendentes (netos) podem, ainda, necessitar mais intensamente de auxílio.

O princípio da representação obedece, pois, à igualdade de tratamento entre as diversas estirpes dos descendentes do mesmo grau. Assim, examinou-se a hipótese de todos os filhos vivos que herdam por cabeça.

O pai de B, C, D, E e F falece, deixando a cada filho um quinto do seu patrimônio. Se B, todavia, for pré-falecido e tiver dois filhos, G e H, estes herdarão, por representação, a parte de B, ou seja, conjuntamente 1/5, que dividirão entre si por cabeça, por serem herdeiros do mesmo grau, e, por consequência, cada um ficará com 1/10 do patrimônio de A, ou seja, com a metade de 1/5 (1/5 ÷ 2 = 1/10).

Se G tiver falecido e tiver um filho I, este herdará o 1/10 que pertencia a G. Se, ao contrário, tiver falecido sem filhos, toda a quota de G virá a pertencer ao único filho de B, que, no caso, será H, e este receberá o 1/5 em igualdade de condições com os outros herdeiros.

1.ª hipótese

G, pré-morto, tem um filho I, que vai receber 1/10

2.ª hipótese

G, pré-morto, não tem descendentes: H herdará 2/10, ou seja, 1/5

4. Sucessão com modo de partilhar por linha

Na linha ascendente, aplica-se também o princípio da exclusão dos mais remotos pelos mais próximos, não se admitindo, todavia, a representação. No entanto, quando existem herdeiros do mesmo grau da linha materna e paterna, aplica-se o princípio da divisão por linha. Isso significa que, havendo herdeiro do mesmo grau das duas linhas (materna e paterna), a herança dividir-se-á em duas partes iguais, indo a metade para os herdeiros da linha materna e a outra para os da linha paterna. Se A falece sem descendentes, mas com ambos os pais vivos, cada um receberá a metade da herança. Se não tiver pais, herdarão os avós; se não tiver avós, os bisavós. Pode ocorrer, porém, que tenha apenas avós da linha materna, e estes receberão a integralidade da fortuna, se não houver, para com eles dela compartilhar, avós da linha paterna. Mas se concorrerem ascendentes no mesmo grau das duas linhas, em vez de se dividir a herança por cabeça, será dividida por linha, subdividindo-se cada linha entre os diversos ascendentes da mesma. Dessa forma, se houver um avô paterno e os dois maternos, a metade da fortuna pertencerá ao primeiro (linha paterna) e a outra aos segundos, ficando 1/4 para a avó materna e 1/4 para o avô materno.

1.ª hipótese

A morre sem deixar descendentes: herdam igualmente os pais (B e C)

2.ª hipótese

A morre sem deixar descendentes, nem pai: a mãe (B) herda a totalidade

3.ª hipótese

A morre sem deixar descendentes nem pais: concorrem à herança avós paternos e maternos (D, E, F e G ou D, E e G) que herdam por linha, por serem do mesmo grau

4.ª hipótese

O de cujus (A) só tem avós maternos (D e E) e bisavós paternos (H, I, J, K): herdam tão somente os avós, excluídos os bisavós

Na técnica da sucessão, os princípios básicos são, pois, o chamamento de cada classe, na ausência da anterior, a exclusão, pelo parente mais próximo, do mais remoto, salvo o caso de representação. Sendo os parentes do mesmo grau e da mesma espécie, herdam a mesma quota, salvo na linha ascendente, em que a divisão será feita por linha, se houver ascendentes das duas linhas.

Atualmente, a ordem de vocação sucessória é a seguinte (CC, art. 1.829):

1) descendentes, podendo concorrer com cônjuge (dependendo do regime de bens) e/ou companheiro (dependendo do momento e do título de aquisição dos bens do falecido);

2) ascendentes, devendo concorrer com cônjuge (independentemente da espécie de regime de bens) e/ou podendo concorrer com companheiro (dependendo do momento e do título de aquisição dos bens do falecido);

3) cônjuge sobrevivente e/ou companheiro sobrevivente;

4) colaterais até o 4.º grau.

Estudar-se-á, pois, sucessivamente, as diversas classes de sucessores, esclarecendo, desde já, que, em determinados casos, pode haver concorrência do cônjuge com descendentes ou ascendentes (ver Capítulo 8).

SÍNTESE

6 — SUCESSÃO LEGÍTIMA E TESTAMENTÁRIA

1. Evolução histórica

Diversas teorias explicam as razões pelas quais a ordem de vocação sucessória vem beneficiar membros da família do de cujus, seja por ver no caso um resquício da propriedade primitiva, que teria sido familiar, seja interpretando a vontade presumida do falecido, que, normal mente, se testamento fizesse, iria deixar os seus bens aos seus parentes, seja, enfim, porque seria natural que o falecido, tendo em vida contribuído para o sustento de sua família em sentido estrito (casal e filhos), quisesse que os bens remanescentes fossem atribuídos àqueles que com ele conviveram e que ele em vida sustentou.

Para outros autores, ainda, é admissível a existência de uma comunidade, quiçá de uma sociedade de fato, entre os diversos membros da família, que explicaria a ordem de vocação sucessória. Na realidade, esses problemas têm diminuta importância, a não ser de lege ferenda, e as soluções apresentadas variam de conformidade com as diversas épocas históricas e os meios sociais.

2. Vocação hereditária. Representação: sucessão por cabeça e sucessão por estirpe

Direito próprio (partilha por cabeça): quando todos os herdeiros são do mesmo grau, a sucessão se dá por direito próprio com a partilha por cabeça, ou seja, a cada herdeiro do mesmo grau corresponde uma quota igual na herança.

Representação (partilha por estirpe): quando concorrerem descendentes que tinham com o de cujus graus de parentesco diferentes, a sucessão se dá por direito de representação (ou direito de transmissão), com partilha por estirpe.

Será por estirpe o modo de partilhar quando a partilha, em vez de se fazer igualmente entre pessoas, faz-se entre certos grupos de descendentes, grupos constituídos pelos descendentes do herdeiro do grau mais próximo.

3. Herança jure proprio e jure representationis

Quando o herdeiro é chamado diretamente à sucessão, herda jure proprio, isto é, por direito próprio.

Quando, ao contrário, representa um ascendente seu, herda jure representationis, em virtude de representação.

Só há representação na sucessão legítima, na linha reta descendente ad infinitum e na linha colateral para que os sobrinhos venham na herança representar os irmãos.

Na sucessão testamentária não se admite a representação na herança.

Princípio da representação: igualdade de tratamento entre as diversas estirpes dos descendentes do mesmo grau.

4. Sucessão com modo de partilhar por linha

Na linha ascendente também se aplica o princípio da exclusão dos mais remotos pelos mais próximos, não se admitindo, todavia, a representação.

No entanto, quando existem herdeiros do mesmo grau da linha materna e paterna, aplica-se o princípio da divisão por linha.

Divisão por linha: havendo herdeiro do mesmo grau das duas linhas (materna e paterna), a herança dividir-se-á em duas partes iguais, indo a metade para os herdeiros da linha materna e a outra para os da linha paterna.

Ordem de vocação sucessória atual (CC, art. 1.829):

1) descendentes, podendo concorrer com cônjuge (dependendo do regime de bens) e/ou companheiro (dependendo do momento e do título de aquisição dos bens do falecido);

2) ascendentes, devendo concorrer com cônjuge (independentemente da espécie de regime de bens) e/ou podendo concorrer com companheiro (dependendo do momento e do título de aquisição dos bens do falecido);

3) cônjuge sobrevivente e/ou companheiro sobrevivente;

4) colaterais até o 4.º grau.

1 Arnoldo Wald, Direito civil: direito de família, 17. ed., São Paulo: Saraiva, 2009.

CAPÍTULO 7

SUCESSÃO NA LINHA RETA

Sumário: 1. Normas gerais. 2. Da sucessão dos descendentes. 3. Da sucessão dos ascendentes. Síntese.

1. Normas gerais

A sucessão na linha reta obedece às seguintes normas:

1) os herdeiros de grau igual, quando herdam em nome próprio e não como representantes, recebem uma quota igual da herança;

2) os herdeiros mais próximos excluem os mais remotos, salvo a hipótese de representação.

Como se vê, herdeiros do mesmo grau herdam por direito próprio com a partilha por cabeça, e de graus diferentes herdam por direito de representação com partilha por estirpe.

Essa igualdade entre os herdeiros do mesmo grau e da mesma espécie nem sempre existiu. No direito medieval, por exemplo, havia uma desigualdade entre os diversos herdeiros, dominando o instituto do morgadio, mediante o qual o direito das Ordenações pretendia manter nas mãos do primogênito de certas famílias o poder político, diretamente vinculado, naquela época, ao poder econômico. Assim, os morgados eram os descendentes que sucediam na parte fundamental da herança e mantinham, por conseguinte, o poder das oligarquias. Argumentava-se, em seu favor, que evitavam a dispersão e a divisão excessiva das terras. Na realidade, obedeciam ao princípio exclusivamente político da manutenção no poder da classe dominante, que receava, pela distribuição de suas riquezas igualmente entre todos os herdeiros, perder a sua hegemonia na sociedade medieval, favorecendo, pois, sempre os filhos mais velhos.

2. Da sucessão dos descendentes

Atualmente, os descendentes do mesmo grau herdam em condições de igualdade. Trata-se de um princípio que passou a dominar o direito civil a partir da Constituição de 1988, que, no seu art. 227, § 6.º, determinou: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Tal regra vem produzida no art. 1.596 do Código Civil.

Houve, inicialmente, dúvidas quanto à aplicação imediata da disposição constitucional, entendendo parte da doutrina e da jurisprudência que a nova norma necessitaria, para entrar em vigor, de regulamentação pela lei ordinária, de tal modo que nas edições anteriores foi mantida a regulamentação vigente antes da Constituição.

A evolução dos tribunais realizou-se, no entanto, no sentido de aplicar de imediato a norma constitucional, conforme se verifica de numerosos acórdãos e também de atos administrativos que determinaram providências no sentido de atender ao disposto na matéria pela Constituição Federal. O Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo, resolveu regulamentar a incidência do art. 227, § 6.º, da Constituição Federal de 1988 por meio do Provimento n. 335/89, dispondo, além do mais:

a) sobre o registro de filhos havidos fora do casamento, inclusive os incestuosos, registro que poderá ser promovido pelos genitores ou qualquer deles munidos de anuência ou procuração pública do outro;

b) sobre o reconhecimento da filiação extramatrimonial independente do estado civil e de parentesco entre os genitores; e

c) sobre a igualdade de direitos dos filhos adotivos em relação aos nascidos de justas núpcias.

O Código Civil de 2002 reproduziu tal tratamento em consonância com a normativa constitucional.

Estão, pois, hoje, em igualdade de situação todos os filhos, sejam eles concebidos na vigência do matrimônio ou não, bem como os adotivos. Entre eles não é lícito fazer qualquer discriminação¹.

A evolução anterior é importante nos seus aspectos históricos e representou um movimento progressivo em favor da igualdade de tratamento dos filhos para fins sucessórios. Na redação originária do Código Civil de 1916 não herdavam os filhos adulterinos e os incestuosos, pois não podiam ser reconhecidos nem investigar paternidade. Por sua vez, o filho natural, reconhecido na constância do casamento, concorrendo com filho legítimo ou legitimado, só recebia a metade do que a este coubesse (redação originária, do § 1.º do art. 1.605 do CC de 1916). Por outro lado, o filho adotivo, concorrendo com filho legítimo superveniente à herança, só recebia a metade da do que fosse a este atribuído (redação originária do § 2.º do art. 1.605 do CC de 1916).

Posteriormente, vários diplomas legislativos admitiram parcial e, em seguida, totalmente, a equiparação dos filhos adulterinos ao filho legítimo, numa evolução que terminou com a promulgação da Lei n. 6.515, de 26-12-1977, que no seu art. 51 afirmava: “Qualquer que seja a natureza da filiação, o direito à herança será reconhecido em igualdade de condições”.

Nessa época, entretanto, entendeu-se que ficaram excluídos da equiparação os filhos incestuosos e os adotivos, os primeiros por impossibilidade de reconhecimento e os segundos por existir regulamentação própria. A finalidade da lei teria sido tão somente de equiparar o filho adulterino ao legítimo e ao legitimado, não afetando o regime legal do filho adotivo, embora a interpretação literal pudesse levar à conclusão oposta. Não obstante inexistir qualquer reserva explícita, a compreensão do texto deveria atender ao fato de se ter modificado, no referido artigo, a Lei n. 883/49, que só se refere ao adulterino, e de não ter sido revogado o § 2.º do art. 1.605 do Código Civil de 1916, que cuidou especificamente da posição sucessória do adotado.

A igualdade de situação sucessória entre filhos adulterinos e legítimos correspondia a uma tendência do direito que já era defendida pelos comentadores da Lei n. 883/49², partindo do princípio de acordo com o qual os filhos não devem pagar pelos pecados paternos, não se justificando que venha sofrer o herdeiro em virtude do comportamento dos seus ascendentes.

Estabeleceu, pois, a Lei de 1977 a igualdade entre filhos legítimos, naturais e adulterinos, só mantendo as restrições legais em relação ao filho adotivo, quando concorria com legítimo superveniente (art. 1.605, § 2.º, já referido), e ao filho incestuoso, que continuava não podendo ser reconhecido, e, consequentemente, não tendo qualquer direito à herança (CC de 1916, art. 358).

Com o texto constitucional de 1988 desapareceram as últimas restrições e passou o direito pátrio a adotar a igualdade de todos os descendentes do mesmo grau, para fins hereditários. No que concerne especificamente aos adotivos, a Lei n. 8.069, de 13-7-1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), reiterou o princípio constitucional referente ao direito de família e hereditário, ao estabelecer, no seu art. 41, que: “A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”. O Código Civil de 2002 também estabelece regra idêntica no art. 1.626, caput.

Firmado o princípio geral de acordo com o qual a existência de herdeiros de uma classe exclui os direitos da classe seguinte e reconhecida a igualdade de todos os filhos quanto ao direito sucessório, é preciso admitir que em relação à primeira regra, no sistema anterior ao Código Civil de 2002, existia exceção consagrada no art. 1.611 e seus parágrafos do Código Civil de 1916. Tratava-se da disposição que admitia a concorrência do cônjuge com os descendentes e os ascendentes. Na parte que mais interessa estabelecia a lei que, na hipótese, o cônjuge viúvo, não sendo o da comunhão universal o regime de bens, teria direito ao usufruto de um quarto do que pertencia ao de cujus. Sendo o regime da comunhão universal, o cônjuge remanescente, enquanto perdurasse a viuvez, teria direito real de habitação em relação à residência do casal, desde que fosse o único bem daquela natureza a inventariar. No Código Civil de 2002 houve alteração significativa a respeito de tal matéria, pois foi extinto o usufruto vidual (CC de 1916, art. 1.611, § 1.º) e, no seu lugar, instituiu-se a possibilidade de concorrência de descendentes com o cônjuge sobrevivente, dependendo do regime de bens no casamento. A matéria será analisada no capítulo próprio. Também é possível a concorrência de descendentes do falecido com o companheiro sobrevivente (CC, art. 1.790, I e II)³.

Antes da Constituição vigente, havia previsão da concorrência do cônjuge com filhos adulterinos (Lei n. 883/49, art. 3.º), mas essa distinção não mais pode prevalecer diante do texto constitucional de 1988.

Conforme visto, os descendentes herdam por direito próprio com partilha por cabeça, quando do mesmo grau de parentesco com o de cujus, e por direito de representação com partilha por estirpe, concorrendo descendentes que não estejam nessa situação.

Discutia-se, no passado, se os descendentes do adotado herdavam do adotante e assumiu-se posição no sentido de reconhecer esse direito⁴, negado por parte da doutrina e por alguns acórdãos. O Estatuto da Criança e do Adolecente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990) resolveu a matéria em termos definitivos, pois considera que a adoção rompe todos os vínculos entre o adotado e a sua família de origem e o integra plenamente na família do adotante. Em razão disso, determina o art. 41, § 2.º, do referido diploma legal que: “É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4.º grau, observada a ordem de vocação hereditária”. No mesmo sentido verifica-se o tratamento da matéria no Código Civil de 2002.

Desaparecem, portanto, com o texto constitucional citado e com o Código Civil de 2002, todas as distinções feitas no passado entre filhos nascidos de justas núpcias (legítimos e legitimados), de relacionamentos extramatrimoniais (ilegítimos, isto é, naturais e espúrios — adulterinos e incestuosos) e adotivos.

3. Da sucessão dos ascendentes

Não havendo descendentes, a sucessão devolve-se aos ascendentes. Também em relação a estes o parente de grau mais próximo exclui o mais remoto, não sendo, todavia, admitida a representação, conforme visto no n. 3 do Capítulo 6. Se houver diversos herdeiros do mesmo grau, mas de linha diversa, a sucessão bipartir-se-á por linhas, cabendo a metade aos ascendentes do lado materno e a outra aos ascendentes pelo lado paterno. Essa norma, que só se aplica quando os herdeiros são do mesmo grau e de linhas diversas (avós paternos e maternos), tem sua origem na sociedade medieval, em que a preocupação de manter a fortuna e a situação econômica das famílias era tanta que, em caso de falecimento, devolviam-se aos parentes pela linha paterna as doações, heranças e legados que deles o falecido tinha recebido, o mesmo ocorrendo com os parentes pela linha materna. Um brocardo da época resumia essa situação: materna maternis, paterna paternis. Aos parentes maternos, os bens recebidos da mãe, e, aos parentes paternos, o que o de cujus recebera do pai.

No direito moderno inexiste tal distribuição. Apenas, se concorrerem ascendentes do mesmo grau, mas de linhas diversas, em vez de repartir a herança por cabeça, atender-se-á às linhas, bipartindo-se a herança, para que os herdeiros de cada linha, conjuntamente, recebam a metade e a dividam entre si por cabeça.

Se A é o falecido e, mortos os pais do de cujus (B e D), estão vivos seu avô paterno C e seus avós maternos E e F, C receberá a metade da herança, cabendo a outra metade a E e F conjuntamente, ou seja, um quarto a cada um deles. Tem-se, assim:

Se morrer o filho adotivo, a sua herança, não havendo descendentes, pertence aos seus pais adotivos, no caso de adoção de criança ou adolescente, na forma do art. 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como no caso de adoção de pessoa adulta, nos termos do art. 1.596 do Código Civil de 2002. Antes de 1988, na adoção do Código Civil de 1916, a herança beneficiava os ascendentes naturais (CC de 1916, art. 377). Até nessa hipótese, porém, se tivessem falecido os pais naturais, caberia a sucessão ao adotante, mesmo se o adotado tivesse outros ascendentes naturais de grau mais remoto. Era a exceção, que se confirmava pelos laços afetivos existentes entre adotante e adotado (CC de 1916, art. 1.609). Repita-se que, por força do princípio da igualdade entre os filhos — estabelecido na Constituição de 1988 — não havia mais a possibilidade de tratamento sucessório diferenciado na sucessão relacionada ao vínculo de parentesco decorrente da adoção.

No que concerne ao novo Código Civil, como só há no ordenamento jurídico brasileiro uma espécie de adoção, e regulamentada só por ele, o adotado é herdeiro de seus adotantes e estes daquele. Os pais biológicos não terão mais direito sucessório algum. Todos os laços com a família de origem do adotado serão rompidos, exceto os que derem ensejo aos impedimentos matrimoniais. O mesmo se verifica no caso de parentesco civil resultante de reprodução assistida heteróloga (CC, arts. 1.593 e 1.597, V)⁵.

Sendo o direito de sucessão recíproco, sempre que o descendente for herdeiro do ascendente, este o será daquele.

Assim, o pai ou a mãe herdam dos filhos extramatrimoniais reconhecidos. Se um dos pais reconheceu o filho e o outro não, somente aquele que o reconheceu terá direito à sucessão.

Esclareça-se que, de acordo com o Código Civil de 2002, os ascendentes de 1.º grau sucederão concorrentemente com o cônjuge sobrevivente (art. 1.836, caput). Nesse caso, “ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau” (art. 1.837). Da mesma forma, poderá haver concorrência entre os ascendentes e companheiro sobrevivente (art. 1.790, III)⁶.

SÍNTESE

7 — SUCESSÃO NA LINHA RETA

1. Normas gerais | DA sucessão na linha reta obedece às seguintes normas: 1) os herdeiros de grau igual, quando herdam em nome próprio e não como representantes, recebem uma quota igual da herança; 2) os herdeiros mais próximos excluem os mais remotos, salvo a hipótese de representação.

2. Da sucessão dos descendentes

Os descendentes do mesmo grau herdam em condições de igualdade (CF, art. 226, § 6.º, e CC, art. 1.596).

Os descendentes herdam por direito próprio com partilha por cabeça, quando do mesmo grau de parentesco com o de cujus, e por direito de representação com partilha por estirpe, concorrendo descendentes que não estejam nessa situação.

Não é lícito fazer qualquer discriminação entre os filhos, sejam eles concebidos na vigência do matrimônio ou não, bem como os adotivos.

Nesse sentido, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990) estabelece que a adoção rompe todos os vínculos entre o adotado e a sua família de origem e o integra plenamente na família do adotante.

Determina o ECA, em seu art. 41, § 2.º, que: “É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4.º grau, observada a ordem de vocação hereditária”. No mesmo sentido verifica-se o tratamento da matéria no Código Civil de 2002.

3. Da sucessão dos ascendentes

Não havendo descendentes, a sucessão devolve-se aos ascendentes. Também em relação a estes o parente de grau mais próximo exclui o mais remoto, não sendo, todavia, admitida a representação.

Se houver diversos herdeiros do mesmo grau, mas de linha diversa, a sucessão bipartir-se-á por linhas, cabendo a metade aos ascendentes do lado materno e a outra aos ascendentes pelo lado paterno.

O adotado é herdeiro de seus adotantes e estes daquele. Os pais biológicos não terão mais direito sucessório algum. O mesmo se verifica no caso de parentesco civil resultante de reprodução assistida heteróloga (CC, arts. 1.593 e 1.597, V).

Sendo o direito de sucessão recíproco, sempre que o descendente for herdeiro do ascendente, este o será daquele.

De acordo com o Código Civil de 2002, os ascendentes de 1.º grau sucederão concorrentemente com o cônjuge sobrevivente (art. 1.836, caput).

Nesse caso, “ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau” (CC, art. 1.837). Da mesma forma, poderá haver concorrência entre os ascendentes e companheiro sobrevivente (CC, art. 1.790, III).

1 Essa igualdade, para fins sucessórios, aplica-se a partir da entrada em vigor da Constituição de 1988, ou seja, em relação a todos os inventários referentes a pessoas que faleceram após a promulgação da nova Carta Magna.

Mantêm-se em vigor as disposições anteriores em relação a inventários de pessoas que faleceram antes da entrada em vigor da Constituição de 1988, obedecidas, em cada caso, as normas vigentes na data da morte, conforme verificado no Capítulo 3.

2 Arnoldo Wald, “A família e a técnica no direito brasileiro”, relatório apresentado às “Primeiras Jornadas de Direito Privado”, realizadas em Buenos Aires, em 1960, e publicado na RF 194/51.

3 A 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Mato Grosso entendeu que os bens adquiridos no curso da união estável devem ser partilhados de forma igualitária entre as partes, AI 28.884, j. 23-2-2011, decidindo que: “Vige no direito brasileiro, a regra segundo a qual os bens adquiridos no curso da união estável presumem-se tenham sido amealhados com esforço comum dos companheiros, cabendo a cada um a metade destes bens, ainda que registrados ou matriculados em nome de um apenas. Desta maneira, os filhos exclusivos do ‘de cujus’ têm direito de concorrer com a companheira supérstite, nos termos do art. 1790, II do CC, na sucessão dos bens que esta amealhara juntamente com o convivente falecido na constância da união estável, mesmo que ainda não reconhecida judicialmente tal condição”.

4 Arnoldo Wald, A adoção e suas transformações no direito civil contemporâneo, Rio de Janeiro: [s. n.], 1957.

5 A respeito do tema é oportuno conferir as espécies de parentesco civil que o Código Civil de 2002 apresenta: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Das

relações de parentesco. In: Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito de família e o novo Código Civil, 3. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 101-131.

6 O Plenário Virtual do STF reconheceu a existência de repercussão geral no RE 646.721, que discute a forma de partilha de bens entre a mãe e o companheiro de uma pessoa falecida em 2005, em decisão de 11-11-2011. O mesmo Plenário decidiu, em 6-12-2011, que “(...) a controvérsia acerca do alcance do artigo 226 da Constituição Federal, nas hipóteses de sucessão em união estável homoafetiva, ante a limitação contida no artigo 1.790 do Código Civil”, DJe 7-12-2011.

CAPÍTULO 8

OUTROS CASOS DE SUCESSÃO LEGAL

Sumário: 1. Da sucessão do cônjuge. 2. Da sucessão dos colaterais. 3. Da sucessão do companheiro. Síntese.

1. Da sucessão do cônjuge

Uma das principais alterações introduzidas pelo Código Civil de 2002 no direito das sucessões foi a sucessão legítima do cônjuge e do companheiro. A sucessão ab intestato caberá ao cônjuge (que no atual Código Civil tornou-se herdeiro necessário) ou ao companheiro sobrevivente¹, se por ocasião da morte do outro não estava dissolvida, respectivamente, a sociedade conjugal — aqui também inserida a separação de fato há mais de dois anos com culpa do sobrevivente (CC, art. 1.830) ou a união estável (CC, art. 1.790). Neste caso, aliás, o companheiro só herdará a totalidade da herança se não houver descendentes ou ascendentes — bem como cônjuge sobrevivente vocacionado à sucessão — do de cujus. Acrescente-se, aliás, que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, querendo dar maior proteção aos interesses dos brasileiros, determinou, em seu art. 10, § 1.º, que, sucedendo em bens de estrangeiros situados no Brasil o cônjuge brasileiro, aplicar-se-á a lei brasileira sempre que lhe for mais favorável do que a lei do último domicílio do de cujus².

No que concerne ao cônjuge, cabe salientar que, nas Ordenações do Reino, ele só herdava ab intestato após os colaterais, tendo sido um dos importantes benefícios que trouxe a Lei Feliciano Pena (Lei n. 1.839, de 1907) a modificação da ordem sucessória, para preferi-lo aos colaterais.

A tendência do direito contemporâneo tem sido no sentido de melhorar a posição do cônjuge, na ordem de vocação hereditária. É a razão pela qual ele passa a ter o status de herdeiro necessário no Código Civil (art. 1.845) e pode concorrer com descendentes ou ascendentes do falecido (CC, art. 1.829). Nesse sentido, inclusive, é que certas legislações, no caso de não existirem descendentes, dividem a herança entre os ascendentes e o cônjuge. No Brasil, todavia, o problema não tinha merecido muita atenção, visto o legislador de 1916 ter determinado que o regime supletivo de bens no casamento seria o da comunhão. Assim, o cônjuge, em qualquer hipótese, mesmo concorrendo com descendentes ou ascendentes, receberia metade do patrimônio familiar a título de meação, como se sempre lhe tivesse pertencido, constituindo a corporificação e a concretização daquela fração ideal a que tinha direito na comunhão existente durante a vigência da sociedade conjugal. Daí dizer-se que o cônjuge supérstite era meeiro e não necessariamente herdeiro.

O cônjuge viúvo, além de ser meeiro, tinha direito ao usufruto de uma parte da herança enquanto não convolasse novas núpcias, desde que não tivesse sido casado pelo regime da comunhão universal³. Tratava-se aqui da figura do chamado usufruto vidual, disciplinado no § 1.º do art. 1.611 do Código Civil de 1916. Buscava-se com essa norma, introduzida no texto legal pelo Estatuto da Mulher Casada, Lei n. 4.121, de 27-8-1962, dar maior amparo ao cônjuge supérstite, principalmente, mas não só, no caso de ser a mulher a viúva. Ela, de fato, em razão de o regime de bens no casamento não ser o da comunhão, muitas vezes ficava prejudicada com a morte do marido, o qual era o provedor da família. Justamente para minorar esse prejuízo é que a norma foi trazida para o seio da lei civil de 1916. Esse usufruto, de fato resolúvel, extinguia-se não somente pela morte do titular, como todo direito personalíssimo, mas também desaparecia com o novo casamento ou com o estabelecimento de uma união estável do viúvo ou da viúva. Essa regra, aliás, valia não só para o cônjuge como para o companheiro viúvo (Lei n. 8.971/94, art. 2.º, I e II).

O usufruto recaía sobre um quarto dos bens do de cujus quando o cônjuge viúvo concorresse com descendentes do falecido, e sobre a metade dos bens, quando herdassem ascendentes do inventariado, por não ter este descendentes vivos. Se o regime fosse o de comunhão parcial, os bens que integrassem a propriedade comum seriam divididos igualmente entre o cônjuge vivo e os herdeiros do de cujus, cabendo a estes a metade dos bens comuns e os particulares. Não sendo a lei muito clara na matéria, suscitou-se dúvida quanto aos bens que na hipótese deveriam ser onerados com usufruto: seriam a metade dos bens comuns e os bens particulares, ou tão somente os bens particulares? A lei não distinguia no caso, mas, pelo seu espírito de aplicar o usufruto nas hipóteses excludentes da comunhão, parecia que o usufruto só deveria recair sobre os bens particulares. De qualquer modo, caberia uma modificação do texto, para que a lei ficasse mais clara na matéria⁴.

Quando o de cujus deixasse em testamento o usufruto de certos bens à sua mulher, a jurisprudência discutia se, em tal hipótese, cumulavam-se os usufrutos legal e testamentário, tendo decidido pela cumulação o Tribunal de Justiça do Estado da Guanabara (RJTJGB 29/153) e, em sentido contrário, o Superior Tribunal de Justiça (REsp 28.152-4)⁵. A matéria atinente ao usufruto vidual ficou superada com o início de vigência do Código Civil de 2002, que, diante da mudança de tratamento, não contempla mais tal espécie de usufruto legal no ordenamento jurídico brasileiro.

No sistema anterior ao Código Civil de 2002, mesmo no regime da comunhão, existindo um único imóvel destinado à residência da família, o cônjuge viúvo tinha sobre ele um direito real de habitação (CC de 1916, art. 1.611, § 2.º), se fosse o único daquela natureza a ser inventariado. Observe-se que previsão semelhante também ocorria para os casos de união estável (Lei n. 9.278/96, art. 7.º, parágrafo único). Aqui, todavia, não se cuidava de regime da comunhão ou não, visto não haver regime de bens na união estável. O legislador previa, na realidade, um condomínio, de acordo com o disposto no art. 5.º da Lei n. 9.278/96. Desse modo, o § 2.º do art. 1.611 do Código Civil de 1916 devia ser interpretado de forma a abranger os casos de cônjuge viúvo casado seja pelo regime da comunhão, seja por todo e qualquer outro regime de bens escolhido pelos cônjuges. Isso, sob pena de as pessoas que viviam numa união estável serem titulares de mais privilégios legais do que as pessoas legalmente casadas⁶. Afinal, o legislador constituinte de 1988, apesar de ter elevado a união estável à categoria de entidade familiar merecedora da proteção do Estado, não a equiparou, em momento algum, ao casamento celebrado nos moldes dos arts. 180 e seguintes do Código Civil de 1916. Daí a premência da aplicação da nova exegese ao citado texto legal da lei civil. Tanto é que o atual Código Civil, no art. 1.831, assegura ao cônjuge viúvo o direito real de habitação, qualquer que seja o regime de bens⁷. Interessante, porém, observar que, apesar de continuar sendo previsto o direito real de habitação, nada se menciona sobre o momento da cessação dessa situação na hipótese de o cônjuge viúvo se casar novamente ou constituir vida em comum com outra pessoa. De qualquer modo, nada leva a crer que o novo texto receberá interpretação diversa daquela existente à luz do art. 1.611, § 2.º, do Código Civil de 1916⁸.

Ainda no que concerne ao direito de usufruto do cônjuge sobrevivente, vale a pena ressaltar que, de acordo com a lei, a mulher brasileira que contraía casamento pelo regime da separação de bens com marido estrangeiro teria a seu favor o usufruto, que podia variar de um quarto à metade dos bens deixados (Dec. n. 5.187, de 12-1-1943). Essa norma atingia tanto o homem como a mulher, em razão da igualdade prevista na Constituição Federal de l988 (arts. 5.º, I, e 226, § 5.º).

O problema sucessório do cônjuge sempre esteve vinculado aos regimes de bens, tendo sido, por esse motivo, discutido, à luz do Código Civil de 1916, por ocasião da abertura da sucessão, se, no regime de separação obrigatória, por ter havido infringência de alguma norma sobre impedimentos, por exemplo, a separação devia ser considerada absoluta, ou seja, de todos os bens, ou aplicável à espécie o art. 259 do Código Civil de 1916, seria possível considerá-lo de separação parcial. A jurisprudência firmou-se no sentido de ver na separação obrigatória legal um caso de separação parcial, abrangendo tão somente os bens anteriores à celebração do casamento (Súmula 377).

Na hipótese de casamento putativo (CC de 2002, art. 1.561), se este tiver sido contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, entende-se que ambos têm os direitos hereditários, um em relação ao outro, como se válido o casamento fosse. Evidentemente que, se ainda em vida de um dos cônjuges, for declarada a nulidade ou anulação do casamento, não haverá sucessão alguma, e a sentença em questão terá extinguido todas as relações patrimoniais ou pessoais entre os cônjuges. Se, sendo putativo o casamento, apenas um dos cônjuges estava de boa-fé, e não tendo o casamento sido anulado ou reconhecido nulo em vida de ambos os cônjuges, o de boa-fé herdará do de má-fé, como se válido fosse o casamento, mas o de má-fé não poderá herdar do de boa-fé, pois, em relação àquele, o casamento não produz nenhum dos seus efeitos que lhe possam trazer qualquer vantagem.

O Código Civil de 2002 excluiu da herança o cônjuge quando separado de fato há mais de dois anos (art. 1.830), salvo se puder provar que essa convivência se tornou impossível sem culpa do sobrevivo, além do caso de separação judicial. Passou, assim, o legislador a exigir não só que se tenha mantido, de direito, a sociedade conjugal, mas que esta permaneça também de fato, o que se justifica plenamente. A Lei n. 6.515/77 não pretendeu modificar a situação sucessória do cônjuge, embora tivesse alterado o regime de bens permitindo a reapreciação da matéria, pois é sabido que deve haver uma interpenetração entre as normas do direito das sucessões e as que, no direito de família, estabelecem as relações patrimoniais entre marido e mulher. No sistema anterior ao atual Código Civil, doutrina minoritária defendia a orientação segundo a qual não havia qualidade sucessória relativamente ao cônjuge que estivesse separado de fato do outro, desde que houvesse prolongamento de tal separação de fato⁹. Com o advento do Código Civil de 2002, em seu art. 1.830, a matéria é definida no sentido da exclusão do cônjuge que estava separado de fato do falecido por período superior a dois anos, ressalvada apenas a hipótese de o sobrevivente demonstrar que a convivência se tornara impossível sem culpa dele. A regra atual visa tutelar as autênticas relações jurídicas fundadas no casamento (não apenas formal, mas especialmente de fato), com o resgate da importância do afeto, da cumplicidade, da convivência para a continuidade da família fundada no casamento. Assim, somente merece tutela e proteção aqueles que efetivamente mantiveram as relações familiares até o fim da vida do autor da sucessão, em sintonia com o disposto no art. 226, § 6.º, da Constituição de 1988. Logo, reconhece-se que no caso de separação de fato prolongada, diante da possibilidade de qualquer dos cônjuges pedir o divórcio direto, não se deve, em tese, admitir a posição jurídica do cônjuge sobrevivente como herdeiro legítimo (atualmente necessário) já que tal família não mais cumpria sua função serviente e, por isso, não merece ser tutelada. Lamenta-se, apenas, que o Código Civil de 2002 tenha ressalvado a regra ao se referir à ausência de culpa do cônjuge sobrevivente. O critério da culpa, que norteou todo o sistema jurídico anterior em matéria de dissolução da sociedade conjugal no período anterior à Lei n. 6.515/77, é reavivado para fins sucessórios no texto do Código Civil de 2002, sem que haja qualquer razoabilidade ou valor que o justifique. Assim, o ideal seria excluir a consideração da questão da culpa no âmbito sucessório¹⁰.

A tendência do direito comparado nos orienta no sentido de vincular a introdução e o desenvolvimento do divórcio à exclusão da comunhão universal. Por outro lado, a igualdade entre os cônjuges e a importância crescente do trabalho feminino justificam a adoção dos regimes separatistas ou de comunhão de aquestos.

A dificuldade de isolar completamente as massas de bens pertencentes a cada um dos cônjuges e a existência, entre ambos, de uma sociedade de fato, que a jurisprudência tem admitido até no caso de união estável, obrigam o legislador e o magistrado a reconhecerem que existe uma progressiva compenetração dos regimes com efeitos não só no direito familiar, mas também no direito sucessório¹¹.

Nesse sentido, deve-se salientar que, à medida que se afasta o regime comunitário pleno, torna-se necessário fortalecer a posição sucessória do cônjuge, a fim de evitar um verdadeiro enriquecimento sem causa por parte de terceiros. Como acontece em várias legislações do sistema anglo-saxão, nas quais domina a separação de bens, ela é compensada pelo direito sucessório atribuído ao cônjuge¹². Cuida-se de valorizar de maneira mais intensa a família no seu núcleo mais importante.

Os Projetos de Código Civil, tanto de Orlando Gomes como do grupo de juristas liderados por Miguel Reale, ao aceitar o regime da comunhão parcial como regime legal supletivo, asseguraram ao cônjuge direitos sucessórios mais amplos. O primeiro admitiu que o cônjuge se tornasse herdeiro necessário quando não fossem seus os filhos deixados pelo de cujus ou quando este só tivesse ascendentes vivos. Em ambos os casos, atribuía o projeto um quarto da propriedade dos bens do de cujus ao cônjuge, invocando a necessidade de encontrar um justo equilíbrio entre os interesses em conflito¹³. O Projeto Miguel Reale — posteriormente convertido no Código Civil hoje vigente — também reconhece o cônjuge como herdeiro necessário, atribuindo-lhe o direito de concorrer com os descendentes e ascendentes do de cujus. No primeiro caso, haverá a concorrência, exceto se o cônjuge era casado pelo regime da comunhão universal ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares (art. 1.829, I).

Instaurou-se, recentemente, controvérsia doutrinária acerca da base de cálculo sobre a qual deve incidir o direito sucessório do cônjuge sobrevivente no regime da comunhão parcial de bens quando forem deixados bens particulares do de cujus. Parte da doutrina tem considerado, nessa hipótese, que apenas a parte da herança integrada pelos bens particulares do falecido deve ser objeto da sucessão em favor do cônjuge sobrevivente¹⁴, ao passo que outro segmento doutrinário considera que todo o acervo hereditário — inclusive os bens comuns, integrantes da meação relativa ao falecido — deve ser objeto da sucessão em favor do sobrevivente, no regime da comunhão parcial de bens¹⁵. Há, ainda, terceira posição no sentido de não admitir o chamamento do cônjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunhão parcial de bens, e com descendentes do falecido, quando houver bens particulares deixados pelo de cujus¹⁶. A melhor interpretação a respeito da previsão contida no art. 1.829, I, do Código Civil de 2002, relativamente à concorrência dos descendentes com o cônjuge sobrevivente casado sob o regime da comunhão parcial de bens, deve ser no sentido de reconhecer o direito à sucessão, quando houver bens particulares deixados pelo falecido, sobre todo o acervo hereditário — e não apenas sobre os bens particulares do falecido¹⁷. Tal conclusão decorre do próprio sistema jurídico que se instaurou com o Código Civil de 2002, em que houve a supressão do usufruto vidual para, no seu lugar, reconhecer a posição de herdeiro legítimo necessário concorrente com os descendentes. O regime sucessório instituído em favor do companheiro sobrevivente, de acordo com o art. 1.790 do Código Civil de 2002, expressamente reconhece a posição jurídica de herdeiro do companheiro sobre os bens particulares adquiridos durante a união estável, admitindo, assim, a concomitância da meação e da sucessão sobre a mesma porção patrimonial. A corrente doutrinária que afasta os bens comuns — ainda que com sustentação bastante razoável — esbarra na ausência de qualquer restrição imposta pelo legislador a esse respeito¹⁸. E a terceira corrente não pode também ser admitida, pois houve valorização das relações jurídicas fundadas no afeto no campo sucessório¹⁹.

Na hipótese de o descendente concorrer com o cônjuge sobrevivente, caberá a este “quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer” (art. 1.832). Giselda Hironaka apresenta questão polêmica relativa à possibilidade de chamamento conjunto do cônjuge sobrevivente, descendentes comuns (ao cônjuge sobrevivente e ao falecido) e descendentes exclusivos (somente do falecido) — em número superior a três — e o critério de divisão do acervo hereditário (inclusive no que tange à questão da reserva da quarta parte dos bens da herança em favor do cônjuge). A autora considera que o texto codificado não apresenta solução clara a respeito de tal questão, por ela denominada “hipótese híbrida” (já que ocorrerá o chamamento de descendentes comuns e descendentes exclusivos do falecido). Assim, considera três soluções interpretativas possíveis: a) consideração de todos os descendentes (comuns e exclusivos) como se fossem também descendentes do cônjuge sobrevivente, com a consequente reserva da quarta parte em favor do cônjuge supérstite; b) consideração dos descendentes (comuns e exclusivos) como se fossem apenas descendentes exclusivos do falecido, para o fim de não haver reserva da quarta parte em favor do cônjuge sobrevivente; c) composição pela solução híbrida, com a subdivisão proporcional da herança segundo a quantidade de descendentes de cada grupo (grupo dos descendentes comuns e grupo dos descendentes exclusivos do falecido) — nesse caso, a herança seria, inicialmente, repartida em duas sub-heranças, atendendo à proporção do número de descendentes de cada grupo; em seguida, a sub-herança relativa ao grupo dos descendentes exclusivos seria fracionada em tantas quotas quantos fossem os descendentes exclusivos, mais uma quota (correspondente ao cônjuge sobrevivente); após, a sub-herança referente ao grupo dos descendentes comuns seria dividida pelo número deles mais um (cônjuge sobrevivente), sendo que, caso a soma das duas quotas do cônjuge sobrevivente não atingisse a quarta parte da herança, seria reorganizada a divisão, devendo-se abater o quanto fosse necessário da quota dos descendentes comuns até consolidar o percentual de 25% do total da herança em favor do cônjuge²⁰. A melhor solução interpretativa é aquela que considera o princípio da igualdade na partilha dos bens integrantes do acervo hereditário, conforme o Enunciado 526 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na V Jornada de Direito Civil, em novembro de 2011²¹. Com efeito, o art. 1.832 do Código Civil mantém o critério da igualdade na partilha por cabeça na hipótese de concorrência de descendentes com o cônjuge sobrevivente, ressalvando tal critério na eventualidade de somente existirem quatro ou mais filhos comuns. Do contrário, havendo descendentes exclusivos do falecido — independentemente da presença de descendentes comuns —, a regra será a da absoluta igualdade na divisão do acervo hereditário, não havendo reserva da quarta parte para o cônjuge sobrevivente²².

No segundo caso, ou seja, havendo concorrência do cônjuge com ascendentes, ela ocorrerá independentemente de regime de bens (art. 1.829, II). Assim, se o cônjuge concorrer com ascendente de 1.º grau, a ele “tocará um terço da herança; caber-lhe-á metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau”. O Código Civil garante, pois, uma proteção maior ao cônjuge sobrevivente do que o Código Civil revogado.

Caso o falecido não deixe descendentes ou ascendentes, o cônjuge sobrevivente poderá ser o único herdeiro legítimo, de acordo com o art. 1.829, III, do Código Civil, ressalvada a possibilidade excepcional de concorrência com o companheiro sobrevivente (na eventualidade de separação de fato inferior a dois anos, independentemente de culpa de qualquer dos cônjuges, ou no caso de separação de fato superior há dois anos sem que tenha havido culpa do cônjuge sobrevivente, e nesse período de separação de fato tenha sido constituída união estável entre o falecido e outra pessoa).

De acordo com o exposto, verifica-se que há um movimento para fortalecer a posição sucessória do cônjuge supérstite, independentemente do fato de este ser o homem ou a mulher.

2. Da sucessão dos colaterais

No sistema anterior à Lei Feliciano Pena, de 1907, os colaterais ocupavam o 3.º grau na ordem de vocação sucessória, precedendo, pois, ao cônjuge sobrevivente, e se admitiam à sucessão ab intestato os colaterais até o 10.º grau, alargando muito o conceito de família para fins sucessórios, e concedendo a herança, em certos casos, a parentes que mal conheciam o de cujus. Era levar muito longe a presunção de vontade do falecido e a solidariedade familiar que, especialmente em nosso tempo, situa-se mais localizadamente dentro do grupo reduzido a pais e filhos, não abrangendo, como o fazia a família romana, parentes longínquos que não mais estão vinculados entre si nem por motivos econômicos, muitas vezes sem o mesmo nome e não tendo mais a religião comum dos antepassados, que vinculava os agnados ou os gentiles na Cidade Antiga.

Coube à Lei de 1907 reduzir a ordem de vocação sucessória para o 6.º grau na linha colateral, princípio esse mantido no Código Civil de 1916 em sua versão originária, como ocorria no direito estrangeiro. As ideias autoritárias impostas pelo Estado Novo e as ideias sociais sobre a limitação do direito de herança, contudo, fizeram com que o Decreto-Lei n. 1.907, de 26-12-1939, também chamado Lei Deleuse, por ter surgido em virtude de um caso especial –– o caso Deleuse — limitasse a herança ab intestato na linha colateral ao 2.º grau. Passou-se, pois, a considerar jacente a herança de quem não tivesse deixado testamento, descendente ou ascendente, ou irmãos herdeiros e sobreviventes notoriamente conhecidos, que eram obrigados a se habilitar no prazo de seis meses, sob pena de perder o direito à herança.

Posteriormente, em reação contra disposições que feriam a tradição do direito de família e especialmente a solidariedade moral e econômica existentes nas famílias entre tios e sobrinhos, foi modificado o mencionado texto legal, dando o art. 2.º do Decreto-Lei n. 8.207, de 22-11-1945, a seguinte redação ao art. 1.612 do Código Civil de 1916: “Se não houver cônjuge sobrevivente, ou se ele incorrer na incapacidade do art. 1.611, serão chamados a suceder os colaterais até o 3.º grau”.

Foi somente com o Decreto-Lei n. 9.461, de 15-7-1946, que se autorizou a sucessão ab intestato dos parentes colaterais até o 4.º grau, redação essa que permanece até os dias de hoje e é mantida pelo texto do Código Civil de 2002 (art. 1.839).

Outras modificações ainda foram devidas ao Código Civil de 1916 em relação ao direito anterior. Assim, por exemplo, admitiu-se a sucessão simultânea dos irmãos bilaterais e unilaterais, embora concedendo aos primeiros o dobro do concedido aos segundos, quando o Direito das Ordenações excluía os unilaterais havendo bilaterais. O mesmo princípio aplicou-se aos sobrinhos que representam os irmãos na herança.

No direito anterior, era matéria polêmica saber se os sobrinhos, quando únicos herdeiros, partilhavam a sucessão por cabeça ou por estirpe. O Código Civil de 1916 aplicou ao caso a norma geral que só admite a representação havendo herdeiros de graus diversos, ou seja, concorrendo na herança irmãos e sobrinhos do de cujus.

Já foi objeto de análise, outrossim, o papel limitado desempenhado na linha colateral pela representação, que só autoriza os sobrinhos a concorrerem à herança, em nome de seus pais, com os seus tios. Assim, falecendo pessoa que não tem descendentes, ascendentes, cônjuge ou companheiro, a herança pertencerá aos seus irmãos, sendo os pré-mortos ou indignos representados pelos seus filhos, sobrinhos do de cujus. Não se admite representação fora desse caso específico em matéria de sucessão na linha colateral.

Se os irmãos, pois, concorrem pessoalmente, herdam por direito próprio com partilha por cabeça. Se os irmãos pré-falecidos estão representados por seus filhos, havendo ainda irmãos vivos, dividir-se-á a herança por estirpe. Havendo irmãos bilaterais e unilaterais, os primeiros receberão o dobro dos segundos. Não concorrendo irmãos bilaterais, os unilaterais dividirão a herança entre si igualmente e por cabeça.

Em matéria de sucessão colateral, nenhuma importância tem a linha, herdando os parentes do mesmo grau em igualdade de condições, pouco importando se o parentesco é pela linha materna ou paterna.

Entretanto, embora o Código tenha firmado, no art. 1.840, o princípio geral de que os parentes do mesmo grau herdam igual e simultaneamente, o art. 1.843 estabeleceu que, na falta de irmãos, sucederiam os sobrinhos, e estabeleceu normas próprias para essa sucessão. Esclareceu, desse modo, que, só concorrendo sobrinhos, herdariam por direito próprio com partilha por cabeça, e que, concorrendo filhos de irmãos bilaterais com os filhos de irmãos unilaterais, os primeiros receberiam o dobro dos segundos, e que, só herdando filhos de irmãos germanos ou de irmãos unilaterais, herdariam todos igualmente.

A interpretação do artigo em questão — que tinha a mesma redação no Código Civil de 1916 (art. 1.617) — provocou polêmicas na doutrina e divergências na jurisprudência. Tanto é que alguns autores, como Carvalho Santos, viam na disposição do caput do art. 1.617 (“Em falta de irmãos, herdarão os filhos destes”) uma simples norma introdutória para que nos artigos seguintes fosse explicada como se processaria essa sucessão. Tal foi a interpretação defendida pelo Tribunal de São Paulo, em julgado em que apresentou voto vencido o então Desembargador e depois Ministro Laudo de Camargo.

Ao contrário, Clóvis Beviláqua, em seus Comentários, Itabaiana de Oliveira e Carlos Maximiliano, em suas obras sobre direito das sucessões, e Hermenegildo de Barros, no Manual do Código Civil, entendem que se trata de uma exceção ao princípio geral do art. 1.613. Geralmente se aplicava o art. 1.613 — atual art. 1.840 do Código Civil de 2002: “Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos”.

Excepcionalmente, tratando-se de concurso na mesma herança de tios e sobrinhos, herdam estes, excluindo-se aqueles em virtude do caput do art. 1.843, que reconhece, na falta de irmãos, o direito à herança dos sobrinhos.

Uma exegese literal do texto do Código Civil poderia deixar margem a dúvidas. O argumento importante em favor dos sobrinhos é ser um incentivo à nova geração, que, em tese, poderá gozar por mais tempo da fortuna que lhe é transmitida. Por outro lado, na tradição do direito anterior, entendia certa corrente doutrinária que os sobrinhos sempre herdavam por estirpe, ou seja, por representação, mesmo quando não houvesse mais irmãos vivos e só herdassem sobrinhos, mantendo-se, assim, uma exceção à norma de que, quando herdam herdeiros da mesma classe, sucedem por direito próprio com partilha por cabeça. Esta razão tradicional também explicaria que se desse o privilégio aos sobrinhos em detrimento dos tios, atendendo a razões históricas e à tradição do nosso direito.

Os sobrinhos herdam, pois, excluindo os tios, no entendimento da melhor doutrina.

O Código Civil de 2002 manteve essa orientação, só consagrando a sucessão dos tios na falta de sobrinhos do de cujus (art. 1.840).

Não havendo representação na linha colateral, salvo na hipótese especial examinada, os herdeiros mais próximos excluem os mais remotos. Não havendo sobrinho, herdarão os tios. Em sua falta, caberá o direito sucessório aos colaterais de 4.º grau, que são os sobrinhos-netos, os tios-avós e os primos-irmãos, que herdarão todos na mesma qualidade, conjuntamente, dividindo-se a herança por cabeça.

Esclareça-se que, embora só excepcionalmente haja direito de representação na linha colateral, conforme analisado, poderá haver direito de transmissão, se o herdeiro falecer antes de ter aceito a herança que lhe é atribuída por lei. A diferença, pois, entre a transmissão e a representação é que nesta o herdeiro representado já falecera por ocasião da abertura da transmissão da sucessão do de cujus. Ao contrário, o herdeiro transmitente ainda estava vivo por ocasião do falecimento do de cujus, mas morreu, por sua vez, antes da aceitação da herança. Enfim, neste caso, ela passará aos sucessores daquele que morreu sem tê-la aceitado (apesar de vivo no momento da morte do falecido), cabendo a eles manifestar a aceitação ou não da herança. Ilustrando essa hipótese, seja A o de cujus que deixou o seu patrimônio ao seu tio B. B falece antes de aceitar a herança de A, transmitindo-se esta ao seu filho C. Nessa hipótese, não haverá representação, mas, sim, transmissão. C é primo de A, mas os outros primos de A, E e D não herdarão, por não se admitir representação e por ter sido B o único tio vivo de A, ou seja, o único herdeiro colateral do 3.º grau. Evidentemente, C, herdeiro de B, não poderá aceitar a herança de seu primo A e renunciar à de B, seu pai. Poderia, todavia, aceitar a de B e renunciar à de A. Assim, aceitando a herança de B, passará a ter, como sucessor de B, o direito de aceitar ou renunciar à herança de A:

3. Da sucessão do companheiro²³

Com a entrada em vigor da atual Constituição da República, a união estável entre o homem e a mulher recebeu a qualificação de entidade familiar, merecedora de proteção do Estado. Competia, pois, ao legislador elaborar uma lei que regulamentasse a vida dessas pessoas, o que foi feito em 29 de dezembro de 1994, com a promulgação da Lei n. 8.971, que disciplina sobre o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. Em relação aos alimentos, consolidou-se a jurisprudência dos tribunais; em relação ao direito sucessório da companheira, ou do companheiro, passou-se a uma nova etapa do direito brasileiro.

Além dessa lei, o parágrafo único do art. 7.º da Lei n. 9.278, de 10-5-1996, que disciplina o § 3.º do art. 226 da Constituição Federal, dispõe igualmente sobre o direito sucessório dos companheiros²⁴, como será examinado mais adiante²⁵.

É o seguinte o texto da Lei n. 8.971, publicado no Diário Oficial de 30-12-1994.

“Art. 1.º A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.

Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva.

Art. 2.º As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições:

I — o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns;

II — o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;

III — na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança.

Art. 3.º Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herança resultarem de atividade em que haja colaboração do(a) companheiro(a), terá o sobrevivente direito à metade dos bens.

Art. 4.º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 5.º Revogam-se as disposições em contrário”.

Historiando um pouco a evolução do então denominado concubinato no Brasil — atualmente companheirismo ou união estável, na própria dicção do art. 1.723 do Código Civil de 2002, seguindo a terminologia constitucional (art. 226, § 3.º) —, evidencia-se que, por longo tempo, o legislador só lhe impôs restrições. Foi a partir da década de 60, quando ainda não era permitido o divórcio no País, que a doutrina e a jurisprudência, aos poucos, afastaram as sanções que pesavam sobre a relação existente entre duas pessoas de sexo diferente, desde que não houvesse adultério²⁶. A consequência que se seguiu foi admitir que os efeitos patrimoniais de uma sociedade de fato deveriam ser reconhecidos se tivessem sua origem numa coabitação entre um homem e uma mulher que, embora não casados, vivessem como se o fossem. Na década seguinte, a Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77) chegou inclusive a possibilitar que a companheira pudesse, legalmente, usar o patronímico do companheiro, conforme disposto no art. 57, §§ 2.º e seguintes, da Lei de Registros Públicos — Lei n. 6.015, de 31-12-1973.

No que diz respeito às relações econômicas no companheirismo, observe-se que o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 380, que dispunha: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. Necessária, pois, a comprovação de que os bens do casal teriam sido amealhados com base no esforço comum. Se este não restasse provado, o companheiro não teria direitos patrimoniais assegurados. Referida súmula, aliás, pode ser aplicada ainda hoje para dar guarida aos casos em que não haja união estável (“concubinato puro”, isto é, ausência de impedimentos para o casamento), mas mera união concubinária (“concubinato impuro”, ou seja, quando há impedimentos para o casamento), porquanto a lei não regulamenta essa situação. Tal solução também deve ser aplicada às uniões entre pessoas do mesmo sexo²⁷.

Os casos concernentes à divisão do patrimônio no companheirismo eram interpretados como pertencentes ao campo do direito das obrigações, o que fazia com que esse tipo de demanda fosse apreciado pelo magistrado da Vara Cível e não, como seria de esperar, pelo Juiz da Vara de Família. Esse entendimento, contudo, deixou de ser seguido a partir de 1996, com a entrada em vigor da Lei n. 9.278, que dispôs, no seu art. 9.º, que a “matéria relativa à união estável é de competência do juízo da Vara da Família, assegurado o segredo de justiça”²⁸. Essa lei, entretanto, só surge após a Constituição Federal de 1988, que equiparou a união estável a uma entidade familiar (art. 226, § 3.º). Somente a partir desse momento é que se começa a perceber que a relação fundada na união estável deve ser encarada de forma análoga àquela de uma família constituída pelos laços do matrimônio²⁹.

Até a entrada em vigor da Lei n. 8.971/94, acima transcrita, nenhuma norma cuidava dos casos de dissolução dessa união estável pela morte de um dos companheiros, fato esse que acabou por gerar injustiças. Afinal, como se sabe, não sendo o brasileiro afeito à celebração de testamento, muitas vezes o companheiro sobrevivente acabava por não ter direito à meação, principalmente se não tinha como comprovar haver colaborado com seu esforço para a aquisição do patrimônio comum. Essa situação, todavia, só restou solucionada com a referida lei, que será analisada a seguir.

Acentue-se que a Lei n. 8.971/94 não definia o que se deve entender por união estável. Isso, de fato, foi feito pelo art. 1.º da Lei n. 9.278/96. Aquele estatuto legal simplesmente levou em consideração o lapso temporal de cinco anos, a fim de caracterizar a relação de fato entre um homem e uma mulher como sendo duradoura e capaz de ensejar a aplicação da lei, desde que as pessoas envolvidas fossem solteiras, viúvas, divorciadas ou separadas judicialmente. Essa situação, entretanto, foi alterada com a entrada em vigor da Lei n. 9.278/96, que no seu art. 1.º dispensou o requisito relativo ao lapso temporal e deixou de considerar o estado civil da pessoa envolvida na união estável. O parâmetro passou a ser a notoriedade e a durabilidade dessa entidade familiar, a fim de que ela fosse considerada como união estável.

Ainda que seja assim, o companheiro ou a companheira passou a figurar na ordem sucessória, nos termos do art. 2.º da Lei n. 8.971/94, sob diversas formas, conforme houvesse ou não descendentes e ascendentes do de cujus.

Inspirando-se na ordem sucessória estabelecida tradicionalmente pela lei civil, o companheiro (ou a companheira) poderia receber a totalidade da herança quando o de cujus não tivesse descendentes nem ascendentes, figurando assim em terceiro lugar na vocação hereditária, ocupando a posição que o Código Civil de 1916 reconhecia ao cônjuge (arts. 1.603, III, e 1.611). Como, na falta de parentes, em linha reta, vivos e na ausência de testamento do falecido, a lei civil atribuía a herança ao cônjuge cuja sociedade conjugal não estivesse dissolvida no momento da morte do outro, o companheiro (ou a companheira) se substituía, no caso, ao cônjuge, assumindo a sua posição.

Por outro lado, havendo descendentes ou ascendentes, o companheiro (ou a companheira) herdava como se fosse cônjuge viúvo quando o regime do casamento não fosse o da comunhão universal, pois os dois primeiros incisos do art. 2.º da Lei n. 8.971/94 correspondiam ao § 1.º do art. 1.611 do Código Civil de 1916, que tinha a seguinte redação: “O cônjuge viúvo, se o regime de bens do casamento não era o da comunhão universal, terá direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido, se houver filhos deste ou do casal, e à metade, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes do de cujus”.

Assim, o companheiro (ou a companheira) recebia em usufruto a quarta parte dos bens do de cujus quando concorresse com descendentes deste ou comuns, e a metade se, não havendo descendentes, concorresse com ascendentes do falecido. No caso, a lei se referia à distribuição dos bens entre o companheiro (ou a companheira) e tão somente os filhos do de cujus, sendo que a interpretação sistemática nos levou a concluir que o legislador se referiu, na realidade, aos descendentes de qualquer grau (filhos, netos ou bisnetos).

No caso da sociedade de fato ou da colaboração na formação do patrimônio do falecido, o companheiro, ou a companheira, equiparava-se ao cônjuge casado sob o regime da comunhão universal, pois recebia a metade dos bens da herança, inclusive tendo direito real de habitação em relação ao imóvel que servia para residência da família, desde que não constituísse nova união ou casamento (Lei n. 9.278/96, art. 7.º, parágrafo único). Na verdade, assim fazendo, o legislador deu, na realidade, ao companheiro (ou à companheira) mais direitos do que ao cônjuge casado sob o regime da separação ou da comunhão parcial de bens, o que não se justificava. Contudo, para evitar a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo (art. 7.º, parágrafo único, da Lei n. 9.278/96), deveria ser considerada a cláusula de maior favorecimento no sentido de alargar o direito real de habitação entre pessoas casadas para todo e qualquer regime. Assim, o art. 1.611, § 2.º, do Código Civil de 1916 precisou ser reinterpretado para o fim de ser aplicado a todo cônjuge sobrevivente, independentemente do regime de bens, como aliás atualmente está expresso no art. 1.831 do Código Civil de 2002³⁰.

Por fim, o art. 3.º da Lei n. 8.971/94 determinava que, se os bens deixados pelo companheiro falecido resultassem de esforço comum, o sobrevivente teria direito à metade do patrimônio. Essa norma não está mais em vigor, em razão de a Lei n. 9.278/96 ter estabelecido que o patrimônio adquirido a título oneroso na constância da união estável pertencerá a ambos em condomínio e em partes iguais (art. 5.º), desde que não haja estipulação em sentido contrário em contrato escrito, e, mais recentemente, diante do art. 1.725 do Código Civil (“na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”); assim não mais se cogita da regra do art. 3.º da Lei n. 8.971/94. Já não há necessidade, portanto, de o companheiro supérstite comprovar o esforço comum na aquisição dos bens comuns, a fim de ter direito à metade do patrimônio deixado pelo autor da herança.

Posto não esteja dito na lei, entende-se que somente tem direito hereditário o companheiro (ou a companheira) quando a união estável ainda existia no momento do óbito. Caso contrário, poder-se-ia inclusive ter várias companheiras pleiteando os direitos hereditários do mesmo companheiro, por terem tido, cada uma, união estável com o de cujus, em fases diversas da vida da pessoa que faleceu. Embora essa condição seja lógica, teria sido adequado que o legislador a incluísse de modo explícito na lei.

Na vigência da Lei n. 9.278/96, o companheiro sobrevivente, independentemente do prazo de duração da união estável, mas desde que comprovadas sua durabilidade e sua estabilidade, era meeiro em relação aos bens adquiridos onerosamente na sua vigência, exercendo o direito de habitação sobre o imóvel residencial, ex vi da Lei n. 9.278/96, e recebia, em usufruto, parte do patrimônio, se concorresse com descendentes ou ascendentes do de cujus, ou a totalidade da herança, se não houvesse parentes em linha reta do falecido, conforme determinação da Lei n. 8.971/94. Não ficou claro em relação às disposições desta última lei se algumas delas ou todas eram de ordem pública. Embora, pela sua redação, a interpretação literal do art. 2.º da Lei n. 8.971/94 pudesse sugerir que todas as suas disposições eram da mesma densidade, entende-se que, entre elas, há uma diferença de grau. Assim, as normas referentes ao usufruto pareciam ser de ordem pública ou imperativas, enquanto a atribuição à companheira da totalidade da herança, na falta de parentes em linha reta do de cujus, afigurava-se como regra supletiva, que somente deveria prevalecer na falta de testamento.

A matéria foi objeto de reexame em projeto de Comissão, nomeada pelo Ministro da Justiça, que elaborou um anteprojeto no qual o usufruto do companheiro sobrevivente ficou limitado ao patrimônio líquido adquirido durante a vigência da união estável, que pressupõe o prazo de cinco anos de coabitação, sob o mesmo teto, para produzir efeitos jurídicos. Acresce que a vocação sucessória legal é alterada para que, não havendo parentes em linha reta vivos, nem testamento, a herança seja atribuída ao companheiro. Por outro lado, mesmo havendo parentes em linha reta vivos ou testamento, o companheiro (ou a companheira) recebe a meação relativa ao período de coabitação.

A nova legislação, não obstante a sua falta de técnica, representa importante passo para complementar e pôr em execução a norma constitucional, cabendo, agora, ao legislador ordinário, à jurisprudência e à doutrina aprimorar o texto, sedimentando interpretações mais adequadas, como já vem sendo feito.

O Código Civil de 2002 também regulamentou os direitos sucessórios dos companheiros, nos seguintes termos:

“Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança”.

Note-se, em primeiro lugar, que o Código Civil não trata o companheiro sobrevivente como herdeiro necessário, conforme ocorre com o cônjuge supérstite (art. 1.845). A matéria relacionada à sucessão do companheiro recebeu tratamento legislativo inadequado no Código Civil e com evidentes erros topográficos — quanto à parte do Livro do Direito das Sucessões em que o assunto foi colocado. O preceito contido no art. 1.790 do Código Civil não existia no texto original do projeto de lei que foi transformado na Lei n. 10.406, de 10-1-2002 — o atual Código Civil³¹. Tal dispositivo foi inserido por força de emenda apresentada no Senado Federal cuja redação foi alterada na Câmara dos Deputados para evitar o reconhecimento de possível inconstitucionalidade material (redação dada pelo Relator da Comissão Especial do Código Civil, sob o argumento de cumprimento da Resolução-CN 1/2000, que permitiu a adequação do texto do projeto à Constituição Federal de 1988 e à legislação posterior a 1975).

Como já observou, criticamente, Zeno Veloso, “o art. 1.790 merece censura e crítica severa porque é deficiente e falho, em substância. Significa um retrocesso evidente, representa um verdadeiro equívoco”³². Sob o prisma formal, não havia razão para que o preceito fosse tratado em dispositivo isolado, totalmente dissociado do Capítulo I do Título II do Livro V, especialmente do art. 1.829 do Código Civil, que trata da ordem de vocação hereditária. O certo seria a inclusão do companheiro no próprio art. 1.829, e não acrescer mais um dispositivo ao texto do Código.

A despeito das críticas quanto à colocação do preceito na estrutura do Código Civil, há problemas de possível inconstitucionalidade material. No período anterior ao advento do Código Civil de 2002, observava-se que, no sistema da Lei n. 8.971/94, o companheiro sobrevivente tinha direito à herança, independentemente do momento da aquisição dos bens integrantes do acervo, e do título de aquisição (gratuito ou oneroso). Ora, nos termos do art. 1.790 do Código Civil em vigor, o companheiro somente terá direito à herança restrita à parte integrada pelos bens que foram adquiridos a título oneroso durante a vigência da união estável. Há nítida confusão entre herança e meação, institutos diversos — o primeiro, de direito das sucessões, e o segundo, de direito de família — e que não mereciam ser confundidos pela lei. Deve-se considerar, sobre o tema, que o dispositivo (art. 1.790 do CC de 2002) é inconstitucional materialmente, porquanto no lugar de dar especial proteção à família fundada no companheirismo (CF, art. 226, caput, e § 3.º), ele retira direitos e vantagens anteriormente existentes em favor dos companheiros. O correto seria cuidar, em igualdade de condições às pessoas dos cônjuges, a sucessão em favor dos companheiros. Tal conclusão decorre da constatação de que desde o advento das Leis n. 8.971/94 e 9.278/96, os companheiros e os cônjuges passaram a receber igual tratamento em matéria de direito das sucessões: ora como sucessores na propriedade, ora como titulares de usufruto legal, ora como titulares de direito real de habitação. Desse modo, considerando que, por força de normas infraconstitucionais, desde 1996 existe tratamento igual na sucessão entre cônjuges e na sucessão entre companheiros, deveria ter sido mantido tal tratamento para dar efetividade ao comando constitucional contido no art. 226, caput, da Constituição da República.

Diante de tais ponderações, caberá à doutrina e à jurisprudência corrigir os vícios detectados no curso do processo legislativo e, desse modo, proceder à combinação das disposições contidas no art. 2.º da Lei n. 8.971/94, com aquelas relativas aos cônjuges no art. 1.829, I, II e III, do Código Civil, sob pena de flagrantes inconstitucionalidades serem cometidas contra as pessoas dos companheiros³³. Outro ponto que merece destaque diz respeito à omissão legislativa do atual Código acerca do direito real de habitação em virtude da morte do ex-companheiro. Tal direito é previsto expressamente no art. 7.º, parágrafo único, da Lei n. 9.278/96, e simplesmente não é referido no corpo do Código Civil de 2002. Como já foi apontado, o Enunciado n. 117 da I Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justiça Federal, é no sentido da continuidade do direito real de habitação em favor do companheiro sobrevivente diante da vigência do art. 7.º, parágrafo único, da Lei n. 9.278/96, mormente diante da incidência do art. 6.º da Constituição Federal, que assegura o direito social à moradia.

Pressupondo a não consideração da inconstitucionalidade total (ou parcial) do art. 1.790 do Código Civil de 2002, algumas observações precisam ser feitas. Diante do que preceitua o referido art. 1.790, é perfeitamente possível a inexistência de direito sucessório de propriedade em caso de constituição de nova família fundada no companheirismo com bens adquiridos anteriormente à união apenas pelo companheiro, sendo que, quando de sua morte, sua companheira nada herdará. O inciso I do art. 1.790, do Código Civil de 2002 dispõe que, em concorrendo com descendentes comuns, o companheiro sobrevivente terá direito à cota parte equivalente àquela que, por lei, for atribuída ao filho³⁴. O inciso II estipula que, em concorrendo com descendentes só do autor da sucessão, o companheiro terá direito à metade da cota que couber a cada descendente do falecido. Em concorrendo com outros parentes sucessíveis do falecido (ascendentes e colaterais), o companheiro sobrevivente terá direito a um terço da herança, nos termos do inciso III do mesmo dispositivo. E, finalmente, caso não haja qualquer parente sucessível, o companheiro herdará a totalidade da herança (inciso IV). Todos os quatro incisos, por óbvio, vinculam-se ao caput do dispositivo, que estabelece que o direito sucessório do companheiro se restringe aos bens adquiridos a título oneroso durante a união estável. Ora, tal situação conduz, eventualmente, a herança a ser integralmente destinada ao Município, ao Distrito Federal ou à União, nos termos do Código, considerando a inexistência de bens adquiridos a título oneroso durante a união, e a presença de bens adquiridos antes da união ou a título gratuito durante a união. Houve claro equívoco na nova redação dada à emenda senatorial no âmbito da Câmara dos Deputados, gerando situação de clara iniquidade (para não repisar a tese da inconstitucionalidade).

O art. 1.790 do Código não contempla de modo expresso a hipótese em que o companheiro concorre com descendentes comuns e exclusivos do falecido no que respeita aos bens adquiridos durante a união fundada no companheirismo. Contudo, é perfeitamente possível interpretar o dispositivo e solucionar a questão diante da inserção do advérbio “só” no inciso II do art. 1.790. Ou seja: o companheiro tem direito à quota equivalente à que por lei for atribuída a cada filho do falecido, ainda que alguns deles fossem apenas do ex-companheiro. A única hipótese de diminuição à metade da quota de filho do falecido seria no caso de este somente ter deixado filhos próprios dele, e não ter gerado prole comum com o companheiro sobrevivente. Repise-se o mesmo raciocínio já desenvolvido quanto à sucessão do cônjuge, em que ficou claro que a regra é a da igualdade e, assim, apenas a título excepcional poderá ser cogitado outro critério de divisão que não a partilha por cabeça. A respeito do tema, Giselda Hironaka considera possíveis quatro soluções interpretativas diante da ausência de regra clara a respeito da situação por ela denominada “situação híbrida”, em que o companheiro sobrevivente poderá concorrer com descendentes comuns (do falecido e do sobrevivente) e descendentes exclusivos (do falecido): a) consideração dos descendentes como se todos fossem comuns ao falecido e ao sobrevivente, aplicando-se a regra da igualdade na partilha (art. 1.790, I); b) consideração dos descendentes como se todos fossem exclusivos do falecido, com a divisão desigual prevista no inciso II do art. 1.790 do Código; c) composição dos incisos I e II do art. 1.790, com atribuição de uma quota e meia ao companheiro sobrevivente; d) harmonização dos incisos I e II do art. 1.790, com a subdivisão proporcional da herança segundo a quantidade de descendentes de cada grupo, formando-se duas sub-heranças para, ao final, verificar a parte que caberá ao companheiro sobrevivente³⁵. A solução, como visto, é no sentido da igualdade das partes dos herdeiros concorrentes, não importa se descendentes comuns ou exclusivos do falecido.

Como bem ressalta Zeno Veloso, nos dias atuais, em que se constata o distanciamento das relações de afetividade entre os colaterais de 4.º grau (como primos, tios-avós, sobrinhos-netos), é totalmente despropositado considerar a possibilidade de o companheiro sobrevivente concorrer com os parentes colaterais do de cujus apenas na fração de um terço sobre os bens adquiridos a título oneroso durante a união, já que quanto aos outros bens os colaterais herdarão sozinhos, sem a presença do companheiro sobrevivente³⁶. O retrocesso é patente se comparado o novo sistema introduzido pelo Código Civil ao sistema jurídico criado e existente durante a vigência das Leis n. 8.971/94 e 9.278/96. Diante de tal constatação, deve-se concluir que o companheiro se localiza na frente dos parentes colaterais na sucessão legítima, no que se refere aos bens adquiridos a título oneroso durante a união estável, e, assim, os colaterais não serão chamados a suceder tais bens.

A melhor solução seria admitir, tal como analisado, a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, sustentada pelo STJ³⁷, e desse modo permitir a continuidade do art. 2.º, III, da Lei n. 9.278/96, devidamente combinado com o art. 1.829 do Código Civil, nos incisos I, II e III. Contudo, caso assim não se entenda, é mister reavivar a presença do usufruto previsto nos incisos I e II do art. 2.º da Lei n. 9.278/96, ao menos nos casos em que o companheiro não for herdeiro de acordo com o novo sistema. Considerando que o Código de 2002 não revogou expressamente o teor da Lei n. 8.971/94, bem como que inexiste incompatibilidade nessa matéria — exatamente porque o companheiro não será herdeiro do falecido por não haver bens adquiridos a título oneroso durante a união fundada no companheirismo —, é perfeitamente possível invocar o usufruto legal sobre um quarto ou metade do patrimônio deixado pelo de cujus, atendendo aos valores, princípios e normas constitucionais aplicáveis diretamente ao tema em questão.

Observa-se, finalmente, que o Código Civil de 2002 não prevê a possibilidade de concorrência entre cônjuge e companheiro sobreviventes na sucessão legítima. Como já foi admitido pela doutrina, ainda que a título excepcional, poderá haver a concorrência do cônjuge sobrevivente com o companheiro sobrevivente, daí a necessidade de proceder à interpretação sistemática dos dispositivos do Código. Nos termos do art. 1.830 do Código de 2002, o falecido pode ter se separado de fato do cônjuge — sem culpa deste — e, no período de separação de fato, por no mínimo dois anos, haver constituído nova família com base na união estável (o que, inclusive, é previsto expressamente no art. 1.723, § 1.º, do próprio texto). Assim, diante do falecimento da pessoa casada — e separada de fato há mais de dois anos — que vivia em união estável com outra pessoa que não seu cônjuge, será possível o chamamento conjunto do cônjuge e do companheiro sobreviventes em igualdade de condições a respeito dos bens adquiridos a título oneroso durante o companheirismo, e o chamamento exclusivo do cônjuge sobrevivente quanto aos demais bens deixados pelo falecido. Cuida-se de proceder à interpretação sistemática dos arts. 1.723, § 1.º, 1.790, 1.830 e 1.838, todos do Código Civil de 2002, que aliás foi feita pelo Enunciado 524 do Conselho da Justiça Federal³⁸.

Embora o Enunciado 526, aprovado na V Jornada de Direito Civil, esclareça que “as demandas envolvendo união estável entre pessoas do mesmo sexo constituem matéria de Direito de Família”, os litígios necessários decorrentes da união de pessoas do mesmo sexo constituem, em nosso entender, questões de direito das sucessões.

SÍNTESE

8 — OUTROS CASOS DE SUCESSÃO LEGAL

1. Da sucessão do cônjuge

A sucessão ab intestato caberá ao cônjuge ou ao companheiro sobrevivente, se por ocasião da morte do outro não estava dissolvida, respectivamente, a sociedade conjugal — aqui também inserida a separação de fato há mais de 2 anos com culpa do sobrevivente (CC, art. 1.830) ou a união estável (CC, art. 1.790).

Cônjuge: é herdeiro necessário no Código Civil (art. 1.845) e pode concorrer com descendentes ou ascendentes do falecido (art. 1.829).

Concorrência com os descendentes: o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes do falecido, salvo se casado pelo regime da comunhão universal ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares (art. 1.829, I).

A melhor interpretação, a respeito da previsão contida no art. 1.829, I, do Código Civil, relativamente à concorrência dos descendentes com o cônjuge sobrevivente casado sob o regime da comunhão parcial de bens, deve ser no sentido de reconhecer o direito à sucessão, quando houver bens particulares deixados pelo falecido, sobre todo o acervo hereditário, e não apenas sobre o bens particulares do falecido.

1. Da sucessão do cônjuge

Na hipótese de o descendente concorrer com o cônjuge sobrevivente, caberá a este “quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer” (art. 1.832).

Concorrência com os ascendentes: havendo concorrência do cônjuge com ascendentes, ela ocorrerá independentemente de regime de bens (art. 1.829, II). Assim, se o cônjuge concorrer com ascendente de 1.º grau, a ele “tocará um terço da herança; caber-lhe-á metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau”.

Ausência de descendentes e ascendentes: caso o falecido não deixe descendentes ou ascendentes, o cônjuge sobrevivente poderá ser o único herdeiro legítimo, de acordo com o art. 1.829, III, do Código Civil, ressalvada a possibilidade excepcional de concorrência com o companheiro sobrevivente.

Outras considerações: o Código Civil de 2002 excluiu da herança o cônjuge quando separado de fato há mais de 2 anos (art. 1.830), salvo se puder provar que essa convivência se tornou impossível sem culpa do sobrevivo, além do caso de separação judicial.

O atual Código Civil, no art. 1.831, assegura ao cônjuge viúvo o direito real de habitação, qualquer que seja o regime de bens.

2. Da sucessão dos colaterais

Irmãos (colaterais de 2º): se os irmãos concorrem pessoalmente, herdam por direito próprio com partilha por cabeça.

Se os irmãos pré-falecidos estão representados por seus filhos, havendo ainda irmãos vivos, dividir-se-á a herança por estirpe.

Havendo irmãos bilaterais e unilaterais, os primeiros receberão o dobro dos segundos.

Não concorrendo irmãos bilaterais, os unilaterais dividirão a herança entre si igualmente e por cabeça.

Sobrinhos (colaterais de 3º): na falta de irmãos herdam os sobrinhos (CC, art. 1.843).

Concorrendo sobrinhos, herdariam por direito próprio com partilha por cabeça.

Concorrendo filhos de irmãos bilaterais com os filhos de irmãos unilaterais, os primeiros receberiam o dobro dos segundos.

Concorrendo filhos de irmãos germanos ou de irmãos unilaterais, herdariam todos igualmente.

Obs.: a representação na linha colateral só autoriza os sobrinhos a concorrerem à herança, em nome de seus pais, com os seus tios.

Tios e sobrinhos (colaterais de 3º): excepcionalmente, tratando-se de concurso na mesma herança de tios e sobrinhos, herdam estes, excluindo-se aqueles em virtude do caput do art. 1.843, que reconhece, na falta de irmãos, o direito à herança dos sobrinhos.

Os sobrinhos herdam excluindo os tios.

Tios (colaterais de 3º): o Código Civil só consagra a sucessão dos tios na falta de sobrinhos do de cujus (art. 1.840).

Sobrinhos-netos, tios-avós e primos-irmãos (colaterais de 4º): na falta de irmãos, sobrinhos e tios do falecido, os colaterais de 4º herdarão todos na mesma qualidade, conjuntamente, dividindo-se a herança por cabeça.

3. Da sucessão do companheiro

O Código Civil de 2002 não trata o companheiro sobrevivente como herdeiro necessário, conforme ocorre com o cônjuge supérstite (art. 1.845).

A sucessão do companheiro no Código Civil apresenta nítida confusão entre herança e meação, institutos diversos — o primeiro, de direito das sucessões, e o segundo, de direito de família — e que não mereciam ser confundidos pela lei, devendo ser considerado que o dispositivo do art. 1.790 do CC é inconstitucional materialmente, porquanto, no lugar de dar especial proteção à família fundada no companheirismo (CF, art. 226, caput, e § 3.º), ele retira direitos e vantagens anteriormente existentes em favor dos companheiros.

Pressupondo a não consideração da inconstitucionalidade total (ou parcial) do art. 1.790 do Código Civil, a sucessão do companheiro efetua-se da seguinte forma:

“Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

3. Da sucessão do companheiro

II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança”.

Obs.: o art. 1.790 do Código não contempla expressamente a hipótese em que o companheiro concorre com descendentes comuns e exclusivos do falecido relativamente aos bens adquiridos durante a união fundada no companheirismo, mas é possível interpretar o dispositivo e solucionar a questão, diante da inserção do advérbio “só” no inciso II do art. 1.790.

É totalmente despropositado considerar a possibilidade de o companheiro sobrevivente concorrer com os parentes colaterais do de cujus apenas na fração de um terço sobre os bens adquiridos a título oneroso durante a união, já que quanto aos outros bens os colaterais herdarão sozinhos, sem a presença do companheiro sobrevivente.

Existe a possibilidade de concorrência entre cônjuge e companheiro, pois o falecido pode ter-se separado de fato do cônjuge — sem culpa deste — e, no período de separação de fato, por no mínimo 2 anos, haver constituído nova família com base na união estável (o que, inclusive, é previsto expressamente no art. 1.723, § 1.º, do próprio texto).

1 A matéria relativa ao direito sucessório na união estável será tratada mais adiante, no item 3 deste Capítulo.

2 O Supremo Tribunal Federal entendeu ser constitucional o art. 10 da Lei

de Introdução e não estar ele revogado pela Lei n. 4.121/62 (RE 84.966-1, julgado pela 1.ª Turma em 21-11-1978, RTJ 97/254).

3 O Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo têm entendido que descabe o usufruto vidual ao cônjuge sobrevivente quando o regime é o da comunhão de aquestos ou o da separação parcial, só o atribuindo no caso de separação absoluta. Já era essa, aliás, a posição do Supremo Tribunal Federal. A jurisprudência se afastou do texto legal mediante uma interpretação construtiva. Tal entendimento era considerado à luz do sistema jurídico anterior à vigência do Código Civil de 2002, já que, com o atual sistema, não existe mais usufruto vidual.

4 Consulte-se também, a esse respeito, Gustavo Tepedino, Usufruto legal do cônjuge viúvo, Rio de Janeiro: Forense, 1990, especialmente Capítulo III, p. 82 e s.

5 TJRJ, Embargos de Nulidade na Ap. Cív. 70.335-RJ, 1.º Grupo de Câmaras Cíveis, Rel. Des. Ivan Castro de Araújo e Souza, j. 16-12-1971, m.v.; STJ, REsp 28.152-4-SP, 4.ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 30-5-1994, v. u., RSTJ 63/301; TJSP, Ap. Cív. 239.011-2-Santos, 16.ª Câm. Cív., Rel. Pereira Caldas, j. 25-10-1994, v.u.

6 Essa posição foi manifestada por Guilherme Calmon Nogueira da Gama, no livro O companheirismo: uma espécie de família, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 452-453.

7 STJ, REsp 821.660, 3ª Turma, “Ementa: Direito civil. Sucessões. Direito real de habitação do cônjuge supérstite. Evolução legislativa. Situação jurídica mais vantajosa para o companheiro que para o cônjuge. Equiparação da união estável”, Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, n. 43, p. 109-114, jul./ago. 2011.

8 A respeito do tema, foi editado o enunciado n. 117, da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, do seguinte teor: “Art. 1.831: o direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n. 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1.831, informado pelo art. 6.º, caput, da CF/88” (disponível no sítio da internet <http://www.cjf.gov.br/Revista/Enunciados/Enunciados_Main.asp>, consultado em 26-5-2003).

9 Era a posição manifestada por Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Curso avançado de direito civil, coordenação de Everaldo Cambler, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 6, p. 228.

10 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Direito Civil: sucessões, São Paulo: Atlas, 2003, p. 126.

11 Tal é a tese defendida pelos Professores Julliot de la Morandière e André Rouast, na obra do Instituto de Direito Comparado de Paris, Le régime matrimonial légal dans les législations contemporaines, Paris: L’Épargne, 1957, p. IX-28.

12 Op. cit. na nota anterior, p. 28.

13 Art. 772 do Anteprojeto Orlando Gomes. V., a respeito, do mencionado autor, A reforma do Código Civil, Salvador: Universidade da Bahia, 1965, p. 222-224.

14 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka se posiciona no sentido de considerar apenas os bens particulares do falecido — exatamente seus bens exclusivos sobre os quais o cônjuge sobrevivente não tem direito à meação — objeto da sucessão em favor do cônjuge casado sob o regime da comunhão parcial de bens (Ordem de vocação hereditária. In: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito das sucessões e o novo Código Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 95).

15 Francisco José Cahali sustenta posição no sentido da abrangência total do direito sucessório do cônjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunhão parcial de bens — inclusive quanto aos bens que integravam o patrimônio comum do casal —, justificando-a sob o fundamento de que interpretação diversa geraria “expressiva desvantagem ao cônjuge em cotejo com o companheiro sobrevivente, pois este ... recebe quinhão sobre os bens adquiridos a título oneroso durante a união, sem prejuízo de sua meação; e, na maioria das situações, a realidade tem nos mostrado que o maior acervo hereditário é conquistado na constância da convivência” (Curso avançado de direito civil, coordenação de Everaldo Cambler, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, v. 6, p. 214).

16 Maria Berenice Dias, Filhos, bens e amor não combinam. In: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito das sucessões e o novo Código Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 449.

17 A Ementa da decisão esclarece que: “1. No regime da comunhão parcial de bens, o cônjuge sobrevivente não concorre com os descendentes em relação aos bens integrantes da meação do falecido. Interpretação do art. 1829, inc. I, do Código Civil. 2. Tendo em vista as circunstâncias da causa, restaura-se a decisão que determinou a partilha, entre o cônjuge sobrevivente e a descendente, apenas dos bens particulares do falecido” (REsp 974.241, j. 7-6-2011, DJe 5-10-2011).

18 Na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, foi aprovado enunciado interpretativo no sentido de somente admitir a concorrência do cônjuge sobrevivente com descendentes do falecido relativamente aos bens particulares, e não aos comuns. Segue o teor do referido enunciado: “O art. 1.829, inciso I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados sob o regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência restringe-se a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes”.

19 O STJ, no REsp 992.749, RSTJ 217/820, j. em 1.º-12-2009, Relatora Ministra Nancy Andrighi, adotou o seguinte quadro:

Regimes | Meação | Cônjuge herda bens particulares? | Cônjuge herda bens comuns?
Comunhão universal | Sim | Não | Não
Comunhão parcial | Sim | Não | Sim, em concurso com os descendentes
Separação de bens, que pode ser legal ou convencional | Não | Não | Não

20 O desenvolvimento do raciocínio de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka vem exposto no v. 20 dos Comentários ao Código Civil, coordenação de Antônio Junqueira de Azevedo, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 226-229.

21 O Enunciado 526 esclarece que: “Art. 1.832. Na concorrência entre o cônjuge e os herdeiros do de cujus, não será reservada a quarta parte da herança para o sobrevivente no caso de filiação híbrida”.

22 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Direito civil: sucessões, São Paulo: Atlas, 2003, p. 130-131.

23 O título anterior fazia referência à companheira, mas, diante do princípio constitucional da igualdade entre os cônjuges (art. 226, § 5.º) e da igualdade entre os sexos (art. 5.º, I), também deve ser considerada a igualdade entre os companheiros na ordem jurídica contemporânea.

24 Júlio Cesar Bacovis, “Sucessão do convivente — interpretação dogmática”, Revista Jurídica, Porto Alegre, n. 326, p. 33, dez. 2004.

25 Está em discussão no Congresso Nacional projeto de lei, oriundo do Poder Executivo, dando nova regulamentação à união estável, que se inspirou em trabalho realizado por Comissão nomeada pelo Ministério da Justiça, na qual funcionei como relator.

26 O antigamente chamado concubinato adulterino, pelo qual se entendia que pelo menos um dos concubinos mantinha, ao lado dessa união, um casamento, não produzia qualquer espécie de efeito perante o ordenamento jurídico brasileiro, a não ser no de separação de fato do casal.

27 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo: uma espécie de família, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 544-550.

28 Os direitos patrimoniais dos companheiros encontram regulamentação na Lei n. 9.278, de 10-5-1996, que disciplinou o art. 226, § 3.º, da Constituição Federal de 1988. Atualmente, a matéria vem prevista no Código Civil, especialmente nos arts. 1.725 (regime de bens na união estável) e 1.790 (sucessão em favor do companheiro).

29 Na realidade, existiam dúvidas quanto ao efeito imediato das disposições do art. 226, § 3.°, entendendo alguns que a sua vigência deveria depender de regulamentação pela lei ordinária, enquanto outros preferiam considerá-las de caráter auto-aplicável. Também a exata interpretação do mencionado artigo, que se referia à união estável e à proteção que o Estado devia dar-lhe, não conseguiu ser uniforme. Efetivamente, o reconhecimento da união estável como entidade familiar pode significar uma proteção menor do que a dada às justas núpcias, com o incentivo à

conversão do concubinato em matrimônio, ao qual alude o legislador constituinte quando afirma que a lei deve “facilitar a sua conversão em casamento”. A respeito do tema, remeto o leitor para o trabalho escrito pelo atualizador, Professor Guilherme Calmon Nogueira da Gama, no livro O companheirismo: uma espécie de família (2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 67-88).

30 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O companheirismo: uma espécie de família, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 452-453.

31 Não houve previsão no Código Civil de 1916 a respeito de direito sucessório em favor de companheiro, mas desde o advento da Lei n. 8.971, de 29-12-1994, passou a ser previsto no ordenamento jurídico brasileiro o direito à herança e ao usufruto vidual em favor do companheiro sobrevivente. V. item 3.

32 Zeno Veloso, Do direito sucessório dos companheiros. In: Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito de família e o novo Código Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 231.

33 É oportuno destacar que no Projeto de Lei n. 6.960/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, assim como no Projeto de Lei n. 276/2007, é apresentada proposta de nova redação do art. 1.790 do Código Civil, buscando corrigir os equívocos apontados no texto. Assim, caso o texto venha a ser aprovado, várias das críticas acima feitas serão solucionadas. Eis o texto proposto: “Art. 1.790. O companheiro participará da sucessão do outro na forma seguinte: I — em concorrência com descendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunhão de bens durante a união estável e o autor da herança não houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros se tivesse ocorrido, observada a situação existente no começo da convivência, fosse pelo regime da separação obrigatória (art. 1.641); II — em concorrência com ascendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes; III — em falta de descendentes e ascendentes, terá direito à totalidade da herança. Parágrafo único. Ao companheiro sobrevivente, enquanto não constituir nova união ou casamento, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar”.

34 Por óbvio que o emprego do termo “filho” no inciso I do art. 1.790 do Código foi impróprio, devendo ser interpretada a regra no sentido de se considerar “descendente”. Daí a razão da edição do enunciado a seguir transcrito por parte do Conselho da Justiça Federal, na III Jornada de Direito Civil: “Aplica-se o inciso I do art. 1.790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns e não apenas na concorrência com filhos comuns”.

35 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Comentários ao Código Civil, coordenação de Antônio Junqueira de Azevedo, São Paulo: Saraiva, 2003, v. 20, p. 58-64.

36 Zeno Veloso, Comentários ao Código Civil, coordenação de Antônio Junqueira de Azevedo, São Paulo: Saraiva, 2003, v. 21, p. 236-237.

37 “Ementa: Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade. Art. 1.790, incisos III e IV do Código Civil de 2002. União estável. Sucessão do companheiro. Concorrência com parentes sucessíveis”. O acórdão da lavra do Ministro Luis Felipe Salomão salienta que: “(...) c) tendo em vista que a Lei n. 8.971/94 previu a concorrência do companheiro somente com descendentes e ascendentes do de cujus (‘na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança’, art. 2.º, inciso III, da Lei), silenciando quanto ao tema a Lei n. 9.278/96, as disposições do art. 1.790 violariam o princípio da proibição de retrocesso em matéria de direitos fundamentais, princípio amplamente sufragado pela doutrina constitucionalista, doméstica e estrangeira.

Frise-se, desde já, que o STF, em duas oportunidades, anulou acórdãos proferidos por tribunais estaduais que, por fundamento constitucional, deram interpretação demasiadamente restritiva ao mencionado artigo, sem submeter a questão da constitucionalidade ao órgão competente, prática vedada pela Súmula Vinculante n. 10.

Nesse sentido confiram-se: Rcl. 10.813 MC/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, e RE 597.952/RS, Relator Ministro Carlos Ayres Brito.

5. Com efeito, diante desses elementos, tanto por inconveniência quanto por inconstitucionalidade, afigura-se-me que está mesmo a merecer exame mais aprofundado, pelo órgão competente desta Corte, a questão da adequação constitucional do art. 1.790 do CC/02” (AI no REsp n. 1.135.354, j. 27-5-2011, DJe 2-6-2011).

38 O Enunciado 524, aprovado na V Jornada de Direito Civil realizada em novembro de 2011, esclarece que: “Os arts. 1.723, § 1.º, 1.790, 1.829 e 1.830 do Código Civil admitem a concorrência sucessória entre cônjuge e companheiro sobreviventes na sucessão legítima, quanto aos bens adquiridos onerosamente na união estável”.

CAPÍTULO 9

SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

Sumário: 1. O problema filosófico da liberdade de testar. 2. O testamento. 3. Codicilo. 4. Características do testamento. 5. Efeitos do testamento. 6. Caráter gratuito e disposições modais. 7. Formalismo do ato. 8. Capacidade de testar e de adquirir por testamento: capacidade testamentária ativa. 9. Causas de incapacidade de testar existentes em outros direitos e não contempladas pela legislação brasileira. 10. Capacidade testamentária passiva. Síntese.

1. O problema filosófico da liberdade de testar

Desde Platão, tem sido objeto de controvérsias o direito de testar, como projeção da propriedade após a morte do titular, havendo quem visse na faculdade de dispor dos bens mortis causa um reconhecimento, no plano material, da imortalidade da alma.

Combatida essa disponibilidade pelos arautos da Revolução Francesa (Robespierre, Mirabeau) e pelos defensores das ideias socialistas, o instituto da sucessão testamentária mantém-se e perdura no direito contemporâneo, embora com certas restrições, seja em favor de herança legítima ou necessária, seja através de uma intervenção oblíqua e indireta do Estado, que, por meio do Imposto de Transmissão, arrecada parte da fortuna deixada pelo de cujus.

Na realidade, a sucessão consiste na continuação de uma relação jurídica de caráter patrimonial, com a mudança do seu titular, em virtude de falecimento.

Não admitiu o direito brasileiro que por ato inter vivos, de caráter convencional, fosse lícito às partes pactuar a respeito da herança de pessoa viva, ficando proibidos, assim, em termos gerais, tanto os pactos sucessórios quanto as doações mortis causa, pois podiam provocar na pessoa dos interessados o desejo da morte de outrem, com todas as consequências materiais que tal desideratum ensejaria.

A proibição de pactos sucessórios data das Ordenações Filipinas (Livro 4, Título 90), estando consagrada na tradição do direito pátrio. Já em Roma, aliás, admitia-se esse princípio com algumas exceções. Ao contrário, o direito germânico jamais duvidou da licitude dos pactos sucessórios.

Tais pactos podem instituir determinado herdeiro, como ocorre quando há testamento recíproco entre duas pessoas que, respectivamente, constituem-se uma a herdeira da outra, podendo, ainda, importar em renúncia à herança de alguém, prometendo determinado indivíduo renunciar a uma herança em favor de outrem, quando ela vier a ser aberta. Enfim, tais pactos podem assegurar uma herança, quota de herança ou legado a um terceiro que não é contratante, no caso.

O direito feudal, na manifestação de certos costumes da França, admitiu os pactos sucessórios.

Algumas legislações modernas condenam de maneira absoluta tais pactos, como ocorre no direito italiano e no espanhol, enquanto outras os admitem exclusivamente quando convencionados por ocasião do casamento, entendendo que a autonomia da vontade, que se assegura aos nubentes para estabelecerem o seu regime de bens, implica reconhecer a eficácia da vontade deles para a disposição post mortem. Tal é o pensamento da legislação francesa, seguida pelo Código Civil brasileiro de 1916 (art. 314). O Código Civil de 2002 não repetiu tal regra. Por fim, um último grupo de legislações pertencente a países de formação diversa da brasileira, quanto aos elementos culturais, religiosos e morais, admite amplamente os pactos sucessórios, considerando-os sempre válidos. É o que acontece na Alemanha e na Suíça.

As reservas feitas aos pactos sucessórios explicam-se por serem estes aparentemente contrários aos bons costumes e à ordem pública, criando uma expectativa de direito que depende da morte alheia. Por outro lado, há, realmente, uma incompatibilidade profunda entre o testamento essencialmente revogável e devendo conservar essa característica até o último momento de vida do testador e os contratos, por natureza irrevogáveis e devendo ser cumpridos, qualquer que seja a vontade posterior de um dos contratantes.

É interessante assinalar que, nas legislações que reconhecem a validade desses pactos, existem disposições limitando a obrigatoriedade das cláusulas contratuais referentes à herança.

O Código Civil brasileiro, em seu art. 426, proibiu os pactos sucessórios, considerando-os nulos de pleno direito, admitindo apenas uma exceção, a saber, a divisão dos bens da herança pelo pai de família, ainda em vida, entre os seus filhos (divisio parentum inter liberos). O Código Civil de 1916 previa, ainda, outra hipótese excepcional: os casos de doações mortis causa estabelecidas por ocasião do pacto antenupcial.

Efetivamente, o art. 2.018 do Código Civil em vigor reconhece ser válida a partilha “feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários”. Tal regra é reprodução do art. 1.776 do Código Civil de 1916, apenas com a redação aperfeiçoada. Não constava o artigo em questão do Projeto Clóvis Beviláqua, mas tal divisão estava nas nossas tradições, reconhecendo os juristas anteriores ao Código que era admitida (Lobão, Lafayette). Assim é que, nas Ordenações Filipinas, o Livro 4, Título 70, considerou nulos os pactos sucessórios, mas autorizou que se fizesse doação em vida do doador, desde que não abrangesse a totalidade dos seus bens.

Discute-se ser ou não tal divisão um pacto sucessório, manifestando-se a doutrina no sentido de reconhecer no caso uma doação de tipo especial, que importa numa partilha, sendo os bens recebidos pelos herdeiros como adiantamento de legítima. Pode predominar, no caso, o elemento doação sobre a partilha, tanto mais que, normalmente, não abrange todos os bens do doador, e, caso os abranja, este terá de reservar para si o usufruto de alguns deles ou fazer depender a aquisição da propriedade, pelos herdeiros, de sua morte (CC, art. 548).

A esse respeito esclarece Orozimbo Nonato que “nem por se tratar, entretanto, de doação coletiva, deixa o ato de ser doação”, sendo duvidosa a “assemelhação da divisio parentum inter liberos a um pacto sucessório”¹.

A segunda exceção à norma proibitiva dos pactos sucessórios referia-se aos pactos antenupciais, admitindo-se que neles os cônjuges estabelecessem a regulamentação das suas sucessões respectivas.

O direito anterior admitira a exceção, não obstante as ponderações de Lafayette Rodrigues Pereira.

Uma lei de 1761, sancionando o uso anterior, permitia que, nos contratos antenupciais, as partes se fizessem doações para após a morte de um dos nubentes, ou regulassem as suas sucessões recíprocas, manifestando-se favorável a tal prática a doutrina dos praxistas, representada por Lobão, em suas Notas a Melo, Gouveia Pinto, em sua Prática, e Correa Telles, em seu Digesto.

Na Consolidação das Leis Civis, Teixeira de Freitas, após proibir os pactos sucessórios em geral, ressalvou a hipótese especial dos pactos antenupciais em que se admitiam normas sucessórias, opinião acatada pela doutrina posterior, representada por Carlos de Carvalho e Lacerda de Almeida.

O direito francês discutiu se a doação assim feita é pacto sucessório ou não, reconhecendo-se, no caso, uma figura de natureza singular e híbrida, que, pela sua origem, lembrava as doações, tendo, todavia, o efeito de declaração de última vontade. Verdade é que naquela legislação existe dispositivo expresso considerando lícitas as normas sobre sucessão incluídas em pacto antenupcial.

No direito pátrio, o art. 314 do Código Civil de 1916 consagrava a doação mortis causa incluída no pacto antenupcial, estabelecendo, ainda, que a doação aproveitava aos filhos do donatário, mesmo quando este falecesse antes do doador, caducando, todavia, se todos os filhos do donatário falecessem antes do doador.

A doutrina, entre nós, reconhecendo no caso uma discrepância à norma geral proibitiva de pacto sucessório, diverge na classificação do ato jurídico, reconhecendo alguns francamente uma doação mortis causa, enquanto outros preferem considerar a hipótese como sendo uma instituição contratual permitida em favor do matrimônio. É evidente que essas doações, ao contrário das liberalidades testamentárias, eram irrevogáveis. Ressalta-se que o Código Civil de 2002 não reproduziu tal regra e, desse modo, deixou de admitir a doação mortis causa.

2. O testamento

O testamento era definido pelo Código Civil brasileiro de 1916 no art. 1.626 como o “ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois da sua morte”. A inspiração do legislador de 1916 foi o art. 895 do Código Civil francês, a despeito de considerar inconveniente que a lei apresente a definição de determinado instituto jurídico, sendo tal tarefa atribuída à doutrina. O Código Civil de 2002, diversamente do que aconteceu em 1916, não apresenta uma definição de testamento, deixando expresso, apenas, que toda pessoa capaz pode dispor em testamento, ressalvadas as limitações existentes (art. 1.857, caput). O texto também autoriza que disposições de caráter não patrimonial possam ser incluídas no testamento, independentemente das disposições de caráter patrimonial.

Nem sempre o testamento teve esse sentido específico. Na Antiguidade, significava qualquer pacto, ou seja, declaração de vontade unilateral ou bilateral, sendo sinônimo de decreto, diploma, estatuto.

A origem etimológica da palavra é discutida. Enquanto alguns acreditam que tenha sua origem no verbo testari (testar, ser testemunha), pois a declaração de vontade fazia-se perante testemunhas, outros querem ver a sua formação na expressão testatio mentis, esclarecendo as Institutas que testamentum era quod testatio mentis (2.10).

Discute-se a origem do testamento no direito primitivo, embora a ele já haja referências nos poemas homéricos e na Bíblia. Mas, na realidade, parece que os primitivos, que mal conheciam a propriedade individual, não admitiram a sucessão testamentária. Naquela época, o patrimônio como a religião doméstica transferiam-se para os descendentes e, em falta destes, recorria-se à adoção. Pode-se dizer, pois, que a primeira forma de estabelecer uma transferência da propriedade para após a morte, diferente daquela reconhecida pela lei vigente, foi a adoção, e não o testamento.

Lacerda de Almeida comenta, a esse respeito, que a inexistência do testamento na época primitiva decorre de passar o patrimônio geralmente ao filho mais velho e, em não o havendo, cabia à adoptio, e não ao testamento, suprir a ausência de herdeiro.

O testamento foi, como o contrato, uma manifestação de libertação do indivíduo, importando na consagração do princípio da autonomia da vontade. A liberdade que o contrato assegurava em vida, o testamento permitia-a para após a morte.

As origens do testamento no direito romano não têm sido objeto de lição uníssona por parte dos romanistas. Enquanto uma corrente doutrinária, encontrando na Lei das XII Tábuas uma forma de testamento, considera ter sido conhecida desde os inícios da história romana a declaração de última vontade, outra, firmada na lição de Lambert, prefere fixar o momento em que surge o testamento no direito romano numa fase bem posterior, lembrando o caráter excepcional do instrumento de última vontade e as formalidades especiais a que estava sujeito, necessitando de uma lei das cúrias para a sua aprovação.

A primeira forma de transmissão hereditária voluntária foi o testamento calatis comitiis, que devia ser aprovado pelos pontífices e pelos comícios por cúria.

O direito romano conheceu outras formas de testamento, como a mancipatio, ou seja, a transmissão hereditária concretizada por uma venda ao familiae emptor (comprador do patrimônio), existindo, ainda, o testamentum in procinctum, que também é dos mais antigos, sendo o antecessor do testamento militar.

Foi depois da Lei das XII Tábuas que o testamento prescindiu da aprovação dos comícios, admitindo-se, ainda, o testamento per aes et libram, em que o comprador fictício ficava como depositário do testador e com a incumbência de entregar os bens aos herdeiros.

Posteriormente, ainda, conheceu-se um testamento pretoriano que dispensava maiores formalidades, só exigindo sete testemunhas.

No direito do Corpus Juris é que surgiu a figura do testamento como declaração de última vontade, pelo qual se instituía um herdeiro, que sucedia in universum ius defuncti, ou seja, na integralidade do patrimônio do de cujus.

Já foi salientado que a sucessão romana foi mais pessoal, religiosa e política — sucessão no cargo de pater familias — do que econômica, assinalando Orozimbo Nonato que “era o herdeiro, antes que tudo, sucessor na personalidade; os bens herdavam-se apenas por via de consequência, e, pois, em certo aspecto, sua transmissão apresentava-se como coisa desprincipal e secundária”².

Havia como que um dever de direito público, uma obrigação para com a família e a comunidade, de instituir um herdeiro no testamento para assegurar a continuidade religiosa e econômica do morto.

Esse caráter pessoal — em oposição ao patrimonial — do testamento não se manteria na Idade Média, quando, sob a influência canônica, torna-se instrumento para transferir bens a organismos religiosos, conventos, mosteiros, igrejas etc.

Na realidade, o testamento passou a não mais instituir herdeiros, pois a copropriedade da família na época feudal importou em só conhecer herança em virtude de laços de sangue. Os legados faziam-se preponderantemente para fins de caridade, e a herança transmitia-se independentemente de qualquer declaração de vontade do testador aos seus parentes. Dizia-se, então, que solus Deus heredes facere potest, non homo, significando que o vínculo de sangue, e não a vontade do falecido, é que justificava a sucessão mortis causa.

Ao contrário do direito romano, no qual não se cogitava da possibilidade de morrer alguém em parte testado e em parte intestado, ou seja, com um testamento em que apenas uma parte dos seus bens tivesse sido distribuída, o direito medieval vê no testamento um meio de fazer legados de caráter piedoso.

Observou-se que a ideia de não haver herdeiro em virtude de testamento ainda iria vingar no Código Napoleão, que só reconheceria o que recebe a totalidade ou uma fração do patrimônio do de cujus em virtude de testamento como legatário universal (légataire à titre universel), e não como herdeiro, pois tal qualidade advém, para o legislador francês, do vínculo de sangue e jamais da vontade das partes.

No direito lusitano antigo, afirma Lacerda de Almeida ser desconhecido o testamento, prevalecendo na Península Ibérica o princípio gótico da transmissão da propriedade imediatamente, em virtude do falecimento do de cujus.

Posteriormente, com a descoberta das Pandectas, as Ordenações teriam recebido o direito romano, que nelas passaria a dominar a parte do direito das sucessões.

Coube à Lei da Boa Razão, de 1769, modificar o sistema adotado, passando, desde então, o direito português a admitir testamento sem instituição de herdeiro, reconhecendo, outrossim, a possibilidade de falecer alguém regulando, no testamento, o destino de parte dos seus bens, e ficando os remanescentes sujeitos ao regime legal da sucessão.

As características do testamento moderno são a unilateralidade, a solenidade, a unipersonalidade e a revogabilidade.

Trata-se de instrumento que visa produzir efeitos após a morte do testador, contendo geralmente disposições de ordem patrimonial, ainda que atualmente haja possibilidade de o testador se limitar a instituir disposições testamentárias de caráter não patrimonial. Nada impede que o testamento abranja disposições de caráter pessoal ou ideológico. Assim, ocorre muitas vezes que, em testamento, o pai venha a reconhecer filho extramatrimonial (CC, art. 1.609, II; Lei n. 8.560/92, art. 1.º, III), ou ambos os pais nomeiem um tutor para seus filhos (CC, arts. 1.634, IV, e 1.729, parágrafo único), venham a deserdar algum herdeiro necessário (CC, art. 1.964), instituam bem de família (CC, art. 1.711), substituam o beneficiário do seguro de pessoa (CC, art. 791), entre outros.

O testamento, assim conceituado como ato de última vontade, é essencialmente revogável. Quanto às disposições não patrimoniais que contenha, suscitam-se dúvidas acerca da sua revogabilidade. Por exemplo, no que tange ao reconhecimento de filho feito em testamento público, poderá haver sua revogação, inutilizando, assim, tal ato? A melhor doutrina entende que, considerando a lei válido o reconhecimento feito por escritura pública, se por essa forma foi elaborado o testamento, valerá para todos os fins, mesmo se revogado o testamento. O art. 1.610 do Código Civil não admite a revogação do reconhecimento de filiação feita em testamento.

Se o testamento for considerado nulo por algum vício de forma, torna-se necessário verificar se a nulidade alcança todas as suas disposições. Se houver, por exemplo, vício de forma num testamento público, poderá valer assim mesmo como escritura de reconhecimento de filiação. Tratando-se, todavia, de um testamento cerrado inquinado de vício, só valerá o reconhecimento como início de prova por escrito, ou seja, como fundamento para intentar uma ação de investigação de paternidade. Importante, assim, apresentar um conceito de testamento: é o negócio jurídico causa mortis segundo o qual uma pessoa — denominada testador — dispõe sobre seu patrimônio, no todo ou em parte, para após a sua morte, e/ou realiza outras disposições de natureza não patrimonial com eficácia pendente de seu falecimento.

3. Codicilo

No direito romano, codicilo era um documento em que, sem instituir herdeiro, o testador dispunha de alguma coisa para depois de sua morte.

Funcionava como espécie de testamento menos solene, utilizado para regulamentar, confirmar ou completar as cláusulas testamentárias.

O codicilo desenvolveu-se no antigo direito francês, tendo, atualmente, papel secundário. É disciplinado pelos arts. 1.881 e seguintes do Código Civil, e visa fixar normas para regular, por instrumento particular, o enterro do testador, como também a atribuição de certas esmolas ou legados de pouco valor, feitos aos pobres. Admite-se, ainda, que seja feita por codicilo a nomeação ou substituição do testamenteiro. O codicilo não revoga o testamento anterior, limitando-se a completá-lo, mas é revogado por qualquer testamento posterior, quer faça, quer não faça referência explícita ao codicilo para revogá-lo. Evidentemente, se o novo testamento confirma a disposição do codicilo, continuará este em vigor. Zeno Veloso admite o reconhecimento de filiação em codicilo, ao interpretar sistematicamente as normas codificadas, com a facilitação e incentivo necessários³.

Discute-se, no direito pátrio, o que ocorre com o codicilo quando, em vez de limitar a atribuir bens de pequeno valor, engloba e abrange coisas de maior valor. Algumas legislações estabelecem o quantum até o valor do qual as disposições de última vontade podem ser manifestadas em codicilo e além do qual só o testamento pode ser fonte de atribuição dos bens. O direito brasileiro não estabeleceu esse limite, ficando a questão de fato entregue ao prudente arbítrio do juiz. Se este julgar que foram ultrapassados os limites permitidos por lei, não deverá, todavia, anular as disposições do codicilo, reduzindo-as de preferência às suas justas proporções, para que se possa atender à vontade do falecido.

Algumas legislações contemporâneas desconhecem o codicilo, o que se explica por ter ele perdido a sua função precípua reconhecida pelo direito romano, de acordo com o qual importava em atribuição de certos bens sem instituição de herdeiro. Outras legislações preferem manter o codicilo, equiparando-o, quanto à forma e aos requisitos legais, ao testamento, o que importa numa confusão entre ambos, sem que se justifique a permanência do codicilo. Pelo direito pátrio é permitido o codicilo, que pode ser lavrado por instrumento particular, reconhecendo-se-lhe uma função própria, distinta da do testamento, e se exigindo uma forma mais simples. Nesta hipótese, o codicilo explica-se e se justifica, embora desempenhe um papel relativamente limitado.

4. Características do testamento

Já foi visto que o testamento é um ato pessoal, solene, unilateral, de última vontade e a título gratuito.

Fizemos a distinção entre o testamento, como ato unilateral, e os pactos sucessórios, ressaltando as figuras especiais do divisio parentum inter liberos, que é a atribuição efetiva dos bens dos pais ainda em vida aos filhos, revestindo a forma de doação, e dos pactos antenupciais contendo disposições regulando a sucessão dos cônjuges, caso único tratado no Código Civil de 1916, em que se permitia que as partes em contrato viessem a estabelecer normas sucessórias.

O testamento é negócio jurídico unilateral em que o beneficiário não intervém. Além do testador, certas pessoas podem, e, algumas vezes, devem estar presentes, por exemplo, as testemunhas, e, tratando-se de testamento cerrado e público, o tabelião, mas estas não devem ter interferência nenhuma na declaração de vontade do testador. A unilateralidade necessária do ato fez com que se indagasse se a aceitação do beneficiário anularia o ato. A melhor solução parece ser a que considera simplesmente nula e sem efeito a aceitação, significando, assim, que nada impede que o testador venha, amanhã, a fazer novo testamento, modificando a sua anterior declaração de vontade. Assim, a aceitação nenhuma consequência terá, mas, por si só, não deverá anular o testamento, salvo se se provar que houve qualquer vício de vontade por parte do testador e que, por exemplo, a presença e a aceitação do beneficiário importaram em coação. São questões que devem ser examinadas em cada caso concreto, atendendo-se às suas circunstâncias peculiares.

A personalidade do ato é tal que não se admite que o testador venha a deixar ao arbítrio de terceiro a execução das normas sobre a atribuição dos seus bens após a sua morte. Será nula a disposição em que o testador nomeie alguém para que essa pessoa decida o que fará com os bens do de cujus. Dentro do sistema legal do Código Civil exige-se que todas as disposições sejam tomadas pelo próprio testador. Não é possível fazer um testamento por procuração, nem fazer testamento para outrem. Outrora, existiram as chamadas substituição pupilar e quase pupilar, em virtude das quais o ascendente podia testar para o seu descendente incapaz. Atualmente, todas essas formas desapareceram. O testamento é ato personalíssimo, que cabe única, exclusiva, total e cabalmente ao testador. Para tanto, não poderá essar sujeito a nenhuma assistência ou representação, embora certos Códigos do século passado só permitissem ao menor fazer seu testamento quando devidamente assistido (legislações cantoniais suíças e Código de Zurique). No Brasil o menor acima de 16 anos, por exemplo, pode fazer seu testamento.

Houve quem atribuísse ao testamento uma natureza de proposta para contrato, que se celebraria e completaria pela aceitação do herdeiro. Tal ordem de ideias está completamente afastada pelo direito contemporâneo, em virtude do qual a herança se transmite, independentemente de qualquer aceitação, pela morte do testador.

Discutiu-se, outrossim, a validade dos testamentos recíprocos, ou seja, daqueles feitos conjuntamente por duas pessoas, cada uma herdando da outra. No direito reinícola, tais testamentos recíprocos eram considerados válidos, de acordo com a lição de Velasco, Melo Freire, Lobão, Corrêa Telles e outros praxistas.

Distinguiram-se três formas de testamento recíproco: o conjuntivo, o simultâneo e o correspectivo. No primeiro caso, os dois testamentos eram feitos num ato só. No segundo, eram feitos ao mesmo tempo, mas em atos separados. Na terceira hipótese, não havia testamento recíproco, mas simplesmente duas pessoas testando ao mesmo tempo em favor de um terceiro, no mesmo ato ou em atos diversos.

As legislações estrangeiras não são muito favoráveis aos testamentos conjuntivos que, realmente, ensejam a coação, ou, ao menos, a influência ou pressão que tira a necessária espontaneidade e personalidade ao ato praticado. Assim, enquanto alguns direitos proíbem terminantemente tais testamentos, como ocorre na França e na Itália, outros só os admitem tratando-se de cônjuges que lavrem ao mesmo tempo os seus testamentos, podendo, então, fazê-lo num instrumento só (direito alemão).

O Código Civil brasileiro de 2002 não hesitou em vedar tais testamentos no art. 1.863, que aboliu o testamento conjuntivo, a fim de garantir a unipersonalidade da disposição de última vontade. Não estão, todavia, proibidos os testamentos simultâneos, nada impedindo que, na mesma ocasião, os dois cônjuges venham, perante o mesmo tabelião, mas em instrumentos distintos, declarar as suas últimas vontades. Nesta hipótese, todavia, será assegurado, evidentemente, a cada um dos cônjuges o direito de revogar em qualquer tempo tais disposições.

A revogabilidade é tão essencial ao testamento que são consideradas nulas todas as cláusulas impedientes de revogação ou de alteração de um testamento (CC, art. 1.858).

O antigo direito francês conhecia tais cláusulas, e o uso abusivo dessas cláusulas é que teria provocado a reação legislativa que importou na sua proibição por uma Ordenação de 1735 e, posteriormente, pelo Código Napoleão.

5. Efeitos do testamento

Sendo ato de última vontade, o testamento só tem efeitos após a morte do testador.

O problema que se apresenta é saber se sempre as suas disposições deverão ser executadas no momento da abertura da sucessão, ou se é admissível que o testador faça depender a instituição de herdeiro ou a concessão de liberalidade de algum termo ou condição.

Quanto aos legados, o direito romano admitia o termo, já não o aceitando em relação ao herdeiro, pelo papel que este desempenhava na sociedade romana e atendendo ao princípio de que, quem uma vez fora herdeiro, sempre deveria continuar a sê-lo (semel heres, semper heres).

O direito comparado revela soluções divergentes: silêncio do Código Napoleão e proibição de herança dependendo de termo inicial no direito italiano.

Na legislação pátria, o art. 1.898 do Código Civil de 2002 estabelece o seguinte princípio: “A designação do tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro, salvo nas disposições fideicomissárias, ter-se-á por não escrita”.

O Código proibiu, pois, a instituição dependente de termo, mas não impediu a subordinada a condição resolutiva. A norma em questão evidentemente não se aplica aos legados que têm regulamentação própria, não se podendo interpretar extensivamente uma disposição legal restritiva.

6. Caráter gratuito e disposições modais

Tendo o testamento caráter de ato gratuito, não pode depender de prestação do beneficiário que o transforme em ato oneroso.

As modalidades ou encargos vinculados a legados ou a própria herança não afastam esse caráter gratuito, do mesmo modo que gratuita é considerada a doação mesmo quando gravada por encargo, atendendo-se, no caso, à sua finalidade.

O direito pátrio, adiantando-se em relação a outras legislações, interpretou a aceitação como sempre sendo com benefício de inventário, evitando, assim, que o herdeiro responda ultra vires hereditatis, além dos haveres da herança (CC, art. 1.792), ao contrário do que ocorria no direito anterior.

7. Formalismo do ato

O testamento é ato formal e solene, exigindo uma das formas especiais minuciosamente regulamentada pelo Código Civil (testamento público, cerrado ou místico e particular), a exemplo do que ocorre na nova lei civil. Se não for seguida a forma contemplada em lei, o testamento é nulo de pleno direito e, consequentemente, de nenhum efeito. Evidentemente, contudo, o formalismo não vai a ponto de prejudicar o ato pelo excesso de precauções tomadas. Desse modo, se em vez de duas testemunhas exigidas para um testamento público houver três, tal fato não prejudicará a validade do ato realizado. A falta de uma testemunha — seja uma em vez de duas — tornará, por sua vez, o ato nulo. Enfim, o formalismo que cerca esse negócio jurídico não é mero resquício do direito primitivo. Ele visa garantir a autenticidade e a espontaneidade das declarações de última vontade, podendo ser aproximado do formalismo com o qual o direito moderno, para maior segurança das partes, cercou certos títulos ao portador, por exemplo, o cheque, a duplicata, a promissória e a cambial.

No caso de forma diversa daquela prevista em lei ou de inexistência de formalidade essencial legalmente determinada, a nulidade do ato é de pleno direito, podendo ser alegada por qualquer pessoa e devendo sê-lo pela autoridade judiciária ex officio, não podendo ser ratificado pelas partes. Só valerá a ratificação se constituir por si só um novo ato, em que sejam atendidas todas as exigências legais.

Troplong, a esse respeito, esclareceu que o testamento nulo na sua forma é um natimorto.

O art. 1.859 do Código Civil de 2002 estabelece regra segundo a qual o direito potestativo de impugnar a validade do testamento se extingue em cinco anos a contar da data do registro. Tal regra se aplica tanto nos casos de nulidade como nos de anulabilidade.

8. Capacidade de testar e de adquirir por testamento: capacidade testamentária ativa

Distinguiam os romanos a testamenti factio ativa e a testamenti factio passiva.

A testamenti factio ativa é a possibilidade de alguém transmitir seus bens a outrem em virtude de testamento, por preencher os requisitos legais para poder testar.

A testamenti factio passiva é a legitimidade para adquirir em virtude de testamento.

A doutrina tem distinguido, ainda, a capacidade testamentária absoluta e a relativa. Considera-se, assim, como tendo testamenti factio ativa geral ou absoluta a pessoa que pode testar por qualquer forma e a respeito de todos os seus bens. Seria, ao contrário, relativa a testamenti factio de quem só pudesse testar por uma forma determinada ou a respeito de alguns de seus bens.

A mesma distinção é feita em relação à testamenti factio passiva, ou seja, à possibilidade de adquirir em virtude de testamento, diferençando-se os casos de pessoas que sempre podem adquirir em razão de testamento daquelas que, em certos casos especiais, ou seja, em relação a certos testadores, estão impedidas de herdar em razão de testamento. Assim, por exemplo, pode-se considerar como relativa a testamentificação ativa do cego, que só pode usar certa forma de testamento, e como testamentificação passiva relativa a do tabelião ou da testemunha que não pode herdar do de cujus por ter lavrado o seu testamento ou ter servido de testemunha nele.

A capacidade para testar depende, em primeiro lugar, de ser o testador agente capaz, sendo, evidentemente, a capacidade a regra e a incapacidade a exceção; aplica-se ao caso a norma: omnes testamentum facere possunt qui non prohibentur. Dessa maneira, podem fazer testamento todos aqueles que, por de disposição legal expressa, não estejam proibidos de fazê-lo. À lei, pois, cabe fixar as incapacidades, e todos podem testar, desde que nelas não incorram. O menor acima de 16 anos, v.g., desde que esteja em seu perfeito juízo, pode testar, independentemente da assistência de seu pai ou tutor, uma vez que o testamento é um ato personalíssimo e a lei lhe concede capacidade para praticar o ato. Essa capacidade, por assim dizer, extraordinária, aliás, não ocorre só nessa hipótese. O menor relativamente capaz está legalmente autorizado a ser testemunha e mandatário. Como já exposto, o menor de 16 anos emancipado poderá testar diante da capacidade plena alcançada⁴. Em relação aos demais atos da vida civil, contudo, ele necessitará ser assistido pelo seu assistente legal.

É preciso, também, atender, independentemente da capacidade geral do agente, às condições peculiares do momento em que o testamento foi feito, podendo ser impugnado o que for feito por pessoa de saúde abalada, desde que esse fato tenha reflexos no estado mental do testador, como acontece nos casos de delírio, hipnose, ou quando ele está sob o efeito de certos entorpecentes.

O momento da apreciação da capacidade para testar nem sempre foi fixado pelo direito do mesmo modo. O direito romano inicialmente exigia a capacidade do agente no momento da feitura do testamento, e, desde então, ininterruptamente, até o momento da morte. Posteriormente, o direito pretoriano satisfez-se com o requisito de capacidade nos dois momentos extremos, ou seja, no da lavratura do testamento e no da abertura da sucessão. Mais liberal, o direito contemporâneo satisfaz-se com a capacidade por ocasião da assinatura do testamento, desde que obedecida a forma vigente na época à lei do lugar em que foi feito, respeitados os princípios de ordem pública. A capacidade superveniente, portanto, não convalida o testamento feito por incapaz, e a incapacidade posterior não invalida o testamento feito por quem na época era capaz.

As incapacidades, no direito brasileiro, resultam da situação de fato do testador, inexistindo incapacidade em razão de penalidade correspondente à capitis diminutio do direito romano e à morte civil do direito anterior.

Note-se que o direito reinícola fixava a capacidade aos 14 anos para o homem e aos 12 anos para a mulher. Nas outras legislações, a idade para adquirir capacidade testamentária é mais baixa do que a exigida para a capacidade civil completa, embora certos direitos venham a estabelecer um compromisso curioso entre a possibilidade e a impossibilidade de testar. Assim, o direito francês só permite que o menor teste, a partir de 16 anos, sobre a metade dos seus bens.

Discutiu-se se essa idade já implica o desenvolvimento intelectual necessário e a maturidade do testador para que possa exercer tal faculdade, tendo, efetivamente, coincidido, na maioria das legislações, a idade da testamenti factio ativa com a da possibilidade de casar. A pessoa em idade avançada também não está impedida de testar, bem como não o estão aquelas portadoras de doenças, de moléstias e de defeitos físicos, desde que esses fatos não prejudiquem sua integridade mental.

A surdez, a mudez e a cegueira, por sua vez, não impedem o exercício de certas formas de testamento e não importam incapacidade para testar. Quem pode manifestar a sua vontade verbalmente ou por escrito é livre para testar. Evidentemente, esse não será o caso se o eventual testador não tem possibilidade de se expressar, nem por palavras, nem por escrito, visto que os gestos são considerados meio de expressão insuficiente para a declaração de última vontade.

Incapazes para testar são as pessoas sem discernimento, ou seja, os portadores de demência, idiotismo, cretinismo e todos os desequilíbrios que privem o agente do pleno exercício das suas faculdades mentais. Afinal, só pode testar quem está em seu perfeito juízo. Essa incapacidade, entretanto, não se apresentará sempre como absoluta. Poderá ser relativa. A verificação do limite da incapacidade dessa pessoa deverá ser feita em procedimento de interdição. Se for comprovado em juízo que o testador é portador de incapacidade absoluta, o testamento é nulo. Isso independentemente de tê-lo feito durante um intervalo de lucidez, porquanto o Código Civil brasileiro não contemplou essa hipótese a que se referiam as Ordenações portuguesas, mas que ainda é encontrada em legislações estrangeiras como é o caso da espanhola. Ocorre que a loucura pode manifestar-se até nos momentos de intervalos lúcidos, cuja existência os próprios médicos têm dúvida em reconhecer. Daí ter andado bem o legislador pátrio, como o alemão e o francês, que também ignoraram referidos períodos de lucidez. Note-se, ainda, que a alienação poderá ser provada por todos os meios de prova em direito admitidos (perícia, testemunhas, documentos). As próprias disposições testamentárias, pelo seu conteúdo, poderão ser um elemento importante para provar a sanidade ou insanidade mental do testador.

Outra será a conclusão se a pessoa for interditada por incapacidade relativa. Nesse caso, ela poderá testar validamente, sem a assistência do curador, como o menor acima de 16 anos.

Não tendo havido procedimento de interdição⁵, ou se o testamento tiver sido feito antes da sua decretação judicial, caberá ao impugnante da validade do testamento fazer a prova da invalidade existente⁶.

Isso tudo é de extrema importância, pois o atual Código Civil exige, em seu art. 1.860, que o testador, por ocasião da feitura do testamento, esteja em seu juízo perfeito, esclarecendo a doutrina que excluem tal situação o delírio febril, a embriaguez, a cólera, desde que tirem ao testador a liberdade de agir, obnubilando a sua razão⁷. O juiz deverá, portanto, examinar, em cada caso, as circunstâncias peculiares da feitura do testamento e as condições em que na ocasião se encontrava o testador, para decidir se estava ou não em seu perfeito juízo.

Todo o exposto pode ser aplicado à embriaguez, que, por si só, não é causa de nulidade de testamento, mas pode tornar-se motivo para que o testador, em virtude dos efeitos da embriaguez, não esteja em seu perfeito juízo e, por esse motivo, admitir-se-á a declaração de nulidade do testamento.

Suscitou-se o caso do suicídio para saber se ele importa em prova de não estar o testador no seu juízo perfeito, tendo a doutrina se manifestado em sentido contrário. Embora o suicídio possa ser uma prova complementar da alienação mental ou ausência de juízo perfeito, é prova insuficiente para se obter a declaração da nulidade do testamento.

9. Causas de incapacidade de testar existentes em outros direitos e não contempladas pela legislação brasileira

O direito brasileiro, ao contrário de outras legislações, não inclui entre os incapazes para transmitir seus bens por testamento o pródigo, o ausente, o silvícola, a mulher casada, o falido, o escravo, o eunuco e o condenado.

Quanto ao pródigo e ao silvícola, o Código Civil de 1916 incluía-os entre os relativamente incapazes, mas tal fato nenhuma incidência ou repercussão tem na faculdade de testar.

O pródigo é aquele que gasta desordenadamente, não mantendo certo equilíbrio entre os seus rendimentos e as suas despesas. No direito anterior às Ordenações estabeleciam-se restrições quanto à sua capacidade para testar (Livro 4, Título 81), tendo sido criticadas pela doutrina liderada por Teixeira de Freitas. O Projeto Clóvis Beviláqua não incluía a prodigalidade entre os casos de incapacidade relativa, mas, finalmente, foi assim considerada, atendendo-se aos interesses da família, os quais merecem proteção especial. O pródigo pode, de acordo com o atual Código Civil, também realizar uma série de atos sem a intervenção do curador, especialmente quando não importar desfalque de seu patrimônio. Não há restrição alguma, portanto, à sua capacidade de testar, uma vez que o direito conhece outros meios de garantir a família do pródigo em virtude de seu falecimento (parte legítima da herança, meação da mulher se o regime for o da comunhão de bens e usufruto em seu favor, nos demais casos).

No direito romano, o pródigo era equiparado ao furiosus, sofrendo a interdição. Ainda hoje, o Código de Zurique só considera válido o testamento do pródigo quando aprovado pelo tutor.

Ao contrário, o direito francês, o italiano, o alemão e outros reconhecem amplamente a liberdade de testar do pródigo.

Quanto ao índio, o direito atual não o considera um incapaz relativo, diversamente do sistema contido no Código Civil de 1916. Mas, como reconhece Pontes de Miranda, o próprio fato de fazer o testamento será prova suficiente para elidir a presunção de desadaptação, pois demonstra o seu perfeito enquadramento na sociedade em que vive.

A incapacidade relativa da mulher casada não se justificava no nosso direito, sendo uma singularidade e um anacronismo e se reconhecendo, outrossim, que o problema brasileiro é tanto o da incapacidade da mulher casada quanto o da incapacidade do marido. Em boa hora, a Lei n. 4.121/62 extinguiu a incapacidade relativa da mulher casada, que não se coadunava nem com os fatos nem com o espírito do Código Civil.

O Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, art. 100, impedia de testar a mulher que convolasse novas núpcias antes de decorrido o prazo de dez meses de sua viuvez ou da anulação de casamento. A vedação de novo casamento no mencionado prazo, visando impedir a turbatio sanguinis, ainda existe como preceito no Código Civil, sendo considerada causa suspensiva do casamento, mas a sua sanção foi modificada, importando, hoje, na obrigatoriedade do regime de separação de bens para o casal.

O ausente era equiparado, por nossa legislação, ao absolutamente incapaz. Mas era uma simples equiparação. Enquanto estivesse ausente, seria equiparado ao incapaz, pois deveria ter um curador que cuidasse dos seus bens. O Código Civil de 2002, contudo, já não o arrola entre os incapazes, podendo testar sem qualquer restrição ou limitação. Assim, se fizer testamento, este pode, por si só, ser considerado, na lição de Pontes de Miranda, como notícia provando a sua existência, e o ausente que dá notícias deixa de ser ausente. Portanto, realmente não há motivo para impedir que faça o seu testamento.

Também o falido pode testar, desde que não venha a prejudicar os bens da massa falida.

Orozimbo Nonato acrescenta a esses casos a hipótese dos filhos-famílias que não podiam testar sem autorização paterna, senão em relação aos bens castrenses e quase castrenses, de acordo com o texto das Ordenações, não podendo, ainda, testar os religiosos, hereges e apóstatas, o que constitui, na palavra do eminente jurista, “um anacronismo conspícuo”.

No direito romano, ainda se proibia que testassem os eunucos, que também não podiam adotar nem contrair núpcias, medida hoje obsoleta e sem justificação.

Enfim, certas legislações estrangeiras consideram a incapacidade de testar uma pena acessória, como ocorre nas legislações portuguesa e italiana.

10. Capacidade testamentária passiva

A capacidade testamentária passiva ou testamenti factio passiva⁸ é a faculdade de receber bens em virtude de testamento, com a possibilidade de ser instituído herdeiro ou legatário em virtude de disposição de última vontade do testador.

A incapacidade para receber bens em testamento pode ser geral ou relativa. Será geral ou absoluta quando se referir a bens transmitidos por qualquer pessoa, e especial ou relativa quando consistir num impedimento de receber bens ou coisas de alguma pessoa determinada.

Há, ainda, outro ponto a ser considerado no tema da capacidade testamentária ativa — e, logicamente, no segmento da incapacidade testamentária —, que é a distinção entre incapacidade e falta de legitimação. No passado, Itabaiana de Oliveira colocava a questão sob o prisma da divisão da incapacidade testamentária ativa em absoluta — aquela em que a lei impedia que o testador dispusesse “de seus bens por testamento em favor de quem quer que seja” — e relativa — aquela em que a lei proibia a disposição testamentária em favor de determinada pessoa⁹. Nos dias contemporâneos, sob a influência do direito processual civil, o melhor tratamento jurídico sobre o tema é de apenas considerar a noção de incapacidade como representativa da antiga incapacidade testamentária absoluta, reservando a ilegitimidade para os casos em que é proibida a disposição testamentária em favor de pessoa indicada na própria lei diante de alguma circunstância de fato considerada relevante para fins de proteção de certos valores e bens jurídicos.

No direito moderno não há incapacidade testamentária passiva absoluta. Toda pessoa viva pode herdar ou receber legado em virtude de testamento. As únicas incapacidades existentes são relativas.

Não podem herdar ou receber legado as pessoas inexistentes, ou seja, em geral, as pessoas que não estão vivas por ocasião da abertura da sucessão. Excepcionalmente, admite-se que possam herdar, em virtude da permissão expressa no art. 1.799, I, os filhos eventuais de pessoas designadas pelo testador e existentes ao tempo da abertura da sucessão¹⁰.

Trata-se de uma aplicação da proteção do nascituro, que já data do direito romano: Infans conceptus pro jam nato habetur si de eius commodis agitur, ou, como dizia Juliano: quis in utero sunt intelliguntur in rerum natura esse. Mas não se limitou o texto legal a favorecer os nascituros já concebidos, permitindo, ainda, que possam herdar os filhos eventuais, que vierem a nascer de pessoas certas e determinadas já existentes por ocasião de abertura da sucessão. A origem dessa disposição encontra-se nos trabalhos preparatórios do Código sardo, e, depois, do Código italiano, tendo merecido a defesa de Pisanelli, e considerando José Tavares¹¹ que em seu favor militam importantes considerações, inclusive no sentido de conceder tratamento igual aos filhos já vivos de certas pessoas e aos que estas mesmas pessoas vierem a ter.

Perguntava-se, até a promulgação da Constituição de 1988, se no conceito de prole eventual entravam os filhos legítimos, ou também os adotados e os filhos naturais reconhecidos.

O nascituro, apesar de ser ente desprovido de personalidade civil — no sentido de não ter aptidão para titularizar situações jurídicas — para o ordenamento jurídico brasileiro¹², tem seus interesses resguardados na esfera do direito das sucessões desde a concepção, tendo idoneidade e aptidão para suceder caso venha a nascer com vida. Observa-se, pois, que sua capacidade sucessória passiva não é atual, e sim condicional. Cuida-se de uma situação provisória, de pendência da delação, aguardando-se o posterior nascimento com vida para permitir a aquisição do direito à herança ou ao legado¹³. O que se exige, portanto, é a constatação da personalidade civil daquele que reclama a vocação hereditária, diante da existência da pessoa física no momento da abertura da sucessão¹⁴. Assim, o nascituro se coloca como dotado de capacidade sucessória passiva condicional, já que ainda não tem personalidade civil na dicção do art. 2.º do novo Código Civil.

Desse modo, nos termos do art. 1.798 do Código Civil, são capazes, “legitimados” e, consequentemente, aptos a suceder (como herdeiros ou legatários): a) as pessoas físicas (ou naturais), ou seja, aquelas dotadas de personalidade civil por terem nascido e existirem na época da abertura da sucessão; b) os nascituros, ou seja, aqueles já concebidos no momento da morte do autor da sucessão¹⁵. Hoje, é perfeitamente admissível buscar a fundamentação jurídica para a capacidade sucessória condicional do nascituro com base no valor e princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Como já foi comentado “a dignidade da pessoa humana, tal como prevista no dispositivo constitucional relativo ao planejamento familiar, é também aquela da futura pessoa, ou seja, o fruto da decisão do casal no sentido de procriar...”¹⁶.

Diante das novas técnicas de reprodução assistida, especialmente com a possibilidade de congelamento de embriões na perspectiva da futura transferência para o corpo de uma mulher, bem como no caso da criopreservação de sêmen ou de óvulo para futura utilização, deve ser equacionada a questão acerca da possibilidade da vocação dos embriões congelados — e daqueles resultantes da utilização do material fecundante congelado — na sucessão mortis causa, diante da redação do art. 1.798 do Código Civil. Não se pode olvidar, a esse respeito, que o projeto do atual Código Civil foi apresentado com texto cuja formulação teve início no final da década de 60, época em que ainda eram incipientes as notícias a respeito das técnicas de fertilização in vitro com posterior congelamento de embriões — especialmente os embriões excedentários.

O legislador, ao formular a regra contida no art. 1.798 do atual Código Civil, não atentou para os avanços científicos na área da reprodução humana e, desse modo, adotou o parâmetro do art. 1.718 do revogado Código de 1916, ao se referir apenas às pessoas já concebidas. Deve-se distinguir embrião de nascituro, porquanto este já se vem desenvolvendo durante a gravidez e, assim, é apenas necessária a espera do momento do nascimento para verificar se houve (ou não) a aquisição da herança ou do legado. No que tange ao embrião ainda não implantado no corpo humano, ausente a gravidez, a questão se coloca em outro contexto. Deve-se considerar, de acordo com o sistema adotado pelo Código Civil de 2002, que o embrião não implantado não pode ser considerado no bojo do art. 1.798, porquanto no sistema jurídico brasileiro é vedada a possibilidade da reprodução assistida post mortem, diante dos princípios da dignidade da (futura) pessoa humana, da igualdade dos filhos em direitos e deveres e, principalmente, do melhor interesse da criança (CF, arts. 226, § 7.º, e 227, caput e § 5.º)¹⁷.

O tema relacionado à capacidade para suceder e a reprodução assistida post mortem é dos mais polêmicos e, indubitavelmente, o Código Civil de 2002 não apresenta solução transparente, a despeito da gravidade da questão. A doutrina contemporânea, especialmente à luz do Código, apresenta posturas diversas a respeito do assunto. Francisco José Cahali observa que, no sistema jurídico anterior, era inadmissível a constituição de vínculo de parentesco entre a criança gerada e o falecido (cujo material genético fora utilizado) sob o fundamento de que a morte extinguiu a personalidade; contudo, diante da regra do art. 1.597 do Código Civil, o autor concluiu, a contragosto, que o filho do falecido, fruto de técnica de reprodução assistida post mortem, terá direito à sucessão como qualquer outro filho, havendo sério problema a ser resolvido quando ocorresse o nascimento da criança depois de já encerrado o inventário e a partilha (ou a adjudicação) dos bens do autor da sucessão¹⁸. Débora Gozzo, por sua vez, propõe o emprego da analogia para solucionar a questão, no sentido de considerar possível reconhecer o direito sucessório à criança resultante de técnica de reprodução assistida post mortem da mesma maneira que se admite a nomeação de filho eventual de pessoa certa e determinada como possível herdeiro testamentário ou legatário, sugerindo o ajuizamento da ação de petição de herança para tanto¹⁹. Eduardo de Oliveira Leite, por sua vez, distingue duas situações: a) a do embrião concebido in vitro, com sua implantação posterior ao falecimento do pai, e b) a do embrião formado a partir do sêmen preservado (e pode-se, atualmente, também acrescentar o óvulo congelado) depois do falecimento daquele que forneceu o material fecundante. Para o autor, a primeira hipótese autoriza o direito à sucessão hereditária, pois já houve concepção, ao passo que na segunda, não, uma vez que não havia concepção no momento da abertura da sucessão²⁰.

Há, assim, variados posicionamentos a respeito do tema, e não há problema antecedente ao próprio direito das sucessões, a saber, a admissibilidade jurídica das técnicas de reprodução assistida post mortem no direito brasileiro. Com fulcro nos valores e princípios constitucionais especialmente relacionados à dignidade da pessoa humana e à efetivação dos direitos humanos e fundamentais também no âmbito das relações privadas, é inegável a vedação do emprego de qualquer das técnicas de reprodução assistida no período pós-falecimento daquele que anteriormente forneceu seu material fecundante e consentiu que o embrião formado ou seu material fosse utilizado para formação de nova pessoa humana. A violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da futura criança, além da própria circunstância de ocorrer afronta ao princípio da igualdade material entre os filhos sob o prisma (principalmente) das situações jurídicas existenciais, não autoriza a admissibilidade do recurso a tais técnicas científicas. Assim, a questão se coloca no campo da inadmissibilidade, pelo ordenamento jurídico brasileiro, das técnicas de reprodução assistida post mortem. Daí não ser possível sequer a cogitação da capacidade sucessória condicional (ou especial) do embrião congelado ou do futuro embrião (caso fosse utilizado o material fecundante deixado pelo autor da sucessão) por problema de inconstitucionalidade.

No entanto, sendo reconhecida a admissibilidade jurídica do recurso às técnicas de reprodução assistida post mortem (e, assim, sua constitucionalidade), a melhor solução a respeito do tema é considerar que o art. 1.798 do Código Civil disse menos do que queria, devendo o intérprete proceder ao trabalho de estender o preceito para os casos de embriões já formados e aqueles a formar (abrangendo, pois, as duas hipóteses antes indicadas). O problema que surge caso a criança venha a nascer após o término do inventário e da partilha pode ser tranquilamente solucionado de acordo com o próprio sistema jurídico atual em matéria de herdeiros legítimos preteridos — por exemplo, na hipótese de filho extramatrimonial não reconhecido pelo falecido. Deve-se admitir a petição de herança, com a pretensão deduzida dentro do prazo prescricional de dez anos a contar do falecimento do autor da sucessão, buscando, assim, equilibrar os interesses da pessoa que se desenvolveu a partir do embrião ou do material fecundante do falecido e, simultaneamente, os interesses dos demais herdeiros. Assim, haverá mais uma hipótese de cabimento para os casos de petição de herança, a saber, aquela envolvendo o emprego de técnica de reprodução assistida post mortem²¹.

A capacidade sucessória passiva em geral se aproxima bastante da noção de capacidade de direito (ou de gozo), diferentemente da capacidade testamentária ativa que, como visto, tem maior proximidade com a capacidade de fato. Não há correspondência absoluta, conforme já foi considerado, e a própria inclusão do nascituro no rol daqueles que têm capacidade para suceder confirma a não coincidência entre capacidade de direito e capacidade para suceder.

A interpretação do art. 1.718 do Código Civil de 1916 — que corresponde ao atual art. 1.799, I, do Código Civil de 2002 —, que se referia à prole eventual, era feita no sentido de incluir os filhos legítimos e legitimados, excluindo os adotivos, a menos que houvesse referência expressa a estes por parte do testador, e deixando de incluir os netos, pois não descendem direta e imediatamente de pessoas já existentes por ocasião da abertura de sucessão. O Código Civil de 2002, além de não distinguir a origem do filho, deixa expresso que somente os filhos da pessoa indicada podem ser beneficiados, e não outros descendentes.

A partilha dava-se provisoriamente entre os herdeiros já existentes, filhos das pessoas mencionadas, só se tornando definitiva quando ficasse certo que não podiam os pais ter outros filhos. Havendo uma partilha provisória, que, depois, se transformava em definitiva, quiseram alguns autores ver no caso uma hipótese de fideicomisso, embora faltasse, aí, a instituição dupla do fiduciário e do fideicomissário. Se não houvesse herdeiro nenhum no momento da abertura da sucessão, era nomeado um administrador, que, de preferência, podia ser o pai do beneficiário eventual (do filho ainda não nascido nem concebido).

Exatamente com o objetivo de sanar eventuais dúvidas e questionamentos, o art. 1.800 do Código Civil de 2002 estabeleceu que, na hipótese de filho eventual, os bens da herança devem ser confiados ao curador, após a realização da partilha. A curadoria desses bens caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro e, sucessivamente, às pessoas apontadas na ordem legal prevista para a curatela em geral (CC, art. 1.775).

O § 6.º do art. 227 da atual Constituição, no entanto, proibiu quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, eliminando, assim, todas as distinções outrora existentes.

Também é incapaz de herdar ou receber legado a pessoa incerta ou indeterminável. Não se trata bem de incapacidade, mas de indeterminabilidade. As doações a Deus, a Jesus Cristo e aos santos consideram-se feitas às diversas Igrejas existentes no lugar do domicílio do falecido.

As pessoas jurídicas já constituídas ou que tenham de ser fundadas, em virtude de determinação testamentária, podem herdar, havendo tão somente reserva quanto às pessoas jurídicas de direito público externo (Estado estrangeiro), que não podem adquirir no País bens imóveis nem bens de outra espécie que sejam desapropriáveis (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 11).

Quanto às fundações cuja própria criação o testamento pode determinar, a sua constituição e a transferência dos bens do testador para a pessoa jurídica ainda inexistente no momento da abertura da sucessão são expressamente autorizadas pelo art. 62 do Código Civil.

Ferrara, a esse respeito, esclarece que não há, na realidade, instituição de herdeiro em benefício de pessoa inexistente, mas, sim, constituição de uma fundação por ato mortis causa, na forma do já citado art. 62 do Código Civil, criando-se situação análoga à que existia no direito romano, quando o testador simultaneamente, em seu testamento, manumitia um escravo e o instituía seu herdeiro.

As pessoas jurídicas ainda não registradas também podem adquirir legados ou herança, pois existem, embora irregularmente.

Esses os casos de incapacidade absoluta, que são os dos inexistentes (pessoas ainda não nascidas, salvo o caso da prole eventual, santos ou divindades etc.).

Agora, serão examinados os casos de incapacidade relativa ou, na melhor expressão, casos de ilegitimidade de certas pessoas para adquirir bens de outras.

Não podem ser herdeiros ou legatários a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, o seu cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão, abrangendo no caso quem escreveu o testamento cerrado ou o testamento marítimo.

No direito italiano admite-se que valha a disposição testamentária quando escrita do próprio punho do testador, parecendo viável a tese no direito brasileiro, embora a respeito silencie o Código. Evidentemente, se em outro testamento não escrito pela mesma pessoa encontra-se a mesma instituição de herdeiro ou legado, serão perfeitamente válidas. Não admitindo o texto legal interpretação extensiva, podem receber legado ou ser instituídos herdeiros, na lição de Carvalho Santos, os sogros, enteados e cunhados de quem escreveu o testamento.

Também não podem ser herdeiros ou legatários as testemunhas do testamento (CC, art. 1.801, II). O direito anterior limitava tal proibição aos herdeiros, abrangendo atualmente todos os beneficiados pela sucessão.

Esclarece Orozimbo Nonato que tal incapacidade relativa só alcança as testemunhas do testamento, não podendo abranger a que simplesmente não reconhece a pessoa do testador ou de uma das testemunhas, não intervindo, assim, diretamente no testamento.

Outrossim, não pode ser beneficiado em testamento o intérprete que traduz as disposições de última vontade enunciadas pelo testador.

Enfim, o art. 1.801, IV, proíbe que se beneficiem com o testamento as outras pessoas que, em virtude de profissão ou dever de ofício, participem na feitura do testamento, como o oficial civil ou militar, o comandante ou escrivão perante o qual se faça o ato ou ao qual se entregue o testamento cerrado, incluindo-se na proibição os militares que recebem do irmão de armas as suas últimas vontades no momento de combate.

É relativa a incapacidade do concubino de pessoa casada. A proibição de doar à concubina ou ao concubino e de testar em seu favor data do antigo direito costumeiro francês, tendo sido consagrada no Code Michaux (Ordenação de 1629), não tendo tratado explicitamente da matéria o Código Napoleão nem o Código italiano. O Direito das Ordenações proibia, em seu Livro 1, Título 66, as doações à concubina, mas não se referia à herança ou legado, entendendo uma parte da doutrina, na época, que o preceito restritivo por natureza — por retirar um direito — não podia ser ampliado (Lafayette). Contrariamente, defendiam a nulidade de tais disposições testamentárias Lobão, Coelho da Rocha e Clóvis Beviláqua.

No sistema do Código de 1916 — art. 1.719, III —, a proibição de testar em favor da concubina não alcançava o divorciado (ou a divorciada), que até podia fazer doação à sua companheira, conforme ensinavam Sá Pereira e Carlos Maximiliano, interpretando o prazo prescricional para anular tais doações, que se contava a partir da dissolução da sociedade conjugal, faltando à mulher separada judicialmente legitimidade e interesse para poder anular tais doações, legados ou herança, o mesmo ocorrendo no caso de divórcio²².

Assinalavam os comentadores do Código Civil de 1916 uma importante diferença entre o art. 1.177, que proibia a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice, e o art. 1.719, III, que apenas vedava o recebimento do legado à concubina do testador casado, não se referindo à hipótese inversa, ou seja, ao caso de legado de mulher casada ao seu companheiro.

A doutrina explicava tal diferença de tratamento pela preocupação de evitar indagações escabrosas em relação à mulher casada e aos seus filhos. Na realidade, em toda anulação de legado ou de doação em virtude de concubinato tem-se de entrar na apreciação de situações delicadas, e não se constata motivo para tratamento desigual.

O concubinato, para os fins do art. 1.719, III, devia ser interpretado como a existência de relações sexuais seguidas, sem que houvesse necessidade de que a vida em comum importe numa coabitação more uxorio (Súmula 382)²³, ao contrário do que acontece na união estável²⁴.

Na defesa dos legítimos interesses da família, consideravam-se nulas as disposições favoráveis à concubina, ainda que revestissem a forma de contrato oneroso ou lhe fossem destinadas por intermédio de outra pessoa.

E a lei considera pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos, e o cônjuge e o companheiro do incapaz de suceder.

Trata-se, segundo a doutrina, de uma presunção juris et de jure, conforme o reconhecem Pontes de Miranda, Eduardo Espínola, Clóvis Beviláqua e Orozimbo Nonato.

Preferível seria ver no caso uma simples presunção juris tantum, que admitiria prova em contrário. Há, aliás, uma importante exceção à aplicação da presunção estabelecida pela lei no art. 1.802: é a referente ao caso em que o descendente do concubino é filho do testador, situação em que, evidentemente, não se aplica a presunção (CC, art. 1.803; Súmula 447). Por outro lado, as pessoas presumidas interpostas podem adquirir em seu próprio favor se a beneficiária já faleceu, por exemplo. Como assinala Laurent: Si l’interposition est impossible, la présomption tombe.

O art. 1.801, III, do Código Civil em vigor corrige o equívoco histórico do Código de 1916, ao se referir, genericamente, ao concubino de testador casado, empregando o gênero masculino, que, em matéria redacional, abrange as duas situações: a do concubino de testadora casada e a da concubina de testador casado²⁵. Desse modo, é implementado, sob o prisma formal, o princípio da igualdade entre os gêneros (CF, art. 5.º, I), além de prosseguir distinguindo companheiro de concubino. Há, no entanto, uma impropriedade na redação do inciso III, que, no trabalho de interpretação da norma, precisa ser corrigida. Com efeito, se o inciso somente se refere ao concubinato, logicamente que o companheirismo não está abrangido pelo art. 1.801, sendo irrelevante o período de separação de fato da pessoa casada — e que vive em companheirismo — para que possa instituir sua companheira como herdeira testamentária ou legatária²⁶.

Assim, a previsão constante do inciso III acerca da separação de fato do testador, à evidência, somente é aplicável aos casos de concubinato fundado em outra razão que não a manutenção formal do casamento. Desse modo, por exemplo, um pai e uma filha que constituam união fundada na sexualidade são concubinos, considerando a existência de impedimento matrimonial que também se aplica ao companheirismo e, se um deles for casado, poderá testar instituindo o concubino como herdeiro ou legatário caso esteja separado de fato do cônjuge (sem culpa do testador) por mais de cinco anos²⁷. Caso não seja adotada tal interpretação, haveria claro retrocesso na matéria envolvendo o companheirismo, que, desde a construção jurisprudencial na distinção entre concubina e companheira, já não se insere no rol das hipóteses de falta de legitimidade para suceder do revogado art. 1.719, III, do Código Civil de 1916²⁸.

SÍNTESE

9 — SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

1. O problema filosófico da liberdade de testar

Desde Platão, tem sido objeto de controvérsias o direito de testar, como projeção da propriedade após a morte do titular, havendo quem visse na faculdade de dispor dos bens mortis causa um reconhecimento, no plano material, da imortalidade da alma.

Na realidade, a sucessão consiste na continuação de uma relação jurídica de caráter patrimonial, com a mudança do seu titular, em virtude de falecimento.

Não admitiu o direito brasileiro que por ato inter vivos, de caráter convencional, fosse lícito às partes pactuar a respeito da herança de pessoa viva, ficando proibidos, assim, em termos gerais, tanto os pactos sucessórios como as doações mortis causa, pois podiam provocar na pessoa dos interessados o desejo da morte de outrem, com todas as consequências materiais que tal desideratum ensejaria.

O Código Civil brasileiro, em seu art. 426, proibiu os pactos sucessórios, considerando-os nulos de pleno direito, admitindo apenas uma exceção, a saber, a de divisão dos bens da herança pelo pai de família, ainda em vida, entre os seus filhos (divisio parentum inter liberos) (CC, art. 2.018).

2. O testamento

Conceito: é o negócio jurídico causa mortis segundo o qual uma pessoa — denominada testador — dispõe sobre seu patrimônio, no todo ou em parte, para após a sua morte, e/ou realiza outras disposições de natureza não patrimonial com eficácia pendente de seu falecimento.

O Código Civil não apresenta uma definição de testamento, deixando expresso, apenas, que toda pessoa capaz pode dispor em testamento, ressalvadas as limitações existentes (art. 1.857, caput).

O texto também autoriza que disposições de caráter não patrimonial possam ser incluídas no testamento, independentemente das disposições de caráter patrimonial.

As características do testamento moderno são:

a) unilateralidade;

b) solenidade;

c) unipersonalidade;

d) revogabilidade.

O testamento, assim conceituado como ato de última vontade, é essencialmente revogável. No entanto, mesmo na hipótese de revogação do testamento, será válido o reconhecimento feito por escritura pública, se por essa forma foi feito o testamento (CC, art. 1.619).

Tratando-se, todavia, de um testamento cerrado inquinado de vício, só valerá o reconhecimento como início de prova por escrito, ou seja, como fundamento para intentar uma ação de investigação de paternidade.

3. Codicilo

O codicilo é regulado pelos arts. 1.881 e s. do Código Civil, e visa fixar normas para regular, por instrumento particular, o enterro do testador, como também a atribuição de certas esmolas ou legados de pouco valor, feitos aos pobres.

Admite-se, ainda, que seja feita por codicilo a nomeação ou substituição do testamenteiro.

O codicilo não revoga o testamento anterior, limitando-se a completá-lo, mas é revogado por qualquer testamento posterior, quer faça quer não referência explícita ao codicilo para revogá-lo.

O direito brasileiro não estabeleceu limite para o codicilo, ficando a questão de fato entregue ao prudente arbítrio do juiz.

Se o juiz julgar que foram ultrapassados os limites permitidos por lei, não deverá anular as disposições do codicilo, reduzindo-as de preferência às suas justas proporções, para que se possa atender à vontade do falecido.

4. Características do testamento

O testamento é negócio jurídico unilateral em que o beneficiário não intervém.

A personalidade do ato é tal que não se admite que o testador venha a deixar ao arbítrio de terceiro a execução das normas sobre a atribuição dos seus bens após a sua morte.

Será nula a disposição em que o testador nomeie alguém para que esta pessoa decida o que fará com os bens do de cujus.

É vedado o testamento conjuntivo, a fim de garantir a unipersonalidade da disposição de última vontade (CC, art. 1.863).

A revogabilidade é tão essencial ao testamento que são consideradas nulas todas as cláusulas impedientes de revogação ou de alteração de um testamento (CC, art. 1.858).

5. Efeitos do testamento

O testamento só tem efeitos após a morte do testador, por ser ato de última vontade.

O Código proibiu, pois, a instituição testamentária dependente de termo, mas não impediu a subordinada à condição resolutiva. A norma em questão evidentemente não se aplica aos legados que têm regulamentação própria, não se podendo interpretar extensivamente uma disposição legal restritiva.

6. Caráter gratuito e disposições modais | O testamento é ato de caráter gratuito e não pode depender de prestação do beneficiário que o transforme em ato oneroso. As modalidades ou encargos vinculados a legados ou à própria herança não afastam esse caráter gratuito.

7. Formalismo do ato

O testamento é ato formal e solene, exigindo uma das formas especiais minuciosamente regulamentada pelo Código Civil (testamento público, cerrado ou místico e particular).

Se não for seguida a forma contemplada em lei, o testamento é nulo de pleno direito e, consequentemente, de nenhum efeito.

O art. 1.859 do Código Civil estabelece regra segundo a qual o direito potestativo de impugnar a validade do testamento se extingue em 5 anos a contar da data do registro. Tal regra se aplica tanto nos casos de nulidade como nos de anulabilidade.

8. Capacidade de testar e de adquirir por testamento: capacidade testamentária ativa

Testamenti factio ativa: é a possibilidade de alguém transmitir seus bens a outrem em virtude de testamento, por preencher os requisitos legais para poder testar.

Testamenti factio passiva: é a legitimidade para adquirir em virtude de testamento.

A capacidade testamentária absoluta e a relativa: considera-se como tendo testamenti factio ativa geral ou absoluta a pessoa que pode testar por qualquer forma e a respeito de todos os seus bens, e relativa aquela de quem só pode testar por certa forma determinada ou a respeito de alguns de seus bens.

A mesma distinção é feita em relação à testamenti factio passiva, ou seja, à possibilidade de adquirir em virtude de testamento, diferençando-se os casos de pessoas que sempre podem adquirir em virtude de testamento (geral ou absoluta) daquelas que, em certos casos especiais, ou seja, em relação a certos testadores, estão impedidas de herdar em virtude de testamento (relativa).

1 Estudos sobre sucessão testamentária, Rio de Janeiro: Forense, 1957, v. 1, p. 40.

2 Estudos sobre sucessão testamentária, Rio de Janeiro: Forense, 1957, v. 1, p. 73.

3 Zeno Veloso, Testamentos — noções gerais, formas ordinárias, codicilo, formas especiais. In: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito das sucessões e o novo Código Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 165.

4 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Direito civil: sucessões, São Paulo: Atlas, 2003, p. 196.

5 O direito anterior referia-se especificamente à nulidade do testamento ab irato, ou seja, lavrado em momento de fúria. Preferível é, todavia, a redação atual, que só permite a anulação caso o estado de ânimo revele-se tal que o testador não tenha estado, por ocasião da feitura do testamento, em seu perfeito juízo.

6 A esse respeito, aliás, explica Orozimbo Nonato: “A interdição dispensa e a loucura exige a ação de nulidade; a primeira tem efeito imediato, e a segunda, mediato; uma e outra, porém, inutilizam o testamento” (Estudos sobre sucessão testamentária, Rio de Janeiro: Forense, 1957, v. 1, p. 396).

7 Reconhece San Tiago Dantas que “a par da demência –– causa de incapacidade testamentária –– outros estados de ânimo, em que o espírito apresenta-se conturbado, são capazes de tolher a testamenti factio ativa. Quais as perturbações

capazes de tornar o juízo imperfeito, no sentido do Código Civil, eis o que será necessário investigar, se se quiser firmar critério para conceder ou retirar a capacidade testamentária aos portadores de perturbações mentais a que a moderna psiquiatria não dá foros de psicose...

Pois se é certo que a ira, o impulso vingativo, a paixão, as intoxicações podem, no entender dos escritores, conduzir àquele juízo imperfeito que invalida os testamentos, com maioria de razão se atribuiria esse efeito a certos estados mentais, fronteiriços, em que faltem os requisitos psicológicos da testamenti factio” (Problemas de direito positivo, Rio de Janeiro: Forense, 1953, p. 373).

8 Diziam os romanos que tal capacidade era de direito público; hoje prefere-se dizer que é de ordem pública.

9 Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira, Tratado de direito das sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987, p. 160.

10 Na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, foi editado o seguinte enunciado: “nos termos do inciso I do art. 1.799, pode

o testador beneficiar filhos de determinada origem, não devendo ser interpretada extensivamente a cláusula testamentária respectiva”.

11 Successões e direito successorio, Coimbra: França Amado, 1903, v. 1, p. 230.

12 Sem a pretensão de aprofundar o tema a respeito da condição jurídica do nascituro e suas várias teorias, o direito brasileiro se filiou à doutrina natalista quanto à aquisição de personalidade civil sob o significado tradicional, nos termos do art. 2.º do Código Civil brasileiro, mas tal não o coloca equiparado às coisas, especialmente levando em conta o valor objetivo da potencialidade da pessoa humana (no segundo sentido da palavra “personalidade”), daí a própria ressalva contida no dispositivo referido. Para maior aprofundamento do debate: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, A nova filiação: o biodireito e as relações parentais, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 563-568. No direito brasileiro, Rubens Limongi França e Silmara Juny A. Chinelato e Almeida são adeptos da teoria concepcionista, reconhecendo personalidade civil — na acepção tradicional — ao nascituro (Rubens Limongi França, Manual de direito civil, 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, v. 1, p. 142-144; Silmara Juny A. Chinelato e Almeida, “O nascituro no Código Civil e no direito constituendo”, Revista de Informação Legislativa, n. 97, p. 181-190, jan./mar. 1988).

13 Em sentido contrário ao texto: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Comentários ao Código Civil, coordenação de Antônio Junqueira de Azevedo, São Paulo: Saraiva, 2003, v. 20, p. 88-89.

14 Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Curso avançado de direito civil, coordenação de Everaldo Cambler, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, v. 6, p. 128.

15 Débora Gozzo, Comentários ao Código Civil brasileiro, coordenação de Arruda Alvim e Thereza Alvim, Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 16, p. 78.

16 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, A nova filiação: biodireito e as relações parentais, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 464.

17 Em outro trabalho, desenvolvido pelo atualizador desta edição, cujo tema central era a filiação resultante da reprodução assistida heteróloga, no concernente aos aspectos e efeitos civis, a conclusão referida no texto foi alcançada, com a apresentação de interpretação razoável (e em conformidade com a CF de 1988) do art. 1.597 do Código Civil. Assim, “no estágio atual do direito brasileiro, não há como se admitir a legitimidade do acesso da viúva ou da ex-companheira (por morte do ex-companheiro) à técnica de reprodução assistida homóloga post mortem, diante do princípio da igualdade de direitos entre os filhos” (Guilherme Calmon Nogueira da Gama, A nova filiação: biodireito e as relações parentais, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 1000).

18 Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Curso avançado de direito civil, coordenação de Everaldo Cambler, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 6, p. 132.

19 Débora Gozzo, Comentários ao Código Civil brasileiro, coordenação de Arruda Alvim e Thereza Alvim, Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 16, p. 42.

20 Eduardo de Oliveira Leite, Comentários ao novo Código Civil, coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 21, p. 109-110.

21 Essa orientação foi adotada no âmbito da III Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal, conforme se verifica da leitura do seguinte enunciado: “A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer, cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança”.

22 A jurisprudência tem entendido que a doação feita à companheira pelo homem casado, mas separado de fato, é válida, aplicando o mesmo princípio no caso de legado e fazendo a adequada distinção entre a situação existente no caso de união estável e na hipótese de simples concubinato. V. nesse sentido o acórdão do REsp 196-RS do qual foi relator o eminente Ministro Sálvio de Figueiredo (DJU de 18-9-1989, RSTJ 3/1075).

23 Súmula 382 do STF: A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato. Roberto Rosas, Direito sumular, 13. ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 167; RTJ 82/930.

24 V. sobre o assunto o item 3 “Da sucessão do companheiro”, no Capítulo 8 desta obra

25 No mesmo sentido do texto: Débora Gozzo, Comentários ao Código Civil brasileiro, coordenação de Arruda Alvim e Thereza Alvim, Rio de Janeiro: Forense, v. 16, p. 96.

26 Posição diversa é adotada por Débora Gozzo, no sentido de que a disposição contida no inciso III do art. 1.801 do Código Civil confirma a previsão contida no § 1.º do art. 1.723 do mesmo texto, sendo que este se refere aos companheiros, e não aos concubinos (art. 1.727). Caso venha a ser exigido o prazo de cinco anos de separação de fato entre os cônjuges para permitir que aquele que viva em união estável fundada no companheirismo possa testar em favor do companheiro, haverá nítido retrocesso comparativamente ao sistema jurídico anterior.

27 No mesmo sentido do texto: Eduardo de Oliveira Leite, Comentários ao novo Código Civil, coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 21, p. 114.

28 A respeito de tal ponto, o Projeto de Lei n. 6.960/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza, assim como o Projeto de Lei n. 276/2007, procura corrigir

o equívoco da redação do inciso III do art. 1.801 do Código Civil, que, desse modo, caso venha a ser aprovado o texto projetado, terá a seguinte redação”: “Art. 1.801. (...) inciso III — o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge”. Há, no entanto, outra proposta no sentido de apenas reduzir de cinco para três anos o prazo de separação de fato constante do inciso III do art. 1.801 do Código Civil (conforme consta do relatório do Desembargador Federal Mairan Maia, entregue ao Conselho da Justiça Federal, por força da Comissão formada sobre o novo Código Civil junto àquela repartição pública). A respeito do tema, foi editado enunciado na III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal: “A vedação do art. 1.801, inciso III, do Código Civil, não se aplica à união estável, independentemente do período de separação de fato (art. 1.723, § 1.º)”.

CAPÍTULO 10

FORMAS DE TESTAMENTO

Sumário: 1. Formas ordinárias de testamento. 2. Testamento público. 3. Testamento cerrado. 4. Testamento particular. 5. Testamento marítimo e testamento aeronáutico. 6. Testamento militar. 7. Conclusões em matéria de forma de testamento. Síntese.

1. Formas ordinárias de testamento

O testamento, definido como ato personalíssimo, formal e solene, caracteriza-se pela sua tipicidade.

Ao contrário do direito das obrigações, no qual se concede plena liberdade às partes para que criem as formas de contrato mais convenientes aos seus interesses, o direito das sucessões só conhece as formas de testamento especialmente definidas pela lei. Encontra-se, pois, aqui, como no direito das coisas, no domínio da tipicidade. Do mesmo modo que só existem os direitos reais que a lei considera como tais (numerus clausus), só são testamentos os documentos que revestem a forma especialmente determinada pelo direito positivo.

O fundamento dessa tipicidade é a proteção especial que o direito quer dar à declaração de última vontade do testador, porquanto os documentos só serão apreciados em processo de inventário quando quem fez a declaração não puder mais esclarecer o seu real intento e sanar os eventuais vícios que cercearam a autonomia de sua vontade. Não é possível que o interessado em testar combine ou mescle as formas testamentárias, formando uma espécie testamentária diferente das típicas.

Deve-se, aliás, acrescentar que o testamento não foi sempre um ato de caráter meramente econômico, tendo tido, em outras épocas, e principalmente no direito primitivo, sentido religioso e, algumas vezes, político. Essa razão fez com que se exigisse, pela repercussão social do ato na coletividade, o respeito a certas formas e ritos, sendo essencial, em determinadas hipóteses, a aprovação do testamento por certas autoridades políticas ou religiosas.

Não obstante a evolução do direito no sentido de se libertar do formalismo, o direito moderno conserva exigências formais em matéria de direito sucessório, precipuamente em relação ao testamento, que, pela sua própria função e natureza, visa modificar ou inverter uma ordem de atribuição de bens estabelecida pela própria lei.

O direito brasileiro conhece os testamentos ordinários — forma utilizável por qualquer pessoa e em todas as ocasiões — e os testamentos especiais — reservados a certo tipo de pessoas e aos quais só é lícito recorrer em hipóteses específicas.

O Código Civil enumera três formas de testamentos ordinários: o testamento público, o testamento cerrado e o testamento particular, referindo-se, ainda, aos testamentos especiais, que são o testamento marítimo, o testamento aeronáutico e o testamento militar.

Esclarece a lei que não se admitem outros testamentos especiais além dos contemplados no Código (CC, art. 1.887), como também não se admitem outras formas de testamentos ordinários além das já mencionadas, de conformidade com o princípio básico da tipicidade.

As preocupações essenciais que inspiraram o legislador nessa matéria são a necessidade de segurança, evitando-se adulterações ou falsificações, o respeito à vontade livre do testador, que não deve ter sofrido qualquer pressão ou influência de interessados e, enfim, o sigilo em que tais disposições devem ficar em certos casos, por assim o desejar o testador.

Atendeu ainda a lei a contingências especiais da vida, em que a segurança teve de ceder o passo à possibilidade de o testador declarar as suas últimas vontades mesmo no caos de um campo de batalha ou no naufrágio de um navio em alto-mar.

O Código Civil de 2002 procurou simplificar as exigências formais do testamento, buscando preservar a certeza e a segurança.

Serão estudadas, sucessivamente, as diversas formas de testamentos ordinários, passando, em seguida, às formas especiais.

2. Testamento público

O testamento público é lavrado em livro de nota por tabelião ou seu substituto legal, de acordo com a legislação estadual, e tem as suas origens no direito antigo, podendo ser escrito manualmente ou mecanicamente, ou pela inserção da declaração de vontade em partes impressas do livro de notas (CC, art. 1.864, parágrafo único). Na época em que o testamento era ato político e religioso, e necessitava da aprovação dos comícios, designando-se nele não apenas o sucessor do patrimônio, mas também o continuador da religião familiar, constituía, evidentemente, um ato público que devia ser de conhecimento geral da coletividade. O direito reinícola inclusive adotou essa forma de testamento, que podia ser encontrada nas Ordenações portuguesas.

Essa forma de testar é a que dá maior segurança ao testador, reduzindo-se ao mínimo o risco de ser perdido o testamento, sendo, aliás, a geralmente aceita pelas legislações de outros países e a mais utilizada pela prática pátria, por evitar uma série de dúvidas, suscitáveis nos casos de testamento particular e cerrado. Tem, todavia, o defeito de tornar conhecido de todos o conteúdo do testamento, o que nem sempre é de interesse do testador. Zeno Veloso defende orientação no sentido de não permitir o acesso de qualquer pessoa ao conteúdo do testamento público¹. Ele é ditado pelo testador ao tabelião ou seu substituto legal, devendo ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e duas testemunhas, a um só tempo, ou ser lido pelo testador, se quiser, na presença das duas testemunhas, devendo ser assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo oficial².

Se, todavia, o testador não puder ou não souber assinar, uma das testemunhas assinará por ele, devendo o oficial especificar a circunstância, esclarecendo a razão por que não assinou o testador.

Ressalte-se que o testamento público só pode ser feito em língua nacional, por se tratar de documento lavrado por oficial, que só o pode fazer em idioma pátrio (CC, art. 215, § 3.º).

Na hipótese de o tabelião não ser competente para lavrar testamento ratione materiae, o ato é nulo³. Se o for ratione loci, parte da doutrina admite ser caso de nulidade absoluta. Prefere-se considerar esse caso como de simples anulabilidade, pois o vício existente não é daqueles que ferem tão frontalmente a ordem pública que não se possa reconhecer a validade do ato praticado.

Deve constar no documento terem sido obedecidas todas as formalidades legais, inclusive o lugar e a data em que o testamento foi lavrado, para que se saiba se o oficial era competente e se evite o choque de testamentos diferentes sem que se possa saber qual é o mais recente.

A ausência de menção da data e do lugar em que foi lavrado não importa, todavia, em nulidade do testamento, pois só são casos de nulidade os taxativamente referidos na lei.

No caso de emendas, rasuras ou borrões, deverão ser ressalvados, e cada caso será apreciado pelo juiz, atendendo às suas circunstâncias peculiares, de acordo com o determinado no art. 386 do Código de Processo Civil.

O testador deve estar em condições de lucidez mental, fazendo espontaneamente as suas declarações ao tabelião, embora possa trazer uma minuta, notas ou apontamentos feitos por terceiro. Não é lícito, porém, ao tabelião ou a qualquer terceiro influir no conteúdo do testamento, devendo as declarações ser expressas, não se admitindo o chamado testamento dialogado, em que o oficial faz perguntas ao testador e este responde por sinais. À autoridade cabe apenas fazer perguntas, a fim de melhor esclarecer o sentido da declaração de última vontade.

Se o testador incluir no testamento disposições evidentemente contrárias à ordem pública, o oficial deverá recusar-se a registrá-las. Se se tratar de disposições de legalidade discutível, o oficial limitar-se-á a informar o testador da possibilidade de impugnação das cláusulas testamentárias.

É imprescindível a presença de duas testemunhas, que devem assistir à leitura do escrito (CC, art. 1.864, II), desde o início até o fim, devendo assinar o livro em que o testamento foi lavrado. Essas testemunhas devem ser insuspeitas e não podem ser interessadas no testamento⁴. Note-se que o Código Civil de 2002 não exige a presença das testemunhas no momento das declarações verbais do testador ou da redação do testamento (art. 1.864, I e II). Assim, a unitas actus, com a presença das testemunhas, só se exige quando do início da leitura da cédula testamentária.

Lido o testamento pelo testador ou pelo tabelião, será por ele assinado, bem como pelas testemunhas. Admite-se a assinatura a rogo, quando o testador não pode assinar, exigindo-se, todavia, que quem assine tenha assistido ao ato desde o momento em que o testador declarou quais as suas últimas vontades⁵.

No sistema anterior, determinava o art. 1.634 do Código Civil de 1916 que o oficial deveria fazer constar do testamento que todas as formalidades legais foram observadas, e a doutrina entendia que não bastava a frase genérica, devendo haver referência específica do oficial a cada uma dessas formalidades, sob pena de nulidade do testamento e responsabilidade civil e criminal do oficial público. Esse entendimento não devia ser apreciado com exagerado rigor, embora se quisesse respeitar o mais possível a última vontade do testador. No Código Civil de 2002 não há mais tal exigência, o que, no entanto, não impede que o tabelião continue observando tal regra.

Quanto à responsabilidade do oficial público, é preciso ponderar que independe de culpa grave, bastando qualquer negligência para importar no dever de ressarcir os danos causados. Assim, respondem os tabeliães por culpa leve. Por outro lado, a responsabilidade pessoal do tabelião não exclui a responsabilidade do Estado, que tem fundamento no risco.

Pelo Código de 1916 o testamento público podia ser feito por surdo e por cego, mas não pelo mudo, por impossibilidade física de “fazer de viva voz as suas declarações” (art. 1.635), mantendo-se a mesma regra no Código Civil de 2002. Tratando-se de cego, o testamento deverá ser lido duas vezes, a fim de dar maiores garantias e evitar qualquer equívoco. O surdo poderá ler o seu testamento, e, se não souber ler, designará quem o leia em seu lugar. Discute-se, na hipótese, se a pessoa indicada para ler o testamento pode ser uma das duas testemunhas instrumentárias ou se deve ser outra pessoa. Clóvis Beviláqua entendia que podia ser uma das testemunhas, manifestando-se em contrário João Luís Alves e Itabaiana de Oliveira.

O testamento público só se prova pela apresentação de instrumento, não se admitindo prova testemunhal em caso de desaparecimento ou destruição do livro em que foi lavrado o ato.

Embora ato autêntico, pode o testamento público sofrer impugnação, provando-se a falsidade do documento ou a existência de qualquer vício da vontade do testador.

Após o falecimento do testador, o testamento é apresentado ao juiz do domicílio do defunto para ser cumprido. O magistrado, ouvido o Ministério Público, mandará registrar, inscrever e cumprir o testamento, se revestido das formalidades extrínsecas (CPC, arts. 1.125 e s.), devendo o testamenteiro assinar o termo competente, iniciando-se, em seguida, o processamento do inventário.

3. Testamento cerrado

Testamento cerrado é o escrito particular feito e assinado pelo próprio testador ou por alguém a seu rogo, completado por um instrumento lavrado por oficial público (CC, art. 1.868), comprovando-se, assim, perante duas testemunhas a entrega do testamento pelo testador à autoridade competente (CC, art. 1.868, II).

Ele também é denominado testamento secreto ou místico, pois se caracteriza pelo fato de serem mantidas em sigilo as cláusulas testamentárias, que não são do conhecimento nem do tabelião nem das testemunhas. Suas origens remontam às Ordenações portuguesas, sendo definido nas Filipinas, Livro 4, Título 80, § 1.º, em forma não muito diferente da que tem atualmente no direito pátrio.

Há nesse testamento dois elementos básicos: o testamento propriamente dito e o instrumento de aprovação.

A declaração de última vontade deve ter sido lida pelo testador, que a poderá assinar ou pedir a outrem que a assine por ele. O testamento cerrado não é utilizável por quem não possa ou não saiba ler. Assim, não se permite que testem por essa forma o cego ou o analfabeto. O surdo-mudo não sofre qualquer restrição nesse campo, mas, como não é capaz de ditar o testamento, é necessário que ele o escreva e assine do próprio punho.

Evidentemente, o testamento não pode ser escrito por pessoa nele interessada ou por quem não tenha capacidade para servir como testemunha. Uma vez escrito, ele será entregue pelo testador ao tabelião ou seu substituto legal, na presença de duas testemunhas, declarando ser o ato que contém as suas últimas vontades e pedindo a aprovação do mesmo⁶. O tabelião iniciará, logo após a última palavra do testamento, o auto de aprovação, assinando-o juntamente com o testador e as testemunhas⁷. Há uma alteração do Código Civil de 2002 em relação ao sistema anterior, pois o novo texto legislativo exige que o testador assine o testamento, não mais admitindo a assinatura a rogo. Ao final, o tabelião cerrará o testamento, cosendo-o, lacrando-o e entregando-o, assim, ao testador.

Antes da aprovação pelo oficial público, a cédula testamentária não tem valor. É necessário que as testemunhas assistam ao ato da entrega do testamento ao oficial público, em que o testador deve pedir a autenticação das suas declarações de última vontade. Durante longo tempo, a doutrina desenvolveu polêmica, hoje superada, para saber se o testador devia textualmente requerer ao oficial que recebesse o seu testamento como “firme, bom e valioso”, ou se era admissível que, mantida a mesma ideia, fossem pronunciadas palavras diferentes, com sentido análogo. Hoje, nosso direito desprendeu-se desse excesso de formalismo, e a exigência é apenas de ser pedido ao tabelião que lavre o auto necessário para validar o testamento cerrado. Tal auto deve ser lido perante as testemunhas, que desconhecem o teor do testamento, mas ouviram a leitura do instrumento de confirmação feito pelo oficial público. A assinatura das testemunhas significa, pois, apenas que assistiram à entrega do testamento e viram e ouviram o pedido do testador para que seja lavrado o auto, e assistiram à elaboração do instrumento público.

É possível que o testador já entregue o seu testamento cerrado ao oficial, que, nessa hipótese, lavrado o instrumento, fará nova costura, para melhor garantia, pois a ele, com o sinal público, cabe lacrar o documento, que só em Juízo será aberto.

O testamento cerrado pode ser redigido em língua nacional ou estrangeira, não havendo aí as razões impeditivas existentes em relação ao testamento público. Nem mesmo é necessário que as testemunhas entendam a língua em que foi redigido, pois elas não depõem em relação ao seu conteúdo, mas tão somente quanto ao ato de aprovação, que sempre é feito em português pelo tabelião.

O tabelião, depois de aprovado, cerrado e entregue o testamento ao testador, anotará em seus livros o lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado (CC, art. 1.874).

Se o tabelião não devolver o documento cosido à parte ou não o lançar em seus livros, não importará tal fato, por si só, em nulidade do testamento, embora deva ser uma circunstância que o juiz apreciará, atendendo às peculiaridades do caso concreto. De qualquer modo, tal omissão pode acarretar penalidades de caráter administrativo para o oficial público, e, no caso de nulidade assim provocada, haverá responsabilidade civil do tabelião culpado.

O testamento cerrado só poderá ser aberto pelo juiz, que o fará registrar e arquivar no Cartório competente, desde que não tenha havido vício externo, nem se tenha alegado nulidade ou falsidade.

O juiz competente é o do domicílio do testador. Se o testamento for aberto pelo juiz do lugar em que o de cujus faleceu, deverá, depois de executadas as formalidades legais, ser remetido ao juiz do domicílio perante o qual deve correr o inventário.

A existência de violação do testamento cerrado ainda em vida do testador faz presumir a sua revogação, admitindo-se, todavia, que se justifique a sua abertura por particular ou autoridade incompetente, devendo, então, ser feita a prova de não ter sido aberto pelo testador com intenção de o revogar.

A confirmação pelo juiz do testamento é disposição tradicional no direito pátrio, que obedece às disposições do direito adjetivo (CPC, arts. 1.125 a 1.129). Ouvido o Ministério Público, o juiz determina o cumprimento do testamento, assinando o testamenteiro o termo de compromisso. Havendo vício externo ou outra irregularidade evidente, o juiz deverá denegar o cumpra-se ao testamento. A determinação de executar o testamento, ou seja, a sua confirmação judicial, não impede as partes ou outros interessados de pleitearem pelas vias ordinárias a sua anulação, quando houver fundamento para tanto. A confirmação judicial é uma espécie de ato de jurisdição voluntária em que o juiz se limita a examinar as irregularidades formais ou a existência de flagrante violação de normas de ordem pública, sem entrar, todavia, em problemas de alta indagação, que só por ação própria poderão ser dirimidos.

Na doutrina controverte-se acerca da possibilidade de aproveitamento do testamento cerrado nulo por lapso invencível no auto de aprovação como testamento particular⁸. Trata-se do tema relacionado à conversão do negócio jurídico que, no âmbito do Código Civil de 2002, vem tratado no art. 170. De acordo com a regra codificada, na eventualidade de o negócio nulo conter os requisitos de outro, bem como diante da verificação de que o fim a que as partes objetivavam permite supor que elas o teriam querido — caso tivessem previsto a nulidade —, poder-se-á converter o negócio nulo em negócio distinto, atendida a intenção daqueles que o celebraram. É um expediente jurídico consoante o qual um negócio inválido é convertido em um negócio distinto, em se verificando o atendimento da intenção daqueles que o realizaram. A conversão do negócio jurídico representa uma espécie de correção da qualificação jurídica do negócio jurídico a partir da interpretação e classificação dos negócios, e se baseia nos princípios da equidade e da boa-fé objetiva, podendo, assim, ser aplicado aos testamentos. Zeno Veloso adverte, no entanto, no que pertine ao testamento cerrado nulo e sua possível conversão em testamento particular, acerca da necessidade da observância das formalidades do testamento particular, como a assinatura das testemunhas na cédula testamentária, atendendo ao disposto no art. 1.876 do Código Civil⁹.

4. Testamento particular

O testamento particular, também denominado aberto, privado ou hológrafo, é o escrito e assinado pelo testador e lido perante três testemunhas (CC, art. 1.876, § 1.º), que também o assinam¹⁰, sendo que se for elaborado por processo mecânico não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser lido na presença de três testemunhas, que também o subscreverão (CC, art. 1.876, § 2.º).

Os inconvenientes dessa forma de testamento são as possibilidades de pressão, substituição ou alteração de disposições de última vontade. O legislador pátrio, na sua vontade de dar maior segurança ao testamento, introduziu uma série de cautelas e precauções que prejudicaram a utilização do testamento privado ou particular, tornando-o raro na prática.

As suas origens datam do direito romano da época de Justiniano, embora naquela ocasião ele constituísse forma especial e não comum e ordinária de dispor dos bens mortis causa. Só posteriormente, no direito francês, é que o testamento particular se tornou meio normal de testar.

Caracteriza-se essa forma de testamento pela autografia, ou seja, por ter de ser escrito e assinado pelo testador, podendo ser redigido em língua estrangeira, desde que as testemunhas a compreendam suficientemente para saber o teor da declaração de última vontade.

O testamento deve ser lido pelo testador ou por outrem perante as testemunhas, que, assistindo ao ato, assinam o instrumento após o testador.

É imprescindível, para a sua validade, que, falecido o testador, no mínimo uma das três testemunhas que assistiram à leitura e assinatura do ato venha depor, confirmando que presenciou o ato e que as disposições então lidas são idênticas às constantes do testamento (CPC, art. 1.133)¹¹.

No direito anterior, observe-se, havia polêmica na doutrina, entendendo alguns autores ser necessária a presença da totalidade das testemunhas, enquanto outros consideravam suficiente a maioria. O Código Civil de 2002 — como também já o fazia o texto de 1916 — adotou este último critério, que, embora parecendo liberal, mereceu a crítica de Pontes de Miranda e Carlos Maximiliano, pois, no caso de falecimento anterior das testemunhas, fica inválido o testamento, como disposição de última vontade, embora possa ter validade para outros fins, por exemplo, quando contém o reconhecimento de filiação extramatrimonial (CC, art. 1.610; Lei n. 8.560/92, art. 1.º, III).

Normalmente, o testamento particular deve conter a data e o lugar em que foi lavrado, mas a ausência desses dados não importa em nulidade, embora possa criar dificuldades quando há mais de um testamento e não se sabe qual o válido e qual o revogado.

O testamento particular deve ser publicado, ou seja, depende de confirmação judiciária. Já assim era no direito das Ordenações Filipinas, em que se determinava que, “neste caso, quando for feito pelo testador, ou por outra pessoa privada sem instrumento público nas costas, deve tal testamento ser publicado depois da morte do testador, por autoridade de justiça, citando as partes, a que pertencer segundo forma de direito” (Ordenações, Livro 4, Título 80, § 3.º).

A publicação deve ser feita com citação dos herdeiros legítimos (CC, art. 1.877), entendendo, todavia, a doutrina e a jurisprudência que é necessária a citação de todos os interessados, inclusive, por exemplo, o cônjuge supérstite quando meeiro, embora não sendo herdeiro. O Código de Processo Civil determina, ainda, que sejam notificadas as pessoas às quais caberia a sucessão ab intestato para assistir ao depoimento das testemunhas presentes quando da leitura do testamento (CPC, arts. 1.131 e s.). Feita a intimação, comparecendo ou não os interessados no dia da inquirição, serão ouvidas as testemunhas “sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas”, desde que reconheçam “as próprias assinaturas, assim como a do testador” (CC, art. 1.878, caput).

Quer dizer que, para o Código Civil, não é necessária a recordação exata de todas as cláusulas testamentárias, nem mesmo a lembrança do exato teor do testamento, que, evidentemente, decorridos longos anos, pode suscitar certas dúvidas para os depoentes. A lei limita-se a exigir que as testemunhas confirmem terem ouvido a leitura do testamento, reconhecendo as próprias assinaturas e a do testador, não sendo imprescindível que confirmem também a exatidão das cláusulas testamentárias.

A impugnação do testamento poderá ser apresentada no prazo de cinco dias a partir da intimação. Não tendo havido contestação e ouvidas no mínimo uma das três testemunhas, sem discrepância nas afirmações que fizeram sobre a autenticidade do testamento, será ouvido o Ministério Público, e o juiz determinará, finalmente, o registro e cumprimento do testamento. Não havendo possibilidade de ser ouvida ao menos uma testemunha, por já terem falecido todas, será considerado inexistente o testamento para fins sucessórios. Havendo impugnação, o processo seguirá o curso ordinário.

As dificuldades criadas pela lei e o temor de não sobreviverem as testemunhas têm tornado escassa essa forma de testamento, também desaconselhada por ser a que dá mais margem a impugnações e discussão de cláusulas testamentárias.

O Código Civil de 2002, em seu art. 1.879, prevê a possibilidade de o testamento particular ser feito sem testemunhas, em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula testamentária. Cuida-se de nova forma de testamento especial, como ocorre, por exemplo, no caso do testador que está sequestrado, ou em uma enchente.

5. Testamento marítimo e testamento aeronáutico

O testamento marítimo é um testamento especial, feito a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, não sendo mais exigível que seja apenas viagem de alto-mar (CC, art. 1.888). A redação do art. 1.656 do Código Civil de 1916 expressamente se referia à viagem em alto-mar, o que deixou de existir no novo texto codificado.

O testamento aeronáutico vem expressamente previsto no art. 1.889 do Código Civil, para aquele que estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial.

Revestem duas formas: uma correspondente ao testamento público, sendo, então, lavrado pelo comandante ou escrivão de bordo, e a outra simétrica ao testamento cerrado, quando escrito pelo testador e apenas autenticado pela autoridade existente no navio ou na aeronave.

No sistema anterior ao Código Civil de 2002, por analogia, a melhor doutrina entendia serem aplicáveis as normas referentes ao testamento marítimo não só às viagens em alto-mar como também àquelas realizadas em rios ou lagos, e, mesmo, às viagens aéreas, embora houvesse quem defendesse opinião contrária, por se tratar de forma excepcional de testar, que não deveria admitir interpretação extensiva. O Código Civil de 2002 acaba com tal polêmica, não restringindo a forma especial apenas às viagens de alto-mar, bem como expressamente cuida do testamento aeronáutico.

As origens dessa forma especial de testamento são encontradas no direito romano, e sua regulamentação hodierna inspira-se em princípios consagrados na Ordenação Francesa da Marinha, do século XVII.

A forma pública do testamento marítimo exige uma declaração do testador, feita perante duas testemunhas, ao comandante ou escrivão de bordo, e assinada pela autoridade naval, pelas testemunhas e pelo testador, ou, se não souber ou não puder assinar, por alguém em seu nome, declarando-se a razão pela qual o testador não assinou pessoalmente.

A segunda forma, que evoca o testamento cerrado, importa numa declaração de última vontade escrita pelo testador ou por alguém a seu rogo e assinada pelo testador, se puder, ou pela pessoa à qual ditou o testamento, se o testador estiver impedido de assinar. Esse documento deve ser entregue ao comandante ou escrivão de bordo pelo testador, que declarará ser seu o testamento, certificando a autoridade de bordo o ocorrido e assinando o instrumento de aprovação conjuntamente a autoridade naval, as testemunhas e o testador, ou alguém por ele. As mesmas observações relativas ao testamento marítimo se aplicam ao testamento aeronáutico.

Será inválido o testamento marítimo ou aeronáutico feito quando o navio ou a aeronave estiverem parados em porto ou em aeroporto no qual o testador poderá testar pela forma ordinária. O testamento será válido se, embora parado o navio ou a aeronave em porto ou aeroporto, houver impossibilidade jurídica ou física de testar pela forma ordinária para o testador, como quando se proíbe o desembarque dos passageiros, não há tempo suficiente para lavrar o documento, ou existe qualquer outro impedimento para que seja feita a declaração de última vontade.

Sendo o testamento marítimo e o aeronáutico testamentos de forma especial, que somente se justificam pela urgência e justo receio de não alcançar em vida a terra firme, caducam esses testamentos noventa dias após o desembarque do testador em terra, na qual possa testar na forma ordinária. Como lembra Zeno Veloso, não é suficiente para a caducidade o decurso do prazo legal, exigindo-se também que ele tenha podido testar sob uma das formas ordinárias¹².

O art. 1.890 do Código Civil de 2002 prevê que a cédula testamentária ficará sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto brasileiro.

6. Testamento militar

O testamento militar é outra forma antiga de testamento especial. Enquanto alguns autores procuram encontrar a sua fonte primitiva no testamentum in procinctum do direito romano, outros, contestando a natureza especial do referido testamento na legislação antiga, localizam as origens do testamento militar na Grécia, e, posteriormente, na legislação de Júlio César.

Esse testamento visa atender às circunstâncias especiais de guerra que impedem os militares de testar na forma comum. Em certas legislações, como no direito romano, não importava apenas em dispensa de certas formalidades extrínsecas, mas tinha uma regulamentação própria, excluindo-se a aplicação de uma série de normas de direito das sucessões ao testamento militar, e se concedendo, assim, à classe dos soldados maior liberdade e autonomia para a disposição dos seus bens mortis causa.

As Ordenações Filipinas mantiveram uma regulamentação especial do testamento militar, explicando-se, no Título 83 do Livro 4, que: “Pelos trabalhos e perigos da vida, a que os soldados se oferecem para a defensão e conservação da República, com razão se lhes concedem por Direito muitos privilégios, principalmente na disposição de suas últimas vontades”.

O direito brasileiro define o testamento militar como aquele feito por militares e pessoas a serviço das Forças Armadas¹³ em campanha dentro ou fora do País, praça sitiada ou com as comunicações cortadas.

O conceito é, pois, relativamente restrito, e as legislações estrangeiras admitem fórmulas mais amplas, a fim de facilitar a redação do testamento em casos de emergência.

A interpretação que a jurisprudência e a doutrina deram às normas sobre testamento militar é no sentido de o admitir independentemente do estado de guerra, sempre que militares estejam trabalhando para a salvação pública, como pode ocorrer em caso de inundação, incêndio de grandes proporções etc. Amplia a própria lei a faculdade de fazer testamento militar aos civis a serviço do exército. Alguns comentadores do Código Civil brasileiro de 1916, atendendo ao espírito da lei, à ratio legis, e vendo, no caso, menos uma norma feita para favorecer determinada classe do que uma regra que atende à peculiaridade das circunstâncias perigosas em que a parte se encontra, têm entendido que podem recorrer ao testamento militar os civis que visitam parente no campo de batalha, embora a letra da lei a eles não se refira. Haveria a aplicação analógica da lei por ser idêntica a situação.

O nosso direito conhece três formas de testamento militar, que são: o público — escrito pela autoridade militar e ditado pelo testador (CC, art. 1.893); o cerrado — escrito pelo testador e autenticado pelo auditor (CC, art. 1.894), e o nuncupativo — feito a viva voz (CC, art. 1.896).

A forma pública do testamento militar é escrita pela autoridade militar ou de saúde enumerada no art. 1.893 e parágrafos — comandante da unidade, corpo ou seção, oficial de saúde ou diretor do hospital onde se encontra o ferido e, sendo o testador oficial mais graduado de sua unidade, substituto legal do mesmo — e assinada pelo testador e por duas testemunhas. Se o testador não puder assinar, outra testemunha assinará por ele, sendo, então, necessárias três testemunhas em vez de duas. Tal forma de testamento só é admissível se não houver tabelião na localidade. Estabelecendo o art. 1.893 do Código Civil qual a autoridade que deve lavrar o testamento militar público, há divergências na doutrina sobre a sua interpretação. Efetivamente, o artigo mencionado reconhece a competência do comandante da unidade militar se se tratar de corpo destacado; do oficial de saúde ou diretor do hospital, se se tratar de ferido internado em tratamento, e do substituto legal do oficial superior, quando este for o mais graduado.

Como o art. 1.894 reconhece a competência do auditor para receber testamento cerrado, segundo Clóvis Beviláqua, numa interpretação sistemática do art. 1.661 do Código revogado, a competência normal ou geral e ordinária cabe ao auditor de guerra para fazer testamento militar público, mas, nos casos especiais, referidos, hoje, nos parágrafos do art. 1.893, são competentes as autoridades neles referidas. Trata-se de uma interpretação sistemática e lógica, que se poderia justificar de lege ferenda, mas não encontra justificativa na letra da lei.

O testamento militar pode, ainda, ser escrito, datado e assinado pelo testador e apresentado, aberto ou cerrado, na presença de duas testemunhas, ao auditor ou oficial que o substitua. Este autenticará o documento, assinalando mesmo o lugar e dia em que o recebeu, e o nome das testemunhas presentes. O auto de confirmação assim lavrado pelo auditor será também assinado pelo testador e pelas testemunhas. Essa forma de testamento militar é a única que permanece válida, independentemente do decurso do tempo, após passados noventa dias a partir da chegada do testador em local no qual possa testar pela forma ordinária. Na realidade, essa forma de testamento assinado pela parte e entregue ao auditor perante testemunhas parece ser a que mais garantias oferece contra qualquer pressão ou adulteração. Assim mesmo, a doutrina tem criticado o Código por admitir uma espécie de testamento especial que, ao contrário dos outros, possa manter a sua validade mesmo quando o testador tenha voltado à vida normal, não subsistindo as condições de emergência que justificaram a utilização da forma especial de testamento. Haveria, no caso, segundo alguns autores, uma quebra da simetria do Código, não se justificando tratamento diferente para uma das espécies de testamento militar e a correspondente forma de testamento marítimo, que caduca decorrido certo prazo após o desembarque do testador em lugar onde possa testar por forma ordinária.

Finalmente, o nosso direito conhece o testamento militar nuncupativo, que só é admitido quando o testador está empenhado em combate ou ferido no campo de batalha. Nessas hipóteses, o testador poderá confiar verbalmente as suas últimas vontades a duas testemunhas, as quais, logo que seja possível, farão um documento escrito, resumindo-as e assinando-as conjuntamente com o auditor. Falecendo o testador, será apresentado o documento em questão ao juiz competente, depondo as testemunhas e citados os interessados. Caducará tal testamento se o testador não falecer na guerra e convalescer do ferimento (CC, art. 1.896, parágrafo único).

O testamento nuncupativo oferece sérios perigos de deturpação da vontade do falecido, que, muitas vezes, no momento da batalha, não podia estar em perfeitas condições de lucidez, sofrendo o impacto emocional das circunstâncias. Assim, Clóvis Beviláqua viu na persistência do testamento nuncupativo em relação aos militares um “romanismo perigoso”. Atente-se para a precisa advertência de Zeno Veloso no sentido de que o Código deveria haver estatuído formalidades complementares para a forma nuncupativa do testamento militar, como a obrigatoriedade de as testemunhas reduzirem a escrito, assim que tenham condições para tanto, as palavras ouvidas do testador. De qualquer modo, o Código de Processo Civil, no seu art. 1.134, III, determina a aplicação das disposições de confirmação do testamento particular em relação ao testamento nuncupativo.

Deve-se assinalar que o testamento militar público, feito na forma do art. 1.893 do Código Civil, caduca após o decurso de noventa dias, contados do dia em que o testador podia testar na forma ordinária. Também caduca o testamento militar nuncupativo desde que convalesça o testador do seu ferimento e não morra na guerra. O único que resiste ao tempo é o testamento militar cerrado, que, como visto, é assinado pelo testador e entregue ao auditor ou seu substituto legal na presença de testemunhas.

O testamento militar é muito pouco usado, tendo importância prática reduzidíssima.

7. Conclusões em matéria de forma de testamento

Salvo a exceção de testamento militar, o direito brasileiro desconhece o testamento nuncupativo, que era regulado pelas Ordenações Filipinas, mas que não se coaduna com a vida moderna e se caracteriza pela completa ausência de garantias de cumprimento das últimas vontades do testador, pois é muito comum as testemunhas esquecerem ou deturparem os termos exatos do testamento, que, pela sua tipicidade e solenidade, exige necessariamente forma escrita.

Ademais, não conhece o nosso direito o testamento consular, admitido por certas legislações estrangeiras, que dão competência a certos membros do corpo consular para lavrar testamento dos seus súditos quando se encontram no exterior.

O direito vigente não manteve, por outro lado, o testamento rural, conhecido pelas Afonsinas e Manuelinas, mas a que não mais fizeram referência as Ordenações Filipinas. Tratava-se de um testamento de elaboração mais fácil e com menos formalidades, que se destinava ao pessoal do campo, o que se explica numa época de comunicações difíceis, mas já não teria justificativa em nossos dias.

A laicidade do Código Civil fez com que excluísse do seu quadro o testamento ad pias causas, criado pelo direito canônico, e no qual a declaração de vontade era feita perante a autoridade eclesiástica, com a presença de testemunhas.

Finalmente, não se encontra na legislação vigente o testamento feito em tempo de peste, que data do direito romano e se mantém até hoje em certas legislações estrangeiras, nem o testamento especial dos índios, existente em outros países latino-americanos.

No Brasil, a doutrina anterior ao Código Civil de 2002 lamentava a falta de uma fórmula geral que permitisse, em casos de emergência, o recurso a um testamento simplificado, a fim de evitar que a ausência de certo número de testemunhas pudesse impedir o cumprimento das últimas vontades do testador.

O Código Civil de 2002, com a regra do art. 1.879, permitiu a facção de testamento particular sem a necessidade de qualquer testemunha. Para tanto, faz-se necessária a presença dos seguintes requisitos: a) de circunstâncias excepcionais declaradas na cédula; b) de testamento feito de próprio punho e assinado pelo testador; c) de confirmação judicial.

O problema, todavia, era assegurar sempre o maior respeito à vontade do morto, tomando ao mesmo tempo todas as precauções, para evitar qualquer adulteração ou falsificação. E talvez seja mesmo esse o problema central de todo o direito: garantir uma justiça mais precisa, fazer respeitar melhor o direito de cada um, sem sacrificar a segurança, a ordem e a paz social. Ao legislador de amanhã caberá a função de facilitar o testamento, libertando-o de certo formalismo sem permitir que a fraude se generalize nesse domínio.

SÍNTESE

10 — FORMAS DE TESTAMENTO

1. Formas ordinárias de testamento

O testamento, definido como ato personalíssimo, formal e solene, caracteriza-se pela sua tipicidade, pois o direito das sucessões só conhece as formas de testamento especialmente definidas pela lei.

O direito brasileiro conhece os testamentos:

a) ordinários: forma utilizável por qualquer pessoa e em todas as ocasiões. São eles:

a1) testamento público;

a2) testamento cerrado;

a3) testamento particular;

b) especiais: reservados a certo tipo de pessoas e aos quais só é lícito recorrer em hipóteses específicas:

b1) testamento marítimo;

b2) testamento aeronáutico;

b3) testamento militar.

Não se admitem outros testamentos ordinários ou especiais além daqueles contemplados pelo Código Civil (art. 1.887), com o princípio básico da tipicidade.

As preocupações essenciais que inspiraram o legislador nessa matéria são:

a) necessidade de segurança: evitando-se adulterações ou falsificações;

b) respeito à vontade livre do testador: que não deve ter sofrido qualquer pressão ou influência de interessados;

c) sigilo das disposições: deve existir em certos casos, por assim o desejar o testador.

2. Testamento público

Testamento público: é lavrado em livro de nota por tabelião ou seu substituto legal, de acordo com a legislação estadual, podendo ser escrito manualmente ou mecanicamente, ou pela inserção da declaração de vontade em partes impressas do livro de notas (CC, art. 1.864, parágrafo único).

Características:

– é ditado pelo testador ao tabelião ou seu substituto legal;

– deve ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e duas testemunhas, a um só tempo, ou ser lido pelo testador, se quiser, na presença das duas testemunhas;

– deve ser assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo oficial;

– se o testador não puder ou não souber assinar, uma das testemunhas assinará por ele, devendo o oficial especificar a circunstância, esclarecendo a razão pela qual não assinou o testador;

– só pode ser feito em língua nacional, por se tratar de documento lavrado por oficial, que só o pode fazer em idioma pátrio (CC, art. 215, § 3.º);

– o testador deve estar em condições de lucidez mental, fazendo espontaneamente as suas declarações ao tabelião;

– pode ser feito pelo surdo, que consegue ler o seu testamento, e, se não souber ler, designará quem o leia em seu lugar;

– pode ser feito pelo cego, hipótese em que o testamento deverá ser lido duas vezes, a fim de dar maiores garantias e evitar qualquer equívoco. .

Após o falecimento do testador, o testamento é apresentado ao juiz do domicílio do defunto para ser cumprido. O magistrado, ouvido o Ministério Público, mandará registrar, inscrever e cumprir o testamento, se revestido das formalidades extrínsecas (CPC, arts. 1.125 e s.), devendo o testamenteiro assinar o termo competente, iniciando-se, em seguida, o processamento do inventário.

3. Testamento cerrado

Testamento cerrado: é o escrito particular feito e assinado pelo próprio testador ou por alguém a seu rogo, completado por um instrumento lavrado por oficial público (CC, art. 1.868), comprovando-se, assim, perante duas testemunhas a entrega do testamento pelo testador à autoridade competente (CC, art. 1.868, II).

Características:

– também é denominado testamento secreto ou místico, pois se caracteriza pelo fato de serem mantidas em sigilo as cláusulas testamentárias, que não são do conhecimento nem do tabelião nem das testemunha;

– possui dois elementos básicos: o testamento propriamente dito e o instrumento de aprovação;

– a declaração de última vontade deve ter sido lida pelo testador, que a poderá assinar ou pedir a outrem que a assine por ele;

– não pode ser utilizado por quem não possa ou não saiba ler;

– não pode ser feito pelo cego ou pelo analfabeto;

– pode ser feito pelo surdo-mudo, mas, como não é capaz de ditar o testamento, é necessário que ele o escreva e assine do próprio punho;

– uma vez escrito, será entregue pelo testador ao tabelião ou seu substituto legal, na presença de duas testemunhas, declarando ser o ato que contém as suas últimas vontades e pedindo a aprovação do mesmo;

– o tabelião iniciará, logo após a última palavra do testamento, o auto de aprovação, assinando-o juntamente com o testador e as testemunhas;

3. Testamento cerrado

– não pode ser assinado a rogo, exigindo-se a assinatura do testador;

– ao final, o tabelião cerrará o testamento, cosendo-o, lacrando-o e entregando-o, assim, ao testador;

– pode ser redigido em língua nacional ou estrangeira, não havendo aí as razões impeditivas existentes em relação ao testamento público;

– não é necessário que as testemunhas entendam a língua em que foi redigido, pois elas não depõem em relação ao seu conteúdo, mas tão somente quanto ao ato de aprovação, que sempre é feito em português pelo tabelião;

– depois de aprovado, cerrado e entregue ao testador, será anotado pelo tabelião, em seus livros, o lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado (CC, art. 1.874).

Após o falecimento, o testamento cerrado só poderá ser aberto pelo juiz, que o fará registrar e arquivar no Cartório competente, desde que não tenha havido vício externo, nem se tenha alegado nulidade ou falsidade.

O juiz competente é o do domicílio do testador.

A existência de violação do testamento cerrado ainda em vida do testador faz presumir a sua revogação.

4. Testamento particular

Testamento particular: também denominado aberto, privado ou hológrafo, é o escrito e assinado pelo testador e lido perante três testemunhas (CC, art. 1.876, § 1.º), que também o assinam.

São inconvenientes dessa forma de testamento as possibilidades de pressão, substituição ou alteração de disposições de última vontade.

Características:

– autografia: significa que é escrito e assinado pelo testador, podendo ser redigido em língua estrangeira, desde que as testemunhas a compreendam suficientemente para saber o teor da declaração de última vontade;

– se for elaborado por processo mecânico não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser lido na presença de 3 testemunhas, que também o subscreverão (CC, art. 1.876, § 2.º);

– deve ser lido pelo testador ou por outrem perante as testemunhas, que, assistindo ao ato, assinam o instrumento após o testador;

– deve conter a data e o lugar em que foi lavrado, mas a ausência desses dados não importa em nulidade, podendo criar dificuldades quando existir mais de um testamento e não se souber qual o válido e qual o revogado.

4. Testamento particular

Falecido o testador, é imprescindível, para a sua validade, que no mínimo uma das três testemunhas que assistiram à leitura e assinatura do ato venha depor, confirmando que presenciou o ato e que as disposições então lidas são idênticas às constantes do testamento (CPC, art. 1.133).

Depende de confirmação judiciária, o que significa que deve ser publicado, com a citação dos herdeiros legítimos (CC, art. 1.877).

Entendem, doutrina e jurisprudência, ser necessária a citação de todos os interessados.

O Código de Processo Civil determina, ainda, que sejam notificadas as pessoas a quem caberia a sucessão ab intestato para assistir ao depoimento das testemunhas que presenciaram a leitura do testamento (CPC, arts. 1.131 e s.).

O Código Civil limita-se a exigir que as testemunhas confirmem terem ouvido a leitura do testamento, reconhecendo as próprias assinaturas e a do testador, não sendo imprescindível que confirmem também a exatidão das cláusulas testamentárias.

O Código Civil, em seu art. 1.879, prevê a possibilidade de o testamento particular ser feito sem testemunhas, em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula testamentária.

5. Testamento marítimo e testamento aeronáutico

Testamento marítimo: é um testamento especial, feito a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, não sendo mais exigível que seja apenas viagem de alto-mar (CC, art. 1.888).

Testamento aeronáutico: testamento especial previsto para aquele que estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial (CC, art. 1.889).

Revestem duas formas:

a) Uma correspondente ao testamento público, sendo, então, lavrado pelo comandante ou escrivão de bordo.

A forma pública exige uma declaração do testador, feita perante duas testemunhas, ao comandante ou escrivão de bordo, e assinada pela autoridade naval ou aeronáutica, pelas testemunhas e pelo testador.

Se o testador não souber ou não puder assinar, será assinado por alguém em seu nome, declarando-se a razão pela qual não foi assinado pessoalmente.

b) Outra simétrica ao testamento cerrado, quando escrito pelo testador e apenas autenticado pela autoridade existente no navio ou na aeronave.

A forma, que evoca o testamento cerrado, importa numa declaração de última vontade escrita pelo testador ou por alguém a seu rogo e assinada pelo testador. Se o testador estiver impedido de assinar, será assinado pela pessoa à qual ditou o testamento.

5. Testamento marítimo e testamento aeronáutico

O documento deve ser entregue ao comandante ou escrivão de bordo pelo testador, que declarará ser este o seu testamento, certificando a autoridade de bordo o ocorrido e assinando o instrumento de aprovação conjuntamente a autoridade, as testemunhas e o testador, ou alguém por ele.

Características:

– será inválido o testamento marítimo ou aeronáutico feito quando o navio ou a aeronave estiverem parados em porto ou em aeroporto no qual o testador poderá testar pela forma ordinária;

– será válido se, embora parado o navio ou a aeronave em porto ou aeroporto, houver impossibilidade jurídica ou física de testar pela forma ordinária;

– sendo testamentos de forma especial, que somente se justificam pela urgência e justo receio de não alcançar em vida a terra firme, caducam 90 dias após o desembarque do testador em terra, na qual possa testar na forma ordinária.

6. Testamento militar

Testamento militar: é aquele feito por militares e pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha dentro ou fora do País, praça sitiada ou com as comunicações cortadas.

Doutrina e jurisprudência interpretam de forma mais ampla a extensão do testamento militar, no sentido de o admitir independentemente do estado de guerra, sempre que militares estejam trabalhando para a salvação pública.

Formas:

a) Público: escrito pela autoridade militar e ditado pelo testador (CC, art. 1.893).

Escrito pela autoridade militar ou de saúde enumerada no art. 1.893 e parágrafos e assinado pelo testador e por duas testemunhas.

Se o testador não puder assinar, outra testemunha assinará por ele, sendo, então, necessárias três testemunhas em vez de duas.

Tal forma de testamento só é admissível se não houver tabelião na localidade.

Caduca após o decurso de 90 dias, contados do dia em que o testador podia testar na forma ordinária.

b) Cerrado: escrito pelo testador e autenticado pelo auditor (CC, art. 1.894).

6. Testamento militar

Escrito, datado e assinado pelo testador e apresentado, aberto ou cerrado, na presença de duas testemunhas, ao auditor ou oficial que o substitua, que o autenticará, assinalando o lugar e dia em que o recebeu, e o nome das testemunhas presentes.

O auto de confirmação assim lavrado pelo auditor será também assinado pelo testador e pelas testemunhas.

Essa forma de testamento militar é a única que permanece válida, independentemente do decurso do tempo, após passados 90 dias a partir da chegada do testador em local no qual possa testar pela forma ordinária.

c) Nuncupativo: feito a viva voz (CC, art. 1.896).

Só é admitido quando o testador está empenhado em combate ou ferido no campo de batalha, hipóteses em que o testador poderá confiar verbalmente as suas últimas vontades a duas testemunhas, as quais, logo que seja possível, farão um documento escrito, resumindo-as e assinando-as conjuntamente com o auditor.

Falecendo o testador, será apresentado o documento em questão ao juiz competente, depondo as testemunhas e citados os interessados.

Caducará tal testamento se o testador não falecer na guerra e convalescer do ferimento (CC, art. 1.896, parágrafo único).

7. Conclusões em matéria de forma de testamento

Salvo a exceção de testamento militar, o direito brasileiro desconhece o testamento nuncupativo. Também não conhece o nosso direito o testamento consular.

O direito vigente não manteve, por outro lado, o testamento rural nem o testamento ad pias causas, e não se encontra na legislação vigente o testamento feito em tempo de peste.

Testamento particular sem a necessidade de qualquer testemunha (CC, art. 1.879): faz-se necessária a presença dos seguintes requisitos:

a) de circunstâncias excepcionais declaradas na cédula;

b) de testamento feito de próprio punho e assinado pelo testador;

c) de confirmação judicial.

1 Zeno Veloso, Testamentos — noções gerais, formas ordinárias, codicilo, formas especiais. In: Giselda F. N. Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito das sucessões e o novo Código Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 145-146.

2 É válida a minuta entregue ao tabelião pelo testador, sem que dite a sua vontade (STF, RE 56.359, RTJ 44/154).

3 A competência para lavrar testamento, estabelecida pelas leis estaduais de organização judiciária, é indelegável. Assim, se pertencer tal atribuição ao tabelião, não poderá ser exercida por outro funcionário do Cartório, mesmo sendo escrevente juramentado, a menos que a lei local lhe reconheça competência para substituir o tabelião, inclusive para lavrar testamento.

4 Não é nulo o testamento testemunhado por genro de herdeiro. Os impedimentos são restritos à lei (STF, RE 69.543, RTJ, 57/867).

5 Admitiu-se a validade quando a assinatura foi a rogo, não estando presente a todo o ato (RE 70.540-GB, RTJ, 58/542).

6 É válido o testamento cerrado datilografado (STF, RE 73.177, RTJ 67/167; RE 113.401, DJ de 29-4-1988) não importando em nulidade o fato de não consignar a cédula testamentária o nome da pessoa que, a rogo do testador, a datilografou (REsp 228, julgado pela 4.ª T. do STJ em 14-8-1989, RSTJ 7/284).

7 As testemunhas do auto de aprovação não podem ser contempladas no testamento? (v. STF, RE 79.504, RTJ, 77/883).

8 Sobre o tema, é importante o tratamento doutrinário apresentado por Zeno Veloso (Testamentos — noções gerais; formas ordinárias; codicilo, formas especiais. In: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira(Coords.), Direito das sucessões e o novo Código Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 154-156).

9 Zeno Veloso, Testamentos — noções gerais; formas ordinárias; codicilo..., cit., p. 156.

10 É válido o instrumento particular datilografado (STF, RE 87.203, RTJ, 92/1234, 64/399, 69/559).

11 Dispõe o parágrafo único do art. 1.878 do Código Civil: “Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade”.

Note-se, ademais, a inovação do art. 1.879: “Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz”.

12 Zeno Veloso, Testamentos — noções gerais; formas ordinárias; codicilo, formas especiais. In: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito das sucessões e o novo Código Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 171.

13 Zeno Veloso defende a aplicação das regras do testamento militar para os integrantes das Polícias Militares e de outras forças auxiliares (Testamentos — noções gerais; formas ordinárias; codicilo..., cit., p. 173).

CAPÍTULO 11

INTERPRETAÇÃO DOS TESTAMENTOS

Sumário: 1. Normas gerais de interpretação. 2. Nulidades. Síntese.

1. Normas gerais de interpretação

As disposições de última vontade são sujeitas a interpretação, do mesmo modo que as leis e as cláusulas contratuais.

A interpretação visa fixar o verdadeiro sentido do testamento, esclarecendo qual a vontade do testador. Os processos técnicos utilizados são aqueles empregados pela hermenêutica, ou seja, o estudo das palavras (processo gramatical), a pesquisa lógica (processo lógico), a comparação das diversas cláusulas (processo sistemático), o estudo de testamentos anteriores ou de outros documentos que permitam melhor ilustração da vontade do falecido (processo histórico). Existem, todavia, algumas diferenças importantes entre a interpretação legal ou contratual e a interpretação dos testamentos. Há princípios peculiares que regulam esta última, salientando-se a importância de respeitar o conteúdo do testamento, atendendo-se menos à letra do que à vontade do testador.

São duas preocupações de ordem distinta, que podem até parecer contraditórias. Há uma exigência de segurança que impede recorra-se a elementos alheios ao testamento, para evitar a aplicação de uma das suas disposições ou para incluir no ato da última vontade uma cláusula que nele inexiste. O documento ou o fato que não consta no testamento pode apresentar grande utilidade para esclarecimento de uma disposição obscura. Funciona, assim, supletivamente, para melhor entendimento do testamento. O que, todavia, não é admissível é a modificação de um texto claro em virtude de existir aparente contradição entre a disposição de última vontade e qualquer outro documento fora do testamento, que lhe tenha sido anterior ou posterior. O elemento formal que encontramos no testamento não autoriza a sua revogação senão por outro testamento.

Assim, por exemplo, se o testador deixa determinados bens à sobrinha que por ele foi criada, far-se-á a prova por documentos ou testemunhas, a fim de identificar a legatária entre os diversos parentes. É, pois, lícito o recurso a elementos estranhos ao testamento para esclarecer as suas disposições. Mas se o falecido instituiu determinado amigo como seu herdeiro, e, após ter feito o testamento, escreveu a certo parente que não pretendia deixar o seu patrimônio ao herdeiro referido, evidentemente, a carta não pode revogar o testamento.

Por outro lado, a interpretação do testamento distingue-se da do contrato, por ser mais subjetiva. As ideias de segurança e de equivalência das prestações que dominam os contratos comutativos não se aplicam integralmente ao testamento, ato gratuito em que o interessado não mais pode defender ou explicar o seu ponto de vista real.

Na esfera contratual, as partes estabelecem os seus direitos e deveres, as prestações devidas e o modo de serem realizadas. A estabilidade necessária aos negócios não admite que um contrato de locação possa ser interpretado por uma das partes como contrato de compra e venda. Já o mesmo não acontece em matéria sucessória. As palavras devem ser interpretadas não atendendo simplesmente ao sentido que geralmente têm na vida corrente, mas na acepção em que o testador costumava usá-las. Não havendo, na hipótese, o choque de interesses, ou seja, o perigo de uma compreensão diferente, por parte de cada um dos contratantes, da expressão utilizada, a ideia básica é realizar a vontade do falecido da maneira mais fiel possível.

A dúvida surgida pode ser referente à pessoa beneficiada (herdeiro ou legatário), à quantia ou natureza dos bens que lhe são atribuídos, ou, ainda, à natureza do direito que exercerá em relação aos bens herdados ou legados. Assim, pode ser incompleta ou parcialmente errada a identificação do herdeiro ou legatário, cumprindo-se a vontade do testador desde que haja meio hábil de suprir a lacuna ou corrigir o erro. Pode ocorrer, também, que no testamento não fique claro o quantum ou a natureza dos bens legados. O testador pode, por exemplo, determinar a entrega dos móveis que se encontram em determinada casa a certo legatário, e o juiz terá de decidir qual o sentido da expressão “móveis”; julgando se a palavra “móveis” foi utilizada no sentido comum (mobília) ou técnico (bens suscetíveis de circular, abrangendo o dinheiro, títulos de crédito etc.). O próprio conceito de dinheiro pode abranger ou não, conforme o caso, as quantias depositadas em contas correntes bancárias, os títulos a receber nesses mesmos estabelecimentos etc.

É possível que se legue o que contém determinada caixa-forte, ou o que se encontre em determinada casa. Nessa hipótese, o legado abrange os bens que habitualmente estavam no referido local. Se, por exemplo, o testador deixa em legado os móveis de sua casa de campo, e são eles removidos, para fins de consertos, na véspera do seu falecimento, é evidente que o legado deverá ser cumprido, embora os móveis, por ocasião da abertura da sucessão, não estivessem no lugar indicado pelo testamento. A dúvida também pode surgir quanto à quota que cabe a cada herdeiro. Muitas vezes, a forma de expressar a última vontade não oferece uma única solução, mas, sim, diversas modalidades de partilha. Quando, por exemplo, o testador determina que a sua herança caberá a Fulano e aos filhos de Beltrano, tal cláusula testamentária poderia levar tanto a conceder a metade ao primeiro e a metade aos segundos, globalmente, como a dividir o patrimônio do testador em tantas partes quantos forem os herdeiros. Se Beltrano tiver cinco filhos, seria concebível que a herança fosse dividida em seis partes, sendo um sexto para Fulano e um sexto para cada um dos filhos de Beltrano. Nesta hipótese, a interpretação obedece a uma norma de hermenêutica segundo a qual, havendo herdeiros indicados individualmente e outros globalmente, cada um dos mencionados como herdeiros (pessoas ou grupos) recebe a mesma quota (CC, art. 1.905). Assim, numa cláusula testamentária, o falecido atribui os seus bens “a João, meu amigo, aos meus irmãos, e ao meu primo Alfredo”. Entende-se que João receberá um terço, os irmãos do testador conjuntamente um outro terço, e Alfredo, o restante, ou seja, o último terço.

Pode ocorrer que o testador atribua os seus bens, ou parte deles, aos descendentes de determinada pessoa. Surgirá, então, o problema de saber se devem ser beneficiados apenas os descendentes já existentes por ocasião da lavratura do testamento, os que estiverem em vida no momento da abertura da sucessão ou também os que vierem a nascer após o falecimento do testador. Muitas vezes existe, no próprio testamento, um elemento esclarecedor. Desse modo, poderá o testador atribuir os seus bens aos filhos de Pedro “que me auxiliaram por ocasião da minha doença”. Evidentemente, haverá, então, uma restrição fundamentada na causa do benefício. Se, ao contrário, o legado justifica-se por “necessitarem de auxílio em virtude dos prejuízos sofridos pela sua família com a guerra”, não encontramos elementos para excluir os filhos posteriores à lavratura do testamento, que sofrem das mesmas dificuldades que os outros.

O próprio Código Civil estabelece, em seus arts. 1.897 e seguintes, as normas básicas de interpretação, determinando que prevaleça sempre a vontade do testador (art. 1.899). Quando este não estabelece as quotas que pertencem aos diversos herdeiros, presume-se que devam ser iguais os quinhões. Quando os quinhões somados não alcançarem a totalidade do patrimônio, o resto será atribuído aos herdeiros legítimos. Algumas vezes, o testador atribui certa fração do seu patrimônio a um herdeiro legítimo. Tem, por exemplo, o testador três irmãos, e se limita a declarar no seu testamento que o seu irmão Fulano receberá a metade do seu patrimônio. A dúvida, no caso, consiste em saber se o resto, a outra metade, deverá ser dividido entre os dois outros irmãos ou entre os três. Será, pois, preciso analisar a vontade do testador, para saber se desejava que Fulano recebesse três sextos ou quatro sextos dos seus bens.

Acontece também que o testador tenha usado linguagem imprópria, confundindo legatários com herdeiros, ou identificando fideicomisso e propriedade. Nessas hipóteses, é sempre necessário atender à intenção e vontade do testador, corrigindo-se as lacunas e os erros nas expressões usadas. Se o testador nomeia um herdeiro, esclarecendo que receberá tal bem e não responderá pelas dívidas, é evidente que se trata de legatário, e não de herdeiro. Confundem-se, também em numerosas ocasiões, o usufruto com a inalienabilidade. Assim, pode o testador dar certo bem ao seu legatário “em usufruto, passando com a morte do beneficiário aos seus filhos em plena propriedade”. O que há, no caso, é um legado, em que o beneficiário tem a plena propriedade — e não apenas o usufruto — mas sobre o qual pesa um fideicomisso. O problema de saber se um bem foi entregue em usufruto ou em fideicomisso tem sido a origem de muitos pleitos judiciais, dando margem a importantes contribuições bibliográficas.

A cláusula de inalienabilidade pode gravar a legítima desde que haja justa causa declarada no testamento (CC, art. 1.848, caput) como a parte disponível e não pode ser dispensada, ressalvados os casos de desapropriação por utilidade pública, execução para pagamento de impostos referentes aos bens gravados, ou na hipótese de sub-rogação, autorizada pelo juiz, em casos taxativos estabelecidos por leis, sendo os bens iniciais substituídos por outros de valor não inferior¹. A jurisprudência, acrescente-se, tem entendido que a cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens em relação ao outro cônjuge (Súmula 49 do STF).

Outro princípio básico em matéria de interpretação de atos de última vontade é o do favor testamenti, ou seja, da defesa do testamento, de acordo com o qual, em caso de dúvida, tenta-se construir o pensamento do testador, a fim de fazer prevalecer as suas disposições de última vontade (in dubio, pro testamento). Se houver disposições contraditórias ou pouco claras, o intérprete deverá tentar salvar as ideias básicas do testamento, pois o seu autor já não o pode defender. Se não for possível, por lacuna ou falta de clareza do testamento, atender minuciosamente a todas as suas disposições, o magistrado tem a função de se aproximar o mais possível da vontade inelegível do testador. O princípio da defesa do testamento é que explica o extremo rigor da lei e a severidade da jurisprudência em matéria de nulidade testamentária. A ideia dominante é evitar a declaração de nulidades, e, havendo nulidade de uma cláusula, não deverá esta prejudicar o resto do instrumento (utile per inutile non vitiatur).

No caso de dúvida quanto ao modo de beneficiar certas pessoas, como já mencionado, é mais justo, no espírito do nosso direito, aquinhoá-las de maneira igual do que, alegando lacunas ou contradições, deixar de contemplá-las na herança. Se, por qualquer motivo, não pode o testador deixar clara a parte que desejava coubesse a cada um, e, por esse motivo, o intérprete não teve possibilidade de obedecer à vontade do falecido, ao menos o desejo de que tais pessoas fossem beneficiadas deve ser atendido. Pode-se afirmar que, ao contrário do que acontece em matéria de contratos, o magistrado deve evitar, na medida do possível, que as ambiguidades do testamento o levem a declarar a sua nulidade, aceitando, sempre que possível, a interpretação que atribui efeitos ao ato.

O princípio da unipersonalidade do testamento, que não admite a colaboração alheia ou a delegação de poderes a outrem para atribuir os bens do testador, sob pena de nulidade, sofre algumas restrições, em virtude da própria lei, justamente com a finalidade de permitir a realização da vontade do testador. Admite-se, pois, que valha a disposição “em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro, dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado”, e também aquela que visar a “remuneração de serviços prestados ao testador, por ocasião da moléstia de que faleceu, ainda que fique a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, determinar o valor do legado” (CC, art. 1.901). Considera-se, ainda, válida a disposição em favor dos pobres em geral (CC, art. 1.902).

Deve-se, aliás, salientar que, embora haja longos estudos sobre a interpretação da vontade nos testamentos, a jurisprudência oferece-nos relativamente poucos problemas nessa matéria, tendo o testador, regra geral, o cuidado necessário de indicar de modo claro e inequívoco a sua vontade. Verdade é, todavia, que as condições físicas e mentais em que o testamento é lavrado, algumas vezes horas antes do falecimento, prejudicam a sua clareza, dificultando sobremaneira a interpretação.

2. Nulidades

As nulidades em geral originam-se de falta de capacidade ativa ou passiva do agente (incapacidade para testar ou para receber em virtude de testamento de determinada pessoa), ausência de forma prescrita, objeto ilícito ou vícios da vontade em geral (erro, dolo, coação, simulação).

A nulidade pode ser do instrumento (testamento) ou de qualquer uma de suas cláusulas². Nesta última hipótese, as cláusulas restantes não viciadas são mantidas. Atendendo-se ao princípio de defesa ou manutenção do testamento, anula-se o menos possível, restringindo-se a aplicação da cominação de nulidade às cláusulas ostensivamente insustentáveis. Se existem outras lícitas, entrosadas ou decorrentes das nulas, aquelas são mantidas, não sendo contaminadas pelo vício destas. Tal conclusão decorre do sistema jurídico em matéria sucessória, devido à noção do favor testamentii.

Para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade do testamento, o interessado deverá citar o testamenteiro, se ainda não tiver herdeiros e legatários, por haver evidente interesse por parte destes. Ainda que antes da partilha, é, aliás, conveniente a citação de todos os interessados. O art. 1.909, parágrafo único, do Código Civil prevê o prazo decadencial de quatro anos para o interessado promover a demanda visando anular a disposição testamentária, prazo que deve ser contado de quando o interessado tiver conhecimento do vício.

SÍNTESE

11 — INTERPRETAÇÃO DOS TESTAMENTOS

1. Normas gerais de interpretação

A interpretação visa fixar o verdadeiro sentido do testamento, esclarecendo qual a vontade do testador.

Os processos técnicos utilizados são aqueles empregados pela hermenêutica:

– processo gramatical: interpretação a partir do estudo das palavras;

– processo lógico: interpretação a partir da pesquisa lógica;

– processo sistemático: interpretação a partir da comparação das diversas cláusulas;

– processo histórico: interpretação a partir do estudo de testamentos anteriores ou de outros documentos que permitam melhor ilustração da vontade do falecido.

Diferenças entre a interpretação legal ou contratual e a interpretação dos testamentos:

há princípios peculiares que regulam a interpretação dos testamentos, salientando-se a importância de respeitar o conteúdo do testamento, atendendo-se menos à letra do que à vontade do testador.

São duas preocupações de ordem distinta:

a) Exigência de segurança: que impede se recorra a elementos alheios ao testamento, para evitar a aplicação de uma das suas disposições ou para incluir no ato da última vontade uma cláusula que nele inexiste.

O documento ou o fato que não consta no testamento pode apresentar grande utilidade para esclarecimento de uma disposição obscura. Funciona, assim, supletivamente, para melhor entendimento do testamento.

1. Normas gerais de interpretação

b) Subjetivismo da interpretação: a interpretação do testamento é mais subjetiva que a dos contratos, pois as ideias de segurança e de equivalência das prestações, que dominam os contratos comutativos, não se aplicam integralmente ao testamento, ato gratuito em que o interessado não mais pode defender ou explicar o seu ponto de vista real.

Em matéria sucessória as palavras devem ser interpretadas na acepção que o testador costumava usá-las, não atendendo, simplesmente, ao sentido que em geral têm na vida corrente.

Na interpretação do testamento, deve prevalecer sempre a vontade do testador (CC, art. 1.899).

Cláusula de inalienabilidade: pode gravar a parte disponível e a legítima, mas, no caso dessa última, somente se houver justa causa declarada no testamento (CC, art. 1.848, caput).

Não pode ser dispensada, ressalvados os casos de desapropriação por utilidade pública, execução para pagamento de impostos referentes aos bens gravados, ou na hipótese de sub-rogação, autorizada pelo juiz, em casos taxativos estabelecidos por leis, sendo os bens iniciais substituídos por outros de valor não inferior.

A cláusula de inalienabilidade implica a impenhorabilidade e a incomunicabilidade dos bens em relação ao outro cônjuge (CC, art. 1911).

Favor testamenti: trata-se de princípio em favor da defesa do testamento, por meio do qual, em caso de dúvida, tenta-se construir o pensamento do testador, a fim de fazer prevalecer as disposições de última vontade (in dubio, pro testamento).

1. Normas gerais de interpretação

Se não for possível atender minuciosamente a todas as suas disposições — por lacuna ou falta de clareza do testamento —, o magistrado tem a função de se aproximar o mais possível da vontade inelegível do testador.

O princípio da defesa do testamento é que explica o extremo rigor da lei e a severidade da jurisprudência em matéria de nulidade testamentária.

A ideia dominante é evitar a declaração de nulidades, e, havendo nulidade de uma cláusula, não deverá esta prejudicar o resto do instrumento (utile per inutile non vitiatur).

Unipersonalidade do testamento: princípio pelo qual não se admite a colaboração alheia ou a delegação de poderes a outrem para atribuir os bens do testador, sob pena de nulidade.

Sofre algumas restrições, em virtude da própria lei, justamente com a finalidade de permitir a realização da vontade do testador.

Assim, admite-se que sejam válidas:

– a disposição “em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro, dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado” (CC, art. 1.901, I);

– a disposição que visar a “remuneração de serviços prestados ao testador, por ocasião da moléstia de que faleceu, ainda que fique a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, determinar o valor do legado” (CC, art. 1.901);

– a disposição em favor dos pobres em geral (CC, art. 1.902).

2. Nulidades

Originam-se, em geral, de:

a) falta de capacidade ativa ou passiva do agente: incapacidade para testar ou para receber em virtude de testamento de determinada pessoa;

b) ausência de forma prescrita;

c) objeto ilícito;

d) vícios da vontade.

A nulidade pode ser do instrumento (testamento) ou de qualquer uma de suas cláusulas, hipótese em que as cláusulas não viciadas serão mantidas.

Deve-se restringir a aplicação da cominação de nulidade às cláusulas ostensivamente insustentáveis.

Se existem outras lícitas, entrosadas ou decorrentes das nulas, aquelas são mantidas (favor testamentii).

Para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade do testamento, o interessado deverá citar o testamenteiro, se ainda não tiver herdeiros e legatários, por haver evidente interesse por parte destes.

É, também, conveniente a citação de todos os interessados.

Prazo decadencial: de 4 anos para o interessado promover a demanda visando anular a disposição testamentária, contados do conhecimento do vício (CC, art. 1.909, parágrafo único).

1 Não pode haver rigidez na substituição de bens (RE 61.792, RTJ 45/266). A sentença pode invalidar a cláusula e não qualquer ato judicial (RE 68.497, RTJ 53/200).

2 A invalidade só pode ser argüida com prova capaz e perfeita (RE 66.610, RTJ 52/50). Não se exige o rigor das fórmulas, porém requer-se o mínimo indispensável à validade do ato (RE 81.458, RTJ 75/954).

CAPÍTULO 12

LEGADOS: DISTINÇÃO E ESPÉCIES

Sumário: 1. Legados: características. 2. Distinção entre legatário e herdeiro. 3. Espécies de legados. Síntese.

1. Legados: características

O legado é definido pela doutrina como bem certo e determinado, integrante da herança deixada pelo testador a alguém (legatário) a título singular. Como observa Rolf Madaleno, “o legado é instituído justamente através da separação pelo testador de bens ou direitos sobre a universalidade de seu patrimônio”¹.

Os elementos característicos do legado são a transmissão de um bem específico e o fato de o legatário não responder pelo passivo da herança, enquanto o herdeiro propriamente dito tem direito a uma quota, fração ou parcela do patrimônio do falecido, abrangendo tanto os haveres como os débitos da massa de bens que constitui o espólio.

2. Distinção entre legatário e herdeiro

As palavras “legado” e “legatário” não têm o mesmo sentido em todas as legislações. No direito francês, por exemplo, significam a parcela de bens (legado) ou o beneficiário (legatário) que recebe tais bens em virtude de testamento. Assim, na mencionada legislação, quem obtém bens por transmissão em virtude de testamento é legatário, admitindo-se tanto o legatário a título universal (beneficiário de uma fração do patrimônio) como o legatário a título singular (que apenas recebe um bem específico).

No direito brasileiro, o legatário sempre é sucessor a título singular e em virtude de testamento (ou eventualmente de codicilo). Não existe legatário que suceda inexistindo testamento. Ao contrário, o herdeiro pode ter direitos oriundos da lei ou do testamento.

A distinção entre legatário e herdeiro tem as suas origens no direito romano. Naquela época, todavia, não se admitia a possibilidade de se fazer testamento sem instituir herdeiros, pois a ideia de herança ultrapassava os limites do campo econômico, para ter importância religiosa, e, muitas vezes, política.

Atualmente, relegado o herdeiro a uma função exclusivamente de caráter patrimonial, nada impede que o testador distribua todos os seus bens entre legatários sem nomear qualquer herdeiro.

É possível que o herdeiro seja também legatário quando, além de uma fração dos bens do falecido, recebe um bem específico (v.g., “deixo a Fulano a metade dos meus bens e a minha biblioteca”), sendo, na hipótese, chamado de prelegatário.

A instituição do legatário pode ser pura e simples (quando independe de qualquer acontecimento futuro), ou condicional (dependendo do evento futuro e incerto), ou, ainda, a termo (dependendo de evento futuro e certo).

A condição pode ser positiva (se fizer tal coisa) ou negativa (se deixar de fazer); possível ou impossível materialmente (a doutrina antiga falava no exemplo de ir à lua); lícita ou ilícita (matar alguém); potestativa (dependendo exclusivamente do arbítrio do beneficiário); casual (baseada no acaso) ou mista (conjunção das duas primeiras); suspensiva (a condição suspende o direito) ou resolutiva (o direito existe até o advento da condição).

Sendo a condição positiva, desde que cumprida, inexiste qualquer dificuldade. Sendo negativa, pode estar ou não limitada no tempo (se deixar de jogar durante cinco anos, ou se deixar de jogar durante o resto de sua vida). Na primeira hipótese, o legatário recebe o legado decorrido o prazo estabelecido. Na segunda, admite-se que o legatário receba o legado, devendo depositar uma caução, como garantia no caso de descumprir a condição estabelecida. Essa caução é denominada caução muciana, sendo o seu nome ligado a Quinto Múcio Cévola.

A condição fisicamente impossível é considerada não escrita, sendo válido o legado. Ao contrário, as condições ilícitas ou imorais invalidam o próprio legado. Existem algumas dúvidas a respeito da moralidade ou não de certas cláusulas referentes a novo casamento. Se a jurisprudência e a doutrina consideram inválido, em tese, o legado feito com a condição de o legatário jamais se casar, tal legado será válido se feito a um sacerdote, que, por dever de ofício, não pode se casar. Lícita seria a condição e válido o legado se se limitasse a impedir o casamento com determinada pessoa. O Código Civil português referia-se por exemplo à validade da cláusula pela qual o testador impede o novo casamento da viúva havendo filhos do primeiro matrimônio. De acordo com a legislação citada, o legado seria válido e considerada não escrita a condição se esta impedisse o legatário de se casar, salvo a exceção citada, ou o obrigasse a entrar em ordem religiosa ou a exercer determinada profissão (art. 1.808 do antigo Código Civil português, de 1867). Na realidade deve-se examinar cada disposição em concreto, analisando-se as circunstâncias peculiares do caso. Não se percebe, por exemplo, por que invalidar uma cláusula que condicionasse o legado de uma biblioteca de livros jurídicos ao fato de se formar o legatário em Direito, cláusula que uma interpretação literal do art. 1.808 do antigo Código Civil português faria considerar não escrita. Também atentam contra a moral, invalidando o legado, as condições que obrigam o legatário a se divorciar. Mais discutível é a condição pela qual o legatário só receberá os bens que lhe são atribuídos se mudar de religião. A imoralidade da cláusula é apontada, por visar obter com bens materiais uma modificação de crença. Não se deve ainda olvidar que em nossa Constituição Federal, art. 5.º, VI, encontra-se previsto o direito fundamental da “liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”. Tal cláusula, portanto, se inserida em testamento, há de ser considerada nula, por ser ilícito o seu objeto.

A condição meramente potestativa (v.g., se o legatário quiser) gera a invalidade do legado, em razão do disposto no art. 122 do Código Civil, na opinião de alguns autores, como é o caso de Itabaiana de Oliveira, na vigência do Código de 1916². Prefere-se optar, no caso, pela invalidade simplesmente da condição, mantendo o legado, a fim de melhor atender à real vontade do testador. São válidas as condições casuais (se for declarada a guerra) ou mistas (se, sendo declarada a guerra, o legatário apresentar-se como voluntário no exército).

A condição suspensiva é a que impede o legatário de receber o legado até a realização do ato futuro e incerto. Até o momento em que se verifica a condição, o legatário não tem direito algum, e, se vier a falecer antes de realizada a condição, caducará o legado. Admite-se, porém, que, mesmo antes de se incorporar o direito ao seu patrimônio, possa o legatário condicional exercer, em relação ao legado, atos para salvaguardar o seu direito eventual. Salvo determinação em contrário do testador, cabe ao legatário condicional pedir uma caução muciana, para garantia dos seus direitos, ao legatário sob condição resolutiva, ou ao herdeiro que tenha a propriedade do legado. Na realidade, podem ocorrer as duas hipóteses, como se observa dos exemplos que serão apresentados a seguir:

1.ª hipótese: “Deixo a minha biblioteca ao meu sobrinho até a época em que o meu neto formar-se em direito, época em que este a receberá”. Trata-se de legado sob condição resolutiva para o sobrinho, e sob condição suspensiva para o neto.

2.ª hipótese: “A minha biblioteca pertencerá ao meu neto logo que venha a se formar em direito. Enquanto não concluir o curso, ficará com os meus herdeiros, na forma que for por eles estabelecida”.

Realizada a condição suspensiva, entende-se, por uma ficção jurídica, que o direito do legatário existe desde o momento da abertura da sucessão.

Sendo resolutiva a condição, o legatário tem direito ao legado, enquanto não se realizar. Verificando-se a condição, extingue-se o direito do legatário e dos terceiros que tenham direitos oriundos daquele pertencente ao legatário, pois a ninguém é lícito transferir mais direito do que tem.

O legado pode ser, outrossim, instituído a termo, isto é, subordinam-se os efeitos do ato a um evento futuro e certo. O termo, por sua vez, pode ser inicial/suspensivo³ (ex die, o direito do legatário surge a partir do dia do evento), ou final/resolutivo (ad diem — até o dia — o direito do legatário mantém-se até o momento estabelecido).

Quando há legado ou herança dependendo de termo, costuma-se fazer referência ao fideicomisso. Neste, existem dois legatários sucessivos: o fiduciário, cuja propriedade é resolúvel, ou seja, cujo legado depende de condição resolúvel, e o fideicomissário, cujo legado depende de condição suspensiva. O mesmo evento é, assim, condição resolúvel para o primeiro, e suspensiva para o segundo, extinguindo a propriedade do fiduciário e criando a do fideicomissário.

O Enunciado 528 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na V Jornada de Direito Civil, em novembro de 2011, esclarece que “o fideicomisso, previsto no art. 1.951 do Código Civil, somente pode ser instituído por testamento”.

O fiduciário é obrigado a fazer o inventário dos bens recebidos e a prestar caução, se assim o exigir o fideicomissário. Sua situação corresponde à do legatário sujeito à condição resolutiva. Se o fideicomissário renuncia aos seus direitos, a propriedade plena consolida-se nas mãos do fiduciário.

Se o fideicomissário falece antes do fiduciário, ou antes de decorrido o prazo estabelecido, a propriedade também se consolida plenamente para o fiduciário, salvo cláusula em contrário (CC, arts. 1.955 e 1.958).

O termo estabelecido pode ser um prazo qualquer, ou o que costuma ocorrer — o falecimento do próprio fiduciário.

Para evitar que fideicomissos sucessivos venham a entravar a livre circulação das riquezas, o direito brasileiro proíbe o fideicomisso além do 2.º grau. Quer dizer que se admite um primeiro fideicomisso (“deixo tal bem a Fulano, para que, por sua morte, seja transferido para Beltrano”), mas não se considera lícito o testador fixar o destino do bem além do sucessor de 2.º grau. Assim, não será válida a segunda parte da disposição seguinte: 1.º) “deixo tal bem a A, para que, por sua morte, seja transferido para B” (primeiro fideicomisso, sendo B o sucessor em segundo lugar); 2.º) “B, por sua morte, transferirá este bem a C” (segundo fideicomisso, em que o legatário de 2.º grau transfere o bem a C, legatário em 3.º grau). Nesta hipótese será válida a transferência de A para B, mas C não terá direito algum a receber o bem em questão.

Por fim, a lei também veda o usufruto sucessivo, mas cabe indagar da possibilidade de cumular o usufruto em favor de determinada pessoa com o fideicomisso em favor de outra⁴.

3. Espécies de legados

O objeto do legado é outra matéria que tem dado margem a estudos doutrinários e divergências jurisprudenciais. Em tese, qualquer coisa alienável pode ser objeto de legado, abrangendo, assim, não só objetos corpóreos, como, ainda, direitos, frutos, ações e obrigações etc. Surgiram, todavia, certos problemas em relação ao legado de coisa alheia, ao critério para escolha do legado e outras questões conexas.

Pode ocorrer que o legado venha abranger coisa que não pertença ao testador. Nesse caso, o direito anterior distinguia duas hipóteses, atendendo ao animus do falecido. Se a coisa era alheia, o legado era nulo. Se, ao contrário, o testador pensasse que era de sua propriedade o bem legado, embora não o sendo, os herdeiros tinham a obrigação de comprar a coisa para entregá-la ao legatário. No direito vigente, o legado de coisa alheia é ineficaz (CC, art. 1.912) — diversamente da referência à nulidade feita no art. 1.678 do Código Civil de 1916 —, seguindo uma orientação que já fora a do direito canônico, pois ninguém pode fazer liberalidade à custa de terceiros. Existem, todavia, duas exceções em que tal legado de coisa alheia é considerado eficaz. A primeira delas era tratada no art. 1.678 do Código Civil de 1916: ocorre tal situação quando a coisa legada, que não pertencia ao testador por ocasião do testamento, veio a ser sua posteriormente (art. 1.678). Entende-se, então, que adquiriu o bem em questão justamente para poder deixá-lo ao legatário. Outro caso de idêntica solução, reconhecendo-se a eficácia do legado, dá-se quando, ciente de se tratar de coisa alheia, o falecido determina, no seu ato de última vontade, que os seus herdeiros a adquiram para ser entregue ao legatário. Trata-se, então, de uma espécie de encargo que pesa sobre os herdeiros em favor do legatário.

Pode, ainda, o testador legar coisa que pertença ao herdeiro ou a outro legatário, entendendo-se nessa hipótese que a instituição é condicional e o não cumprimento da condição importa em renúncia à herança ou ao legado (CC, art. 1.913). Tal é o caso em que o testador institui o seu herdeiro Fulano, desde que entregue tal bem a Sicrano.

O Código Civil de 1916 estabelecia que era, evidentemente, nulo o legado de coisa já pertencente ao legatário (art. 1.684), admitindo-se, todavia, que, se o bem em questão tivesse sido adquirido onerosamente, poderia o beneficiário receber o reembolso do preço pago. O Código Civil de 2002 não repetiu tal preceito, mas pode ser extraída a mesma regra do art. 622 do novo texto codificado.

Pode haver legado de coisa comum, ou seja, de objeto que pertença somente em parte ao testador, ao herdeiro ou a um legatário. Nesse caso, só em relação a esta parte valerá o legado (art. 1.914), diante da proibição de legar coisa alheia, ressalvadas as exceções já aludidas.

Sendo o legado de coisas fungíveis (que se pesam, medem ou contam), deverá ser cumprido, mesmo não existindo tais bens entre os que foram deixados pelo falecido. Dessa forma, se o testador determinou a entrega de tantos metros de fazenda, ou de tantos quilos de arroz, ou de tantos reais ao legatário, deverão, então, os herdeiros providenciar a compra de tais bens e entregá-los ao legatário. É admissível, outrossim, que o legado seja determinado apenas pelo gênero (CC, art. 1.915), como quando se deixa ao legatário um automóvel de certa marca. É preciso distinguir o caso em que o testador deixa uma coisa fungível daquele em que especifica qual é o bem prometido (CC, art. 1.916). Assim, constituem hipóteses diferentes o caso em que o falecido decidiu, em seu testamento, que Fulano recebesse um cachorro de certa raça daquele em que determinou que o seu cão de estimação da mencionada raça fosse entregue ao legatário. No primeiro caso, haverá obrigação para os herdeiros de entregar o cachorro, exista ou não entre os haveres do falecido, no momento da abertura da sucessão. No segundo, se o cão não mais estiver vivo, nenhuma obrigação haverá para os herdeiros em relação ao legatário, caducando o legado.

Havendo legado de coisa específica, ou seja, de bens singularizados, só será válido quando encontrados no patrimônio do testador e até os limites em que existirem na massa de bens do falecido (CC, art. 1.917).

Algumas vezes, o testador, em vez de enumerar os bens constitutivos do legado, indica-os pelo lugar em que se encontram, como no já mencionado exemplo⁵ da pessoa que lega os móveis de determinada casa, mas que na véspera do falecimento o testador de lá os havia retirado, a fim de fazer algumas obras no prédio. Ou, ainda, na hipótese de ele legar as joias que se encontram na caixa-forte de certo Banco. Nesses dois casos, deve-se atentar para o fato de que os bens legados costumam encontrar-se no lugar indicado. Por consequência, a retirada deles do local em que originalmente se encontravam não pode prejudicar o legatário.

Existe, ainda, o legado de crédito, ou seja, de dívida ativa do testador (CC, art. 1.918). O legatário torna-se, assim, credor do devedor do falecido. O crédito fica limitado ao seu valor no momento da abertura da sucessão, não abrangendo, salvo declaração em contrário do testador, as dívidas posteriores à data do testamento existentes para com o espólio (CC, art. 1.918, § 2.º). O herdeiro deve entregar o comprovante da dívida ao legatário, não tendo responsabilidade alguma pela boa ou má liquidação da dívida (CC, art. 1.918, § 1.º). Se a dívida legada foi recebida ainda em vida pelo testador, tal fato importa em revogação do legado.

Admite-se, ainda, o legado de quitação de dívida, pelo qual o testador, em seu testamento, perdoa a dívida do legatário para com ele. Se, contudo, a dívida for em favor de terceiro e não do testador, os herdeiros deverão pagá-la a quem de direito.

O testador pode fazer legados aos seus credores. Tais legados podem assumir as formas de pagamento de dívida real ou de dívida ficta.

O legado feito ao credor real visa facilitar a prova do seu direito em relação aos seus herdeiros. Assim, um profissional liberal que prestou serviços ao falecido só poderia receber o seu crédito após intentar ação ordinária contra o espólio. Reconhecendo a dívida, em seu testamento, o falecido permite o pagamento imediato dos serviços realizados.

Pode haver, também, legado de dívida legalmente inexistente, ficta ou fictícia.

O testador tem dívidas que não são mais judicialmente cobráveis, por se originarem do jogo ou estarem prescritas (obrigações juridicamente inexigíveis). A fim de não prejudicar o credor, o testador reconhece a existência da dívida no seu testamento, permitindo que seja cobrada do espólio.

Estabelece a lei que, se o testador fizer legado a um credor, sem declarar que visa o pagamento da dívida, não haverá compensação entre o legado e o débito, mantidos ambos. Se, ao contrário, o testador esclareceu que o legado visava o pagamento da dívida, mas a mesma foi paga, anteriormente, ainda em vida do falecido, caduca o legado, por falta de causa (CC, art. 1.919).

Outro legado possível no direito brasileiro e que contém estrutura própria é o de alimentos. Com ele objetiva-se a satisfação de todas as necessidades do alimentando, ou seja, o seu sustento, a sua alimentação propriamente dita, habitação, vestuário e — sendo menor — a sua educação (CC, art. 1.920).

Os alimentos regulados pelo direito sucessório, por se originarem de testamento, distinguem-se dos alimentos iure sanguinis, sujeitos às normas de direito de família, e dos alimentos convencionais, dependentes do direito das obrigações.

A quota dos alimentos pode ser fixada pelo próprio testador em seu ato de última vontade. Se não o tiver feito, será estabelecida por acordo entre os herdeiros e o legatário, ou, não sendo possível, por sentença judicial.

O magistrado, na fixação dos alimentos, deverá atender às necessidades do alimentando e às possibilidades do alimentante (CC, art. 1.694, § 1.º), examinando o valor dos bens recebidos e a relação existente entre o testador e o beneficiário do legado de alimentos. Poderá, ainda, atender ao critério do próprio testador, quando, em vida, forneceu alimentos ao legatário.

Se a pensão foi fixada pelo testador, é evidentemente imutável. Se, ao contrário, seu quantum foi determinado pelo juiz, poderá ou não ser ajustada de acordo com as normas referentes aos alimentos devidos pelos parentes? A lei não fornece solução. Existe inequívoca diferença entre os alimentos devidos entre parentes e o legado de alimentos, mas, em determinados casos, é admissível a aplicação analógica de normas referentes ao direito de família, a fim de evitar que um legado perca a sua finalidade em virtude de modificação imprevista do poder aquisitivo da moeda, decorrente da inflação.

Saliente-se, ademais, que o legado de alimentos, pela sua própria finalidade, é inalienável e impenhorável.

Legado de função análoga ao de alimentos é o de usufruto, que nada mais é do que o direito de usar e gozar de uma coisa, sem modificar a sua substância. Nesse caso, o legado pode ser temporário ou vitalício. Não havendo prazo estabelecido, entende-se ser o usufruto concedido durante toda a vida do legatário (CC, art. 1.921).

O direito do usufrutuário não pode ser cedido, mas admite-se a cessão do exercício desse direito, que pode ser onerosa ou gratuita, e só prevalece enquanto perdurar o direito do usufrutuário, caducando, assim, quando se trata de usufruto vitalício e falece o usufrutuário.

O testador pode constituir usufruto, indicando o usufrutuário sem esclarecer quem fica com a nua-propriedade, que então pertencerá aos legítimos herdeiros. Pode, ainda, legar a nua-propriedade sem se referir ao titular do usufruto, que ficará com os herdeiros legítimos. Enfim — e é o que geralmente acontece — nomeia tanto o usufrutuário como o nu-proprietário.

Se a nua-propriedade ou o usufruto, em vez de terem apenas um titular, têm diversos, regem a matéria os princípios já estudados por ocasião da renúncia. Assim, sendo a instituição conjunta, a renúncia ou o falecimento de um dos legatários favorece aos outros. Sendo a instituição separada dos usufrutuários, a renúncia ou o falecimento aproveitará aos nus-proprietários, que consolidarão a sua propriedade plena. Se a instituição separada for dos nus-proprietários, a renúncia ou falecimento de um deles aproveitará à herança, ou seja, aos herdeiros legítimos.

No legado de imóvel, entende-se ter sido feito com as dimensões que tinha por ocasião da lavratura do testamento. Se, todavia, tiver sido feita posteriormente alguma construção, esta se incorpora ao legado sem que haja, por parte do legatário, qualquer dever de indenização (CC, art. 1.922).

Muito frequente nesses casos é o legado de casa e do que nela for encontrado, abrangendo imóvel e móveis; incluindo-se nesta expressão não o dinheiro, ações ou títulos, mas a mobília, obras de arte, baixelas, livros etc.

SÍNTESE

12 — LEGADOS: DISTINÇÃO E ESPÉCIES

1. Legados: características

Legado: é definido pela doutrina como bem certo e determinado, integrante da herança deixada pelo testador a alguém (legatário) a título singular.

Elementos característicos:

a) a transmissão de um bem específico;

b) o fato de o legatário não responder pelo passivo da herança.

2. Distinção entre legatário e herdeiro

Legatário: sempre é sucessor a título singular e em virtude de testamento (ou eventualmente de codicilo). Não existe legatário que suceda inexistindo testamento.

Herdeiro: pode ter direitos oriundos da lei ou do testamento.

É possível que o herdeiro seja também legatário quando, além de uma fração dos bens do falecido, recebe um bem específico, sendo, na hipótese, chamado de prelegatário.

Instituição do legatário:

a) Pura e simples: quando independe de qualquer acontecimento futuro.

b) Condicional: dependendo de evento futuro e incerto.

2. Distinção entre legatário e herdeiro

A condição pode ser:

b1) Positiva (se fizer tal coisa) ou negativa (se deixar de fazer).

Sendo negativa, pode estar ou não limitada no tempo. Na primeira hipótese, o legatário recebe o legado decorrido o prazo estabelecido. Na segunda, admite-se que o legatário receba o legado, devendo depositar uma caução como garantia no caso de descumprir a condição estabelecida. Tal caução é denominada caução muciana.

b2) Possível ou impossível materialmente (a doutrina antiga falava no exemplo de ir à lua).

A condição fisicamente impossível é considerada não escrita, sendo válido o legado.

b3) Lícita ou ilícita (matar alguém).

As condições ilícitas ou imorais invalidam o próprio legado.

b4) Potestativa (depende exclusivamente do arbítrio do beneficiário).

A condição meramente potestativa (v.g., se o legatário quiser) gera a invalidade do legado (CC, art. 122).

b5) Casual (baseada no acaso) ou mista (conjunção das duas primeiras).

São válidas as condições casuais (se for declarada a guerra) ou mistas (se, sendo declarada a guerra, o legatário apresentar-se como voluntário no exército).

b6) Suspensiva (a condição suspende o direito) ou resolutiva (o direito existe até o advento da condição).

A condição suspensiva é a que impede o legatário de receber o legado até a realização do ato futuro e incerto. Até o momento em que se verifica a condição, o legatário não tem direito algum, e, se vier a falecer antes de realizada a condição, caducará o legado.

2. Distinção entre legatário e herdeiro

Sendo condição resolutiva, o legatário tem direito ao legado, enquanto não se realizar. Verificando-se a condição, extingue-se o direito do legatário e dos terceiros que tenham direitos oriundos daquele pertencente ao legatário, pois a ninguém é lícito transferir mais direito do que tem.

c) A termo: dependendo de evento futuro e certo.

O termo, pode ser:

c1) inicial/suspensivo: ex die, o direito do legatário surge a partir do dia do evento;

c2) final/resolutivo: ad diem — até o dia — o direito do legatário mantém-se até o momento estabelecido.

Fideicomisso ou substituição fideicomissária:

Neste, existem dois legatários sucessivos:

1) Fiduciário: cuja propriedade é resolúvel, ou seja, cujo legado depende de condição resolúvel.

É obrigado a fazer o inventário dos bens recebidos e a prestar caução, se assim o exigir o fideicomissário. Sua situação corresponde a do legatário sujeito a condição resolutiva.

2) Fideicomissário: cujo legado depende de condição suspensiva.

Se o fideicomissário renuncia aos seus direitos, a propriedade plena consolida-se nas mãos do fiduciário.

Se o fideicomissário falece antes do fiduciário, ou antes de decorrido o prazo estabelecido, a propriedade também se consolida plenamente para o fiduciário, salvo cláusula em contrário (CC, arts. 1.955 e 1.958).

O termo estabelecido pode ser um prazo qualquer, ou o que costuma ocorrer — o falecimento do próprio fiduciário.

É proibido o fideicomisso além do 2.º grau.

3. Espécies de legados

Legado de coisa alheia: é ineficaz (CC, art. 1.912), com duas exceções:

a) quando a coisa legada, que não pertencia ao testador por ocasião do testamento, veio a ser sua posteriormente;

b) quando, ciente de se tratar de coisa alheia, o falecido determina, no seu ato de última vontade, que os seus herdeiros a adquiram para ser entregue ao legatário. Trata-se, então, de uma espécie de encargo que pesa sobre os herdeiros em favor do legatário.

Pode, ainda, o testador legar coisa que pertença ao herdeiro ou a outro legatário, entendendo-se nessa hipótese que a instituição é condicional e o não cumprimento da condição importa em renúncia à herança ou ao legado.

Legado de coisa comum: de objeto que pertença somente em parte ao testador, ao herdeiro ou a um legatário. Nesse caso, só em relação a esta parte valerá o legado (art. 1.914), diante da proibição de legar coisa alheia, ressalvadas as exceções já aludidas.

Legado de coisas fungíveis (que se pesam, medem ou contam): deverá ser cumprido, mesmo não existindo tais bens entre os que foram deixados pelo falecido.

Legado de coisa específica: de bens singularizados; só será válido quando encontrados no patrimônio do testador e até os limites em que existirem na massa de bens do falecido (CC, art. 1.917).v

Legado de crédito: de dívida ativa do testador (CC, art. 1.918). O legatário torna-se, assim, credor do devedor do falecido.

3. Espécies de legados

O crédito fica limitado ao seu valor no momento da abertura da sucessão, não abrangendo, salvo declaração em contrário do testador, as dívidas posteriores à data do testamento existentes para com o espólio (CC, art. 1.918, § 2.º).

O herdeiro deve entregar o comprovante da dívida ao legatário, não tendo responsabilidade alguma pela boa ou má liquidação da dívida (CC, art. 1.918, § 1.º). Se a dívida legada foi recebida ainda em vida pelo testador, tal fato importa em revogação do legado.

Legado de quitação de dívida: pelo qual o testador, em seu testamento, perdoa a dívida do legatário para com ele. Se, contudo, a dívida for em favor de terceiro e não do testador, os herdeiros deverão pagá-la a quem de direito.

Legado aos credores: tais legados podem assumir as formas de pagamento de dívida real ou de dívida ficta.

O legado feito ao credor real visa facilitar a prova do seu direito em relação aos seus herdeiros.

Legado de dívida legalmente inexistente, ficta ou fictícia: o testador tem dívidas que não são mais judicialmente cobráveis, por se originarem do jogo ou estarem prescritas (obrigações juridicamente inexigíveis). A fim de não prejudicar o credor, o testador reconhece a existência da dívida no seu testamento, permitindo que seja cobrada do espólio.

Legado de alimentos: com ele visa-se a satisfação de todas as necessidades do alimentando, ou seja, o seu sustento, a sua alimentação propriamente dita, habitação, vestuário e — sendo menor — a sua educação (CC, art. 1.920).

3. Espécies de legados

A quota dos alimentos pode ser fixada pelo próprio testador em seu ato de última vontade. Se não o tiver feito, será estabelecida por acordo entre os herdeiros e o legatário, ou, não sendo possível, por sentença judicial.

Se a pensão foi fixada pelo testador é imutável.

O legado de alimentos é inalienável e impenhorável.

Legado de usufruto: nada mais é do que o direito de usar e gozar de uma coisa, sem modificar a sua substância.

Pode ser temporário ou vitalício. Não havendo prazo estabelecido, entende-se ser o usufruto concedido durante toda a vida do legatário (CC, art. 1.921).

O testador pode constituir usufruto, indicando o usufrutuário sem esclarecer quem fica com a nua-propriedade, que então pertencerá aos legítimos herdeiros.

Pode, ainda, legar a nua-propriedade sem se referir ao titular do usufruto, que ficará com os herdeiros legítimos.

Legado de imóvel: entende-se ter sido feito com as dimensões que tinha por ocasião da lavratura do testamento. Se, todavia, tiver sido feita posteriormente alguma construção, esta se incorpora ao legado sem que haja, por parte do legatário, qualquer dever de indenização (CC, art. 1.922).

1 Rolf Madaleno, Legados e direito de acrescer entre herdeiros e legatários. In: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito das sucessões e o novo Código Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 308.

2 Tratado de direito das sucessões, 4. ed., São Paulo: Max Limonad,1952, v. 2, p. 485.

3 O Código Civil brasileiro de 2002 refere-se no art. 1.924 de modo específico ao legado dependente de prazo suspensivo. Ressalve-se que esse dispositivo faz menção tanto à condição suspensiva como ao termo inicial.

4 V., a respeito, o acórdão do Supremo Tribunal Federal, no RE 73.212-GB, RTJ 70/394, e nosso parecer na matéria (RF 215/45).

5 V. Capítulo 11, item 1.

CAPÍTULO 13

EFEITOS E CADUCIDADE DOS LEGADOS

Sumário: 1. Efeitos dos legados. 2. Direitos e obrigações do legatário. 3. Caducidade do legado (CC, arts. 1.939 e 1.940). Síntese.

1. Efeitos dos legados

Não é só pela sua estrutura, mas também pelos seus efeitos, que o direito do legatário se distingue daquele que pertence ao herdeiro. De fato, este último adquire os bens constitutivos do patrimônio do falecido imediatamente, sem interferência de qualquer pessoa, sendo meramente declaratória ou homologatória a função do magistrado no processamento do inventário e na partilha. O simples fato — a morte — transfere os bens para o herdeiro, que, assim, os adquire. A situação jurídica do legatário é diferente. Como o herdeiro, obtém ele a transmissão imediata da propriedade dos bens objeto do legado, mas não pode, salvo cláusula testamentária expressa, investir-se na posse deles sem a interferência do herdeiro. Tem, portanto, a propriedade do legado, mas a sua posse depende da entrega que lhe deverá ser feita pelo herdeiro, tendo, aliás, o legatário ação própria para exigir que aquele cumpra as cláusulas testamentárias. Daí a regra do art. 1.923, caput, e § 1.º, do Código Civil estabelecendo que pertence ao legatário a coisa certa desde a abertura da sucessão, sendo que a posse não se transfere de imediato, não podendo o legatário imitir-se na posse por autoridade própria.

2. Direitos e obrigações do legatário

A origem dessa distinção entre as situações do herdeiro e do legatário remonta ao direito romano. Existiam, então, quatro espécies de legados, a saber, per vindicationem, per praeceptionem, per damnationem e sinendi modo. No primeiro, o legatário tinha a possibilidade de reivindicar a coisa de quem a possuísse, fosse herdeiro ou não. Ao contrário, no legado per damnationem, criava-se uma obrigação pessoal para o herdeiro entregar certo bem ao legatário. Havia, desse modo, duas estruturas de legado: o per vindicationem, constituindo, para o legatário, um direito real (erga omnes) e o per damnationem, dando ao seu titular um direito de crédito para exigir do herdeiro o cumprimento do determinado no ato de última vontade ou as perdas e danos pelo inadimplemento da obrigação. Na medida em que o direito romano foi evoluindo, essas duas formas de legados foram se aproximando uma da outra. Surgiu, assim, a figura do legado do direito moderno, pelo qual se transmite, com a morte do testador, a propriedade ao legatário, devendo este exigir, todavia, do herdeiro, a transferência da posse, salvo determinação em contrário do testador.

Como a incumbência de transferir a posse recai sobre o herdeiro, não se admite a possibilidade de haver legatários sem que haja herdeiros testamentários ou legítimos. Seria teoricamente possível — embora na prática o caso apresentasse certa raridade — que alguém deixasse todos os seus bens a legatários sem nomear herdeiro no testamento, e sem que ficasse qualquer bem aos herdeiros legítimos. Ainda nessa hipótese, o herdeiro legítimo, embora nada recebendo, continuaria sendo herdeiro, com a finalidade exclusiva de entregar aos legatários os bens que lhes coubessem.

O legatário pede a entrega dos bens ao inventariante, que deve, pela sua função, estar na posse deles. Essa é a regra geral, mas é possível que o testador tenha encarregado especialmente um ou alguns dos herdeiros dessa função. Não havendo indicação, o dever de entregar os legados caberá ao inventariante e a todos os herdeiros. De acordo com o § 2.º do art. 1.923 do Código Civil de 2002, o legado de coisa certa permite a transferência ao legatário dos frutos que a coisa produzir desde a morte do testador, salvo se houver condição suspensiva ou espera do termo inicial. Pode, além disso, ocorrer que o bem legado não seja da propriedade do testador, mas de um herdeiro ou de outro legatário, tendo a instituição destes sido feita condicionalmente, dependendo da entrega de certo bem a outro legatário. Nesse caso, o legatário deverá pedir a entrega do bem legado ao seu proprietário.

É evidente que, pendendo condição suspensiva ou termo inicial, o legatário não poderá exigir a entrega do legado. Se a condição não for cumprida durante a vida do legatário, caducará o seu direito, não passando aos seus herdeiros. Ao contrário, tratando-se de prazo suspensivo — e não de condição —, o falecimento do legatário antes de decorrido o tempo necessário para a incorporação do legado ao seu patrimônio não prejudicará os seus herdeiros, que oportunamente receberão o legado. Na primeira hipótese, há uma simples possibilidade ou expectativa de direito, e, na segunda, um direito existente, em que a transferência da posse foi marcada para um dia certo.

Havendo litígio sobre o testamento, a entrega dos legados poderá ficar sobrestada até a final decisão do caso (CC, art. 1.924). Como a própria morte do testador transfere a propriedade, mas não a posse, uma vez mantido o testamento em seus termos, o legado é considerado como tendo pertencido ao legatário a partir da abertura da sucessão, ou seja, do falecimento do testador.

Em certos casos, pode existir uma dúvida inicial sobre a relação exata entre o ativo e o passivo, ou entre o valor dos legados e o atribuído aos herdeiros legítimos. Como não seria admissível que se fizesse um legado para fraudar credores ou herdeiros necessários, cabe aos interessados pedir a suspensão da entrega dos legados até a avaliação dos bens ou a partilha. Com isso evita-se que posteriormente se recorra aos meios legais para anular um legado cuja posse já foi transferida ao legatário.

Sendo o legado simples, independendo de condição ou termo, os seus frutos pertencem ao legatário desde o momento da abertura da sucessão. Tratando-se de um imóvel, por exemplo, os aluguéis pagos entre o momento da morte do testador e o da entrega do legado ao legatário pertencem a este último. O mesmo ocorre em relação aos juros pagos por banco em relação a uma quantia depositada em conta corrente.

Se o legado for condicional ou sujeito a termo suspensivo, o herdeiro, como possuidor, recebe os frutos até o momento da realização da condição ou do decurso do prazo.

O legado pode, outrossim, constituir-se em renda ou prestação periódica, que deverá ser paga ao legatário pelos herdeiros, podendo ser cobrada por execução (CPC, art. 585, IV), da mesma forma que se o legado for em dinheiro. Aqui ele pode ser exigido por meio de execução por título extrajudicial, conforme interpretação que tem sido dada ao art. 585 da lei processual. Desse modo, o testador pode impor, a um ou a alguns dos herdeiros, o dever de prestar alimentos ou pagar uma renda a determinada pessoa. Pode, ainda, fazer um legado a alguém, para que, com os seus juros, frutos ou rendimentos, atenda às necessidades de outrem, fornecendo-lhe determinada renda, cuja modalidade de pagamento o próprio testador pode ter fixado, ou que poderá depender de acordo entre as partes ou de decisão judicial.

Um dos meios de garantir o pagamento dessas prestações ao beneficiário era a constituição de renda real gravando imóvel, seguindo-se essa orientação em todas as alienações e aquisições, de acordo com o princípio da ambulatoriedade, de modo que o adquirente de imóvel gravado com a renda real era obrigado a pagar as prestações estabelecidas. O Código Civil de 2002 não incluiu a renda constituída sobre imóvel entre os direitos reais (ex vi do disposto no art. 1.225), motivo por que não existe mais tal espécie de gravame no âmbito dos direitos reais. Estas deviam ser entregues ao legatário a partir da abertura da sucessão, e, na falta de cláusula testamentária esclarecendo a matéria, podiam ser pagas vencidas, salvo se tivessem caráter alimentar, hipótese em que seu pagamento seria feito no início de cada período.

As prestações de rendas periódicas, temporárias ou vitalícias prescrevem em três anos (CC, art. 206, § 3.º, II), sem que tal fato importe em prescrição do próprio direito de exigir as prestações. Extingue-se apenas, pelo decurso desse prazo, o direito às prestações vencidas há três anos, não o direito de exigir as prestações no presente e para o futuro.

Quando o testador deixa um bem apenas caracterizado pelo seu gênero e pela sua espécie, sem individualizá-lo, surge o problema da competência para, entre vários objetos análogos, escolher o legado. É possível que o próprio testador dê tal incumbência ao herdeiro, ao legatário ou a terceiro. No silêncio do ato da última vontade, presume-se que a opção caiba ao herdeiro, por ser ele o devedor, mas, em sua escolha, deverá eleger o objeto de qualidade média, nem o melhor, nem o pior (CC, art. 1.929). O seu arbítrio tem, assim, certos limites, e do abuso cabe recurso para a autoridade competente. A mesma norma aplica-se quando indicado um terceiro para fazer a escolha. Se o herdeiro ou terceiro indicados não quiserem escolher o bem objeto do legado, poderá fazê-lo o juiz (art. 1.930). Se, ao contrário, a opção for assegurada ao legatário, poderá este escolher, entre os diversos objetos, o melhor, por ter sido a intenção do testador favorecê-lo ao máximo (art. 1.931). Se, no momento da abertura da sucessão, só existir um bem da espécie legada, será este que caberá ao legatário. Afinal, a escolha do legado é faculdade que se transmite aos herdeiros quando não exercida pela pessoa indicada, mas, uma vez feita, é irrevogável (art. 1.933). Assim, A, em seu testamento, determina que B escolha um livro na sua biblioteca, para recebê-lo como legado. Aberta a sucessão de A, B falece poucos dias depois, sem ter manifestado qual o livro que deseja; a faculdade de escolher que pertencia a B passa aos seus herdeiros, que poderão vir, no inventário de A, dizer qual o livro que preferem. Se, ao contrário, B já tivesse escolhido o livro em questão, mas não o tivesse recebido e falecesse, os seus herdeiros teriam de oportunamente receber o livro escolhido por B, pois a faculdade de eleição já se extinguira com a manifestação de vontade de B.

As despesas e os riscos de entrega do legado correm por conta do legatário, salvo determinação em contrário do testador (art. 1.936), ou culpa ou dolo dos herdeiros.

O legado, todavia, deve ser entregue nas condições em que se encontrava por ocasião da abertura da sucessão, com seus acessórios e com todos os encargos que pesem sobre ele (art. 1.937).

Se o testador deixa um imóvel a A, e o mesmo está gravado por hipoteca, o legatário receberá o prédio hipotecado, a menos que no testamento se estabeleça que deverá ser transferido a A livre e desembaraçado, sem qualquer ônus. Nesta última hipótese, caberá aos herdeiros a obrigação de pagar logo o débito, a fim de desonerar o imóvel. No primeiro caso, ao contrário, o imóvel hipotecado passa a pertencer a A, mas este, não sendo herdeiro, não terá obrigação de pagar as dívidas do espólio. Assim, se os herdeiros não pagarem oportunamente o credor hipotecário e este vier a agir contra A, o legatário pagará a dívida, a fim de evitar a execução do imóvel, tendo, todavia, direito regressivo contra os herdeiros a menos que exista disposição em contrário no testamento.

O Código Civil de 2002, no seu art. 1.934, estabelece que, na falta de previsão no testamento, o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros e, não os havendo, aos legatários, na proporção do que receberem a título de legado.

3. Caducidade do legado (CC, arts. 1.939 e 1.940)

Ocorre a caducidade do legado quando ele se torna ineficaz por fato superveniente à sua instituição.

Quando o testador, após ter lavrado o seu ato de última vontade, transforma substancialmente o objeto legado, há caducidade (CC, art. 1.939, I). Quem lega certa quantidade de madeira encontrada em determinado imóvel e utiliza posteriormente tal madeira em construção revela, por esse simples ato, sua vontade de modificar o testamento. O mesmo acontece quando alguém lega certa quantidade de quilos de bronze, e, em seguida, transforma o bronze em estátua. A doutrina esclarece que tal princípio não se aplica quando a transformação, em vez de ser voluntária, é devida a caso fortuito ou força maior, pois, então, não revela a modificação de vontade do testador. Se tem uma casa de campo que lega ao sobrinho e ela é destruída por um incêndio, o legado deve ser cumprido.

Caduca, ainda, o legado quando o testador aliena totalmente o seu objeto, sendo também, no caso, uma manifestação tácita de vontade revogando a determinação anterior constante do testamento¹. Se a alienação for parcial, o legado deve ser cumprido em relação à parte remanescente no patrimônio do testador (CC, art. 1.939, II).

Pouco importa a forma que a alienação revestiu, a sua gratuidade ou a sua onerosidade. Todos os atos em que revelou a sua intenção de revogar tacitamente o legado feito implicam a caducidade deste. Seria o caso da compra e venda, da doação, e, mesmo, segundo a jurisprudência dominante no direito pátrio, da promessa irrevogável de compra e venda (RT 191/407 e RF 118/468).

Como a caducidade deriva de uma vontade presumida do testador, surgiram dúvidas quanto à hipótese do bem desapropriado. Enquanto alguns autores e julgados excluem no caso a caducidade por não existir vontade de revogar o legado², outros indagam qual o meio de cumprir o legado se o bem atribuído ao legatário foi desapropriado. O melhor entendimento seria o de que é preciso atender à finalidade do legado. Se se trata de coisa fungível, que o testador quis legar para facilitar a vida do legatário — v.g., “dou o meu terreno de Petrópolis a Caio para que o venda e com o seu preço possa concluir os seus estudos sobre o câncer” —, há de se entender que o legatário deve receber o preço da indenização que substituiu o bem legado. Ao contrário, se se trata de bem de valor afetivo — legado de medalhas imperiais, por exemplo —, então a desapropriação equipara-se ao desaparecimento do objeto do patrimônio do testador.

O art. 1.939, III, do Código Civil, aliás, refere-se ao perecimento da coisa legada como um dos casos de caducidade, desde que ocorra em vida do testador ou após a abertura da sucessão, sem culpa dos herdeiros ou legatários incumbidos do seu cumprimento. Havendo culpa ou dolo destes, serão, evidentemente, responsáveis pelos danos causados. Se a coisa for destruída ou inutilizada, ainda em vida do testador ou posteriormente, sem culpa nem dolo, aplica-se o princípio geral do res perit domino. Não cabe ao legatário pedir perdas e danos, pois se trata de uma liberalidade cujo objeto desapareceu, e que, por esse motivo, caduca e se extingue.

O Código salientou, em seu art. 1.940, que, sendo alternativo o legado e perecendo um dos objetos, valeria em relação ao remanescente. Trata-se, no caso, como na alienação parcial, de uma disposição visando manter, na medida do possível, o respeito à vontade do falecido; é uma disposição em favor do testamento. Já que o desejo do testador não pode ser inteiramente realizado, seja ele ao menos cumprido dentro das possibilidades atuais.

Equipara-se a evicção ao perecimento, ocorra ela em vida ou após a morte do testador. Como a lei proíbe que se faça legado de coisa alheia, a evicção, patenteando tal condição, implica a caducidade do legado, sem direito a qualquer indenização para o legatário. Como recebe objetos certos, no caso de ficar provado pertencerem estes a terceiros, não lhe cabe qualquer direito contra os outros legatários. Os herdeiros têm, todavia, em caso de evicção, direito de ser ressarcidos pelos coerdeiros, nas respectivas proporções de suas quotas hereditárias, na forma dos arts. 2.024 a 2.026 do Código Civil, pois não seria justo que ficasse prejudicado aquele que, na partilha, recebeu, sem o saber e sem assumir tal risco, bens de terceiro que, na realidade, não pertenciam ao espólio.

A caducidade ocorre, ainda, nos casos de indignidade do legatário, de pré-morte ou de renúncia.

Há indignidade, na forma do art. 1.814 do Código Civil, quando o legatário atenta contra a vida do testador, do cônjuge, do companheiro, do descendente ou ascendente do testador, acusa-o caluniosamente em Juízo ou comete crime contra a sua honra, bem como do cônjuge ou companheiro do testador, ou, ainda, quando o inibe de livremente dispor de seus bens por testamento. Nesses casos, a lei presume a vontade do testador, que, se pudesse, deserdaria o legatário. A presunção, todavia, é juris tantum, admitindo-se prova de que o legatário tenha sido perdoado desde que conste de ato autêntico ou testamento (CC, art. 1.818).

Caduca o legado quando o legatário falece antes do testador, salvo se este determinou no testamento que o legado beneficiasse, em caso de morte anterior do legatário, os descendentes ou herdeiros dele. É necessário lembrar a inexistência, na sucessão testamentária, seja dos herdeiros, seja dos legatários, de qualquer direito de representação. A vontade do testador é interpretada como medida excepcional, visando beneficiar pessoa certa e não alcançando seus descendentes ou sucessores senão quando expressamente a eles o testador se referiu, como substitutos do legatário indicado.

Implica, outrossim, a caducidade a não realização de condição suspensiva no prazo estabelecido ou durante a vida do legatário, de acordo com as disposições testamentárias.

Nos casos de indignidade, de premoriência ou de instituição condicional com condição não cumprida oportunamente, o legado não caduca quando o testador indicou substituto para o legatário, ou quando tiver havido instituição conjunta, beneficiando o substituto, no primeiro caso, e o outro legatário constituído conjuntamente, na segunda hipótese.

Quando o legatário renuncia, desde que o legado não tenha sido instituído em conjunto, nem haja substituto indicado pelo testador, caduca o legado.

Como regra geral, em todos os casos de caducidade de legado, salvo os oriundos de alienação ou desaparecimento do objeto, os bens que o constituíam são incorporados ao monte-mor, sendo partilhados entre os herdeiros.

Há autores que incluem outras hipóteses nos casos de caducidade, a saber: a revogação expressa do legado feita pelo testador; a incapacidade do legatário para recebê-lo, em decorrência de ter sido testemunha na lavratura do testamento (CC, art. 1.801, II); bem como os casos de nulidade dos legados e dos testamentos em geral³.

Ao que tudo indica, quando o testador revogou um legado ainda em vida, não há por que falar em caducidade, mas em inexistência do legado. No momento da abertura da sucessão, inexistia qualquer determinação do testador que concedesse o legado. Nos casos de nulidade do legado ou do testamento, parece ser prudente não falar em caducidade, que pressupõe um fato posterior à nomeação do legatário. O vício, no caso, pode ser do próprio ato que instituiu o legatário. O ato seria, então, inválido desde que surgiu, e não por fato superveniente. Haveria nulidade, e não caducidade.

A caducidade representa a ineficácia da disposição testamentária em razão de causas supervenientes à facção do testamento, independentes da vontade do testador. Situa-se, pois, no plano da eficácia (em sentido estrito) e não no plano da validade.

Não existe na lei brasileira artigo específico que determine a partilha entre os herdeiros dos bens legados em caso de caducidade ou nulidade. Aplica-se, por analogia, o art. 1.788 do Código Civil, que se refere não à nulidade ou caducidade dos legados, mas, sim, à do testamento.

SÍNTESE

13 — EFEITOS E CADUCIDADE DOS LEGADOS

1. Efeitos dos legados

Transmissão ao legatário da propriedade e da posse dos bens objeto do legado:

a) propriedade: transmite-se ao legatário, assim como ao herdeiro, com a morte do autor da herança.

b) posse: o legatário, salvo cláusula testamentária expressa, não tem a posse do bem, que depende da entrega que lhe deverá ser feita pelo herdeiro.

2. Direitos e obrigações do legatário

Entrega dos legados: não se admite a possibilidade de haver legatários sem que haja herdeiros testamentários ou legítimos, pois a incumbência de transferir a posse recai sobre o herdeiro.

Não havendo indicação, o dever de entregar os legados caberá ao inventariante e a todos os herdeiros.

Pendendo condição suspensiva ou termo inicial, o legatário não poderá exigir a entrega do legado.

Havendo litígio sobre o testamento, a entrega dos legados poderá ficar sobrestada até a final decisão do caso (CC, art. 1.924).

Frutos: o legado de coisa certa permite a transferência ao legatário dos frutos que a coisa produzir desde a morte do testador, salvo se houver condição suspensiva ou espera do termo inicial (CC, art. 1.923).

Sendo o legado simples, independendo de condição ou termo, os seus frutos pertencem ao legatário desde o momento da abertura da sucessão.

Se o legado for condicional ou sujeito a termo suspensivo, o herdeiro, como possuidor, recebe os frutos até o momento da realização da condição ou do decurso do prazo.

2. Direitos e obrigações do legatário

O legado pode, outrossim, constituir-se em renda ou prestação periódica, que deverá ser paga ao legatário pelos herdeiros, podendo ser cobrada por execução (CPC, art. 585, IV), da mesma forma que se o legado for em dinheiro.

As prestações de rendas periódicas, temporárias ou vitalícias prescrevem em 3 anos (CC, art. 206, § 3.º, II), sem que tal fato importe em prescrição do próprio direito de exigir as prestações.

Competência para escolher o legado de bem caracterizado pelo gênero e pela espécie, mas não individualizado: no silêncio do ato da última vontade, presume-se que a opção caiba ao herdeiro, por ser ele o devedor, mas, em sua escolha, deverá eleger o objeto de qualidade média, nem o melhor, nem o pior (CC, art. 1.929).

Se o herdeiro ou terceiro indicados não quiserem escolher o bem objeto do legado, poderá fazê-lo o juiz (art. 1.930).

Se a opção for assegurada ao legatário, poderá este escolher, entre os diversos objetos, o melhor, por ter sido a intenção do testador favorecê-lo ao máximo (art. 1.931).

Se, no momento da abertura da sucessão, só existir um bem da espécie legada, será este que caberá ao legatário.

Despesas e riscos: as despesas e os riscos de entrega do legado correm por conta do legatário, salvo determinação em contrário do testador (art. 1.936), ou culpa ou dolo dos herdeiros.

O legado deve ser entregue nas condições em que se encontrava por ocasião da abertura da sucessão, com seus acessórios e com todos os encargos que pesem sobre ele (art. 1.937).

Cumprimento do legado: na falta de previsão no testamento, o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros e, não os havendo, aos legatários, na proporção do que receberem a título de legado (CC, art. 1.934).

3. Caducidade do legado

Conceito: ocorre a caducidade do legado quando ele se torna ineficaz por fato superveniente à sua instituição.

A caducidade representa a ineficácia da disposição testamentária em razão de causas supervenientes à facção do testamento, independentes da vontade do testador. Situa-se, pois, no plano da eficácia (em sentido estrito) e não no plano da validade.

Hipóteses de caducidade:

a) Quando o testador, após ter lavrado o seu ato de última vontade, transforma substancialmente o objeto legado (CC, art. 1.939, I).

b) Quando o testador aliena totalmente o seu objeto, sendo também, no caso, uma manifestação tácita de vontade revogando a determinação anterior constante do testamento.

Se a alienação for parcial, o legado deve ser cumprido em relação à parte remanescente no patrimônio do testador (CC, art. 1.939, II).

c) Quando ocorrer o perecimento da coisa legada, desde que ocorra em vida do testador ou após a abertura da sucessão, sem culpa dos herdeiros ou legatários incumbidos do seu cumprimento (CC, art. 1.939, III).

Havendo culpa ou dolo destes, serão, evidentemente, responsáveis pelos danos causados.

Se a coisa for destruída ou inutilizada, ainda em vida do testador ou posteriormente, sem culpa nem dolo, aplica-se o princípio geral do res perit domino.

3. Caducidade do legado

Não cabe ao legatário pedir perdas e danos, pois se trata de uma liberalidade cujo objeto desapareceu, e que, por esse motivo, caduca e se extingue.

d) Quando se verificar a evicção, hipótese em que os herdeiros possuem direito de ser ressarcidos pelos coerdeiros, nas respectivas proporções de suas quotas hereditárias, na forma dos arts. 2.024 a 2.026 do Código Civil.

e) Nos casos de indignidade do legatário, de pré-morte ou de renúncia.

f) Não realização de condição suspensiva no prazo estabelecido ou durante a vida do legatário, de acordo com as disposições testamentárias.

Obs.: nos casos de indignidade, de premoriência ou de instituição condicional com condição não cumprida oportunamente, o legado não caduca quando o testador indicou substituto para o legatário, ou quando tiver havido instituição conjunta, beneficiando o substituto, no primeiro caso, e o outro legatário constituído conjuntamente, na segunda hipótese.

Como regra geral, em todos os casos de caducidade de legado, salvo os oriundos de alienação ou desaparecimento do objeto, os bens que o constituíam são incorporados ao monte-mor, sendo partilhados entre os herdeiros.

1 RE 61.503, RTJ 47/747.

2 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: sucessões, 38. ed., São Paulo: Saraiva, 2011, v. 6, p. 228; RT 153/160.

3 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: sucessões, 38. ed., São Paulo: Saraiva, 2011, v. 6, p. 187.

CAPÍTULO 14

DIREITO DE ACRESCER

Sumário: 1. Conceito. 2. O direito de acrescer entre herdeiros e legatários. Síntese.

1. Conceito

A preocupação dominante do legislador, no direito das sucessões, como já mencionado, consiste no fiel cumprimento da vontade do falecido. Na interpretação, o magistrado atende à intenção do testador, e a própria lei estabelece algumas normas de caráter supletivo, para facilitar a fixação do sentido do testamento. Do mesmo modo que a lei presume a vontade do falecido, na ausência de testamento, ao atribuir os seus bens a parentes mais próximos, estabelece ela certas presunções, para facilitar a interpretação do ato de última vontade.

Um dos problemas, consequentemente, que a hermenêutica teve de resolver é o da instituição conjunta de herdeiros ou legatários, beneficiados por uma mesma cláusula testamentária, em que um mesmo bem — ou uma fração do conjunto dos bens — lhes é atribuído. Quando o testador indica como beneficiários de sua herança certos grupos, a cada grupo concede-se uma mesma fração dos bens. Por exemplo: “deixo os meus bens aos meus sobrinhos, aos meus colegas de faculdade e ao meu amigo Paulo”. Entende-se que os sobrinhos conjuntamente receberão um terço dos bens, os colegas de faculdade outro terço, e Paulo, o restante. Esta interpretação cria certa solidariedade entre os herdeiros ou legatários instituídos conjuntamente. Assim, se um dos colegas de faculdade, vivo no momento em que fora feito o testamento, falece antes da abertura da sucessão, sua parte vai beneficiar os outros colegas, pois a totalidade deles continuará a receber a mesma fração de um terço, mas, sendo menor o número de beneficiados, cada um deles receberá mais. A lei estabeleceu, pois, o chamado direito de acrescer (CC, arts.1.941 e 1.942), em virtude do qual o herdeiro ou legatário, instituído conjuntamente com outro para receber o mesmo bem ou a mesma quota do patrimônio, fica beneficiado também com a quota do seu coinstituído no caso de renúncia, falecimento ou exclusão deste, por indignidade ou em virtude de incapacidade (v.g., por ter sido testemunha do testamento — CC, art. 1.801).

O direito de acrescer só pode ser exercido não havendo substituto do herdeiro ou legatário que deixa de ser beneficiado, e não tendo sido dividido o benefício entre os coinstituídos.

Se o testador atribui os seus bens da maneira seguinte: “deixo a minha fortuna aos meus herdeiros Pedro e Paulo”, há uma instituição conjunta, e, se Pedro renunciar, falecer ou for excluído da herança, o patrimônio do testador passará integralmente a Paulo (CC, art. 1.943). Se, ao contrário, a instituição for no sentido de deixar 50% a Pedro e 50% a Paulo, o falecimento do primeiro não beneficiará o segundo e os bens do testador atribuídos a Pedro serão entregues aos herdeiros legítimos do de cujus (CC, art. 1.944). Pode ocorrer, ainda, que o testador faça uma instituição conjunta de Pedro e de Paulo, mas esclareça posteriormente que, falecendo qualquer um deles antes da abertura da sucessão, será substituído por Aloísio. Então, no caso de falecimento de Pedro, os seus direitos passam a Aloísio, que receberá os 50%.

O direito de acrescer tem como fundamento a ideia de desejar o testador beneficiar grupos distintos de pessoas que o cercaram durante a vida. Para isso ele destaca, por exemplo, certo montante em favor de parentes, outro para os colaboradores de trabalho, outro para alguns amigos. Dentro de cada um desses grupos há certa solidariedade, criada pelo testador. O que atribui aos amigos ou aos colaboradores de trabalho é uma instituição conjunta, coletiva, que deseja venha reverter em favor deles. Tal é a ideia da instituição conjunta, que estabelece uma vinculação entre os beneficiados que implica substituição recíproca, a que denominamos direito de acrescer.

Para que haja direito de acrescer são necessárias e imprescindíveis as condições seguintes:

1) instituição conjunta no mesmo bem ou na mesma fração, sem que se determine a parte que cabe a cada um;

2) ausência de indicação do substituto do instituído conjuntamente.

2. O direito de acrescer entre herdeiros e legatários

O direito de acrescer beneficia um herdeiro ou legatário com a parte que deveria pertencer ao coerdeiro ou colegatário, instituído conjuntamente, que não quer ou não pode herdar. É evidente que a instituição deve ser simultânea e se referir ao mesmo bem, conforme visto. Os romanos distinguiam três tipos de instituição conjunta, que denominavam re et verbis (identidade da coisa e inclusão na mesma cláusula), res tantum (identidade da coisa, mas inclusão em cláusulas distintas, embora no mesmo testamento), e verbis tantum (inclusão na mesma cláusula de beneficiários de bens diferentes). Esta última forma não importa, na realidade, em instituição conjunta. Se o testador, na mesma frase, lega o imóvel A a Pedro e o imóvel B a Paulo, a unidade da frase não implica instituição conjunta, pois constituem bens diversos, aos quais se deu tratamento diferente.

O direito de acrescer só pode surgir quando, na mesma frase ou em frase distinta do mesmo testamento, o falecido atribui o mesmo bem ou a mesma fração de bens ou do patrimônio a diversas pessoas (v.g., “lego a minha biblioteca a Pedro”, e, posteriormente, em outra cláusula testamentária, fica estabelecido que “Paulo também receberá a minha biblioteca”).

Se se tratar de herdeiros e ficar determinado que Paulo e Pedro recebam conjuntamente 10% da herança, haverá uma instituição conjunta e direito de acrescer, de acordo com o examinado acima. Se, ao contrário, o testador, na mesma cláusula, atribui 10% da sua fortuna a Paulo e 10% a Pedro, não há instituição conjunta. A fração do patrimônio atribuída a ambos é equivalente, mas não é a mesma. Cada um deles recebe 10%, e a exclusão de um não beneficia o outro, mas, sim, os herdeiros legítimos (CC, art. 1.914).

A distinção entre instituição conjunta e separada pode oferecer, algumas vezes, pequenas dificuldades, que a própria lei se encarrega de dissipar. Assim, se, na instituição, declara-se que os bens passarão a Pedro e Paulo em partes iguais, evidentemente há aí uma atribuição de parte determinada a cada um dos herdeiros, o que exclui a conjunção, pois a referência à metade equivale a uma atribuição de 50% a cada um dos herdeiros. Não se admite direito de acrescer quando designado o objeto ou a quota pertencente a cada um dos herdeiros ou legatários instituídos¹.

O beneficiado pelo direito de acrescer recebe a quota alheia com todos os seus encargos, salvo se forem de caráter personalíssimo (CC, art. 1.943, parágrafo único). “Deixo os meus bens a Pedro e Paulo, ficando este obrigado a escrever a minha biografia”. É evidente que Paulo, sendo um historiador ou um biógrafo e tendo falecido antes da abertura da sucessão, a Pedro não cabe o encargo, que tinha caráter personalíssimo. O mesmo lhe incumbiria, todavia, se se tratasse de fornecer alimentos a um amigo ou parente do testador, pois não seria um dever vinculado a qualidades pessoais do herdeiro.

No caso de um coerdeiro ou colegatário instituído conjuntamente ceder os seus direitos a terceiro, há dúvida quanto ao direito transferido, pois a doutrina diverge a respeito da inclusão ou não do direito de acrescer. O terceiro que adquiriu uma quota determinada deverá ou não ser beneficiado pela renúncia ou exclusão do coerdeiro? A corrente subjetiva atende ao fundamento do direito de acrescer, que foi beneficiar o coerdeiro, e não um terceiro desconhecido do testador. Esta parece ser a melhor orientação², salvo se o coerdeiro cedente inclui na cessão a expectativa de receber em virtude do direito de acrescer a quota de outro coerdeiro.

O coerdeiro ou colegatário que não renunciou à sua quota ou à sua parte no bem, respectivamente, não pode renunciar ao acrescimento, salvo na hipótese de o acréscimo gerar encargos especiais impostos pelo testador. Nessa hipótese, repudiado o acréscimo, será ele destinado à pessoa favorecida pelos encargos instituídos (CC, art. 1.945).

Em matéria de legados admite-se o direito de acrescer não só quando a instituição conjunta é relativa a uma única e mesma coisa, mas também quando diversos legatários recebem diversos objetos conjuntamente, ou recebem uma universalidade (v.g., “deixo a Pedro, Paulo e Alberto a minha casa de campo e os meus cavalos de corrida”: embora fossem dois objetos, pertencerão globalmente aos três legatários, sendo, assim, considerada a instituição como conjunta)³.

O art. 1.946 do Código Civil faz referência ao legado de usufruto, aplicando-se lhe as regras já mencionadas aqui. Desse modo, se a instituição for conjunta, sem determinação de quotas dos instituídos, haverá direito de acrescer entre os legatários. Caso contrário, as quotas dos legatários que faltarem consolidar-se-ão nas mãos do seu proprietário. É uma aplicação do princípio da elasticidade da propriedade.

A extinção do direito real sobre coisa alheia implica a ampliação do direito do nu-proprietário. Desaparecendo o usufruto, o titular do direito de propriedade, que era nu-proprietário, passa a ser proprietário pleno. Tem-se, pois, no caso, a conciliação dos dois princípios — direito de acrescer e elasticidade da propriedade. Se tiver sido conjunta e sem especificação de quotas a instituição, a ausência de um legatário beneficia os outros. Se tiver havido instituição isolada ou especificação de quotas, a ausência do legatário de usufruto favorece o nu-proprietário.

O testador deu em legado o usufruto de um imóvel cuja nua-propriedade ficou pertencendo a A. Se o testador legou o usufruto do terreno a B, C e D, a ausência de um deles favorece os outros. Se legou a B, C e D, ficando o direito de utilizar e receber os rendimentos de um terço do terreno para cada um, a morte, ou exclusão, ou renúncia de um favorece A. Se os instituiu em cláusulas separadas — “deixo a B o usufruto de um terço do meu terreno; deixo a C o usufruto de outro terço e a D o usufruto do terço remanescente” —, a ausência de um deles também consolida, em relação ao respectivo terço, a propriedade plena de A (CC, art. 1.944, parágrafo único).

SÍNTESE

14 — DIREITO DE ACRESCER

1. Conceito

Conceito: trata-se de direito por meio do qual o herdeiro ou legatário, instituído conjuntamente com outro para receber o mesmo bem ou a mesma quota do patrimônio, fica beneficiado também com a quota do seu coinstituído no caso de renúncia, falecimento ou exclusão deste, por indignidade ou em virtude de incapacidade (CC, arts.1.941 e 1.942).

Só pode ser exercido não havendo substituto do herdeiro ou legatário que deixa de ser beneficiado, e não tendo sido dividido o benefício entre os coinstituídos.

Requisitos: para que haja direito de acrescer são necessárias e imprescindíveis as condições seguintes:

1) instituição conjunta no mesmo bem ou na mesma fração, sem que se determine a parte que cabe a cada um;

2) ausência de indicação do substituto do instituído conjuntamente.

2. O direito de acrescer entre herdeiros e legatários

Direito de acrescer: beneficia um herdeiro ou legatário com a parte que deveria pertencer ao coerdeiro ou colegatário, instituído conjuntamente, que não quer ou não pode herdar.

Só pode surgir quando, na mesma frase ou em frase distinta do mesmo testamento, o falecido atribui o mesmo bem ou a mesma fração de bens ou do patrimônio a diversas pessoas.

É admitido não só quando a instituição conjunta é relativa a uma única e mesma coisa, mas também quando diversos legatários recebem diversos objetos conjuntamente, ou recebem uma universalidade.

2. O direito de acrescer entre herdeiros e legatários

Não é admitido quando designado o objeto ou a quota pertencente a cada um dos herdeiros ou legatários instituídos.

O beneficiado pelo direito de acrescer recebe a quota alheia com todos os seus encargos, salvo se forem de caráter personalíssimo (CC, art. 1.943, parágrafo único).

O coerdeiro ou colegatário que não renunciou à sua quota ou à sua parte no bem, respectivamente, não pode renunciar ao acrescimento, salvo na hipótese de o acréscimo gerar encargos especiais impostos pelo testador.

1 O art. 1.711 do Código Civil de 1916 previa tal regra de maneira expressa. O Código Civil de 2002, apesar de não ter repetido a regra, manteve o mesmo tratamento à luz da interpretação sistemática do texto.

2 No mesmo sentido, Orozimbo Nonato, Estudos sobre sucessão testamentária, Rio de Janeiro: Forense, 1957, v. 3, p. 234. Em sentido contrário, Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: sucessões, 38. ed., São Paulo: Saraiva, 2011, v. 6, p. 241.

3 Opinião contrária: Simão Isaac Benjó, Da inexistência do direito de acrescer entre herdeiros e legatários, Tese, Rio de Janeiro, 1979.

CAPÍTULO 15

SUCESSÃO NECESSÁRIA

Sumário: 1. Considerações gerais. 2. Origens históricas. 3. Fundamentação filosófica e sociológica. 4. Restrições admissíveis à legítima. Síntese.

1. Considerações gerais

A sucessão necessária, imposta pela lei, independentemente das disposições testamentárias, cria uma proteção especial para certa classe de herdeiros vinculados por laços de parentesco mais estreitos, ou vínculo de casamento, com o falecido.

São herdeiros necessários, em nosso direito positivo, os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, que, assim, têm direito a metade da herança, denominada legítima, pois lhes é atribuída pela própria lei (CC, art. 1.845). Os ascendentes só são herdeiros necessários na falta de descendentes. O cônjuge pode concorrer na herança com descendentes, dependendo do regime de bens e, não havendo descendentes, deve concorrer com ascendentes independentemente do regime de bens. Os outros herdeiros legítimos (companheiro, colaterais), não sendo herdeiros necessários, podem ser livremente excluídos pelo testador, sendo a exclusão implícita quando indicados no testamento outros beneficiários da herança (CC, art. 1.850).

A expressão “herança necessária” tem sofrido algumas críticas, por se referir o direito romano, com os mesmos termos, ao herdeiro que não podia recusar a herança, devendo aceitá-la ainda que contra a sua vontade. Não é esse o conceito moderno de herdeiro necessário, pois a imperatividade só se faz sentir em relação ao testador, e não ao herdeiro, ou seja, impede-se que o testamento atribua mais da metade do patrimônio do falecido a quem não for herdeiro necessário quando houver descendentes (por vezes concorrendo com cônjuge do falecido) ou, na sua falta, ascendentes (sempre concorrendo com cônjuge do falecido). Da mesma forma haverá tal limitação quando, na falta de descendentes e de ascendentes, subsista apenas o cônjuge supérstite, que será chamado como único herdeiro necessário (CC, art. 1.829, III, c/c o art. 1.845). Fica, todavia, assegurada plena liberdade aos herdeiros necessários para aceitar ou recusar a herança.

Pode-se dizer que a herança necessária é um compromisso ou uma solução conciliatória entre a plena liberdade de testar e a proteção dos direitos dos parentes mais próximos e do cônjuge sobrevivente.

Atualmente, o tratamento legal a respeito dos herdeiros necessários encontra-se no Livro V da Parte Especial do Código Civil, que trata da sucessão legítima, alterando a colocação da matéria, como existia no Código Civil de 1916¹.

O direito brasileiro fixou na metade da herança a parte disponível desde que haja herdeiros necessários (CC, arts. 1.789 e 1.846). Outras legislações fazem variar a parte disponível de acordo com o número ou a qualidade dos herdeiros necessários (CC francês, art. 913).

Em virtude da existência de herdeiros necessários, a liberdade de testar sofre uma restrição, só podendo ser exercida em relação à metade dos bens pertencentes ao testador. Caso ele disponha de mais dessa metade, voluntária e conscientemente, ou não, haverá redução das disposições testamentárias aos seus justos limites. Se o testador, em vida, fez doações superiores à metade dos bens que então lhe pertenciam, essas doações são, por sua vez, inoficiosas, podendo sofrer anulação na parte excedente à metade disponível (CC, art. 549).

É preciso salientar que o critério para redução das disposições testamentárias em favor de herdeiros não necessários não é o mesmo aplicável em relação às doações inoficiosas. São reduzíveis as quotas de herdeiros que ultrapassem a parte disponível, ou seja, a metade dos bens do falecido, no momento da abertura da sucessão, após a dedução das despesas de funeral e dos débitos. São inoficiosas e reduzíveis, por esse motivo, as doações em que o doador diminuiu o seu patrimônio de mais da metade do que lhe pertencia no momento em que fez a doação. Nota-se, pois, que são diferentes os momentos em que se aprecia o patrimônio do falecido para reduzir as disposições testamentárias e as doações feitas ainda em vida.

Se essas duas medidas (redução das disposições testamentárias e redução das doações que ultrapassam a metade disponível) visam a defesa da parte legítima que cabe aos herdeiros necessários contra os outros herdeiros ou donatários, outras medidas existem, destinadas a igualar as legítimas. Assim, tem-se, de um lado, a técnica apropriada para assegurar a integridade da legítima globalmente, ou seja, em relação a todos os herdeiros necessários, e, por outro, uma técnica distinta, pela qual se mantém a igualdade entre os diversos herdeiros necessários, defendendo os interesses de cada um contra os outros. Este último aspecto abrange o dever de denunciar as doações recebidas, em vida, pelos herdeiros necessários no inventário, a fim de nivelar as posições dos diversos beneficiados, de tal modo que a soma das doações recebidas em vida do testador e da herança obtida pelo seu falecimento represente um total igual para cada herdeiro necessário. A apresentação dessas doações é chamada colação. O herdeiro necessário traz à colação as doações feitas pelo testador ainda em vida (CC, arts. 2.002 e s.). Se as doações recebidas por determinado herdeiro forem superiores à sua quota na herança, deverá fazer a reposição da diferença. Admite-se, todavia, que o doador possa excluir da colação as doações feitas aos descendentes, determinando que sejam deduzidas da sua parte disponível. É, aliás, interessante ressaltar que o dever de trazer os bens doados à colação só é imposto aos descendentes, e não aos ascendentes e ao cônjuge (CC, art. 2.002).

Observe-se que o Código Civil em vigor (arts. 2.002 e s.) prevê o instituto da colação de forma análoga à do revogado Código Civil de 1916, bem como seu entendimento doutrinário e jurisprudencial, sendo obrigados a trazer os bens à colação única e exclusivamente os descendentes, muito embora o Código de 2002 inclua o cônjuge na qualidade de herdeiro necessário, como visto anteriormente. Dessa maneira, tanto o ascendente como o cônjuge supérstite estarão isentos de trazer bens à colação.

Em resumo, a existência de herdeiros necessários importa em limitação ao direito de dispor dos bens do testador, que só abrangerá a metade destes. Caso exceda tal metade, haverá redução das disposições testamentárias, admitindo-se também a redução das doações inoficiosas (superiores à metade do patrimônio do doador no momento em que foram feitas). Para igualar as legítimas entre si, a lei obriga os herdeiros necessários a trazerem as doações feitas pelo testador à colação.

As ações para redução de doações ou de disposições testamentárias não são ações anulatórias, permanecendo a doação ou a herança dentro dos limites admitidos por lei, ou seja, visando a redução das liberalidades dentro do teto fixado².

2. Origens históricas

O direito romano, tendo estabelecido a onipotência do pater familias, admitiu inicialmente a sua mais ampla liberdade de testar. Embora tendo o testamento romano as suas raízes históricas na ad-rogação (adoção de pessoa sui juris), é possível que, numa época remota, só pudesse testar quem não tivesse filhos, do mesmo modo que só podia ad-rogar quem não os tivesse.

As restrições à liberdade de testar fizeram-se de maneira sucessiva, num plano meramente formal e num plano material. Estabeleceu-se, a princípio, a obrigação, para o testador, de fazer referência aos seus herdeiros legítimos (ab intestato) mais próximos, seja com a finalidade de os instituir, seja com a de os deserdar. Havendo, segundo os jurisconsultos da época, uma espécie de condomínio entre os parentes, por ser a família uma unidade econômica, com patrimônio próprio, impunha-se a necessidade de deserdar os parentes de forma solene, referindo-se a cada um deles nominalmente. O fato de o testador não mencionar um dos seus herdeiros ab intestato passou a implicar inexecução do testamento, chamando-se para a herança os herdeiros legítimos.

Ocorria, também, que a superveniência de um descendente, ainda inexistente no momento da lavratura do testamento, importava em ruptura ou revogação tácita do instrumento contendo as últimas vontades. Não havia, no caso, nulidade do testamento, mas o herdeiro instituído não recebia os bens, cuja posse era atribuída pelo pretor aos herdeiros legítimos. Essa atribuição de posse foi denominada bonorum possessio contra tabulas, ou seja, posse dos bens concedida contra as disposições testamentárias, implicando caducidade do testamento.

Foi o bonorum possessio a primeira restrição estabelecida à liberdade de testar.

Depois, na época imperial, surgiram limitações de caráter material. Nos casos de deserdação que revelavam injustiça flagrante, recorreu-se a uma ficção, já conhecida em outros direitos da antiguidade, de acordo com a qual se admitia que o testador não estivesse em seu perfeito juízo. A insanidade mental era provada pela iniquidade da deserdação, e a ação própria para anular o testamento, por esse motivo, era a querela inofficiosi testamento. Posteriormente, um senatus consultus da época de Marco Antônio proibiu a utilização da querela desde que os parentes próximos tivessem recebido no mínimo um quarto da herança. Tal norma prova suficientemente a insinceridade do expediente encontrado pelos juristas romanos quando recorriam à ficção da insanidade mental do testador. Finalmente, não mais se admitiu a anulação do testamento, mas tão somente a redução de suas disposições, a fim de assegurar a quota dos legitimários ou herdeiros necessários. A Novela 115 de Justiniano estabeleceu os casos de deserdação, entendendo a melhor doutrina que a desobediência aos princípios por ela fixados importaria em nulidade do testamento.

Ao lado da legítima do direito romano, encontra-se a reserva do direito germânico. É sabido que nesta existia uma copropriedade entre os diversos membros da família, cuja unidade era protegida pela transmissão do patrimônio ao primogênito. A reserva do direito germânico teria seguido uma evolução inversa à do direito romano. Inicialmente, em vez de liberdade de testar, encontrar-se-ia, no direito germânico, a herança necessária, destacando-se, com o tempo, certa quota em relação à qual o testador poderia dispor livremente. A diferença de natureza e de origem entre os dois institutos mereceu interessante análise de Bonfante³, em que este assinala o caráter equitativo, alimentar, da legítima romana, baseada na pietas, e com medidas limitadas, opondo-se à reserva germânica como resíduo de uma ordem social ultrapassada, em que a liberdade de dispor importou num relevante progresso a favor da liberdade individual. Em verdade, o direito romano aceitou a legítima como exceção ao princípio básico da liberdade de testar e o direito germânico viu, na livre disposição de pequena parcela de bens pelo testador, uma exceção ao princípio do condomínio familiar. Foram evoluções inversas que o direito moderno mesclou e confundiu. Efetivamente, nos costumes da Idade Média e no Código Napoleão, como naqueles que o sucederam, as ideias de reserva e de legítima confundem-se para resguardar os direitos sucessórios da família⁴.

3. Fundamentação filosófica e sociológica

Muito se discutiu o problema da fundamentação da herança necessária, salientando os escritores o dever de gratidão dos descendentes para com os ascendentes e o dever alimentar dos ascendentes para com os descendentes. Não deixa, evidentemente, de haver uma relação entre o fundamento do direito alimentar e o da herança necessária, pois ambos visam, mediante normas de ordem pública, assegurar certa solidariedade econômica entre os membros da mesma família.

Certos autores católicos, como Le Play, seguido no direito pátrio por Lacerda de Almeida, manifestaram-se contra a sucessão necessária, vendo nela uma causa de debilitação da autoridade paterna.

Na realidade, parece que o instituto concilia a liberdade do testador, que pode beneficiar pela parte disponível os seres que lhe são mais caros, com um imperativo de ordem pública que impõe a colaboração e a solidariedade entre os membros da mesma família.

4. Restrições admissíveis à legítima

Ao contrário do que ocorre em legislações estrangeiras, nas quais a legítima é intangível, o direito pátrio admite, desde a chamada Lei Feliciano Pena (Dec. n. 1.839, de 31-12-1907), uma série de restrições à livre disponibilidade pelo herdeiro da quota que lhe cabe como herança necessária. Essas restrições visam, em geral, evitar que o herdeiro necessário possa dissipar o patrimônio que recebe, ou que a sua quota seja administrada por pessoa que não mereça a confiança do testador.

Admitiu-se, assim, que o testador estabelecesse os bens que deviam constituir a parte disponível e a legítima de cada herdeiro, permitindo-se, ainda, que determinasse a transformação dos bens abrangidos pela herança que deviam tocar a cada herdeiro legítimo. Tal conversão era, muitas vezes, imposta conjuntamente com a cláusula de inalienabilidade. Assim, por exemplo, o testador podia determinar que a legítima de certo herdeiro fosse convertida em imóveis ou em apólices da dívida pública que seriam inalienáveis (CC de 1916, art. 1.723). O Código Civil de 2002 alterou tal sistemática e, assim, o § 1.º do art. 1.848 prevê a proibição de o testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa. O art. 1.848, caput, do Código de 2002 prevê que a instituição de cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre os bens da legítima somente pode ser feita em testamento desde que haja justa causa.

A cláusula de inalienabilidade temporária ou vitalícia pode ser instituída desde que haja justa causa, podendo haver alienação dos bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros, desde que haja justa causa reconhecida pelo juiz, que poderá autorizar a alienação (CC, art. 1.848, § 2.º).

O testador pode, ademais, impor a cláusula de incomunicabilidade, de acordo com a qual o bem não se comunica ao cônjuge do herdeiro necessário⁵. Essa possibilidade encontra previsão no art. 1.848, caput, do Código Civil de 2002, exigindo-se a justa causa. Obviamente que o objetivo do testador ao gravar o bem dessa forma é o de favorecer tão somente seu descendente, herdeiro necessário. E, para que isso seja alcançado na sua amplitude, ele poderá, inclusive, estipular que a administração do bem só poderá ser feita pelo beneficiário⁶.

Não se olvide, aliás, nesta questão, da Súmula 49 do Supremo Tribunal Federal, pela qual se entende que a cláusula de inalienabilidade inclui a de incomunicabilidade. Se assim não fosse, uma vez estipulada a primeira cláusula, o bem se comunicaria com o outro cônjuge, que não estaria impedido de alienar a sua parte. A situação seria por demais insólita. Daí a edição da citada súmula. Atualmente, o art. 1.911, caput, do Código Civil de 2002 prevê que a cláusula de inalienabilidade implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.

Outra cláusula que costuma gravar a legítima, mediante declaração de vontade expressa do testador — e, atualmente, desde que haja justa causa —, é a da impenhorabilidade da legítima, que é um justo complemento da inalienabilidade e o meio de evitar que se promova uma alienação fraudulenta, dissimulada sob a forma de penhora e execução.

É matéria de discussão, para a doutrina e a jurisprudência, se é admissível tornar impenhoráveis os frutos e rendimentos da legítima, por terem esses normalmente função alimentar, quando o bem está gravado pela cláusula de inalienabilidade. A polêmica torna-se maior diante do texto do art. 650, I, do Código de Processo Civil, que é o seguinte: “Poderão ser penhorados, à falta de outros bens: I — os frutos e os rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados a alimento de incapazes, bem como de mulher viúva, solteira, desquitada, ou de pessoas idosas”.

O artigo em questão não se refere aos frutos ou rendimentos impenhoráveis, mas aos frutos não gravados de bens inalienáveis. Assim sendo, a melhor doutrina, já adotada por numerosos julgados, é no sentido de considerar a existência de duas hipóteses distintas. Se se trata de frutos ou rendimentos impenhoráveis, não podem ser penhorados. Se, ao contrário, está-se diante do caso de frutos ou rendimentos penhoráveis de bens inalienáveis, só poderão ser penhorados não havendo outros bens e não se tratando de frutos ou rendimentos de natureza alimentar em favor de incapazes ou de mulheres viúvas ou solteiras⁷.

Não se admite que a legítima seja gravada de fideicomisso, pois a lei estabelece um limite para a restrição imposta à legítima, e este limite é a própria vida do herdeiro necessário, que transferirá, por sua morte, os bens herdados livres e desembaraçados aos seus herdeiros. Efetivamente, o art. 1.723, in fine, do Código Civil de 1916 excluía o fideicomisso, quando determinava: “A cláusula de inalienabilidade, entretanto, não obstará à livre disposição dos bens por testamento e, em falta deste, à sua transmissão, desembaraçados de qualquer ônus, aos herdeiros legítimos”. A despeito de não haver sido repetida tal regra no Código Civil de 2002, a mesma orientação se mantém.

No caso de herdeiro menor, o testador poderá, se quiser, excluir os genitores da administração e do usufruto desses bens (CC, art. 1.693, III). Tal cláusula é relativamente pouco usada, por geralmente serem herdeiros necessários os descendentes, podendo, todavia, justificar a exclusão do genro ou da nora ou do cônjuge do neto.

Existem, outrossim, certos direitos peculiares aos herdeiros necessários, que não beneficiam os outros herdeiros legítimos. Assim, por exemplo, a legislação do inquilinato assegura aos herdeiros necessários do locatário, desde que residam no prédio, o direito de continuar a locação. Esta faculdade é, aliás, também assegurada, nas mesmas condições, ao cônjuge sobrevivente⁸.

SÍNTESE

15 — SUCESSÃO NECESSÁRIA

1. Considerações gerais

Sucessão necessária: imposta pela lei, independentemente das disposições testamentárias, cria uma proteção especial para certa classe de herdeiros vinculados por laços de parentesco mais estreitos, ou vínculo de casamento, com o falecido.

Herdeiros necessários: são herdeiros necessários, em nosso direito positivo, possuindo direito a metade da herança, denominada legítima, pois lhes é atribuída pela própria lei (art. 1.845):

a) os descendentes;

b) os ascendentes;

c) o cônjuge sobrevivente.

Os outros herdeiros legítimos (companheiro, colaterais), não sendo herdeiros necessários, podem ser livremente excluídos pelo testador, sendo a exclusão implícita quando indicados no testamento outros beneficiários da herança (CC, art. 1.850).

Redução das disposições testamentárias e das doações que ultrapassam a metade disponível: em virtude da existência de herdeiros necessários, a liberdade de testar sofre uma restrição, só podendo ser exercida em relação à metade dos bens pertencentes ao testador.

1. Considerações gerais

Caso o testador disponha de mais desta metade, voluntária e conscientemente, ou não, haverá redução das disposições testamentárias aos seus justos limites.

Se o testador, em vida, fez doações superiores à metade dos bens que então lhe pertenciam, estas doações são, por sua vez, inoficiosas, podendo sofrer anulação na parte excedente à metade disponível (CC, art. 549).

Redução das disposições testamentárias: são reduzíveis as quotas de herdeiros que ultrapassem a parte disponível, ou seja, a metade dos bens do falecido, no momento da abertura da sucessão, após a dedução das despesas de funeral e dos débitos.

Redução das doações inoficiosas: são inoficiosas e reduzíveis, por esse motivo, as doações em que o doador diminuiu o seu patrimônio de mais da metade do que lhe pertencia no momento em que fez a doação.

Medidas para igualar as legítimas:

a) a técnica apropriada para assegurar a integridade da legítima globalmente, ou seja, em relação a todos os herdeiros necessários;

b) a técnica distinta, pela qual se mantém a igualdade entre os diversos herdeiros necessários, defendendo os interesses de cada um contra os outros.

1. Considerações gerais

Colação: dever de denunciar as doações recebidas, em vida, pelos herdeiros necessários no inventário, a fim de nivelar as posições dos diversos beneficiados, de tal modo que a soma das doações recebidas em vida do testador e da herança obtida pelo seu falecimento represente um total igual para cada herdeiro necessário.

O herdeiro necessário traz à colação as doações feitas pelo testador ainda em vida (CC, arts. 2.002 e s.).

Se as doações recebidas por determinado herdeiro forem superiores à sua quota na herança, deverá fazer a reposição da diferença.

Admite-se, todavia, que o doador possa excluir da colação as doações feitas aos descendentes, determinando que sejam deduzidas da sua parte disponível.

O dever de trazer os bens doados à colação só é imposto aos descendentes, e não aos ascendentes e ao cônjuge (CC, art. 2.002).

O ascendente e o cônjuge supérstite estão isentos de trazer bens à colação, tratando-se de obrigação única e exclusiva dos descendentes.

As ações para redução de doações ou de disposições testamentárias não são ações anulatórias, permanecendo a doação ou a herança dentro dos limites admitidos por lei.

2. Origens históricas

O direito romano, tendo estabelecido a onipotência do pater familias, admitiu inicialmente a sua mais ampla liberdade de testar.

Foi o bonorum possessio a primeira restrição estabelecida à liberdade de testar.

Depois, já na época imperial, surgiram limitações de caráter material.

Finalmente, não se admitiu mais a anulação do testamento, mas tão só a redução de suas disposições, a fim de assegurar a quota dos legitimários ou herdeiros necessários.

A Novela 115 de Justiniano estabeleceu os casos de deserdação, entendendo a melhor doutrina que a desobediência aos princípios por ela fixados importaria em nulidade do testamento.

Ao lado da legítima do direito romano, encontra-se a reserva do direito germânico, que teria seguido uma evolução inversa à do direito romano.

Em verdade, o direito romano aceitou a legítima como exceção ao princípio básico da liberdade de testar e o direito germânico viu, na livre disposição de pequena parcela de bens pelo testador, uma exceção ao princípio do condomínio familiar.

3. Fundamentação filosófica e sociológica | O instituto concilia a liberdade do testador, que pode beneficiar pela parte disponível os seres que lhe são mais caros, com um imperativo de ordem pública que impõe a colaboração e a solidariedade entre os membros da mesma família.

4. Restrições admissíveis à legítima

O Código Civil de 2002, no § 1.º do art. 1.848, prevê a proibição de o testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa.

Cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade: a instituição de cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre os bens da legítima somente pode ser feita em testamento desde que haja justa causa (CC, art. 1.848, caput).

4. Restrições admissíveis à legítima

a) Inalienabilidade: temporária ou vitalícia pode ser instituída desde que haja justa causa, podendo haver alienação dos bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros, desde que haja justa causa reconhecida pelo juiz, que poderá autorizar a alienação (CC, art. 1.848, § 2.º).

b) Incomunicabilidade: de acordo com a qual o bem não se comunica ao cônjuge do herdeiro necessário, exigindo-se a justa causa para sua instituição sobre a legítima (CC, art. 1.848, caput).

c) Impenhorabilidade: trata-se de um justo complemento da inalienabilidade e de um meio de evitar que se promova uma alienação fraudulenta, dissimulada sob a forma de penhora e execução.

Obs.: a cláusula de inalienabilidade implica impenhorabilidade e incomunicabilidade (CC, art. 1.911, caput).

Não se admite que a legítima seja gravada de fideicomisso, pois a lei estabelece um limite para a restrição imposta à legítima, e esse limite é a própria vida do herdeiro necessário, que transferirá, por sua morte, os bens herdados livres e desembaraçados aos seus herdeiros.

No caso de herdeiro menor o testador poderá, se quiser, excluir os genitores da administração e do usufruto desses bens (CC, art. 1.693, III).

1 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Direito civil: sucessões, São Paulo: Atlas, 2003, p. 150.

2 A respeito do tema, há o enunciado n. 118 da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal: “Art. 1.967, caput e § 1.º: o testamento anterior à vigência do novo Código Civil se submeterá à redução prevista no § 1.º do art. 1.967 naquilo que atingir a porção reservada ao cônjuge sobrevivente, elevado que foi à condição de herdeiro necessário”.

3 Instituciones de derecho romano, 2. ed., Madri: Ed. Reus, 1951, p. 645.

4 As Ordenações Filipinas, no Livro 4, Título 82, admitiam a disponibilidade da terça parte da herança.

5 A hipótese prevista no citado art. 1.848, caput, do Código Civil de 2002 refere-se, exclusivamente, aos casos de herdeiro necessário casado pelo regime de comunhão universal de bens. Nos demais regimes de bens disciplinados na lei civil, desnecessário se faz gravar o bem com a precitada cláusula, pois a incomunicabilidade decorre do próprio estatuto patrimonial escolhido pelos cônjuges ao se casarem. Observe-se que, pelo disposto no art. 1.659, I, do Código Civil de 2002 (comunhão parcial de bens), os bens adquiridos posteriormente à celebração, em razão de doação ou sucessão, já são excluídos da comunhão. No que concerne ao regime da separação voluntária (CC, art. 1.687), bem como ao da separação obrigatória (CC, art. 1.641), e ao regime da participação final nos aquestos (CC, art. 1.672), como o bem teria sido recebido a título gratuito, não haverá a possibilidade de comunicação com o outro cônjuge.

6 O texto do art. 1.723 do Código Civil de 1916 previa expressamente a possibilidade de o testador confiar os bens assim clausulados à livre administração de sua herdeira. Até 5 de outubro de 1988, com a entrada em vigor da Constituição de 1988, necessário que dessa forma se fizesse, uma vez que não havia igualdade entre marido e mulher no âmbito da sociedade conjugal, o que ocorreu com o disposto no § 5.º do art. 226 da Lei Magna. Assim, como era o marido o administrador dos bens em praticamente todos os regimes de bens, excetuando-se o da separação, necessária se fazia a cláusula testamentária estipulando que seria a mulher a administradora daqueles bens. Diante da igualdade constitucional, o Código Civil em vigor não repetiu a previsão do art. 1.723 do Código Civil de 1916, deixando de prever a possibilidade de o testador confiar os bens da legítima à livre administração do cônjuge sobrevivente.

7 A ementa do acórdão é a seguinte: “Bens inalienáveis — Penhora — Frutos e rendimentos. A lei, ao permitir a penhora de frutos e rendimentos de bens inalienáveis, dispõe para o caso de que não sejam, por sua vez, objeto de cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade. Anielo Martucelli versus Duílio Brancoli, RE 28.182 — Rel. Min. Afrânio Costa. Acórdão unânime da 1.ª Turma do Supremo Tribunal Federal, em 22.08.1955” (RF 169/169).

8 Ver art. 11 da Lei n. 8.245, de 18-10-1991.

CAPÍTULO 16

CÁLCULO DA LEGÍTIMA E DESERDAÇÃO

Sumário: 1. Modo de calcular a legítima. 2. Redução das disposições testamentárias e anulação das doações inoficiosas. 3. Deserdação (CC, arts. 1.961 a 1.965): efeitos. Síntese.

1. Modo de calcular a legítima

Para obter o montante da legítima, divide-se a herança líquida (descontadas as despesas de funeral e as dívidas) em duas partes iguais, caso não tenha havido doações inoficiosas feitas em vida pelo falecido. Tendo havido tais liberalidades, anula-se o excedente das doações referidas, que vem acrescer o monte.

No caso de se tratar de cônjuge casado pelo regime da comunhão de bens, divide-se a totalidade dos bens do casal em duas partes, que constituem, uma, a meação do sobrevivente, e a outra, a herança do falecido. Em relação a esta, procede-se a nova divisão, correspondendo, assim, 25%, ou seja, um quarto dos bens do casal, à parte disponível, e 25% à parte legítima, que pertence aos herdeiros necessários.

Uma vez calculada a legítima, o seu valor é dividido entre os herdeiros necessários, que, pela ordem de vocação sucessória, já estudada, são chamados a herdar. Se um ou alguns dos herdeiros necessários receberam, ainda em vida do falecido, doações dele, sem terem sido dispensados de apresentar os bens doados à colação, o valor destes será somado à legítima previamente calculada, dividindo-se, em seguida, o resultado pelo número de herdeiros necessários.

As operações são, pois, as seguintes:

1) cálculo da herança líquida: realização do ativo e desconto do passivo;

2) anulação das doações inoficiosas e soma de seu valor à herança;

3) como norma geral, soma das doações feitas em vida, que não constituem adiantamento da legítima, com o valor da herança líquida;

4) divisão do valor obtido em duas partes, estabelecendo-se, assim, a metade indisponível, ou herança necessária;

5) colação das doações feitas em vida aos herdeiros necessários (descendentes) e soma da legítima previamente calculada com o valor das doações trazidas à colação;

6) divisão da legítima pelo número de herdeiros necessários, descontando-se de cada um o que já recebeu em vida, como adiantamento.

Para melhor esclarecimento, veja-se um exemplo. A faleceu, deixando um ativo de R$ 2.100,00 e um passivo de R$ 1.000,00.

A herança líquida será de R$ 1.100,00, e a parte disponível de R$ 550,00. Imaginemos que sejam dois os herdeiros necessários e um tenha recebido, em vida do testador, doação de R$ 150,00; a legítima será calculada somando-se R$ 550,00 com R$ 150,00, dando, assim, um total de R$ 700,00, ou seja, R$ 350,00 para cada herdeiro. O que já recebeu doação terá direito tão somente a R$ 350,00 menos R$ 150,00, ou seja, a R$ 200,00, enquanto o outro receberá integralmente os R$ 350,00.

2. Redução das disposições testamentárias e anulação das doações inoficiosas

A lei estabelece um sistema de preferência para a redução das disposições testamentárias, que é supletivo e se encontra no art. 1.967 do Código Civil, admitindo-se que o testador determine que as reduções sejam feitas seguindo outro critério.

Muitas vezes, uma transformação na fortuna do testador ou uma modificação radical no valor de certos bens (v.g., imóveis que valorizam com extrema rapidez, ou títulos que baixaram muito) causam uma desproporção entre a legítima e a parte disponível, cabendo, então, aos herdeiros necessários pedir a redução das disposições testamentárias, a fim de assegurar a integralidade da legítima.

Nessa hipótese, o Código Civil estabelece que a redução deve ser sofrida, em primeiro lugar, pelos herdeiros, proporcionalmente aos seus quinhões. Se tal redução for insuficiente, far-se-á a dos legados, também na proporção dos seus valores. Nada impede, todavia, que o testador, prevendo a possibilidade de redução, venha a indicar outra solução, salientando quais os beneficiados que preferencialmente poderão sofrer a redução, ou, ao contrário, aqueles que não deverão ser prejudicados pela redução, se necessária.

A redução, que não se confunde com a anulação, por terem fundamentos e finalidades diferentes, pode ser requerida no próprio inventário, havendo acordo dos herdeiros. Caso contrário, será necessário que se intente ação própria. A redução pode ser pedida por qualquer herdeiro prejudicado, como também pelos sucessores, credores ou cessionários dos legitimários. A ação só beneficia o herdeiro que a intentou, ou aquele que se sub-rogou em seus direitos.

Se o legado que tiver de ser reduzido for imóvel indivisível e o excesso do legado for superior a um quarto do seu valor, o legatário deixará o imóvel aos herdeiros, recebendo o que lhe couber em dinheiro. Se a diferença for inferior a um quarto, ficará com o imóvel, pagando a diferença aos herdeiros. Se o legatário for simultaneamente herdeiro, terá preferência para ficar com o imóvel, desde que, somados, o legado e a herança perfaçam o valor do prédio.

Em relação às doações, surgem dois problemas distintos: o da redução e o da imputação. O sistema jurídico pátrio considerou inoficiosas as doações de bens superiores à metade disponível, calculada no momento em que a liberalidade foi feita, divergindo, assim, de outros sistemas, que só examinam a legitimidade da doação inoficiosa no momento da abertura da sucessão. A lei brasileira parece ser nesse particular mais justa, pois muitas vezes um revés de fortuna pode transformar em ilegítimo um ato que, no momento em que se realizou, transferia apenas parte reduzida, inferior à metade do patrimônio do doador. Para evitar a insegurança nas relações jurídicas, o art. 549 do Código Civil mandou avaliar a doação em relação ao patrimônio do falecido na ocasião da doação. Assim, praticado o ato, imediatamente se pode apurar se é doação inoficiosa ou, ao contrário, legítima e perfeita.

A ideia fundamental dominante em matéria de doações inoficiosas é evitar que seja burlada a norma de direito sucessório que assegura aos herdeiros necessários a legítima. Verdade é que, em outros sistemas legislativos, a lei estabelece um prazo para a anulação do excesso, restringindo a possibilidade de redução das doações inoficiosas às realizadas nos últimos dez anos de vida do de cujus. O direito brasileiro inovou, ao fixar no momento da doação o cálculo da parte disponível, e é originalidade feliz, que a doutrina tem louvado, pela segurança que dá ao doador e ao donatário¹.

O problema das doações inoficiosas apresenta o aspecto da redução — quanto ao excesso cuja devolução se pode exigir — e o da imputação, pois deve-se considerar, a fim de evitar fraude, toda doação feita em vida como um adiantamento sobre a parte disponível. Do mesmo modo que as doações a descendentes sem cláusula que dispense a colação são tidas como adiantamento de legítima, todas as outras doações feitas são, na realidade, adiantamentos sobre a parte disponível.

Assim, se o testador doou em vida quantia igual ao valor do monte líquido ou da herança líquida, já esgotou, por ocasião da abertura da sucessão do de cujus, a sua possibilidade de dispor, se tiver herdeiros necessários. Se tiver doado menos do que deixa no momento da morte, as liberalidades em favor de herdeiros não necessários ou de legatários poderão ser feitas até o limite em que as partes disponível e legítima se igualem. Se tiver doado mais, poderá haver redução das doações feitas se, na época em que se realizaram, corresponderam a mais da metade do seu patrimônio.

Vejam-se as diferentes hipóteses.

Primeiro caso — A falece, deixando uma herança líquida (descontadas as despesas de funeral) de R$ 2.000,00, tendo herdeiros necessários. Em vida, doou R$ 1.000,00 a pessoas que não eram herdeiros necessários. O monte líquido mais as doações importam em R$ 3.000,00. Poderia dispor da metade, ou seja, de R$ 1.500,00. Só se admite que o seu testamento seja executado se as liberalidades para herdeiros não necessários e legatários não forem superiores a R$ 500,00. Se o forem, haverá redução proporcional, para que fiquem nesse limite.

Segundo caso — A falece com o mesmo patrimônio de R$ 2.000,00, mas em vida doou R$ 2.000,00 a terceiros. Esgotou-se a parte disponível e todos os bens transmitidos mortis causa passam a pertencer aos herdeiros legítimos.

Terceiro caso — A falece deixando bens no valor de R$ 2.000,00. Em vida, doou R$ 3.000,00. Deve-se, então, distinguir duas situações diferentes. Se, por ocasião da doação de R$ 3.000,00, o patrimônio de A era igual ou superior a R$ 6.000,00, incluindo-se, assim, a doação nos limites do disponível, não pode esta ser reduzida. Para fins de imputação, considerar-se-á esgotada a parte disponível, e os R$ 2.000,00 serão divididos entre os herdeiros necessários. Se, ao contrário, quando fez a doação dos R$ 3.000,00, A tinha apenas um patrimônio de R$ 4.000,00, houve um excesso inoficioso de R$ 1.000,00 na doação, cujo limite máximo permitido seria de R$ 2.000,00. Cabe, pois, a redução das doações inoficiosas. Os herdeiros legítimos têm direito de receber o valor líquido do monte acrescido das doações inoficiosas feitas em vida a terceiros.

Já foi visto como se operam as reduções, de preferência em relação aos herdeiros e, caso não sejam suficientes, alcançando também os legatários. Sabe-se, agora, que é possível que mesmo com essas reduções não seja integralizada a legítima. Então, torna-se necessário reduzir as doações inoficiosas, começando pelas mais recentes e continuando pelas mais antigas, como já o determinavam as Ordenações Filipinas.

A doutrina discute a possibilidade de exercer a ação para a redução da doação inoficiosa ainda em vida do doador, sendo favorável ao exercício da ação a maioria dos autores nacionais, diante do texto do art. 549 do Código Civil de 2002 (que reproduziu o preceito contido no art. 1.176 do CC de 1916)².

Se é lícito ao testador estabelecer o modo pelo qual as reduções devem ser feitas nas liberalidades mortis causa, pergunta-se se o mesmo ocorre em relação às doações. Ou seja, se o testador pode determinar que, no caso de redução, mantenham-se certas doações posteriores, em prejuízo de anteriores. A resposta deve ser negativa, pois são situações de natureza diversa. O testamento, antes da abertura da sucessão, não criou direito para qualquer dos herdeiros ou legatários. O mesmo não acontece em relação aos donatários cujo contrato foi perfeito. Por outro lado, dada a possibilidade de manter certas doações em prejuízo de outras, anteriores às primeiras, admitir-se-ia a revogação das doações pelo doador fora dos casos expressamente previstos em lei, porque nada impede que o doador faça nova doação superior à sua parte disponível, para, assim, revogar a anterior, por determinação expressa em seu testamento. Só são admitidas as revogações de doação por ingratidão do donatário e por descumprimento do encargo (CC, art. 555).

Outro problema que tem surgido é referente ao modo de proceder no caso de insolvência do donatário ou de perecimento da doação. Enquanto algumas correntes, na jurisprudência estrangeira e na doutrina, consideram que a insolvência do donatário deve permitir a redução das doações anteriores, outras, dominantes no direito pátrio, preferem ver nessa insolvência um risco que o herdeiro deve assumir, tratando-se de um prejuízo sofrido pelos legitimários, da mesma natureza que aquele causado por devedores do de cujus que se tornem insolventes. No caso de perecimento da coisa doada, se houver culpa ou dolo, o responsável deverá indenizar o prejuízo. Não os havendo, e sendo o perecimento devido a caso fortuito ou força maior, é considerada inexistente a doação.

3. Deserdação (CC, arts. 1.961 a 1.965): efeitos

Foi pela regulamentação das causas de deserdação que o direito romano assegurou aos herdeiros necessários a legítima. Esta surgiu como uma limitação ao direito de deserdar nos casos de injustiça flagrante. Atualmente, ao contrário, a deserdação é uma exceção ao princípio geral que garante os direitos dos herdeiros necessários, estabelecendo as legislações taxativamente os casos em que se admite a exclusão da herança de descendentes e ascendentes. A deserdação pode, assim, ser definida como a exclusão do herdeiro necessário, por um dos motivos constantes da lei, com a finalidade de não o beneficiar na herança de parente seu na linha reta.

Em relação aos herdeiros não necessários, não é preciso haver deserdação propriamente dita ou explícita para excluí-los da herança, sendo suficiente que o testador, em instrumento próprio, indique quais serão os seus herdeiros e legatários, dividindo entre eles a totalidade do seu patrimônio, sem fazer referência a certos herdeiros legítimos, embora não necessários. Nada impede que o testador, mesmo com referência a estes, faça uma exclusão formal, não seguindo, todavia, os trâmites legais estabelecidos para a deserdação em sentido estrito, que só abrange herdeiros necessários.

A doutrina tem assumido posições diversas para com esse instituto, que alguns consideram inútil, equiparando-o à indignidade, enquanto outros nele veem um sustentáculo da família. Na realidade, existem diferenças ponderáveis entre os dois institutos, bastando salientar que a indignidade é situação que independe da vontade do de cujus, aplicando-se, nos casos de sucessão legítima, a todos os herdeiros, enquanto a deserdação é ato de vontade do testador, alcançando tão somente os herdeiros necessários.

A deserdação deve ser feita em testamento, do qual constem o motivo e o fundamento da exclusão (CC, art. 1.964)³.

Aberta a sucessão, a prova da causa da deserdação é apresentada perante a autoridade judiciária, fora do inventário, por se tratar de questão de alta indagação. Implica ação ordinária, intentada pelos herdeiros ou por aqueles a quem aproveita a deserdação, contra o deserdado. Aos autores incumbe a prova da causa de deserdação (CC, art. 1.965, caput). Em outros sistemas legislativos, como o português, estabelece-se, nessa matéria, uma inversão do ônus da prova, presumindo juris tantum ser verdadeira a alegação do testador quanto à causa da deserdação, e cabendo ao deserdado provar a inexistência ou insuficiência do motivo apresentado para excluí-lo da herança. O direito pátrio é mais rígido, exigindo que a prova seja feita pelos autores, visando, assim, evitar que as deserdações sejam levianas, sem um motivo evidente e ostensivamente justo. Se a prova da causa da deserdação não se fizer ou não for julgada suficiente pelo magistrado, a deserdação não opera seus efeitos, bem como todas as disposições do testamento que prejudiquem a legítima do deserdado⁴.

A lei considera como causas de deserdação as de indignidade (art. 1.961 c/c o art. 1.814):

a) prática ou tentativa de homicídio contra o de cujus, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;

b) acusação caluniosa em Juízo ou crime contra a honra do de cujus, seu cônjuge ou companheiro;

c) cerceamento, por violência ou fraude, da sua liberdade de testar.

Ainda são causas para a deserdação do descendente as ofensas físicas, a injúria grave, a desonestidade da filha que vive na casa paterna, as relações ilícitas com a madrasta ou o padrasto e o desamparo do ascendente alienado mental ou sofredor de grave enfermidade (CC, art. 1.962)⁵.

São causas para a deserdação do ascendente as ofensas físicas, injúrias graves, relações ilícitas com a esposa ou companheira do filho ou neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou neta, e o desamparo do filho ou neto em alienação mental ou grave enfermidade (CC, art. 1.963).

Vê-se que há certa simetria entre essas causas, estando todas elas vinculadas a ofensas à integridade física ou à honra e à ausência de prestação de alimento em casos de evidente necessidade.

Não há a previsão de causas específicas de deserdação relativamente ao cônjuge sobrevivente. Contudo, as causas genéricas tratadas no art. 1.814 do Código Civil são aplicáveis ao cônjuge⁶.

O instituto da deserdação suscita, pela sua raridade na prática, poucos problemas de interpretação.

Discutiu-se a necessidade de condenação penal para ser julgada procedente a ação de deserdação nos casos de ofensas físicas, tendo a jurisprudência firmado o ponto de vista de ser dispensável a sentença criminal, podendo a matéria ser apreciada exclusivamente no Juízo Cível.

Quanto à gravidade da injúria, é questão a ser apreciada atendendo às circunstâncias de cada caso particular. Quiseram alguns autores inspirar-se na jurisprudência que interpretou a injúria grave como causa de desquite, mas é preciso reconhecer que, as finalidades sendo diversas, os critérios aplicáveis devem ser diferentes⁷.

O direito anterior ao Código Civil excluía da sucessão os deserdados e os seus herdeiros. A legislação vigente, estabelecendo a exclusão do deserdado, não se referiu aos seus herdeiros. É evidente, pois, que estes poderão herdar, por direito próprio. Se falece o avô que deserdou o pai, não há dúvida de que os filhos do deserdado, netos do de cujus, herdarão por direito próprio, se não houver irmãos do deserdado.

O problema surge, todavia, quanto à possibilidade de os herdeiros do deserdado receberem a herança por representação, ou seja, como representantes do deserdado. A doutrina e a jurisprudência dominantes, não encontrando qualquer restrição na lei e partindo do princípio de que os inocentes não devem pagar pelos culpados, admitem que os herdeiros do deserdado possam suceder, seja por direito próprio, seja em virtude de representação, e este parece ser o melhor.

Entre os tratadistas do direito sucessório, Carlos Maximiliano, Itabaiana de Oliveira e Orozimbo Nonato⁸ admitem que se apliquem ao deserdado as mesmas normas que ao indigno, entendendo que os descendentes do deserdado o representem no inventário como se morto estivesse, tal qual ocorre no caso de indignidade. Em sentido contrário, Washington de Barros Monteiro⁹, inspirado na interpretação literal da lei, não admite a possibilidade de os descendentes do deserdado herdarem representando-o.

SÍNTESE

16 — CÁLCULO DA LEGÍTIMA E DESERDAÇÃO

1. Modo de calcular a legítima

Para obter o montante da legítima, divide-se a herança líquida (descontadas as despesas de funeral e as dívidas) em duas partes iguais, caso não tenha havido doações inoficiosas feitas em vida pelo falecido.

Tendo havido tais liberalidades, anula-se o excedente das doações referidas, que vem acrescer o monte.

Uma vez calculada a legítima, o seu valor é dividido entre os herdeiros necessários, que, pela ordem de vocação sucessória, são chamados a herdar.

Se um ou alguns dos herdeiros necessários receberam, ainda em vida do falecido, doações dele, sem terem sido dispensados de apresentar os bens doados à colação, o valor destes será somado à legítima previamente calculada, dividindo-se, em seguida, o resultado pelo número de herdeiros necessários.

As operações são as seguintes:

1) cálculo da herança líquida: realização do ativo e desconto do passivo;

2) anulação das doações inoficiosas e soma de seu valor à herança;

3) como norma geral, soma das doações feitas em vida, que não constituem adiantamento da legítima, com o valor da herança líquida;

4) divisão do valor obtido em duas partes, estabelecendo-se, assim, a metade indisponível, ou herança necessária;

1. Modo de calcular a legítima | 5) colação das doações feitas em vida aos herdeiros necessários (descendentes) e soma da legítima previamente calculada com o valor das doações trazidas à colação; 6) divisão da legítima pelo número de herdeiros necessários, descontando-se de cada um o que já recebeu em vida, como adiantamento.

2. Redução das disposições testamentárias e anulação das doações inoficiosas

A lei estabelece um sistema de preferência para a redução das disposições testamentárias, que é supletivo (CC, art. 1.967), admitindo-se que o testador determine que as reduções sejam feitas seguindo outro critério.

Em regra, a redução das disposições testamentárias deve ser sofrida, em primeiro lugar, pelos herdeiros, proporcionalmente aos seus quinhões.

Se tal redução for insuficiente, far-se-á a dos legados, também na proporção dos seus valores.

É possível que o testador, prevendo a possibilidade de redução, venha a indicar solução diferente da legal.

A redução pode ser requerida no próprio inventário, havendo acordo dos herdeiros, ou ser decidida em Juízo, mediante ação própria, que só beneficiará o herdeiro que a intentou, ou aquele que se sub-rogou em seus direitos.

Pode ser requerida por qualquer herdeiro prejudicado, como também pelos sucessores, credores ou cessionários dos legitimários.

Redução do legado: se o legado que tiver de ser reduzido for imóvel indivisível e o excesso do legado for superior a um quarto do seu valor, o legatário deixará o imóvel aos herdeiros, recebendo o que lhe couber em dinheiro.

Se a diferença for inferior a um quarto, ficará com o imóvel, pagando a diferença aos herdeiros.

2. Redução das disposições testamentárias e anulação das doações inoficiosas

Se o legatário for simultaneamente herdeiro, terá preferência para ficar com o imóvel, desde que, somados, o legado e a herança perfaçam o valor do prédio.

Redução das doações: para evitar a insegurança nas relações jurídicas, deve-se avaliar a doação em relação ao patrimônio do falecido na ocasião da doação (CC, art. 549).

Praticado o ato, imediatamente se pode apurar se é doação inoficiosa ou, ao contrário, legítima e perfeita.

O problema das doações inoficiosas apresenta o aspecto da redução — quanto ao excesso cuja devolução se pode exigir — e o da imputação, pois deve-se considerar, a fim de evitar fraude, toda doação feita em vida como um adiantamento sobre a parte disponível.

Se o testador doou em vida quantia igual ao valor do monte líquido ou da herança líquida, já esgotou, por ocasião da abertura da sucessão do de cujus, a sua possibilidade de dispor, se tiver herdeiros necessários

Se tiver doado menos do que deixa no momento da morte, as liberalidades em favor de herdeiros não necessários ou de legatários poderão ser feitas até o limite em que as partes disponível e legítima se igualem.

Se tiver doado mais, poderá haver redução das doações feitas se, na época em que se realizaram, corresponderam a mais da metade do seu patrimônio.

No caso de perecimento da coisa doada, se houver culpa ou dolo, o responsável deverá indenizar o prejuízo. Não os havendo, e sendo o perecimento devido a caso fortuito ou força maior, é considerada inexistente a doação.

3. Deserdação: efeitos

Conceito: consiste na exclusão do herdeiro necessário, por um dos motivos constantes da lei, com a finalidade de não o beneficiar na herança de parente seu na linha reta.

Deserdação e indignidade: a deserdação é ato de vontade do testador, alcançando tão somente os herdeiros necessários, enquanto a indignidade é situação que independe da vontade do de cujus.

Forma: a deserdação deve ser feita em testamento, do qual constem o motivo e o fundamento da exclusão (CC, art. 1.964).

Aberta a sucessão, a prova da causa da deserdação é apresentada perante a autoridade judiciária, fora do inventário, por se tratar de questão de alta indagação.

Implica ação ordinária, intentada pelos herdeiros ou por aqueles a quem aproveita a deserdação, contra o deserdado.

Aos autores incumbe a prova da causa de deserdação (CC, art. 1.965, caput).

Causas comuns de deserdação e de indignidade (CC, art. 1.961 c/c o art. 1.814):

a) prática ou tentativa de homicídio contra o de cujus, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;

3. Deserdação: efeitos

b) acusação caluniosa em Juízo ou crime contra a honra do de cujus, seu cônjuge ou companheiro;

c) cerceamento, por violência ou fraude, da sua liberdade de testar.

Causas para a deserdação do descendente (CC, art. 1.962 – além das causas comuns à indignidade):

a) ofensas físicas;

b) injúria grave;

c) relações ilícitas com a madrasta ou o padrasto;

d) desamparo do ascendente alienado mental ou sofredor de grave enfermidade.

Causas para a deserdação do ascendente (CC, art. 1.963 – além das causas comuns à indignidade):

a) ofensas físicas;

b) injúria grave;

c) relações ilícitas com a esposa ou companheira do filho ou neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou neta;

d) desamparo do filho ou neto em alienação mental ou grave enfermidade.

Não há a previsão de causas específicas de deserdação relativamente ao cônjuge sobrevivente, mas entende-se pela aplicação das causas genéricas tratadas no art. 1.814 do Código Civil.

É dispensável a sentença criminal para a deserdação, podendo a matéria ser apreciada exclusivamente no Juízo Cível.

A doutrina e a jurisprudência dominantes admitem que os herdeiros do deserdado possam suceder, seja por direito próprio, seja em virtude de representação

1 Existe evolução jurisprudencial a respeito e o Supremo Tribunal Federal tem admitido, embora por via oblíqua, a correção monetária das avaliações, no que está certo (RE 56114-ES, RTJ 54/735).

2 Entendem que pode ser exercida a ação ainda em vida do doador: Clóvis Beviláqua (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, 8. ed., Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1950, v. 4, p. 342); Hermenegildo de Barros (Manual do Código Civil brasileiro, coordenação de Paulo de Lacerda, Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1918, v. 18, n. 35, p. 63-64); Carvalho Santos (Código Civil brasileiro interpretado, 3. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1945, v. 16, p. 402). Em sentido contrário: Carlos Maximiliano (Direito das sucessões, 4. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958, v. 3, n. 1.199, p. 39). A ação é divisível, podendo ser exercida por qualquer herdeiro em defesa de seus interesses, e só beneficiando o autor. A ação não pode ser intentada pelos credores, em virtude da própria índole do instituto, que protege os legitimários, e por falta de relação de causalidade, por não terem sido os credores do legitimário credores do de cujus na ocasião em que fez a doação. A jurisprudência também se tem manifestado no sentido da admissibilidade da ação durante a vida do doador.

3 A causa da deserdação deve ser expressa no testamento (STF, RE 65.550, RTJ 53/750).

4 Ver exclusão da herança (CC, art. 1.814, I). No parágrafo único do art. 1.965 encontra-se previsto que o prazo para provar a causa da deserdação é de quatro anos a contar da data da abertura do testamento.

5 Observe-se que o atual Código Civil traz algumas inovações quanto às causas da deserdação. O Código Civil de 1916 previa, no inciso III do art. 1.744, a possibilidade de deserdação da filha desonesta, que vive na casa paterna. O texto do art. 1.962 e incisos do Código de 2002, contudo, exclui essa causa.

6 Giselda Hironaka defende a mesma posição sob o fundamento da impossibilidade do recurso à analogia e à interpretação extensiva (Deserdação e exclusão da sucessão. In: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito das sucessões e o novo Código Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 367). Em sentido contrário, há posição de Inacio de Carvalho Neto, A sucessão do cônjuge e do companheiro no novo Código Civil, Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 803, p. 11-17, set. 2002).

7 Em interessante parecer, Orlando Gomes, após distinguir o conceito de injúria grave no direito penal (mais restrito) e no direito civil (mais amplo), conclui no sentido da unidade do conceito nos diversos ramos do direito civil, identificando a injúria grave — causa de desquite litigioso — com a injúria grave — causa de revogação de doação ou deserdação. O caso concreto que analisa é o da deserdação de uma viúva filha única que, “vivendo com os pais, para cuja companhia retornara em consequência da viuvez, fugiu do lar paterno para viver maritalmente com homem casado, de cor e condição social inferior à sua. O fato é desses que escandalizam a sociedade, merecem a reprovação geral e causam, em nosso meio social, pelo menos, um desses desgostos profundos e inesquecíveis, que amarguram, para sempre, a existência de uma família de costumes morigerados”. O problema, para o professor baiano, consistia em enquadrar a ligação da viúva com homem casado, de cor e condição social inferior à sua, no conceito de injúria grave, admitindo o fato como legítimo motivo de deserdação e baseando a sua exegese no conceito de injúria grave construído pelo direito de família, ao examinar as causas de desquite (ver Orlando Gomes, Questões de direito civil, Salvador: Livraria Progresso, 1957, p. 112-113).

Merece ser estudado paralelamente com o parecer citado o voto proferido, na mesma situação de fato, pelo Ministro Philadelpho Azevedo. Esse eminente magistrado e civilista emérito lembra que a inferioridade da situação social do amante nenhuma relação tem no feito, pois “a conduta da mulher não se alteraria, essencialmente no terreno ético, se a mancebia se tivesse verificado com um homem branco e de alta posição social — a mudança não transformaria a injúria em honraria, nem ninguém se sentiria lisonjeado porque uma filha se desviasse com o chefe de Estado, o Rei da Inglaterra ou o Xá da Pérsia”. Prossegue Philadelpho Azevedo rejeitando a identificação entre a injúria grave do direito de família e a do direito das sucessões, lembrando que “deve ser recebida, portanto, com os maiores cuidados, a analogia das causas de ingratidão e, muito menos, as das que justificam genericamente o desquite” (Um triênio de judicatura, São Paulo: Max Limonad, 1948, v. 4, p. 57 e 62).

8 Orozimbo Nonato, Estudos sobre sucessão testamentária, Rio de Janeiro: Forense, 1957, v. 2, p. 163; Carlos Maximiliano, Direito das sucessões, 4. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958, v. 3, n. 1.308, p. 151-152; Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira, Tratado de direito das sucessões, 4. ed., São Paulo: Max Limonad, 1952, v. 2, p. 403.

9 Curso de direito civil: sucessões, 38. ed., São Paulo: Saraiva, 2011. v. 6, p. 260.

CAPÍTULO 17

SUBSTITUIÇÕES E FIDEICOMISSO

Sumário: 1. Conceito de substituição. 2. Substituição vulgar. 3. Substituição fideicomissária. 4. Histórico do fideicomisso. 5. Novo perfil do fideicomisso (CC, arts. 1.951 e s.). 6. Objeto do fideicomisso. Direitos e obrigações. 7. Caducidade e extinção do fideicomisso. Síntese.

1. Conceito de substituição

Do mesmo modo que o testador pode designar diversos herdeiros ou legatários para que recebam conjuntamente determinado bem, nada impede que tal designação, em vez de ser conjunta, seja sucessiva. Em vez de deixar sua fortuna a A e a B, o testador pode deixá-la inteiramente a A, e, em sua falta, a B. Tem-se, então, uma instituição sucessiva, também chamada de substituição vulgar, em que o substituto só é chamado à sucessão na hipótese de não querer ou não poder herdar o substituído. Ao lado dessa substituição, existe outra, designada fideicomissária, em que a propriedade do substituído ou primeiro herdeiro — denominado fiduciário — é resolúvel, passando o bem, em virtude de condição ou termo, às mãos do substituto, herdeiro do 2.º grau — chamado fideicomissário.

A diferença básica entre as duas espécies de substituições é que, na vulgar, somente na ausência do substituído é chamado o substituto, enquanto na substituição fideicomissária são, necessariamente, chamados na sucessão tanto o substituído (fiduciário) como o substituto (fideicomissário).

2. Substituição vulgar

O substituído é o chamado em primeiro lugar, e o substituto é o beneficiado na ausência do substituído. Se há um substituto para um substituído, não surge problema, pois o que caberia ao segundo passa a ser do primeiro. Pode acontecer, todavia, que haja substituição recíproca, como ocorre quando tanto substituto como substituído são herdeiros de bens diversos e o testador estabelece que cada um substituirá o outro, no caso de um deles não poder herdar¹.

Assim, o testador nomeia seus herdeiros Pedro e Paulo, dando ao primeiro 35% de sua fortuna, e, ao segundo, 65%. Determina que haverá substituição recíproca entre ambos. Isto quer dizer que, se, no momento da abertura da sucessão, um deles tiver falecido, toda a fortuna do testador pertencerá ao sobrevivente.

A substituição recíproca pode ser praticada também em matéria de legados. “Deixo a minha casa a Pedro e o meu automóvel a Paulo”. Se decido que Paulo substituirá Pedro no caso de falecimento, há uma substituição simples. Se determino que ambos se substituem um ao outro, a substituição será recíproca.

Pode haver diversos substitutos para um substituído, ou vice-versa (CC, art. 1.948). Se há dois ou mais substitutos para um substituído, sem que se fixe uma ordem sucessiva, ou seja, sem que fique claro que cada um só será chamado na sucessão na falta do outro, a quota do substituído divide-se entre os substitutos. Um substituto pode também substituir vários herdeiros ou legatários, sem que surjam maiores dificuldades práticas.

A parcela ou quota do substituído pode, todavia, oferecer certas dúvidas. E, para dirimi-las, a própria lei fornece critério seguro. O testador redigiu a seguinte cláusula: “deixo os meus bens a Paulo, Pedro e Orlando, na proporção de 50% para o primeiro e 25% para cada um dos últimos, sendo que cada um dos herdeiros substituirá os outros ou cada um deles, no caso de não poder ou não querer aceitar a herança”. No momento da abertura da sucessão Pedro faleceu, e a dúvida suscitada é saber se Paulo e Orlando devem substituir em igualdade de condições o pré-morto, ou se devem manter as proporções da herança na substituição. O art. 1.950 do Código Civil fornece a seguinte solução: se todos os substitutos forem herdeiros ou legatários, substituirão na proporção dos seus quinhões; e, se houver um dos substitutos, que não for herdeiro ou legatário, substituirão em partes iguais. Voltando ao exemplo citado, Paulo receberá dois terços da quota de Pedro e Orlando, um terço. O artigo está redigido do seguinte modo: “Se, entre muitos coerdeiros ou legatários de partes desiguais, for estabelecida substituição recíproca, a proporção dos quinhões, fixada na primeira disposição, entender-se-á mantida na segunda”. O artigo não está muito claro, pois a proporção estabelecida deve ser a existente entre os diversos quinhões e não entre os quinhões e o todo. Assim, no caso citado, como Paulo tem 50% e Orlando, 25%, o primeiro tem o dobro do segundo, e a quota do substituído deverá ser dividida de modo que Paulo receba duas vezes o que couber a Orlando, ou seja, dois terços para o primeiro e um terço para o segundo. Quando a lei fala em proporções dos quinhões, poderia parecer que se trata da proporção em relação à totalidade do patrimônio. E, nesse caso, não se encontraria solução possível, pois, na falta de um dos herdeiros — o substituído —, não se encontraria solução para a atribuição de sua quota se se atribuísse a Paulo 50% da mesma e a Orlando, 25%. Faltaria, ainda, um remanescente de 25% da quota, que não teria titular.

Se, ao contrário, há entre os substitutos, além de coerdeiros ou legatários do bem em questão, estranhos, a quota do substituído divide-se igualmente entre os substitutos, por inexistir critério que permita saber qual a quota atribuída ao estranho.

No silêncio do testamento, presume-se que a divisão deva ser em partes iguais.

As disposições de hermenêutica fixadas por lei têm caráter meramente supletivo, admitindo-se o afastamento delas pela vontade do testador. O substituto, em tese, fica sujeito aos encargos e condições impostas ao substituído, salvo se forem personalíssimos ou se o testador tiver disposto de outra maneira. Está-se, aqui, no campo do mais inteiro respeito à vontade do falecido, visando a lei apenas facilitar a interpretação no caso de silêncio ou omissão do testador.

3. Substituição fideicomissária

O Código Civil de 2002, na parte da sucessão testamentária, introduziu grande novidade na limitação mais rígida quanto às hipóteses de cabimento do fideicomisso. Cuida-se da consequência da contenção da autonomia da vontade do testador em prol dos interesses coletivos e sociais relacionados à destinação do patrimônio deixado pelo autor da sucessão.

A substituição fideicomissária distingue-se da substituição simples por não importar na chamada alternativa do substituto no caso de morte, renúncia ou exclusão do substituído. Implica, ao contrário, a chamada sucessiva de substituído e de substituto. O fiduciário recebe a herança ou legado para, após determinado prazo ou realizada certa condição, transferir o que recebeu ao fideicomissário. Há uma propriedade resolúvel do fiduciário e uma propriedade dependente de condição suspensiva e/ou de termo em favor do fideicomissário.

Um problema que havia despertado a atenção dos práticos era a distinção entre o usufruto e o fideicomisso, atendendo à finalidade predominantemente alimentar dos dois institutos, em que, conservando o benefício patrimonial da propriedade para certas pessoas (proprietário no usufruto e fideicomissário no fideicomisso), o testador queria garantir certa situação, ou seja, determinados frutos, a outra pessoa (usufrutuário e fiduciário). O mau emprego da terminologia e as condições emocionais em que muitas vezes era lavrado o testamento, sem o auxílio de técnicos, aumentavam a confusão nessa matéria².

Na realidade, os dois institutos são totalmente distintos. Quando o testador estabelece que o uso e o gozo pertencerão a determinada pessoa e a propriedade, a outra, ou seja, quando existem dois titulares simultâneos e direitos reais (nua-propriedade para um e usufruto para outro), temos o usufruto. Quando, ao contrário, a instituição cria titulares sucessivos do direito de propriedade, há um fideicomisso. Os efeitos práticos são, também, muito diferentes. O usufruto é intransferível. O fiduciário, ao contrário, pode ceder os seus direitos, embora a resolução dos mesmos venha a alcançar os terceiros que adquiriram os bens dados em fideicomisso. O nu-proprietário — no caso do usufruto — pode dispor do seu direito. O fideicomissário não o pode fazer, sendo lícito tão somente que exija caução do fiduciário, a fim de evitar a destruição ou o perecimento dos bens dados em fideicomisso.

Por outro lado, no usufruto, o nu-proprietário deve ser pessoa certa e já existente; no fideicomisso, o Código Civil somente admite que o fideicomissário seja pessoa determinável, mas ainda não existente, por exemplo, quando os bens devem passar, com a morte de Pedro, aos filhos que João e Maria vierem a ter. É preciso reconhecer, todavia, que tais distinções básicas oferecem dificuldades na prática, pois a doutrina admite a alienação do direito do fideicomissário, como a cessão de qualquer direito eventual, que o titular não sabe se chegará ou não a adquirir. A ideia de que a referência à prole futura importa em recurso ao fideicomisso também tem sofrido contestação, pois nada impede — diante do texto do art. 1.799, I — o filho eventual de pessoa certa de ser constituída herdeira, podendo, pois, o testador deixar determinado bem como legado à prole ainda inexistente de certa pessoa e em usufruto a outrem. Na dúvida, a doutrina tem optado pelo reconhecimento de usufruto, por entender que o fideicomisso exige a intenção clara do testador de estabelecê-lo³, sofrendo nisso a influência de autores alienígenas, pertencentes a países cujas legislações proíbem ou restringem o fideicomisso. É natural que esses autores, em caso de dúvida, prefiram reconhecer a existência do usufruto do que admitir a nulidade de um fideicomisso e deixar de atender à vontade do testador. Mas tais razões inexistem no Brasil, não havendo razão para se manter tal ponto de vista perante uma legislação como a nossa.

Com as alterações introduzidas pelo Código Civil de 2002 no que se refere ao fideicomisso, em especial o art. 1.952, caput, o qual prevê que o fideicomisso somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador, a distinção entre fideicomisso e usufruto perdeu sua importância.

Outro problema delicado, que suscitou minuciosos estudos, é a possibilidade da constituição de fideicomisso por ato inter vivos, ou seja, em doação. A questão é saber se o doador pode doar determinado bem, estipulando que, por morte do donatário, ou dentro de um prazo, ou ocorrendo certa condição, o bem doado passará a terceiro, desde já indicado pelo doador. Por exemplo: “dou minha casa a Fulano, sendo que, por morte do mesmo, passará a Beltrano”. Não obstante haver opiniões doutrinárias abalizadas em contrário, entende-se não haver nenhum impedimento dentro do sistema legal pátrio para a instituição de fideicomisso por ato inter vivos⁴, sendo, aliás, esta a posição dominante na jurisprudência.

O art. 1.951 do Código Civil cuida da noção geral do fideicomisso para esclarecer que se trata da instituição testamentária de herdeiros ou legatários sucessivos, permitindo que, por ocasião da morte do testador, seja a herança ou o legado transmitido ao fiduciário, cujo direito será resolvido por ocasião da morte deste, a certo tempo ou sob certa condição, com a transmissão da herança testamentária ou do legado ao fideicomissário⁵.

De acordo com a terminologia empregada sobre o fideicomisso, são três as pessoas que intervêm no instituto: a) o fideicomitente, o testador que, para dispor em testamento, deve ser dotado de capacidade testamentária ativa; b) o fiduciário (também chamado de gravado), o primeiro herdeiro ou legatário que terá seu direito resolvido com a sua morte, o advento do termo ou o implemento da condição prevista no testamento, permitindo a transmissão da herança ou do legado ao outro instituído; c) o fideicomissário, o segundo instituído de maneira sucessiva, destinatário final da herança ou do legado, após a verificação do evento previsto no testamento e hábil para transmitir a herança ou o legado.

Acerca do evento futuro, previsto no testamento para fins de efetivação do fideicomisso, há três possibilidades: a) a morte do fiduciário, que se reveste de condição porquanto relacionada à sua ocorrência em data anterior à morte do fideicomissário; b) o implemento de certa condição, diversa da morte do testador e do advento de termo final de duração da titularidade da herança ou do legado em favor do fiduciário; c) o advento de termo previsto no testamento, sendo tal hipótese admitida, a título excepcional, no caso de fideicomisso, excepcionando a regra segundo a qual a designação do tempo será reputada não escrita quanto às disposições testamentárias (CC, art. 1.898)⁶.

4. Histórico do fideicomisso

O fideicomisso surgiu no direito romano como encargo que o testador estabelecia, determinando ao herdeiro que entregasse certos bens a terceiros, que, oficialmente, não os podiam receber, por serem incapazes de herdar. Tratava-se de uma execução de última vontade fora do testamento e baseada na confiança que o testador tinha no herdeiro. Inicialmente, a instituição fideicomissária foi verbal, fazendo-se, em seguida, por intermédio de codicilos. A importância do instituto exigiu que Augusto lhe desse sanção jurídica, e o Imperador Cláudio nomeou dois pretores para tratarem dos fideicomissos. O fideicomisso não tinha, então, o mesmo sentido que se lhe atribui no direito contemporâneo, pois importava em ordem de entregar um legado a certa pessoa, sem que houvesse a sucessão da propriedade que hoje caracteriza o instituto. A evolução foi no sentido de dar ao fiduciário, denominado rogatus, um gozo condicional e temporário, para que, a seguir, transmitisse o bem ao destinatário indicado.

Foi, todavia, na Idade Média que o instituto se consolidou, pois constituía meio eficiente para conservar o patrimônio familiar nas mãos de uma só pessoa, que, geralmente, era o filho primogênito. No regime feudal, em que o fidalgo exercia o poder político sobre as terras que lhe pertenciam, confundindo-se o conceito de propriedade, oriundo do direito privado, e o de soberania, vindo do direito público, era natural que o fideicomisso tivesse sido considerado técnica aperfeiçoada para evitar a divisão do patrimônio familiar, assegurando à nobreza da época a sua manutenção no poder. O instituto foi admitido pelo direito português das Ordenações, sendo a sua regulamentação devida, na maior parte, aos costumes. Com a Revolução Francesa e o espírito individualista igualitário predominante no século XIX, o instituto foi condenado pela maioria das legislações, que o rejeitaram ou o admitiram com restrições. No Brasil, por ocasião da elaboração do Código, a Comissão do Senado manifestou-se contra o fideicomisso. Já o projeto primitivo de Clóvis Beviláqua restringira consideravelmente os poderes do fiduciário, não permitindo que alienasse os seus direitos. Finalmente, o Código de 1916 admitiu o fideicomisso, proibindo, todavia, que o testador o estabelecesse em mais de um grau. Assim, é lícito deixar um bem a um fiduciário, para que, em certas condições ou decorrido certo prazo, seja transferido ao fideicomissário, mas não se pode determinar que o fideicomissário, por sua vez, venha a transferir o bem à pessoa indicada pelo testador (CC de 2002, art. 1.959). Não se admite, assim, o fideicomisso além do 2.º grau. Se houver mais de uma substituição fideicomissária, ficará mantida a primeira, sendo nulas de pleno direito e sem nenhum efeito jurídico as outras (CC, arts. 1.959 e 1.960).

5. Novo perfil do fideicomisso (CC, arts. 1.951 e s.)⁷

No passado, Itabaiana de Oliveira sustentou, à luz do Código Civil de 1916 — em especial do disposto no art. 1.718 —, que, “por meio do fideicomisso, pode o testador instituir a prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucessão”⁸ e, assim, de maneira implícita, o mencionado autor não admitia outra possibilidade de instituição da prole eventual de pessoa existente como herdeira testamentária ou legatária a não ser por intermédio do fideicomisso⁹. Deve ser interpretado o disposto no art. 1.952 do Código Civil, ao se referir ao fideicomisso em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador, à luz da orientação doutrinária de Itabaiana de Oliveira? Em outros termos: é de se interpretar o disposto no art. 1.952, referido, como mera explicitação da interpretação doutrinária realizada à luz do Código de 1916, mas sem restringir o fideicomisso apenas aos não concebidos ao tempo da morte do testador, mantendo a mesma orientação anterior quanto à possibilidade de instituição de fideicomisso em favor de pessoa existente¹⁰?

A respeito do tema, faz-se necessário tecer rápidas considerações sobre Projeto de Código Civil de 1963, fruto do trabalho desenvolvido por Orlando Gomes, especialmente contratado pelo Governo Federal para cuidar das relações de família, propriedade e sucessões¹¹. Deve ser destacado que, a despeito do texto projetado em 1963 não ter merecido acolhida no Congresso Nacional, houve grande aproveitamento do Projeto Orlando Gomes, notadamente quanto à diretriz da socialidade e, portanto, ao espírito antiindividualista, no texto do atual Código Civil brasileiro. É oportuno, assim, resgatar algumas ideias de Orlando Gomes sobre o fideicomisso, propiciando a realização da investigação científica para a atividade de interpretação e aplicação das normas jurídicas em matéria de substituição fideicomissária. Após apontar algumas críticas de juristas e economistas ao fideicomisso — em especial por contrariar o princípio da livre circulação da riqueza —, Orlando Gomes comentou: “A proibição absoluta é injustificável, devendo ser aceita com limitações, não apenas quanto ao círculo da família e ao primeiro grau, mas também relativamente à hipótese única em que se apresenta como o processo técnico adequado à consecução de resultados dignos de proteção jurídica. Permitido, deveria ser exclusivamente para ensejar a sucessão de pessoa inexistente no momento de sua abertura. (...) Se existem as pessoas às quais deseja o testador beneficiar, o propósito pode alcançar-se com o usufruto, que tem, sob o ponto de vista prático, as mesmas consequências. Proibindo-se o fideicomisso em favor de pessoas existentes ao tempo da abertura da sucessão, previnem-se, por outro lado, controvérsias e litígios frequentes, que costumam surgir na interpretação das cláusulas testamentárias que contêm duplicidade de herdeiros ou legatários”¹².

É importante observar, ainda, que a própria característica de resolubilidade do direito do fiduciário no que se refere à titularidade da propriedade dos bens objeto do legado, ou do patrimônio herdado, revelou-se um fator de inconveniência da manutenção do fideicomisso com a amplitude que existia na vigência do Código Civil de 1916. Assim, a proposta apresentada por Orlando Gomes — no sentido da limitação subjetiva do fideicomisso — recebeu acolhida no Código Civil de 2002, apresentando novo perfil do instituto, se comparado com o sistema jurídico do Código Civil de 1916¹³.

Assim, é possível encontrar a resposta à questão formulada: na sistemática do Código Civil em vigor, o fideicomisso é instituição reservada apenas em favor dos não concebidos ao tempo da facção do testamento, não podendo mais ser mantido o entendimento anterior — relativo ao Código de 1916 — no sentido da possibilidade de o fideicomisso ser instituído em favor de pessoa existente na época do testamento. Tal alteração legislativa — notada a partir da correta interpretação do art. 1.952 do Código Civil¹⁴ — demonstra a adequação do instituto aos novos valores jurídicos e constitucionais, com a maior proteção aos interesses coletivos e familiares em detrimento do interesse do testador.

Reserva-se o fideicomisso tão somente para as hipóteses de pessoa futura, nem sequer concebida à época da facção do testamento, promovendo-se, assim, a dignidade da futura pessoa humana por intermédio da autonomia privada do testador. Faz-se mister ressaltar que o fideicomisso restrito apenas aos não concebidos à época do testamento na condição de possíveis fideicomissários enseja duas alternativas: a) caso não tenha ocorrido a concepção entre a facção do testamento e a abertura da sucessão, o fideicomisso enseja a transmissão da herança ou do legado, quanto à titularidade na propriedade, ao fiduciário, que, assim, somente perderá a propriedade com a sua morte, o implemento da condição ou o advento do termo, com a automática transmissão do legado ou da herança ao fideicomissário (CC, art. 1.952, caput); b) caso se verifique a concepção e o nascimento do fideicomissário entre a data do testamento e o momento da abertura da sucessão, a propriedade será adquirida pelo fideicomissário neste último momento, ao passo que o fiduciário terá direito real de usufruto sobre os bens deixados em legado ou a herança (CC, art. 1.952, parágrafo único).

Desse modo, no modelo construído sobre o fideicomisso no atual Código Civil, a instituição de substituição fideicomissária somente será válida, sob o prisma dos requisitos subjetivos, caso seja feita para beneficiar, como fideicomissário, filho eventual de pessoa indicada pelo testador, não concebido à época da facção do testamento¹⁵. Caso o testador pretenda beneficiar pessoa já concebida e nascida, deverá instituir legado ou herança em seu favor de maneira direta, não sendo admitido que atribua o legado ou a herança a outra pessoa — que seria, no sistema do Código Civil de 1916, o fiduciário. Na eventualidade de o testador desejar beneficiar outra pessoa que não apenas a pessoa já existente, deverá instituir usufruto vitalício, a termo ou condicional em seu favor, já que não é mais possível juridicamente a instituição de fideicomisso tendo como fideicomissário ente humano já concebido ou nascido¹⁶.

6. Objeto do fideicomisso. Direitos e obrigações

O fideicomisso pode ser instituído em relação a todos os bens da herança, excluída a legítima, ou a alguns deles. Pode haver fideicomisso tanto em relação à herança propriamente dita como quanto aos legados.

Todos os bens móveis ou imóveis podem ser objeto de fideicomisso. Admite-se que haja um fideicomissário e diversos fiduciários, ou vice-versa.

O fiduciário deve administrar o bem com a diligência do bom pai de família, que costuma ter o homem prudente em relação às suas próprias coisas, respondendo pelos danos causados por dolo ou culpa, por todos aqueles que não são provenientes de o caso fortuito ou do uso normal da coisa. É, ainda, obrigado a fazer os reparos comuns, pagando os impostos e as despesas de conservação, equiparando-se sua situação à do usufrutuário e do gestor de negócios. Tem direito à indenização pelas benfeitorias úteis ou necessárias, podendo levantar as voluptuárias.

O fiduciário é obrigado a fazer o inventário dos bens recebidos, registrando no registro de imóveis o fideicomisso e entregando, no momento fixado, os bens ao fideicomissário.

Este pode exigir caução do fiduciário, a fim de lhe ser assegurada a entrega oportuna dos bens, a menos que tenha sido dispensada pelo testador. Deve, ainda, indenizar as benfeitorias úteis e necessárias.

A posição jurídica de proprietário resolúvel relativamente ao fiduciário permite que haja o exercício do direito de propriedade com os poderes de usar, fruir e dispor dos bens legados ou herdados¹⁷, sujeitando as pessoas que se tornarem titulares de algum direito real sobre os bens aos reflexos da resolução da propriedade do fiduciário¹⁸. Desse modo, caso o fiduciário venda o bem, o terceiro adquirente assume o risco de eventualmente vir a perdê-lo diante da ocorrência do evento previsto no testamento idôneo a resolver a propriedade do fiduciário e, consequentemente, todos os direitos dela decorrentes¹⁹. O fiduciário tem direito aos frutos percebidos e poderá realizar as modificações necessárias à melhor utilização do bem, podendo levantar as benfeitorias realizadas, tendo direito de retenção caso não haja pagamento da indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis. Nos termos do parágrafo único do art. 1.953 do Código Civil, o fiduciário tem a obrigação de proceder ao inventário dos bens recebidos por morte do testador, além de prestar caução se o fideicomissário o exigir²⁰. De acordo com o sistema atual, por óbvio o parágrafo único do citado art. 1.953, ao se referir à exigência do fideicomissário, deve ser interpretado no sentido de considerar a atuação da pessoa existente, cujo filho ainda não foi concebido, como legitimada a exigir a prestação de caução do fiduciário²¹ ou, caso não tenha sido feita a exigência antes, a própria pessoa do fideicomissário — o que pressupõe a aquisição da personalidade no período posterior à abertura da sucessão²².

Até o momento previsto para a substituição, o fideicomissário pode exigir caução e tomar as medidas conservatórias necessárias. Não lhe é lícito, todavia, anular as vendas feitas pelo fiduciário. Este realmente pode dispor, transferindo tão somente o que lhe pertencer, ou seja, um domínio resolúvel. Isso quer dizer que o adquirente de bens em fideicomisso, que os obteve do fiduciário, verá a sua propriedade resolver-se no momento em que, pela realização de condição ou advento do termo, extingue-se a propriedade do fiduciário. Assim, se o testador deixa uma casa em fideicomisso a Paulo, para, por morte deste, ser transferida ao filho eventual de Pedro, Paulo pode vender a casa a Lúcio, mas a propriedade de Lúcio extingue-se no dia da morte de Paulo, passando a casa a ser do filho de Pedro, nesse momento já existente.

A jurisprudência também entende que as locações feitas pelo fiduciário caducam com a sua morte, não podendo prevalecer contra o fideicomissário. A Lei n. 8.245, de 18-10-1991, em seu art. 7.º, trata expressamente da hipótese, prevendo que, com a extinção do fideicomisso, a locação celebrada pelo fiduciário poderá ser denunciada, com prazo de trinta dias para desocupação, salvo se tiver havido anuência, por escrito, do fideicomissário.

Discute-se a possibilidade de o fideicomissário ceder o seu direito eventual antes do termo ou da realização da condição estabelecidos pelo testador. Voltando ao exemplo citado, a pergunta seria a seguinte: pode o filho de Pedro (fideicomissário) ceder o seu direito eventual antes da morte de Paulo (fiduciário)? Se a transferência depende de termo fixo, a doutrina entende ser possível a cessão do direito eventual. Mas, se estiver subordinado à morte do fiduciário (quando Paulo falecer), os autores veem no caso um pacto sobre sucessão futura, que a lei não autoriza²³.

7. Caducidade e extinção do fideicomisso

Quando o fideicomissário renuncia à herança ou legado, ou é considerado indigno, há caducidade do fideicomisso, transformando-se a propriedade resolúvel do fiduciário em propriedade pura, plena e ilimitada, salvo se de outro modo tiver determinado o testador (CC, art. 1.955).

Se o fiduciário renunciar ou for julgado indigno, o fideicomisso caduca também, e o fideicomissário recebe logo o que lhe foi atribuído.

Também caduca o fideicomisso se o fideicomissário falecer antes do fiduciário ou antes de realizada a condição resolutória do direito do fiduciário, consolidando-se a propriedade nas mãos deste (CC, art. 1.958). Isso também ocorre se o fideicomissário falecer antes do testador. Tais disposições são de caráter supletivo, e nada impede que o testamento estabeleça substituições vulgares no caso de pré-falecimento, renúncia ou indignidade do fideicomissário²⁴.

Pode-se, em resumo, enquadrar como casos de caducidade de fideicomisso os de falecimento do fiduciário ou do fideicomissário antes da morte do testador; a renúncia ou indignidade de qualquer um deles e o falecimento do fideicomissário antes da ocorrência da condição estabelecida para resolver a propriedade do fiduciário; o perecimento total do objeto dado em fideicomisso sem culpa do fiduciário, antes de sua transferência ao fideicomissário.

O fideicomissário responde pelos encargos da herança existentes no momento em que o bem é a ele transmitido (CC, art. 1.957), só respondendo pelas obrigações assumidas pelo fiduciário se forem contraídas com o seu assentimento.

Sob o prisma formal, há novidade introduzida pelo Código Civil de 2002 no seu art. 1.954, ao prever que a renúncia do fiduciário à herança ou ao legado atribui ao fideicomissário o poder de aceitar o benefício sucessório, salvo disposição diversa feita pelo testador. Como Zeno Veloso observa²⁵, o fideicomissário não é herdeiro ou legatário do fiduciário, mas sim do testador, sendo que a renúncia do fiduciário gera a antecipação do chamamento concreto do fideicomissário, o que desnatura o fideicomisso, passando a ocorrer substituição direta (ou vulgar, em regra).

Caio Mário considera que na hipótese de renúncia do fiduciário, atualmente consagrada no art. 1.954 do Código Civil, não ocorre aquisição da herança ou do legado pelo fiduciário, daí a sucessão em favor do fideicomissário se verificar como hipótese assemelhada à da substituição vulgar (e não fideicomissária)²⁶. Efetivamente, a solução apresentada pelo art. 1.954 do atual Código Civil deve ser entendida como hipótese de caducidade do fideicomisso diante da renúncia do fiduciário, mas proporcionando o reconhecimento da eficácia jurídica de autêntica substituição vulgar, em perfeito atendimento à última vontade do testador. Do contrário, caso apenas fosse reconhecida a caducidade do fideicomisso, sem que houvesse o benefício sucessório em favor do fideicomissário, haveria claro descumprimento da vontade do testador que, em termos substanciais, era de favorecer o fideicomissário com a herança ou o legado.

Diante da disciplina trazida pelo atual Código Civil a respeito da limitação do fideicomisso em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador, surge a questão envolvendo a ocorrência do evento previsto no testamento (morte do fiduciário, advento do termo ou implemento da condição) sem que até tal momento tenha ocorrido o surgimento de filho da pessoa indicada pelo testador, ou seja, do fideicomissário (já que ainda não houve a concepção). Caio Mário sustenta a aplicação da regra contida no art. 1.800 do Código Civil, inclusive quanto ao prazo de dois anos (§ 4.º do art. 1.800), que deverá ser contado a partir da verificação do evento que resolveu o direito do fiduciário (e não da abertura da sucessão)²⁷. De acordo com a solução doutrinária apresentada, a concepção do filho da pessoa designada no testamento deveria ocorrer dentro do prazo de dois anos a contar da morte do fiduciário, advento do termo ou implemento da condição indicada no testamento para que houvesse a ultimação do fideicomisso com a aquisição da herança ou do legado pelo fideicomissário que foi concebido e nasceu depois da resolução do direito do fiduciário. Com efeito, não há como prevalecer tal orientação que, se adotada, criaria novo sistema para a hipótese de fato aventada.

A hipótese tratada no art. 1.800 do Código Civil é especificamente dirigida para os casos de designação de filho eventual de pessoa existente à época da abertura da sucessão, e revela-se como a outra modalidade de benefício testamentário instituído em favor de pessoa inexistente à época do falecimento do testador que não por intermédio do fideicomisso²⁸. Assim, devem ser consideradas as duas hipóteses de maneira separada, não sendo possível transportar para o campo do fideicomisso a disciplina normativa a respeito de benefício sucessório sem o emprego do instituto da substituição fideicomissária. O processo de integração analógica não comporta ser aplicado ao tema em questão diante das várias e importantes diferenças entre os preceitos dos arts. 1.800 e 1.951 e seguintes, todos do Código Civil.

A solução passível de ser encontrada para a questão prática que se pode verificar é reconhecer a incapacidade testamentária passiva do filho eventual de pessoa indicada pelo testador, especialmente em razão de a verificação da sua capacidade ocorrer no momento do fato idôneo à transmissão da herança ou do legado ao fideicomissário. Assim, caso não tenha ocorrido a concepção do fideicomissário até o momento da resolução do direito do fiduciário, é de reconhecer a caducidade do fideicomisso, consolidando-se a propriedade no fiduciário (nas hipóteses de termo ou condição) ou nos seus herdeiros (no caso de morte do fiduciário). A única hipótese em que não haveria caducidade do fideicomisso seria a da expressa previsão testamentária a respeito de um prazo de espera para a concepção do fideicomissário, mesmo após ter-se operado a resolução do direito do fiduciário.

SÍNTESE

17 — SUBSTITUIÇÕES E FIDEICOMISSO

1. Conceito de substituição

Do mesmo modo que o testador pode designar diversos herdeiros ou legatários para que recebam conjuntamente determinado bem, nada impede que tal designação, em vez de ser conjunta, seja sucessiva.

Substituição vulgar: o substituto só é chamado na sucessão na hipótese de não querer ou não poder herdar o substituído.

Substituição fideicomissária: a propriedade do substituído ou primeiro herdeiro (denominado fiduciário) é resolúvel, passando o bem, em virtude de condição ou termo, às mãos do substituto, herdeiro do 2.º grau (chamado fideicomissário).

Diferenças entre as duas espécies de substituição: na vulgar, somente na ausência do substituído é chamado o substituto, enquanto na substituição fideicomissária são, necessariamente, chamados na sucessão tanto o substituído (fiduciário) como o substituto (fideicomissário).

2. Substituição vulgar

Substituído: é o chamado em primeiro lugar.

Substituto: é o beneficiado na ausência do substituído.

Se há um substituto para um substituído, o que caberia ao segundo passa a ser do primeiro.

Pode haver diversos substitutos para um substituído, ou vice-versa (CC, art. 1.948).

Se há dois ou mais substitutos para um substituído, sem que se fixe uma ordem sucessiva, ou seja, sem que fique claro que cada um só será chamado na sucessão na falta do outro, a quota do substituído divide-se entre os substitutos.

Um substituto pode também substituir vários herdeiros ou legatários.

Se todos os substitutos forem herdeiros ou legatários, substituirão na proporção dos seus quinhões; e, se houver um dos substitutos, que não for herdeiro ou legatário, substituirão em partes iguais (CC, art. 1.950).

Se, ao contrário, há entre os substitutos, além de coerdeiros ou legatários do bem em questão, estranhos, a quota do substituído divide-se igualmente entre os substitutos, por inexistir critério que permita saber qual a quota atribuída ao estranho.

No silêncio do testamento, presume-se que a divisão deva ser em partes iguais.

Substituição recíproca: ocorre quando tanto substituto como substituído são herdeiros de bens diversos e o testador estabelece que cada um substituirá o outro, no caso de um deles não poder herdar.

A substituição recíproca pode ser praticada também em matéria de legados.

3. Substituição fideicomissária

Distingue-se da substituição simples por não importar na chamada alternativa do substituto no caso de morte, renúncia ou exclusão do substituído, mas implica a chamada sucessiva de substituído e de substituto.

O fiduciário recebe a herança ou legado para, após determinado prazo ou realizada certa condição, transferir o que recebeu ao fideicomissário.

Há uma propriedade resolúvel do fiduciário e uma propriedade dependente de condição suspensiva e/ou de termo em favor do fideicomissário.

Distinção entre usufruto e fideicomisso: quando o testador estabelece que o uso e o gozo pertencerão a determinada pessoa e a propriedade a outra, ou seja, quando existem dois titulares simultâneos e direitos reais (nua-propriedade para um e usufruto para outro), temos o usufruto.

Quando, ao contrário, a instituição cria titulares sucessivos do direito de propriedade, há um fideicomisso.

Os efeitos práticos são, também, muito diferentes:

– o usufruto é intransferível, mas o fiduciário pode ceder os seus direitos;

– o nu-proprietário (usufruto) pode dispor do seu direito, mas o fideicomissário não o pode fazer, sendo lícito tão somente que exija caução do fiduciário, a fim de evitar a destruição ou o perecimento dos bens dados em fideicomisso;

– no usufruto, o nu-proprietário deve ser pessoa certa e já existente e no fideicomisso somente se admite que o fideicomissário seja pessoa determinável.

3. Substituição fideicomissária

Sujeitos da substituição fideicomissária:

a) fideicomitente: o testador que, para dispor em testamento, deve ser dotado de capacidade testamentária ativa;

b) fiduciário (também chamado de gravado): o primeiro herdeiro ou legatário que terá seu direito resolvido com a sua morte, o advento do termo ou o implemento da condição prevista no testamento, permitindo a transmissão da herança ou do legado ao outro instituído;

c) fideicomissário: o segundo instituído de maneira sucessiva, destinatário final da herança ou do legado, após a verificação do evento previsto no testamento e hábil para transmitir a herança ou o legado.

Evento futuro, previsto no testamento para fins de efetivação do fideicomisso:

a) a morte do fiduciário, que se reveste de condição porquanto relacionada à sua ocorrência em data anterior à morte do fideicomissário;

b) o implemento de certa condição, diversa da morte do testador e do advento de termo final de duração da titularidade da herança ou do legado em favor do fiduciário;

c) o advento de termo previsto no testamento, sendo tal hipótese admitida, a título excepcional, no caso de fideicomisso, excepcionando a regra segundo a qual a designação do tempo será reputada não escrita quanto às disposições testamentárias (CC, art. 1.898).

4. Histórico do fideicomisso

Surgiu no direito romano como encargo que o testador estabelecia determinando ao herdeiro que entregasse certos bens a terceiros, os quais, oficialmente, não os podiam receber, por serem incapazes de herdar.

Na Idade Média o instituto se consolidou, pois constituía meio eficiente para conservar o patrimônio familiar nas mãos de uma só pessoa, que, geralmente, era o filho primogênito.

O instituto foi admitido pelo direito português das Ordenações, sendo a sua regulamentação devida, na maior parte, aos costumes.

Com a Revolução Francesa e o espírito individualista igualitário predominante no século XIX, o instituto foi condenado pela maioria das legislações, que o rejeitaram ou o admitiram com restrições.

No Brasil, por ocasião da elaboração do Código, a Comissão do Senado manifestou-se contra o fideicomisso. Já o projeto primitivo de Clóvis Beviláqua restringira consideravelmente os poderes do fiduciário, não permitindo que alienasse os seus direitos.

Finalmente, o Código de 1916 admitiu o fideicomisso, proibindo, todavia, que o testador o estabelecesse em mais de um grau.

Assim, é lícito deixar um bem a um fiduciário, para que, em certas condições ou decorrido certo prazo, seja transferido ao fideicomissário, mas não se pode determinar que o fideicomissário, por sua vez, venha a transferir o bem à pessoa indicada pelo testador (CC, art. 1.959).

5. Novo perfil do fideicomisso

Na sistemática do Código Civil de 2002, o fideicomisso é instituição reservada apenas em favor dos não concebidos ao tempo da facção do testamento.

Reserva-se o fideicomisso tão somente para as hipóteses de pessoa futura, nem sequer concebida à época da facção do testamento, promovendo-se, assim, a dignidade da futura pessoa humana por intermédio da autonomia privada do testador.

Enseja duas alternativas:

a) caso não tenha ocorrido a concepção entre a facção do testamento e a abertura da sucessão, o fideicomisso enseja a transmissão da herança ou do legado, quanto à titularidade na propriedade, ao fiduciário, que, assim, somente perderá a propriedade com a sua morte, o implemento da condição ou o advento do termo, com a automática transmissão do legado ou da herança ao fideicomissário (CC, art. 1.952 caput);

b) caso se verifique a concepção e o nascimento do fideicomissário entre a data do testamento e o momento da abertura da sucessão, a propriedade será adquirida pelo fideicomissário neste último momento, ao passo que o fiduciário terá direito real de usufruto sobre os bens deixados em legado ou a herança (CC, art. 1.952, parágrafo único).

A instituição de substituição fideicomissária somente será válida, sob o prisma dos requisitos subjetivos, caso seja feita para beneficiar, como fideicomissário, filho eventual de pessoa indicada pelo testador, não concebido à época da facção do testamento.

6. Objeto do fideicomisso. Direitos e obrigações

Objeto: o fideicomisso pode ser instituído sobre:

a) todos os bens da herança, excluída a legítima, ou a alguns deles;

b) a herança propriamente dita;

c) os legados;

d) todos os bens móveis ou imóveis.

Admite-se que haja um fideicomissário e diversos fiduciários, ou vice-versa.

Direitos e deveres:

1) Fiduciário:

1a) Direitos:

– tem direito à indenização pelas benfeitorias úteis ou necessárias, podendo levantar as voluptuárias;

– tem direito de retenção caso não haja pagamento da indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis;

– é proprietário resolúvel, podendo dispor da coisa, transferindo tão somente o que lhe pertencer, ou seja, um domínio resolúvel.

– tem direito aos frutos percebidos e poderá realizar as modificações necessárias à melhor utilização do bem;

1b) Deveres:

– deve administrar o bem com a diligência do bom pai de família, que costuma ter o homem prudente em relação às suas próprias coisas;`

6. Objeto do fideicomisso. Direitos e obrigações

– deve fazer os reparos comuns, pagando os impostos e as despesas de conservação, equiparando-se sua situação à do usufrutuário e do gestor de negócios;

– deve fazer os reparos comuns, pagando os impostos e as despesas de conservação, equiparando-se sua situação à do usufrutuário e do gestor de negócios;

– responde pelos danos causados por dolo ou culpa, por todos aqueles que não são provenientes do caso fortuito ou do uso normal da coisa;

– é obrigado a fazer o inventário dos bens recebidos, registrando no registro de imóveis o fideicomisso e entregando, no momento fixado, os bens ao fideicomissário;

– tem a obrigação de proceder ao inventário dos bens recebidos por morte do testador, além de prestar caução se o fideicomissário o exigir.

2) Fideicomissário:

2a) Direitos:

– pode exigir caução e tomar as medidas conservatórias necessárias, até o momento previsto para a substituição;

– pode denunciar a locação celebrada pelo fiduciário, com a extinção do fideicomisso, com prazo de 30 dias para desocupação, salvo se tiver anuído expressamente e por escrito com referida locação.

1 Para a distinção entre substituição vulgar e substituição fideicomissária ver STF, RE 83.964, RTJ 89/904.

2 Um dos pontos de distinção está na transmissibilidade a determinada pessoa, por morte do fiduciário (STF, RE 53.913, RTJ 49/409 e 82/839).

3 Sobre o problema do fideicomisso e do usufruto, ver Noé Azevedo, Capacidade da prole eventual para adquirir por testamento; Teixeira de Abreu, Das substituições fideicomissárias; Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, 3. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947, v. 24, p. 164 e s.; Manuel Inácio Carvalho de Mendonça, Do usufruto, e a decisão da 1.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Ap. 77.531, j. em 23-9-1957, sendo relator o Des. Vieira Neto (RF 180/204).

4 Sobre o histórico da questão, ver Orozimbo Nonato, Estudos sobre sucessão testamentária, Rio de Janeiro: Forense, 1957, v. 3, p. 161. O Supremo Tribunal Federal tem admitido a doação com fideicomisso (RTJ 70/394).

5 Washington de Barros Monteiro, ao cuidar da etimologia da palavra “fideicomisso”, leciona que “a substituição compreende ordem explícita do fideicomitente ao fiduciário: ‘fideitua commitoo’, quer dizer, confio em tua lealdade, entrego à tua boa-fé” (Curso de direito civil: direito das sucessões, 38. ed., São Paulo: Saraiva, 2011, v. 6, p. 251). Daí o elemento fidúcia (confiança) que fundamenta a instituição do fideicomisso e que deposita o testador no fiduciário.

6 A esse respeito é importante a referência de Itabaiana de Oliveira ao termo no fideicomisso: “ser o termo ex die considerado uma condição suspensiva, com os efeitos que lhe são próprios, porque se presume que o testador faz depender a liberdade da seguinte condição: se o fideicomissário for vivo na época do evento resolutório do direito do fiduciário” (Tratado de direito das sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987, p. 289).

7 Nesse sentido, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Substituições e fideicomisso. In: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito das sucessões e o novo Código Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 343-346.

8 Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira, Tratado de direito das sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987, p. 167.

9 Washington de Barros Monteiro também considerava o fideicomisso o instrumento adequado para destinar bens a pessoas incertas ou ainda não existentes (Curso de direito civil: sucessões, 38. ed., São Paulo: Saraiva, 2011, v. 6, p. 251).

10 Caio Mário da Silva Pereira observa, na linha de pensamento doutrinário pacífico a respeito, que o Código Civil de 1916 concedia ao testador ampla liberdade de escolha do fideicomissário, que poderia ser pessoa existente ao tempo do testamento, nascituro ou filho eventual de pessoa designada pelo testador e existente ao abrir-se a sucessão (Instituições de direito civil, 16. ed., Rio de Janeiro: Forense, v. 6, p. 328).

11 Sobre os antecedentes do trabalho da Comissão presidida por Miguel Reale, em especial às fontes históricas utilizadas, remeto o leitor para o artigo de Judith Martins-Costa intitulado “O novo Código Civil brasileiro: em busca da ética da situação” (Judith Martins-Costa e Gerson Luiz Carlos Branco, Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 88-95).

12 Orlando Gomes, Sucessões, 14. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 209-210.

13 Caio Mário da Silva Pereira observa que no Projeto de Código Civil de 1965 o fideicomisso foi concebido com restrição apenas aos descendentes do testador ainda não nascidos ao tempo de sua morte, ou seja, os netos (especialmente). O texto do Código Civil de 2002 adotou no entanto solução mais liberal para abranger não apenas os descendentes do testador mas também de outras pessoas (Instituições de direito civil, 16. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 6, p. 328).

14 Giselda Hironaka, ao comentar o disposto no art. 1.952 do novo Código Civil, observa que o preceito limita as opções do testador, já que, com a vigência do novo texto codificado, “os fideicomissos só poderão ser instituídos para beneficiar prole eventual de pessoa indicada pelo titular do patrimônio transmissível ‘mortis causa’” (Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Direito das sucessões e o novo Código Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 428).

15 No sentido do texto: Eduardo de Oliveira Leite, Comentários ao novo Código Civil, coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 21, p. 613.

16 Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (Coords.), Direito das sucessões e o novo Código Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 428.

17 Eduardo de Oliveira Leite comenta que o fiduciário, na posição de proprietário, pode administrar os bens com ampla liberdade, usar e gozar o bem recebido, desde que mantenha sua substância, tendo possibilidade de dispor dos bens, entregando-os ao fideicomissário na mesma situação em que os recebeu quando da abertura da sucessão (Comentários ao novo Código Civil, coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira, v. 21, p. 611).

18 No comentário de Eduardo de Oliveira Leite, a propriedade do fiduciário “é restrita e resolúvel, não porque lhe seja vedado alienar os bens, mas porque é temporária, porque está submetida à condição resolutiva, e a todas as alienações que fizer, adere, necessariamente, a cláusula resolutiva, porque ninguém pode transferir mais direitos do que tem” (Comentários ao novo Código Civil, coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 21, p. 614).

19 Orlando Gomes, Sucessões, 14. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 214.

20 Sílvio de Salvo Venosa defende a possibilidade da instituição do fideicomisso residual, a saber, aquele em que o testador destina a herança ao fiduciário com expressa autorização de alienação dos bens fiduciados, prevendo que apenas os remanescentes à alienação sejam transmitidos ao fideicomissário (Direito civil, 3. ed., São Paulo: Atlas, 2003, v. 7, p. 275). É de questionar se o benefício testamentário referido seria tipicamente espécie de fideicomisso, levando em conta o desvirtuamento de aspectos e elementos essenciais ao fideicomisso, como a própria condição do fiduciário como proprietário resolúvel.

21 No sentido do texto: Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 16. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 6, p. 335.

22 Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (Coords.), Direito das sucessões e o novo Código Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 430.

23 Carlos Maximiliano, Direito das sucessões, 4. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958, v. 3, n. 1.275, p. 121 e s.

24 RTJ 51/859 e 62/75.

25 Zeno Veloso, Testamentos — noções gerais; formas ordinárias; codicilo, formas especiais. In: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito das sucessões e o novo Código Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 303.

26 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 16. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 6, p. 336-337.

27 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 16. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 6, p. 331.

28 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Direito civil: sucessões, São Paulo: Atlas, 2003, p. 63. Giselda Hironaka, ao comentar o disposto no art. 1.800 do atual Código Civil, anota que a hipótese contemplada no dispositivo não é de instituição de fideicomisso (Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Comentários ao Código Civil, coordenação de Antônio Junqueira de Azevedo, São Paulo: Saraiva, 2003, v. 20, p. 101).

CAPÍTULO 18

REVOGAÇÃO E EXECUÇÃO DO TESTAMENTO

Sumário: 1. Formas de revogação do testamento. 2. Revogação expressa. 3. Revogação tácita. 4. Revogação presumida. 5. Execução do testamento e função do testamenteiro (CC, arts. 1.976 a 1.990, e CPC, arts. 1.135 a 1.141). Síntese.

1. Formas de revogação do testamento

O testamento é ato pessoal e essencialmente revogável, não admitindo o direito brasileiro os pactos sucessórios (CC, art. 426).

O direito brasileiro conhece três formas de revogação de testamento: a expressa, a tácita e a presumida.

2. Revogação expressa

A revogação é expressa ou explícita quando, em testamento posterior, o testador revoga total ou parcialmente as disposições de última vontade anteriormente feitas. A revogação só pode constar de testamento que obedeça às formalidades legais, não se admitindo a utilização de outros meios de expressão. Assim, é inválida a revogação de testamento feita verbalmente perante testemunhas ou em carta dirigida a um dos herdeiros. O testamento revogatório de outros não precisa, todavia, ter a mesma forma que o anterior. O primeiro pode ter sido cerrado e o segundo, público, ou vice-versa, mas o testamento posterior deve, para poder revogar o anterior, preencher os requisitos legais.

Se o testamento revogador caducar por exclusão ou renúncia do herdeiro nele nomeado, manter-se-á, todavia, válida a revogação, o que não ocorrerá se o testamento revogatório for anulado por omissão ou infração de solenidades essenciais ou por vícios intrínsecos (CC, art. 1.971). Essa disposição visa beneficiar os herdeiros legítimos em prejuízo dos testamentários, na hipótese de ter sido inequívoca a manifestação de vontade do falecido em revogar o testamento anterior, mesmo quando o novo, por qualquer motivo, não tenha sido exequível. Se, ao contrário, o segundo testamento não for válido, por não terem sido respeitadas as formalidades legais ou em virtude de não se encontrar o testador, quando lavrado o instrumento, em seu perfeito juízo, é evidente que há razão suficiente e fundamental para não se aceitar a revogação, mantendo-se o testamento anterior.

3. Revogação tácita

A revogação é tácita quando da atitude do testador se depreende sua vontade de revogar disposições anteriores. É o que ocorre quando o testador abre ou dilacera o testamento cerrado ou particular, ou manda outrem praticar esses atos (CC, art. 1.972), ou, ainda, quando, em novo instrumento, estabelece normas sucessórias frontalmente em contradição com as contidas no testamento anterior. Cabe ao intérprete examinar em cada caso concreto se existe realmente contradição ou se as diversas disposições podem ser aplicadas simultaneamente, de modo harmonioso, apresentando, então, caráter complementar umas em relação às outras. Desde que haja uma possibilidade de harmonizar as diversas cláusulas testamentárias, é nesse sentido que deve ser dirigido o esforço do magistrado e dos interessados, a fim de assegurar o fiel cumprimento da vontade do falecido.

Podem surgir certas dificuldades técnicas quando o testador, num primeiro instrumento, nomeou um herdeiro universal e determinou fossem entregues certos legados, e, no documento posterior, constituiu diversos herdeiros sem se referir ao cumprimento de legados. Atendendo ao princípio de que todas as disposições que não sejam manifestamente inconciliáveis devem ser harmonizadas, entende-se que, no silêncio do testador, os legados devem ser mantidos. A mesma solução seria acatada, embora houvesse divergências doutrinárias a respeito, se o testador, nomeando, num primeiro testamento, diversos herdeiros e legatários, no segundo instituísse um único herdeiro universal, sem fazer referência aos legados.

Outro problema de interpretação apresenta-se quando o testador, num primeiro instrumento, fez um legado em dinheiro a determinada pessoa e, num segundo testamento, faz à mesma legado de outra quantia de dinheiro. A dúvida suscitada refere-se ao quantum do legado. Deverá o legatário receber exclusivamente a quantia que lhe foi atribuída no último testamento, ou terá direito de exigir a soma das quantias indicadas nos dois instrumentos? Em geral, encontram-se nos próprios testamentos e nas circunstâncias especiais de cada caso, quiçá na finalidade específica do legado, elementos esclarecedores, na ausência dos quais se apresenta realmente difícil a solução do caso.

O testamento, mesmo revogado, poderá valer para certas finalidades alheias ao direito das sucessões. Assim, no caso de um testamento revogado, em que o testador tenha reconhecido um filho extramatrimonial (Lei n. 8.560/92, art. 1.º, III; CC, arts. 1.609, III, e 1.610), o testamento continuará a valer como prova desse reconhecimento, que, não sendo disposição essencialmente testamentária e sucessória, não está sujeita a revogação, em qualquer tempo, pelo pai.

Se o testamento particular ou cerrado é dilacerado por terceiro sem ciência e assentimento do testador, não há revogação tácita. O Código, no art. 1.972, só se refere ao testamento cerrado, mas a doutrina e a jurisprudência, atendendo ao próprio elemento histórico da elaboração do Código, aplicam a mesma disposição ao testamento particular, não a estendendo, todavia, ao público, por constar este de livro de notas de tabelião, não podendo o simples fato de rasgar uma das suas certidões importar em revogação do ato de última vontade. De acordo com o artigo citado, a laceração ou abertura do testamento é considerada, por presunção juris tantum, como tendo sido realizada pelo testador. Admitem-se todas as provas a fim de se esclarecer que a abertura foi procedida por outrem sem ciência do testador. Se o testamento estava confiado a terceira pessoa, a presunção é no sentido de que esta abriu ou dilacerou o instrumento.

4. Revogação presumida

A revogação presumida, também denominada rompimento ou ruptura de testamento, dá-se quando, após a elaboração do testamento, ocorreu um fato em virtude do qual se presume uma modificação da declaração de última vontade do testador. A presunção estabelecida é juris tantum, podendo o testador, no próprio testamento, afastar as hipóteses de ruptura por fato superveniente.

Há revogação presumida quando sobrevém descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia no momento em que testou, sobrevivendo o descendente ao testador (CC, art. 1.973), ou quando existia herdeiro necessário sem que o testador o soubesse (CC, art. 1.974). Esclarece a própria lei não importar em rompimento o fato de o testador não contemplar herdeiros necessários de cuja existência estava ciente, ou quando os exclua dessa parte sem a devida fundamentação (CC, art. 1.975)¹.

Tem-se, pois, duas hipóteses distintas. Quando o testador pensa erroneamente que não tem descendentes sucessíveis ou herdeiros necessários vivos e faz o seu testamento, há ruptura deste em virtude do erro em que incidiu o testador. Do mesmo modo que a lei estabelece uma ordem de vocação sucessória dos herdeiros legítimos, baseada na vontade presumida do falecido que não fez testamento, presume a ordem jurídica que, sabendo da existência de herdeiros necessários, o testador não faria o testamento que fez. Este caduca e se chamam os herdeiros de acordo com a ordem estabelecida pela lei. A presunção é juris tantum. Nada impede que, estando na incerteza quanto à existência de um herdeiro necessário, o testador declare que sua vontade é no sentido da aplicação do testamento mesmo aparecendo herdeiro necessário de cuja existência não tinha ciência. Diferente é o caso em que o testador sabe da existência dos herdeiros necessários e voluntariamente não os contempla no testamento. Não se trata, então, de erro ou de ignorância, mas de vontade clara e consciente. Neste último caso, o herdeiro necessário poderá exigir a redução das disposições testamentárias, a fim de lhe ser assegurada a sua legítima, desde que não tenha sido deserdado num dos casos taxativamente estabelecidos pela lei e não tenha sido julgado indigno.

O rompimento do testamento ocorre no caso de o testador pensar não ter herdeiros necessários quando testou, verificando-se posteriormente a existência de um ou de vários descendentes ou ascendentes. Deve-se salientar desde logo que, se o testador já tinha descendentes, e, após a lavratura do testamento, surgiram outros, não é caso de rompimento de testamento². Só se rompe o testamento se inexistia qualquer descendente sucessível quando o falecido testou, ou quando a existência de descendente ou de ascendente era desconhecida do testador, que pensava não ter herdeiros necessários.

Entre os descendentes sucessíveis incluem-se, a partir da Constituição Federal de 1988, não apenas os nascidos de justas núpcias, como aqueles nascidos de relações extramatrimoniais e os adotivos (CF, art. 227, § 6.º). Na hipótese, entretanto, de reconhecimento forçado de filho, em virtude de sentença em ação de investigação de paternidade, a doutrina e a jurisprudência têm suscitado dúvidas quanto à aplicação da lei. Diversas decisões não quiseram estender a essa hipótese a aplicação do art. 1.750 do Código Civil de 1916 — atual art. 1.973 do Código Civil de 2002 —, estabelecendo, ao que parece, uma distinção que a lei não previu. Efetivamente, talvez se presuma erradamente que o pai rompesse o testamento a fim de beneficiar o filho que só reconheceu em virtude de sentença judiciária. Mas, na realidade, a lei estabelece uma exceção em favor dos descendentes sucessíveis, da qual não se nota justificativa para excluir o filho reconhecido após ação judicial.

O rompimento do testamento importa em revogação ipso jure, independendo de qualquer ação e de decisão judiciária. Cabe ao juiz tão somente apreciar a prova do fato — existência de descendente sucessível ou de herdeiro necessário que não era do conhecimento do falecido — para que se considere revogado o testamento e sejam chamados à sucessão os herdeiros legítimos, na ordem de vocação estabelecida pelo Código. Se o herdeiro necessário não sobrevive ao testador, a própria razão da revogação desaparece, e se executa o testamento nos termos em que foi lavrado³.

5. Execução do testamento e função do testamenteiro (CC, arts. 1.976 a 1.990, e CPC, arts. 1.135 a 1.141)

A execução do testamento está vinculada à pessoa do testamenteiro, denominado em direito estrangeiro executor testamentario, que, geralmente nomeado pelo testador e eventualmente pelo juiz, deve defender o testamento e proceder de acordo com as determinações do falecido.

O testador pode nomear um ou mais testamenteiros, especificando que exerçam as suas funções simultânea ou sucessivamente, e discriminando a incumbência de cada um, caso exerçam a testamentaria conjuntamente (CC, art. 1.976). A nomeação deverá ser feita em testamento ou em codicilo, não se admitindo indicação de testamenteiro em outros documentos.

Se o de cujus não tiver nomeado testamenteiro, o cargo será ocupado pelo cônjuge sobrevivente, se o regime de bens for o da comunhão universal e não estiverem separados os cônjuges, ou, na sua falta, por herdeiro indicado pelo juiz, salvo se houver testamenteiro judicial (CPC, art. 1.127). Só pode exercer o cargo de testamenteiro pessoa idônea que esteja no gozo pleno de sua capacidade de fato. Como a função é indelegável e pessoal, não pode ser testamenteiro a pessoa jurídica, como não podem sê-lo os menores e os interditos.

Sendo a função de testamenteiro remunerada, e trazendo, assim, vantagem para o indicado, entende a melhor doutrina que impede o seu exercício a existência de uma das circunstâncias enumeradas no art. 1.801 do Código Civil (ter, a rogo, escrito o testamento, ser cônjuge, companheiro, ascendente ou irmão de quem o escreveu, ter sido testemunha do testamento, concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge por mais de cinco anos, ou ser oficial público, civil ou militar, perante o qual se fez ou se aprovou o testamento). Tal impedimento justifica-se, pois a nomeação de quem interferiu na elaboração do testamento como testamenteiro poderia implicar fraude à disposição legal já referida. Outra corrente prefere permitir, no caso, que as pessoas indicadas possam exercer a testamentaria, recusando-lhes, todavia, o direito à remuneração pelo trabalho prestado, pois não podem obter qualquer vantagem da herança.

No sentido de não poder ser testamenteiro manifesta-se Clóvis Beviláqua⁴no comentário ao art. 1.719 do Código Civil de 1916 — correspondente ao atual art. 1.801 do Código Civil de 2002. Admite, ao contrário, Carlos Maximiliano⁵ que pessoa incapaz de adquirir como herdeiro ou legatário (por referida no art. 1.801) possa ser testamenteiro, pois inexiste em seu favor qualquer liberalidade, desde que renuncie ao prêmio. Resumindo a posição dominante na nossa doutrina, Orozimbo Nonato esclarece ser ponto pacífico a possibilidade de exercício da testamentaria por pessoa impedida de ser herdeiro ou legatário, desde que o prêmio não seja imodesto, caso em que deverá ser reduzido ao arbitrado pelo juiz, de acordo com a lição de Pontes de Miranda, Carvalho Mourão e Itabaiana de Oliveira⁶.

As origens do instituto da testamentaria são muito discutidas, opinando a maioria dos autores no sentido de não ter raízes romanas, verificando-se o seu desenvolvimento no direito canônico e no germânico.

Na realidade, no direito romano, o próprio herdeiro era o continuador do falecido, sem que se justificasse a ingerência de um terceiro para cumprir as determinações testamentárias. Ao contrário, o direito canônico generalizou os legados a obras pias, surgindo, então, a necessidade de um administrador dos bens que os entregasse a quem de direito, na forma das cláusulas testamentárias.

É também muito controvertida a natureza jurídica da testamentaria, que a doutrina tenta aproximar de outros institutos, basicamente distintos, como o mandato, a representação, a tutela. Conclui-se, finalmente, após apontar semelhanças e diferenças, que se trata de um instituto sui generis, o que em nada esclarece a natureza jurídica, ou — o que parece mais construtivo — que é um ofício ou uma missão de direito privado.

A aceitação da testamentaria deve constar de termo subscrito pelo juiz e pelo testamenteiro (CPC, art. 1.127).

As funções do testamenteiro consistem em dar cumprimento às disposições de última vontade do falecido, pugnando pela validade do testamento, tendo, além das atribuições conferidas por lei, as estabelecidas pelo testador no seu testamento (CC, arts. 1.981 e 1.982). Cabe-lhe requerer o inventário e a partilha (CPC, art. 988, IV), apresentar o testamento em Juízo ou requerer judicialmente notificação de quem o detém para que seja apresentado e registrado (CC, art. 1.979) e, em seguida, intimar os herdeiros para aparecerem em Juízo no dia de inquirição das testemunhas que assinaram o testamento hológrafo ou particular (CPC, art. 1.130). Deve, ainda, cumprir as obrigações testamentárias (CPC, art. 1.137), inclusive saldando as dívidas e impostos, intervindo em todos os processos em que o espólio tenha interesse, devendo ser citado para o inventário (CPC, art. 999) e ouvido em todas as suas fases.

Pode ocorrer que o testamenteiro, na ausência de cônjuge meeiro supérstite e de herdeiros necessários, tenha a posse e a administração dos bens (CPC, art. 990, IV), caso em que é denominado testamenteiro universal, e reúne em suas mãos, além da testamentaria, os poderes de inventariante. Para que o testamenteiro seja universal é necessário que haja determinação expressa nesse sentido do testador, não havendo cônjuge sobrevivente ou herdeiros necessários (CC, art. 1.977).

Se, ao contrário, o testamenteiro não tiver a posse dos bens é chamado testamenteiro particular, e deve exigir dos herdeiros os meios necessários para cumprir as disposições testamentárias, entregando os legados aos legatários.

No caso de conter o testamento cláusulas imorais ou ilegais, indaga-se até que ponto o testamenteiro está na obrigação de defender o testamento no caso de impugnação. Enquanto uma corrente doutrinária, encabeçada por Clóvis Beviláqua, entende que o testamenteiro não deve defender o testamento nessa hipótese, outra, liderada por Pontes de Miranda, oferece ao testamenteiro o dilema entre pugnar pela validade do testamento, qualquer que seja o seu conteúdo, ou renunciar à sua função.

Salvo concessão de prazo maior pelo testador, o testamenteiro deverá cumprir o testamento num prazo que o Código Civil fixou em cento e oitenta dias, a partir da aceitação do cargo (art. 1.983), prazo esse que vinha previsto no Código de Processo Civil em seis meses (art. 983). É evidente que esse prazo não corre havendo litígio, só se contando a partir da decisão da contenda entre herdeiros.

Na impossibilidade de terminar no prazo estabelecido, poderá o testamenteiro requerer ao juiz sua prorrogação, havendo “motivo cabal” (CC, art. 1.983, parágrafo único) ou “motivo justo” (CPC, art. 983, parágrafo único). A jurisprudência é relativamente liberal na interpretação desses artigos, admitindo a prorrogação sempre que há complexidade ou litigiosidade no processo, ou quando existem bens ou herdeiros em lugares remotos, dificultando o pronto andamento do processo.

O testamenteiro deve prestar contas no prazo de um ano, comprovando as despesas que fez no interesse do espólio, e que podem abranger os honorários de advogado, cujo contrato deverá, todavia, ser aprovado pelo juiz, após terem sido ouvidas as partes⁷. A prestação de contas é de ordem pública, não podendo ser dispensada nem mesmo pelo testador. No caso de serem glosadas despesas ilegais ou não comprovadas, no Código Civil de 1916 o testamenteiro podia ser removido, perdendo o prêmio que lhe era atribuído (art. 1.759). Tal regra não foi expressamente repetida no Código Civil de 2002, mas decorre do previsto no art. 187 (da Parte Geral do CC de 2002) referente à proibição da prática de atos abusivos, bem como da interpretação sistemática do Código (verificar, por exemplo, a remoção prevista no art. 1.989 do CC de 2002).

A prestação de contas faz-se perante o juiz do inventário, ouvidos os interessados e intervindo o Ministério Público. Pelo saldo apurado na prestação de contas, poderá haver execução contra o devedor nos mesmos autos (CPC, art. 918).

A responsabilidade do testamenteiro cessa com a aprovação das suas contas pelo juiz. Havendo diversos testamenteiros funcionando simultaneamente, sem discriminação de funções, serão solidariamente responsáveis pelos atos que vierem a praticar (CC, art. 1.986).

O testamenteiro, quando não for herdeiro ou legatário, terá direito a um prêmio pelo seu trabalho, que, por razões de tradição, denominamos vintena. Esse prêmio pode ser fixado pelo testador no testamento, e, se não o for, será arbitrado pelo juiz, numa percentagem que poderá variar entre 1% e 5% sobre a herança líquida, atendendo à importância do trabalho do testamenteiro e à maior ou menor dificuldade na execução do testamento (CC, art. 1.987).

Dois problemas de interpretação têm surgido nessa matéria. O primeiro refere-se às pessoas que têm direito à vintena e o segundo, ao modo de calculá-la.

A lei concede esse prêmio ao testamenteiro que não for herdeiro nem legatário. Uma corrente doutrinária, liderada por Clóvis Beviláqua⁸, interpretava restritivamente a disposição do art. 1.766 do Código Civil de 1916 (atual art. 1.987 do CC de 2002), só excluindo a vintena quando o testamenteiro for herdeiro instituído, ou seja, herdeiro testamentário ou legatário, entendendo que a vintena é devida se o herdeiro for legítimo, e, com maior razão, se for necessário. Já era, aliás, esse o ponto de vista de Lafayette Rodrigues Pereira, ao estudar o direito anterior. Diante do texto da lei, não há como admitir essa distinção se o Código não distinguiu entre as duas hipóteses. A interpretação sistemática defendida por alguns, de acordo com a qual só se podia referir o art. 1.987 ao herdeiro testamentário, por se encontrar no Título III (Da Sucessão Testamentária) do Livro V (Do Direito das Sucessões) do Código Civil de 2002, em nada afeta a interpretação sustentada, pois, evidentemente, só na sucessão testamentária é que há testamenteiro, mas isso não quer dizer que, quando, nessa matéria, o Código refere-se ao herdeiro, subentenda-se herdeiro testamentário, excluindo o legítimo. A ratio legis parece ter sido assegurar uma remuneração a quem, não tendo relação nenhuma com o inventário, nenhum benefício obtendo com a distribuição da herança, se dedicasse a cumprir as disposições testamentárias. Desde que o testamenteiro receba uma quota da herança, seja como herdeiro legítimo ou testamentário, não há razão para que se lhe conceda também o direito à vintena.

Carlos Maximiliano entende que o herdeiro legítimo ou necessário só deixará de receber a vintena se for “aquinhoado com algo mais do que a lei lhe confere”⁹. Orozimbo Nonato¹⁰ adotava a lição de Clóvis, dando interpretação restritiva ao art. 1.766 do Código de 1916 — atual art. 1.987 do Código de 2002.

O testamenteiro que for legatário poderá optar entre o legado e a vintena, a menos que o testador tenha expressamente determinado que possa acumular ambos. Discutia-se anteriormente se o cônjuge meeiro tinha direito à vintena, tendo adotado solução afirmativa o Código de Processo Civil de 1939, em seu art. 549, que admitia essa hipótese. O Código vigente exclui a vintena quando o testamenteiro é casado pelo regime da comunhão com herdeiro ou legatário, salvo se preferir receber a vintena em vez do legado ou da herança (CPC, art. 1.138, § 2.º).

Se o testamenteiro for também inventariante, não receberá prêmio especial por essa razão, mas o fato influirá no arbitramento judicial da percentagem a que tem direito como testamenteiro¹¹.

Também não há acordo dos tribunais e dos doutores quanto ao modo de calcular a vintena. O Código Civil de 2002 determina seja calculada com base na herança líquida (art. 1.987), esclarecendo, a seguir, que, havendo herdeiro necessário, “este prêmio deduzir-se-á somente da metade disponível” (parágrafo único do artigo citado). Esse texto encontra-se repetido no art. 1.138, § 1.º, do Código de Processo Civil. A interpretação literal não dá margem a dúvidas. A vintena é calculada sobre toda a herança líquida e descontada da parte disponível quando há herdeiros necessários.

A doutrina e alguns julgados, atendendo à não ingerência do testamenteiro na herança necessária, limitando-se ele a cumprir as disposições do testamento, preferem calcular a vintena sobre a quota disponível. E, se o testador não dispôs inteiramente dela, sobre a parte constante do testamento¹². No sentido de calcular a vintena, em qualquer hipótese, sobre toda a herança líquida, manifestam-se Carlos Maximiliano¹³, Itabaiana de Oliveira¹⁴ e Orozimbo Nonato¹⁵. Essa parece ser a corrente a ser seguida.

Se o inventário for negativo, ou seja, se as dívidas forem superiores ao ativo, há jurisprudência no sentido de onerar os credores com o pagamento da vintena (RF 151/294).

Poderá ocorrer a remoção do testamenteiro nos casos previstos por lei, que são os seguintes: a) quando não cumprir o testamento (CC, art. 1.989, e CPC, art. 1.140, I); b) quando apresentar despesas que são glosadas por ilegais ou não conformes ao testamento (CC de 1916, art. 1.759, e CPC, art. 1.140, I); c) quando for negligente ou convencido de culpa ou dolo; d) quando perder a capacidade, sendo interditado.

No caso de remoção, o testamenteiro perde o prêmio a que tinha direito, que reverte em favor do espólio. A remoção do testamenteiro é decidida pelo juiz, ex officio ou a requerimento de interessados, podendo ser pedida pelo Ministério Público. Da decisão do juiz que remove o testamenteiro cabe agravo de instrumento. A jurisprudência tem admitido o mesmo recurso das decisões que nomeiam o inventariante ou que o mantêm, no caso de impugnação.

SÍNTESE

18 — REVOGAÇÃO E EXECUÇÃO DO TESTAMENTO

1. Formas de revogação do testamento | a) expressa; b) tácita; c) presumida.

2. Revogação expressa

Conceito: a revogação é expressa ou explícita quando, em testamento posterior, o testador revoga total ou parcialmente as disposições de última vontade anteriormente feitas.

Características:

– Só pode constar de testamento que obedeça às formalidades legais, não se admitindo a utilização de outros meios de expressão.

– É inválida a revogação de testamento feita verbalmente perante testemunhas ou em carta dirigida a um dos herdeiros.

– Não é necessário ter o testamento revogatório a mesma forma que o anterior.

– Se o testamento revogador caducar por exclusão ou renúncia do herdeiro nele nomeado, mantém-se válida a revogação, o que não ocorrerá se o testamento revogatório for anulado por omissão ou infração de solenidades essenciais ou por vícios intrínsecos (CC, art. 1.971).

– Se, ao contrário, o segundo testamento não for válido, há razão suficiente e fundamental para não se aceitar a revogação, mantendo-se o testamento anterior.

3. Revogação tácita

Conceito: a revogação é tácita quando da atitude do testador se depreende sua vontade de revogar disposições anteriores.

Atendendo ao princípio de que todas as disposições que não sejam manifestamente inconciliáveis devem ser harmonizadas, entende-se que, no silêncio do testador, os legados devem ser mantidos.

O testamento, mesmo revogado, poderá valer para certas finalidades alheias ao direito das sucessões. Assim, no caso de um testamento revogado, em que o testador tenha reconhecido um filho extramatrimonial (Lei n. 8.560/92, art. 1.º, III; CC, arts. 1.609, III, e 1.610).

Se o testamento particular ou cerrado é dilacerado por terceiro sem ciência e assentimento do testador, não há revogação tácita.

4. Revogação presumida

Conceito: a revogação presumida, também denominada rompimento ou ruptura de testamento, dá-se quando, após a elaboração do testamento, ocorreu um fato em virtude do qual se presume uma modificação da declaração de última vontade do testador.

Trata-se de presunção relativa (juris tantum), podendo o testador, no próprio testamento, afastar as hipóteses de ruptura por fato superveniente.

Ocorre a revogação presumida quando:

a) sobrevier descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia no momento em que testou, sobrevivendo o descendente ao testador (CC, art. 1.973);

b) existir herdeiro necessário sem que o testador o soubesse (CC, art. 1.974). Não importa em rompimento o fato de o testador não contemplar herdeiros necessários de cuja existência estava ciente, ou quando os exclua dessa parte sem a devida fundamentação (CC, art. 1.975).

O rompimento do testamento ocorre no caso de o testador pensar não ter herdeiros necessários quando testou, verificando-se posteriormente a existência de um ou de vários descendentes ou ascendentes.

O rompimento do testamento importa em revogação ipso jure, independendo de qualquer ação e de decisão judiciária.

Cabe ao juiz tão somente apreciar a prova do fato para que se considere revogado o testamento e sejam chamados à sucessão os herdeiros legítimos, na ordem de vocação estabelecida pelo Código.

Se o herdeiro necessário não sobrevive ao testador, a própria razão da revogação desaparece, e se executa o testamento nos termos em que foi lavrado.

5. Execução do testamento e função do testamenteiro

Testamenteiro: é aquele que deve proceder à execução do testamento, defendendo as suas disposições, agindo de acordo com as determinações do falecido.

A execução do testamento está vinculada à pessoa do testamenteiro, em geral nomeado pelo testador e eventualmente pelo juiz.

O testador pode nomear um ou mais testamenteiros, especificando que exerçam as suas funções simultânea ou sucessivamente, e discriminando a incumbência de cada um, caso exerçam a testamentaria conjuntamente (CC, art. 1.976).

A nomeação do testamenteiro deverá ser feita em testamento ou em codicilo.

Se o de cujus não tiver nomeado testamenteiro, o cargo será ocupado pelo cônjuge sobrevivente, se o regime de bens for o da comunhão universal e não estiverem separados os cônjuges, ou, na sua falta, por herdeiro indicado pelo juiz, salvo se houver testamenteiro judicial (CPC, art. 1.127).

Só pode exercer o cargo de testamenteiro pessoa idônea que esteja no gozo pleno de sua capacidade de fato.

Não pode ser testamenteiro a pessoa jurídica, como não podem sê-lo os menores e os interditos.

Entende a melhor doutrina que impede o exercício da função de testamenteiro qualquer uma das circunstâncias enumeradas no art. 1.801 do Código Civil..

5. Execução do testamento e função do testamenteiro

A aceitação da testamentaria deve constar de termo subscrito pelo juiz e pelo testamenteiro (CPC, art. 1.127).

Funções do testamenteiro:

– dar cumprimento às disposições de última vontade do falecido, pugnando pela validade do testamento, tendo, além das atribuições conferidas por lei, as estabelecidas pelo testador no seu testamento (CC, arts. 1.981 e 1.982);

– requerer o inventário e a partilha (CPC, art. 988, IV);

– apresentar o testamento em Juízo;

– requerer judicialmente a notificação de quem detém o testamento para que seja apresentado e registrado (CC, art. 1.979);

– intimar os herdeiros para aparecerem em Juízo no dia de inquirição das testemunhas que assinaram o testamento hológrafo ou particular (CPC, art. 1.130);

– cumprir as obrigações testamentárias (CPC, art. 1.137);

– saldar as dívidas e impostos;

– intervir em todos os processos em que o espólio tenha interesse, devendo ser citado para o inventário (CPC, art. 999) e ouvido em todas as fases deste.

Testamenteiro universal: é aquele que, na ausência de cônjuge meeiro supérstite e de herdeiros necessários, tenha a posse e a administração dos bens (CPC, art. 990, IV).

Nessa hipótese, reúne em suas mãos, além da testamentaria, os poderes de inventariante.

Para que o testamenteiro seja universal é necessário que haja determinação expressa nesse sentido do testador, não havendo cônjuge sobrevivente ou herdeiros necessários (CC, art. 1.977).

Testamenteiro particular: é aquele que não detém a posse dos bens.

5. Execução do testamento e função do testamenteiro

Nesse caso, deve exigir dos herdeiros os meios necessários para cumprir as disposições testamentárias, entregando os legados aos legatários.

Prazo para a conclusão do testamento: salvo concessão de prazo maior pelo testador, o testamenteiro deverá cumprir o testamento no prazo de 180 dias, a partir da aceitação do cargo (CC, art. 1.983).

Na impossibilidade de terminar no prazo estabelecido, poderá o testamenteiro requerer prorrogação ao juiz havendo “motivo cabal” (CC, art. 1.983, parágrafo único) ou “motivo justo” (CPC, art. 983, parágrafo único).

Prestação de contas: o testamenteiro deve prestar contas no prazo de 1 ano, comprovando as despesas que fez no interesse do espólio.

A prestação de contas é de ordem pública, não podendo ser dispensada nem mesmo pelo testador.

A prestação de contas faz-se perante o juiz do inventário, ouvidos os interessados e intervindo o Ministério Público.

Pelo saldo apurado na prestação de contas, poderá haver execução contra o devedor nos mesmos autos (CPC, art. 918).

A responsabilidade do testamenteiro cessa com a aprovação das suas contas pelo juiz.

Havendo diversos testamenteiros funcionando simultaneamente, sem discriminação de funções, serão solidariamente responsáveis pelos atos que vierem a praticar (CC, art. 1.986).

Vintena: o testamenteiro, quando não for herdeiro ou legatário, terá direito a um prêmio pelo seu trabalho, denominado vintena.

5. Execução do testamento e função do testamenteiro

A vintena pode ser fixada pelo testador no testamento, e, se não o for, será arbitrada pelo juiz, numa percentagem que poderá variar entre 1% e 5% sobre a herança líquida, atendendo à importância do trabalho do testamenteiro e à maior ou menor dificuldade na execução do testamento (CC, art. 1.987).

O testamenteiro que for legatário poderá optar entre o legado e a vintena, a menos que o testador tenha expressamente determinado que possa acumular ambos.

Se o testamenteiro for também inventariante, não receberá prêmio especial por essa razão, mas o fato influirá no arbitramento judicial da percentagem a que tem direito como testamenteiro.

Remoção do testamenteiro: pode ocorrer nas seguintes hipóteses:

a) quando não cumprir o testamento (CC, art. 1.989, e CPC, art. 1.140, I);

b) quando apresentar despesas que são glosadas por ilegais ou não conformes ao testamento (CC de 1916, art. 1.759, e CPC, art. 1.140, I);

c) quando for negligente ou convencido de culpa ou dolo;

d) quando perder a capacidade, sendo interditado.

No caso de remoção, o testamenteiro perde o prêmio a que tinha direito, que reverte em favor do espólio.

A remoção do testamenteiro é decidida pelo juiz, ex officio ou a requerimento de interessados, podendo ser pedida pelo Ministério Público.

1 Superveniência de descendente (RTJ 51/317, 56/260 e 84/597).

2 RTJ 45/469.

3 RTJ 45/469.

4 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, 7. ed., Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1951, v. 6, p. 182.

5 Direito das sucessões, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1958, v. 2, n. 1.153, p. 516.

6 Cf. Orozimbo Nonato, Estudos sobre sucessão testamentária, Rio de Janeiro: Forense, 1957, v. 3, p. 308 e s.

7 De acordo com a Súmula 115 do Supremo Tribunal Federal, “sobre os honorários de advogado contratado pelo inventariante com a homologação do juiz não incide o imposto de transmissão causa mortis”.

8 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, 7. ed., Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1951, v. 6, p. 253.

9 Direito das sucessões, 4. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958, v. 3, n. 1.395, p. 227.

10 Estudos sobre sucessão testamentária, Rio de Janeiro: Forense, 1957, v. 3, p. 366.

11 RTJ 51/638.

12 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1951, v. 6, p. 255; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: sucessões, 38. ed., São Paulo: Saraiva, 2011, v. 6, p. 294.

13 Direito das sucessões, 4. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958, v. 3, n. 1.391, p. 221.

14 Tratado de direito das sucessões, 4. ed., São Paulo: Max Limonad, 1952, v. 2, p. 691.

15 Estudos sobre sucessão testamentária, Rio de Janeiro: Forense, 1957, v. 2, p. 390.

CAPÍTULO 19

INVENTÁRIO E PARTILHA

Sumário: 1. Inventário. 2. Inventário judicial. 2.1. Colação (CC, arts. 2.002 a 2.012, e CPC, arts. 1.014 a 1.016). 2.2. Pagamento de dívidas (CC, arts. 1.997 a 2001, e CPC, arts. 1.017 a 1.021). 2.3. Liquidação. 2.4. Inventário negativo. 2.5. Partilha (CC, arts. 2.013 a 2.022, e CPC, arts. 1.022 a 1.030): nulidade, anulabilidade e rescisão. 2.6. Simplificação do processo de homologação judicial da partilha amigável. Arrolamento. 3. Inventário extrajudicial. 4. Sonegados. Síntese.

1. Inventário

O inventário é o processo judicial ou extrajudicial de levantamento e apuração dos bens pertencentes ao falecido, que visa a realização do ativo e o pagamento do passivo, a fim de repartir o patrimônio do de cujus entre os seus herdeiros.

Anteriormente ao Código Civil de 1916, o processo de inventário podia ser meramente administrativo. Já no sistema do antigo Código o inventário era necessariamente judicial, e, nesse mesmo sentido era a previsão da matéria no atual Código Civil (arts. 1.991 e s.).

No entanto, com o advento da Lei n. 11.441, de 4-1-2007, tornou-se possível a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa.

Desse modo, na presente obra procederemos à análise do inventário judicial, em um primeiro momento, para, posteriormente, estudar o inventário extrajudicial e as inovações trazidas pela Lei n. 11.441/2007.

2. Inventário judicial

O inventário judicial corre perante o juiz competente do último domicílio do falecido, nos termos do art. 96 do Código de Processo Civil, devendo ser requerido nos sessenta dias que se seguem à morte, e ser encerrado nos doze meses subsequentes, prazo que poderá ser dilatado havendo motivo justificado (CPC, art. 983¹).

Pelo Código Civil de 1916, o inventariante que excedesse esse prazo poderia ser removido (art. 1.770, parágrafo único). Contudo, só em casos excepcionalíssimos o inventário é terminado no prazo legal, não sendo os juízes rigoristas em sua apreciação.

O Código Civil de 2002 não repetiu a regra do parágrafo único do art. 1.770 do Código Civil de 1916, mas há a previsão da remoção do inventariante por descumprimento de prazos, nos termos do art. 995 do Código de Processo Civil.

De acordo com a nova redação do art. 982 do Código de Processo civil, decorrente da Lei 11.441/2007, havendo testamento ou interessado incapaz o inventário seguirá necessariamente a via judicial. No demais casos, a opção pela via judicial ou extrajudicial caberá aos interessados².

Dessa forma, é possível verificar a obrigatoriedade da via judicial na hipótese de existência de testamento, que deve ser apresentado à autoridade judicial, para que o mande cumprir.

A via judicial também será obrigatória na hipótese de existir algum interessado incapaz ou nos casos em que os herdeiros não sejam concordes – ainda que capazes e que inexista qualquer disposição de última vontade.

Nesses casos, o inventário pode ser requerido pelo cônjuge do falecido, pelo herdeiro ou legatário ou seus cessionários de direito, pelo testamenteiro, pelo credor do herdeiro, pelo síndico ou liquidante da falência do herdeiro ou do cônjuge do falecido, assim como, havendo interesses de menores, pelo Ministério Público, e, havendo interesses da Fazenda Pública, pelo representante desta, ou na hipótese de os interessados optarem pelo recurso ao Judiciário, apesar de poderem.

O juiz determinará de ofício ou a requerimento de qualquer interessado, em portaria, que se inicie o inventário (CPC, art. 989).

O pedido de abertura do inventário deve ser instruído com a certidão de óbito do de cujus, com procuração ao advogado nomeado e com documentos que provem a qualidade do requerente e suas relações com o de cujus (certidão de casamento, prova de filiação etc.), e, eventualmente, com o rol dos bens do morto.

Pedida a abertura do inventário, o primeiro ato do juiz é a nomeação do inventariante, a quem cabe a administração e representação da herança. A nomeação de inventariante deve recair, em ordem de preferência, sobre o cônjuge sobrevivente, sendo de comunhão o regime de casamento, salvo se o cônjuge sobrevivente não estiver convivendo com seu consorte ao tempo da morte deste³; sobre o herdeiro que se achar na posse e administração de bens do de cujus; sobre o herdeiro mais idôneo, se nenhum estiver na posse dos bens; sobre o testamenteiro, quando não houver cônjuge ou herdeiro que possa exercer a função e lhe tiver sido confiada a administração do espólio ou toda a herança estiver distribuída em legados; sobre o inventariante judicial, onde houver, e em pessoa estranha, da confiança do Juízo, inexistindo inventariante judicial (CPC, art. 990). A jurisprudência dominante, por sua vez, exige que o inventariante esteja domiciliado na comarca em que corre o inventário.

Assumindo as suas funções, o inventariante assinará um termo, dando a qualificação do inventariado e dos herdeiros e a descrição minuciosa dos bens deixados, podendo o termo ser assinado por procurador com poderes especiais (CPC, art. 993).

Se o de cujus tinha firma comercial ou era sócio de uma sociedade comercial, deverá ser feita a apuração de haveres desta, para ser calculado o que o espólio deverá receber. A apuração de haveres deverá ser feita na forma do contrato social da sociedade, se o autor da herança era sócio de sociedade não anônima, e deverá ser processada perante o juiz do inventário (CPC, art. 993, parágrafo único, II)⁴.

Quando o inventariante é herdeiro ou cônjuge, pode demandar ou ser demandado em nome do espólio⁵ (CPC, art. 12, V). Quando não o for, sendo meramente dativo, nomeado pelo juiz, sem vínculo com o espólio, não poderá representar sozinho a herança em Juízo (CPC, arts. 991 e 12, § 1.º).

Cabem ao inventariante os poderes de administração (CC, art. 1.991), podendo pagar impostos, receber pagamento de dívidas, alugar prédios, devendo, todavia, pedir autorização do juiz em relação a todos os atos que possam obrigar o espólio (CPC, art. 992). Quanto aos honorários do advogado do espólio, por exemplo, devem sempre ser aprovados pelo juiz, para melhor garantia das partes.

O inventariante é responsável pelos bens do espólio que tem sob sua guarda, respondendo pelos prejuízos causados em caso de culpa ou de dolo. Pode pedir o reembolso das despesas úteis e necessárias que tiver feito na sua gestão.

Os casos de remoção, que constam do art. 995 do Código de Processo Civil, são meramente exemplificativos, e não taxativos, destacando-se, entre outros, o fato de protelar o andamento do feito, de deixar que os bens se deteriorem, sejam danificados ou dilapidados, ou a negligência na defesa dos interesses do espólio. Finda a sua missão, o inventariante deve prestar contas, que estão sujeitas à aprovação judicial.

Assinado o termo de inventariante e constando dos autos as chamadas primeiras declarações ou declarações preliminares, em que se descrevem os bens pertencentes ao espólio, são citados os herdeiros e os representantes da Fazenda Pública, e, se necessário, do Ministério Público. Os herdeiros que estiverem fora da comarca são citados por edital com prazo de vinte a sessenta dias (CPC, art. 999, § 1.º). Nessa fase é que se torna oportuna a discussão da qualidade de herdeiro, que, uma vez aceita, posteriormente não deverá ser impugnada.

Nos termos do art. 1.000 do Código de Processo Civil, citados os herdeiros, a qualidade de inventariante poderá ser impugnada no prazo de dez dias aberto às partes para dizerem sobre as primeiras declarações, entendendo a jurisprudência que não é fatal esse prazo. Havendo oposição ou impugnação à nomeação do inventariante, o juiz mandará ouvir o inventariante e os outros herdeiros, e decidirá a respeito, cabendo de sua decisão agravo de instrumento para uma das Câmaras do Tribunal de Justiça.

Findo o prazo previsto no art. 1.000 do Código de Processo Civil, procede-se à avaliação dos bens e das dívidas ativas. O avaliador examinará os bens descritos e calculará o seu valor, de acordo com o preço médio na praça.

Em súmulas, o Supremo Tribunal Federal firmou, a respeito, os seguintes princípios:

“Súmula 112: o imposto de transmissão causa mortis é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão”.

“Súmula 113: o imposto de transmissão causa mortis é calculado sobre o valor dos bens na data da avaliação”.

“Súmula 114: o imposto de transmissão causa mortis não é exigível antes da homologação do cálculo”.

Havendo erro ou dolo, os interessados poderão requerer nova avaliação judicial.

Quando houver bens de pequeno valor em lugar distante, o juiz poderá dispensar a expedição de carta precatória para sua avaliação (CPC, art. 1.006).

Feitas as avaliações, o inventariante apresentará as declarações finais, que podem suprir as anteriores. Sobre elas serão ouvidas as partes e os representantes da Fazenda Pública e do Ministério Público.

2.1. Colação (CC, arts. 2.002 a 2.012, e CPC, arts. 1.014 a 1.016)

Terminadas as avaliações, procede-se à colação⁶, que visa igualar as legítimas. É instituto que data do direito romano, em que a collatio bonorum surgiu para evitar que fossem tratados desigualmente os filhos que estavam sob potestas e os emancipados, que frequentemente recebiam certos adiantamentos por ocasião da emancipação, do mesmo modo que as filhas recebiam o seu dote no momento do casamento. Modificando-se posteriormente — em virtude do desenvolvimento dos pecúlios entregues aos filhos — a fisionomia econômica da família romana, manteve-se a collatio bonorum, com a finalidade precípua de assegurar a igualdade dos filhos na distribuição dos bens paternos, salvo determinação em contrário do testador⁷.

No direito moderno, conserva a colação essa mesma finalidade e se funda, ainda, na vontade presumida do de cujus⁸, impondo a obrigação de colacionar aos descendentes e ao cônjuge (diante da possibilidade de concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes, ex vi do disposto no art. 1.829, I, do CC de 2002)⁹.

Saliente-se oportunamente que a colação em nada afeta a parte disponível, servindo apenas de base para o cálculo das legítimas. Pode-se acrescentar que duas correntes legislativas procuram, com técnicas diversas, conseguir o mesmo objetivo. Enquanto algumas legislações determinam se faça a colação em natureza, ou seja, com a trazida ao acervo dos bens em substância, outras se contentam com o cálculo do valor dos bens¹⁰.

O direito brasileiro, no período de vigência do Código Civil de 1916 e nessa matéria, sofreu influências contraditórias, que dificultavam a interpretação de seus artigos. Assim, enquanto o art. 1.787 do Código de 1916 só admitia a colação do valor quando o herdeiro não mais possuísse os bens, o art. 1.792 do mesmo diploma esclarecia que os bens seriam conferidos pelo valor constante do instrumento de doação ou por estimação feita na época. Diante da inegável contradição dos textos, a melhor interpretação parecia ser aquela que completa o art. 1.787 pelo 1.792, ou seja, a que exigia, como regra geral, a integração no acervo dos próprios bens, mas, em caso de terem sido alienados pelo donatário, admitia a sua avaliação (CC de 1916, art. 1.787), esclarecendo que seriam avaliados os bens de acordo com o valor que tinham na época em que foram doados (CC de 1916, art. 1.792).

Na realidade, a conferência dos bens em substância atende mais ao espírito de justiça, pois, em fase de inflação galopante, o valor em dinheiro dos bens avaliados no passado nem sempre representa a vantagem patrimonial existente no momento da abertura da sucessão, desatendendo-se, assim, ao princípio da igualdade dominante no direito sucessório¹¹. O Código de Processo Civil (art. 1.014, parágrafo único) mandou, por sua vez, avaliar os bens sujeitos à colação na data da abertura da sucessão, revogando, assim, o art. 1.792 do Código Civil de 1916.

O Código Civil de 2002, nos seus arts. 2.003 e 2.004, aprimorou o tratamento da matéria, ao prever a conferência dos bens in natura no inventário quando não houver bens suficientes para igualar as legítimas dos descendentes e do cônjuge, ou a conferência dos bens pelo seu valor no momento da liberalidade. O art. 2.004 do texto codificado de 2002 prevê que o valor da colação dos bens será aquele previsto no ato da liberalidade.

A respeito do tema, é oportuna a transcrição de trecho de doutrina: “O novo ordenamento distancia-se em alguns pontos das normas constantes do Código Civil de 1916, arts. 1.785 a 1.795. Já em princípio, assenta-se a regra de colação dos bens pelo seu valor, em consonância com a chamada teoria da estimação, enquanto o ordenamento anterior determinava a conferência das doações em espécie, por adoção da teoria da substância. A questão, no entanto, era e continua controvertida em razão de dispositivos aparentemente contraditórios. Assim é que o Código atual, no art. 2.002 (...), dispõe claramente sobre a colação do valor das doações, com esclarecimentos, no art. 2.004, de que o valor será aquele, certo ou estimativo, que o ato de liberalidade atribuir-lhes. Mas o art. 2.003, parágrafo único, contém regra alternativa para a hipótese de, não havendo bens suficientes no acervo para igualar as legítimas dos descendentes e do cônjuge, efetuar-se a sua conferência em espécie, ou, não mais existindo em poder do donatário, pelo seu valor ao tempo da liberalidade. Ao exame conjunto desses dispositivos, nota-se uma ordem de primazia na colação das doações: o primeiro critério é o de apuração do valor dos bens doados; mas, se faltarem bens no acervo para a igualação das legítimas, determina-se a entrega do bem em espécie; não havendo tais bens em poder do donatário, retorna-se ao primitivo critério da estimação, para que se efetue a colação do valor das doações. Resta vencida, em face das modificações trazidas pelo Código Civil em vigor, a regra do art. 1.014 do Código de Processo Civil, que se atém à teoria da substância, pois menciona que o herdeiro será obrigado a conferir por termo nos autos os bens recebidos, ou, na sua falta, o seu valor”¹².

A conferência dos bens, para fins de colação, deve ser reduzida a termo nos autos, sendo assinado pelo juiz, e, quando intervierem, pelo conferente (donatário) e pelo avaliador (havendo avaliação).

Havendo dúvida sobre a colação que o juiz não possa decidir de plano no inventário, remeterá as partes para as vias ordinárias. Mas, no caso, pendente a ação, o herdeiro só poderá receber o seu quinhão no inventário prestando caução (CPC, art. 1.016, § 2.º).

Tratando-se de uma presunção juris tantum, ou seja, que admite prova em contrário, são dispensadas da colação as doações nas quais o doador determinou que saíssem da sua parte disponível.

Não são conferidas em colação, pela sua natureza própria, as doações de caráter remuneratório e os alimentos em sentido amplo (alimentação, vestuário, moradia, tratamento nas enfermidades e educação), prestados aos filhos enquanto menores, pois decorrem de dever legal, assim como as despesas de enxoval de casamento e de defesa em processo-crime no qual o descendente responda, independentemente do resultado absolutório ou condenatório (CC de 2002, art. 2.010)¹³.

Deve apresentar bens à colação, para verificar se as doações que lhe foram feitas não são inoficiosas, o herdeiro que renunciou à herança ou dela foi excluído (CC, art. 2.008). Os netos que herdam, representando os seus pais, devem trazer à colação as doações recebidas do testador pelos seus ascendentes (CC, art. 2.009).

Quando os pais dão determinada quantia aos descendentes para que estes, em seu próprio nome, adquiram algum bem, entra na colação a quantia recebida em dinheiro, mas não o bem comprado.

2.2. Pagamento de dívidas (CC, arts. 1.997 a 2.001, e CPC, arts. 1.017 a 1.021)

Os credores do de cujus podem optar entre acionar o espólio, baseados nos seus títulos, e pedir ao juiz, perante o qual corre o processo de inventário, a separação de dinheiro ou de bens para pagamento do seu crédito (CPC, arts. 1.017 e 1.019)¹⁴.

Feita a petição e ouvidos os interessados, se concordarem, o juiz manda separar o dinheiro — se houver — ou, em sua falta, os bens para garantia do pagamento do débito. O assentimento da Fazenda Pública é dispensado, desde que, antes do julgamento da partilha, o credor ou os herdeiros paguem o imposto de transmissão mortis causa. Não havendo dinheiro em espécie para fazer o pagamento logo, o juiz determina a venda de bens em leilão, podendo, em virtude de acordo entre os interessados, ser certos bens diretamente adjudicados ao credor, como pagamento do seu crédito. Trata-se, na realidade, de uma liquidação administrativa, que pressupõe a ausência de litigiosidade no tocante ao crédito apresentado na herança.

Se a dívida for impugnada, sem que se prove o seu pagamento, constando dos autos documento hábil probatório da existência do débito, o juiz mandará reservar bens para o pagamento em mãos do inventariante (CC, art. 1.997, § 1.º), devendo o credor, no prazo de trinta dias, iniciar no Juízo Cível a ação própria para a cobrança do débito (CPC, arts. 1.018 e 1.039, I). A jurisprudência não tem sido uniforme na conceituação da obrigação que justifique a reserva. É matéria deixada ao arbítrio do juiz. Desde que haja possibilidade da existência do crédito, não apresentando o espólio argumentos convincentes para a exclusão do seu débito, deve o magistrado, por medida de prudência, mandar reservar os bens.

Não havendo no monte dinheiro suficiente para o pagamento do Imposto de Transmissão, o inventariante poderá requerer ao juiz a venda em leilão de bens, a fim de obter o numerário necessário.

São considerados despesas funerárias de responsabilidade do espólio os gastos com o tratamento médico e hospitalar, na última doença do falecido, as despesas do enterro propriamente ditas e as destinadas à compra ou locação do terreno para inumação e referentes à construção do túmulo.

2.3. Liquidação

Encerrado o inventário com o levantamento e avaliação dos bens e pagamento das dívidas do espólio, os autos são conclusos ao contador, para fazer o cálculo do monte líquido dos bens atribuídos a cada um dos sucessores e do imposto devido.

Os interessados são ouvidos, no prazo de cinco dias, e em seguida o representante da Fazenda Pública, julgando o magistrado por sentença o cálculo e mandando expedir guia para o pagamento do imposto (CPC, art. 1.013; CTN, arts. 134 e 192; Lei n. 6.830, de 22-9-1980).

Nos termos da legislação fiscal, deverá ser feita antes da partilha a prova de não haver débitos do espólio e do falecido para com a Fazenda Pública, oficiando-se para este fim a Delegacia da Receita Federal e apresentando-se as certidões negativas.

2.4. Inventário negativo

Em certas ocasiões, não deixando o falecido bens, o cônjuge sobrevivente pode interessar-se em fazer um inventário negativo, a fim de provar que nenhum bem herdou. Alguns juristas aconselham seja feito tal inventário na ausência de bens, a fim de evitar que o cônjuge sobrevivente, casando-se novamente, tenha de estabelecer o regime de separação de bens, nos termos dos arts. 1.641 e 1.523, I, ambos do Código Civil de 2002. Tal medida também é aconselhável no caso de falecido que tenha credores, a fim de ficar comprovado que aquele não tinha efetivamente como cumprir com o pagamento de suas prestações.

O inventário negativo, de qualquer modo, é medida facultativa, e não obrigatória, pois não transmite bens nem direitos, e a sua ausência não perturba a continuidade dos títulos de propriedade.

2.5. Partilha (CC, arts. 2.013 a 2.022, e CPC, arts. 1.022 a 1.030): nulidade, anulabilidade e rescisão

A partilha é a repartição ou distribuição dos bens do falecido e tem efeitos meramente declaratórios, pois os haveres do de cujus transferem-se aos herdeiros com o falecimento e independentemente da partilha, que se limita a esclarecer os pertences de cada herdeiro.

A partilha pode ser requerida pelos herdeiros ou por seus cessionários ou credores (CC, art. 2.013). Nada impede a cessão de quota de herança antes da partilha, embora o cessionário ainda não saiba, naquela altura, quais bens lhe possam caber na partilha.

Quanto à forma, a partilha pode ser amigável ou judicial, podendo, também, decorrer de decisão do de cujus antes de sua morte. Será amigável quando todos os herdeiros forem capazes e houver acordo unânime entre eles (CC, art. 2.015). Será, ao contrário, judicial quando houver herdeiro incapaz ou inexistir acordo unânime entre herdeiros capazes (CC, art. 2.016). A existência de testamento em nada impede a execução de partilha amigável. Esta poderá ser feita por escritura pública, independendo de homologação do magistrado, ou por instrumento particular, sendo necessária a homologação judicial. Poderá, ainda, ser feita por termo nos autos (CPC, art. 1.029).

A partilha ainda pode ser feita pelo testador em vida, seja distribuindo seus bens como doações, seja estabelecendo-lhes o modo de divisão no testamento, respeitados os valores das legítimas (CC, arts. 2.014 e 2.018).

No caso de partilha judicial, intimados os interessados dos despachos do juiz que determina a partilha, o partidor fará o respectivo esboço, atendendo ao princípio da maior igualdade possível entre os herdeiros, tanto em relação às quantias distribuídas como à natureza de bens atribuídos a cada herdeiro, evitando-se, sempre que possível, o estado de comunhão gerador de litígios futuros (CPC, art. 1.023).

Feito o esboço, serão ouvidos os interessados, no prazo de cinco dias, para em seguida, pagos os impostos, ser julgada a partilha com as emendas necessárias (CPC, arts. 1.024 e 1.026).

Quando houver bens que não couberem no quinhão de um dos herdeiros ou na meação do cônjuge sobrevivente e não forem suscetíveis de divisão cômoda, serão vendidos em hasta pública, partilhando-se o preço, salvo quando os interessados preferirem arrendá-los, administrá-los ou possuí-los em comum, ou se qualquer herdeiro, ou o cônjuge sobrevivente, requerer a respectiva adjudicação, repondo em dinheiro a diferença (CC, art. 2.019), o que poderá determinar a incidência do Imposto de Reposição (Súmula 116 do STF). Não será caso de alienação judicial se o cônjuge sobrevivente ou alguns dos herdeiros requererem lhes seja adjudicado o bem, com a entrega aos outros, em dinheiro, da diferença, após a avaliação atualizada. Requerida a adjudicação por diversos herdeiros, será feita a licitação entre eles ou entre o cônjuge sobrevivente e o herdeiro, incluindo-se os bens no quinhão de quem oferecer maior lance e fazendo-se as necessárias reposições (CC, art. 2.019, § 2.º).

Os herdeiros que tiverem a posse dos bens da herança e o cônjuge que esteja na mesma situação devem trazer ao acervo os frutos percebidos desde o início da sucessão, sendo responsáveis pelos prejuízos causados por culpa ou dolo e tendo direito ao reembolso das despesas necessárias ou úteis que tenham feito (CC, art. 2.020).

Havendo bens da herança em lugar remoto, ou de natureza litigiosa, ou, ainda, cuja liquidação seja incerta ou difícil, poderão ficar para ser partilhados posteriormente numa sobrepartilha, distribuindo-se desde logo os outros bens (CC, art. 2.021).

Passada em julgado a sentença da partilha, o herdeiro receberá os bens que lhe tocarem, podendo extrair formal de partilha, do qual necessariamente constarão o termo do inventariante e título de herdeiro, a avaliação, o pagamento do quinhão hereditário, a certidão de pagamento do imposto e a sentença final (CPC, art. 1.027). O formal tem força executiva contra o inventariante, os herdeiros e os seus sucessores universais ou singulares, devendo ser registrado no Registro de Imóveis, para assegurar a continuidade das transcrições referentes ao imóvel (CPC, art. 475-N, VII).

Se um dos herdeiros sofrer evicção em relação aos bens que lhe couberem no inventário, terá ação regressiva contra os coerdeiros, para ser ressarcido do dano causado, salvo se houver assumido explicitamente os riscos da evicção ou quando esta for proveniente de culpa sua ou de fato posterior à partilha. Assim, se um dos bens partilhados não pertencia ao espólio e o seu verdadeiro titular vem reivindicá-lo, o herdeiro a quem foi atribuído, perdendo o bem em questão, aciona os outros herdeiros para compor o prejuízo então ocorrido. Se um dos herdeiros for insolvente, o dever de indenizar caberá aos outros, que responderão, na proporção de suas quotas hereditárias, pela parte do insolvente, menos a quota que corresponderia ao indenizado (CC, arts. 2.023 a 2.026). Havendo um único sucessor e não sendo o caso de meação, não ocorre partilha, provando-se o seu título pela carta de adjudicação.

O art. 2.027 do Código Civil esclarece: “A partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam, em geral, os negócios jurídicos”, estabelecendo o prazo decadencial de um ano para ser exercido o direito potestativo de anular a partilha, e o art. 171 do Código Civil dispõe que o ato jurídico é considerado anulável por incapacidade relativa do agente ou por vício de vontade¹⁵.

A exegese do art. 2.027 — que corresponde ao art. 1.805 do Código Civil de 1916 — tem sofrido as maiores dificuldades. A confusão tem as suas origens nos trabalhos preparatórios do Código Civil de 1916. O capítulo final do Projeto Clóvis intitulava-se “Da Rescisão da Partilha”, e admitia a rescisão nos casos de vícios de vontade (violência ou dolo) e de lesão. Posteriormente, o projeto da Comissão Especial da Câmara aboliu a rescisão da partilha por lesão, modificou o título do capítulo para “Da Nulidade da Partilha” e admitiu como motivos de anulação aqueles que invalidam em geral os atos jurídicos.

Discutiu-se o campo de aplicação do art. 1.805 do Código Civil de 1916 — atual art. 2.027 do Código Civil de 2002. Enquanto alguns entendem que regulamenta apenas a partilha judicial¹⁶, outros, recusando-se a distinguir onde a lei não o fez, aplicavam o art. 1.805 do Código Civil de 1916 tanto na partilha judicial como na amigável¹⁷.

Procurando construir uma interpretação do art. 1.805 do Código Civil de 1916 que melhor atendesse à mens legis e combinando-o com o art. 178, § 6.º, V, do mesmo Código, Carpenter¹⁸ explicava-o da seguinte maneira: prescreve em um ano: 1.º) a ação rescisória para desfazer a partilha judicial nula; 2.º) a ação de nulidade para desfazer a partilha amigável nula; 3.º) a ação de anulação para desfazer a partilha amigável anulável. No mesmo sentido e se recusando a distinguir os casos de partilha amigável e judicial, manifestava-se Carlos Maximiliano¹⁹, mantendo sempre o prazo de um ano para aqueles que intervieram na partilha, ressalvado o prazo próprio da ação de petição de herança, para quem não interveio no inventário.

Seguindo a lição de Clóvis, Itabaiana de Oliveira e Carvalho Santos, e inspirando-se nos julgados, Washington de Barros Monteiro ofereceu, na vigência do Código de Processo Civil de 1939, o seguinte quadro de prazos, que a jurisprudência vinha admitindo, embora com votos vencidos em contrário e decisões divergentes:

1) caso de simples anulabilidade (vício de vontade: erro, dolo, simulação, violência) — prazo de um ano do art. 1.805, combinado com o art. 178, § 6.º, V, do Código Civil de 1916 e de acordo com o art. 1.029 do Código de Processo Civil;

2) casos de violação de direito expresso, que dão margem ao recurso à ação rescisória (CPC, art. 485: decisão proferida por juiz peitado, impedido ou incompetente ratione materiae, com ofensa à coisa julgada ou contra literal disposição de lei ou ainda fundada em prova cuja falsidade se tenha apurado no Juízo criminal) — prazo prescricional de cinco anos, na forma do art. 178, § 10, VIII, do Código Civil de 1916;

3) casos de nulidade absoluta (partilha que inclui como herdeiro quem não o era e exclui quem era, abrangendo bens não pertencentes ao espólio, partilha amigável feita com incapaz etc.) — prazo de vinte anos do art. 177 do Código Civil de 1916, modificado pela Lei n. 2.437, de 7-3-1955.

Atualmente, o Código de Processo Civil só admite dois prazos: o de um ano para anulação da partilha (art. 1.029, parágrafo único) e o de dois anos para a ação rescisória (art. 1.030)²⁰. Washington de Barros Monteiro entende que desapareceu o prazo de vinte anos previsto pelo Código Civil de 1916 no caso de nulidade absoluta da partilha, pois o art. 1.030 do Código de Processo Civil enquadra tal hipótese entre os casos de partilha rescindível. A doutrina não é unânime na matéria, e parece que a menção do art. 1.030 da lei processual aos diversos casos de rescisão não significa que em todos eles devesse caber a ação rescisória. Os processualistas admitem que os herdeiros que não participaram da herança possam recorrer à ação de petição de herança, devendo, pois, ter o prazo previsto pelo Código Civil — art. 177, com a redação da Lei n. 2.437, de 7-3-1955²¹ — correspondente ao art. 205 do Código Civil de 2002, em que se prevê o prazo prescricional de dez anos.

Entende-se, todavia, que atualmente os prazos são os seguintes:

a) um ano, para a anulação da partilha amigável nos casos de vício de vontade;

b) dois anos para a ação rescisória;

c) dez anos para a petição de herança, quando a partilha importou em indevida transferência de propriedade, seja em relação aos bens, seja em relação às pessoas²².

Os erros ou incorreções do formal podem ser corrigidos, ouvidos os interessados, independentemente de ação de nulidade ou anulação, quando se referem à identificação de bens ou de pessoas, como quando houve engano na localização do imóvel ou no nome de um herdeiro.

2.6. Simplificação do processo de homologação judicial da partilha amigável. Arrolamento

A Lei n. 7.019, de 31-8-1982, introduziu inovações importantes no procedimento de inventário e partilha, dando-lhe maior rapidez. A alteração substancial consistiu na nova redação da seção relativa ao arrolamento, para adaptá-la ao objetivo central dessa lei.

Posteriormente, com o advento da Lei n. 11.441/2007, nova redação foi dada ao art. 1.031 do Código de Processo Civil, com o objetivo de adaptar a norma processual ao Código Civil de 2002²³.

O capítulo do inventário e da partilha do Código de Processo Civil (arts. 982 e s.) permanece em vigor, com as alterações dos arts. 1.031 a 1.038, somadas aquelas decorrentes da Lei n. 11.441/2007. Essa assertiva vem corroborada pelo art. 1.038 (redação da Lei n. 7.019/1982), que manda aplicar subsidiariamente as disposições das seções antecedentes (arts. 982 a 1.030) e as da seção subsequente.

É importante frisar que o inventário na forma de arrolamento se aplica quando houver partilha amigável celebrada entre as partes capazes, por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo juiz (CC, art. 2.015). Se não houver a partilha amigável, o inventário e a partilha processar-se-ão pelos outros dispositivos do Código de Processo Civil.

Havendo a partilha amigável, na petição de inventário será indicado o inventariante, por designação dos herdeiros. Também serão indicados os bens com os respectivos valores. De tudo não haverá lavratura de termos (inventariante). Não há avaliação dos bens, como ocorre na hipótese do art. 1.003 do Código de Processo Civil.

A taxa judiciária é paga segundo o valor atribuído pelos herdeiros. Se o Estado apurar valor diverso, exigi-lo-á por meio do respectivo lançamento e notificação e até execução fiscal. Da mesma forma será cobrado o Imposto de Transmissão. A autoridade fiscal não fica jungida ao valor indicado na petição, podendo fazer o lançamento. Ocorre, no entanto, que a autoridade fiscal exigirá o imposto independentemente do valor atribuído. Aqui há uma distinção da cobrança da taxa judiciária. Esta é paga segundo a indicação da petição, e o imposto devido pelo lançado pela administração fiscal, e não pela parte ou pelo contador. Somente com a prova desse pagamento o juiz homologará a partilha ou adjudicará quando o herdeiro for único.

Os credores do espólio não podem impedir a homologação da partilha, desde que reservados bens suficientes para o pagamento da dívida. Se o credor impugnar o valor dos bens separados haverá a avaliação dos bens.

O procedimento do arrolamento é aplicável ao inventário de pequeno valor. Nesse procedimento, o inventariante nomeado pelo juiz apresenta suas declarações, valor dos bens e esboço da partilha. Somente haverá avaliação oficial se alguma parte ou o Ministério Público impugnar o estimado²⁴.

3. Inventário extrajudicial

Como dito, com o advento da Lei n. 11.441, de 4-1-2007, alterou-se a sistemática do inventário em nosso ordenamento jurídico, possibilitando-se a opção pela via administrativa, e não mais exclusivamente judicial, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 982 do Código de Processo Civil.

O escopo de referida norma foi simplificar a realização de inventários, partilhas, separações judiciais e divórcios, além do declarado intuito de se propiciar o desafogamento do Poder Judiciário.

Desse modo, pela nova redação do art. 982 do Código de Processo Civil, é possível a opção pela via extrajudicial na hipótese de todos os herdeiros serem capazes e concordes, não havendo qualquer interessado incapaz e desde que o falecido não tenha deixado testamento.

Nesses casos, o inventário e a partilha poderão ser feitos por escritura pública, que constituirá título hábil para o registro imobiliário (CPC, art. 982). Ressalve-se, contudo, a indispensável participação do advogado no ato da lavratura de referido instrumento público, assistindo as partes interessadas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

A entrada em vigor da Lei n. 11.441/2007 deu origem a enorme controvérsia no meio jurídico nacional, em decorrência das diversas lacunas deixadas pelo legislador ordinário acerca de questões essenciais ao procedimento dos inventários e partilhas extrajudiciais, bem como dos divórcios e separações judiciais pela via administrativa.

Por conseguinte, objetivando disciplinar a aplicação da Lei n. 11.441/2007 pelos serviços notariais e de registro, o Conselho Nacional de Justiça exarou a Resolução de n. 35, de 24-4-2007, contendo cinquenta e quatro artigos.

Desse modo, o inventário e a partilha extrajudiciais encontram-se disciplinados pela Resolução CNJ n. 35, nos seguintes termos:

No tocante à competência, resolve o Conselho Nacional de Justiça que a escolha do tabelião de notas para a lavratura dos atos notariais é livre, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil (Res. CNJ n. 35/2007, art. 1.º).

A escolha pela via extrajudicial ou judicial representa uma opção dos interessados. Dessa forma, não havendo testamento ou interessado incapaz, é facultada a via administrativa do inventário e da partilha, desde que os interessados cheguem ao consenso. Caso contrário, a via judicial será obrigatória.

O interessados poderão solicitar, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de trinta dias, ou a desistência do inventário judicial, escolhendo a via administrativa (Res. CNJ n. 35/2007).

Para que a escritura seja lavrada, portanto, devem comparecer todos os herdeiros, maiores, capazes e concordes, acompanhados de seus respectivos cônjuges, salvo se casados pelo regime da separação de bens (CC, art. 1.547 c/c o art. 17 da Res. CNJ n. 35).

Os interessados devem estar, na escritura, nomeados e devidamente qualificados. Também constarão da escritura pública de inventário e partilha a qualificação completa do autor da herança; o regime de bens do casamento; o pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver; o dia e lugar em que faleceu o autor da herança; a data da expedição da certidão de óbito; o livro, folha, número do termo e unidade de serviço em que consta o registro do óbito; e a menção ou declaração dos herdeiros de que o autor da herança não deixou testamento e outros herdeiros, sob as penas da lei (Res. CNJ n. 35, arts. 20 e 21).

O cônjuge sobrevivente também é parte na escritura pública de inventário ou partilha, em virtude da nova ordem de vocação hereditária do Código Civil de 2002 (arts. 1.829 a 1.844), mesmo se casado pelo regime da separação obrigatória, visto assegurar-se ao consorte sobrevivo o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, qualquer que seja o regime de bens e independentemente da parte que lhe caiba na herança, nos termos do art. 1.831 do Código Civil de 2002.

Mesmo na hipótese de renúncia a presença do cônjuge do herdeiro renunciante será obrigatória, pois o direito à sucessão aberta constitui bem imóvel por definição legal (CC, art. 80, II), e os atos que importem em disposição de bens imóveis demandam a venia conjugal, salvo se casados pelo regime da separação total (CC, art. 1.647).

Da mesma forma, será parte da escritura pública de inventário o companheiro reconhecido como tal pelos demais herdeiros, preservando a sua meação e o quinhão hereditário que eventualmente lhe caiba (Res. CNJ n. 35, art. 19).

No entanto, caso a união estável não seja reconhecida pelos demais herdeiros do falecido, tornar-se-á necessário o recurso ao Poder Judiciário para que se proceda ao seu reconhecimento (Res. CNJ n. 35, art. 18)

O cessionário de direitos hereditários poderá promover o inventário extrajudicial, ainda que se trate de cessão de parte do acervo e desde que todos os herdeiros estejam presentes e concordes (Res. CNJ n. 35, art. 16).

As partes poderão estar representadas por procuração formalizada por instrumento público com poderes especiais. Contudo, é vedada a acumulação das funções de mandatário das partes e de seu assistente.

Em todos os casos, na lavratura da escritura deverão ser apresentados os documentos de que trata o art. 22 da Resolução CNJ n. 35, originais ou em cópias autenticadas, salvo os de identidade das partes, que deverão ser, sempre, originais.

Por outro lado, restou confirmado pelo Conselho Nacional de Justiça que as escrituras públicas de inventário e partilha não dependem de homologação judicial, constituindo títulos hábeis para o registro civil e o registro imobiliário, bem como para promoção de todos os atos necessários à materialização das transferências de bens e levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituições financeiras, companhias telefônicas etc.).

Além disso, nos termos do art. 11 da Resolução n. 35 do CNJ, é obrigatória a nomeação de interessado, na escritura pública de inventário e partilha, para representar o espólio, com poderes de inventariante. Nesses casos dispensa-se a ordem prevista no art. 990 do Código de Processo Civil, em decorrência do consenso entre os interessados, o que pode ocorrer, inclusive, no inventário judicial.

No caso de existir um único herdeiro do falecido é possível a lavratura de escritura pública de adjudicação, desde que seja maior e capaz (Res. CNJ n. 35, art. 26).

Também são admissíveis o inventário negativo pela via administrativa e a sobrepartilha por escritura pública, ainda que referente a inventário e partilha judiciais já findos e mesmo que o herdeiro, hoje maior e capaz, fosse menor ou incapaz ao tempo do óbito ou do processo judicial (Res. CNJ n. 35, arts. 28 e 25, respectivamente).

Da mesma forma, é possível lavrar a escritura pública para a liberação das verbas previstas na Lei n. 6.858/80.

A qualquer tempo poderá ser lavrada a escritura pública de inventário e partilha, cabendo ao tabelião fiscalizar o recolhimento de eventual multa, conforme previsão em legislação tributária estadual e distrital específicas. No entanto, não se permite a via administrativa para o inventário e a partilha de bens localizados no exterior (Res. CNJ n. 35, art. 29).

Questão bastante controvertida diz respeito aos credores do espólio, pois existe a real possibilidade de serem prejudicados pelos herdeiros do falecido, que poderão lavrar a escritura pública de inventário em tabelionato bastante distante do foro de último domicílio do de cujus, promovendo a partilha sem ressalvar as dívidas do falecido.

Nesses casos, caberá aos credores prejudicados o recurso ao Poder Judiciário para a satisfação de seus créditos. Não obstante, dispõe o art. 27 da Resolução CNJ n. 35 que “a existência de credores do espólio não impedirá a realização do inventário e partilha, ou adjudicação, por escritura pública”.

Por essas e outras razões, o art. 32 de referida Resolução autoriza o tabelião a se negar a lavrar a escritura de inventário ou partilha se houver fundados indícios de fraude ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade de algum dos herdeiros, fundamentando a recusa por escrito.

Por fim, deve-se ressalvar que o recolhimento dos tributos incidentes deve anteceder a lavratura da escritura.

4. Sonegados

Sonegados são os bens pertencentes ao espólio ou os adiantamentos da legítima feitos em vida pelo de cujus, que o herdeiro, o inventariante ou o cônjuge meeiro deixam de apresentar no inventário²⁵. O Código Civil estabelece como pena para a sonegação a perda do direito que o sonegador tenha sobre os bens sonegados. Se a sonegação tiver sido feita pelo testamenteiro ou pelo inventariante, poderão estes ser removidos e perderão as vantagens do cargo que ocupavam.

Só existe sonegação havendo culpa ou dolo. Se o herdeiro ignora a existência dos bens, não lhe pode ser aplicada a pena de sonegação.

O art. 1.992 do Código Civil, que aplica pena ao sonegador, tirando-lhe o direito que possa ter sobre os sonegados, só se refere ao herdeiro, e não ao cônjuge meeiro, nem ao inventariante, e o art. 1.993, ao contrário, estabelece como pena para o inventariante sonegador a remoção do cargo. Como no regime do Código de 1916 as disposições eram semelhantes, uma corrente doutrinária e jurisprudencial entendeu que somente esta última sanção, e não a primeira, aplicava-se ao cônjuge sobrevivente quando exercia a inventariança, havendo, todavia, importantes decisões em contrário²⁶.

A responsabilidade pela sonegação só surge após ter feito o inventariante as últimas declarações, pois, nas preliminares, admite-se que alguns bens tenham ficado para ser posteriormente declarados.

A pena de sonegação só pode ser requerida e imposta em ação de rito ordinário, movida pelos herdeiros ou credores da herança, aproveitando a sentença a todos os herdeiros. Se os bens não forem restituídos, por já terem sido alienados, deverá o sonegador pagar o seu valor, acrescido de perdas e danos²⁷.

Tem entendido a jurisprudência que, quando os bens não são descritos para fugir à incidência fiscal, tal fato não implica a aplicação da pena de sonegados, devendo a Fazenda cobrar o que lhe for devido pelas vias legais, sem cominação da pena prevista pelo Código Civil ao sonegador.

SÍNTESE

19 — INVENTÁRIO E PARTILHA

1. Inventário

Conceito: o inventário é o processo judicial ou extrajudicial de levantamento e apuração dos bens pertencentes ao falecido, que visa a realização do ativo e o pagamento do passivo, a fim de repartir o patrimônio do de cujus entre os seus herdeiros.

Com o advento da Lei n. 11. 441, de 4-1-2007, tornou-se possível a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa.

2. Inventário judicial

Foro competente: corre perante o juiz competente do último domicílio do falecido.

Deve ser requerido nos 60 dias que se seguem à morte, e ser encerrado nos 6 meses subsequentes, prazo que poderá ser dilatado havendo motivo justificado.

Requerimento do inventário judicial: o inventário pode ser requerido pelos seguintes sujeitos:

a) o cônjuge do falecido;

b) o herdeiro;

c) o legatário;

d) os cessionários de direito;

e) o testamenteiro;

f) o credor do herdeiro;

g) o síndico ou liquidante da falência do herdeiro;

h) o Ministério Público;

i) o representante da Fazenda Pública, havendo interesses desta.

2. Inventário judicial

Nomeação do inventariante: pedida a abertura do inventário, o primeiro ato do juiz é a nomeação do inventariante, a quem cabe a administração e representação da herança.

A nomeação de inventariante deve recair, em ordem de preferência (CPC, art. 990):

1) sobre o cônjuge sobrevivente;

2) sobre o herdeiro que se achar na posse e administração de bens do de cujus;

3) sobre o herdeiro mais idôneo, se nenhum estiver na posse dos bens;

4) sobre o testamenteiro, quando não houver cônjuge ou herdeiro que possa exercer a função e lhe tiver sido confiada a administração do espólio ou toda a herança estiver distribuída em legados;

5) sobre o inventariante judicial, onde houver, e em pessoa estranha, da confiança do Juízo, inexistindo inventariante judicial.

A qualidade de inventariante poderá ser impugnada até a data da avaliação dos bens, entendendo a jurisprudência que não é fatal esse prazo.

Havendo oposição ou impugnação à nomeação do inventariante, o juiz mandará ouvir o inventariante e os outros herdeiros, e decidirá a respeito.

Assumindo as suas funções, o inventariante assinará um termo, dando a qualificação do inventariado e dos herdeiros e a descrição minuciosa dos bens deixados, podendo o termo ser assinado por procurador com poderes especiais (CPC, art. 993).

2. Inventário judicial

Poderes do inventariante: cabem ao inventariante os poderes de administração (CC, art. 1.991), podendo pagar impostos, receber pagamento de dívidas, alugar prédios, devendo, todavia, pedir autorização do juiz em relação a todos os atos que possam obrigar o espólio (CPC, art. 992).

Responsabilidade: o inventariante é responsável pelos bens do espólio que tem sob sua guarda, respondendo pelos prejuízos causados em caso de culpa ou dolo. Pode pedir o reembolso das despesas úteis e necessárias que tiver feito na sua gestão.

Assinado o termo de inventariante e constando dos autos as chamadas primeiras declarações ou declarações preliminares, em que se descrevem os bens pertencentes ao espólio, são citados os herdeiros e os representantes da Fazenda Pública, e, se necessário, do Ministério Público.

Os herdeiros que estiverem fora da comarca são citados por edital com prazo de 20 a 60 dias (CPC, art. 999, § 1.º).

Citados os herdeiros, procede-se à avaliação dos bens e das dívidas ativas. O avaliador examinará os bens descritos e calculará o seu valor, de acordo com o preço médio na praça.

Feitas as avaliações, o inventariante apresentará as declarações finais, as quais podem suprir as anteriores. Sobre elas serão ouvidas as partes e os representantes da Fazenda Pública e do Ministério Público..

2.1. Colação

Terminadas as avaliações, procede-se à colação, que visa igualar as legítimas.

A colação em nada afeta a parte disponível, servindo apenas de base para o cálculo das legítimas.

O Código Civil, nos seus arts. 2.003 e 2.004, prevê a conferência dos bens in natura no inventário quando não houver bens suficientes para igualar as legítimas dos descendentes e do cônjuge, ou a conferência dos bens pelo seu valor no momento da liberalidade.

O art. 2.004 do CC prevê que o valor da colação dos bens será aquele previsto no ato da liberalidade.

A conferência dos bens, para fins de colação, deve ser reduzida a termo nos autos, sendo assinado pelo juiz, e, quando intervierem, pelo conferente (donatário) e pelo avaliador (havendo avaliação).

Havendo dúvida sobre a colação que o juiz não possa decidir de plano no inventário, remeterá as partes para as vias ordinárias. Mas, no caso, pendente a ação, o herdeiro só poderá receber o seu quinhão no inventário prestando caução (CPC, art. 1.016, § 2.º).

Tratando-se de uma presunção juris tantum, são dispensadas da colação as doações nas quais o doador determinou que saíssem da sua parte disponível.

Não são conferidos em colação (CC, art. 2.010):

a) as doações de caráter remuneratório;

b) os alimentos prestados aos filhos enquanto menores;

c) as despesas de enxoval de casamento;

d) as despesas de defesa em processo-crime no qual o descendente responda, independentemente do resultado absolutório ou condenatório.

Devem apresentar bens à colação:

a) o herdeiro que renunciou à herança ou dela foi excluído (CC, art. 2.008);

b) os netos que herdam, representando os seus pais, pelas doações recebidas do testador pelos seus ascendentes (CC, art. 2.009).

2.2. Pagamento de dívidas

Os credores do de cujus podem optar entre acionar o espólio, baseados nos seus títulos, e pedir ao juiz, perante o qual corre o processo de inventário, a separação de dinheiro ou de bens para pagamento do seu crédito (CPC, arts. 1.017 e 1.019).

Feita a petição e ouvidos os interessados, se concordarem, o juiz manda separar o dinheiro ou, em sua falta, os bens para garantia do pagamento do débito.

O assentimento da Fazenda Pública é dispensado, desde que, antes do julgamento da partilha, o credor ou os herdeiros paguem o imposto de transmissão mortis causa.

Não havendo dinheiro em espécie para fazer o pagamento logo, o juiz determina a venda de bens em leilão.

Se a dívida for impugnada, sem que se prove o seu pagamento, constando dos autos documento hábil probatório da existência do débito, o juiz mandará reservar bens para o pagamento em mãos do inventariante (CC, art. 1.997, § 1.º), devendo o credor, no prazo de 30 dias, iniciar no Juízo Cível a ação própria para a cobrança do débito (CPC, arts. 1.018 e 1.039, I).

Não havendo no monte dinheiro suficiente para o pagamento do Imposto de Transmissão, o inventariante poderá requerer ao juiz a venda em leilão de bens, a fim de obter o numerário necessário.

2.3. Liquidação

Encerrado o inventário com o levantamento e avaliação dos bens e pagamento das dívidas do espólio, os autos são conclusos ao contador, para fazer o cálculo do monte líquido dos bens atribuídos a cada um dos sucessores e do imposto devido.

Os interessados são ouvidos, no prazo de 5 dias, e em seguida o representante da Fazenda Pública, julgando o magistrado por sentença o cálculo e mandando expedir guia para o pagamento do imposto (CPC, art. 1.013; CTN, arts. 134 e 192; Lei n. 6.830/80).

Deverá ser feita antes da partilha a prova de não haver débitos do espólio e do falecido para com a Fazenda Pública, oficiando-se para este fim a Delegacia da Receita Federal e apresentando-se as certidões negativas..

2.4. Inventário negativo

Em certas ocasiões, não deixando o falecido bens, o cônjuge sobrevivente pode interessar-se em fazer um inventário negativo, a fim de provar que nenhum bem herdou.

Constitui medida facultativa, e não obrigatória, pois não transmite bens nem direitos, e a sua ausência não perturba a continuidade dos títulos de propriedade.

2.5. Partilha: nulidade, anulabilidade e rescisão

Partilha: é a repartição ou distribuição dos bens do falecido e tem efeitos meramente declaratórios.

A partilha pode ser requerida pelos herdeiros ou por seus cessionários ou credores (CC, art. 2.013).

Pode ser amigável ou judicial, ou ainda, decorrer de decisão do de cujus antes de sua morte.

Partilha amigável: quando todos os herdeiros forem capazes e houver acordo unânime entre eles (CC, art. 2.015). A existência de testamento em nada impede a execução de partilha amigável.

Poderá ser feita por escritura pública, independendo de homologação do magistrado, ou por instrumento particular, sendo necessária a homologação judicial. Poderá, ainda, ser feita por termo nos autos (CPC, art. 1.029).

Partilha judicial: quando houver herdeiro incapaz ou inexistir acordo unânime entre herdeiros capazes (CC, art. 2.016).

Intimados os interessados dos despachos do juiz que determina a partilha, o partidor fará o respectivo esboço, atendendo ao princípio da maior igualdade possível entre os herdeiros, tanto em relação às quantias distribuídas como à natureza de bens atribuídos a cada herdeiro, evitando-se, sempre que possível, o estado de comunhão gerador de litígios futuros (CPC, art. 1.023).

Feito o esboço, serão ouvidos os interessados, no prazo de 5 dias, para em seguida, pagos os impostos, ser julgada a partilha com as emendas necessárias (CPC, arts. 1.024 e 1.026).

Quando houver bens que não couberem no quinhão de um dos herdeiros ou na meação do cônjuge sobrevivente e não forem suscetíveis de divisão cômoda, serão vendidos em hasta pública, partilhando-se o preço.

2.5. Partilha: nulidade, anulabilidade e rescisão

Os bens não serão vendidos em hasta pública quando os interessados preferirem arrendá-los, administrá-los ou possuí-los em comum, ou se qualquer herdeiro, ou o cônjuge sobrevivente, requerer a respectiva adjudicação, repondo em dinheiro a diferença (CC, art. 2.019), o que poderá determinar a incidência do Imposto de Reposição (Súmula 116 do STF).

Requerida a adjudicação por diversos herdeiros, será feita a licitação entre eles ou entre o cônjuge sobrevivente e o herdeiro, incluindo-se os bens no quinhão de quem oferecer maior lance e fazendo-se as necessárias reposições (CC, art. 2.019, § 2.º).

Os herdeiros que tiverem a posse dos bens da herança e o cônjuge que esteja na mesma situação devem trazer ao acervo os frutos percebidos desde o início da sucessão, sendo responsáveis pelos prejuízos causados por culpa ou dolo e tendo direito ao reembolso das despesas necessárias ou úteis que tenham feito (CC, art. 2.020).

Havendo bens da herança em lugar remoto, ou de natureza litigiosa, ou, ainda, cuja liquidação seja incerta ou difícil, poderão ficar para ser partilhados posteriormente numa sobrepartilha, distribuindo-se desde logo os outros bens (CC, art. 2.021).

Passada em julgado a sentença da partilha, o herdeiro receberá os bens que lhe tocarem, podendo extrair formal de partilha, do qual necessariamente constarão o termo do inventariante e título de herdeiro, a avaliação, o pagamento do quinhão hereditário, a certidão de pagamento do imposto e a sentença final (CPC, art. 1.027).

2.5. Partilha: nulidade, anulabilidade e rescisão

O formal tem força executiva contra o inventariante, os herdeiros e os seus sucessores universais ou singulares, devendo ser registrado no Registro de Imóveis, para assegurar a continuidade das transcrições referentes ao imóvel (CPC, art. 475-N, VII).

Partilha pelo testador: a partilha ainda pode ser feita pelo testador em vida, seja distribuindo seus bens como doações, seja estabelecendo-lhes o modo de divisão no testamento, respeitados os valores das legítimas (CC, arts. 2.014 e 2.018).

Carta de adjudicação: havendo um único sucessor e não sendo o caso de meação, não ocorre partilha, provando-se o seu título pela carta de adjudicação.

Invalidade da partilha: a partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam, em geral, os negócios jurídicos (CC, art. 2.027).

Os erros ou incorreções do formal podem ser corrigidos, ouvidos os interessados, independentemente de ação de nulidade ou anulação, quando se referem à identificação de bens ou de pessoas, como quando houve engano na localização do imóvel ou no nome de um herdeiro.

Prazos:

a) um ano, para a anulação da partilha amigável, nos casos de vício de vontade;

b) dois anos para a ação rescisória;

c) dez anos para a petição de herança, quando a partilha importou em indevida transferência de propriedade, seja em relação aos bens, seja em relação às pessoas.

2.6. Simplificação do processo de homologação judicial da partilha amigável. Arrolamento

A Lei n. 7.019/82 deu nova redação à seção relativa ao arrolamento, para adaptá-la ao objetivo central dessa lei.

É importante frisar que as disposições constantes dessa lei aplicam-se quando houver partilha amigável celebrada entre as partes capazes, por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo juiz (CC, art. 2.015).

Se não houver a partilha amigável, o inventário e a partilha processar-se-ão pelos outros dispositivos do Código de Processo Civil.

Havendo a partilha amigável, na petição de inventário será indicado o inventariante, por designação dos herdeiros.

Também serão indicados os bens com os respectivos valores.

Não haverá lavratura de termos (inventariante) nem avaliação dos bens.

O imposto de transmissão e a taxa judiciária serão pagos segundo o valor atribuído pelos herdeiros.

Somente com a prova desse pagamento o juiz homologará a partilha ou adjudicará, quando o herdeiro for único.

Os credores do espólio não podem impedir a homologação da partilha, desde que reservados bens suficientes para o pagamento da dívida.

O procedimento do arrolamento é aplicável ao inventário de pequeno valor.

3. Inventário extrajudicial

É possível a opção pela via extrajudicial na hipótese de todos os herdeiros serem capazes e concordes, não havendo qualquer interessado incapaz e desde que o falecido não tenha deixado testamento.

Para que o inventário e a partilha possam ser feitos por escritura pública é indispensável a participação do advogado no ato da lavratura de referido instrumento público, assistindo as partes interessadas.

Pelos termos da Resolução n. 35 do Conselho Nacional de Justiça:

– a escolha do tabelião de notas para a lavratura dos atos naturais é livre, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil (art. 1.º);

– a escolha pela via extrajudicial ou judicial representa uma opção dos interessados;.

– os interessados poderão solicitar, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência do inventário judicial, escolhendo a via administrativa (art. 2.º);

– devem comparecer todos os herdeiros, maiores, capazes e concordes, acompanhados de seus respectivos cônjuges, salvo se casados pelo regime da separação de bens (CC, art. 1.547 c/c o art. 17 da Res. CNJ n. 35);

– os interessados devem estar, na escritura, nomeados e devidamente qualificados;

– o cônjuge sobrevivente, mesmo se casado pela separação total, também é parte na escritura pública de inventário ou partilha, em virtude da nova ordem de vocação hereditária do Código Civil (arts. 1.829 a 1.844);

– na hipótese de renúncia a presença do cônjuge do herdeiro renunciante será obrigatória, pois o direito à sucessão aberta constitui bem imóvel por definição legal (CC, art. 80, II);

3. Inventário extrajudicial

– o companheiro sobrevivente, reconhecido como tal pelos demais herdeiros, também será parte na escritura pública de inventário e partilha (art. 19);

– caso a união estável não seja reconhecida pelos demais herdeiros do falecido, tornar-se-á necessário o recurso ao Poder Judiciário para que se proceda ao seu reconhecimento (art. 18);

– o cessionário de direitos hereditários poderá promover o inventário extrajudicial;

– as partes poderão estar representadas por procuração formalizada por instrumento público com poderes especiais, sendo vedada a acumulação das funções de mandatário das partes e de seu assistente;

– na lavratura da escritura deverão ser apresentados os documentos de que trata o art. 22 da Resolução n. 35 do CNJ, originais ou em cópias autenticadas, salvo os de identidade das partes, que deverão ser, sempre, originais;

– as escrituras públicas de inventário e partilha não dependem de homologação judicial, constituindo títulos hábeis para o registro civil e o registro imobiliário;

– é obrigatória a nomeação de interessado, na escritura pública de inventário e partilha, para representar o espólio, com poderes de inventariante (art. 11);

– no caso de existir um único herdeiro do falecido é possível a lavratura de escritura pública de adjudicação, desde que seja maior e capaz (art. 26);

– também são admissíveis o inventário negativo pela via administrativa e a sobrepartilha por escritura pública (arts. 28 e 25, respectivamente);

– a qualquer tempo poderá ser lavrada a escritura pública de inventário e partilha, cabendo ao tabelião fiscalizar o recolhimento de eventual multa;

– não se permite a via administrativa para o inventário e a partilha de bens localizados no exterior (art. 29);

3. Inventário extrajudicial

– a existência de credores do espólio não impedirá a realização do inventário e partilha, ou adjudicação, por escritura pública (art. 27);

– o tabelião pode negar-se a lavrar a escritura de inventário ou partilha se houver fundados indícios de fraude ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade de algum dos herdeiros, fundamentando a recusa por escrito;

– o recolhimento dos tributos incidentes deve anteceder a lavratura da escritura.

4. Sonegados

Conceito: são os bens pertencentes ao espólio ou os adiantamentos da legítima feitos em vida pelo de cujus, que o herdeiro, o inventariante ou o cônjuge meeiro deixam de apresentar no inventário.

Pena para a sonegação: a perda do direito que o sonegador tenha sobre os bens sonegados.

Se a sonegação tiver sido feita pelo testamenteiro ou pelo inventariante, poderão estes ser removidos e perderão as vantagens do cargo que ocupavam.

Só existe sonegação havendo culpa ou dolo. Se o herdeiro ignora a existência dos bens, não lhe pode ser aplicada a pena de sonegação.

A responsabilidade pela sonegação só surge após ter feito o inventariante as últimas declarações, pois, nas preliminares, admite-se que alguns bens tenham ficado para ser posteriormente declarados.

Procedimento: a pena de sonegação só pode ser requerida e imposta em ação de rito ordinário, movida pelos herdeiros ou credores da herança, aproveitando a sentença a todos os herdeiros.

Se os bens não forem restituídos, por já terem sido alienados, deverá o sonegador pagar o seu valor, acrescido de perdas e danos.

1 “Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte” (redação dada pela Lei n. 11.441/2007).

2 “Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário. Parágrafo único.  O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial” (redação dada pela Lei n. 11.441/2007).

3 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que seja nomeada inventariante a mulher casada com o de cujus exclusivamente no religioso, entendendo que o art. 990 do Código de Processo Civil não se reveste de caráter absoluto (REsp 520, julgado pela 4.ª T. em 12-9-1989, RSTJ 7/333).

4 Súmula 265 do STF — RTJ 72/645 e RT 677/123.

5 RTJ 71/881, RTJ 89/895, RT 686/104, RJTJSP 139/215 e RJTJSP 235/101.

6 Fernanda Souza Rabello, O instituto da colação no Código Civil de 2002, Revista Jurídica, Porto Alegre, n. 326, p. 89, dez. 2004.

7 REsp 167.421, Recurso Especial. Civil. Direito das sucessões. Processo de inventário. Distinção entre colação e imputação. Direito privativo dos herdeiros necessários. Ilegitimidade do testamenteiro. Interpretação do art. 1.785 do CC/16. RSTJ 221/494, que concluiu que: “(...) 1. O direito de exigir a colação dos bens recebidos a título de doação em vida do de cujus é privativo dos herdeiros necessários, pois a finalidade do instituto é resguardar a igualdade das suas legítimas. 2. A exigência de imputação no processo de inventário desses bens doados também é direito privativo dos herdeiros necessários, pois sua função é permitir a redução das liberalidades feitas pelo inventariado que, ultrapassando a parte disponível, invadam a legítima a ser entre eles repartida. 3. Correto o acórdão recorrido ao negar legitimidade ao testamenteiro ou à viúva para exigir a colação das liberalidades recebidas pelas filhas do inventariado”.

8 João Baptista Villela, Contribuição à teoria do valor de bens na colação hereditária, Belo Horizonte, 1964; Roberto Rosas, “Colação — valor dos bens”, RT 415/22.

9 No sentido, Euclides Benedito de Oliveira, Colação e sonegados. In: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito das sucessões e o novo Código Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 371.

10 “Inventário — Colação — Cabimento — Divergências entre as doações efetivadas em favor dos herdeiros que levam à necessidade de colação de todos os bens indicados. Pertinência da atualização do valor patrimonial do monte partível. Agravo provido, com observação”. TJSP — 10.ª Câm. de Direito Privado, AI 7990.10.067146-4/SP, Rel. Des. Galdino Toledo Júnior, j. 22-6-2010, v.u., Boletim da AASP 2719/5899. Trata-se de dívida de valor, como temos salientado, adotando no Brasil, as lições de Tullio Ascarelli há mais de meio-século (Arnoldo Wald, A cláusula de escala móvel. São Paulo: Max Limonad, 1956, n. 102, p. 156).

11 Nesse sentido, ver acórdão do Supremo Tribunal Federal; RTJ 54/735, 88/544, 83/287. Ver alcance do art. 1.014 do CPC: RE 100.015, RTJ 108/1254 e RT 683/185.

12 Euclides Benedito de Oliveira, Colação e sonegados. In: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito das sucessões e o novo Código Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 371-372. A respeito do tema há o Enunciado n. 119, da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, do seguinte teor: “Art. 2.004: para evitar o enriquecimento sem causa, a colação será efetuada com base no valor da época da doação, nos termos do caput do art. 2.004, exclusivamente na hipótese em que o bem doado não mais pertença ao patrimônio do donatário. Se, ao contrário, o bem ainda integrar seu patrimônio, a colação se fará com base no valor do bem na época da abertura da sucessão, nos termos do art. 1.014 do CPC, de modo a preservar a quantia que efetivamente integrará a legítima quando esta se constituiu, ou seja, na data do óbito (resultado da interpretação sistemática do art. 2.004 e seus parágrafos, juntamente com os arts. 1.832 e 884 do Código Civil)”.

13 O Código Civil de 1916 previa, no caso das despesas em processo-crime, que só no caso de absolvição elas seriam dispensadas da colação (art. 1.793), o que foi alterado pelo Código Civil de 2002.

14 O Código Civil de 2002 é omisso quanto ao pagamento de dívidas.

15 RTJ 92/450, 58/592, 21/75, 31/240.

16 Luiz F. Carpenter, Da prescrição, 3. ed., Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1958, v. 2, p. 567.

17 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: sucessões, 38. ed., São Paulo: Saraiva, 2011, v. 6, p. 350.

18 Da prescrição, 3. ed., Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1958, v. 2, p. 569.

19 Direito das sucessões, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958, v. 3, n. 1.633, p. 458-459.

20 RTJ 78/951 e 81/797.

21 Ver, a respeito, Hamilton de Moraes e Barros, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1975, v. 9, p. 263.

22 Euclides Benedito de Oliveira, a respeito do tema, observa que o art. 1.029 do Código de Processo Civil trata da anulação da partilha — amigável — no âmbito dos defeitos dos negócios jurídicos. Além destes casos, o art. 1.030 do Código de Processo Civil, ao cuidar da rescindibilidade da partilha julgada por sentença (partilha judicial, e não a amigável), prevê a rescisão relacionada aos casos de preterição de formalidades legais, além das situações previstas no art. 485 do Código de Processo Civil, no que se refere à ação rescisória. O caso do herdeiro excluído — por não constar das declarações a respeito dos herdeiros e, também, por não ter sido citado na ação de inventário — é o que se submete ao maior prazo prescricional das ações pessoais no âmbito da ação de petição de herança: dez anos, nos termos do art. 205 do Código Civil de 2002 (Inventário e partilha. In: Giselda Maria Fernandes

Novaes Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.), Direito das sucessões e o novo Código Civil, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 426).

23 “Art. 1.031. A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 — Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei” (redação dada pela Lei n. 11.441/2007).

24 Arnoldo Wald, “Partilha em vida”, RT 622/7.

25 RTJ 82/800, 92/742, 88/229; Milton Fernandes, “Promessa de venda e sonegação em inventário”, Revista da OAB-DF, 8/155.

26 No AgI 132/89, julgado em 17-10-1989, a 1.ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro entendeu, invocando as lições de Pontes de Miranda, Humberto Theodoro Júnior e Clóvis Beviláqua, que a jurisprudência e a doutrina só aplicam a pena de sonegados ao herdeiro e ao inventariante mas não à viúva meeira (rel. Des. Carlos Alberto Direito).

27 Tratando-se de indenização, cabe a correção monetária. A ação prescrevia em vinte anos, conforme tinha entendido a jurisprudência (que se referia, na legislação anterior, a 30 anos). Com a redução do prazo geral de prescrição (art. 205 do CC de 2002), o prazo para propor a ação passou a ser de dez anos.