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ISBN 978-85-02-11992-5

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Greco Filho, Vicente

Direito processual civil brasileiro, volume 3 : (processo

de execução a procedimentos especiais) / Vicente Greco
Filho. 21. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2012.

Bibliografia.

1. Processo civil 2. Processo civil - Brasil I. Título

09-12861 CDU-347.9(81)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito processual civil 347.9(81)

2. Brasil : Processo civil 347.9(81)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editor Jônatas Junqueira de Mello

Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Raquel Benchimol de Oliveira Rosenthal

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Lídia Pereira de Morais

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Wilson Imoto

Serviços editoriais Ana Paula Mazzoco / Elaine Cristina da Silva

Produção gráfica Marli Rampim

Data de fechamento da edição: 17-10-2011

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

PLANO GERAL DA OBRA

Volume 1 — Teoria Geral do Processo a Auxiliares da Justiça

Volume 2 — Atos Processuais a Recursos e Processos nos Tribunais

Volume 3 — Processo de Execução a Procedimentos Especiais

OBRAS DO AUTOR:

Direito processual civil brasileiro, 3 v., Saraiva

Intervenção de terceiros no processo civil, Saraiva

Tóxicos: prevenção — repressão, Saraiva

Execução contra a Fazenda Pública, Saraiva

Homologação de sentença estrangeira, Saraiva

Tutela constitucional das liberdades, Saraiva

Comentários ao Código de Proteção do Consumidor; arts. 101 a 104 (coord. Juarez de Oliveira), Saraiva

Comentários à Lei de Locação de Imóveis Urbanos; arts. 43 a 45 e 59 a 66 (coord. Juarez de Oliveira), Saraiva

Manual de processo penal, Saraiva

A culpa e sua prova nos delitos de trânsito, Saraiva

Dos crimes da Lei de Licitações, Saraiva

Comentários ao procedimento sumário, ao agravo e à ação monitória, Saraiva

Interceptação telefônica, Saraiva

Questões de direito processual civil (para provas e concursos) — processo de conhecimento, Saraiva

Índice sistemático

Nota do Autor à 19ª edição

Nota do Autor à 18ª edição

Nota do Autor à 17ª edição

1ª Parte

PROCESSO DE EXECUÇÃO E CUMPRIMENTO DA SENTENÇA

Capítulo 1

Teoria geral da execução e do cumprimento da sentença

1. Introdução

Cognição e execução — Conceito de execução — Aspectos gerais do Código e das execuções especiais — Colocações terminológicas

2. Esboço histórico

Direito Romano, intermédio e comum — Direito das Ordenações e antecedentes legislativos brasileiros — Unidade da execução e evolução dos princípios do processo executivo — Execução imprópria

3. Pressupostos e condições da execução e do cumprimento da sentença

3.1. Disposições gerais

Aplicação subsidiária das normas do processo de conhecimento — Poderes do juiz — Atos atentatórios à dignidade da justiça — Utilização da força

3.2. Das partes no cumprimento da sentença e no processo de execução

Legitimação ativa: quem pode promover a execução — Legitimação passiva: contra quem deve ser proposta a execução — Assistência e litisconsórcio na execução

3.3. Da competência para o cumprimento da sentença e para o processo de execução

Natureza e regras sobre a competência na execução fundada em título judicial — Competência na execução fundada em título extrajudicial — Competência na execução fiscal

3.4. Inadimplemento do devedor

Conceito e momento do inadimplemento — Obrigação condicionada

3.5. Do título executivo

3.5.1. Conceito

Título como documento ou como ato documentado — Falta de título

3.5.2. Títulos executivos judiciais

Sentença condenatória — Sentença penal — Sentença homologatória de transação, de conciliação ou de laudo arbitral — Sentença estrangeira homologada — Formal e certidão de partilha

3.5.3. Títulos executivos extrajudiciais

Características gerais — Títulos previstos no Código e leis especiais

4. Execução definitiva e provisória

Conceito e extensão das figuras — Situações especiais — Características da execução provisória

5. Da responsabilidade patrimonial

Responsabilidade ordinária ou primária — Responsabilidade sobre bens de terceiros — Defesa do terceiro — Fraude de execução: conceito e distinções — Benefício de ordem do fiador

6. Da liquidação de sentença

Condenação genérica — Tipos de liquidação — Natureza das espécies de liquidação — Procedimento da liquidação por cálculo do credor, por arbitramento e por artigos

7. A iniciativa do cumprimento da sentença e a propositura da execução e seus efeitos

Requerimento e petição inicial — Ônus do credor — Efeitos da propositura — Cumulação de execuções — Emenda da inicial ou do requerimento — Intimação do credor com direito real de garantia

8. Nulidade da execução

Nulidade por vício do título — Falta de citação ou intimação

— Pendência de condição ou termo

Capítulo 2

Do cumprimento da sentença e das diversas espécies de execução

9. Introdução

Processo de execução e cumprimento da sentença — Classificação das diversas espécies de execução e respectivas medidas executivas

10. Da execução para a entrega de coisa certa e de coisa incerta

Execução para entrega de coisa fungível e infungível — Título adequado à execução — Procedimento de escolha da coisa — Imissão na posse ou busca e apreensão — Substituição da coisa pelo valor — Retenção por benfeitorias

11. Da execução das obrigações de fazer e de não fazer

11.1. Aspectos gerais

Execução indireta, imprópria e propriamente dita — Execução específica e compensatória — Utilização desses meios na execução das obrigações de fazer e de não fazer

11.2. Da obrigação de fazer na execução por título extrajudicial

Citação e ordem — Alternativas no caso de obrigação fungível

11.3. Do cumprimento da sentença na obrigação de fazer

11.4. Da execução específica de contratar ou emitir declaração de vontade

Origem do problema — O sistema do Código e a legislação sobre loteamentos — Promessa de doação e de manifestação de vontade de terceiro — Cláusula de arrependimento — Conteúdo e força da sentença

11.5. Da execução da obrigação de não fazer por título extrajudicial

Procedimento — Obrigação descumprida

11.6. Do cumprimento da sentença na obrigação de não fazer

11.7. Da multa cominatória

Ação de preceito cominatório — Finalidade da multa — Natureza e limite

12. Da execução por quantia certa contra devedor solvente

12.1. Disposições gerais

Objeto da execução por quantia — Bens penhoráveis e impenhoráveis

12.2. Indicação e nomeação de bens, penhora e depósito na execução por título extrajudicial

Procedimento — Pagamento e remição da execução — Arresto — Ordem da nomeação de bens — Forma da nomeação — Recusa à nomeação — Aceitação da nomeação — Conceito e efeitos da penhora — Procedimento da penhora — Depósito — Reforço de penhora — Nova penhora — Intimação do devedor

12.3. Indicação e nomeação de bens, penhora, avaliação e depósito no cumprimento da sentença. Da impugnação do devedor

Procedimento do cumprimento da sentença — Multa — Penhora e avaliação — Arquivamento — Impugnação do devedor

12.4. Penhora de créditos e outros direitos e administração de empresa

Procedimento da penhora de créditos e outros direitos — Penhora de dívidas de dinheiro a juros — Penhora de estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, de empresa concessionária e de navio ou aeronave

12.5. Da avaliação na execução por título extrajudicial

Momento da avaliação — Finalidade — Procedimento — Dispensa de avaliação — Providências decorrentes da avaliação

12.6. Dos atos de expropriação de bens

12.6.1. Da adjudicação

Conceito — Legitimados — Procedimento

12.6.2. Da alienação por ato particular

Hipóteses e condições — Regulamentação pelos Tribunais

12.6.3. Da alienação em hasta pública (arrematação)

Conceito — Edital — Licitantes — Auto de arrematação — Desfazimento da arrematação

12.7. Do pagamento ao credor

12.7.1. Da entrega do dinheiro

Credor único — Credores concorrentes

12.7.2. Do usufruto de imóvel ou de empresa

Hipótese — Alternativas — O administrador

13. Da execução contra a Fazenda Pública e da execução de prestação alimentícia

13.1. Da execução contra a Fazenda Pública

Situação especial dos bens públicos — Regulamentação constitucional — Título executivo na execução contra a Fazenda — Sequestro do credor preterido

13.2. Da execução de prestação alimentícia

13.2.1. Dos alimentos decorrentes do direito de família

Alternativas executivas colocadas à disposição do credor na execução de prestação alimentícia — Desconto em folha — Cominação de prisão — Descabimento de embargos do devedor em face dos meios executivos especiais

13.2.2. Dos alimentos decorrentes de ato ilícito

Pensão alimentícia resultante de ato ilícito

14. Da execução da dívida ativa da Fazenda Pública

Legislação especial — Conceito de Fazenda Pública — Competência — Título executivo — Peculiaridades da execução especial

Capítulo 3

Dos embargos do devedor e suas espécies

15. Disposições gerais

15.1. Introdução, embargos e impugnação da sentença, origem histórica dos embargos

Termo equívoco — Origem

15.2. Conceito, pressupostos e espécies

Natureza — Legitimidade — Competência — Pressupostos objetivos — Classificação

15.3. Procedimento dos embargos

Apresentação — Despacho inicial — Rejeição liminar — Impugnação — Instrução e julgamento

16. Dos embargos à execução fundada em sentença

Limitação do âmbito dos embargos — Matéria alegável — Falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento — Inexigibilidade do título — Ilegitimidade das partes — Cumulação indevida de execuções — Excesso de execução ou nulidade até a penhora — Outras causas impeditivas posteriores à sentença — Incompetência, impedimento ou suspeição — Embargos de retenção por benfeitorias

17. Da matéria dos embargos à execução por título extrajudicial

Efeitos — Amplitude

18. Dos embargos de retenção por benfeitorias

Hipóteses — Imissão na posse mediante caução

19. Dos embargos à arrematação e à adjudicação

Cabimento e prazo

20. Do favor debitoris

Conceito e casos — Caso especial de pagamento parcelado

Capítulo 4

Da execução por quantia certa contra devedor insolvente. Insolvência

21. Aspectos gerais

Colocação do instituto — Analogias com a falência

22. Da caracterização da insolvência

Conceito — Insolvência e insolvabilidade — Fatos denunciadores da insolvência — Impontualidade — Presunções relativas

23. Das partes da insolvência

Legitimidade ativa — Sujeito passivo — Caso específico de litisconsórcio passivo — Intervenção do Ministério Público

24. Efeitos da declaração da insolvência

Natureza da sentença — Efeitos materiais — Efeitos processuais

25. Procedimento da insolvência

25.1. Fases do procedimento

Fase postulatória e instrutória até a decretação — Fase da arrecadação e habilitação de créditos — Fase da verificação e classificação dos créditos — Fase da liquidação da massa e pagamento de credores

25.2. Fase postulatória e instrutória até a decretação

Conteúdo — Procedimento — Ônus da prova — Sentença — Efeitos da apelação — Insolvência requerida pelo devedor ou seu espólio

25.3. Fase da arrecadação e da habilitação dos créditos. Do administrador

Administração da massa — Convocação dos credores — Arrecadação — Funções do administrador

25.4. Fase da verificação e classificação dos créditos

Habilitações e impugnações — Sentença, apelação — Classificação de créditos: ordem de privilégios — Créditos excluídos do quadro geral — Aprovação do quadro geral, apelação

25.5. Fase da liquidação da massa e pagamento dos credores

Praça ou leilão — Rateio — Sentença de encerramento

26. Do saldo devedor e da extinção das obrigações

Aquisição posterior de bens penhoráveis — Prescrição do saldo devedor — Procedimento da extinção das obrigações — Extinção das obrigações por acordo

Capítulo 5

Da suspensão e da extinção do processo de execução

27. Da suspensão do processo de execução

Casos específicos — Outras hipóteses — Efeitos da suspensão

28. Da desistência e extinção do processo de execução

Extinção civil da obrigação — Sentença, apelação

2ª Parte

PROCESSO CAUTELAR

Capítulo 1

Teoria geral do processo cautelar

29. Conceito, distinções e pressupostos

Processo cautelar e medida cautelar — Finalidade — Processo preventivo e incidental — Outras classificações — Periculum in mora — Fumus boni iuris — Conversão da tutela antecipada

30. Poder cautelar geral do juiz

Conceito — Amplitude — Formas de atuação — Medidas inominadas — Limitações

31. Dos bens jurídicos sob proteção cautelar

Espécies de bens jurídicos suscetíveis de proteção cautelar — Provimento cautelar e provimento definitivo — Providências cautelares e ação declaratória

32. Da competência no processo cautelar

Natureza — Casos de urgência

33. Eficácia da decisão e da sentença cautelar

Eficácia cautelar e classificação das sentenças — Duração — Caução como contracautela — Cessação da eficácia — Responsabilidade do requerente — Influência da decisão cautelar sobre a principal: prescrição e decadência

34. Procedimento geral ou comum do processo cautelar

34.1. Introdução

Medida cautelar sem procedimento próprio

34.2. Propositura, liminar e julgamento no procedimento cautelar geral

Requisitos da inicial — Liminar, justificação e caução — Resposta — Julgamento sumário — Recursos — Despesas processuais

Capítulo 2

Dos procedimentos cautelares específicos

35. Do arresto

Conceito — Requisitos para concessão — Hipóteses — Conversão em penhora — Cessação

36. Do sequestro

Conceito — Hipóteses — Depósito

37. Da caução

Conceito — Espécies — Procedimento quando alguém é obrigado a prestar caução — Procedimento quando alguém deve recebê-la — Cautio judicatum solvi — Reforço da caução — Destino da caução quando ocorre o evento danoso

38. Da busca e apreensão

Conceito — Termo equívoco — Procedimento

39. Da exibição

Tipos de pedido de exibição — Casos de procedimento cautelar — Procedimento

40. Da produção antecipada de provas

Conceito e cabimento — Procedimento — Eficácia

41. Dos alimentos provisionais

Conceito — Cabimento — Procedimento — Alimentos provisórios

42. Do arrolamento de bens

Conceito — Cabimento — Procedimento — Finalidade e eficácia

43. Da justificação

Conceito — Distinções — Cabimento — Procedimento

44. Dos protestos, notificações e interpelações

Conceitos — Finalidades — Procedimentos

45. Da homologação do penhor legal

Procedimento — Eficácia

46. Da posse em nome do nascituro

Cabimento — Procedimento — Finalidade

47. Do atentado

Conceito — Casos — Finalidade — Procedimento — Eficácia

48. Do protesto e apreensão de títulos

Conceitos — Protesto cartorário — Apreensão de título não restituído — Inconstitucionalidade

49. De outras medidas provisionais

Enumeração legal

3ª Parte

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

Capítulo 1

Teoria geral dos procedimentos especiais

50. Introdução

Origens — Dificuldades

51. Técnicas legislativas de construção dos procedimentos especiais

Influência do direito material — Modificações em comparação com o procedimento ordinário

52. Princípios e espécies de procedimentos especiais

Aplicação subsidiária das regras do procedimento comum —Procedimentos especiais de jurisdição contenciosa e de jurisdição voluntária: sistemática legal

Capítulo 2

Procedimentos especiais de jurisdição contenciosa

53. Da ação de consignação em pagamento

Cabimento — Competência — Amplitude — Fases — Alternativas procedimentais após a citação — Conteúdo da contestação — Consignação quando há disputa sobre quem deva receber

54. Da ação de depósito

Cabimento — Procedimento — Execução

55. Da ação de anulação e substituição de títulos ao portador

Cabimento — Procedimento — Ação do detentor de título parcialmente destruído — Responsabilidade civil no caso de circulação em Bolsa

56. Da ação de prestação de contas

Tipos de ação — Cabimento — Fases — Procedimento —Alternativas — Execução

57. Das ações possessórias

57.1. Disposições gerais

Dificuldades — Conceito de posse — Possessória e petitória — Classificação das formas de proteção possessória — Ações possessórias típicas — Prazo — Fungibilidade das possessórias — Caráter dúplice — Proibição de concomitância de ação de domínio — Caução

57.2. Da manutenção e da reintegração de posse

Cabimento — Ônus do autor — Mandado liminar — Justificação — Procedimento — Execução — Possessória de bens móveis

57.3. Do interdito proibitório

Cabimento

58. Da ação de nunciação de obra nova

Cabimento — Natureza — Requisitos da ação — Legitimidade do Município ou de terceiros para fazer respeitar as leis urbanísticas — A eliminação da ação cominatória como procedimento especial — Conclusões quanto à legitimidade — Requisitos da inicial — Embargo liminar — Embargo extrajudicial — Procedimento — Execução

59. Da ação de usucapião de terras particulares

Conceito — Usucapião especial — Cabimento — Procedimento — Requisitos da inicial — Intervenção do Ministério Público

60. Da ação de divisão e da demarcação de terras particulares

60.1. Disposições gerais

Origem — Cabimento — Distinções — Cumulação — Problemas decorrentes da cumulação

60.2. Da demarcação

Requisitos da inicial — Citações — Procedimento

60.3. Da divisão

Requisitos da inicial — Citações — Procedimento

61. Do inventário e da partilha

61.1. Conceito, espécies, disposições gerais

Natureza da jurisdição que atua no inventário — Inventário negativo — Prazo — Questões de alta indagação — Administrador provisório

61.2. Da legitimidade para requerer o inventário

Iniciativa concorrente — Bens no Brasil e falecimento no exterior

61.3. Do inventariante e das primeiras declarações

Ordem preferencial — Qualidade da representação do inventariante — Inventariante dativo — Funções do inventariante — Remoção do inventariante

61.4. Das citações e impugnações

Forma das citações — Herdeiro preterido — Impugnações

61.5. Da avaliação e do cálculo do imposto

Hipótese de dispensa de avaliação — Procedimento quando necessário

61.6. Das colações

Conceito — Procedimento

61.7. Do pagamento das dívidas

Procedimento

61.8. Da partilha

Procedimento — Esboço de partilha — Sentença — Partilha amigável

61.9. Do arrolamento

Tipos de arrolamento — Procedimentos — Cabimento

61.10. Disposições finais

Cessação de medidas cautelares — Sobrepartilha — Cumulatividade de inventários

62. Dos embargos de terceiro

Conceito — Distinções — Pressupostos — Conceito de terceiro — Sujeito passivo — Prazo — Extensão de hipóteses — Competência — Procedimento — Sentença, apelação — Coisa julgada

63. Da habilitação e da restauração de autos

Cabimento — Legitimidade

64. Das vendas a crédito com reserva de domínio

Alternativas do credor — Procedimento — Purgação da mora — Sentença, apelação

65. Da arbitragem e o antigo juízo arbitral

Nova disciplina legal

66. Da ação monitória

Capítulo 3

Procedimentos especiais de jurisdição voluntária

67. Conceito e características da jurisdição voluntária

Conceito tradicional — Nova explicação — Taxatividade dos casos de atuação da jurisdição voluntária — Características gerais

68. Disposições gerais

Procedimento geral ou comum — Casos de atuação de ofício — Citação dos interessados — Intervenção do Ministério Público — Controvérsia no procedimento — Critério de equidade — Recursos — Mutabilidade da sentença — Casos legais de procedimento comum: emancipação, sub-rogação, alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, de menores, de órfãos ou de interditos, alienação, locação e administração da coisa comum, extinção de usufruto e de fideicomisso — Outros casos

69. Das alienações judiciais

Cabimento — Procedimento — Hipóteses

70. Da separação consensual

Cabimento — Requisitos da inicial — Procedimento — Separação consensual resultante de conversão da litigiosa — Ação personalíssima

71. Dos testamentos e codicilos

71.1. Da abertura, registro e cumprimento

Conceito — Procedimento

71.2. Da confirmação dos testamentos particular e especiais

Conceito — Procedimento — Efeitos

71.3. Da execução dos testamentos

Funções do testamenteiro

72. Da herança jacente, dos bens de ausentes e das coisas vagas

Conceito — Procedimentos

73. Da curatela dos interditos

Conceito — Legitimidade ativa — Procedimento — Levantamento da interdição — Coisa julgada

74. Da nomeação, remoção e dispensa de tutor ou curador

Hipóteses

75. Da organização e da fiscalização das fundações

Conceito — Procedimento — Alteração do estatuto — Extinção das fundações

76. Da especialização da hipoteca legal

Procedimento

Capítulo 4

Procedimentos especiais de leis extravagantes

77. Ações da Lei do Inquilinato (despejo, revisional, renovatória, consignatória)

Origens — Categorias de locações e o despejo — Despejo por falta de pagamento — Ação revisional — Ação renovatória — Ação consignatória de aluguéis

78. Ações relativas aos registros públicos

Classificação — Ações típicas da lei: habilitação de casamento, retificações, restaurações e suprimentos, instituição de bem de família, ação de Registro Torrens, dúvida, ação de retificação do registro de imóveis

79. Ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária

Conceito — Cabimento — Procedimento — Purgação da mora — Efeito da apelação — Execução imprópria

80. Mandado de segurança

Individual — Coletivo — Origem — Conceito — Legitimidade ativa e passiva — Conceito de autoridade — Limites de apreciação — Mandado de segurança contra ato judicial — Conceito de direito líquido e certo — Procedimento — Liminar — Suspensão da liminar — Coisa julgada — Competência

81. Ação popular

Conceito — Legitimidade ativa e passiva — Conceito de patrimônio público — Liminar — Duplo exame da sentença — Coisa julgada — Conceito de ato lesivo

82. Ação de desapropriação

Cabimento — Competência — Imissão liminar na posse — Contestação — Correção monetária — Honorários — Pagamento final — Desapropriação indireta

83. Das ações da Lei do Divórcio

Separação consensual — Separação litigiosa: hipóteses, procedimento — Separação de corpos — Conversão da separação judicial em divórcio — Divórcio direto

84. Da ação de alimentos

Procedimento especial: cabimento — Rito procedimental — Alimentos provisórios — Apelação sem efeito suspensivo — Outras hipóteses de ação de alimentos

85. Da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade

86. Da ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental

87. Do “habeas data”

Conceito — Cabimento — Elementos

88. Do mandado de injunção

Conceito — Cabimento — Elementos

89. Das ações coletivas

90. Da arbitragem e do procedimento arbitral

91. Dos juizados especiais

Juizados Especiais Cíveis — Juizado Especial Comum — Juizado Especial Federal — Juizado Especial da Fazenda Pública do Distrito Federal, Estados e Municípios — Legislação e princípios comuns

Bibliografia

Índice alfabético-remissivo

Nota do Autor à 19ª edição

A saga continua. Menos de um ano depois nos deparamos com novas alterações significativas do Código de Processo Civil, que procuramos esclarecer. Não entendemos que as leis não devam ser atualizadas e modernizadas, mas a sanha modificativa, pelo simples prazer de modificar, chega às raias da insanidade.

Na verdade, trata-se de mais um item no contexto da anomia em que vivemos. Multiplicam-se as leis, redigem-se mal as leis, utilizam-se termos dúbios e assistemáticos, deixam-se incongruências e remissões erradas. Tudo isso para facilitar o seu descumprimento, permitindo que cada juiz, e, na verdade, cada um de nós, decida e aja como quiser, por nossa conveniência e deliberação ditatorial.

Gostaria de entender por que foi extinto o instituto da remição de bens que se renova, agora, pela figura da adjudicação por parte do cônjuge e dos parentes do devedor (agora “executado”). Ainda que sistematicamente possa haver alguma razão, é incompreensível a alteração que, no plano prático, não produz nenhuma diferença. Gostaria, também, de entender, dada a minúcia de certas modificações que se limitaram à troca de palavras, qual a razão de se manter a redação do art. 621, que se refere ao art. 737 — revogado.

Nossa missão, porém, não é criticar, mas sim tentar explicar o Código como ele aí está, reiterando as observações feitas nas notas às edições anteriores, especialmente no sentido de que somente quando o Código se estabilizar é que poderá ser possível afastar algumas dúvidas ou inseguranças que tantas modificações carregam.

Nota do Autor à 18ª edição

Nesta oportunidade, reiteramos nossas considerações a que aludimos em Nota à 16ª edição no tocante às constantes alterações legislativas no Código de Processo Civil e suas repercussões no meio jurídico.

Importante destacar que não apenas em relação a este volume, mas a toda a coleção, estávamos dispostos a conduzir o lançamento no começo de 2006. Eis que recebemos como presente de Natal a Lei n. 11.232, de 22-12-2005, que introduziu profundas alterações no Código, inclusive de natureza conceitual, obrigando ao recolhimento da obra para atualização.

Mas as mudanças não terminaram aí, na medida em que foram editadas as Leis n. 11.276 e n. 11.277, ambas de 7-2-2006, que dispuseram, respectivamente, sobre a forma de interposição de recursos, saneamento de nulidades processuais, recebimento de recurso de apelação e rejeição liminar da petição inicial, além da Lei n. 11.280, de 16-2-2006, que trouxe novo regramento acerca da incompetência relativa, dos meios eletrônicos, da prescrição, da distribuição por dependência, da exceção de incompetência, da revelia, da carta precatória e rogatória, da ação rescisória e da vista dos autos.

Ressaltamos que, diante da atualização dos três volumes em face das aludidas mudanças no âmbito do processo civil brasileiro, possivelmente haja alguma incompreensão da nova sistemática ou interpretação, a ser avaliada oportunamente em outra edição, inclusive porque as notícias são no sentido de que as modificações ainda não terminaram.

Nota do Autor à 17ª edição

Com a compreensão dos interessados no Direito Processual, o 3º volume de Direito processual civil brasileiro chega à 17ª edição em época de difícil e quase insuportável instabilidade legislativa. Se a ordem jurídica tem alguma qualidade, é a de trazer segurança às relações humanas, de modo que o comportamento das pessoas possa ser previsto e previsível, daí decorrendo as consequências de eventual descumprimento da norma.

No que se refere especificamente ao direito processual, a situação é quase caótica. Desde 1992 desencadeou-se uma enxurrada de leis alterando o Código de Processo Civil — muitas vezes de maneira atabalhoada e desconexa, como já tivemos oportunidade de dizer em estudos específicos —, quebrando o sistema do Diploma e provocando repercussões inusitadas.

Sabemos que a elaboração de um novo Código é praticamente impossível na atualidade, poderia ser um desastre. Porém, modificar um dispositivo mais de uma vez em período de dois ou três anos é inadmissível, atenta contra o bom senso que deve orientar a lei.

Não bastasse isso, modificações constitucionais também repercutem no processo (somente no art. 100 da Constituição Federal, que trata da execução contra a Fazenda Pública, houve alteração por duas emendas constitucionais). E temos o advento do novo Código Civil, que dá substância e explicação a dispositivos do Código de Processo.

Esta edição, portanto, apesar do esforço por mostrar-se totalmente atualizada, certamente não é definitiva. As remissões constantes às alterações legislativas vez ou outra dificultarão o trabalho dos leitores. Procuramos manter a fluência do texto, mas estudantes e profissionais por certo compreenderão que eventuais dúvidas são devidas ao caos legislativo em que estamos envolvidos.

1ª Parte

Processo de Execução e Cumprimento da Sentença

Capítulo 1

Teoria geral da execução e do cumprimento da sentença

1. Introdução

Cognição e execução — Conceito de execução — Aspectos gerais do Código e das execuções especiais — Colocações terminológicas.

2. Esboço histórico

Direito Romano, intermédio e comum — Direito das Ordenações e antecedentes legislativos brasileiros — Unidade da execução e evolução dos princípios do processo executivo — Execução imprópria.

3. Pressupostos e condições da execução e do cumprimento da sentença

3.1. Disposições gerais

Aplicação subsidiária das normas do processo de conhecimento — Poderes do juiz — Atos atentatórios à dignidade da justiça — Utilização da força.

3.2. Das partes no cumprimento da sentença e no processo de execução

Legitimação ativa: quem pode promover a execução — Legitimação passiva: contra quem deve ser proposta a execução — Assistência e litisconsórcio na execução.

3.3. Da competência para o cumprimento da sentença e para o processo de execução

Natureza e regras sobre a competência na execução fundada em título judicial — Competência na execução fundada em título extrajudicial — Competência na execução fiscal.

3.4. Inadimplemento do devedor

Conceito e momento do inadimplemento — Obrigação condicionada.

3.5. Do título executivo

3.5.1. Conceito

Título como documento ou como ato documentado — Falta de título.

3.5.2. Títulos executivos judiciais

Sentença condenatória — Sentença penal — Sentença homologatória de transação, de conciliação ou de laudo arbitral — Sentença estrangeira homologada — Formal e certidão de partilha.

3.5.3. Títulos executivos extrajudiciais

Características gerais — Títulos previstos no Código e leis especiais.

4. Execução definitiva e provisória

Conceito e extensão das figuras — Situações especiais — Características da execução provisória.

5. Da responsabilidade patrimonial

Responsabilidade ordinária ou primária — Responsabilidade sobre bens de terceiros — Defesa do terceiro — Fraude de execução: conceito e distinções — Benefício de ordem do fiador.

6. Da liquidação de sentença

Condenação genérica — Tipos de liquidação — Natureza das espécies de liquidação — Procedimento da liquidação por cálculo do credor, por arbitramento e por artigos.

7. A iniciativa do cumprimento da sentença e a propositura da execução e seus efeitos

Requerimento e petição inicial — Ônus do credor — Efeitos da propositura — Cumulação de execuções — Emenda da inicial ou do requerimento — Intimação do credor com direito real de garantia.

8. Nulidade da execução

Nulidade por vício do título — Falta de citação ou intimação — Pendência de condição ou termo.

1. Introdução

A atividade jurisdicional, para alcançar suas finalidades últimas de declarar e aplicar em concreto a vontade da lei, exige não só um sistema de atos e termos que leve a uma decisão a mais justa possível, mas também um conjunto de meios tendentes a efetivar o que foi decidido, dando ao vencedor, no plano fático, o bem jurídico material que a sentença atribuiu a uma das partes.

A decisão, por si só, pode levar ao cumprimento voluntário do comando nela contido, mas pode ocorrer que não seja ela suficiente, de modo que a jurisdição tem, também, os mecanismos para a efetivação do direito do credor. Essa atividade também se desenvolve com o exercício do direito de ação, em processo substancial e formal, e tem natureza jurisdicional. Está superada a ideia de que a atividade executória seria meramente administrativa. Ela é eminentemente jurisdicional, mesmo porque nela é que mais se acentua o caráter de substitutividade da jurisdição, porquanto o juiz determina, nos casos legais, as medidas necessárias à satisfação do credor, em procedimento contraditório e contido dentro de parâmetros legais que atendem ao respeito à pessoa do devedor e a nossos valores culturais.

Se a atividade jurisdicional de conhecimento é essencialmente declaratória, porque tem por fim definir quem tem razão, a atividade jurisdicional de execução é satisfativa, porque parte de um título que consagra uma obrigação e tem por fim efetivar o direito do credor, entregando-lhe o bem jurídico devido. Na execução a cognição é eventual e por iniciativa do devedor, por meio dos embargos ou impugnação, sendo, aliás, limitada se a execução é de sentença, cuja imutabilidade é protegida pela coisa julgada. Ao determinar medidas executivas, o juiz também examina sua legalidade, sua extensão e seus limites, mas não faz uma declaração formal da legalidade ou ilegalidade da pretensão, porque esta já está consagrada no título executivo.

O processo de execução, como é conhecido na atualidade, é resultado de uma longa evolução cuja ideia mestra foi a da humanização da execução, que de pessoal evoluiu para patrimonial, como adiante se verá. Por outro lado, procuram os legisladores atender, o quanto possível, à mais perfeita satisfação do crédito, a fim de que o resultado objetivo do processo seja o mais próximo possível do cumprimento voluntário da obrigação. Quando, levados em consideração os princípios de respeito à pessoa humana e à natureza das coisas, obtém-se, por meio da atividade jurisdicional, o atendimento da própria prestação descumprida, diz-se que a execução satisfez de maneira específica a obrigação. Quando a satisfação específica é impossível, a execução satisfaz de forma compensatória, substituindo o bem pretendido por um valor econômico.

É possível, portanto, definir a execução como o conjunto de atividades atribuídas aos órgãos judiciários para a realização prática de uma vontade concreta da lei previamente consagrada num título¹. Ou como o conjunto de atos jurisdicionais materiais concretos de invasão do patrimônio do devedor para satisfazer a obrigação consagrada num título.

No sistema processual vigente, estão parcialmente unificadas a execução fundada em título judicial (sentença), na forma de cumprimento da sentença, e a execução fundada em título extrajudicial (negócios jurídicos documentados), variando apenas o âmbito dos embargos ou impugnação do devedor, ou seja, a matéria que pode ser discutida num e noutro caso.

As medidas executivas, bem como o procedimento, são os mesmos, de modo que, se não houver embargos ou impugnação, o processo resta absolutamente idêntico, seja o título judicial, seja o título extrajudicial.

O Código abrange praticamente todas as espécies de execução, ficando apenas em leis especiais alguns processos executivos que guardam certas peculiaridades. São reguladas em leis extravagantes: a) a execução fiscal, prevista na Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980; b) a execução de créditos resultantes de financiamentos de bens imóveis vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação, regulada na Lei n. 5.741, de 1º de dezembro de 1971; c) a falência, que é uma execução coletiva e universal do patrimônio do devedor comerciante insolvente, disciplinada pela Lei n. 11.101/2005; e d) as execuções de cédulas hipotecárias — Decreto-lei n. 70, de 21 de novembro de 1966 — e de títulos de crédito rural ou industrial — Decretos-leis n. 167, de 14 de fevereiro de 1967, e 413, de 9 de janeiro de 1969.

A Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, completando alterações anteriores, separou a execução dos títulos judiciais da execução por títulos extrajudiciais, denominando a primeira cumprimento da sentença, instituindo-a, pois, como uma fase do procedimento comum nos moldes de alguns procedimentos especiais. Todas as sentenças, pois, são sentenças de força, ou seja, que se cumprem sem a necessidade de instauração de um outro processo, como ocorria anteriormente com algumas sentenças apenas, como a de despejo e a possessória. As ações de conhecimento, portanto, não se esgotam com a sentença, porque prosseguem com o seu cumprimento, em fase de natureza executiva, mas integrada em procedimento contínuo. As ações de conhecimento, então, são “executivas lato sensu”, na denominação de Pontes de Miranda, porque já têm integrado na sentença o início da execução, diferentemente do que ocorre na anterior condenatória simples, que tinha apenas efeito condenatório, dependendo de execução como processo. A consequência disso é que não haverá citação para a fase executiva nem embargos, os quais estão substituídos por uma impugnação, cuja natureza será discutida adiante.

A nova sistemática manteve normas gerais de execução, aplicáveis a ambas as situações — cumprimento da sentença e execução de título executivo extrajudicial — como também conservou a execução contra a Fazenda Pública e a de alimentos como processos com normas próprias. As normas do processo de execução aplicam-se, pois, ao cumprimento da sentença no que este não dispuser de maneira diversa.

Ao propor a execução propriamente dita, o credor exerce o direito de ação, direito este que guarda autonomia em relação ao direito subjetivo material contido no título, daí a necessidade de estudar suas condições (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido) dentro de uma teoria geral do processo, destacando-se suas peculiaridades, instituídas porque o processo é instrumental, para que se possam atingir as finalidades da ordem jurídica como um todo². No que, no livro próprio da execução (Livro II), o Código não dispõe de maneira especial, aplica-se subsidiariamente o disposto para o processo de conhecimento (art. 598).

2. Esboço histórico

No direito romano antigo, a execução tinha o conteúdo de atividade privatística, porque a atuação do magistrado consistia não em tomar medidas executivas, mas em liberar a atividade do credor. Aliás, como já se repetiu no estudo dos institutos do processo de conhecimento, o magistrado não pertencia a um organismo público; era um jurisconsulto ao qual as partes concordavam em submeter suas questões.

Conta a história que a execução mais antiga se fazia na pessoa do devedor, per manum injectionem, podendo o devedor ser vendido pelo credor fora da cidade, trans Tiberim. Consta, até, que o devedor poderia ser esquartejado, partes secanto, não se sabendo se tal ato seria real ou simbólico. O devedor que chegasse a tal situação perdia a condição de cidadão romano, status civitatis, a de membro de uma família, o status familiae, e a condição de liberdade, status libertatis, transformando-se em coisa, res.

O primeiro processo referido de execução patrimonial foi a pignoris capio, apreensão de bens como pena, podendo o credor, se desejasse, até destruir a coisa³. Era aplicável, primitivamente, a certos créditos especiais, como o dos publicanos, por impostos ou débitos de militares. O devedor podia livrar-se da execução pelo pagamento ou nomeação de um vindex que aceitasse o débito. Essa forma de execução já era considerada um privilégio de certas categorias sociais em contraste com a execução geral, comum e pessoal, que acarretava a perda da liberdade. Após a condenação ou a confissão da dívida perante o magistrado, o devedor tinha trinta dias para pagar. Passado esse tempo (tempus judicati) sem o pagamento ou sem que se alegasse razão de direito em favor do devedor, era ele levado à presença do magistrado, que liberava a execução pessoal, já que a ideia era da incindibilidade entre o patrimônio e a pessoa, a qual era acompanhada da infâmia. A execução era, portanto, sempre universal.

No período formulário (a partir da Lex Aebutia, de cerca de 114 a.C.) começam a surgir as formas de execução patrimonial. Primeiro a missio in bona, apreensão universal e infamante de todos os bens do devedor, seguida da venditio bonorum. Aparecendo um comprador, o bonorum emptor, este era considerado sucessor do devedor. Posteriormente, foi admitida a bonorum distractio, em favor de certas autoridades, sem infâmia, e de bens suficientes dentro do limite dos créditos, com a possibilidade da bonorum cessio para se efetuar o pagamento, livrando-se o devedor das demais consequências da execução⁴.

No terceiro período do direito processual romano ocidental, chamado de período da cognitio extra ordinem, com a maior intervenção oficial decorrente da força do império, passou a ser utilizada a figura chamada pignus in causa judicati captum, que era a apreensão de bens para serem vendidos até o limite do crédito, mas a venda ainda era feita pelo credor⁵. Já nessa época, se mais de um credor estivesse executando o devedor, tinha preferência o que apreendesse primeiro os bens, segundo o princípio prior temporis potior jure (D. 20.4.10). A execução só podia ser individual e limitada a certos bens.

É preciso observar que, por falta de um sistema oficial de execução, o credor propunha a actio judicati, que não visava à prática pelo magistrado de medidas executivas, mas a nova condenação (agora em dobro) e, finalmente, à liberação do desforço físico a ser exercido pelo próprio credor, considerado justo dada a redução do devedor à condição de escravo. De qualquer forma, predominou a ideia, no direito romano primitivo, de que a execução tinha a finalidade de coagir a vontade do devedor para constrangê-lo a solver sua dívida⁶ e não a finalidade de satisfazer o crédito, objetivo que predomina no direito moderno.

No direito que dominou a Europa após a queda de Roma do Ocidente, chamado também de direito intermédio, os meios executivos eram violentos e de coação real e psicológica sobre o devedor, inexistindo distinção entre responsabilidade civil e penal⁷ e entre cognição e execução. Não eram conhecidos, também, meios de conversão de bens em dinheiro. Ao credor cabia a disposição da pessoa do devedor, cabendo à Assembleia apenas a decisão da admissibilidade da execução em curso, sem se pronunciar previamente sobre sua legitimidade. No período, a execução voltava a ser sempre universal. Com a revivescência do direito romano, especialmente por meio da influência das universidades, após o ano 1000, restaurou-se a prioridade temporal da cognição sobre a execução, a qual ficava dependendo, como no direito romano ocidental, de um pronunciamento formal sobre a validade do crédito pretendido. Sem a cognição “non est inchoandum ab executione” (Bartolo)⁸.

Renasce, então, a actio judicati para a execução por juros posteriores à sentença ou para a execução de sentença ilíquida; no caso de sentença líquida, a execução se fazia por ordem do juiz per officium iudicis, como complemento da própria cognição.

A essa época, Liebman⁹ atribui o nascimento do título executivo, que era a sentença e que criava a situação de executio parata, execução aparelhada, que se fazia por ordem do juiz. Posteriormente, houve a equiparação de negócios com confissão e os instrumenta guarentigiata à condição de títulos com execução aparelhada. No direito romano clássico havia, também, certos negócios que admitiam diretamente a actio per manum injectionem, como o nexus, mas tal força decorria do vínculo civil por eles instituído.

Em Portugal, no período das Ordenações, a execução era estatal, sobre o patrimônio do devedor mantida a precedência de quem primeiro penhorava (potior iure prior temporis)¹⁰. Não eram conhecidos os títulos extrajudiciais, de modo que a execução era sempre precedida do processo de conhecimento, fazendo-se a execução per officium iudicis.

Alguns negócios tinham certa presunção de validade, com o privilégio da “assinação de dez dias”, que levava a uma cognição sumária que vigorou também no Brasil e que é pela doutrina tratada como forma de execução¹¹.

O Regulamento n. 737, nosso primeiro diploma processual, além da “assinação de dez dias” e da executio parata de sentença, tinha a ação executiva de certos títulos decorrentes de atos de comércio (art. 308, §§ 1º a 3º). O Regulamento n. 738 disciplinou o processo de execução coletiva do devedor comerciante, a falência.

O Código de 1939 previa a ação executiva para títulos executivos extrajudiciais e a ação executória de sentença, além do concurso de credores no processo de execução sob duas modalidades. A ação executiva iniciava-se com citação para pagar em 24 horas, sob pena de penhora, mas depois se desenvolvia como processo de conhecimento, proferindo-se sentença sobre o título extrajudicial. O processo de falência sempre foi tratado em diploma à parte. No Código de 1939, desapareceu a precedência do credor que primeiro penhorava; a segunda penhora transformava o processo de execução em concurso de credores, que podia ser parcial ou universal.

No Código vigente convivem a execução como processo autônomo para títulos extrajudiciais, a execução contra a Fazenda Pública, os alimentos, a sentença penal condenatória, a sentença arbitral e a sentença estrangeira, e o cumprimento da sentença para os demais títulos judiciais. A natureza da obrigação contida no título impõe não só uma diversidade de procedimentos e de medidas executivas, como também a situação de insolvência do devedor. Recompôs o Código vigente, no cumprimento da sentença e na execução, a precedência do credor que primeiro penhorar, preferência esta que desaparece, dando lugar à igualdade entre os credores de igual categoria perante a lei civil (par conditio creditorum), se for decretada sua insolvência, como, aliás, acontece na falência.

As sentenças, que agora têm força executiva, não dependem de processo de execução, porque se cumprem por ordem do juiz, per officium iudicis, como se disse. O Código denomina a fase executiva cumprimento da sentença, tratando-se, pois, da chamada execução imprópria.

Visando evitar dúvidas, para fins deste trabalho, adotaremos os seguintes conceitos terminológicos:

Execução — é a execução mediante processo (judicial ou extrajudicial) e o cumprimento da sentença de natureza satisfativa.

Execução propriamente dita — é o processo (decorrente de título judicial ou extrajudicial).

Execução imprópria — é o cumprimento da sentença.

Cumprimento da sentença — é a fase executiva do procedimento comum ou de lei especial sem a instauração de processo, enquanto fase do procedimento comum ou especial.

Execução indireta — é a forma de execução ou cumprimento da sentença em que a medida executiva não é satisfativa por ela mesma, mas é usada para compelir o devedor ao cumprimento pessoal do preceito.

Devedor ou executado — é o sujeito passivo da execução ou do cumprimento da sentença.

Credor ou exequente — é o sujeito ativo da execução ou do cumprimento da sentença.

3. Pressupostos e condições da execução e do cumprimento da sentença

3.1. Disposições gerais

O processo de execução corresponde ao Livro II do Código; o cumprimento da sentença, ao Capítulo X do Título VIII, precedido da liquidação da sentença, Capítulo IX, transportado do anterior Processo de Execução. Tem aquele uma parte geral, aplicável, em tese, a qualquer espécie de execução, e, em seguida, o tratamento específico das diversas espécies de execução, segundo a natureza da obrigação que deve ser satisfeita. Prevê o Código a execução para a entrega de coisa certa e incerta (arts. 621 a 631), a execução das obrigações de fazer e não fazer (arts. 632 a 645), a execução por quantia certa contra devedor solvente (arts. 646 a 735), nela contidas regras especiais sobre a execução contra a Fazenda Pública e a execução de obrigação alimentícia, e a execução por quantia certa contra devedor insolvente (arts. 748 a 786). As normas relativas às diversas espécies de execução, salvo a execução contra a Fazenda Pública, de alimentos e por quantia certa contra devedor insolvente, aplicam-se diretamente à execução fundada em título extrajudicial e, por extensão, ao cumprimento da sentença naquilo que não houver disposição em contrário no Capítulo X do Título VIII.

No mesmo livro é disciplinado o meio de defesa do devedor, que são os embargos (arts. 736 a 747) — no cumprimento da sentença a defesa se faz por meio de impugnação —, bem como a suspensão e a extinção do processo de execução (arts. 791 a 795). O regramento dos embargos do devedor do Título III, Capítulo I, aplica-se somente à execução fundada em título extrajudicial; no cumprimento da sentença não há embargos, mas a oportunidade de oferecer impugnação (arts. 475-J, 475-L e 475-M). O instituto da remição, que era previsto nos arts. 787 a 790, foi eliminado mediante a revogação dos dispositivos pela Lei n. 11.382/2006.

A despeito do tratamento amplo da matéria, as normas gerais do processo de conhecimento aplicam-se subsidiariamente naquilo em que não forem incompatíveis com o processo de execução, por exemplo, a reconvenção, conforme se viu no capítulo próprio, o procedimento sumário, que é típico para determinadas hipóteses etc. Na interpretação das normas referentes à execução serão sempre trazidas à colação as disposições cabíveis do processo de conhecimento.

Na execução como processo e no cumprimento da sentença, o juiz exerce, de maneira normal, seus poderes de impulso oficial, direção do processo e dever de velar pela igualdade das partes. Todavia, como a situação jurídica do devedor, em virtude do título que consagra a obrigação, já se presume como tal, o contraditório desenvolve-se de maneira peculiar, compatível com a necessidade de satisfazer o crédito constante do título, de modo que não tem ele as mesmas faculdades próprias do processo de conhecimento, em que ainda não se definiu quem tem razão. Todavia estará ele presente, podendo utilizar-se dos meios de defesa previstos na lei, adequados e compatíveis com a natureza e finalidade do processo executivo, qual seja, a satisfação do crédito.

Além dos demais poderes gerais, pode o juiz determinar o comparecimento das partes em qualquer momento do processo, cabendo-lhe advertir o devedor de que certos procedimentos constituem atos atentatórios à dignidade da justiça (art. 599).

Considera-se atentatório à dignidade da justiça o ato do executado que: I — frauda a execução; II — se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos; III — resiste injustificadamente às ordens judiciais; ou IV — intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores (art. 600).

Tais atos, por serem maliciosos e fraudulentos, são considerados pela lei como antiéticos e antijurídicos, não se aceitando sua prática pelo devedor. Não são eles considerados como resistência justificável à pretensão executiva do credor que tem a seu favor o título. O Código refere-se, na execução, apenas a atos atentatórios à dignidade da justiça do devedor, nada cominando ao credor. Este, porém, não está livre de ser considerado também litigante de má-fé se vier a praticar uma das condutas relacionadas no art. 17, como, por exemplo, se deduzir pretensão contra texto expresso de lei.

Além disso, o credor ressarcirá ao devedor os danos que este sofreu, quando a sentença, passada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação que deu lugar à execução (art. 574).

No caso de o juiz reconhecer, em decisão que, obviamente, deverá ser fundamentada, ter o devedor praticado ato atentatório à dignidade da justiça, impor-lhe-á multa fixada em montante não superior a 20% do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material, multa essa que reverterá em proveito do credor, exigível na própria execução (art. 601, com redação dada pela Lei n. 8.953/94).

O texto vigente substituiu a sanção anteriormente prevista, que era a de proibir o devedor de falar nos autos, medida considerada por alguns doutrinadores desproporcional e inconstitucional por violação do princípio do contraditório.

O dispositivo vigente, porém, apresenta o seguinte problema: e se o crédito em execução for a entrega de coisa ou a obrigação de fazer ou não fazer, como será calculada a multa? Deverá ser o valor da execução, ou seja, o valor da coisa ou o valor econômico correspondente à obrigação de fazer ou não fazer descumprida. Neste último caso, poderá haver alguma dificuldade na definição do valor, devendo o juiz, se necessário, determinar sua avaliação ou arbitramento.

Como a execução pode desenvolver-se com a resistência do devedor, sempre que for necessário para efetivá-la, o juiz requisitará o emprego de força policial (art. 579).

Salvo casos especiais, ao juiz cabe determinar os atos executivos, cujo cumprimento incumbe aos oficiais de justiça. É essencial que os atos sejam determinados pelo juiz, o qual sempre examinará a sua legalidade quanto à natureza e extensão.

3.2. Das partes no cumprimento da sentença e no processo de execução

Tratando-se de uma ação, a execução propriamente dita deve, no polo ativo e no polo passivo, ter partes legítimas, para que se cumpra a condição de legitimatio ad causam, e o mesmo se aplica à excussão sem ação. As partes na execução, segundo a terminologia do Código, são denominadas, em geral, “credor” e “devedor”, em vez de autor e réu, como no processo de conhecimento. Originalmente, preferiu o Código a terminologia adotada no direito italiano, que deseja ressaltar a condição já definida de titular do crédito e de sujeito à obrigação. Seria, contudo, preferível que tivessem sido mantidos, quando a referência fosse à posição processual e não à posição como sujeitos da obrigação, os termos “exequente” e “executado” (aliás, leis mais recentes voltaram a falar em “exequente”). Nem sempre, como se verá, os polos da relação processual executiva correspondem à situação de direito material, de modo que nem sempre o credor é exequente e o devedor executado. Assim, por exemplo, o Ministério Público pode ser exequente sem ser credor, ou, apesar da presunção contida no título, se este é extrajudicial, pode o executado em embargos demonstrar que não é devedor, senão na aparência, obtendo a declaração da inexistência do título. É certo que a finalidade da execução não é a declaração da validade do título, que se presume juridicamente eficaz até que, por meio de instrumento próprio do executado (ou do alegado devedor) — os embargos, a impugnação —, prove-se o contrário e o juiz acolha essa prova, desfazendo, por sentença, o título. A finalidade da execução é a satisfação do crédito, mas antes que isto se concretize seria preferível que as partes continuassem sendo chamadas de exequente e executado.

Tendo em vista, porém, a terminologia adotada pelo Código, também neste trabalho serão utilizados, de preferência, os termos “credor” e “devedor”, sem prejuízo, todavia, da utilização também de “exequente” e “executado”, especialmente quando a posição puramente processual for mais própria para definir partes na execução.

Podem promover a execução forçada ou o cumprimento da sentença: o credor a quem a lei confere o título executivo e o Ministério Público nos casos prescritos em lei (art. 566). Podem, também, promover a execução ou nela prosseguir: I — o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, por morte deste, lhes for transmitido o direito resultante do título executivo; II — o cessionário, quando o direito resultante do título executivo lhe foi transferido por ato entre vivos; III — o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional (art. 567).

A legitimação ordinária e comum para a execução é a do credor que como tal figure no título executivo. Como o título consagra uma obrigação que sempre tem dois polos (ativo e passivo), ao credor caberá a ação tendente à sua concretização. No título pode constar mais de um credor, resolvendo-se, então, a legitimidade pelas regras civis referentes à natureza da obrigação. Assim, por exemplo, se a obrigação for solidária, cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro (CC, art. 267).

Nos casos expressos em lei, pode propor a execução o Ministério Público. A regra é idêntica à constante do art. 81 quanto ao processo de conhecimento. Somente em casos expressos em lei tem o Ministério Público legitimidade para agir. De regra, se o Ministério Público tem autorização legal para propor a ação de conhecimento, terá, em consequência, ainda que no silêncio da lei, legitimidade para a execução. No caso, a legitimidade para a execução é uma consequência da legitimidade para agir e já se entende implícita na primeira. Pode, porém, a lei atribuir legitimidade ao Ministério Público exclusivamente para a execução, como, por exemplo, na ação popular, no caso de o autor popular não a promover (Lei n. 4.717, de 29-6-1965, art. 16).

Além do credor ou do Ministério Público, conforme a hipótese, podem promover a execução ou prosseguir na já instaurada os sucessores, por atos inter vivos, ou sucessores causa mortis. Nesta situação encontram-se o espólio (universalidade antes da partilha), que será representado pelo inventariante, nas condições do art. 12, V e seu § 1º, os herdeiros ou os sucessores do credor; naquela, o cessionário do crédito. Igualmente, está legitimado a figurar no polo ativo da execução o sub-rogado, seja a sub-rogação legal ou convencional, nos termos da lei civil (CC, arts. 346 a 351). É de observar que, no caso de sub-rogação, o credor sub-rogado recebe o crédito em toda a sua integridade e com todas as suas características e privilégios de direito material. Assim ocorre no caso de o responsável tributário vir a saldar o débito porque o pagamento privilegiado é da natureza do crédito e não subjetivo da Fazenda Pública. Os privilégios subjetivos processuais, como os prazos dilatados, não são abrangidos, porém, pela sub-rogação.

No polo passivo da execução deve figurar ou o obrigado principal e originário ou o responsável pelo cumprimento da obrigação. É preciso, porém, distinguir entre o responsável pela obrigação e o terceiro cujos bens estão sujeitos à execução, mas que não é obrigado (v. art. 592). Estes não figuram como sujeitos passivos da execução; são os seus bens que a ela estão submetidos. Ao propor a execução, o credor deve dirigi-la às pessoas enumeradas no art. 568, podendo, porém, a apreensão de bens alcançar os terceiros responsáveis que não são necessariamente partes na ação, desde que presente alguma das situações jurídicas descritas no art. 592. Ainda que o credor desde o início da execução saiba que deverá perseguir o bem em mãos de terceiros, deve propô-la contra as pessoas enumeradas no art. 568; se a propuser contra as referidas no art. 592, será carecedor da execução por ilegitimidade de parte.

De regra o sujeito passivo da execução é aquele que figura como devedor no título executivo, abrangendo o termo “devedor” todo aquele que, por força da lei civil ou comercial, dever solver a obrigação. São devedores o emitente do título, o avalista, o endossante, o aceitante, nos termos e casos da lei comercial. Se houver solidariedade passiva, qualquer devedor pode ser executado, ou todos em litisconsórcio passivo.

Falecido o devedor, a execução será promovida ou prosseguirá contra o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor, dentro do limite dos bens ou direitos transmitidos com a morte (art. 597). No caso de execução contra espólio, o processo executivo pode ser substituído, se houver concordância do inventariante ou herdeiros por habilitação no inventário (art. 1.019). Se não houver concordância, instaura-se o processo de execução e, se a obrigação consistir em pagamento de quantia, a penhora faz-se no rosto dos autos do inventário.

Se o credor concordar em que o devedor transfira a dívida para outrem, contra este deve ser dirigida a execução, salvo disposição contratual em contrário, como, por exemplo, a manutenção do devedor primitivo como solidário.

Pode, também, ser sujeito passivo da execução o fiador judicial. O fiador judicial é aquele que, em processo, formalmente garantiu a reparação do dano decorrente de certa atividade processual (ex.: caução fidejussória). Ocorrida a hipótese que o fiador judicial visava proteger, poderá ser executado pelo montante da responsabilidade que se comprometeu a ressarcir. Note-se que o Código de Processo não refere expressamente o fiador civil como sujeito passivo da execução. Realmente não precisava fazê-lo, porque o fiador civil é devedor ou, pelo menos, responsável pela obrigação. Se não renunciou expressamente ao benefício de ordem (direito de ver penhorados primeiro os bens do devedor principal), poderá indicar os bens do devedor a serem penhorados, mas a execução poderá ser proposta contra ele. Se renunciou ao benefício, converte-se em devedor solidário.

Finalmente, prevê o Código a possibilidade de ser sujeito passivo da execução o responsável tributário, nos termos da legislação própria. O Código Tributário Nacional prevê diversas situações em que pessoas não figurantes originariamente no fato gerador do tributo sejam também responsáveis pelo seu pagamento, em caráter solidário, o mesmo acontecendo em leis especiais sobre determinados tributos. Todos esses responsáveis o são da própria obrigação tributária e, portanto, equiparam-se, na execução, ao devedor. Para isso, porém, devem constar da certidão da dívida elaborada pela Fazenda Pública.

De regra, o credor promove a execução contra o devedor que, a despeito da existência do título, ainda não cumpriu voluntariamente a obrigação. O primitivo art. 570 do Código previa a possibilidade de o devedor requerer ao juiz que mandasse citar o credor a receber em juízo o que lhe caberia, assumindo posição idêntica à de exequente (art. 570). Esse dispositivo foi revogado pela Lei n. 11.232/2006.

Todavia entendemos subsistente a possibilidade, já que o devedor tem o direito de se ver livre dessa condição, uma vez que deseja efetuar o pagamento. Pode, então, o devedor, se a sentença depender de liquidação, provocar, mediante requerimento, que o credor a promova, sob pena de apresentar ele, devedor, os elementos para a liquidação, para que possa depositar o devido e liberar-se da pendência, inclusive quanto à multa do art. 475-J. Tratando-se de título executivo extrajudicial, o devedor que desejar liberar-se da obrigação diante da mora do credor tem a ação própria de consignação em pagamento.

Ainda no que concerne às partes na execução, a doutrina discute sobre a possibilidade de caber a assistência no processo executivo. Alcides de Mendonça Lima¹² conclui que a assistência deve ser admitida se a execução é baseada em título extrajudicial e houver embargos e deve ser vedada se a execução é baseada em título judicial, porque só na primeira hipótese haveria o que ajudar, cooperar ou auxiliar, uma vez que a sentença no processo de conhecimento esgotaria toda a atividade do assistente. Tal distinção, porém, não nos parece correta. Contra o título judicial pode ser apresentada impugnação e, apesar de a matéria que nela se pode discutir seja limitada (v. art. 475-L), é possível existir alguém que tenha interesse jurídico em que a decisão na impugnação seja favorável ao impugnante. Não cabe, pois, distinguir entre execução fundada em título judicial ou extrajudicial; desde que haja embargos ou impugnação, é sempre possível, em tese, a assistência.

Quanto ao chamamento ao processo (art. 77) na execução, já tratamos do tema no Cap. 3, n. 22.6, do v. 1, sustentando o seu não cabimento.

O litisconsórcio é admissível no caso de crédito ou dívida comum aos credores ou devedores.

3.3. Da competência para o cumprimento da sentença e para o processo de execução

Se se trata de cumprimento da sentença, a competência para a fase executiva é fundada em critério funcional, pelas fases do processo, segundo regra básica: o juiz da fase executiva é o juiz da ação.

Assim, em se tratando de processo de competência originária dos tribunais, a fase executiva processar-se-á perante o tribunal que foi competente para a ação (arts. 475-P e 575, I). Se a ação, de forma comum, é daquelas que se iniciam em primeiro grau de jurisdição, o juízo de primeiro grau é o competente para a fase executiva (art. 475-P, II), mesmo que tenha havido recurso e a decisão final tenha sido proferida em tribunal superior. Se o título executivo for sentença penal condenatória ou sentença arbitral, a execução processar-se-á perante o juízo cível competente (art. 475-P, III), segundo as regras gerais de competência. Somente neste último caso não há vinculação entre o juízo da ação e o da execução, porque, tratando-se de execução civil de sentença penal, a competência material de cada um impede que as duas ações — a penal e a civil — se processem no mesmo juízo obrigatoriamente. Poderá haver coincidência, porém, de juízo se há apenas um juiz na comarca com competência plena e coincidirem as regras de competência penal com as de competência civil.

O art. 475-P prevê em seu parágrafo único: “No caso do inciso II do caput deste artigo (‘O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante: ... II — O juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição ...’), o exequente poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem”.

Trata-se de abrandamento da competência funcional pelas fases do processo mediante a instituição de dois foros alternativos a critério do credor: o do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou o do atual domicílio do réu. Não há dúvida de que a opção pode facilitar a execução, mas pode trazer alguns problemas.

Primeiro, porque institui um ônus a mais para o credor, uma vez que deverá juntar ao requerimento de execução no novo juízo as peças necessárias à execução, que são as relacionadas no art. 475-O, § 3º, ou pelo menos as suficientes para que o juiz verifique que se trata efetivamente de caso de execução e da possibilidade do novo foro para a requisição do processo original. Esse ônus, porém, não é de grande monta, já que pode ser compensado pela maior facilidade da execução e pela desnecessidade de precatórias.

Segundo, porque pode surgir a dúvida quanto à eventual possibilidade de uma segunda vez mudar o foro, como no caso de transferência de domicílio do devedor ou de bens deste localizados em comarcas diversas; ou, ainda, neste último caso, poderia o credor requerer a execução em mais de um foro?

À pergunta final não temos dúvida de que a resposta é negativa se se pretenderem duas execuções concomitantes, ou seja, uma vez escolhido o novo foro e feita a requisição dos autos do processo original, não há como promover outra execução em paralelo, o que causaria evidente tumulto, porque não se saberia o que efetivamente estaria sendo efetivo e não haveria um segundo processo para instruir a segunda execução.

Não vemos óbice, porém, a que um novo foro seja escolhido em caráter sucessivo, no caso, exemplificativamente, de os bens que geraram o primeiro deslocamento esgotarem-se e não serem suficientes para solver todo o débito. Proposta a execução num foro diferente do da ação, este passa a ter a competência para tal, e o princípio da perpetuatio jurisdictionis nele concentra a competência para todas as providências executivas; se, porém, a execução esgotou-se naquele juízo porque os bens se exauriram, não vejo impedimento em que o credor requeira o prosseguimento da execução em novo foro em que outros bens se encontrarem, do qual serão solicitados os autos do processo original. Tal fato pode acontecer, por exemplo, no caso de bens que são encontrados posteriormente em comarca distante. O princípio da efetividade da execução que informa o dispositivo justifica a possibilidade do segundo deslocamento, cabendo ao credor a avaliação do interesse em fazê-lo.

No caso de execução fundada em título extrajudicial, como não há processo anterior que possa fixar a competência, esta será determinada pelas regras gerais relativas ao processo de conhecimento (arts. 88 e s.), inclusive quanto a regras de modificação e derrogação da competência (art. 576).

As regras acima se aplicam inclusive para a execução coletiva ou universal do devedor insolvente, observando-se, porém, que, decretada a insolvência, a esse juízo devem concorrer todos os credores do devedor comum. Outras execuções em andamento terão sua competência deslocada para o juízo da insolvência, dada a força atrativa deste último (art. 762, § 1º).

A execução fiscal, hoje regulada em lei especial (Lei n. 6.830/80), será proposta no foro do domicílio do réu ou, se não o tiver, no de sua residência ou onde for encontrado. Pode também a execução ser proposta no foro do lugar onde se praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem à dívida, ou, ainda, no foro da situação dos bens quando a dívida deles se originar. Havendo mais de um devedor, a Fazenda Pública poderá escolher o foro de qualquer deles (art. 578 e parágrafo único).

3.4. Inadimplemento do devedor

Para se realizar o cumprimento da sentença ou qualquer execução é preciso verificar o inadimplemento do devedor, que se caracteriza caso este não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo (art. 580).

Dois, assim, são os requisitos necessários: que a dívida seja certa, líquida e exigível e que seja consubstanciada em título executivo (art. 580). Mais adiante discorrer-se-á sobre esses conceitos ao se tratar do título executivo.

No aspecto temporal, o inadimplemento se dá a partir do vencimento do título ou do momento de sua exigibilidade, daí se produzindo os efeitos decorrentes dessa situação, como, por exemplo, os juros. Quando alguém se considera credor, não tem título e propõe ação de conhecimento, o devedor (caso procedente o pedido) fica constituído em mora com a citação válida (art. 219), e a partir desse momento correm os juros. O credor por título executivo perceberá juros a partir do vencimento.

A Lei n. 6.899, de 8 de abril de 1981, que determinou a aplicação da correção monetária nos débitos oriundos de decisão judicial, adotou solução análoga. Nas execuções de títulos extrajudiciais, a correção deve ser calculada a partir do vencimento da dívida (art. 1º, § 1º, da mencionada lei); nas demais ações, a partir do ajuizamento (art. 1º, § 2º). Justifica-se a aplicação da correção a partir do ajuizamento e não da citação, porque a atualização da moeda não é decorrente da mora nem tem caráter sancionatório, mas somente reparatório da sua deterioração.

Se o devedor cumpre voluntariamente a obrigação, não há possibilidade de execução por falta de interesse processual do credor e, ainda que iniciada, não poderá ter seguimento. Para se considerar cumprida a obrigação, porém, é necessário que o devedor a satisfaça integralmente, inclusive quanto aos encargos da execução eventualmente já ajuizada. Igualmente, se a prestação feita pelo devedor não corresponder ao direito ou obrigação, pode o credor recusá-la propondo a execução ou nela prosseguindo (art. 581). É o caso, por exemplo, do art. 313 do Código Civil de 2002: “O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa”.

Na mesma linha de ideias, se a exigibilidade da obrigação estiver condicionada ao cumprimento, por parte do credor, de uma prestação, se o devedor se propõe a satisfazer a obrigação com meios considerados idôneos pelo juiz, não se procederá à execução (art. 582). Se esta, a despeito disso, for instaurada, caberá ao devedor embargar a execução, conforme expressamente autoriza o art. 743, IV, que considera excesso de execução o credor exigir o adimplemento da prestação do devedor sem cumprir a prestação que lhe corresponde.

Se, porém, o devedor quiser exonerar-se da obrigação, poderá depositar em juízo a prestação ou a coisa, caso em que o juiz suspenderá a execução, não permitindo que o credor a receba (art. 582, parágrafo único), sem cumprir a contraprestação que lhe tocar. É possível, também, que a falta de cumprimento da prestação pelo credor seja razão, nos termos do que contiver o título, de exoneração definitiva do devedor, caso em que o depósito pode ser feito apenas para evitar os efeitos da mora, enquanto se declara, através dos embargos, a inexigibilidade definitiva do título. Para obter efeito suspensivo nos embargos o devedor deverá assegurar o juízo por penhora, depósito ou caução (art. 739-A, § 1º).

Se se tratar de título executivo judicial e o devedor não pagar a quantia devida no prazo de 15 dias, conforme previsto no art. 475-J, o credor deve requerer a expedição de mandado de penhora. Não o fazendo no prazo de 6 meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu desarquivamento a pedido da parte (§ 5º).

3.5. Do título executivo

3.5.1. Conceito

Na doutrina, podemos identificar duas correntes que procuram explicar a substância e o conceito do título executivo: a teoria documental e a teoria do ato.

Segundo a primeira, é predominante na qualificação do título o seu aspecto de documento, cuja função é a de provar o direito subjetivo substancial de maneira cabal e inconteste (Carnelutti, Rosenberg, Goldschmidt); para a segunda, o título é o ato ao qual a lei liga a eficácia de aplicar a vontade sancionatória (Liebman, Andrioli)¹³. Esta última, que dá predominância ao ato ou negócio jurídico privilegiado pela força executiva, é da tradição do direito brasileiro¹⁴. Todavia, se analisarmos o rol de títulos executivos constante dos arts. 475-N e 585, bem como alguns de leis especiais, veremos que a norma legal ora dá predominância ao próprio documento, em sua literalidade, formalidade e abstração (como a nota promissória, a letra de câmbio, o documento particular assinado pelo devedor e duas testemunhas etc.), ora ao negócio jurídico ou à própria obrigação (como o crédito decorrente de foro, o aluguel, o crédito de serventuário da justiça etc.). Nestes casos, a obrigação ou o ato sempre devem ser documentados, com maior ou menor solenidade, a fim de garantir-lhes a certeza.

É possível, pois, conceituar, em face de nosso sistema processual, o título executivo como o documento ou o ato documentado que consagra obrigação certa e que permite a utilização direta da via executiva.

Quando a lei acentua no título o seu caráter documental, o título é única e exclusivamente o próprio documento, que não pode ser substituído por cópia, reprodução fotográfica ou processo semelhante. Assim é que deve ele ser juntado para instruir a inicial da execução, não tendo eficácia nenhuma cópia sua, por mais fiel ou autenticada que seja. Já no caso em que predomina o ato, o aspecto documental não participa da substância do título, mas sim de sua prova, de modo que pode instruir a execução uma cópia ou certidão extraída com os requisitos do art. 365 (p. ex., o contrato de locação para a execução de alugueres).

O título é essencial a qualquer execução (nulla executio sine titulo). O credor (ou pretenso credor) que proponha a execução sem título dela é carecedor por falta de interesse de agir¹⁵, porque só o título torna adequado o processo de execução e suas medidas executivas. É certo que para a execução é preciso também a exigibilidade do título, além dos requisitos formais ligados à propositura da ação, mas é nele que a lei concentra a força de liberar a coação estatal em favor do credor para a satisfação da obrigação.

O Código de Processo Civil, em seu art. 618, I, para reforçar a ideia da indispensabilidade do título, inquina de nula a execução se o título não for líquido, certo e exigível. Nestes casos, porém, perante a teoria do processo, a hipótese não é de nulidade processual, mas de carência da ação.

Como já se disse, todo título deve ser representativo de obrigação certa, líquida e exigível. Obrigação certa é a que não deixa dúvida sobre sua existência; é líquida quando está determinado o seu valor ou objeto; e é exigível quando deixou de ser satisfeita no prazo.

3.5.2. Títulos executivos judiciais

O Código, em virtude da Lei n. 11.232/2005, não mais trata dos títulos executivos judiciais e extrajudiciais no mesmo capítulo, uma vez que os títulos executivos judiciais passaram a ser relacionados no capítulo do cumprimento da sentença, no art. 475-N, na seguinte conformidade:

“Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:

I — a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;

II — a sentença penal condenatória transitada em julgado;

III — a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo;

IV — a sentença arbitral;

V — o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;

VI — a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;

VII — o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.

Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso”.

São títulos executivos judiciais:

I — A sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia (art. 475-N, I). Este é o título judicial mais comum e típico. Ao aplicar a vontade concreta da lei a uma controvérsia que lhe é submetida, se o pedido se refere à imposição coativa de uma obrigação, a sentença tem força condenatória e executória. As sentenças meramente declaratórias valem por si mesmas, pelo preceito que contêm, declarando a existência ou inexistência de uma relação jurídica; as sentenças constitutivas ou também provocam por si mesmas as alterações no mundo jurídico ou se cumprem através de mandado ao registro competente (sentença de separação judicial, p. ex.). Já a sentença condenatória, a despeito de impor coativamente o cumprimento de uma obrigação, pode ainda encontrar a inércia ou resistência do devedor quanto à sua satisfação, necessitando, então, ser cumprida por meios executivos. A sentença condenatória é a única, portanto, que enseja a execução propriamente dita. As demais não se executam; em sentido estrito, simplesmente se cumprem.

A redação atual do dispositivo substituiu a expressão sentença condenatória por sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia, mas essa alteração não significa que tenha sido modificada a natureza da sentença que enseja o cumprimento coativo, que é diferente da sentença declaratória pura, que não tem eficácia executiva, e da constitutiva, que tem força própria modificativa de relações jurídicas, sendo o seu cumprimento apenas documental. A diferença está, segundo a redação vigente do inciso, em que a sentença declaratória que reconheça a existência de obrigação tem naturalmente efeito executivo, por força de lei, ainda que não tenha sido esse pedido feito na inicial. Poderá, porém, o autor ter limitado esse efeito voluntariamente, mas se não o fez, terá efeito, uma vez que, não o limitando expressamente, significa que está implícito no pedido declaratório. O mesmo ocorre em sentenças condenatórias de obrigação de fazer, que têm implícito o efeito executivo quanto a valores pecuniários decorrentes, como no Mandado de Segurança, que tem legislação própria a respeito mas nesse sentido. Vide as observações feitas no v. 1 quanto à classificação das ações na nova estrutura do Código.

Há sentenças que têm seu dispositivo ou parte conclusiva complexa, ou seja, parte condenatória e parte declaratória ou constitutiva. Cada parte se efetivará pelo meio próprio, como se se tratasse de sentenças separadas. É o que ocorre, por exemplo, com a sentença que julga improcedente a ação (declaratória, portanto, quanto ao pedido inicial), mas que condena o autor ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios. O réu é o credor desse título e poderá promover seu cumprimento coativo contra o ex-autor, agora devedor de despesas e honorários.

É preciso atentar, também, que a natureza condenatória da sentença está em sua essência e não em suas palavras. Assim, pode o juiz, ao julgar ação em que houve denunciação da lide, utilizando, aliás, as palavras da lei (art. 76), fazer constar do dispositivo da sentença que “fica declarada a responsabilidade do alienante pela evicção, o qual é responsável por perdas e danos” ou, como agora dispõe o art. 475-N, I, a “que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia”. A despeito da terminologia, tal parte daquela sentença condenatória é contra o alienante e sem dúvida ensejará a execução por perdas e danos, como também a que “reconhece” a obrigação. A obrigação contém dois elementos, o vínculo e a exigibilidade: o juiz, ao reconhecer a obrigação, declara a existência do vínculo e condena ao cumprimento da prestação exigível. Hipótese semelhante é a do art. 918, na ação de prestação de contas: “O saldo credor declarado na sentença poderá ser cobrado em execução forçada” (o grifo é nosso).

Antes já havia sentenças de conteúdo condenatório com relação às quais a lei exclui o processo de execução, cumprindo-se por ordem do juiz (per officium iudicis), como a sentença que decreta o despejo. A lei acima referida generalizou o sistema para as sentenças que reconhecem obrigação. Neste caso, diz-se que a execução é imprópria.

II — A sentença penal condenatória transitada em julgado (art. 475-N, II). O Código, dirimindo antigo dissídio doutrinário, instituiu claramente a sentença penal condenatória como título executivo judicial. Com isso não eliminou a possibilidade da ação civil ex delicto, autônoma em relação ao processo penal e independente do encerramento deste. Trata-se de uma opção do ofendido: aguardar o resultado da ação penal e seu trânsito em julgado ou propor imediatamente a ação civil de conhecimento. Se a primeira hipótese tem a vantagem de partir de um título executivo judicial e, portanto, indiscutível, na segunda é possível incluir outro eventual responsável, como, por exemplo, a empresa de que o agente criminoso é preposto nos casos de acidente de veículo. A sentença penal condenatória é exequível exclusivamente contra o réu da ação penal, podendo ser de nenhuma valia se o réu for pobre.

O credor do título “sentença penal condenatória” é o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros (CPP, art. 63), independentemente de quem tenha promovido a ação penal (pública ou privada) ou de ter participado como assistente do Ministério Público. Se o titular do direito à reparação do dano for pobre, a execução da sentença penal condenatória ou a ação civil será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público (CPP, art. 68). Trata-se de caso de substituição processual, legitimação extraordinária por disposição legal, que completa o art. 566, II, quanto à possibilidade de o Ministério Público promover a execução.

A sentença penal condenatória torna certo o dever de reparação do dano ainda que não o diga expressamente e é certamente ilíquida, devendo ser liquidada através do processo próprio previsto nos arts. 475-A e s. Não é possível a execução provisória da sentença penal condenatória, a qual deve sempre estar transitada em julgado.

É possível que após o trânsito em julgado da sentença penal venha o réu a ser absolvido através de revisão criminal. Várias são as alternativas possíveis: se a execução civil da sentença não foi iniciada, não mais poderá sê-lo porque desapareceu o título; se a sentença penal está com execução em andamento, extinguir-se-á a execução pela mesma razão; se a execução já se consumou com o pagamento do credor-ofendido, a situação pode variar conforme o fundamento e conteúdo da sentença proferida na revisão: se na revisão foi julgada extinta a punibilidade ou decidido que o fato imputado não constitui crime, não desaparece a responsabilidade civil, e o pagamento, a despeito de obtido agora com meio inidôneo (execução com título extinto), não poderá ser repetido; se a absolvição teve por fundamento a legítima defesa, tal circunstância elimina a responsabilidade, cabendo, pois, a repetição; permanece, porém, a responsabilidade se outra for a causa que considere o crime justificável.

III — A sentença homologatória, de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo (art. 475-N, III). Conforme foi comentado quanto ao art. 269, o ato do juiz que homologa a transação, em qualquer fase do processo, ou a conciliação é sentença de mérito. Lógico, pois, que tenha força executiva. Não é ela, portanto, sentença meramente homologatória, fazendo coisa julgada material, como, aliás, se depreende do art. 485, VIII, referente à ação rescisória. Como, todavia, pode ser questionada a sua natureza de sentença condenatória, fez bem o legislador em esclarecer a sua natureza de título e de título executivo judicial.

A Lei n. 8.953/94 alterou o inc. III do art. 584 para acrescentar, no caso de transação, a expressão “ainda que esta não verse questão posta em juízo”. Esse esclarecimento teve por finalidade afastar a orientação jurisprudencial que restringia a qualidade de coisa julgada e de título executivo judicial apenas à matéria objeto do processo, excluindo as questões que extravasassem tal âmbito. Norma análoga já existia na lei regulamentadora do Juizado de Pequenas Causas e, de certa forma, na Lei de Locações Prediais Urbanas, que dá força de sentença ao acordo de desocupação formulado em ação revisional de alugueres.

A Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, novamente alterou este inciso III, que passou a estar assim redigido: “III — a sentença arbitral e a sentença homologatória de transação ou de conciliação”. A modificação da primeira parte teve por finalidade adequar a terminologia do Código à regulamentação da arbitragem e do procedimento arbitral efetivada pelo mesmo diploma, em substituição à figura do juízo arbitral, totalmente revogado. A alteração da parte final excluiu a expressão introduzida pela Lei n. 8.953/94, qual seja, “ainda que esta não verse questão posta em juízo”. Dissemos, na oportunidade, que o legislador retornara à ideia de que somente as questões objeto do processo é que teriam força de título executivo judicial, conforme, aliás, orientação jurisprudencial dominante antes da modificação anterior. Por outro lado, o retorno a esse entendimento contornaria as dificuldades, problemas e inconvenientes por nós preconizados em edição anterior desta obra.

Contudo, a Lei n. 10.358/2001 alterou novamente o antigo art. 584, dando ao inciso III a seguinte redação: “III — a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que verse matéria não posta em juízo”, e acrescentou um inciso: “VI — a sentença arbitral”, valendo, pois, as observações acima. Essa redação é a do inciso III do vigente art. 475-N, com a diferença de que no lugar de “verse” o artigo atual usou “inclua”.

Essa pequena alteração, porém, leva a uma conclusão muito significativa. A palavra “verse” dava a entender que a transação poderia referir-se a acordo sobre questão não posta em juízo, isto é, que as partes poderiam fazer um acordo qualquer extrajudicial e pedir homologação judicial autônoma; a palavra “inclua” significa que deve haver processo contencioso instaurado e nele, ocorrendo conciliação ou transação, poderão ser acrescidas disposições até então não cogitadas no processo, o que, aliás, é muito comum para possibilitar a transação. Evidentemente essas novas questões devem estar relacionadas com o processo instaurado e ser da competência do juiz desse processo.

IV — A sentença arbitral (art. 475-N, IV). A arbitragem foi regulamentada pela Lei n. 9.307/96, substituindo o antigo juízo arbitral. Com normas de direito material e processual, a sentença arbitral e o procedimento que a produz são tratados neste volume em item próprio, como procedimento especial de lei extravagante (item 90).

V — O acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado em juízo. Apesar de nossa opinião em contrário quanto à proposta de instituição dessa figura — porque a homologação de acordos não é função do Poder Judiciário, a qual pode ser instrumento de transações escusas, uma vez que as partes maiores e capazes podem trazer a juízo situações inverídicas procurando o aval judicial, sem que o juiz tenha cognição plena —, o dispositivo converteu-se em lei. Para evitar os malefícios que o mau uso da faculdade de homologar acordos extrajudiciais possa trazer deverá o juiz não homologar acordos quando: 1) houver a menor suspeita de que pretendem as partes alcançar fins ilícitos; 2) quando, mediante o acordo judicial, houver indícios de que as partes pretendem, mediante a homologação, evitar despesas notariais ou emolumentos; 3) quando não houver justificativa suficiente para que se faça a homologação e porque não se contentam as partes com a elaboração de documento com validade de título executivo extrajudicial.

A possibilidade de homologação judicial de acordos já era analogamente autorizada no sistema dos Juizados Especiais, e, no plano da teoria do processo, é uma exceção à regra do interesse processual, porque, se as partes são maiores e capazes, não teriam necessidade de recorrer ao Judiciário. Se fazem, devem justificar bem o porquê.

VI — A sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 475-N, VI). Sobre a homologação da sentença estrangeira já se discorreu longamente no Cap. 17, n. 84, v. 2. Convém, apenas, repetir que a sentença de homologação não acrescenta eficácia diferente à sentença estrangeira, de modo que somente será executada a sentença estrangeira condenatória. As constitutivas cumprem-se como as sentenças brasileiras da mesma natureza, independentemente de processo de execução. As de divórcio, por exemplo, depois de homologadas, basta que sejam, por mandado, averbadas no registro civil do casamento.

A execução das sentenças estrangeiras homologadas pelo Superior Tribunal de Justiça é da competência da Justiça Federal da Capital do Estado do domicílio do devedor, obedecidas as regras normais para a execução de julgado nacional da mesma natureza (Regimento Interno do STF, art. 224, e CPC, art. 484).

A execução de títulos extrajudiciais estrangeiros não depende de homologação. Para terem eficácia tais títulos devem satisfazer os requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e indicar o Brasil como o lugar do cumprimento da obrigação. A execução, nesse caso, não é da competência da Justiça Federal, obedecendo-se às regras gerais de competência comum.

VII — O formal e a certidão de partilha (art. 475-N, VII). O formal de partilha é o documento extraído do inventário com as formalidades do art. 1.027 e que assegura a transmissão da herança. O formal pode ser substituído por certidão do pagamento do quinhão hereditário, se este não exceder cinco vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo.

O formal ou a certidão, porém, não significam necessariamente a entrega dos bens componentes do quinhão, de forma que pode haver necessidade de executá-los contra quem os detenha. A força executiva, porém, do formal ou da certidão atua apenas contra o inventariante, os herdeiros e os sucessores a título universal ou singular. Se os bens estiverem em mãos de terceiros, os quais não foram parte no inventário, o caso não é de execução, mas de ação de conhecimento para a reivindicação do bem.

A execução do formal ou da certidão obedecerá às regras da execução comum, não se tratando, pois, de uma execução especial. A natureza da obrigação a cuja prestação o herdeiro tem direito determinará se se trata de execução para entrega de coisa, execução de quantia etc. Se, porém, o quinhão consistir em parte ideal de imóvel, será impossível a execução imediata. Indispensável será primeiro a ação divisória ou de extinção do condomínio. A execução, na forma de cumprimento da sentença de partilha, é da competência do juiz do inventário (art. 475-P, II).

3.5.3. Títulos executivos extrajudiciais

Como já se disse no esboço histórico da execução, o primeiro título executivo a surgir foi a sentença, apresentando-se a execução como consequência da condenação. Todavia, a partir da Idade Média, alguns instrumentos de crédito, dadas as exigências do comércio, passaram a ser equiparados à sentença quanto à força executiva. Tal força foi atribuída a instrumentos solenemente firmados perante o notário, com a finalidade de aumentar-lhes a garantia, a rapidez de cobrança. A força executiva, portanto, privilegia certos negócios em relação a outros porque a lei assim o quer, tendo em vista peculiaridades do mundo negocial e jurídico de cada país.

No sistema do Código de 1939 os títulos executivos extrajudiciais davam ensejo à ação executiva, misto de execução e conhecimento, procedimento diferente da execução de sentença. Esta, dizia-se, tinha força executória; aqueles, força executiva. Com a unificação da execução pelo Código de 1973, desapareceu a distinção, ambos tendo, agora, força executória, não existindo mais aquela diferenciação terminológica. De qualquer maneira, na atualidade é possível dizer que o título executivo judicial se cumpre como fase procedimental e o título executivo extrajudicial se executa como processo.

A força executória ou executiva decorre sempre de lei federal, havendo, pois, títulos peculiares a cada país e a cada momento da vida legislativa. Basta comparar o rol atual dos títulos executivos extrajudiciais com o do Código de 1939 para perceber as modificações feitas pelo legislador.

Todo título executivo extrajudicial para a cobrança de crédito deve ser de obrigação certa, líquida e exigível (art. 586). Em se tratando de sentença, título judicial, se ilíquida, deve esta ser antes liquidada através do procedimento próprio, que adiante será estudado (art. 586, § 1º). Para o título extrajudicial, porém, a liquidez e a certeza são requisitos do próprio título executivo. Faltando liquidez e certeza, o documento de crédito deixa de ser título executivo, obrigando à propositura de processo de conhecimento para a obtenção de uma sentença.

A certeza é a ausência de dúvida quanto à existência do crédito; a liquidez é a definição certa do valor. Não retira a liquidez do título o pagamento parcial, desde que anotado no próprio título ou reconhecido expressamente pelo credor, bem como a incidência de encargos legais, como juros e correção monetária.

Tem sido objeto de discussão nos tribunais a situação de liquidez, ou não, de títulos de crédito em índices variáveis, como as hoje extintas OTN — Obrigações do Tesouro Nacional, ou UPC — Unidade Padrão de Capital, do Sistema Financeiro da Habitação, e mesmo o dólar. A questão, contudo, tem sido mal colocada, porque o problema, parece-nos, não é de liquidez: esses indicadores têm valores fixos, oficiais, devidamente publicados, não se podendo dizer que é ilíquida a quantia resultante de simples multiplicação aritmética. O verdadeiro problema está em saber se é legítima a substituição da moeda real, de circulação obrigatória e exclusiva, por outros tipos de “moeda” móvel, tanto sob o aspecto da formalidade do título (v. g., letra de câmbio, nota promissória, que têm requisitos formais rígidos) quanto sob o aspecto econômico da proibição da adoção de unidade monetária diferente do real. A liquidez, porém, parece clara e a tendência da jurisprudência é a de admitir tais títulos.

O mesmo problema existe em relação aos contratos em moeda estrangeira. Se em quantia fixa, não deixam de ser líquidos, mas podem ser nulos se não se enquadrarem na legislação que regula o pagamento em moeda estrangeira no Brasil.

O maior número de títulos executivos extrajudiciais tem por objeto o pagamento de quantia em dinheiro. Aliás, no sistema original do Código, os títulos executivos extrajudiciais referiam-se exclusivamente a pagamento de quantia ou coisa fungível. Para a entrega de coisa infungível e no caso de obrigação de fazer ou não fazer, somente era admissível título judicial, exigindo-se, portanto, o processo de conhecimento para obtê-lo.

A redação do inc. II do art. 585, a seguir comentado, dada pela Lei n. 8.953/94, todavia, passou a admitir título executivo extrajudicial com qualquer conteúdo, inclusive obrigação de entregar coisa infungível e de fazer ou não fazer. Antes dessa alteração, a Lei n. 8.884/94, denominada lei antitruste, instituíra como título executivo extrajudicial a decisão definitiva do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), cominando multa ou impondo obrigação de fazer ou não fazer.

São títulos executivos extrajudiciais:

I — A letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque (art. 585, I). O primeiro inciso do art. 585 enumera alguns títulos de crédito, pelo menos os mais comuns. Há outros cuja executividade está prevista na lei específica.

A despeito da divergência doutrinária, a tendência atual é a de que o prazo prescricional da chamada ação cambiária, variável conforme o título e previsto na legislação própria, extingue o título como tal e, portanto, sua executividade, não obstante a propositura da ação ordinária de cobrança, devendo o autor provar com o título e outros meios de prova a obrigação de pagamento em dinheiro.

Quanto à duplicata não aceita, sua executividade decorre da legislação específica (Lei n. 5.474/68), contanto que tenha sido protestada e esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega da mercadoria. A duplicata não aceita insere-se entre os títulos executivos previstos em legislação especial e, portanto, no inc. VII do art. 585 do Código: “todos os demais títulos, a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva”. A duplicata a que se refere o inc. I é a aceita.

Para os títulos cambiários completos o protesto não é requisito para sua exequibilidade. Eles se tornam exigíveis e, consequentemente, exequíveis, com o vencimento. O protesto, porém, é necessário para o requerimento de falência (Lei Falimentar, art. 94, I). Não inibe a execução, também, a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título.

II — A escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores (art. 585, II). Três são os títulos referidos neste inciso: a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas¹⁶; e o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores¹⁷.

Como acima se disse, a redação em vigor não mais restringe os títulos extrajudiciais às obrigações de pagamento em dinheiro, admitindo, dada sua amplitude, que os documentos referidos contenham prestações de fazer ou não fazer ou de entrega de coisa infungível.

De um lado, a ampliação dá maior efetividade aos negócios jurídicos privados e, consequentemente, à atuação judicial, mas, de outro, corre-se o risco de serem esses negócios inexequíveis, quando lhes faltar clareza, por exemplo, ou abusivos, quando realizados entre partes em desequilíbrio econômico.

III — Os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida. Os três primeiros são direitos reais de garantia sobre a coisa alheia (CC, arts. 1.419 e s.). A hipoteca sobre imóveis, o penhor sobre imóveis, a anticrese sobre os frutos e a caução, assemelhada ao penhor, são sobre títulos públicos ou de crédito pessoal.

Todos eles são contratos garantidores de um pagamento em dinheiro resultante de mútuo ou outro negócio jurídico. Observe-se que o penhor civil é privativo, em monopólio, da Caixa Econômica Federal. O penhor agrícola (hoje chamado rural) está regulado em lei especial (CC, arts. 1.442 e s.).

O contrato de seguro que tem força executiva, conforme expresso texto da lei, é apenas o de vida e de acidentes pessoais e desde que ocorra o resultado morte ou a incapacidade. Os demais contratos de seguro, como, por exemplo, o de danos materiais em suas diversas modalidades, não admitem execução, dependendo de prévio processo de conhecimento. A lei quis, no caso, privilegiar a situação mais grave para o beneficiário, qual seja, a morte do estipulador. A versão original do Código acrescentava o seguro de acidentes pessoais de que resultava incapacidade, que foi excluído pela Lei n. 11.382/2006.

IV — O crédito decorrente de foro e laudêmio. Foro e laudêmio são créditos decorrentes do contrato de enfiteuse. O foro é uma prestação anual que o foreiro ou enfiteuta, titular do domínio útil, paga ao titular da propriedade pura; o laudêmio é o pagamento devido pelo enfiteuta quando transfere o domínio útil. Tais valores são certos e líquidos, daí ser natural a sua inclusão entre os créditos com força executiva, mesmo porque também provados documentalmente. O Código Civil de 2002 (art. 2.038) proibiu a constituição de novas enfiteuses, também chamadas de aforamentos, mantidas as anteriores até à sua extinção, continuando as decorrentes de terrenos de marinha, reguladas por legislação especial.

V — O crédito, documentalmente, decorrente do aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas ou despesas de condomínio. O aluguel ou a renda de imóvel são os créditos do locador e do arrendante, respectivamente, nos contratos de locação e arrendamento. Evidentemente o requisito da certeza e liquidez de qualquer título executivo (art. 586) impõe que tais créditos decorram de contrato escrito em que o aluguel ou renda seja quantia determinada ou coisa fungível (ex.: n sacos de feijão). O Código não distingue entre locação e arrendamento rural ou urbano, aplicando-se, pois, a ambos.

A parte final do dispositivo refere-se ao encargo de condomínio, desde que comprovado por contrato escrito. As despesas de condomínio aparecem duas vezes no Código: aqui na execução e como hipótese de procedimento sumário (art. 275, II, b). Após grande divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito da interpretação de ambos os dispositivos, acrescentando-se que a lei que regula os condomínios de edificações (Lei n. 4.591/64, art. 12, § 2º) fala também em ação executiva, o entendimento atual dominante e que se nos parece correto é o de que, em se tratando de cobrança do condomínio contra o condômino, a ação é de conhecimento pelo procedimento sumário, porque não é líquido e certo o valor; se, porém, o locador-condômino repassou, por contrato escrito, tal encargo ao inquilino, contra este o locador, em face do recibo ou comprovante da despesa, pode cobrar do locatário pela via executiva, eventualmente junto com os alugueres e como acessório destes.

A falta de pagamento de alugueres pode permitir a ação de despejo com esse fundamento; decretado o despejo e efetivada a desocupação, é adequada a execução para a cobrança dos alugueres e demais despesas. Observe-se, porém, que, mesmo que, na ação de despejo, o cálculo do débito total seja feito pelo contador e homologado pelo juiz, os alugueres continuam como título executivo extrajudicial e não judicial, porque sua cobrança não é objeto da ação de despejo e, portanto, não se torna indiscutível pela coisa julgada.

VI — O crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial (art. 585, VI). Trata o dispositivo de créditos de auxiliares da justiça que eventualmente não tenham sido pagos junto com a execução do principal da condenação ou adiantados pelo autor no curso da demanda. A despeito de os créditos serem aprovados por decisão judicial, não são títulos judiciais, e sim extrajudiciais. A decisão que os fixa ou aprova é meramente homologatória, não é sentença ditada em contraditório e, por isso, não tem força de coisa julgada. O requisito da aprovação judicial é para dar-lhes certeza e liquidez.

VII — A certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei (art. 585, VII). Hoje a execução da dívida ativa da Fazenda Pública está regulada por lei especial, a Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980, a qual comentaremos em capítulo especial, dada sua importância.

VIII — Todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva (art. 585, VIII). Um número significativo de diplomas legais atribui força executiva a títulos extrajudiciais. Alguns deles, até, estabelecem normas próprias relativas à execução, criando verdadeira execução especial, como os casos citados no Capítulo 1, n. 1. Outros, simplesmente, atribuem força executiva a certos créditos ou documentos, como a duplicata não aceita, desde que protestada e acompanhada da prova da entrega da mercadoria (Lei n. 5.474, de 18-7-1968, com a redação dada pela Lei n. 6.458, de 12-11-1977), e os créditos dos órgãos controladores de exercício profissional (Lei n. 6.206, de 7-5-1975) etc.

É preciso, porém, fazer uma ressalva quanto a diplomas legais que instituíram a executividade de títulos ou créditos antes da vigência do Código de Processo Civil. Nestes casos somente persiste a executoriedade se o título cumpre os requisitos do art. 586, ou seja, é líquido, certo e exigível; caso contrário, deve entender-se o dispositivo legal como revogado, como comentamos quanto às despesas de condomínio cobradas pelo condomínio contra o condômino.

4. Execução definitiva e provisória

Como já se disse, a finalidade da execução é satisfativa, ou seja, satisfazer a obrigação consagrada num título. Para tanto, o Poder Judiciário determina atos concretos cogentes que vão culminar com a entrega da coisa, com o pagamento do credor etc. Para que tal ocorra e se extinga a execução é preciso que o título seja definitivo, ou seja, sentença transitada em julgado ou título extrajudicial.

A fim de não protrair demais a satisfação do credor, a lei autoriza o adiantamento de certos atos executórios mesmo enquanto pendente recurso contra a sentença exequenda, obstando, contudo, a consumação da atividade executória porque o recurso pode provocar a reforma da decisão e, portanto, a modificação ou o desaparecimento do título.

Daí preceituar o art. 475-I, § 1º, que: “É definitiva a execução da sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo (§ 1º incluído pela Lei n. 11.232/2005).

Já vimos no Capítulo dos Recursos que, de regra, têm efeito suspensivo a apelação e os embargos infringentes; não o têm o agravo de instrumento, o recurso especial e o recurso extraordinário.

A apelação, todavia, nos casos do art. 520, segunda parte, não tem efeito suspensivo, permitindo, portanto, a execução provisória. Pendente o recurso especial ou o extraordinário, a execução, se instaurada, é inegavelmente provisória. O art. 497 (com redação dada pela Lei n. 8.038/90), que esclarece que o recurso extraordinário e o especial não suspendem a execução da sentença, combinado com a norma geral do acima referido art. 475-I, § 1º, e também do art. 587, eliminou qualquer dúvida a respeito e a grande divergência doutrinária e jurisprudencial que existia em face do Código anterior.

Questão relevante suscitada pelo Código é a da natureza da execução enquanto pendente a apelação em embargos do devedor, julgados improcedentes na execução por título extrajudicial. O art. 520, V (com redação da Lei n. 8.950/94), preceitua não ter efeito suspensivo a apelação contra a sentença que julga improcedentes os embargos opostos à execução. Isso quer dizer que a execução, suspensa pelo recebimento dos embargos do devedor, vai prosseguir. Surge, então, a questão: a execução prosseguirá em caráter definitivo ou provisório?

Uma interpretação literal dos dispositivos acima citados poderia levar-nos à conclusão de que a execução seria definitiva, porque a apelação não é contra a sentença exequenda, contra o título, mas contra a sentença (declaratória negativa) que julgou improcedentes os embargos. Essa sentença não será nem está sendo executada; o que se executa é o título, no caso extrajudicial, e não a sentença contra a qual pende o recurso.

Todavia, o espírito da norma legal, a mens legis da instituição das duas categorias, execução definitiva e execução provisória, é prever a primeira para o caso de não haver dúvida quanto à imutabilidade do título, cujo padrão é a sentença transitada em julgado; ora, o título executivo extrajudicial é definitivo, mas modificável, ou até extinguível, pela ação incidental de embargos do devedor, não se coadunando, pois, essa situação de possibilidade de desaparecimento em virtude de uma sentença judicial com uma execução definitiva, que pressupõe exatamente uma situação imutável e segura.

Entendemos, pois, que deve prevalecer o princípio que informa o instituto sobre a letra da lei, considerando-se provisória a execução enquanto pendente recurso sem efeito suspensivo contra a sentença que julga improcedentes os embargos do devedor na execução por título extrajudicial¹⁸. A Súmula 317 do Superior Tribunal de Justiça consagrou o contrário: “É definitiva a execução de título executivo extrajudicial, ainda que pendente apelação que julgue improcedentes os embargos”.

Todavia, a Lei n. 11.382/2006, alterando o art. 587, optou por nossa posição, estabelecendo:

Art. 587. É definitiva a execução fundada em título extrajudicial; é provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do devedor quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739).

Outro aspecto de relevância é o de que as sentenças que não dependem de processo autônomo de execução, ou seja, as sentenças sujeitas a execução imprópria, por mandado ou ordem do juiz, como as sentenças constitutivas e as sentenças de força, não comportam a distinção entre execução definitiva e provisória, adequada à execução patrimonial. As sentenças constitutivas que devem produzir efeitos nos Registros Públicos somente se cumprem quando transitadas em julgado (Lei de Registros Públicos, arts. 100, § 2º, 250, I etc.); as sentenças nas anteriormente já chamadas ações de força (despejo, possessórias) cumprem-se imediatamente, ainda que pendente recurso se recebido só no efeito devolutivo, mas por conta e risco do credor. A eventual modificação da sentença poderá levar à recomposição da situação anterior ou, se não for possível, a perdas e danos. As sentenças de condenação, agora denominadas sentenças que reconheçam a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia, também podem ser cumpridas imediatamente em caráter provisório, respeitadas as normas a seguir expostas.

Se a sentença contiver parte líquida e outra ilíquida, ao credor é lícito promover simultaneamente a execução daquela e, em autos apartados, a liquidação desta, mediante petição instruída com cópias autenticadas dos documentos relacionados no art. 475-O, § 3º (com a redação dada pela Lei n. 11.232/2005). Esse conjunto de documentos era autuado e denominava-se carta de sentença. Apesar de não ser mais usada na lei essa expressão, no jargão forense pode continuar a ser utilizada, entendendo-se, porém, que os documentos são os do art. 475-O, § 3º, assim redigido:

“§ 3º Ao requerer a execução provisória, o exequente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado declarar a autenticidade, sob sua responsabilidade pessoal:

I — sentença ou acórdão exequendo;

II — certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;

III — procurações outorgadas pelas partes;

IV — decisão de habilitação, se for o caso;

V — facultativamente, outras peças processuais que o exequente considere necessárias.

A decisão de habilitação referida no inciso IV refere-se ao procedimento do art. 1.055 e s., quando, por falecimento de qualquer das partes, os interessados houverem de suceder-lhe no processo.

A execução provisória já é execução e se faz do mesmo modo que a execução normal definitiva, observados apenas os seguintes princípios (art. 475-O, com redação dada pela Lei n. 11.232/2005):

I — corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido. Trata-se de responsabilidade objetiva. A disposição pode inibir o credor, mas é justa em face do devedor, considerando-se a provisoriedade da execução. Diferentemente do que dispunha o texto anterior à Lei n. 10.444/2002, não há mais necessidade inafastável de prestação de caução na execução provisória, ressalvados os casos do inciso III, e ainda com as exceções do § 2º do mesmo artigo, restando apenas ao exequente assumir o risco de ressarcir os prejuízos que causar. Aplica-se a regra ao credor por título extrajudicial que pleiteou a penhora de bens do devedor e, posteriormente, vê reformada a sentença que julgou improcedentes os embargos deste.

II — fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento. Essa é a característica essencial da provisoriedade, aplicando-se, então, a responsabilidade ao exequente pelos prejuízos que causou. Se a modificação ou anulação for em parte a favor do executado, somente nessa parte ficará sem efeito a execução (§ 1º do art. 475-O)

III — o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos. Nesses casos o exequente deverá prestar caução, garantia do ressarcimento dos prejuízos. Se já houve prestação de caução por outro motivo anterior e é suficiente, não há necessidade de outra caução. Em qualquer hipótese não haverá necessidade de procedimento cautelar específico para a prestação da garantia, o que será feito nos próprios autos da execução, mas com o procedimento da cautelar. A caução poderá ser dispensada: I — quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário mínimo, o exequente demonstrar situação de necessidade; II — nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.

Dois, portanto, são os casos de dispensa de caução: se o exequente demonstrar necessidade, nos casos e valor indicados no inciso I, e se a execução provisória desenvolver-se sendo o recurso pendente o agravo de instrumento aos dois Tribunais superiores, interposto contra a decisão denegatória de seu seguimento.

IV — eventuais prejuízos serão liquidados no mesmo processo. A norma visa facilitar a liquidação de prejuízos decorrentes da execução provisória indevida ou precipitada, afastando, também, divergência que apontava no sentido de que haveria necessidade de outro processo para a apuração dos danos.

No caso de prosseguimento de execução fundada em título extrajudicial, pendente apelação contra a sentença que julgou improcedentes os embargos do devedor, como a execução é provisória, segue os mesmos princípios e será feita nos autos da própria execução, subindo a apelação nos autos dos embargos, que são autuados em apenso (art. 736). Não há necessidade de extração de documentos ou carta de sentença, mesmo porque o que se está executando não é a sentença, mas o título extrajudicial. Não há impedimento, porém, que algum documento pertinente seja juntado pelas partes.

Ainda, na hipótese de cumprimento da sentença (arts. 461, 461-A e 475-I), da decisão que rejeita a impugnação cabe agravo, cujo efeito será decidido nos termos do procedimento desse recurso.

5. Da responsabilidade patrimonial

Os comentários deste item aplicam-se tanto à execução propriamente dita quanto ao cumprimento da sentença.

Como se expôs no esboço histórico sobre o desenvolvimento da execução, longo foi o caminho para, desde o Direito Romano primitivo, se eliminar o caráter pessoal e infamante da execução, reduzindo-a a limites puramente patrimoniais. Mesmo nos casos excepcionais em que a ordem constitucional e legal autoriza medidas pessoais, como a prisão na execução por dívida de alimentos ou do depositário infiel, essas medidas não são satisfativas, mas sim compulsivas, isto é, tendentes a forçar o devedor a cumprir sua obrigação, e não excluem a responsabilidade patrimonial e a respectiva execução, denominando-se execução indireta. Aliás, nos casos de obrigações de fazer infungíveis, diante da impossibilidade da execução específica, esta se converte em compensatória, em valor econômico, perdas e danos ou ressarcimento de prejuízos.

No que concerne à responsabilidade patrimonial, tem-na em caráter ordinário ou primário o devedor, como tal constante do título e sujeito passivo da execução, conforme comentamos ao tratarmos do art. 568. Seus bens, no momento da execução ou adquiridos até que a obrigação não esteja extinta¹⁹, respondem pelas dívidas.

A responsabilidade, já o disse Liebman²⁰, é um vínculo de direito público processual, consistente na sujeição dos bens do devedor a serem destinados a satisfazer o credor que não recebeu a prestação devida, através da realização da sanção por parte do órgão judiciário.

Daí decorre que o conteúdo normativo da responsabilidade patrimonial, como tratada no Código de Processo, não coincide, necessariamente, com a exigibilidade da obrigação nem está subordinado a regras de direito material. Responsabilidade patrimonial é tema de direito processual e como tal é tratada no Código. Assim, para que seja efetivo o conteúdo sancionatório do processo e para que sejam alcançadas suas finalidades práticas, para a satisfação do credor e dentro de critérios de legalidade e justiça, prevê o Código hipóteses de bens que não estejam em poder do devedor ou mesmo não lhe pertençam, mas que fiquem submetidos à execução.

É importante, ainda, lembrar que as regras sobre responsabilidade patrimonial são autônomas em relação às regras sobre legitimação passiva para o processo de execução. Os legitimados passivos para a execução são os devedores e como tais seus patrimônios responderão pela dívida em caráter primário e direto. A execução, porém, poderá atingir bens de terceiros, sem que sejam citados para a execução, nas seguintes condições:

I — Do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória (art. 592, I). Como já se viu no Capítulo referente à substituição das partes e seus procuradores (v. 1, n. 20), a alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, não altera a legitimidade das partes, sendo que a sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário. Daí decorre que aquele que adquiriu a coisa litigiosa, a despeito de não ser parte na ação e na execução, terá aquele bem submetido à execução. A alienação da coisa litigiosa não é caso de nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico, mas de irrelevância ou ineficácia em face do processo. Nulidade e anulabilidade são vícios do negócio jurídico; este, porém, pode ser válido, inclusive com pleno conhecimento e concordância dos sujeitos do ato, mas ineficaz em face de uma situação, no caso o processo em que era litigioso. Por essa razão o bem se mantém vinculado ao processo e à execução independentemente de qualquer sentença ou decisão que isso declare. Simplesmente a execução atingirá o bem para que seja entregue ao credor constante do título. Não é demasiado repetir que o adquirente, sucessor a título singular, não é sujeito passivo da execução; esta continua a ser proposta contra a parte primitiva. Aliás, se tiver algum direito a defender, deve fazê-lo através de embargos de terceiro e não de embargos do devedor, porque devedor não é.

II — Do sócio, nos termos da lei (art. 592, II). Em certos casos e tipos de sociedade os sócios podem responder subsidiariamente pela dívida da sociedade. É a lei civil ou comercial que disciplina essas hipóteses.

Se a lei de direito material, porém, instituiu em face do sócio a responsabilidade solidária, a situação é diferente, porque neste caso o sócio passa a ser devedor junto com a sociedade e poderá ser polo passivo da execução. Na hipótese anterior, o devedor é a sociedade; contra ela deve ser proposta a execução, podendo os bens particulares dos sócios ser atingidos nos casos legais. A regra é a de que a sociedade, como tem personalidade jurídica, responda por suas dívidas, somente respondendo os bens particulares dos sócios nos casos expressos em lei (art. 596). E, mesmo quando isso ocorra, tem o sócio o direito de exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade. Para liberar-se da execução, porém, o sócio que alega o benefício de ordem tem o ônus de nomear os bens da sociedade, livres e desembaraçados na comarca, suficientes para pagar o débito (art. 596, § 1º). O sócio que eventualmente pagar a dívida da sociedade porque seus bens estavam sujeitos à execução pode executar a sociedade nos autos do mesmo processo (art. 596, § 2º).

III — Do devedor, quando em poder de terceiros (art. 592, III). Não é a circunstância eventual de os bens do devedor estarem em poder de terceiros que poderia excluí-los da execução. A responsabilidade atinge-os inequivocamente.

Caberá, apenas, resolver a questão relativa aos direitos do terceiro que os detém ou possui. Penhorados os bens ou apreendidos e posteriormente entregues ao credor, este ou aquele que os arrematar substituirá o devedor na posição jurídica em que se encontrava em face do terceiro. Se este mantinha com o ex-devedor relação jurídica legítima, esta será respeitada, extinguindo-se nas mesmas condições em que se extinguiria em face do ex-devedor. O problema resolve-se tendo em vista a subsistência, ou não, dos direitos do terceiro em face da eficácia da sentença em favor do credor, observando-se que, se a hipótese é análoga à do inc. I acima comentado (bens em poder de terceiros, tratando-se de execução de sentença proferida em ação fundada em direito real), o bem será entregue ao exequente, cabendo ao terceiro, se se achar com algum direito, propor a ação de embargos de terceiro.

IV — Do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida (art. 592, IV). A lei civil, em especial as normas relativas ao regime de bens entre os cônjuges, desde as modificações introduzidas pelo chamado Estatuto da Mulher Casada e pela legislação mais recente, regula os casos em que os bens de um cônjuge, sejam eles bens próprios, bens reservados ou de sua meação, respondem pelo pagamento das dívidas do outro cônjuge. A regra básica é a de que as dívidas firmadas por um dos cônjuges têm como garantia os bens desse mesmo cônjuge; todavia, se as obrigações foram contraídas em benefício da família, respondem também os bens do outro cônjuge, o qual, não tendo contraído a dívida e não sendo sujeito do título executivo, não será sujeito passivo da execução, mas terá seus bens a ela vinculados.

Como em todos os demais casos de responsabilidade patrimonial, o ato de constrição judicial, no caso a penhora, alcança também os bens de quem não é sujeito passivo da execução, cabendo a ele o ônus de propor as medidas cabíveis à sua exclusão.

Muito se discutiu a respeito da medida adequada para o cônjuge pedir a exclusão de sua meação. Uma das correntes doutrinárias e jurisprudenciais sustenta o cabimento de embargos do devedor ou impugnação do art. 475-J e L, porque o cônjuge é sempre intimado da penhora sobre bens imóveis, nos termos do § 2º do art. 655 (“recaindo a penhora em bens imóveis, será intimado também o cônjuge do executado”).

Outro entendimento considera adequados para a defesa da meação do cônjuge os embargos de terceiro, porque, a despeito de intimado da penhora, não é ele parte no processo de execução.

Esta última tendência hoje é a dominante. Intimado da penhora, o cônjuge não se torna parte no processo de execução, que é exclusivamente contra o consorte. A intimação tem por finalidade propiciar ao cônjuge o conhecimento do ato de constrição, exatamente para que providencie as medidas judiciais cabíveis, as quais podem ter por fundamento exclusivamente a não extensão da responsabilidade sobre seus bens ou sua meação, sem nenhuma impugnação da qualidade do título executivo ou do dever de pagar. Ademais, hoje é claro o § 2º do art. 1.046, que dispõe que, para fins de embargos de terceiro, equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial.

Conclui-se, portanto, que a meação do cônjuge deve ser defendida, com o pedido de exclusão da execução, por meio de embargos de terceiro.

Isso não quer dizer, porém, que o cônjuge não tenha, também, a possibilidade de apresentar embargos do devedor ou impugnação. Se desejar atacar o título ou o dever de pagar, tem interesse jurídico em embargar como devedor, propondo a ação incidental de desconstituição do título executório. As duas medidas — embargos do devedor e embargos de terceiro, portanto, podem ser utilizadas pelo cônjuge, dependendo do pedido que pretender formular: embargos do devedor, se desejar a desconstituição do título ou a declaração da inexistência do débito; embargos de terceiro, se desejar a exclusão da sua meação ou de seus bens da constrição resultante da dívida contraída pelo consorte. É caso típico da possibilidade dessa exclusão o de a dívida resultar de ato gracioso, como o aval, sem que dele tenha resultado nenhum benefício para a família.

V — Alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução (art. 592, V). Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens (art. 593): I — quando sobre eles pender ação fundada em direito real; II — quando ao tempo da alienação ou oneração corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência; III — nos demais casos expressos em lei, como, por exemplo, o art. 672, § 3º.

Completa a garantia que o patrimônio do devedor exerce em relação às suas dívidas a ineficácia dos atos de alienação ou oneração de bens em fraude de execução. A ordem jurídica não poderia aceitar que o devedor pudesse exonerar-se da responsabilidade patrimonial por meio de atos praticados com a finalidade de subtrair bens quando sua situação se encontra prestes a desencadear a ação dos credores sobre seu patrimônio.

O sistema de proteção dos credores prevê dois tipos de fraudes: a fraude contra credores e a fraude de execução.

A fraude contra credores (CC, arts. 158 e s.) torna os atos de alienação anuláveis em virtude da situação patrimonial do devedor se este transmite seus bens em caráter gratuito ou se de maneira onerosa com o conhecimento do outro contraente. Para declarar a fraude e desconstituir ou declarar ineficaz o negócio jurídico fraudulento, fazendo com que o bem retorne ao patrimônio do devedor, o credor deve propor ação com essa finalidade, chamada ação pauliana. Procedente a ação pauliana, e só nesse caso, os bens retornam ao patrimônio do devedor, ou, como querem alguns, tornam-se ineficazes em face do credor, e podem, então, ser penhorados, sujeitando-se à execução.

Na fraude de execução, a gravidade dos fatos e da situação torna ineficaz a alienação em relação à execução, de modo que nenhuma ação é necessária para declarar a fraude. Os bens alienados nos casos do art. 593, ainda que em poder e em nome de terceiros, encontram-se vinculados à execução do devedor, podendo ser alcançados pelos atos de apreensão judicial independentemente de qualquer outra ação de natureza declaratória ou constitutiva.

O Código de Processo Civil (art. 593) prevê situações objetivas e documentadas, quais sejam, a alienação quando já pendente ação fundada em direito real ou ação capaz de reduzi-lo à insolvência. Esses dados objetivos e facilmente aferíveis por certidão do distribuidor cível eliminam a alegação de ignorância por parte do adquirente, justificando, por conseguinte, a solução drástica da lei, qual seja, a de tornar ineficaz ou irrelevante a alienação em face da execução, que vai alcançar os bens com quem quer que se encontrem. O caso não é de nulidade ou anulabilidade do ato de alienação, mas de ineficácia em face da execução; esta, como se disse, atingirá o bem alienado em fraude de execução sem se discutir a propriedade atual, tanto que, se por outro motivo a execução se extinguir, a alienação permanecerá válida.

O art. 615-A, acrescentado pela Lei n. 11.382/2006, permite ao exequente, desde o ato da distribuição da execução, obter certidão comprobatória do ajuizamento, para averbação no registro de imóveis, veículos e registro de outros bens sujeitos à penhora. O registro do ajuizamento cria a presunção de fraude à execução se o bem for alienado ou onerado, o que inverte o ônus da prova para o devedor. Todavia, a alienação ou oneração após a distribuição estará em fraude de execução desde que o exequente não encontre outros bens para efetivar o crédito.

Como esclarece o texto legal, não é apenas a alienação que é ineficaz, mas também os atos de oneração, como a instituição de hipoteca ou outro direito real de garantia.

O terceiro proprietário não é parte ou sujeito passivo da execução, daí, para defender seus bens e apresentar as alegações que entender cabíveis à sua exclusão da execução, ter os embargos de terceiro e não os embargos do devedor.

O Capítulo sobre a responsabilidade patrimonial regula, ainda, mais três situações, a saber: a do credor que tem bens do devedor em seu poder (art. 594), a do benefício de ordem do fiador (art. 595) e a da responsabilidade do espólio (art. 597).

Na primeira hipótese, o credor, em virtude de algum privilégio instituído pela lei ou pela natureza do contrato celebrado com o devedor, pode reter bens como garantia de dívida, por exemplo, nos casos de penhor legal (CC, arts. 1.467 a 1.472); ora, se a lei instituiu esse privilégio em favor do credor, deve ele promover primeiro a execução de seus créditos sobre os bens em seu poder e somente se estes forem insuficientes poderá excutir outros bens.

Na segunda, disciplina o art. 595 o benefício de ordem que tem o fiador em face do devedor principal: executado aquele, poderá nomear à penhora bens livres e desembaraçados do devedor para que sejam executados antes dos seus, e somente se os do devedor forem insuficientes é que os bens do fiador serão penhorados até à satisfação do direito do credor. Tal benefício de ordem pode ser renunciado pelo fiador no contrato de fiança, passando, então, a estar em pé de igualdade em relação ao devedor, em situação de solidariedade passiva. Discute-se se essa renúncia pode ser expressa ou tácita. Parece-nos que a renúncia ao benefício de ordem, como tal, deve ser sempre expressa, constante do próprio contrato de fiança ou pacto complementar. Todavia o que pode ocorrer é que o fiador que não renunciou expressamente pode deixar de exercer o benefício no momento oportuno. Neste caso, porém, não se trata de renúncia contratual, mas de não exercício de uma faculdade legal, possível em virtude de os direitos envolvidos serem patrimoniais e disponíveis.

A utilização do benefício de ordem cria uma situação processual peculiar: o fiador é o sujeito passivo da execução, mas os bens penhorados são do devedor principal, que pode não ser parte na execução. Poderá este apresentar embargos? O tema será discutido em capítulo próprio, mas desde logo adiantamos que sim, porque tem interesse no desfazimento da execução e eventualmente do título. Intimado da penhora, legitima-se para os embargos.

Complementa o benefício de ordem de maneira alternativa o direito de o fiador que pagar a dívida executar o devedor-afiançado dentro dos mesmos autos (art. 595, parágrafo único), tornando-se, então, credor, porque, pagando, sub-rogou-se nesse direito.

Finalmente, esclarece o art. 597 que o espólio responde pelas dívidas do falecido enquanto mantida a universalidade de direitos da herança. Dissolvida essa universalidade pela partilha, cada herdeiro passará a responder por elas na proporção da parte que na herança lhe coube, mas sempre dentro do limite máximo do valor da própria herança.

6. Da liquidação de sentença

Os arts. 603 a 611 da versão original do Código foram revogados pela Lei n. 11.232/2005, sendo disciplinada a matéria nos arts. 475-A a 475-H, que passaram a constituir o Capítulo IX do Título VIII, que trata do procedimento ordinário passando a liquidação a ser fase eventual preparatória do cumprimento se a sentença for ilíquida.

Já vimos no item referente ao título executivo (item 3.5) que o requisito de liquidez e certeza é essencial à própria qualidade do título executivo extrajudicial (art. 586). Se, porém, o título executivo for sentença que contenha condenação genérica, primeiro deve proceder-se à sua liquidação.

A sentença condenatória pode tornar certo apenas o débito (an debeatur), cabendo à liquidação a atribuição do quanto (quantum debeatur). Se a sentença contiver uma parte líquida e uma parte ilíquida, pode o credor promover, simultaneamente, a execução daquela e a liquidação desta. Para que possa ocorrer essa simultaneidade, o credor deve extrair carta de sentença ou documentos, nos termos e por analogia ao art. 475-O, § 3º, porque os procedimentos adotarão caminhos diversos. A não ser que o credor queira, primeiro, liquidar a parte ilíquida, aguardando para promover uma só execução que englobe toda a condenação, posteriormente.

A condenação pode ser genérica ou ilíquida quando, no momento da sentença, ainda não se puder determinar, de modo definitivo, as consequências do ato ou fato ilícito ou quando o valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. A iliquidez da condenação guarda correlação com a iliquidez do pedido (art. 286), e deveria ser, em princípio, excepcional, porque a regra é a de que o credor desde logo saiba o quantum do débito. Todavia, em especial nas ações fundadas em ato ou fato ilícito, somente depois de consolidada a situação é possível a apuração do valor do dano. Tal ocorre, também, quando a obrigação, não sendo cumprida em espécie, é substituída pela compensação de perdas e danos.

Do requerimento de liquidação de sentença, será a parte intimada, na pessoa de seu advogado (art. 475-A com a redação dada pela Lei n. 11.232/2005), o que significa não ser a liquidação processo, mas fase processual.

Nos processos sob procedimento comum sumário, referidos no art. 275, II, d e e, desta Lei, é defesa a sentença ilíquida, cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critério, o valor devido (art. 475- A, § 3º, com a redação dada Lei n. 11.232/2005).

A liquidação poderá ser requerida na pendência de recurso, processando-se em autos apartados, no juízo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cópias das peças processuais pertinentes, que são as do art. 475-O, § 3º.

A liquidação da sentença pode proceder-se de três maneiras, conforme o tipo de providências necessárias à determinação do quantum. Faz-se a liquidação por cálculo do credor, por arbitramento ou por artigos.

A liquidação por cálculo do credor (art. 475-B) far-se-á quando a determinação do valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético, caso em que o credor procederá ao cumprimento da sentença por quantia (art. 475-J), instruindo o pedido com a memória discriminada e atualizada do cálculo.

Quando a elaboração da memória do cálculo depender de dados existentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento do credor, poderá requisitá-los, fixando prazo de até 30 dias para o cumprimento da diligência; se os dados não forem, injustificadamente, apresentados pelo devedor, reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo credor, e se não o forem pelo terceiro, configurar-se-á a situação prevista no art. 362 (art. 475-B, § 1º, com redação dada pela Lei n. 11.232/2005). Ou seja, se os documentos estiverem com o devedor, aplica-se a pena de presunção de veracidade dos dados apresentados pelo credor; se os documentos estiverem em poder de terceiro, o juiz, na hipótese de aquele descumprir a ordem de exibição, poderá determinar a busca e apreensão, requisitando, se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência. Se houver dúvida quanto à existência dos documentos ou sobre a posse do devedor ou de terceiro, e isso for alegado por estes, ou ainda se for alegada escusa de exibir, o juiz poderá determinar o procedimento dos arts. 355 e s., se houver fundamento consistente para a não aplicação imediata da pena de confesso ou a determinação da apreensão.

Não há impedimento, porém, a que o juiz, antes de determinar a intimação, valha-se do contador do juízo quando a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exequenda ou por outra razão relevante, como, por exemplo, a execução de alimentos com cominação de prisão, dada a relevância da medida, e, ainda, nos casos de assistência judiciária. Se o credor não concordar com esse demonstrativo, far-se-á a execução pelo valor originariamente pretendido, mas a penhora terá por base o valor encontrado pelo contador (art. 475-B, § 4º, com redação dada pela Lei n. 11.232/2005).

A liquidação por cálculo do credor substitui a liquidação por cálculo do contador. A modificação traz por consequência que o devedor somente poderá discutir o cálculo proposto pelo credor na impugnação à execução, alegando excesso de execução após a intimação da penhora e avaliação, porque será intimado a pagar o montante apresentado pelo credor.

Em especial, em duas situações não pode ser aplicado o sistema de cálculo feito pelo credor, permanecendo o cálculo do contador.

A primeira é a do credor beneficiário da assistência judiciária gratuita. Nos termos do art. 5º, LXXIV, da Constituição, a assistência jurídica aos necessitados é integral, de modo que não se pode atribuir ao credor nessa situação o ônus de contratar contador particular para elaborar o cálculo. De duas uma: ou o Estado (Administração) mantém contadores para esse mister ou se utiliza o contador do juízo. Enquanto não se propicia a primeira alternativa, inevitável será valer-se o credor do auxílio do contador judicial. Neste caso, porém, não se quer dizer que se retorne ao sistema anterior, ou seja, não haverá homologação da conta, atuando o contador como auxiliar da parte e não do juiz.

A segunda é a da execução de alimentos na forma de desconto em folha ou de cominação de prisão. Não se pode admitir quer o desconto em folha, que é satisfativo, quer a decretação da prisão, que é medida extrema, a partir de simples afirmação de um valor feita pelo credor. O juiz poderia assumir o encargo de conferir o cálculo, mas não o fará, certamente, sem o auxílio do contador judicial. O que não é admissível é o desconto em folha ou a decretação da prisão sem a certeza no que concerne ao quantum cobrado. Ainda que, no caso do art. 733, o devedor tenha a oportunidade de defender-se e impugnar o cálculo feito pelo credor, não se pode aceitar que seja decretada a prisão sem conferir o cálculo com o assessoramento do órgão técnico e antes de dar a oportunidade ao devedor de efetuar o pagamento daquele valor que o juiz definir como o correto. Haverá, com certeza, dificuldades práticas, de um lado, para assegurar a pertinência e correção do decreto de prisão, e, de outro, para evitar que impugnações infundadas tumultuem a execução e enfraqueçam a cominação da prisão.

É preocupante, ainda, o cálculo do credor na execução contra a Fazenda Pública, não só pelas somas vultosas que essa execução costuma envolver, mas também tendo em vista a complexidade dos cálculos que pode exigir, como por exemplo ocorre em matéria de vantagens de servidores públicos.

Faz-se a liquidação por arbitramento (art. 475-C) quando a sentença o determina ou é convencionado pelas partes, ou também quando o exige a natureza do objeto da liquidação. O arbitramento tem por finalidade a fixação de um valor por um perito. É diferente da avaliação porque esta tem por objeto um bem, ao passo que naquele se atribui valor a uma atividade (ex.: arbitramento de honorários profissionais), aos prejuízos decorrentes de uma situação (ex.: lucros cessantes) etc. Essa forma de liquidação depende de determinação na sentença, regra contratual anterior ou posterior à sentença ou, ainda, se assim o exigir a natureza do objeto da liquidação. Esta última hipótese, de certa maneira ampla e vaga, tem por finalidade abranger os casos de determinação de valor que dependem de apreciação subjetiva ou fatores de difícil ponderação, como, por exemplo, o já aludido arbitramento de honorários profissionais. Liquidação por arbitramento não se confunde com o arbitramento pelo juiz do dano moral puro, função privativa e indelegável do magistrado por ocasião da sentença. Não é correta a sentença que determina, nesse caso, a liquidação por arbitramento, porque este deve ser feito diretamente pelo juiz.

Estabelece o art. 475-D que, requerida a liquidação por arbitramento, o juiz nomeará o perito e fixará prazo para a entrega do laudo. Apresentado este, sobre o qual poderão as partes manifestar-se no prazo de dez dias, o juiz proferirá decisão ou designará, se necessário, audiência, na qual poderão ser produzidos esclarecimentos de peritos ou outras provas complementares ao trabalho pericial. Não se admitem provas estranhas ao âmbito do arbitramento.

A liquidação por artigos (art. 475-E) far-se-á quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo. Na liquidação é proibido discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou (art. 475-G). “Fato novo” é o pertinente ao valor que não foi considerado na sentença exatamente porque a sentença não o fixou; não quer necessariamente dizer fato superveniente. Pode ele ser anterior à sentença, mas é novo para o processo, porque não serviu de fundamentação à condenação.

Esta modalidade de liquidação adota, no que couber, o procedimento comum (art. 475-F), que pode ser ordinário ou sumário (art. 272). Desenvolve-se em contraditório sobre o fato novo alegado, mas não é um novo processo; é uma fase procedimental, que se conclui com uma decisão, de natureza constitutiva, integrativa da sentença condenatória anterior. É constitutiva porque a ela acrescenta uma qualidade que lhe faltava, a liquidez, e é integrativa porque complementa a sentença anterior.

No caso de liquidação por arbitramento, pode-se dizer que o valor já está implícito na sentença, bastando que seja declarado. Na liquidação por artigos o valor é expressamente excluído da sentença, ou claramente não incluído, e é acrescentado por nova decisão, de liquidação, no sentido material do termo (ato que define a lide cujo objeto é o valor), daí a adoção do procedimento comum.

A Lei n. 11.232/2005, eliminando em todos os casos nova citação, inclusive para a fase propriamente executiva que se seguirá, afastou a ideia de que a liquidação seja um processo como antes se sustentava quanto à liquidação por arbitramento e por artigos.

Por expressa determinação legal (art. 475-H), o recurso cabível contra a decisão de liquidação, seja qual for a forma que tenha sido adotada, é o agravo, o que elimina o problema quanto à anteriormente cabível apelação.

A liquidação, de regra, é requerida pelo credor, que tem interesse na complementação do título para a execução. Todavia, apesar da revogação do art. 570, não há óbice a que também a requeira o devedor, a fim de que, definido o quantum da condenação, possa solver o débito. Se o cálculo for aritmético, o devedor o fará e depositará de imediato o valor apurado, intimando-se o credor.

Diverge a doutrina sobre a solução a dar no caso de o credor não conseguir provar os fatos que fundamentam a fixação do valor. José Frederico Marques entende que, no caso, a ação será declarada improcedente, e se procederá a nova liquidação, nos autos do processo condenatório genérico, mediante arbitramento, se assim o autor o requerer²¹. Humberto Theodoro Júnior entende que ocorre a nulidade do processo, que será reconhecida por sentença. Esse julgamento acarretará o ônus das custas para o credor, mas não impedirá que ele proponha nova liquidação, porque não haverá coisa julgada material²².

De fato, frustrada a liquidação, não se poderia entender que ficaria obstada a sua repetição porque, se assim fosse, estaríamos admitindo que uma decisão posterior desfizesse ou tornasse ineficaz a sentença condenatória. É certo, portanto, que a falta de prova dos fatos articulados na inicial não impede a renovação do pedido. Não cremos, porém, que a hipótese seja quer de improcedência, quer de nulidade. Se fosse de improcedência, haveria o óbice da coisa julgada, porque, como sustentamos, a sentença na liquidação por artigos é de mérito, definitiva da lide sobre o valor; não é, outrossim, caso de nulidade, porque esta se dá quando há vício formal do processo ou dos atos processuais. A hipótese, então, é de carência do pedido de liquidação, por falta da utilização dos meios necessários e adequados à sua concretização; falta, portanto, de interesse processual na forma de adequação. Esse entendimento também é compatível com a possibilidade da utilização de novo pedido de liquidação, pela mesma forma ou por outra e com o respeito à coisa julgada da sentença condenatória.

No processo de conhecimento condenatório principal, a falta de provas leva à improcedência. Na liquidação, à carência, porque a liquidação é indispensável e já se encontra predeterminada pela sentença condenatória, não podendo, também, desfazê-la.

Decidida a liquidação, a parte estará com o título hábil para promover o cumprimento da sentença, prosseguindo-se nos termos dos arts. 457-J e s.

7. A iniciativa do cumprimento da sentença e a propositura da execução e seus efeitos

O cumprimento da sentença, que se faz nos termos dos arts. 475-I a 475-R, 461 e 461-A, é uma das fases do procedimento comum e, em consequência do princípio geral de iniciativa de parte, depende de requerimento do credor, entre outros motivos porque este pode abrir mão de parte dela, de medidas executivas e, mais que tudo, indica ao juiz o meio mais eficaz no caso concreto dentro das legalmente admissíveis. A execução se faz per officium iudicis, mas a partir de requerimento do credor, em que define os seus parâmetros.

A execução propriamente dita, que é a do título extrajudicial, contra a Fazenda Pública, de alimentos, de sentença penal condenatória, de sentença arbitral e de sentença estrangeira, é uma ação e, como tal, inicia-se com uma petição inicial, com os requisitos do art. 282, a qual deve ser acompanhada do título executivo, salvo se este for sentença (art. 475-N, I), caso em que o título já se encontra nos autos da ação (art. 614, I).

Como as disposições do processo de execução por título extrajudicial aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença (art. 475-R), bem como as normas gerais da execução e, por sua vez, na falta de norma específica, as normas do processo de conhecimento, há grande número de normas comuns e, quando não houver ressalva específica, serão indicadas valendo para ambos.

Deve o credor, também, fazer prova de que ocorreu o termo ou se verificou a condição, se a exigibilidade do título depender dessas circunstâncias (art. 614, III, acrescentado pela Lei n. 8.953/94), e juntar demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação, quando se tratar de execução por quantia certa (art. 614, II, com redação dada pela Lei n. 8.953/94).

Se a execução puder realizar-se de mais de um modo, pode, ainda o credor indicar a espécie de execução que pretende (art. 615, I), devendo realizar-se pelo meio menos gravoso para o devedor se a alternatividade não causar prejuízo ao credor (art. 620).

Se a execução é por quantia e a penhora recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto, o credor deve providenciar a intimação do credor pignoratício, hipotecário, anticrético ou usufrutuário, a fim de que estes possam exercer a sua preferência ou o seu direito (art. 615, II).

Se houver necessidade, o credor poderá requerer medidas cautelares a fim de assegurar a satisfação do crédito consagrado no título (art. 615, III), ou, se for o caso, as medidas dos arts. 461 e 461-A.

Sobre as medidas cautelares o tema será mais desenvolvido no Capítulo próprio.

Deve finalmente o credor, ao propor a execução, provar que adimpliu a contraprestação que lhe corresponde ou que lhe assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante a contraprestação do credor (art. 615, IV).

A propositura da execução interrompe a prescrição, mas a citação do devedor deve ser feita nos prazos do art. 219 (art. 617).

No caso de obrigações alternativas, quando a escolha couber ao credor, este já deve fazê-la na petição inicial, na execução como processo, porque no cumprimento da sentença a escolha já deve ter sido feita na petição inicial da fase de conhecimento; se compete ao devedor, este será citado para exercer a opção a realizar a prestação dentro em dez dias, se outro prazo não lhe foi determinado em lei, no contrato ou na sentença (art. 571). Se o devedor não realizar a opção no prazo marcado, o direito devolve-se ao credor (art. 571, § 1º).

Ao propor a execução, é lícito ao credor cumular várias execuções contra o mesmo devedor, ainda que fundadas em títulos diferentes, desde que, para elas todas, seja competente o juiz e idêntica a forma do processo (art. 573). A competência a que se refere a lei é a competência material ou a funcional, porque a territorial pode prorrogar-se. A forma do processo, que aqui é do procedimento quanto às espécies de execução, é determinada pela natureza da obrigação a ser cumprida, de modo que não será possível cumular execução por quantia com execução para a entrega de coisa porque a forma processual é diferente. O que pode acontecer é a sucessividade de execuções ou execuções concomitantes com a extração dos documentos relacionados no art. 475-O, § 3º. Uma execução para entrega de coisa pode ser seguida por uma execução por quantia, se a coisa pereceu. Ou, mesmo no caso de condenações de natureza complexa (p. ex., de entrega de coisa e reparação de perdas e danos), realiza-se uma parte da obrigação contida no título e depois a outra, ou concomitantemente da maneira logo acima referida.

É admissível no processo executivo a cumulação subjetiva²³, desde que o título contenha vários credores ou vários devedores, sem que, com isso, se pense em execução coletiva ou universal, que ocorre com a insolvência e que tem pressupostos específicos. Pode, pois, haver litisconsórcio ativo ou passivo se o título admitir tal previsão, sendo o crédito ou a dívida comum a mais de uma pessoa.

Tratando-se de cumprimento da sentença, caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, automaticamente, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento. A requerimento do credor, que deve indicar o valor atualizado com demonstrativo (art. 614, II), expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

Se se tratar de execução propriamente dita e o juiz verificar que a petição inicial está em ordem, deve despachá-la, determinando a citação do devedor para que cumpra o contido no título, fixando desde logo os honorários advocatícios para o caso de cumprimento no prazo legal contido na citação. Se o devedor não cumpre e apresenta embargos, na sentença dos embargos novos honorários serão atribuídos, tornando-se sem efeito o despacho inicial. O mesmo se aplica ao cumprimento da sentença, havendo ou não impugnação.

Se, porém, o juiz verificar que a petição inicial ou o requerimento estão incompletos ou não se acham acompanhados dos documentos indispensáveis à propositura, determinará que o credor os corrija, no prazo de dez dias, sob pena de indeferimento da inicial (art. 616). Esse poder de determinar emendas é o mesmo do processo de conhecimento e, como lá se disse, refere-se, apenas, a aspectos formais. Não pode alterar o pedido ou a causa de pedir. Nestes pontos o credor é soberano e, se insistir em sua falha, provocará o indeferimento da inicial por inépcia ou carência da execução.

A intimação do credor pignoratício, do senhorio no aforamento, do credor hipotecário, anticrético ou do usufrutuário tem por finalidade cientificá-los para que exerçam os seus direitos, porque, se não se fizer a intimação, a alienação do bem onerado ou gravado será ineficaz em relação ao credor privilegiado. Para a efetividade da execução é indispensável, pois, a sua intimação (art. 619).

8. Nulidade da execução

Dispõe o art. 618:

“É nula a execução:

I — se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível (art. 586);

II — se o devedor não for regularmente citado;

III — se instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrido o termo, nos casos do art. 572”.

A regra se aplica ao cumprimento da sentença, salvo no que se refere à citação, que, no cumprimento da sentença, é substituída por intimação do executado, na pessoa de seu advogado (art. 475-J, § 1º), nos termos dos arts. 236 e 237, ou seja, por meio da imprensa ou, pessoalmente, pelo correio; onde não houver imprensa e no caso de o devedor não ter advogado, a intimação será feita a seu representante legal ou pessoalmente por mandado ou pelo correio.

O diploma processual quis deixar acentuada a impossibilidade de qualquer execução sem título, nos termos do brocardo nulla executio sine titulo. Com isso, chama a atenção do magistrado e das partes ao fato de que as medidas executivas somente podem ser determinadas com a presença de um título executivo. Todavia, a despeito do texto legal, a falta do título não é vício formal que acarreta nulidade, mas sim defeito substancial da ação. Quem não tem título executivo não tem ação com força executiva nem pode pleitear o cumprimento de sentença, sendo dela carecedor, porque o seu pedido é inadequado à situação de direito material real, qual seja a possível existência de um crédito, mas sem o documento formal que a lei considera indispensável à execução. Falta ao credor sem título interesse processual para o pedido executivo, sendo, portanto, carecedor da execução.

O inc. II do art. 618 é realmente de nulidade. A falta de citação, entenda-se também ou intimação regular, impede a formação da relação processual ou o desenvolvimento do processo e torna este nulo a partir do momento em que deveria ter sido feita regularmente e não foi. Na execução, admitem-se os mesmos tipos de citação do processo de conhecimento, inclusive por edital, sendo que, na praxe forense, se a execução é por quantia, quando se cita por edital para pagar em 3 (três) dias (novo art. 652) sob pena de penhora, realizada esta, deveria ser providenciada a intimação também por edital, mas têm sido englobadas a citação e a intimação de eventual penhora. A grande onerosidade da publicação levou a essa simplificação, que, porém, não atende ao rigor da lei.

O inciso comentado não esgota os casos de nulidade da execução. Os mesmos vícios formais que impedem a formação ou desenvolvimento regular do processo, no processo de conhecimento, levam também à nulidade do processo de execução. Igualmente as nulidades dos atos do processo, cuja disciplina é a geral das nulidades (v. Cap. 1, n. 9, v. 2).

Com o inc. III acontece o mesmo que com o inc. I. O caso não é de nulidade, mas de carência da execução.

Quando o juiz decidir relação jurídica sujeita a condição ou termo, o credor não poderá executar a sentença sem provar que se realizou a condição ou ocorreu o termo (art. 572). Nessa hipótese, o credor, se instaura precipitadamente a execução, dela é carecedor, porque seu título não é exigível, visto que depende da realização da condição ou ocorrência do termo. A lei preferiu, porém, caracterizar a situação como de nulidade.

Satisfeita a condição ou ocorrido o termo, a execução pode ser validamente iniciada. Não se admite, contudo, a convalidação se a condição se realizou ou o termo ocorreu após o início da execução e da citação do devedor. As condições da ação se verificam no momento da propositura. Se o título se perfez posteriormente, de qualquer forma a carência (ou nulidade, como diz o Código) prevalece. Somente com nova citação, ou intimação, no caso de cumprimento, da sentença se pode retomar o processo executivo, tornando-se sem efeito as providências tomadas até então.

Já que os defeitos do art. 618 estão expressamente cominados como nulidades, o juiz pode reconhecê-los de ofício, independentemente de embargos do devedor. A matéria é de ordem pública, podendo ser arguida a qualquer tempo e por qualquer meio. Os embargos ou a impugnação são a sede própria para a alegação de nulidades, mas nas matérias do art. 618 qualquer oportunidade é válida.

A possibilidade de serem alegadas as matérias do art. 618 independentemente de embargos tem sido denominada “exceção de pré-executividade”.

1 Chiovenda, Principii, § 10; Liebman, Embargos do executado, n. 63.

2 V. Cândido Rangel Dinamarco, A execução na teoria geral do direito processual civil.

3 Celso Neves, A arrematação de real a real, p. 24-5.

4 Wenger, Procedura civile romana, p. 33.

5 Emilio Betti, Diritto romano, p. 682.

6 Alfredo Buzaid, Do concurso de credores no processo de execução, n. 9.

7 Cândido Rangel Dinamarco, A execução cit., p. 29.

8 Liebman, Le opposizione di merito nel processo d’esecuzione, n. 32.

9 Le opposizione cit., n. 31.

10 Alfredo Buzaid, Do concurso cit., n. 61.

11 Cândido Rangel Dinamarco, A execução cit., p. 42.

12 Comentários ao CPC, v. 6, t. 1, p. 117 e s.

13 Cândido Rangel Dinamarco, A execução cit., p. 175-6.

14 João Mendes Júnior, Direito judiciário brasileiro, Tít. I, Cap. I, p. 8.

15 Cândido Rangel Dinamarco, A execução cit., p. 173.

16 O Decreto-lei n. 1.042, de 21-10-1969, em seu § 10 do art. 1º, instituiu a exigência da escritura pública para a confissão de dívida. Entendemos, porém, revogado tal dispositivo pelo advento do CPC, que entrou em vigor em 1º-1-1974 e não fez qualquer distinção quanto ao negócio jurídico que serve de conteúdo ao documento público ou particular. Com a redação da Lei n. 8.953/94, então, a questão ficou absolutamente superada.

17 V. também nesse sentido o art. 13 da Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), com a redação dada pela Lei n. 11.737, de 14 de julho de 2008, sobre transações sobre alimentos.

18 Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior, Processo de execução, p. 149.

19 Tem sido criticada a expressão “presentes e futuros” constante do art. 591, mas é evidente a intenção do texto legal no sentido de esclarecer que respondem não só os bens contemporâneos à obrigação ou ao início da execução, mas também os adquiridos enquanto não extinta a própria execução ou a obrigação.

20 Processo de execução, p. 30.

21 Manual, v. 4, p. 71.

22 Processo de execução cit., p. 188.

23 José Frederico Marques, Manual cit., v. 4, p. 110.

Capítulo 2

Do cumprimento da sentença e das diversas espécies de execução

9. Introdução

Processo de execução e cumprimento da sentença — Classificação das diversas espécies de execução e respectivas medidas executivas.

10. Da execução para a entrega de coisa certa e de coisa incerta

Execução para entrega de coisa fungível e infungível —Título adequado à execução — Procedimento de escolha da coisa — Imissão na posse ou busca e apreensão — Substituição da coisa pelo valor — Retenção por benfeitorias.

11. Da execução das obrigações de fazer e de não fazer

11.1. Aspectos gerais

Execução indireta, imprópria e propriamente dita — Execução específica e compensatória — Utilização desses meios na execução das obrigações de fazer e de não fazer.

11.2. Da obrigação de fazer na execução por título extrajudicial Citação e ordem — Alternativas no caso de obrigação fungível.

11.3. Do cumprimento da sentença na obrigação de fazer

11.4. Da execução específica de contratar ou emitir declaração de vontade

Origem do problema — O sistema do Código e a legislação sobre loteamentos — Promessa de doação e de manifestação de vontade de terceiro — Cláusula de arrependimento — Conteúdo e força da sentença.

11.5. Da execução da obrigação de não fazer por título extrajudicial

Procedimento — Obrigação descumprida.

11.6. Do cumprimento da sentença na obrigação de não fazer

11.7. Da multa cominatória

Ação de preceito cominatório — Finalidade da multa — Natureza e limite.

12. Da execução por quantia certa contra devedor solvente

12.1. Disposições gerais

Objeto da execução por quantia — Bens penhoráveis e impenhoráveis.

12.2. Indicação e nomeação de bens, penhora e depósito na execução por título extrajudicial

Procedimento — Pagamento e remição da execução — Arresto — Ordem da nomeação de bens — Forma da nomeação — Recusa à nomeação — Aceitação da nomeação — Conceito e efeitos da penhora — Procedimento da penhora — Depósito — Reforço de penhora — Nova penhora — Intimação do devedor.

12.3. Indicação e nomeação de bens, penhora, avaliação e depósito no cumprimento da sentença. Da impugnação do devedor

Procedimento do cumprimento da sentença — Multa — Penhora e avaliação — Arquivamento — Impugnação do devedor.

12.4. Penhora de créditos e outros direitos e administração de empresa

Procedimento da penhora de créditos e outros direitos — Penhora de dívidas de dinheiro a juros — Penhora de estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, de empresa concessionária e de navio ou aeronave.

12.5. Da avaliação na execução por título extrajudicial

Momento da avaliação — Finalidade — Procedimento — Dispensa de avaliação — Providências decorrentes da avaliação.

12.6. Dos atos de expropriação de bens

12.6.1. Da adjudicação

Conceito — Legitimados — Procedimento

12.6.2. Da alienação por ato particular

Hipóteses e condições — Regulamentação pelos Tribunais

12.6.3. Da alienação em hasta pública (arrematação)

Conceito — Edital — Licitantes — Auto de arrematação — Desfazimento da arrematação

12.7. Do pagamento ao credor

12.7.1. Da entrega do dinheiro

Credor único — Credores concorrentes.

12.7.2. Do usufruto de imóvel ou de empresa

Hipótese — Alternativas — O administrador

13. Da execução contra a Fazenda Pública e da execução de prestação alimentícia

13.1. Da execução contra a Fazenda Pública

Situação especial dos bens públicos — Regulamentação constitucional — Título executivo na execução contra a Fazenda — Sequestro do credor preterido.

13.2. Da execução de prestação alimentícia

13.2.1. Dos alimentos decorrentes do direito de família

Alternativas executivas colocadas à disposição do credor na execução de prestação alimentícia — Desconto em folha — Cominação de prisão — Descabimento de embargos do devedor em face dos meios executivos especiais.

13.2.2. Dos alimentos decorrentes de ato ilícito

Pensão alimentícia resultante de ato ilícito.

14. Da execução da dívida ativa da Fazenda Pública

Legislação especial — Conceito de Fazenda Pública — Competência — Título executivo — Peculiaridades da execução especial.

9. Introdução

Quando se pensa em execução, logo vem à mente a penhora, a arrematação etc. Nem toda execução, porém, tem como medida executiva a penhora; esta é própria da execução por quantia porque, para cada tipo de obrigação contida no título, diferente é a medida executiva prevista na lei.

O que ocorre é que a execução por quantia é a mais comum, além de ser subsidiária das demais espécies, quando não é possível a execução específica da prestação contida no título.

O Código classificou as espécies de execução segundo o tipo de prestação a ser cumprida, e a cada uma correspondem medidas executivas diferentes. Assim, quando a execução tem por objeto a entrega de coisa, a medida executiva essencial é a imissão na posse, se se tratar de coisa imóvel, ou a busca e apreensão, se se tratar de coisa móvel; na execução das obrigações de fazer e de não fazer, a medida executiva é o mandado que contém a ordem para fazer ou não fazer, apresentando algumas alternativas se a prestação é fungível ou infungível, conforme se verá mais adiante; na execução por quantia contra devedor solvente, aí sim a medida executiva inicial é a penhora, apreensão de bens que dá início à expropriação de bens do devedor para pagamento do credor.

A execução contra a Fazenda Pública e a execução de prestação alimentícia são também execuções por quantia, mas apresentam medidas executivas específicas. No primeiro caso porque os bens públicos são impenhoráveis e no segundo porque a proteção à prestação alimentar impõe medidas processuais mais rigorosas do que contra o devedor comum. Como se verá, nesta última se permite o desconto em folha de pagamento do devedor e, até, a cominação de prisão.

Finalmente, se o devedor é insolvente, a execução é coletiva ou universal, sendo a medida executiva inicial a arrecadação, que é a apreensão de todos os bens do devedor sujeitos a execução.

Essas medidas são tradicionais no direito brasileiro, mas isso não quer dizer que o legislador não possa vir a criar outras medidas executivas, desde que compatíveis com os princípios de respeito à pessoa humana e garantias individuais. Assim, por exemplo, pensa-se na possibilidade da extensão do desconto em folha em salários ou vencimentos para outras dívidas que não apenas a decorrente de dever alimentar, o que é bastante razoável, dentro de certos limites e dentro de certas faixas salariais mais elevadas.

Essas ideias aplicam-se ao cumprimento da sentença no caso de execução de obrigação de fazer ou não fazer e no de entrega de coisa, porque podem ser adotadas as medidas dos arts. 461 e 461-A. A execução por quantia rege-se pelas normas dos arts. 475-I e s. Cada uma tem as suas medidas executivas, valendo, quanto ao art. 461, § 5º, no que se refere às “medidas necessárias”, a advertência de que não podem ser incompatíveis com a dignidade da pessoa humana e a sua esfera intangível, protegida constitucionalmente, como quanto, por exemplo, à vida, à liberdade, à integridade física, à intimidade e à honra. Os comentários aos arts. 461 e 461-A encontram-se no item 56.1 do v. 2.

10. Da execução para a entrega de coisa certa e de coisa incerta

Preliminarmente é preciso deixar consignado, como já se adiantou no comentário ao título executivo extrajudicial do art. 585, II, que a entrega de coisa pode decorrer também de título extrajudicial, em virtude da reforma do Código levada a efeito em 1994.

A execução para a entrega de coisa instaura-se, pois, com fundamento em título executivo extrajudicial ou em sentença condenatória com força executiva, a que a lei atribui privilégio de execução por ordem do juiz, e que independe de instauração de processo de execução para ser cumprida. Ela se cumpre por mandado, sem necessidade de nova citação, ficando eliminada a possibilidade de embargos, substituídos que estão por impugnação. É, também, o caso das sentenças em ações possessórias, nas ações de despejo, na ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária.

Na execução para entrega de coisa incerta, o Código prevê um procedimento de definição da coisa a ser entregue, seguindo, depois, os trâmites da execução para entrega de coisa certa. Como é evidente, coisa incerta não pode querer dizer coisa indeterminável. Coisa incerta é aquela determinada pelo gênero e pela quantidade, faltando, apenas, individualizá-la. Assim, por exemplo, o devedor foi condenado a entregar um automóvel marca “X” do ano corrente, “zero quilômetro”. Basta, pois, especificar o veículo pelo número de motor ou outro elemento identificador.

No título deve constar a quem cabe a escolha. Se couber ao devedor, este será citado para entregar a coisa individualizada. Se a escolha couber ao credor, este a indicará na petição inicial ou no requerimento (art. 629).

Feita a escolha na inicial ou no requerimento, se pelo réu, mediante a entrega de determinado objeto, ciente a parte contrária, terá ela 48 horas para impugnar a escolha feita pela outra (art. 630). O juiz, se tiver elementos, decidirá de plano; se não, poderá nomear perito para examinar a coisa ou também fazer inspeção judicial nos termos dos arts. 440 e s.

Diante da impugnação, fixada a coisa pelo juiz, que pode simplesmente rejeitar a impugnação e confirmar a escolha feita pela parte, prossegue a execução como para a entrega de coisa certa. Se foi o devedor que escolheu, entregou determinada coisa e se a escolha foi confirmada pelo juiz, a execução está extinta; se foi rejeitada pelo juiz, a execução far-se-á sobre a coisa especificada. Se a decisão do juiz alterar a escolha feita pelo credor, o devedor será intimado para entregá-la.

Da decisão do juiz que resolve a impugnação sobre a escolha cabe agravo de instrumento, porque não se enquadra nas hipóteses do art. 267 ou 269.

Na execução para a entrega de coisa certa, o devedor, constante de título extrajudicial, será citado para, dentro de dez dias, satisfazer a obrigação ou, seguro o juízo, apresentar embargos (art. 621, com redação dada pela Lei n. 10.444/2002). O asseguramento do juízo é condicionante dos embargos e será feito na forma do art. 737, II, com o depósito da coisa. Essa é a redação textual do art. 621. Contudo, a Lei n. 11.382/2006 revogou o art. 737 e o depósito não é mais condicionante dos embargos por força da nova redação do art. 736. Deve-se entender, então, que os embargos poderão ser apresentados independentemente do depósito, mas somente poderá ser obtido o efeito suspensivo se for ele efetivado (art. 739-A, § 1º). Depositada esta, o exequente não poderá levantá-la antes do julgamento dos embargos (art. 623, com redação dada pela Lei n. 8.953/94). No caso de cumprimento de sentença, não há embargos, sem dúvida, mas também não há referência à possibilidade de impugnação, sendo inevitável que possa ser apresentada no prazo assinado pelo juiz para o cumprimento da determinação de entrega. A falta de previsão legal não pode impedir o exercício do direito de defesa, inclusive na forma de exceção de pré-executividade, que consiste na apresentação, sem forma determinada, depósito ou prazo, de objeções relativas à nulidade da execução, sua impossibilidade ou outro motivo juridicamente relevante e decisivo para impedir a execução, como, por exemplo, a entrega anterior da coisa, o erro quanto à identidade da coisa, a inexigibilidade do título etc. Igualmente, no caso de cumprimento de sentença, não há previsão expressa de intimação do devedor e sua forma, à qual se aplica por analogia, em virtude da identidade de fundamentos e circunstâncias, o § 1º do art. 475-J, ou seja, faz-se na pessoa do advogado ou, na falta deste, do representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio. Quanto à oportunidade da impugnação, a questão é um pouco mais complexa, mas resolve-se também por analogia ao mesmo artigo e ao art. 621 na execução do título extrajudicial, que se aplica subsidiariamente ao cumprimento da sentença; transportando e adaptando o dispositivo temos que o devedor será intimado para, no prazo de 10 dias, satisfazer a obrigação ou apresentar impugnação, podendo ser atribuído efeito suspensivo nos termos e condições do art. 475-M, ou seja, desde que relevantes os fundamentos e o prosseguimento da execução puder causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação.

Se o executado entregar a coisa, cumprindo a obrigação, será lavrado termo de entrega e será dada por finda a execução, salvo se esta tiver de prosseguir para pagamento de frutos ou ressarcimento de prejuízos (art. 624, com redação dada pela Lei n. 10.444/2002). Neste caso, a execução passa a ser por quantia, a qual, se for ilíquida, deve, primeiramente, ser liquidada pelos meios previstos nos arts. 475-A e s.

Se a coisa não for entregue nem depositada, expedir-se-á, em favor do credor, mandado de imissão na posse ou de busca e apreensão, conforme se trate de imóvel ou móvel, respectivamente (art. 625). Neste caso, localizada a coisa, será entregue ao credor, extinguindo-se a execução, salvo se esta deva prosseguir para pagamento de alguma outra verba. É possível que, efetivada a imissão na posse ou a busca e apreensão, o devedor oponha embargos, suspendendo-se ou não a execução, dependendo da matéria alegada.

Se a coisa estiver em poder de terceiro, ainda assim será atingida pela execução, nos termos da já explicada responsabilidade patrimonial (art. 626). Ao se tornar litigiosa a coisa pela citação (art. 219), esta se vincula definitivamente à ação e posterior execução, ainda que alienada a terceiro. Este só será ouvido a respeito depois de depositar a coisa, mas, se tiver ou puder alegar direito sobre ela, deverá usar o instrumento processual adequado, que é a ação de embargos de terceiro.

Pode ocorrer que a coisa não seja encontrada ou se tenha deteriorado, valendo, aqui, a hipótese de deterioração física ou jurídica, ou seja, a perda ou diminuição do valor patrimonial decorrente de direitos que terceiros possam ter adquirido sobre a coisa. Nestes casos o credor tem direito ao valor da coisa, compensatório da impossibilidade de obtenção da coisa e dos prejuízos decorrentes do fato (art. 627, § 2º, com redação dada pela Lei n. 10.444/2002).

Se não constar do título o valor da coisa, ou sendo impossível a sua avaliação, o exequente far-lhe-á a estimativa, sujeitando-se ao arbitramento judicial (art. 627, § 1º, com redação dada pela Lei n. 10.444/2002). O valor da coisa e os prejuízos serão apurados em liquidação (art. 627, § 2º, com redação dada pela Lei n. 10.444/2002).

Pode ocorrer, ainda, que o devedor tenha direito a benfeitorias indenizáveis, nos termos da lei civil, ou mesmo que o direito seja do terceiro de cujo poder a coisa deva ser retirada. Neste caso é obrigatória a liquidação prévia para a determinação do valor dessas benfeitorias, porque, se houver saldo a favor do devedor ou do terceiro, o credor, como requisito para execução, deverá depositá-lo ao requerer a entrega da coisa. Se na liquidação, computadas outras verbas que a sentença tenha atribuído ao credor e avaliadas as benfeitorias, quem ficar com saldo for o credor, este poderá executar a quantia nos autos do mesmo processo (art. 628).

Nos termos do art. 287, com redação dada pela Lei n. 10.444/2002, se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória da tutela (arts. 461, § 4º, e 461-A, que dispõe sobre a entrega de coisa em execução específica).

A pena pecuniária pode, também, ser imposta pelo juiz independentemente de pedido do autor (art. 461, § 4º, aplicável ao cumprimento de sentença na entrega de coisa por força dos arts. 461-A, § 3º, e 475-I).

11. Da execução das obrigações de fazer e de não fazer

11.1. Aspectos gerais

Como já se referiu na teoria geral da execução, esta pode ser indireta, imprópria ou execução propriamente dita. Na primeira não há, de fato, execução substitutiva, mas sim meios indiretos coativos que visam a compelir o devedor à prática do próprio fato devido, através de meios de coerção, como denominou Chiovenda. Na segunda, a execução se inicia com a força da própria sentença, que se diz “executiva”, porque nela já está contida essa força, cumprindo-se per officium iudicis, por ordem do juiz. Na execução propriamente dita há um processo, instaurado por iniciativa de parte, autônomo em relação ao processo de conhecimento e com contraditório peculiar à situação consagrada no título.

A tutela jurisdicional executiva pode alcançar a satisfação específica da obrigação, ou seja, substituir a própria prestação devida, ou alcançar somente a satisfação de uma prestação compensatória que, em geral, é a econômica. Esta, aliás, é sempre subsidiária da primeira, porque os princípios de respeito à pessoa do devedor acabam de fato impedindo a violação de sua integridade pessoal, convertendo-se, então, a obrigação em perdas e danos e, consequentemente, em execução por quantia.

A execução da obrigação de fazer e não fazer pode resultar de título executivo judicial ou extrajudicial e utiliza todos os meios acima descritos para a satisfação do credor. Ora usa meios de coerção para o cumprimento pessoal do devedor, ora dá força à sentença que substitui a conduta do devedor. Em princípio a execução das obrigações de fazer ou não fazer tende a ser específica, mas pode converter-se em compensatória, em perdas e danos (v. arts. 461 e 461-A).

A postulação, que é igual a todas as execuções, é feita por petição ou requerimento.

Na execução por título extrajudicial, o réu é citado e recebe uma ordem para o cumprimento da obrigação. Se esta é fungível e o devedor não a cumpre, pode ser prestada pelo próprio credor à custa do devedor ou por terceiro, cobrando-se, depois, do devedor; se a obrigação for infungível e não for cumprida, converte-se em execução por quantia. Na obrigação de não fazer, se o ato já foi praticado e pode ser desfeito, o próprio credor ou terceiro o desfaz à custa do devedor; se não pode ser desfeito, a execução converte-se em quantia, em perdas e danos.

No cumprimento da sentença não há previsão expressa quanto à intimação do devedor e oportunidade de impugnação, mas, da mesma maneira que se apontou na execução para a entrega de coisa, aplica-se subsidiariamente o art. 632: o devedor será intimado para satisfazê-la no prazo que o juiz lhe assinar, se outro não estiver determinado no título executivo. Não há a necessidade de estar seguro o juízo. As hipóteses de impugnação, também por analogia, são as do art. 475-L.

A ordem de cumprimento, nas obrigações infungíveis, pode ser acompanhada de cominação de multa, que adiante se estudará, para compelir o devedor a satisfazer o julgado, e, quando se trata da obrigação de contratar ou emitir declaração de vontade, dentro de certas condições, a sentença vale como a própria declaração omitida (art. 466-A, B e C).

Como se vê, muitas são as alternativas e muitos os meios executivos para alcançar a satisfação da obrigação contida no título, cada um adequado a determinada situação, como se verá.

11.2. Da obrigação de fazer na execução por título extrajudicial

Quando o objeto da execução por título extrajudicial for obrigação de fazer, o devedor será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz lhe assinar, se outro não estiver já determinado no título executivo (art. 632, com redação dada pela Lei n. 8.953/94). Se, no prazo fixado, o devedor não satisfizer a obrigação, é lícito ao credor, nos próprios autos do processo, requerer que ela seja executada à custa do devedor, ou haver perdas e danos, caso em que ela se converte em indenização. O valor das perdas e danos será apurado em liquidação, seguindo-se a execução para a cobrança de quantia certa (art. 633 e parágrafo único).

Se a obrigação for fungível, isto é, se o fato puder ser prestado por terceiro, a requerimento do credor, o juiz pode determinar que assim se proceda, à custa do executado. O exequente adiantará as quantias previstas na proposta que, ouvidas as partes, o juiz houver aprovado.

A Lei n. 11.382/2006 eliminou todo o procedimento de concorrência para a apresentação de propostas. Entende-se, então, que basta que o próprio exequente apresente uma proposta sua ou de terceiro para realização do devido e, se aprovada pelo juiz após a audiência das partes, será efetivada com o adiantamento dos valores pelo credor que, depois, promoverá a execução por quantia. O próprio credor tem preferência em executar ou mandar executar em igualdade de condições com proposta de terceiros.

Prestado o fato, pelo devedor ou terceiro, o juiz ouvirá as partes; não havendo impugnação ou decidida ela, o juiz declarará extinta a obrigação, sem prejuízo da explicação dada no parágrafo anterior.

Das decisões do juiz cabe agravo de instrumento.

11.3. Do cumprimento da sentença na obrigação de fazer

O cumprimento da sentença que condena a prestação de fazer ou não fazer está disciplinado no art. 461, por remissão do art. 475-I.

Cabe repetir o já explicado quanto à tutela antecipada (item 17.4, v. 2), à qual também se aplica o art. 461.

A redação vigente do art. 461 é reprodução, em princípio, da regra contida no art. 84 do Código do Consumidor, e pretendeu dar maior eficácia ao preceito cominatório, privilegiando a tutela específica, qual seja a atribuição ao autor exatamente da prestação que lhe era devida.

Cabe observar, porém, que, nas obrigações de fazer infungíveis, não poderá o juiz invadir a esfera intangível da pessoa, sendo o caso de impossibilidade jurídica e material do cumprimento específico. No deferimento das medidas preconizadas no § 5º do art. 461, não poderá o juiz, sob pena de inconstitucionalidade, determinar providências que venham a violar essa mesma esfera, como a decorrente da inviolabilidade do domicílio, o direito de ir, vir e ficar, o direito à imagem, o direito à intimidade etc. Assim, por exemplo, a remoção de pessoas não pode ter a característica de prisão, porque isso seria prisão não prevista constitucionalmente.

De acordo com os §§ 5º e 6º do art. 461, ambos com redação dada pela Lei n. 10.444/2002, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

11.4. Da execução específica de contratar ou emitir declaração de vontade

O tema foi desenvolvido no item 56.2 do v. 2, porque a Lei n. 11.231/2005 transportou os arts. 639 a 641 para o Capítulo da sentença, passando a ser os arts. 466-A, B, e C local em que sempre deveriam ter estado, conforme comentamos em edições anteriores. Remetemos, pois, o leitor ao item referido.

11.5. Da execução da obrigação de não fazer por título extrajudicial

Estabelece o art. 642: “Se o devedor praticou o ato, a cuja abstenção estava obrigado pela lei ou pelo contrato, o credor requererá ao juiz que lhe assine prazo para desfazê-lo”.

Como já se comentou na parte geral da execução, toda execução depende de título. A redação do art. 642 parece dar a entender que, praticado o ato indevido, o credor, imediatamente, pode requerer ao juiz, por força da lei ou do contrato, que marque prazo para desfazê-lo. Não é isso que ocorre, porém. A obrigação de fazer ou não fazer, a despeito de constante da lei ou do contrato, deve ser consagrada em título judicial ou extrajudicial para poder ser executada.

Isso quer dizer que o prazo a que se refere o art. 642 somente correrá para o devedor depois de este ser citado para a execução. O art. 642, que é o correspondente para as obrigações de não fazer ao art. 632, melhor teria sido redigido se com este guardasse paralelo.

Aliás, o artigo comentado parte da ideia de que o devedor já descumpriu o preceito, ao passo que é perfeitamente possível a ação, diante da ameaça da prática do ato proibido, para que, sob cominação de multa, deixe o devedor de fazer o que vem reiteradamente fazendo ou o que está ameaçando concretamente fazer.

A ação para compelir o devedor a fazer ou deixar de fazer é chamada ação de preceito cominatório, que tem como dispositivo genérico o art. 287, com redação dada pela Lei n. 10.444/2002: “Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4º, e 461-A)”. No caso de procedimento sumário também a ação pode ser de preceito cominatório, e também há ações da mesma natureza em procedimento especial, como, por exemplo, a ação de nunciação de obra nova (arts. 934 e s.).

O devedor, estabelecido como tal em título executivo, será citado a abster-se. Se praticou o ato, aplica-se, então, o art. 642: a citação será para desfazer em prazo marcado pelo juiz. Havendo recusa ou mora do devedor, o credor requererá ao juiz que mande desfazer o ato à sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos. A obrigação de não fazer converteu-se em desfazer, que é de fazer, aplicando-se, portanto, os arts. 634 e 637, já comentados.

Não sendo possível, física ou juridicamente, desfazer-se o ato, a obrigação resolve-se em perdas e danos, que serão liquidadas e cobradas em execução por quantia nos próprios autos.

11.6. Do cumprimento da sentença na obrigação de não fazer

O cumprimento da sentença na obrigação de não fazer também se desenvolve nos termos do art. 461, valendo, pois, as observações acima a respeito desse dispositivo.

No cumprimento da sentença da obrigação de não fazer também não há previsão expressa quanto à intimação do devedor e oportunidade de impugnação, mas, da mesma maneira que se apontou na execução para a entrega de coisa, aplica-se subsidiariamente o art. 632: o devedor será intimado para desfazer o que praticou em desacordo com a lei ou o contrato, obrigação agora consagrada em sentença, no prazo que o juiz lhe assinar, se outro não estiver determinado no título executivo. Não há a necessidade de estar seguro o juízo, mas pode haver a cominação de multa diária para o caso de não cumprimento. As hipóteses de impugnação, por analogia, são as do art. 475-L.

Aplicam-se, ainda, no que couber as disposições relativas à execução por título extrajudicial e as normas gerais de execução.

11.7. Da multa cominatória

Estabelece o art. 644, com redação dada pela Lei n. 10.444/2002: “A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste Capítulo”.

E o art. 645, com redação da Lei n. 8.953/94: “Na execução de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em título extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida. Parágrafo único. Se o valor da multa estiver previsto no título, o juiz poderá reduzi-lo, se excessivo”.

A pena pecuniária é medida executiva (de execução indireta, como acima se disse) que tem por finalidade compelir o devedor a cumprir a obrigação de fazer ou não fazer, decorrente de título executivo judicial e extrajudicial.

Em princípio, pode ser cominada em obrigações de fazer ou não fazer infungíveis ou fungíveis, e nas de entrega de coisa (art. 287). No caso, porém, de obrigações fungíveis, se não houver prejuízo para o credor, o princípio da menor onerosidade possível da execução para o devedor (art. 620) imporá sua substituição pela prática do ato pelo próprio credor ou por terceiro (arts. 633 e 634). Entendemos, também, serem inviáveis a cominação e a imposição de multa contra pessoa jurídica de direito público. Os meios executivos contra a Fazenda Pública são outros. Contra esta a multa não tem nenhum efeito cominatório, porque não é o administrador renitente que irá pagá-la, mas os cofres públicos, ou seja, o povo. Não tendo efeito cominatório, não tem sentido sua utilização como meio executivo.

O instituto da pena pecuniária tem semelhança com a astreinte do direito francês e com a rebeldia à injunction, que significa o contempt of court do direito anglo-saxão e que, além da multa, pode levar à prisão. Tem natureza, portanto, coercitiva e não ressarcitória¹. Sua finalidade é compulsiva, a de fazer com que o devedor cumpra especificamente o devido, o que é sempre melhor do que a compensação em perdas e danos.

Dada essa natureza da multa pecuniária, ela pode ultrapassar o valor da obrigação. Não tem o caráter de prefixação das perdas e danos.

Por outro lado, deve ela ser fixada em valor suficiente para causar o efeito compulsivo, não podendo, portanto, ser irrisória.

Quem a fixa? O juiz, na sentença, podendo ser sugerida pelo autor desde a petição inicial; as partes, no contrato de título executivo (art. 585, II); ou o juiz da execução ou o juiz do cumprimento da sentença, nos termos dos textos legais transcritos e art. 461, § 4º.

A multa é instituída em favor do credor e sem prejuízo das perdas e danos causadas pela conduta lesiva do devedor. Todavia não pode ser infinita. O juiz, verificando que a multa não alcançou seu efeito compulsivo, deve determinar sua cessação, convertendo a obrigação pessoal em perdas e danos, que serão liquidadas na própria execução.

A cominação da multa deve ser forte, mas não deve inviabilizar a execução propriamente dita, que, no caso, é a resultante das perdas e danos. De nada vale levar o devedor à insolvência se, insolvente, não puder atender sequer ao prejuízo real causado ao credor. Cabe ao juiz determinar o momento em que, infrutífera a multa, deva proceder-se à liquidação das perdas e danos. Isto sempre, como se disse, se o ato não puder ser praticado por terceiro.

12. Da execução por quantia certa contra devedor solvente

12.1. Disposições gerais

A execução por quantia certa tem por objeto expropriar bens do devedor a fim de satisfazer o direito do credor (art. 646).

A natureza da execução por quantia como forma de expropriação de bens foi muito discutida na doutrina até que o Código de Processo Civil, acolhendo a posição de Liebman, definiu expressamente o seu conteúdo. Cessa toda a discussão doutrinária em face da definição legal, em que se ressalta o caráter publicístico do ato expropriatório, que é manifestação do poder público e da soberania interna.

Esse poder, como ensina Liebman², condicionado ao título executivo, manifesta-se progressivamente no processo de execução: primeiro com a citação do devedor, depois com a apreensão dos bens e o vínculo de direito público que se impõe sobre eles e com os atos acessórios que a acompanham e a seguem, e culmina finalmente no ato de desapropriação com o qual os bens se transferem para outra pessoa, quer para conseguir assim o dinheiro que permitirá satisfazer o credor (arrematação), quer outras vezes para satisfazê-lo diretamente com os próprios bens que lhe são atribuídos (adjudicação).

A expropriação consiste (art. 647): I — na adjudicação em favor do exequente ou das pessoas indicadas no § 2º do art. 685-A desta Lei; II — na alienação por iniciativa particular; III — na alienação em hasta pública; IV — no usufruto de bem móvel ou imóvel.

Cada uma dessas situações será desenvolvida em capítulo próprio adiante.

Em princípio, o devedor responde com todos os seus bens perante seus credores (art. 591), como se viu no Capítulo sobre a responsabilidade patrimonial, mas não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis (art. 648).

São absolutamente impenhoráveis e, daí, não sujeitos à execução (art. 649):

I — Os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução. Este ato voluntário, evidentemente não é a vontade unilateral do devedor, mas negócio jurídico válido que tenha essa força, como, por exemplo, a instituição do bem de família, o recebimento de doação com a cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade etc. A inalienabilidade e os meios de sua instituição são regulados na lei civil.

II — Os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida. A partir deste inciso, a redação foi dada pela Lei n. 11.382/2006 que atualizou o rol de bens impenhoráveis para uma visão mais moderna, contemporânea à atual realidade brasileira, e aproveitou para resolver algumas divergências doutrinárias e jurisprudenciais sobre a penhorabilidade ou impenhorabilidade de certos bens, como por exemplo quanto a essa possibilidade no referente a honorários de profissionais liberais.

III — Os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor.

IV — Os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo. Como se acabou de dizer, a redação agora em vigor esclareceu a impenhorabilidade relativa às aposentadorias e honorários de profissionais liberais. A ressalva ao § 3º é ineficaz, uma vez que houve veto a esse parágrafo, por razões de melhor discussão do tema, que se referia à penhorabilidade de vencimentos e rendimentos referidos, em determinado percentual e acima de certo valor, aliás posição por nós defendida desde a primeira edição desta obra. Resta lembrar, porém, em qualquer caso, que, mesmo impenhoráveis as rendas referidas no inciso, a impenhorabilidade incide até o momento da percepção. Se as rendas forem convertidas em outros bens ou aplicações financeiras, por exemplo, estes e estas seguem o regime próprio de sua possibilidade de penhora, como, por exemplo, o inciso X deste mesmo artigo.

V — Os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão. Tais bens, ainda que tenham valor econômico elevado (p. ex., o automóvel do motorista de táxi), são impenhoráveis porque garantem a subsistência do devedor e de sua família. Tal proteção, porém, refere-se apenas ao devedor pessoa natural, e os bens devem estar ligados diretamente à atividade profissional pessoal. Se a atividade se desenvolve no regime de empresa não individual ou como pessoa jurídica, não se aplica o dispositivo comentado.

VI — O seguro de vida. Valem, aqui, as mesmas observações quanto a salários e pensões referentes ao momento até o qual prevalece a proteção legal.

VII — Os materiais necessários para obras em andamento, salvo se estas forem penhoradas. A finalidade da lei é a da proteção do bem principal por meio da proteção dos materiais necessários a sua complementação. Se, porém, a obra puder ser e for penhorada, a penhora estende-se aos materiais.

VIII — A pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família.

IX — Os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social. Valem igualmente as observações quanto ao limite temporal e jurídico da impenhorabilidade.

X — Até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança. Trata-se de norma de direito estrito, não podendo, pois, ser estendida a outras aplicações financeiras que serão penhoráveis. O limite de valor na caderneta de poupança significa que até esse ponto está a aplicação imune, mas o que exceder pode ser penhorado.

XI — Os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político. (Acréscimo determinado pela Lei n. 11.694, de 12 de junho de 2008.) Os recursos, sim, enquanto identificáveis como tais, porque uma vez entranhados no partido político e em suas contas gerais perdem a identificação de sua origem, de modo que passam a ser do partido e, portanto, sujeitos à penhora como qualquer outro bem.

Esclarecem os parágrafos do mesmo art. 649 que a impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido para a aquisição do próprio bem, que a impenhorabilidade de vencimentos, aposentadorias, honorários etc. (inciso IV do caput do artigo) não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia. Trata-se de esclarecimento salutar, que poderia ser deduzido por interpretação, mas foi melhor a lei deixar expresso. No que se refere a alimentos, é possível, até o desconto em folha, de modo que ambas as alternativas são possíveis dependendo da melhor conveniência da execução.

Podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de prestação alimentícia.

A Lei n. 8.009, de 29 de março de 1990, tornou impenhorável, salvo em face de determinadas dívidas, o imóvel residencial próprio do casal ou entidade familiar, desde que nele resida a família. Há outros casos de impenhorabilidade, como, por exemplo, o das entidades de direito público.

12.2. Indicação e nomeação de bens, penhora e depósito na execução por título extrajudicial

Proposta a execução por título extrajudicial, o devedor será citado para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o pagamento da dívida (art. 652). O pagamento extinguirá a execução, desde que abranja, também, as verbas acessórias, como os honorários fixados de plano pelo juiz. Aliás, tal direito pode ser exercido pelo devedor enquanto não arrematados ou adjudicados os bens, mediante o pagamento ou a consignação da importância atualizada da dívida, mais juros, custas e honorários advocatícios (art. 651). Trata-se da possibilidade da remição da execução in totum, que é diferente do direito de remição de bens que existia na versão original do Código e revogado pela Lei n. 11.382/2006.

Não efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora de bens e a sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto, e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado.

O credor poderá, na inicial da execução, indicar bens a serem penhorados (art. 655).

O juiz poderá, de ofício ou a requerimento do exequente, determinar, a qualquer tempo, a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora.

A intimação do executado far-se-á na pessoa de seu advogado; não o tendo, será intimado pessoalmente.

Se não localizar o executado para intimá-lo da penhora, o oficial certificará detalhadamente as diligências realizadas, caso em que o juiz poderá dispensar a intimação ou determinará novas diligências.

Essas regras foram instituídas pela Lei n. 11.382/2006, alterando radicalmente o sistema anterior que previa um arresto cautelar se o devedor não fosse encontrado e a oportunidade de o devedor indicar os bens a serem penhorados. Desde logo o credor pode e deve indicá-los cabendo ao devedor eventualmente pedir a sua eventual substituição ou mesmo a sua impenhorabilidade. Essa alteração que significa importante inversão dos ônus processuais foi feita em favor da maior efetividade da execução e realmente coloca o devedor em desvantagem, o que não é inadequado, tendo em vista que contra ele já está presente a definição da dívida, certa, líquida e exigível, consagrada no título executivo. O devedor poderá ser instado a indicar bens à penhora, por determinação do juiz, mas estará sujeito às penas de ato atentatório à dignidade da Justiça se não o fizer adequadamente.

Se o devedor não for encontrado para a citação, independentemente de novo despacho judicial, o oficial de justiça arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução (art. 653). Nos dez dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça procurará o devedor três vezes em dias distintos; não o encontrando, certificará o ocorrido (art. 653, parágrafo único). Compete ao credor, dentro de dez dias contados da intimação do arresto, requerer a citação por edital do devedor. Findo o prazo do edital ou se o devedor for encontrado para citação, passadas as 24 horas, prazo da nomeação de bens à penhora, o arresto converte-se em penhora, em caso de não pagamento (art. 654).

O arresto aqui tratado é medida cautelar inserida no processo de execução e deve obedecer aos seguintes princípios ou regras: a) por ser medida cautelar, é preciso que exista o perigo da demora, ou seja, que haja suspeita ou prognóstico de dificuldade na citação; se o devedor se encontrar em viagem, devendo retornar breve, deverá ser aguardado para a citação inicial. Se a demora trouxer perigo à efetividade da execução, caberá ao credor requerer ao juiz a providência cautelar justificadamente; b) o arresto referido no art. 653, como se verifica da interpretação sistemática, está ligado à citação por edital, isto é, à suposição de que o devedor se encontra em lugar incerto e não sabido. Se o devedor não é encontrado porque está em outro endereço, não deve ser feita automaticamente a apreensão de bens, ainda que o devedor esteja fora da comarca. A demora na eventual expedição de carta precatória, se trouxer perigo, deverá ser justificada pelo credor que submeterá o pedido ao juiz. Em resumo, a autorização implícita que tem o oficial de justiça de arrestar bens quando não encontra o devedor deve estar ligada à convicção de que o réu, de fato, não será encontrado e precisará ser citado por edital, o que gera a presunção da demora e do abandono dos bens. Caso contrário, deve-se aguardar decisão expressa do juiz.

A penhora, de preferência, obedecerá à seguinte ordem (art. 655): I — dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; II — veículos de via terrestre; III — bens móveis em geral; IV — bens imóveis; V — navios e aeronaves; VI — ações e quotas de sociedades empresárias; VII — percentual do faturamento de empresa devedora; VIII — pedras e metais preciosos; IX — títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; X — títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; XI — outros direitos.

A ordem legal tem por finalidade facilitar a execução, uma vez que a preferência é para os bens de mais fácil conversão em dinheiro, o que atua em favor da efetividade da execução ou cumprimento da sentença. A ordem, porém, não é sacramental. Há que se atender, também, à menor onerosidade do devedor se a sua comodidade não prejudicar ou dificultar a efetivação do contido no título. Daí poder o executado pedir a substituição do bem penhorado, o que será decidido de plano pelo juiz, ponderando os dois princípios orientadores: efetividade e menor onerosidade. No caso de execução em virtude de crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ou anticrética, também preferencialmente, a penhora recairá sobre o próprio bem, podendo ser alterada incidindo sobre outro bem, a pedido do credor ou do devedor mas sempre obedecidos os princípios já referidos.

Dispõe, ainda, o Código a respeito de uma prática já aplicada na Justiça do Trabalho, a chamada penhora “on line”.

Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução. As informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução. Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se à hipótese de impenhorabilidade prevista no inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade. Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exequente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida (art. 655-A e parágrafos).

A Lei n. 11.694, de 12 de junho de 2008, acrescentou ao art. 655-A o seguinte parágrafo:

“§ 4º Quando se tratar de execução contra partido político, o juiz, a requerimento do exequente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, nos termos do que estabelece o caput deste artigo, informações sobre a existência de ativos tão somente em nome do órgão partidário que tenha contraído a dívida executada ou que tenha dado causa a violação de direito ou ao dano, ao qual cabe exclusivamente a responsabilidade pelos atos praticados, de acordo com o disposto no art. 15-A da Lei n. 9.096, de 19 de setembro de 1995”.

A proteção é uma extensão da exclusão de responsabilidade patrimonial civil referida na lei indicada que dispõe que a responsabilidade, inclusive civil, cabe exclusivamente ao órgão partidário municipal, estadual ou nacional que tiver dado causa ao não cumprimento da obrigação, à violação de direito, a dano a outrem ou a qualquer ato ilícito, excluída a solidariedade de outros órgãos de direção partidária.

Ainda no sentido de maior efetividade da execução se o cônjuge tiver direito à meação do bem indivisível e que não esteja sujeita à execução, o seu direito recairá sobre o produto da alienação do bem (art. 655-B). Isso quer dizer que ainda que o bem tenha sido penhorado integralmente, e o cônjuge, por meio de embargos de terceiro, pleiteie a separação de sua meação, tal ação não obstará o prosseguimento da execução, porque, se procedentes os embargos, seu direito será satisfeito com a meação do produto da arrematação. Assim, a liminar que pode ser concedida nos embargos de terceiro limitar-se-á, para a proteção da metade que pode não estar sujeita à execução, a determinar que não haja o levantamento em dinheiro do que lhe pode competir, sem prejuízo portanto das providências para a alienação judicial. Se, porém, houver possibilidade de o credor requerer a adjudicação do bem, a liminar deve abranger a sustação de sua conclusão para preservar o possível direito do embargante.

A penhora é o ato de apreensão de bens com finalidade executiva e que dá início ao conjunto de medidas tendentes à expropriação de bens do devedor para pagamento do credor.

O principal efeito da penhora é a vinculação definitiva do bem à execução. A alienação eventual posterior é irrelevante para o processo de execução, prosseguindo-se na expropriação do bem ainda que em poder de terceiro. O bem não se torna inalienável ou fora do comércio; simplesmente sua eventual alienação é ineficaz ou irrelevante para a execução.

Pela penhora, também, o credor adquire direito de preferência sobre os bens. Recaindo mais de uma penhora sobre os mesmos bens, cada credor conservará o seu título e ordem de preferência. Trata-se de preferência processual, que não se confunde com o eventual privilégio civil do crédito. Essa preferência processual cessa se for instaurado o concurso universal de bens e credores contra o devedor comum, sendo-lhe decretada a insolvência. Entre as penhoras vigora o princípio prior temporis potior iure (a anterioridade no tempo dá mais força ao direito); decretada a insolvência, vigora o princípio da par conditio creditorum (igualdade entre os credores), valendo apenas os privilégios da lei civil.

Além do efeito jurídico da vinculação definitiva do bem à execução e de mantê-lo à disposição do juízo para os atos executivos posteriores, a penhora tem também um aspecto de apreensão física e de desapossamento do bem em face do devedor. Para isso o oficial de justiça efetivará a penhora onde quer que eles se encontrem (art. 659, § 1º), solicitando ao juiz força policial se houver resistência por parte do devedor ou de terceiros (art. 662). Se necessário, pode realizar-se inclusive o arrombamento do local onde se presume que eles estejam. A resistência ao mandado de penhora caracteriza desobediência penalmente punível.

Considera-se feita a penhora com a apreensão e o depósito dos bens, lavrando-se um só auto se as diligências forem concluídas no mesmo dia (art. 664). Para cada penhora, porém, lavra-se um auto diferente.

O auto de penhora conterá: I — a indicação do dia, mês, ano e lugar em que foi feita; II — os nomes do credor e do devedor; III — a descrição dos bens penhorados, com seus característicos; IV — a nomeação do depositário dos bens.

A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exequente, sem prejuízo da imediata intimação do executado, providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante apresentação de certidão de inteiro teor do ato e independentemente de mandado judicial (art. 659, § 4º, com redação dada pela Lei n. 11.382/2006). Nesse caso, quando apresentada certidão da respectiva matrícula, a penhora de imóveis, independentemente de onde se localizem, será realizada por termo nos autos, do qual será intimado o executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, e por este ato constituído depositário (art. 659, § 5º, acrescentado pela Lei n. 10.444/2002).

Pode o devedor mesmo ficar como depositário, se não houver perigo de desaparecimento ou deterioração dos bens. Em face dessas circunstâncias o credor pode não concordar que o devedor fique como depositário, depositando-se, então, os bens (art. 666): I — em estabelecimentos oficiais de crédito se for dinheiro ou pedras e metais preciosos; II — em poder do depositário judicial os móveis e os imóveis urbanos; III — em mãos de depositário particular os demais bens. Quanto aos imóveis, o credor, para conhecimento de terceiros, pode providenciar sua inscrição no Registro de Imóveis, mas sua eficácia não depende desse ato notarial (v. Capítulo sobre responsabilidade patrimonial — item 5).

As funções de depositário são de natureza pública, como auxiliar do juízo que é. Deve ele, inclusive sob pena de ser considerado depositário infiel, prover à guarda e conservação dos bens, aguardando as determinações do juízo. Ainda que seja o próprio devedor nomeado depositário, a guarda dos bens ele passa a tê-la nessa condição, e não mais como proprietário.

A função de depositário é indelegável e personalíssima. Ele pode ter empregados ou prepostos que o auxiliem, mas a responsabilidade é sempre sua. A violação do depósito pode acarretar o decreto de prisão como depositário infiel.

A penhora deve ser feita de modo que os bens apreendidos sejam suficientes para a garantia do pagamento do principal e acessórios, inclusive custas e honorários advocatícios. Se não houver bens penhoráveis que sejam encontrados ou se estes forem suficientes apenas para o pagamento das custas, não se realizará a penhora, devendo o oficial de justiça relatar a circunstância e devolver o mandado. Tal fato acarretará a suspensão da execução.

No caso do parágrafo anterior e bem assim quando não encontrar quaisquer bens penhoráveis, o oficial descreverá na certidão os que guarnecem a residência ou o estabelecimento do devedor. Tal norma tem por fim esclarecer o juízo a respeito de eventuais bens, os quais, em tese, poderiam ser penhorados se de alto valor, porque, ainda que guarneçam a casa do devedor, podem sê-lo quando, por qualquer razão, o imóvel não puder ser penhorado.

Tanto o exequente quanto o executado podem requerer a substituição da penhora, nos seguintes casos, dependendo do interesse de cada um: I — se não obedecer à ordem legal; II — se não incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento; III — se, havendo bens no foro da execução, outros houver sido penhorados; IV — se, havendo bens livres, a penhora houver recaído sobre bens já penhorados ou objeto de gravame; V — se incidir sobre bens de baixa liquidez; VI — se fracassar a tentativa de alienação judicial do bem; ou VII — se o devedor não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicações a que se referem os incisos I a IV do parágrafo único do art. 668 desta Lei.

É dever do executado (sob as cominações de ato atentatório à dignidade da Justiça, art. 600), no prazo fixado pelo juiz, indicar onde se encontram os bens sujeitos à execução, exibir a prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus, bem como abster-se de qualquer atitude que dificulte ou embarace a realização da penhora (com as sanções do art. 14, parágrafo único). A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais 30% (trinta por cento). O executado somente poderá oferecer bem imóvel em substituição caso o requeira com a expressa anuência do cônjuge.

Além disso, o executado pode, no prazo de 10 (dez) dias após intimado da penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove cabalmente que a substituição não trará prejuízo algum ao exequente e será menos onerosa para ele devedor (arts. 17, IV e VI, e 620).

Trata-se da conciliação entre o princípio da efetividade e o da menor onerosidade da execução que regem todo o procedimento executivo.

Na hipótese de proposta do devedor de substituição do bem, ao executado incumbe: I — quanto aos bens imóveis, indicar as respectivas matrículas e registros, situá-los e mencionar as divisas e confrontações; II — quanto aos móveis, particularizar o estado e o lugar em que se encontram; III — quanto aos semoventes, especificá-los, indicando o número de cabeças e o imóvel em que se encontram; IV — quanto aos créditos, identificar o devedor e qualificá-lo, descrevendo a origem da dívida, o título que a representa e a data do vencimento; e V — atribuir valor aos bens indicados à penhora.

Tudo sob pena de cometer ato atentatório à dignidade da Justiça com as sanções respectivas.

Os bens penhorados, depositados, ficam à disposição do juízo, aguardando sua alienação ou mesmo os embargos do devedor, como adiante se verá. Todavia, se estiverem sujeitos a deterioração ou depreciação, ou houver manifesta vantagem, poderão eles ser vendidos antecipadamente. Esta medida tem natureza cautelar e visa a eliminar o perigo da demora, que poderá ser prejudicial tanto ao credor quanto ao devedor, tanto que pode ser requerida por qualquer das partes, devendo o juiz sempre ouvir a outra antes de decidir. Dessa decisão, como das demais relativas a incidentes da penhora ou do depósito, cabe sempre agravo de instrumento sem efeito suspensivo.

Recaindo a penhora sobre bens imóveis, será também intimado o cônjuge do devedor. O dispositivo completa a proteção civil dos imóveis da família. A intimação do cônjuge, contudo, não o torna parte na execução. Continua terceiro, podendo apresentar embargos de terceiro se quiser defender sua meação (se o bem estiver sob propriedade comum), desde que não seja coobrigado. Poderá, também, embargar como devedor se quiser discutir o título, porque tem interesse jurídico na declaração da sua imprestabilidade, ainda que o bem não seja comum. Ambos os remédios são admissíveis, dependendo da posição em que se coloca o cônjuge e da matéria que pretende deduzir.

12.3. Indicação e nomeação de bens, penhora, avaliação e depósito no cumprimento da sentença. Da impugnação do devedor

“Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação” (art. 475-J incluído pela Lei n. 11.232, de 2005).

A fim de desestimular a inadimplência, a lei impõe uma multa de 10%, automática, sobre o valor da condenação por quantia certa, entenda--se, certa e líquida, porque se a condenação depende de liquidação, ainda que seja por cálculo do credor, o prazo de 15 dias não começa a correr. Se for efetuado o pagamento parcial no prazo de 15 dias, a multa de 10% incidirá sobre o restante.

Vejamos como se desenvolverá a questão, conforme as diversas hipóteses.

Primeira hipótese: a sentença condenou o devedor em quantia certa e líquida, ou seja, em valor determinado e preciso em reais. O prazo de 15 dias começa a correr, automaticamente, a partir da intimação da sentença ao executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, ao seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio. Decorrido o prazo sem o depósito do valor determinado, não tendo havido recurso, o credor deverá requerer a penhora de bens do devedor com o acréscimo de 10%. Se o devedor tiver recorrido e o recurso for recebido com efeito suspensivo, não se aplica a multa, até que a sentença se torne exequível, pelo menos provisoriamente; se o recurso for recebido apenas no efeito devolutivo, ao credor compete extrair as cópias indicadas no art. 475-O, § 3º, com as quais instruirá a petição requerendo a penhora do valor determinado na sentença com o acréscimo de 10% se não houve o depósito do valor original.

Segunda hipótese: a sentença depende de liquidação, mesmo que seja por simples cálculos aritméticos, como, por exemplo, a que condena em valor determinado acrescido de juros a partir da citação, despesas processuais e honorários, caso em que a sentença deverá ser liquidada nos termos dos arts. 475-B a 475-H a partir de requerimento do credor do qual deverá o devedor ser intimado, correndo o prazo para a incidência da multa da intimação da decisão que fixa o valor para pagamento, aplicando-se a partir do 16º dia o contido no item anterior quanto à primeira hipótese. Observe-se que poderemos, então, ter três intimações: da petição de liquidação, da decisão que fixa o valor e do requerimento para a penhora com o acréscimo de 10%, sem prejuízo de nova intimação da penhora para eventual impugnação e da intimação da sentença.

O exequente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados, fornecendo suas especificações.

A determinação de penhora inclui a determinação de avaliação pelo próprio oficial de justiça, mas, caso este não possa proceder à avaliação, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo.

Se o credor não requerer a execução, dependente, ou não, de liquidação, no prazo de seis meses contados da publicação da sentença, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu posterior desarquivamento a pedido da parte.

Lavrado o auto de penhora, que seguirá as normas acima referidas quanto ao título extrajudicial, o devedor será intimado, sempre na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, do seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de 15 dias.

Antes de analisar os fundamentos possíveis da impugnação, é inevitável enfrentar a questão relativa à sua natureza jurídica. Como se explicou, os embargos do devedor têm natureza de ação, constitutiva negativa, natureza esta identificada por Liebman desde o Código de 1939, em que essa natureza não era muito clara. No Código de 1973 ficou clara a natureza da ação, em todos os aspectos. Já a impugnação indica acentuadamente o contrário: não há citação e o cumprimento da sentença está inserido claramente como uma fase do procedimento executivo. Não que não possam existir ações incidentais, como a ação declaratória, a reconvenção, a oposição, entre outras, mas, no caso, está claro o conteúdo de resistência e não contra-ataque. A impugnação, portanto, não é ação, mas um incidente processual da fase executiva do procedimento comum, mediante a qual o devedor exerce a sua defesa.

Nos termos do art. 475-L, o qual corresponde basicamente ao antigo art. 741, que delimitava o âmbito dos embargos do devedor na execução por título judicial, a impugnação somente poderá versar sobre:

I — falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia. Esta é a única hipótese de fundamento relativo a fato anterior à sentença que justifica a procedência da impugnação. Liebman classificou a sentença proferida sem a citação do réu ou com nulidade desta como sentença inexistente, daí a possibilidade de o juiz da execução obstar as medidas constritivas do devedor independentemente de ação rescisória. Sendo inexistente, ela pode ser desconhecida por qualquer juiz, ainda que de hierarquia inferior à daquele que proferiu a sentença exequenda. A falta ou nulidade da citação para o processo do réu e a circunstância de que o processo tenha corrido à sua revelia impediram a própria formação da relação processual, daí ser a sentença mero simulacro ou aparência de ato jurisdicional.

II — Inexigibilidade do título. Se o título não é exigível, ainda que temporariamente, o credor não pode promover a execução, ensejando, pois, a impugnação; cabe ao credor, no caso de estar a exigibilidade dependendo de termo ou condição, já com a inicial, fazer prova de que tais circunstâncias ocorreram (art. 614, III, com redação dada pela Lei n. 8.953/94), bem como provar que adimpliu a contraprestação que lhe corresponde, ou que lhe assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante contraprestação do credor (art. 615, IV). Se o credor descumpre esse ônus, nula é a execução (art. 618, III), nulidade que pode ser reconhecida por meio de impugnação. Nesse caso há carência da ação por falta de interesse processual (v. item “Do título executivo”, n. 3.5).

Considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidos pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal (§ 1º do art. 475-L). Trata-se de exceção à coisa julgada e que atende ao que parte da doutrina denominava nulidade da sentença ou flexibilização da coisa, reconhecida, porém, como não admissível por falta de previsão legal expressa, exatamente por se tratar de exceção. Com a previsão legal, fica dispensada a ação rescisória, de pressupostos mais estreitos, inclusive quanto ao prazo decadencial.

III — Penhora incorreta ou avaliação errônea. Os temas são evidentemente de questões específicas da fase executiva, podendo o devedor, por exemplo, alegar que a penhora não obedeceu ao procedimento legal ou atingiu bens impenhoráveis, ou que a avaliação atribuiu aos bens valor irrisório; nessa oportunidade, também, pode o devedor requerer a substituição dos bens penhorados, oferecendo outros, cabendo ao juiz decidir com atenção na efetividade e na menor onerosidade para o devedor.

IV — Ilegitimidade das partes. Esse aspecto é referente à carência da execução por faltar outra das condições da ação, a legitimação para agir. Podem ser alegadas, nesse caso, tanto a ilegitimidade ativa como a passiva (v. arts. 566 a 568). Quanto à ilegitimidade passiva, se a execução está sendo movida contra alguém que não é devedor, mas é apontado na execução como tal, sua defesa se faz por meio de embargos do devedor com fundamento neste inciso. Se, porém, figura no polo passivo outra pessoa e pretende o credor atingir outrem, este, para pedir sua exclusão da constrição judicial, deve utilizar-se dos embargos de terceiro.

V — Excesso de execução. Há excesso de execução quando o credor pleiteia quantia superior ao título, o que abrange o desvio da execução, quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no título, quando se processa de modo diferente do que foi determinado na sentença e quando o credor, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da do devedor ou se o credor não provar que a condição se realizou. Estas três últimas hipóteses são casos, também, de inexigibilidade do título, porque o credor não pode promover a execução com essas ou nessas circunstâncias. Na verdade, só a primeira hipótese é de excesso propriamente dito, porque nas demais há carência da execução por falta de interesse processual por inadequação do pedido ou da medida executiva em face do título, mas podem ser enquadradas como tal ou como inexigibilidade do título. Quando o executado alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação. O devedor, no caso, deve também ter depositado o valor incontroverso no prazo de 15 dias, pois, do contrário, sobre essa parte incidirá a multa de 10%, ainda que tenha razão o impugnante quanto à parte excedente.

VI — Qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação com execução aparelhada, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença. Como está claro no dispositivo, as causas extintivas do direito subjetivo material devem ser posteriores à sentença, para que não haja revisão da coisa julgada. As causas extintivas referidas expressamente o são exemplificativamente, outras podendo existir, desde que relevantes no plano do direito material e compatíveis com a coisa julgada, ou seja, devem ser sempre posteriores à sentença, como, por exemplo, a renúncia pelo credor à obrigação nela contida. Quanto à prescrição, convém lembrar que, com o trânsito em julgado da sentença, novo prazo começou a correr, o qual é o mesmo da prescrição da ação (STF, Súmula 150), e é este cujo decurso pode ser alegado em impugnação. Quanto à compensação, é preciso que o crédito do devedor tenha a mesma qualidade do crédito do credor, isto é, seja líquido, certo e exigível e apto a permitir também a execução.

A palavra somente no caput do dispositivo poderia dar a entender, ictu oculi, que não há possibilidade jurídica de alegação de outras questões pertinentes. Todavia, o rol não é taxativo, porque há outras razões legais impeditivas da execução, respeitada a imutabilidade da coisa julgada, como, por exemplo, a litispendência, a incompetência absoluta do juízo, o impedimento do juiz, alguma nulidade após a sentença ou, ainda, a decretação da insolvência do devedor, que impõe a concorrência de todos os credores, inclusive os respaldados por sentença, ao juízo universal do concurso e ao procedimento da habilitação de crédito. Se o fundamento da impugnação é pertinente e consistente, deve esta ser recebida, com efeito suspensivo da execução.

De regra, a impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuí-lo, desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. Da decisão que concede, ou não, o efeito suspensivo cabe agravo de instrumento.

Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exequente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos. No processo cautelar há o procedimento de caução (arts. 826 a 838), que se aplica subsidiariamente no que não contrariar a regra de que será prestada nos próprios autos com o arbitramento do juiz. No caso, a execução será definitiva, importando inclusive em atos de alienação de bens. Qualquer prejuízo que possa ocorrer será resolvido em perdas e danos.

Deferido efeito suspensivo, a impugnação será instruída e decidida nos próprios autos e, caso contrário, em autos apartados, uma vez que a execução prosseguirá também com natureza definitiva. Na hipótese anterior, ou seja, quando a impugnação for recebida com efeito suspensivo, prestada a caução, será desentranhada e autuada em apartado com os documentos necessários à decisão.

Resumindo as alternativas, temos: a impugnação será sempre entranhada nos autos, que serão conclusos ao juiz para decisão a respeito de seu efeito e processamento. Abrem-se, então, as seguintes possibilidades:

1 — O juiz pode rejeitar de plano a impugnação: a execução prosseguirá em caráter definitivo. O devedor poderá agravar de instrumento, aplicando-se, então, as alternativas do art. 527, com reflexo, ou não, no prosseguimento da execução.

2 — O juiz recebe a impugnação mas não lhe concede efeito suspensivo: na mesma decisão o juiz determina o desentranhamento com os documentos necessários para o seu processamento, mandando ainda autuar em apartado. A execução prosseguirá em caráter definitivo.

3 — O juiz recebe a impugnação e lhe dá efeito suspensivo: será processada e decidida nos próprios autos. Se for acolhida, poderá haver extinção total da execução; se acolhida em parte ou rejeitada a impugnação, a execução retomará seu curso pelo cabível.

O Código não prevê resposta à impugnação pelo exequente, mas o princípio do contraditório impõe que lhe seja dada essa oportunidade. Também não há previsão de prazo, mas também em virtude da isonomia que norteia as faculdades processuais ele será de quinze dias.

A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação. Não se cogita de agravo na forma retida porque não haverá outro recurso que leve a questão ao Tribunal.

O Capítulo do cumprimento da sentença contém, ainda, um artigo, o 475-Q, disciplinando a forma de execução de condenação à indenização mediante a prestação de alimentos decorrente de ato ilícito, o que será tratado adiante no item relativo à execução de prestação alimentícia (item 13.2).

Aplicam-se ao cumprimento da sentença, subsidiariamente, as normas do processo de execução por título extrajudicial já acima expostas segundo a versão atual do Código.

12.4. Penhora de créditos e outros direitos e administração de empresa

A penhora pode atingir não só bens corpóreos. Pode alcançar, também, créditos, direitos e ações, estes últimos desde que de conteúdo patrimonial.

A penhora de crédito do devedor será feita pela intimação ao terceiro devedor, para que não pague ao seu credor, e ao credor do terceiro (que é o devedor da execução em que se efetiva a penhora), para que não pratique ato de disposição de crédito (art. 671). Se o crédito estiver representado por letra de câmbio, nota promissória, duplicata, cheque ou outros títulos, a penhora far-se-á pela apreensão do documento, esteja ou não em poder do devedor. Se o título não for apreendido, mas o terceiro confessar a dívida, será havido como depositário da importância e só dela se exonerará depositando em juízo a quantia devida. Se o terceiro negar o débito em conluio com o devedor, a quitação que este lhe der será considerada em fraude de execução. Para apuração do conluio, o credor poderá requerer ao juiz que determine o comparecimento do devedor e do terceiro para prestarem depoimento (art. 672 e §§ 1º a 4º).

Prosseguindo as medidas executivas, se o devedor não ofereceu embargos ou impugnação, em se tratando de cumprimento da sentença, ou se estes foram rejeitados, o credor fica sub-rogado nos direitos do devedor que tinham sido penhorados até o limite de seu crédito. Todavia, pode o credor preferir a alienação judicial do direito penhorado, desde que o declare até dez dias contados da realização da penhora. A sub-rogação não impede o credor de prosseguir na execução se tiver saldo ou se não receber o crédito, isto nos mesmos autos, podendo penhorar outros bens do devedor (art. 673 e §§ 1º a 3º).

Quando o direito estiver sendo pleiteado em juízo, a penhora será averbada no rosto dos autos do processo, a fim de se efetivar nos bens que forem adjudicados ou vierem a caber ao devedor (art. 674). Assim, por exemplo, averba-se no rosto (na capa) dos autos de inventário a penhora de direitos hereditários do devedor.

O art. 675 estabelece a regra de que, se a penhora recair sobre dívidas de dinheiro a juros, de direito a rendas ou de prestações periódicas, o credor poderá levantar os juros, os rendimentos ou as prestações à medida que forem depositadas, abatendo-se do crédito as importâncias recebidas, conforme as regras de imputação em pagamento, previstas nos arts. 352 a 355 do Código Civil. Essa disposição, porém, hoje deve ser entendida de acordo com as condições da atual realidade social e jurídica. Como em todos os créditos ajuizados se aplica a correção monetária, a demora no pagamento pelos juros, rendimentos ou prestações pode elevar de tal forma o crédito que torna inócuo o pagamento parcelado. Caberá ao juiz decidir, a requerimento do credor, se a hipótese prevista no artigo é aplicável ao caso concreto ou se a penhora deve estender-se ao próprio dinheiro ou bem que produz os rendimentos, se forem penhoráveis.

Se o direito do devedor que for penhorado é o de receber coisa determinada, o devedor da prestação da coisa será intimado para, no vencimento, depositá-la, correndo sobre ela a execução (art. 676). Para este terceiro o depósito da coisa lhe dará a quitação perante o devedor da execução.

A penhora pode também recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, ou ainda em semoventes, plantações ou edifício em construção. Neste caso o juiz nomeará um depositário, que deverá, em dez dias, apresentar o plano de administração. Ouvidas as partes, o juiz decidirá, podendo as partes, também, ajustar a forma de administração e a escolha do depositário (art. 677 e §§ 1º e 2º).

A penhora pode, ainda, recair sobre empresa que funcione mediante concessão ou autorização do Poder Público. Dependendo do valor do crédito, a penhora pode recair sobre renda, determinados bens ou sobre todo o patrimônio. De preferência o juiz nomeará como depositário um dos seus diretores, o qual também deverá apresentar a forma de administração e o esquema de pagamento. Se recair a penhora sobre todo o patrimônio, a execução prosseguirá com a arrematação ou adjudicação de toda a empresa, ouvindo-se, porém, o Poder Público que tiver outorgado a concessão, o qual, se não concordar com a transferência, pode provocar a extinção da empresa (art. 678 e parágrafo único).

A penhora sobre navio ou aeronave não obsta a que continue em operação até a alienação, desde que seja feito seguro contra riscos (art. 679).

12.5. Da avaliação na execução por título extrajudicial

Feita a penhora e intimado o devedor e, quando necessário, o seu cônjuge, corre o prazo para embargos, que são processo de conhecimento eventual e incidental na execução. Não havendo embargos, a execução prossegue; se houver embargos, a execução aguardará o seu julgamento, prosseguindo após a sentença que os rejeitar, ainda que pendente a apelação, porque esta não tem efeito suspensivo (art. 520, V).

O ato seguinte na execução é a avaliação dos bens, que será feita pelo oficial de justiça (art. 652), ressalvada a aceitação do valor estimado pelo executado (art. 668, parágrafo único, V); caso sejam necessários conhecimentos especializados, o juiz nomeará avaliador, fixando-lhe prazo não superior a 10 (dez) dias para entrega do laudo.

A avaliação tem por finalidade definir um valor básico para a futura arrematação, adjudicação ou remição dos bens. Não tem a amplitude e a profundidade de uma avaliação para a ação de desapropriação, mas deve respeitar, com razoável segurança, o direito do devedor. Como é na arrematação que se definirá o valor da transferência dos bens, consumando a expropriação em favor do credor, não há que falar, aqui, em justa indenização como na desapropriação por utilidade pública, garantida constitucionalmente. Todavia, por se tratar de atividade jurisdicional, a execução não pode ser espoliativa ou injusta.

O laudo, que deve ser apresentado em dez dias, deve descrever os bens com seus característicos, a indicação do estado em que se encontram e o valor dos bens, fundamentadamente. Se for imóvel e for suscetível de divisão, deve esta ser sugerida no laudo para que, se possível, seja alienada parte dele que seja suficiente para o pagamento do credor (arts. 681 e 702).

Em se tratando de títulos da dívida pública, ações de sociedades ou outros títulos ou mercadorias negociáveis em bolsa, o valor será o da cotação oficial, provada por documento oficial (art. 682).

Feita a avaliação, esta não se repetirá, salvo se se provar erro ou dolo do avaliador ou se se verificar, posteriormente, que houve majoração ou diminuição do valor dos bens ou, ainda, se houver fundada dúvida sobre o valor atribuído pelo devedor por ocasião do oferecimento de bem à penhora (art. 683).

Além do caso da determinação do valor dos bens pela cotação em bolsa, não se procede à avaliação se o exequente aceitar a estimativa feita pelo executado quando da nomeação ou se houver avaliação anterior (art. 668, parágrafo único, IV).

Sobre o laudo são ouvidas as partes, devendo o juiz proferir decisão sobre eventual impugnação, decisão essa agravável de instrumento.

Após a avaliação, a requerimento do interessado e ouvida a parte contrária, poderá o juiz determinar: I — a redução da penhora aos bens suficientes, ou a transferência para outros que bastem à execução, se o valor dos bens penhorados for consideravelmente superior ao crédito do exequente, computados os acessórios; II — a ampliação da penhora ou transferência para outros mais valiosos se o valor dos penhorados for inferior ao crédito (art. 685).

Feita a avaliação e decidido algum eventual incidente que ela suscitar, o juiz dará início aos atos de expropriação de bens.

12.6. Dos atos de expropriação de bens

Na execução propriamente dita e no cumprimento da sentença condenatória em quantia, três são as formas principais de expropriação de bens do devedor: a adjudicação em favor do credor, a alienação por ato particular e a alienação em hasta pública que se consuma com a arrematação. Não deixam, porém, de ser também atos expropriatórios o usufruto de móveis, imóveis e de empresa bem como a decisão de levantamento de qualquer valor penhorado ou depositado em garantia. Todos são procedimentos ou atos que, por determinação judicial, retiram forçadamente bens jurídicos econômicos do devedor para a satisfação do crédito consagrado em título judicial ou extrajudicial.

12.6.1. Da adjudicação

A adjudicação é a transferência direta de bens penhorados ao credor mediante seu requerimento e oferta de preço não inferior à avaliação e que quitará total ou parcialmente a dívida (art. 685-A).

Se o valor do crédito for inferior ao dos bens, o adjudicante depositará de imediato a diferença, ficando esta à disposição do executado; se superior, a execução prosseguirá pelo saldo remanescente.

Idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado.

Havendo mais de um pretendente, proceder-se-á entre eles à licitação; em igualdade de oferta, terá preferência o cônjuge, descendente ou ascendente, nessa ordem.

A possibilidade de adjudicação por parte do cônjuge ascendente ou descendente do texto atual do Código substituiu a figura controvertida da remição de bens, prevista nos anteriores arts. 787 a 790, que foram revogados pela Lei n. 11.382/2006. Tal figura, que se reproduz alterada na forma de adjudicação pelas pessoas referidas, a doutrina diz ter como fundamento a proteção da família, instituída pietatis causa, porque, em igualdade de condições, é preferível que o bem se mantenha com pessoa da família. Neste sistema, porém, em que podem pedir a adjudicação o credor exequente, outros credores e as pessoas da família, não é clara a lei sobre como se decidirá se houver mais de um pretendente, mas é possível que se extraiam as seguintes conclusões: 1) Todos os pretendentes concorrem em igualdade de condições, porque o § 2º do art. 685-A proclama o direito idêntico de todos, vencendo quem fizer a melhor oferta. 2) O credor exequente, se for o vencedor ou o único pretendente, deve depositar o valor que exceder seu crédito; os demais devem depositar o valor total da oferta acolhida. 3) No caso de propostas iguais, no empate, tem preferência o cônjuge, descendente ou ascendente, nessa ordem, preferindo inclusive ao credor exequente ou aos outros credores. Em virtude de serem as propostas iguais, não se sacrifica a efetividade da execução e se respeita a menor onerosidade porque o bem permanecerá no âmbito familiar.

No caso de a penhora ter sido de quota social, procedida por exequente alheio à sociedade, esta será intimada, assegurando preferência aos sócios. A questão, nessa hipótese, passa a ser de direito comercial ou societário, porque há sociedades que em seus estatutos não admitem o ingresso de terceiros, entre outras restrições porque as sociedades se criam e se desenvolvem com base na affectio societatis. As hipóteses são muitas, de modo que o juiz terá de decidir, dependendo da disponibilidade dos outros sócios e da própria sociedade se, por exemplo, a sociedade ou outros sócios com preferência adquirem as quotas ou outra alternativa, que pode chegar à dissolução total ou parcial da sociedade com a apuração de haveres.

Uma vez decididas eventuais questões, o juiz mandará lavrar o auto de adjudicação.

A adjudicação considera-se perfeita e acabada com a lavratura e assinatura do auto pelo juiz, pelo adjudicante, pelo escrivão e, se for presente, pelo executado, expedindo-se a respectiva carta, se bem imóvel, ou mandado de entrega ao adjudicante, se bem móvel. A carta de adjudicação conterá a descrição do imóvel, com remissão a sua matrícula e registros, a cópia do auto de adjudicação e a prova de quitação do imposto de transmissão. A carta de adjudicação é o instrumento hábil e necessário para o registro de transferência da propriedade. No caso de bens móveis, também poderá ser necessária carta de adjudicação no caso de esses bens precisarem de algum documento formal para que seja registrada a transferência de propriedade, como, por exemplo, veículos automotores.

Não há previsão legal quanto ao momento final da possibilidade de ser requerida a adjudicação, mas, por interpretação sistemática, especialmente em virtude do parágrafo único do art. 690-A, entende-se que, mesmo não tendo sido formulado o pedido na ordem sugerida pelo Código, de adjudicação, alienação por iniciativa particular e alienação em hasta pública, pode haver o deferimento da adjudicação até que estas se realizem. No caso de alienação em hasta pública, o credor pode ser arrematante, oferecendo seu crédito ou complementando a oferta mediante depósito do que excedê-lo. Tal disposição quer dizer que, se o credor ou os membros familiares não tiverem feito o pedido de adjudicação como acima exposto, somente poderão fazê-lo até que se realize a arrematação, porque, iniciado o seu procedimento, terão eles que participar como licitantes.

12.6.2. Da alienação por ato particular

Não realizada a adjudicação dos bens penhorados, o exequente poderá requerer sejam eles alienados por sua própria iniciativa ou por intermédio de corretor credenciado perante a autoridade judiciária. Trata-se de instituto introduzido pela Lei n. 11.382/2006, que possibilita ao credor a iniciativa de alienação por intermédio de corretor credenciado e que, em virtude de ser novidade, suscitará grande número de imprevisíveis questões que somente poderão ser enfrentadas quando a prática revelá-las. Os Tribunais poderão expedir provimentos detalhando o procedimento da alienação prevista neste artigo, inclusive com o concurso de meios eletrônicos, e dispondo sobre o credenciamento dos corretores, os quais deverão estar em exercício profissional por não menos de 5 (cinco) anos, decorrendo, daí, que essa forma de alienação somente poderá realizar-se após essa regulamentação. O Código, porém, desde logo estabelece que o juiz fixará o prazo em que a alienação deve ser efetivada, a forma de publicidade, o preço mínimo (art. 680), as condições de pagamento e as garantias, bem como, se for o caso, a comissão de corretagem.

A alienação será formalizada por termo nos autos, assinado pelo juiz, pelo exequente, pelo adquirente e, se for presente, pelo executado, expedindo-se carta de alienação do imóvel para o devido registro imobiliário, ou, se bem móvel, mandado de entrega ao adquirente.

12.6.3. Da alienação em hasta pública (arrematação)

Não requerida a adjudicação e não realizada a alienação particular do bem penhorado, será expedido o edital de hasta pública para a arrematação.

A arrematação é o ato que consuma a expropriação de bens do devedor mediante alienação em hasta pública. A alienação pública de imóveis é feita mediante praça; a dos demais bens mediante leilão, ressalvada a competência de corretores de bolsa de valores, onde se faz a alienação de títulos da dívida pública.

A arrematação é uma forma de transferência coativa da propriedade como ato público de império.

Essa qualidade do ato suscita discussão quanto a dois problemas: a hipótese de o bem encontrar-se com ônus real, por exemplo, a hipoteca, e a hipótese da evicção.

Quanto à hipoteca, estabelece o art. 698 que não se efetuará a praça de imóvel hipotecado ou emprazado sem que seja intimado, com dez dias, pelo menos, de antecedência, o credor hipotecário ou o senhorio direto que não seja, de qualquer modo, parte na execução. É claro que, se for parte na execução, será intimado como tal.

Como ensina Liebman³, a arrematação extingue as hipotecas (CC, art. 1.499, VI), seja o credor hipotecário o exequente, seja terceiro. Para isso é que existem os artigos supracitados, para que o credor, intimado, venha a exercer o seu direito de preferência, sob pena de perdê-lo. Apesar de haver decisão do Superior Tribunal de Justiça em contrário, o melhor entendimento é o de que o credor com privilégio deve promover a sua execução e não apenas ingressar na execução do quirografário para receber em primeiro lugar, porque senão haveria execução sem processo. Se, porém, o credor hipotecário não foi intimado e ainda se consumou a arrematação, esta poderá ser declarada inválida. Se ainda não se encerrou o processo de execução, o próprio juiz poderá desfazê-la (art. 694, lV); se o processo já se encerrou, o credor hipotecário tem ação própria ordinária para tal. Finalmente, se o credor hipotecário tem conhecimento da designação da praça e não foi intimado, tem a ação de embargos de terceiro para obstar a alienação judicial (art. 1.047, II) se o próprio juiz da execução não a suspender determinando a intimação do credor com garantia real.

Quanto à evicção, que é a perda do imóvel por ação de terceiro que obtém sentença judicial reconhecendo-lhe o domínio contra o arrematante, a razão ainda parece estar com Liebman⁴. Apesar de a arrematação não se tratar de um contrato oneroso de transferência da propriedade e, portanto, não existir propriamente a garantia formal do devedor executado de garantir a propriedade, não se pode negar ao terceiro o direito de reivindicar o imóvel arrematado e, se lhe pertencer, obter a procedência da demanda. Cabe, apenas, resolver a respeito dos direitos do arrematante. Este, em primeiro lugar, tem direito de regresso contra o devedor, devendo, no processo reivindicatório, por analogia, fazer a denunciação da lide (art. 70, II) como se venda tivesse sido feita. Como explica o mestre citado, “quem se enriqueceu indevidamente com o pagamento é o executado, que se livrou das dívidas à custa de bens alheios; ele é obrigado, pois, a indenizar o arrematante. Mas, no mais das vezes, ele é insolvente; o arrematante poderá, então, repetir dos credores o que receberam, porque, embora tivessem direito ao pagamento, não o tinham a ser pagos pela alienação de bens de terceiros”. Contra os credores o caso não é de denunciação da lide, mas ação direta de indenização, uma vez frustrado o ressarcimento contra o devedor.

A arrematação, como já se disse, é causa de transferência coativa ou forçada de bens, independentemente da vontade do devedor, de modo que o arrematante recebe a coisa no estado em que se encontra sem responsabilidade do devedor por vícios ocultos. Cabe ao credor examiná-la, assegurando-se de que não apresenta defeitos porque deles, posteriormente, não poderá reclamar, ressalvada sempre a hipótese da evicção acima comentada.

O edital para a arrematação conterá:

I — a descrição do bem penhorado, com suas características e, tratando-se de imóvel, a situação e divisas, com remissão à matrícula e aos registros;

II — o valor do bem;

III — o lugar onde estiverem os móveis, veículos e semoventes; e, sendo direito e ação, os autos do processo em que foram penhorados;

IV — o dia e a hora de realização da praça, se bem imóvel, ou o local, dia e hora de realização do leilão, se bem móvel;

V — a menção da existência de ônus, recurso ou causa pendente sobre os bens a serem arrematados;

VI — a comunicação de que, se o bem não alcançar lanço superior à importância da avaliação, seguir-se-á, em dia e hora que forem desde logo designados entre os dez e os vinte dias seguintes, a sua alienação pelo maior lanço (art. 692).

De acordo com o § 1º do art. 686, a praça realizar-se-á no átrio do edifício do Fórum; o leilão, onde estiverem os bens, ou no lugar designado pelo juiz. Cabe ao credor a escolha do leiloeiro público (art. 706), ao qual incumbe (art. 705):

I — publicar o edital, anunciando a alienação;

II — realizar o leilão onde se encontrem os bens, ou no lugar designado pelo juiz;

III — expor aos pretendentes os bens ou as amostras das mercadorias;

IV — receber do arrematante a comissão estabelecida em lei ou arbitrada pelo juiz;

V — receber e depositar, dentro em 24 horas, à ordem do juiz, o produto da alienação;

VI — prestar contas nas 48 horas subsequentes ao depósito.

O edital será afixado no local de costume e publicado, em resumo, com antecedência mínima de cinco dias, pelo menos uma vez em jornal de ampla circulação local (art. 687, caput, com redação dada pela Lei n. 8.953/94).

A publicação será feita no órgão oficial quando o credor for beneficiário da justiça gratuita (art. 687, § 1º, com redação dada pela Lei n. 8.953/94).

Os editais de praça serão divulgados pela imprensa, preferencialmente na seção ou local reservado à publicidade de negócios imobiliários (art. 687, § 3º, com redação dada pela Lei n. 8.953/94).

Atendendo ao valor dos bens e às condições da comarca, o juiz poderá alterar a forma e a frequência da publicidade na imprensa, mandar divulgar avisos em emissora local e adotar outras providências tendentes a mais ampla publicidade da alienação, inclusive recorrendo a meios eletrônicos de divulgação (art. 687, § 2º, com redação dada pela Lei n. 11.382/2006).

O executado terá ciência do dia, hora e local da ação judicial por intermédio de seu advogado ou, se não tiver procurador constituído nos autos, por meio de mandado, carta registrada, edital ou outro meio idôneo.

O procedimento previsto nos arts. 686 a 689 poderá ser substituído, a requerimento do exequente, por alienação realizada por meio da rede mundial de computadores, com uso de páginas virtuais criadas pelos Tribunais ou por entidades públicas ou privadas em convênio com eles firmado (art. 689-A), podendo o Conselho da Justiça Federal e os Tribunais de Justiça, no âmbito das suas respectivas competências, regulamentar esta modalidade de alienação, atendendo aos requisitos de ampla publicidade, autenticidade e segurança, com observância das regras estabelecidas na legislação sobre certificação digital.

A arrematação far-se-á mediante o pagamento imediato do preço pelo arrematante ou, no prazo de até 15 (quinze) dias, mediante caução. Tratando-se de bem imóvel, quem estiver interessado em adquiri-lo em prestações poderá apresentar por escrito sua proposta, nunca inferior à avaliação, com oferta de pelo menos 30% (trinta por cento) à vista, sendo o restante garantido por hipoteca sobre o próprio imóvel. As propostas para aquisição em prestações, que serão juntadas aos autos, indicarão o prazo, a modalidade e as condições de pagamento do saldo.

O juiz decidirá por ocasião da praça, dando o bem por arrematado pelo apresentante do melhor lanço ou proposta mais conveniente.

No caso de arrematação a prazo, os pagamentos feitos pelo arrematante pertencerão ao exequente até o limite de seu crédito, e os subsequentes ao executado.

Pode lançar, portanto ser licitante, todo aquele que estiver na livre administração de seus bens, inclusive o credor (art. 690, § 1º). Essa disposição do Código vigente tem por finalidade incentivar os lanços. No Código anterior, o credor poderia aguardar o fim da arrematação para exercer o direito de adjudicação para si dos bens penhorados pelo valor de maior lanço. Na atualidade isso não é mais possível. Pode o credor pedir e obter a adjudicação dos bens penhorados pelo valor da avaliação como primeira alternativa, antes da alienação por venda particular ou em hasta pública.

É admitido a lançar todo aquele que estiver na livre administração de seus bens, com exceção: I — dos tutores, curadores, testamenteiros, administradores, síndicos ou liquidantes, quanto aos bens confiados a sua guarda e responsabilidade; II — dos mandatários, quanto aos bens de cuja administração ou alienação estejam encarregados; III — do juiz, membro do Ministério Público e da Defensoria Pública, escrivão e demais servidores e auxiliares da Justiça.

O exequente, se vier a arrematar os bens, não estará obrigado a exibir o preço; mas, se o valor dos bens exceder o seu crédito, depositará, dentro de 3 (três) dias, a diferença, sob pena de ser tornada sem efeito a arrematação e, neste caso, os bens serão levados a nova praça ou leilão à custa do exequente.

O texto legal não é expresso, mas também não proíbe que o devedor participe como licitante. Pode parecer incongruente que isso possa ocorrer. Em tendo dinheiro para lançar, poderia o devedor pagar a dívida. Todavia, apesar de não ser a situação muito comum, pode ocorrer que o devedor tenha recursos obtidos posteriormente à penhora ou resultantes de vencimentos ou salários impenhoráveis, mas que não sejam suficientes para a remição da execução (art. 651). A remição de bens individualizados o devedor, pelo sistema do Código, não pode mais fazer (art. 787). Daí concluir-se que pode lançar. Essa possibilidade é do interesse do credor e também do interesse público, que recomenda a maior amplitude possível da arrematação, na qual a concorrência e a emulação facilitam a obtenção da melhor proposta possível. É certo, contudo, que o bem arrematado pelo devedor, se este vencer a praça ou leilão, retorna a seu patrimônio e poderá ser novamente penhorado se houver credor ou credores com saldos não liquidados. Pode acontecer, porém, que haja licitação para outros bens e que o débito seja todo pago com a colaboração do devedor.

Se a praça ou leilão for de diversos bens e houver mais de um lançador, terá preferência aquele que se propuser a arrematá-los englobadamente, oferecendo para os que não tiverem licitante preço igual ao da avaliação e para os demais o de maior lanço (art. 691).

A arrematação será suspensa logo que o produto da alienação dos bens bastar para o pagamento do credor (art. 692, parágrafo único, com redação dada pela Lei n. 8.953/94). Na primeira praça, como se sabe, o valor da avaliação é o mínimo que se permite lançar; na segunda e no leilão, porém, o bem será arrematado por quem mais der, não sendo, porém, aceito lanço que ofereça preço vil (art. 692, caput, com redação da Lei n. 8.953/94). A rejeição do preço vil era criação jurisprudencial e doutrinária, a despeito do silêncio do Código. A Lei n. 6.851, de 17 de novembro de 1980, introduziu o preceito como regra legal ao dar nova redação ao art. 692 acima referido, o que foi reiterado pela Lei n. 8.953/94.

Ainda quanto à suspensão da arrematação por ter alcançado o valor do crédito, é preciso lembrar que a regra se refere à hipótese de pluralidade de bens penhorados. Quer dizer, não se prossegue na praça ou leilão de outros bens se os já arrematados alcançaram ofertas suficientes para o pagamento do crédito. O dispositivo não quer dizer que a licitação deve ser interrompida quando se está arrematando um bem e há lançadores dispostos a aumentar a oferta. Nesse caso a disputa deve ir até o fim para se obter o maior valor possível, porque, como já disse, a expropriação de bens deve manter critérios básicos de justiça e, em nenhum momento, tende a ser espoliativa do devedor.

A arrematação constará de auto que será lavrado de imediato, nele mencionadas as condições pelas quais foi alienado o bem. A ordem de entrega do bem móvel ou a carta de arrematação do bem imóvel será expedida depois de efetuado o depósito ou prestadas as garantias pelo arrematante. Como já se disse quanto à adjudicação, nem sempre pode bastar a simples ordem de entrega no caso de bem móvel. Há bens que dependem de certos registros ou formalidades, de modo que, se isso for necessário, além da ordem de entrega o juiz determinará a expedição de documento necessário à transferência legal do bem.

Assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventuário da justiça ou leiloeiro, a arrematação considerar-se-á perfeita, acabada e irretratável, ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado.

A arrematação poderá, no entanto, tornar-se sem efeito (art. 694, § 1º): I — por vício de nulidade; II — se não for pago o preço ou se não for prestada a caução; III — quando o arrematante provar, nos 5 (cinco) dias seguintes, a existência de ônus real ou de gravame (art. 686, V) não mencionado no edital; IV — a requerimento do arrematante, na hipótese de embargos à arrematação (art. 746, §§ 1º e 2º); V — quando realizada por preço vil (art. 692); VI — nos casos previstos neste Código (art. 698). No caso de procedência dos embargos à arrematação (que serão tratados adiante), o executado terá direito a haver do exequente o valor por este recebido como produto da arrematação; caso inferior ao valor do bem, haverá do exequente também a diferença. Quanto ao caso do art. 698, trata-se da hipótese de que, por disposição expressa, não se efetuará a adjudicação ou alienação de bem do executado sem que da execução seja cientificado, por qualquer modo idôneo e com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o senhorio direto, o credor com garantia real ou com penhora anteriormente averbada, que não seja de qualquer modo parte na execução.

Se o arrematante ou seu fiador não pagar o preço no prazo estabelecido, o juiz impor-lhe-á, em favor do exequente, a perda da caução, voltando os bens a nova praça ou leilão, dos quais não serão admitidos a participar o arrematante e o fiador remissos.

Se o imóvel a ser judicialmente alienado for de incapaz e não alcançar em praça pelo menos 80% do valor da avaliação, o juiz o confiará à guarda e administração de depositário idôneo, adiando a alienação por prazo não superior a um ano. Se, durante o adiamento, algum pretendente assegurar mediante caução idônea o preço da avaliação, o juiz ordenará a alienação do imóvel em praça. Durante o prazo do adiamento o juiz poderá, também, autorizar a locação do imóvel. Findo o prazo do adiamento, o imóvel será alienado como em segunda praça, para quem mais der, respeitado, porém, o razoável, não se admitindo o preço vil (art. 701 e §§ 1º a 4º). Quando o imóvel comportar cômoda divisão, o juiz poderá determinar, a requerimento do devedor, que somente parte do imóvel seja alienado, desde que suficiente para o pagamento do credor.

Ressalvados os casos de alienação de bens imóveis e aqueles de atribuição de corretores da Bolsa de Valores, todos os demais bens serão alienados em leilão público. O leiloeiro público será indicado pelo exequente (art. 704). Isso quer dizer que os bens móveis em geral, salvo a hipótese referida, se realizam em leilão.

Efetuado o leilão, lavrar-se-á o auto, que poderá abranger bens penhorados em mais de uma execução, expedindo-se, se necessário, ordem judicial de entrega ao arrematante.

Como já visto, a arrematação pode ser desfeita por vícios relacionados no § 1º do art. 694. A arrematação, nesses casos, é desfeita, decretando-se a sua nulidade ou tornando-se sem efeito, pelo próprio juiz da execução, enquanto não extinto o processo. Pode o devedor, por outro lado, opor embargos à arrematação ou à adjudicação (art. 746) fundado em nulidade da execução, ou fato extintivo da execução, como, por exemplo, pagamento, novação, transação ou prescrição supervenientes à penhora.

Encerrado o processo de execução, somente se declara a nulidade da arrematação por ação própria.

A carta de arrematação conterá (art. 703): I — a descrição do imóvel, com remissão à sua matrícula e registros; II — a cópia do auto de arrematação; e III — a prova de quitação do imposto de transmissão.

12.7. Do pagamento ao credor

12.7.1. Da entrega do dinheiro

O pagamento ao credor se faz (art. 708): I — pela entrega do dinheiro; II — pela adjudicação dos bens penhorados; III — pelo usufruto de bem imóvel ou de empresa.

Se sobre os bens alienados havia apenas penhora de um credor singular, o juiz autorizará que este levante o dinheiro depositado pelo devedor para segurar o juízo ou o produto dos bens alienados (art. 709).

Recebendo o mandado de levantamento, o credor dará ao devedor, por termo nos autos, quitação da quantia paga, devolvendo-se ao devedor a quantia que sobrar (art. 709, parágrafo único).

Se, todavia, houver sobre os bens algum privilégio ou preferência, instituído anteriormente à penhora, como, por exemplo, a hipoteca, cujo credor deve ter sido intimado, ou ainda houver outras penhoras, institui-se um concurso limitado e parcial sobre o valor produto dos bens, concurso que deve ser decidido pelo juiz, não se autorizando o levantamento do dinheiro imediatamente.

Cada credor deve apresentar a sua pretensão (art. 712), indicando a natureza do privilégio, a fim de que o dinheiro seja distribuído de acordo com as respectivas prelações. Se há mais de uma penhora, mas nenhum dos credores tem título legal de preferência civil, será pago em primeiro lugar o credor que promoveu a execução, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a quantia restante, observada a anterioridade de cada penhora (art. 711).

Ao apresentar a sua pretensão, cada credor deve indicar provas eventualmente necessárias para a demonstração de seu privilégio. Os demais serão ouvidos a respeito, mas a disputa somente pode versar sobre o direito de preferência e a anterioridade da penhora.

Se necessário, realiza-se audiência para a colheita de prova oral, proferindo, em seguida, o juiz, a sentença (art. 713), que, na verdade, é decisão de um incidente e, portanto, agravável.

Esse concurso pressupõe, necessariamente, que o produto dos bens seja suficiente para o pagamento de todos os credores. Se não for, aquele que se considerar prejudicado pelo não pagamento integral pode requerer, em separado e com o procedimento próprio, a decretação da insolvência do devedor comum.

Também os credores com privilégio civil sobre os bens penhorados devem requerer o pagamento, desde que tenham penhorado para que seja preservado o seu título legal e se obedeça ao devido processo legal. O credor hipotecário deve ser também exequente. O credor sem título de preferência, quirografário, da mesma forma precisa ter penhorado os mesmos bens para participar do recebimento de seu produto. Sem penhora não pode ingressar no processo de execução alheio, mas, se verificar que o valor é insuficiente para o pagamento de seu crédito, requererá a decretação da insolvência, como se disse.

12.7.2. Do usufruto de imóvel ou de empresa

Como outra forma de pagamento, o juiz da execução pode conceder ao credor o usufruto de imóvel ou de empresa, quando o reputar menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento da dívida (art. 716).

Trata-se, também, de um tipo de expropriação que recai sobre os rendimentos do imóvel ou da empresa.

Celso Neves chamou-o de usufruto judicial⁵, em confronto com o usufruto instituído por manifestação de vontade e o usufruto legal.

O usufruto judicial não se equipara à penhora de rendimentos ou da empresa, porque tem por finalidade o pagamento do credor como uma alternativa dada ao critério do juiz para tornar mais eficiente e menos gravosa a execução.

Essa forma de pagamento pode ter como antecedente a penhora de imóvel, de renda, de estabelecimento ou de empresa e, apesar de poder ser proposto ou requerido pelas partes, é de decisão do juiz.

Decretado o usufruto, perde o executado o gozo do imóvel ou da empresa, até que o credor seja pago do principal, juros, custas e honorários advocatícios (art. 717), sendo que o usufruto tem eficácia a partir da publicação da sentença que o decretou, quer em face do devedor, quer perante terceiros (art. 718).

Para dar efetividade ao desiderato legal, o juiz nomeará administrador, que será investido em todos os poderes de usufrutuário, quais sejam, a posse, o uso, a administração e a percepção dos frutos (art. 719), e os demais direitos que a lei civil prevê (CC, arts. 1.394 e s.). Tem também deveres, como, por exemplo, velar pela conservação da coisa (CC, arts. 1.400 e s.).

Tanto o credor como o devedor podem ser administradores (art. 719, parágrafo único), desde que o consinta a parte contrária. Se não houver concordância, será nomeada pessoa de confiança do juízo.

Tratando-se de usufruto de imóvel, se o devedor concordar com a sua instituição em substituição à arrematação do imóvel penhorado, após avaliados os frutos e rendimentos, o credor passará a recebê-los diretamente, até pagamento de seu crédito.

Para documentar a constituição do usufruto sobre o imóvel é expedida carta de constituição de usufruto, que será inscrita no registro de imóveis.

O exequente usufrutuário poderá celebrar locação do móvel ou imóvel, ouvido o executado. Havendo discordância, o juiz decidirá a melhor forma de exercício do usufruto (art. 724 e seu parágrafo, com a redação dada pela Lei n. 11.382/2006).

13. Da execução contra a Fazenda Pública e da execução de prestação alimentícia

13.1. Da execução contra a Fazenda Pública

É peculiar aos bens públicos a condição de inalienabilidade, da qual decorre a impenhorabilidade, qualidade que somente pode desaparecer em virtude de lei especial expressa (CC, arts. 100 e 101).

Essa situação impõe que a execução por quantia contra a Fazenda tenha um procedimento diferente, com medidas especiais, já que a expropriação de bens não é possível.

Daí o tratamento próprio nos arts. 730 e 731, que disciplinam uma forma de execução imprópria, porque não têm as características de substituição pela atividade jurisdicional da atividade desejada pelas partes.

Fazenda Pública é a pessoa jurídica de direito público, União, Estados e Municípios, Distrito Federal e respectivas autarquias, inclusive os territórios, cujo regime financeiro, orçamentário e contábil é público. Empresas públicas, sociedades de economia mista ou fundações que não têm regime orçamentário público e o privilégio da impenhorabilidade de seus bens não são Fazenda Pública para os fins desta espécie de execução.

A forma de satisfação dos créditos decorrentes de decisão judicial pela Fazenda Pública está disciplinada, em primeiro lugar, na Constituição Federal, art. 100, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 62/2009:

“Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

§ 1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo.

§ 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório.

§ 3º O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.

§ 4º Para os fins do disposto no § 3º, poderão ser fixados, por leis próprias, valores distintos às entidades de direito público, segundo as diferentes capacidades econômicas, sendo o mínimo igual ao valor do maior benefício do regime geral de previdência social.

§ 5º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.

§ 6º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito, o sequestro da quantia respectiva.

§ 7º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios incorrerá em crime de responsabilidade e responderá, também, perante o Conselho Nacional de Justiça.

§ 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo.

§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.

§ 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos.

§ 11. É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade federativa devedora, a entrega de créditos em precatórios para compra de imóveis públicos do respectivo ente federado.

§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios.

§ 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º.

§ 14. A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao tribunal de origem e à entidade devedora.

§ 15. Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituição Federal poderá estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação.

§ 16. A seu critério exclusivo e na forma de lei, a União poderá assumir débitos, oriundos de precatórios, de Estados, Distrito Federal e Municípios, refinanciando-os diretamente.” (NR)

O Código de Processo repete parcialmente as regras, completando que a Fazenda será citada para opor embargos em trinta dias⁶. Se não os opuser no prazo legal ou se forem rejeitados, segue-se a requisição do pagamento segundo o procedimento constitucional (art. 730).

A unificação da execução, quer para títulos judiciais como para títulos extrajudiciais, levou a doutrina a entender que as normas dos arts. 730 e 731 se aplicariam na execução contra a Fazenda Pública em face de qualquer dos dois tipos de títulos⁷.

Todavia, parece que tal entendimento contém equívoco que deve ser desfeito.

O texto constitucional é claro no sentido de que a disciplina de pagamentos do seu art. 100 refere-se a requisições ou precatórios resultantes de decisões judiciais. Ora, o pagamento de título executivo extrajudicial não decorre de decisão judicial, mas sim da força do próprio título. Ainda que haja embargos do devedor, no caso a Fazenda, não é a sentença dos embargos que se executa, mas sempre o título.

Nesses termos, não podia o legislador ordinário (e parece-nos que não o fez) estender tal forma de pagamento, inclusive sob pena de intervenção federal nos Estados, e dos Estados nos Municípios, se houver descumprimento da norma financeira da inclusão do orçamento, aos créditos fundados em título extrajudicial.

O tratamento constitucional do problema foi coerente, ademais, com o regime de reexame obrigatório das sentenças proferidas contra a Fazenda Pública (art. 475, I), da tradição do direito brasileiro. Apesar de a obrigatoriedade de confirmação pelo Tribunal ter sido abrandada por lei especial, em causas de valor reduzido, ainda é a regra, não se podendo conceber, inclusive em virtude da segurança que devem ter as relações de direito público, que tivesse o Código, contra a Fazenda, equiparado o título judicial ao extrajudicial.

Daí a conclusão que nos parece irrecusável de que a execução contra a Fazenda Pública somente pode fundar-se em título judicial. O detentor de título extrajudicial, como uma exceção à sistemática geral do Código, mas justificada pela peculiaridade do direito público, deve propor ação de conhecimento para a obtenção do título judicial. Se a lei, de regra, exige que as próprias decisões judiciais contra a Fazenda sejam reexaminadas obrigatoriamente pelo Tribunal para terem executoriedade, como admitir que título extrajudicial a tenha quando o mais das vezes ou pelo menos às vezes não tem exame algum do Judiciário sobre a integridade e procedência do crédito?

A Lei n. 10.352, de 26 de dezembro de 2001, ressalvou do reexame necessário as condenações de valor certo até 60 salários mínimos, mas não alteramos nossa posição acima exposta, inclusive após a edição da Súmula 279, em contrário, do Superior Tribunal de Justiça.

Outro aspecto polêmico na execução contra a Fazenda Pública é o da possibilidade de sequestro da importância necessária para satisfazer o débito do credor preterido na ordem dos pagamentos (art. 731).

O sequestro da quantia é de valores públicos ou do dinheiro entregue ao credor beneficiado?

O entendimento dominante da doutrina⁸ é o de que o sequestro deve ser dirigido contra o credor beneficiado e não contra a Fazenda, a qual tem seus bens impenhoráveis e, portanto, insequestráveis. Esta parece a orientação correta, mas os tribunais têm admitido e deferido o sequestro de dinheiro público quando não é possível o sequestro contra o credor.

Finalmente é necessário lembrar que esse sequestro tem natureza cautelar, cuja finalidade é recompor a ordem dos pagamentos, e não a natureza executiva, satisfativa, do credor preterido, porque não se decidiu, in casu, se o credor preterido é o primeiro na fila, mas simplesmente que foi preterido em relação ao que foi pago antecipadamente. Se se entendesse o sequestro como satisfativo do credor preterido, poder-se-ia estar preterindo um terceiro com anterioridade na requisição. Sequestrada a quantia, portanto, não será ela entregue ao credor requerente, mas ficará à disposição do Judiciário para que se cumpra o dispositivo constitucional do pagamento pela ordem, dentro das possibilidades do depósito feito⁹.

A Emenda Constitucional n. 62 acrescentou a possibilidade de sequestro de verba se não houver a inclusão no orçamento, além do caso já anteriormente previsto de preterição no pagamento pela ordem cronológica.

Pelo texto constitucional, existirão duas ordens cronológicas: uma a dos créditos de natureza alimentícia e outra a dos demais, como consagrou o art. 6º da Lei n. 9.469, de 10 de julho de 1997. Se se entender que os créditos alimentícios não se incluem no sistema de pagamentos por precatórios, como pretendem alguns, tais créditos ficam sem sistema algum de pagamento, voltando-se ao aleatório regime anterior à Constituição de 1934, porque o Judiciário não tem nenhum poder constritivo sobre a Fazenda e seus agentes e nenhum crédito público pode ser pago a não ser com dotação orçamentária. O próprio sequestro não seria medida para compelir a pagar, mas instrumento do credor preterido somente no caso de violação da ordem cronológica ou se o crédito não for incluído no orçamento.

Deverão ser considerados de natureza alimentícia os créditos relativos a pensões e aposentadorias e vencimentos de servidores públicos, conforme previsão do § 1º do art. 100 da Constituição. Independe de precatório o pagamento de créditos de pequeno valor assim definidos em lei (art. 100, § 3º).

A Emenda Constitucional n. 62/2009, acima referida, alterou, também, o art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias criando sistema que, na prática, inviabilizará o pagamento dos débitos da Fazenda Pública, tanto que é objeto de ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Este é o texto do referido art. 97 do ADCT:

“Art. 97. Até que seja editada a lei complementar de que trata o § 15 do art. 100 da Constituição Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que, na data de publicação desta Emenda Constitucional, estejam em mora na quitação de precatórios vencidos, relativos às suas administrações direta e indireta, inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime especial instituído por este artigo, farão esses pagamentos de acordo com as normas a seguir estabelecidas, sendo inaplicável o disposto no art. 100 desta Constituição Federal, exceto em seus §§ 2º, 3º, 9º, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuízo dos acordos de juízos conciliatórios já formalizados na data de promulgação desta Emenda Constitucional.

§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios sujeitos ao regime especial de que trata este artigo optarão, por meio de ato do Poder Executivo:

I — pelo depósito em conta especial do valor referido pelo § 2º deste artigo; ou

II — pela adoção do regime especial pelo prazo de até 15 (quinze) anos, caso em que o percentual a ser depositado na conta especial a que se refere o § 2º deste artigo corresponderá, anualmente, ao saldo total dos precatórios devidos, acrescido do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e de juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança para fins de compensação da mora, excluída a incidência de juros compensatórios, diminuído das amortizações e dividido pelo número de anos restantes no regime especial de pagamento.

§ 2º Para saldar os precatórios, vencidos e a vencer, pelo regime especial, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devedores depositarão mensalmente, em conta especial criada para tal fim, 1/12 (um doze avos) do valor calculado percentualmente sobre as respectivas receitas correntes líquidas, apuradas no segundo mês anterior ao mês de pagamento, sendo que esse percentual, calculado no momento de opção pelo regime e mantido fixo até o final do prazo a que se refere o § 14 deste artigo, será:

I — para os Estados e para o Distrito Federal:

a) de, no mínimo, 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento), para os Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, além do Distrito Federal, ou cujo estoque de precatórios pendentes das suas administrações direta e indireta corresponder a até 35% (trinta e cinco por cento) do total da receita corrente líquida;

b) de, no mínimo, 2% (dois por cento), para os Estados das regiões Sul e Sudeste, cujo estoque de precatórios pendentes das suas administrações direta e indireta corresponder a mais de 35% (trinta e cinco por cento) da receita corrente líquida;

II — para Municípios:

a) de, no mínimo, 1% (um por cento), para Municípios das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, ou cujo estoque de precatórios pendentes das suas administrações direta e indireta corresponder a até 35% (trinta e cinco por cento) da receita corrente líquida;

b) de, no mínimo, 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento), para Municípios das regiões Sul e Sudeste, cujo estoque de precatórios pendentes das suas administrações direta e indireta corresponder a mais de 35 % (trinta e cinco por cento) da receita corrente líquida.

§ 3º Entende-se como receita corrente líquida, para os fins de que trata este artigo, o somatório das receitas tributárias, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de contribuições e de serviços, transferências correntes e outras receitas correntes, incluindo as oriundas do § 1º do art. 20 da Constituição Federal, verificado no período compreendido pelo mês de referência e os 11 (onze) meses anteriores, excluídas as duplicidades, e deduzidas:

I — nos Estados, as parcelas entregues aos Municípios por determinação constitucional;

II — nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios, a contribuição dos servidores para custeio do seu sistema de previdência e assistência social e as receitas provenientes da compensação financeira referida no § 9º do art. 201 da Constituição Federal.

§ 4º As contas especiais de que tratam os §§ 1º e 2º serão administradas pelo Tribunal de Justiça local, para pagamento de precatórios expedidos pelos tribunais.

§ 5º Os recursos depositados nas contas especiais de que tratam os §§ 1º e 2º deste artigo não poderão retornar para Estados, Distrito Federal e Municípios devedores.

§ 6º Pelo menos 50% (cinquenta por cento) dos recursos de que tratam os §§ 1º e 2º deste artigo serão utilizados para pagamento de precatórios em ordem cronológica de apresentação, respeitadas as preferências definidas no § 1º, para os requisitórios do mesmo ano e no § 2º do art. 100, para requisitórios de todos os anos.

§ 7º Nos casos em que não se possa estabelecer a precedência cronológica entre 2 (dois) precatórios, pagar-se-á primeiramente o precatório de menor valor.

§ 8º A aplicação dos recursos restantes dependerá de opção a ser exercida por Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, por ato do Poder Executivo, obedecendo à seguinte forma, que poderá ser aplicada isoladamente ou simultaneamente:

I — destinados ao pagamento dos precatórios por meio do leilão;

II — destinados a pagamento a vista de precatórios não quitados na forma do § 6º e do inciso I, em ordem única e crescente de valor por precatório;

III — destinados a pagamento por acordo direto com os credores, na forma estabelecida por lei própria da entidade devedora, que poderá prever criação e forma de funcionamento de câmara de conciliação.

§ 9º Os leilões de que trata o inciso I do § 8º deste artigo:

I — serão realizados por meio de sistema eletrônico administrado por entidade autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários ou pelo Banco Central do Brasil;

II — admitirão a habilitação de precatórios, ou parcela de cada precatório indicada pelo seu detentor, em relação aos quais não esteja pendente, no âmbito do Poder Judiciário, recurso ou impugnação de qualquer natureza, permitida por iniciativa do Poder Executivo a compensação com débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra devedor originário pela Fazenda Pública devedora até a data da expedição do precatório, ressalvados aqueles cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos da legislação, ou que já tenham sido objeto de abatimento nos termos do § 9º do art. 100 da Constituição Federal;

III — ocorrerão por meio de oferta pública a todos os credores habilitados pelo respectivo ente federativo devedor;

IV — considerarão automaticamente habilitado o credor que satisfaça o que consta no inciso II;

V — serão realizados tantas vezes quanto necessário em função do valor disponível;

VI — a competição por parcela do valor total ocorrerá a critério do credor, com deságio sobre o valor desta;

VII — ocorrerão na modalidade deságio, associado ao maior volume ofertado cumulado ou não com o maior percentual de deságio, pelo maior percentual de deságio, podendo ser fixado valor máximo por credor, ou por outro critério a ser definido em edital;

VIII — o mecanismo de formação de preço constará nos editais publicados para cada leilão;

IX — a quitação parcial dos precatórios será homologada pelo respectivo Tribunal que o expediu.

§ 10. No caso de não liberação tempestiva dos recursos de que tratam o inciso II do § 1º e os §§ 2º e 6º deste artigo:

I — haverá o sequestro de quantia nas contas de Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, por ordem do Presidente do Tribunal referido no § 4º, até o limite do valor não liberado;

II — constituir-se-á, alternativamente, por ordem do Presidente do Tribunal requerido, em favor dos credores de precatórios, contra Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, direito líquido e certo, autoaplicável e independentemente de regulamentação, à compensação automática com débitos líquidos lançados por esta contra aqueles, e, havendo saldo em favor do credor, o valor terá automaticamente poder liberatório do pagamento de tributos de Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, até onde se compensarem;

III — o chefe do Poder Executivo responderá na forma da legislação de responsabilidade fiscal e de improbidade administrativa;

IV — enquanto perdurar a omissão, a entidade devedora:

a) não poderá contrair empréstimo externo ou interno;

b) ficará impedida de receber transferências voluntárias.

V — a União reterá os repasses relativos ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal e ao Fundo de Participação dos Municípios, e os depositará nas contas especiais referidas no § 1º, devendo sua utilização obedecer ao que prescreve o § 5º, ambos deste artigo.

§ 11. No caso de precatórios relativos a diversos credores, em litisconsórcio, admite-se o desmembramento do valor, realizado pelo Tribunal de origem do precatório, por credor, e, por este, a habilitação do valor total a que tem direito, não se aplicando, neste caso, a regra do § 3º do art. 100 da Constituição Federal.

§ 12. Se a lei a que se refere o § 4º do art. 100 não estiver publicada em até 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de publicação desta Emenda Constitucional, será considerado, para os fins referidos, em relação a Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, omissos na regulamentação, o valor de:

I — 40 (quarenta) salários mínimos para Estados e para o Distrito Federal;

II — 30 (trinta) salários mínimos para Municípios.

§ 13. Enquanto Estados, Distrito Federal e Municípios devedores estiverem realizando pagamentos de precatórios pelo regime especial, não poderão sofrer sequestro de valores, exceto no caso de não liberação tempestiva dos recursos de que tratam o inciso II do § 1º e o § 2º deste artigo.

§ 14. O regime especial de pagamento de precatório previsto no inciso I do § 1º vigorará enquanto o valor dos precatórios devidos for superior ao valor dos recursos vinculados, nos termos do § 2º, ambos deste artigo, ou pelo prazo fixo de até 15 (quinze) anos, no caso da opção prevista no inciso II do § 1º.

§ 15. Os precatórios parcelados na forma do art. 33 ou do art. 78 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e ainda pendentes de pagamento ingressarão no regime especial com o valor atualizado das parcelas não pagas relativas a cada precatório, bem como o saldo dos acordos judiciais e extrajudiciais.

§ 16. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios.

§ 17. O valor que exceder o limite previsto no § 2º do art. 100 da Constituição Federal será pago, durante a vigência do regime especial, na forma prevista nos §§ 6º e 7º ou nos incisos I, II e III do § 8º deste artigo, devendo os valores despendidos para o atendimento do disposto no § 2º do art. 100 da Constituição Federal ser computados para efeito do § 6º deste artigo.

§ 18. Durante a vigência do regime especial a que se refere este artigo, gozarão também da preferência a que se refere o § 6º os titulares originais de precatórios que tenham completado 60 (sessenta) anos de idade até a data da promulgação desta Emenda Constitucional”.

13.2. Da execução de prestação alimentícia

13.2.1. Dos alimentos decorrentes do direito de família

Outro tipo de execução com normas especiais é a de obrigação alimentícia. Dadas as peculiaridades da obrigação alimentícia e inclusive o texto constitucional (CF, art. 5º, LXVII), que autoriza a prisão do responsável pelo inadimplemento de obrigação alimentar, o Código de Processo prevê medidas especiais executivas com a finalidade de satisfazer o credor de prestação dessa natureza.

A execução de obrigação alimentícia é uma execução por quantia certa, e como tal pode adotar o procedimento dessa espécie de execução, com a penhora, arrematação etc.

Todavia, como alternativa dada ao credor, estão colocados à sua disposição outros meios executivos ou coativos, que adiante serão enumerados e comentados.

A redação do Código, originalmente, deu ensejo a dúvidas interpretativas, porque seu texto parece dizer que essas outras medidas executivas seriam aplicáveis apenas para a execução de sentença ou decisão que fixa alimentos provisionais. Posteriormente, porém, em especial com a redação que a Lei n. 6.014/73 deu a dispositivo da Lei de Alimentos, mandando aplicar ao cumprimento da sentença definitiva os mesmos artigos do Código, a matéria tornou-se, na atualidade, pacífica, no sentido de que os meios executivos ou coativos especiais são aplicáveis tanto à execução de alimentos provisionais quanto de definitivos.

Um dos meios de cumprimento (execução imprópria) da decisão ou sentença de alimentos é o desconto em folha. Quando o devedor for funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como empregado sujeito à legislação do trabalho, o juiz mandará descontar em folha de pagamento a importância da prestação alimentícia (art. 734). A comunicação será feita à autoridade, à empresa ou ao empregador, por ofício, de que constarão o nome do credor, do devedor, a importância da prestação e o tempo de sua duração.

A importância descontada será entregue pela entidade diretamente ao beneficiário da prestação, do qual poderá ser exigido recibo ou outro meio de prova do recebimento.

Se não se puder fazer o desconto em folha, a requerimento do credor, o juiz mandará citar o devedor para, em três dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo (art. 733)¹⁰.

Em virtude desse tratamento especial e uma vez escolhida essa via para o cumprimento da sentença ou decisão, não caberão embargos do devedor, adequados ao procedimento da execução por quantia, após a penhora. No caso tratado, a defesa eventual do devedor deve ser feita no prazo de três dias, em substituição à possibilidade de embargos, podendo instaurar-se, então, um procedimento de cognição se o devedor alegar a impossibilidade de pagar ou alegar que já pagou. Essa cognição, porém, é limitada, porque, no caso de sentença definitiva, não pode modificá-la. A modificação da sentença de alimentos se faz por meio de ação revisional de alimentos, em que se deve demonstrar a alteração das condições econômicas das partes: a necessidade do alimentando e a capacidade do alimentante.

A escusa para não pagamento, portanto, não pode pretender renovar a lide, na qual ficou definida, inclusive, a capacidade de pagamento do devedor. Somente fato objetivo novo, inconteste ou de efeitos temporários é que pode ser aceito pelo juiz para o não pagamento nessa fase, como, por exemplo, a extinção da obrigação pelo casamento da alimentanda, ou pela morte, a incapacidade física superveniente que documentalmente prova a impossibilidade de pagar etc. Qualquer outra questão de alta indagação deve ser decidida na ação própria, que é a aludida ação revisional de alimentos.

Se o devedor não pagar, não se escusar ou se sua escusa não for considerada admissível, a requerimento do credor, o juiz decretará sua prisão pelo prazo de um a três meses (art. 733, § 1º). Para a decretação da prisão é preciso, portanto, que: haja requerimento do credor; o devedor seja citado ou intimado com essa cominação expressa; não haja pagamento nem escusa aceita. A decretação precipitada da prisão torna-a ilegítima, ensejando a impetração de habeas corpus em favor do devedor.

O recolhimento do devedor à prisão ou mesmo o cumprimento da cominação não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas e vincendas (art. 733, § 2º). Tem, portanto, a prisão natureza coativa, compulsiva e não substitutiva ou compensatória da prestação alimentar. É prisão civil, ou seja, não penal, e pode ser aplicada sem prejuízo do processo penal pelo crime de abandono material.

Na redação primitiva do Código era proibida a imposição da pena uma segunda vez. Lei posterior, porém (a Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, art. 52), excluiu essa restrição.

Se o devedor, antes do seu recolhimento à prisão ou mesmo depois de iniciado o cumprimento da pena, pagar a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da medida imediatamente (art. 733, § 3º).

Se a despeito da prisão o devedor ainda se mantém inadimplente, pode o credor propor a execução por quantia se tiver o devedor bens penhoráveis (art. 735).

13.2.2. Dos alimentos decorrentes de ato ilícito

Como dispõe a lei civil, o dever alimentar resulta do parentesco ou do casamento no âmbito do direito de família, mas também pode resultar de indenização por ato ilícito (art. 948, II, do CC).

Dispõe o art. 475-Q (com a redação dada pela Lei n. 11.232/2005):

“Art. 475-Q. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão.

§ 1º Este capital, representado por imóveis, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do devedor.

§ 2º O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento de entidade de direito público ou de empresa de direito privado de notória capacidade econômica, ou, a requerimento do devedor, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz.

§ 3º Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte requerer, conforme as circunstâncias, redução ou aumento da prestação.

§ 4º Os alimentos podem ser fixados tomando por base o salário mínimo.

§ 5º Cessada a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas”.

Condenado o devedor responsável pela indenização na forma de alimentos, deve este constituir um capital, cuja renda assegure o seu cabal cumprimento. Para que isso ocorra, esse capital deve ser duzentas vezes o valor da pensão, o qual produzirá, a juros de 6% ao ano, a renda mensal no valor da pensão. A jurisprudência tem admitido outras formas de constituição de capital, mas não de modo que se possa deteriorar. Assim, por exemplo, nos depósitos com correção monetária é evidente que esta produz muito mais do que 6% ao ano, mas a correção é apenas atualização do capital e, se for retirada para pagamento da pensão, rapidamente deteriorará o principal e a pensão não poderá ser atualizada na proporção da desvalorização da moeda. Admite-se, pois, qualquer outra forma de constituição de capital, mas desde que não se deteriore com o tempo e seja de fato e juridicamente garantido.

Pode o capital ser representado por imóveis ou títulos da dívida pública, os quais permanecerão inalienáveis e impenhoráveis durante a vida da vítima ou enquanto durar a obrigação do devedor, se o credor é beneficiário da vítima do ato ilícito que faleceu.

O § 2º permite ainda o que a jurisprudência já antes admitia, que é substituir a constituição do capital pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento de entidade de direito público ou de empresa de direito privado de notória capacidade econômica, ou, a requerimento do devedor, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz.

Esses alimentos, decorrentes de indenização por ato ilícito, também podem ser modificados se se modificar a situação econômica das partes, as quais poderão pedir, conforme o caso, redução ou aumento do encargo, por meio de ação própria, quando houver necessidade de prova.

Se cessar a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará, conforme o caso, liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas.

14. Da execução da dívida ativa da Fazenda Pública

No direito vigente a execução da dívida ativa da Fazenda Pública é disciplinada por lei especial, mas é uma execução por quantia certa e, dada a sua importância, merece alguns comentários, ainda que breves.

O Código havia relacionado a certidão da dívida ativa como um dos títulos extrajudiciais, integrando a execução respectiva em sua sistemática geral, revogando, pois, o antigo Decreto-lei n. 960, que disciplinava de maneira especial a matéria.

Novamente, a Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980, retira-a do Código, dando tratamento especial à cobrança dos créditos da Fazenda devidamente inscritos. Fazenda Pública é a União, Estados, Municípios, Distrito Federal e respectivas autarquias, inclusive os territórios ou outras entidades que, por lei federal, tenham os mesmos privilégios.

Inicialmente a lei especial estabelece normas financeiras relativas às formalidades da inscrição da dívida, que não é apenas a fiscal, mas também a não tributária (art. 2º), e também normas de direito material sobre responsabilidade patrimonial (art. 4º) e benefício de ordem entre os responsáveis.

Quanto à competência, continua em vigor o art. 578 do Código, o qual dispõe que a execução fiscal será proposta no foro do domicílio do réu; se não o tiver, no de sua residência ou no lugar onde for encontrado. Complementa-o a disposição do art. 5º da lei: a competência para processar e julgar a execução da dívida ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário. Nenhuma dessas situações tem força atrativa sobre a execução fiscal.

Na execução fiscal o título executivo é a certidão da dívida ativa inscrita na forma da lei, a qual tem a peculiaridade de ser o único título extrajudicial que pode ser formado exclusivamente pela atividade do credor. Justifica essa possibilidade a presunção de legalidade dos atos administrativos e a chamada potestade administrativa, que é a manifestação da soberania interna consistente no desequilíbrio jurídico em favor da Administração em face dos administrados.

As principais peculiaridades da execução especial em comparação com a execução comum são as seguintes:

a) A petição inicial pode ser preparada por processo eletrônico, integrando, em documento único, a própria certidão da dívida. A produção de provas independe de requerimento da Fazenda, e o valor da causa é o estabelecido em lei: é o valor da dívida mais os encargos legais.

b) A citação é feita para que o devedor pague em cinco dias. Pode ser feita pelo correio, mediante carta com aviso de recebimento, salvo se a Fazenda requerer outro tipo de citação. Se o aviso de recebimento não retornar em quinze dias, far-se-á a citação por edital.

c) A penhora tem ordem própria de preferência de bens (art. 11). Sua intimação é feita mediante publicação no Diário Oficial; será pessoal somente no caso de a citação ter sido feita pelo correio e o aviso de recebimento não ter sido assinado pelo próprio devedor ou seu representante legal. Tal disposição, aliás, é de flagrante injuridicidade: não quanto à intimação pessoal, mas quanto a ser considerado citado alguém que não recebeu a carta, tanto que terceiro é que assinou o aviso de recebimento. O próprio termo ou auto de penhora deve conter também a avaliação do bem, efetuada por quem o lavrar.

d) O devedor tem o prazo de trinta dias para embargos. Não se admite reconvenção ou compensação, expressamente. A impugnação aos embargos pela Fazenda também obedece ao prazo de trinta dias.

e) Na execução por carta, a lei adotou uma solução mista: os embargos serão oferecidos perante o juízo deprecado, que os remeterá ao juízo deprecante para instrução e julgamento, salvo se tiverem por objeto vícios ou irregularidades de atos praticados pelo próprio juízo deprecado, caso em que aí serão julgados nessa matéria.

f) A intimação da arrematação, para o executado, é feita por edital, sendo pessoal para a Fazenda.

g) Na adjudicação, a Fazenda tem preferência em igualdade de condições com o maior lanço.

h) Se a inscrição da dívida for cancelada, extingue-se a execução sem ônus para as partes. A jurisprudência tem entendido que “sem ônus” quer dizer, também, sem prejuízo, de modo que, se o devedor já embargou, deve receber honorários advocatícios.

i) Nas execuções de valor igual ou inferior a 50 Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional¹¹ na data da distribuição o único recurso cabível é o de embargos infringentes ao próprio juiz de primeiro grau, no prazo de dez dias. Não há, nesses casos, apelação, nem agravo de instrumento ou recurso especial. Somente recurso extraordinário, nos casos do art. 102, III, da Constituição.

j) A lei prevê a exigência de um depósito prévio para que o contribuinte possa propor contra a Fazenda a ação anulatória do ato declarativo da dívida, de iniciativa do contribuinte, e antes, pois, da execução fiscal. A jurisprudência tem entendido, com razão, que esse depósito só é necessário se o contribuinte deseja impedir ou suspender a execução fiscal; se se entendesse que o depósito prévio para a ação anulatória seria obrigatório em qualquer hipótese, tal exigência seria inconstitucional, porque violaria a garantia constitucional do acesso ao Judiciário para o exame das lesões ao direito individual.

Esses são os principais aspectos especiais que a lei apresenta, verificando-se, em seu contexto geral, acentuada tendência a beneficiar a execução da Fazenda Pública, com disposições, algumas vezes, abusivas, por exemplo, a aparente imprescritibilidade da cobrança da dívida pública, como previsto textualmente no art. 40, que regula a suspensão da execução quando não forem encontrados o devedor ou bens penhoráveis, admitindo a retomada do andamento do processo a qualquer tempo. Caberá à doutrina e à jurisprudência abrandar os excessos da lei, interpretando-a em consonância com os princípios gerais de direito e do direito processual.

1 V. Barbosa Moreira, Temas de direito processual civil, v. 2, p. 30 e s.

2 Processo de execução cit., p. 149.

3 Processo de execução cit., p. 162.

4 Processo de execução cit., p. 163.

5 Comentários ao CPC, v. 7, p. 147.

6 Prazo determinado pelo art. 1º-B da Lei n. 9.494/97, acrescentado pela Medida Provisória n. 2.180-35/2001, que está mantida até que medida provisória ulterior a revogue ou o Congresso Nacional delibere definitivamente sobre ela (art. 2º da Emenda Constitucional n. 32/2001).

7 Celso Neves, Comentários cit., v. 7, p. 166; Humberto Theodoro Júnior, Processo de execução cit., p. 349.

8 Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, p. 162; Amílcar de Castro, Comentários ao CPC, v. 10, p. 162; Humberto Theodoro Júnior, Processo de execução cit., p. 350.

9 V. nosso Execução contra a Fazenda Pública, 1986.

10 V. comentários à liquidação por cálculo do credor, supra.

11 Conforme texto original.

Capítulo 3

Dos embargos do devedor e suas espécies

15. Disposições gerais

15.1. Introdução, embargos e impugnação da sentença, origem histórica dos embargos

Termo equívoco — Origem.

15.2. Conceito, pressupostos e espécies

Natureza — Legitimidade — Competência — Pressupostos objetivos — Classificação.

15.3. Procedimento dos embargos

Apresentação — Despacho inicial — Rejeição liminar — Impugnação — Instrução e julgamento.

16. Dos embargos à execução fundada em sentença

Limitação do âmbito dos embargos — Matéria alegável — Falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento — Inexigibilidade do título — Ilegitimidade das partes — Cumulação indevida de execuções — Excesso de execução ou nulidade até a penhora — Outras causas impeditivas posteriores à sentença — Incompetência, impedimento ou suspeição — Embargos de retenção por benfeitorias.

17. Da matéria dos embargos à execução por título extrajudicial

Efeitos — Amplitude.

18. Dos embargos de retenção por benfeitorias

Hipóteses — Imissão na posse mediante caução

19. Dos embargos à arrematação e à adjudicação

Cabimento e prazo.

20. Do favor debitoris

Conceito e casos — Caso especial de pagamento parcelado

15. Disposições gerais

15.1. Introdução, embargos e impugnação da sentença, origem histórica dos embargos

Na versão original do Código, os embargos do devedor eram a defesa geral para o executado, admitindo fundamentos ou alegações diferentes dependendo do título, judicial ou extrajudicial. As alterações do Código, especialmente a Lei n. 11.232/2005, modificaram substancialmente os sistemas de execução de certos títulos judiciais e o sistema de execução das sentenças em geral, denominado cumprimento da sentença, que passou a ser uma fase executiva do procedimento comum. Quanto ao cumprimento da sentença, foram feitas as observações no Capítulo 2 deste volume, inclusive no que se refere à impugnação do devedor, que substituiu em parte os embargos. Como resultado final, conforme já reiterado, restaram como execução enquanto processo, admitindo embargos, a execução por título extrajudicial; de sentença arbitral; de sentença estrangeira; de sentença contra a Fazenda Pública; na execução de obrigação alimentícia, apesar de ser mantida como processo, inexistem embargos, porque há tratamento específico para a defesa do devedor.

O termo “embargos” no direito processual é equívoco. Já no antigo direito português era utilizado para designar institutos com várias finalidades¹. É possível identificar nas diversas figuras um ponto comum, qual seja, o de serem os embargos meios de impugnação de sentenças ou decisões, com a finalidade de obstar-lhes os efeitos. No direito vigente, o termo é usado ora para designar recursos (embargos infringentes, embargos de declaração), ora para designar ações (embargos de terceiro), e também para designar o meio processual de defesa do devedor na execução (embargos do devedor).

Como ensina Moacyr Lobo da Costa², “é ponto pacífico na história do direito lusitano que os embargos, como meio de obstar ou impedir os efeitos de um ato ou decisão judicial, são criação genuína daquele direito, sem qualquer antecedente conhecido, asseverando os autores que de semelhante remédio processual não se encontra o menor traço no direito romano, no germânico ou no canônico, nem nos ordenamentos jurídicos dos diversos povos de civilização ocidental que se formaram em decorrência da interpenetração daqueles três grandes sistemas, de que no fundo todos são tributários”.

No que concerne aos embargos do devedor como meio de obstar execuções indevidas, de fato no Direito Romano a sistemática da actio judicati, que não tinha força coativa de invasão do patrimônio do devedor, tornava incompatível uma figura semelhante³.

Foi com a criação do título executivo, na Idade Média, como fruto do encontro do sistema germânico com o romano, que surgiu a necessidade de uma defesa eficaz contra execuções não fundadas. No direito português surgiram os embargos, transportados das Ordenações para o direito brasileiro.

15.2. Conceito, pressupostos e espécies

Os embargos do devedor são o meio de defesa deste, com a natureza jurídica de uma ação incidente que tem por objeto desconstituir o título executivo ou declarar sua nulidade ou inexistência.

Como a execução, seja ela fundada em título executivo judicial, seja em título extrajudicial, é um conjunto de atos judiciais tendentes à satisfação da obrigação contida no título, no processo de expropriação de bens, entrega de coisa e outros não há uma sentença que declare a existência da obrigação ou que condene o devedor. A obrigação contida no título presume-se existente e eficaz, por força da sentença ou da lei que lhe atribui essa qualidade.

Com efeito, na execução fundada em título executivo judicial tal decisão de confirmação do título não teria o menor sentido, porque a sentença sobre a obrigação condenando o devedor já existiu e é exatamente o título; na execução fundada em título extrajudicial, é a lei que atribui força a determinados negócios jurídicos documentados, permitindo a execução sem cognição prévia.

Na execução, portanto, cabe ao devedor a iniciativa de, querendo, pedir a desconstituição ou declaração negativa da existência do título, demonstrando a sua imprestabilidade. São, portanto, os embargos uma ação, que, dependendo da matéria alegada, tem natureza de ação constitutiva negativa (desfaz o título) ou declaratória negativa (declara a inexistência da relação jurídica que o título aparenta documentar). Os embargos são, também, ação necessariamente incidental, porque não podem ser opostos senão quando pendente um processo de execução e vinculados a ele. Os embargos dependem, portanto, da existência de um processo de execução, não sendo admissíveis, em consequência, nos casos de sentenças que contenham força executiva, nos casos já referidos de execução imprópria. Nesse caso, eventual impugnação ao cumprimento da sentença pode ser feita por aquele que sofre suas consequências jurídicas por meio de petição simples nos autos, decidindo o juiz sumariamente sobre a forma de cumprimento da sentença e sua extensão.

Como ação, os embargos têm condições e pressupostos processuais. Além da referida incidentalidade necessária, deve ser verificada a legitimidade para agir, a competência e alguns pressupostos específicos.

Quanto à legitimidade, pode apresentar embargos o devedor, figurando como polo passivo o credor. Mas, como se viu no capítulo próprio, podem ser atingidos pela execução terceiros responsáveis (arts. 592 e s.), os quais têm interesse jurídico, também, em desfazer o título, podendo, em consequência, também embargar. Se o devedor oferecer embargos, os terceiros podem ingressar como assistentes. Os terceiros apresentarão embargos do devedor se pretenderem atacar o título; se pleitearem apenas a exclusão de sua responsabilidade ou a não sujeição de seus bens, a medida correta será a dos embargos de terceiro⁴.

Quanto à competência dos embargos, é de natureza funcional, cabendo processá-los e decidi-los ao juiz da execução. A competência do juiz da execução estende-se para o processo e julgamento dos embargos. No caso de execução por carta, dispõe o art. 747, com redação dada pela Lei n. 8.953/94, que os embargos serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado, mas a competência para julgá-los é do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens, caso em que serão julgados pelo juízo deprecado.

São pressupostos objetivos dos embargos: a) o prazo; e b) estarem instruídos com cópia das peças processuais relevantes nos termos do art. 736, que dispõe: “O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos. (...) Os embargos à execução serão distribuídos por dependência, autuados em apartado, e instruídos com cópias (art. 544, § 1º, in fine) das peças processuais relevantes, que poderão ser declaradas autênticas pelo advogado sob sua responsabilidade pessoal” (parágrafo único do art. 736, com a redação dada pela Lei n. 12.322, de 9 de setembro de 2010).

O devedor oferecerá os embargos no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação.

Quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo mandado citatório, salvo tratando-se de cônjuges.

Nas execuções por carta precatória, a citação do executado será imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecante, inclusive por meios eletrônicos, contando-se o prazo para embargos a partir da juntada aos autos de tal comunicação.

Aos embargos do executado não se aplica o disposto no art. 191 do Código, que prevê a contagem em dobro do prazo dos litisconsortes se estes tiverem procuradores diferentes.

O prazo é de preclusão.

No sistema original do Código, o prazo contava-se da intimação, independentemente da data da juntada do comprovante aos autos. A Lei n. 8.953/94, por similitude ao prazo para contestar, estabeleceu o fluxo do prazo a partir da juntada aos autos da prova da intimação da penhora.

O texto atual, ditado pela Lei n. 11.382/2006, optou por determinar a contagem a partir da juntada aos autos do mandado de citação cumprido.

Esse prazo conta-se segundo as regras gerais (art. 184), com exclusão, porém, da contagem em dobro se os litisconsortes tiverem procuradores diferentes, regra do art. 191, expressamente excluída.

Antes da Lei já referida de 2006, era condição da ação de embargos, no que concerne ao interesse processual (v. Cap. 2, n. 14.2, v. 1), a exigência de estar seguro o juízo.

Admitia-se, porém, independentemente de embargos e do asseguramento do juízo, a alegação de inexistência do título. Se é nula a execução sem título, não se poderia impor ao devedor o ônus de assegurar o juízo para poder denunciar que o credor é carecedor da execução, fato, aliás, que pode ser reconhecido de ofício. Essa possibilidade, aceita jurisprudencial e doutrinariamente, é denominada exceção de pré-executoriedade.

Os embargos do devedor podem ser classificados, segundo critérios diversos, nas seguintes espécies:

a) Quanto ao título: embargos em execução fundada em título judicial (sentença ou equiparado) e embargos em execução fundada em título extrajudicial.

b) Quanto ao momento: embargos após a citação, denominados embargos à execução (art. 745) e embargos à arrematação ou adjudicação (art. 746).

c) Quanto à matéria alegável: restrita, contra título judicial (na execução contra a Fazenda Pública, na execução de sentença arbitral, sentença estrangeira e sentença penal condenatória), incluídos os embargos de retenção por benfeitorias, e irrestrita, contra título extrajudicial na execução por quantia, para entrega de coisa ou na de obrigação de fazer ou não fazer e nos embargos especiais na insolvência (art. 755)⁵.

Essas classificações, que têm finalidade didática e sistematizadora, integram-se e se entrelaçam, e seu conteúdo será examinado nos itens adiante, que seguirão as denominações e títulos do Código.

15.3. Procedimento dos embargos

Os embargos do devedor serão apresentados por petição, que deve respeitar os requisitos do art. 282 do Código. Os embargos serão autuados em apenso aos autos do processo principal (art. 736). Essa forma de autuação tem razão de ser porque o recurso contra a sentença nos embargos não tem efeito suspensivo, permitindo o prosseguimento da execução nos autos principais enquanto sobe o apenso com a apelação. Na prática, porém, tem sido hábito forense remeter ao tribunal também os autos principais. De qualquer forma a autuação em apenso caracteriza bem a defesa do devedor como ação contra o título, não se confundindo o conhecimento que se desenvolve nos embargos e a execução dos autos principais, que é satisfativa.

Apresentados, os embargos devem receber despacho liminar de recebimento ou rejeição. Se os embargos forem rejeitados liminarmente (art. 739) porque incabíveis, manifestamente protelatórios ou intempestivos, a execução prosseguirá sem qualquer óbice, ainda que haja apelação, porque a apelação não tem efeito suspensivo. Houve decisões no sentido de que a apelação, no caso, teria efeito suspensivo, porque então não prevista no art. 520, que regula os efeitos da apelação, a hipótese de rejeição liminar dos embargos. No sentido de nosso entendimento, sustentado no plano doutrinário em edições anteriores, a Lei n. 8.950/94, dando nova redação ao art. 520, V, consagrou como regra legal não suspender a execução à apelação contra a rejeição liminar dos embargos.

Ainda que recebidos, os embargos do executado, de regra, não terão efeito suspensivo.

O juiz poderá, todavia, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. A suspensão da execução, portanto, depende cumulativamente, de: serem os embargos recebidos, ultrapassando a rejeição liminar; os fundamentos serem relevantes; poder o prosseguimento da execução manifestamente causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação; e estar seguro o juízo por penhora, depósito ou caução suficientes.

No sistema anterior a suspensividade dependia apenas do recebimento e de estar o juízo garantido.

A decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, cessando as circunstâncias que a motivaram.

Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução, essa prosseguirá quanto à parte restante.

A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.

Quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento.

A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens.

Todas essas disposições, trazidas pela Lei n. 11.382/2006, têm como objetivo incrementar a efetividade da execução. Com o mesmo objetivo, estabelece o art. 739-B. A cobrança de multa ou de indenizações decorrentes de litigância de má-fé (arts. 17 e 18), entenda-se também as demais penalidades impostas no processo, na fase de conhecimento, quando for o caso ou na execução, será promovida no próprio processo de execução, em autos apensos, operando-se por compensação, se a pena for imposta ao autor ou exequente, ou por execução, se for o réu ou executado.

Recebidos os embargos, será o exequente ouvido no prazo de 15 (quinze) dias; a seguir, com ou sem impugnação do exequente aos embargos, o juiz julgará imediatamente o pedido (art. 330) ou designará audiência de conciliação, instrução e julgamento, proferindo sentença no prazo de 10 (dez) dias.

No caso de embargos manifestamente protelatórios, o juiz imporá, em favor do exequente, multa ao embargante em valor não superior a 20% (vinte por cento) do valor em execução.

A impugnação do exequente aos embargos tem valor de resposta, devendo o credor apresentar, se tiver, preliminares e defesa de mérito. Não se aplica, porém, a pena de serem admitidos como verdadeiros os fatos alegados pelo embargante, porque a lei não prevê citação com essa cominação e o credor tem a seu favor a presunção que decorre do título. Impugnados os embargos, a matéria neles alegada torna-se controvertida, cabendo o ônus da prova ao embargante. Como este é autor, a ele cabe a prova do fato constitutivo de seu direito (art. 333, I). Ora, o fato constitutivo do direito do autor é o fato alegado que pode desfazer o título. Se o embargante não demonstrar convincentemente esse fato, perderá os embargos, porque prevalecerá a presunção de certeza que emana do título. Ainda que o devedor, nos embargos, chegue a trazer dúvida sobre o fato que desfaz o título (ainda que seja um fato negativo), a dúvida é insuficiente para a procedência dos embargos, porque milita contra quem deveria provar e não provou. Diferente é a situação se o devedor alega, por exemplo, falsidade da assinatura no título extrajudicial, porque, nesse caso, há norma expressa no sentido de que, alegada a falsidade de assinatura, o ônus da autenticidade é de quem produziu o documento (art. 389).

Os embargos, que independem de penhora ou depósito, somente terão efeito suspensivo se essas garantias da execução forem efetivadas, se seus fundamentos forem relevantes e se o prosseguimento da execução manifestamente puder causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. Se os embargos forem parciais ou o efeito suspensivo for parcial, a execução prosseguirá em caráter definitivo quanto ao incontroverso ou quanto à parte não suspensa. E, ainda que concedido, no todo ou em parte, o efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação de bens. Ademais, se os fundamentos dos embargos forem o excesso de execução, desde logo o executado deverá apresentar planilha apontando o que reconhece devido, sob pena de sua rejeição liminar ou não conhecimento desse fundamento (art. 739-A e seus parágrafos).

Apesar da boa intenção do legislador no sentido de que o credor merece ser o mais brevemente possível satisfeito se houver parte incontroversa de seu crédito, de modo que a discussão de uma questão não interfira naquelas sobre as quais não haja debate, os dispositivos citados vão trazer dificuldades práticas consideráveis. Como pode haver prosseguimento parcial quanto ao objeto ou quanto aos sujeitos se o processo e os autos são um só?

A fim de não inviabilizar a ideia, há necessidade de uma solução para o problema dentro da sistemática processual, e que, em nosso entender, deve ser a seguinte: no caso de execução fundada em título judicial, deve ser extraída carta de sentença, ou os documentos do art. 475-O, § 3º, para o prosseguimento da execução parcial, por analogia ao que ocorre com a execução provisória; no caso de execução fundada em título extrajudicial, não é possível falar em carta de sentença, devendo, então, ser extraídas certidões ou traslado de cópias das peças necessárias ao prosseguimento, que serão autuadas como anexo da execução. Caberá ao cartório o registro adequado desses “filhotes” do processo principal.

16. Dos embargos à execução fundada em sentença

Não é porque o título judicial está consagrado pela imutabilidade da coisa julgada que o devedor não tem oportunidade de se defender por meio de embargos, nos casos previstos no Código já enumerados. Em primeiro lugar, inclusive em virtude do princípio do devido processo legal, o devedor tem o direito de só ter invadido seu patrimônio por meio de medidas executivas nos termos estritos da lei e do título, podendo obstar a execução que não esteja processualmente correta em sua propositura; depois, tem direito também a que a execução se limite ao valor e à natureza da condenação; e, finalmente, pode a obrigação estar extinta por alguma razão jurídica posterior ao título. Casos análogos, como se expôs, são os da impugnação ao cumprimento da sentença.

Por todas essas razões pode-se entender a possibilidade e mesmo necessidade de um instrumento como os embargos para o devedor submeter ao Judiciário a sua pretensão, que pode ser resumida a que a execução se efetive, processual e materialmente, nos estritos termos legais.

Não pode o devedor, em decorrência do próprio respeito à coisa julgada e à decisão jurisdicional, pretender renovar a lide, ainda que com novos argumentos, os quais, aliás, deveriam ter sido desenvolvidos no processo de conhecimento.

A Lei n. 11.232/2005, como se viu, transportou para o procedimento comum o que eram embargos à sentença adotando a forma de impugnação, tendo em vista que a execução da sentença passou a ser, de regra, uma fase de natureza executória do procedimento comum, sendo expresso quanto às matérias alegáveis na execução por quantia, que entendemos extensíveis à execução para entrega de coisa e à execução de obrigação de fazer ou não fazer.

Parece, porém, que o legislador se esqueceu das execuções da sentença arbitral, da sentença estrangeira e da sentença penal condenatória, que são títulos executivos judiciais, dependem de processo com citação no cível e ensejarão embargos do devedor, tratando, apenas, das matérias alegáveis em embargos à execução contra a Fazenda Pública (art. 741).

Quais, então, as matérias que podem ser alegadas naqueles três casos?

Partindo do pressuposto de que nessas hipóteses o devedor tem de ter defesa e de que essa defesa deve ser mediante embargos, porque, se não, certamente será “inventado” ou utilizado algum meio alternativo, como o mandado de segurança, a exceção de pré-executividade ou outro adrede criado, para resolver a questão acima há duas alternativas: ou se entende que as matérias cabíveis são as da impugnação à sentença (art. 475-L) ou as dos embargos à execução contra a Fazenda Pública (art. 741).

Preferimos a primeira solução, porque as três execuções referidas são de sentença, e as limitações da impugnação referem-se às sentenças em geral, ao passo que as dos embargos à execução contra a Fazenda Pública são específicas para essa situação. Os princípios da hermenêutica admitem a extensão por analogia das normas de âmbito geral, mas não as normas especiais, segundo a regra exceptiora non sunt amplianda. Em favor da segunda opção, há, porém, o argumento de que o art. 739, referente à rejeição liminar dos embargos, remete às hipóteses do art. 741, tratando-se de norma geral sobre os embargos, mas, de qualquer maneira, as normas do cumprimento da sentença se aproximam mais das hipóteses das três execuções mencionadas.

Em resumo: nas execuções de sentença arbitral, de sentença estrangeira e de sentença penal condenatória pode haver embargos do devedor, no prazo de dez dias, e as matérias que podem ser alegadas são as da impugnação à execução, na conformidade do art. 475-L. A questão, porém, é de importância fundamental, porque os casos são quase idênticos.

Nos embargos à execução contra a Fazenda Pública a disciplina é a seguinte:

“Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre:

I — falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;

II — inexigibilidade do título;

III — ilegitimidade das partes;

IV — cumulação indevida de execuções;

V — excesso de execução;

VI — qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença;

VII — incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz.

Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal”.

O artigo relaciona as matérias que podem ser alegadas em embargos do devedor à execução contra a Fazenda Pública, dando a entender, ictu oculi, em virtude do advérbio “só”, que não haja possibilidade jurídica de alegação de outras questões pertinentes. Todavia, o rol não é taxativo, porque há outras razões legais impeditivas da execução, respeitada a imutabilidade da coisa julgada, como, por exemplo, a litispendência.

Pode, também, ser alegada a nulidade da execução. As hipóteses são as do art. 618, já comentado, ou de nulidade, em geral, conforme a disciplina das nulidades (arts. 243 a 250) no processo de conhecimento, aplicável à execução. A nulidade, porém, que pode ser alegada em embargos é a da própria execução, e não a do processo de conhecimento, matéria preclusa pela coisa julgada e só alegável por ação rescisória, se cabível, ressalvado sempre o inc. I do mesmo art. 741 e seu parágrafo único.

I — Falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia. Esta é a única hipótese de fundamento anterior à sentença que justifica a procedência dos embargos. Liebman⁶ classificou a sentença proferida sem a citação do réu ou com nulidade desta como sentença inexistente, daí a possibilidade de o juiz da execução obstar as medidas constritivas do devedor independentemente de ação rescisória. Sendo inexistente, ela pode ser desconhecida por qualquer juiz, ainda que de hierarquia inferior à daquele que proferiu a sentença exequenda. A falta ou nulidade da citação do réu e a circunstância de que o processo tenha corrido à sua revelia impediram a própria formação da relação processual, daí ser a sentença mero simulacro ou aparência de ato jurisdicional.

II — Inexigibilidade do título. Se o título não é exigível, ainda que temporariamente, o credor não pode promover a execução, ensejando, pois, os embargos; cabe ao credor, no caso de estar a exigibilidade dependendo de termo ou condição, já com a inicial fazer prova de que tais circunstâncias ocorreram (art. 614, III, com redação dada pela Lei n. 8.953/94), bem como provar que adimpliu a contraprestação que lhe corresponde, ou que lhe assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante contraprestação do credor (art. 615, IV). Se o credor descumpre esse ônus, nula é a execução (art. 618, III), nulidade que pode ser reconhecida por meio de embargos. Neste caso há carência da ação por falta de interesse processual (v. item “Do título executivo”, n. 3.5).

III — Ilegitimidade das partes. Este aspecto é referente à carência da execução por faltar outra das condições da ação, a legitimação para agir. Podem ser alegadas, neste caso, tanto a ilegitimidade ativa como a passiva (v. arts. 566 a 568). Quanto à ilegitimidade passiva, se a execução está sendo movida contra alguém que não é devedor, mas é apontado na execução como tal, sua defesa se faz por meio de embargos do devedor com fundamento neste inciso. Se, porém, figura no polo passivo outra pessoa e pretende o credor atingir outrem, este, para pedir sua exclusão da constrição judicial, deve utilizar-se dos embargos de terceiro.

IV — Cumulação indevida de execuções. O art. 573 permite a cumulação de execuções, desde que para todas elas seja competente o juiz e idêntica a forma do processo, ou seja, se as execuções forem homogêneas. Se o credor propuser execuções incompatíveis no mesmo processo, a procedência dos embargos extinguirá ambas, para que o credor as proponha separadamente, salvo se houver reconhecimento da alegação dos embargos, optando o credor pelo prosseguimento de uma delas, sendo, então, os embargos procedentes nesse aspecto, arcando o credor com os ônus da sucumbência.

V — Excesso de execução. Há excesso de execução quando o credor pleiteia quantia superior ao título, quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no título, quando se processa de modo diferente do que foi determinado na sentença e quando o credor, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da do devedor ou se o credor não provar que a condição se realizou. Estas duas últimas hipóteses, como se viu, são casos também de inexigibilidade do título, enunciando o Código como de excesso de execução para maior clareza da impossibilidade de prosseguir execução nesses casos. Na verdade só a primeira hipótese é de excesso propriamente dito, porque nas demais há carência da execução por falta de interesse processual por inadequação do pedido ou da medida executiva em face do título. Aqui, também, a intenção da lei foi definir hipóteses para deixar claro o meio processual dos embargos como próprio para a arguição desses temas. Procedentes os embargos, ou a execução se reduz ou é modificada com alteração do pedido pelo credor, ou é extinta, devendo o credor propor nova ação quando o título se tornar exigível.

VI — Qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação com execução aparelhada, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença. Como está claro no dispositivo, as causas extintivas do direito subjetivo material devem ser posteriores à sentença, para que não haja revisão da coisa julgada. As causas extintivas referidas expressamente o são exemplificativamente, outras podendo existir, desde que relevantes no plano do direito material e compatíveis com a coisa julgada, ou seja, devem ser sempre posteriores à sentença, como, por exemplo, a renúncia pelo credor à obrigação nela contida. Quanto à prescrição, convém lembrar que, com o trânsito em julgado da sentença, novo prazo começou a correr, o qual é o mesmo da prescrição da ação (STF, Súmula 150), e é este cujo decurso pode ser alegado em embargos. Quanto à compensação, é preciso que o crédito do devedor tenha a mesma qualidade do crédito do credor, isto é, seja líquido, certo e exigível e apto a permitir também a execução.

VII — Incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz. O art. 742 preceitua: “Será oferecida, juntamente com os embargos, a exceção de incompetência do juízo, bem como a de suspeição ou de impedimento do juiz”. Os dois dispositivos são de difícil conciliação. Ambos parecem determinar coisa diferente: o art. 741, VII, que a incompetência, impedimento ou suspeição devem ser arguidos por meio de embargos do devedor; o art. 742, que os mesmos fatos devem ser arguidos por meio de exceção, apresentada juntamente com os embargos. Barbosa Moreira⁷ procura conciliar os textos da seguinte maneira: quanto à incompetência, se absoluta, serve de fundamento aos próprios embargos, reservada a exceção para a incompetência relativa; quanto à suspeição ou impedimento, devem ser arguidos nos próprios embargos, se forem o seu único fundamento ou por meio de exceção, se o devedor apresentar embargos com outro fundamento.

Reconhecendo a dificuldade de entendimento que resulta da evidente impropriedade do Código, é perfeitamente aceitável o esforço do ilustrado mestre para compatibilizar os artigos quanto ao impedimento e à suspeição. Dúvidas suscita, porém, a solução dada para a incompetência. Como se trata de execução fundada em sentença, a competência para a execução é de natureza funcional e, portanto, absoluta. Não se pode imaginar que a mens legis tenha estabelecido regra geral para os embargos para uma hipótese especial e menos comum de título judicial. É preferível, então, estender a solução dada ao impedimento e suspeição também para o caso de incompetência: quando um dos três fatos for fundamento único dos embargos, não há necessidade de exceção; se outra matéria se alegar em embargos, a incompetência, o impedimento ou a suspeição serão arguidos por meio de exceção ritual, em petição própria, apresentada juntamente com os embargos, seguindo-se o procedimento dos arts. 304 e s. Essa solução é viável inclusive se o título é extrajudicial, caso em que mais comumente pode surgir o problema da incompetência relativa. A absoluta pode ser alegada por qualquer meio.

17. Da matéria dos embargos à execução por título extrajudicial

Nos embargos à execução fundada em título extrajudicial, como o título não está consagrado pela imutabilidade da coisa julgada, pode o devedor alegar todas as matérias relevantes em direito, além das relacionadas no art. 741, e que poderiam ser apresentadas no processo de conhecimento (art. 745, V). Todas as matérias, pois, podem ser alegadas, quer as de natureza processual, quer as de natureza material. A disciplina vigente do sistema, porém, acrescenta aos casos de rejeição dos embargos serem eles manifestamente protelatórios, o que envolve uma apreciação do mérito.

Entende-se por embargos manifestamente protelatórios os que não têm fundamento juridicamente relevante para obstar a execução ou, pelo menos, reduzi-la. A relevância do fundamento jurídico se dá em dois planos: no fático e no jurídico propriamente dito. No plano fático revela-se a relevância pela apresentação de elementos probatórios razoáveis para sustentar a hipótese jurídica sustentada; no plano jurídico pela circunstância de que a tese invocada é juridicamente apta a impedir a execução ou reduzi-la. Assim, por exemplo, são manifestamente protelatórios os embargos que não apresentem nenhum elemento probatório razoável ou em que a interpretação ou tese jurídica, no plano da ordem vigente, não tenha a possibilidade sequer de obstar a execução.

A situação é praticamente idêntica à falta de justa causa para a ação penal, no processo criminal.

18. Dos embargos de retenção por benfeitorias

Pode o devedor, na execução para entrega de coisa (art. 621), deduzir embargos de retenção por benfeitorias (art. 745, com redação dada pela Lei n. 11.382/2006). A Lei de Locações também prevê hipótese de retenção por benfeitorias.

Trata-se de instrumento do possuidor de boa-fé, que, citado para entregar a coisa, se opõe à entrega até que o exequente pague as benfeitorias feitas no imóvel. A situação de possuidor de boa-fé, bem como a indenizabilidade ou não das benfeitorias, é tema de direito civil (CC, arts. 1.219 e s.), não o tratando evidentemente o Código de Processo, que disciplina o procedimento dos embargos quando seu fundamento é esse.

Nos embargos de retenção por benfeitorias, poderá o exequente requerer a compensação de seu valor com o dos frutos ou danos considerados devidos pelo executado, cumprindo ao juiz, para a apuração dos respectivos valores, nomear perito, fixando-lhe breve prazo para entrega do laudo.

O exequente poderá, a qualquer tempo, ser imitido na posse da coisa, prestando caução ou depositando o valor devido pelas benfeitorias ou resultante da compensação.

19. Dos embargos à arrematação e à adjudicação

É lícito ao executado, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da adjudicação, alienação ou arrematação, oferecer embargos fundados em nulidade da execução, ou em causa extintiva da obrigação, desde que superveniente à penhora (art. 746), aplicando-se, no que couber, o disposto aos embargos à execução (arts. 745 e s.).

Oferecidos embargos, poderá o adquirente desistir da aquisição. Nesse caso, o juiz deferirá de plano o requerimento, com a imediata liberação do depósito feito pelo adquirente (art. 694, § 1º, IV).

A norma, decorrente da Lei n. 11.382/2006, é absolutamente justa em face do adquirente em virtude de adjudicação, alienação ou arrematação, porque este, em situação normal, não podendo desistir de sua oferta, sob pena de multa, não pode ser obrigado a se submeter a uma possível discussão sobre sua aquisição que retardará a fruição do bem. Por essa razão é que, se os embargos forem declarados manifestamente protelatórios, o juiz imporá multa ao embargante, não superior a 20% (vinte por cento) do valor da execução, em favor de quem desistiu da aquisição.

A esses embargos aplica-se o que foi exposto quanto aos embargos em geral e aos embargos à execução fundada em sentença. A matéria neles alegável é limitada a fatos processuais e de direito material posteriores à penhora, não se podendo renovar matéria do processo de conhecimento ou dos embargos eventualmente antes oferecidos.

20. Do favor debitoris

O instituto denominado favor debitoris está ligado ao princípio da menor onerosidade da execução para o devedor sem prejuízo da efetividade.

Inspirado nessa ideia o Código oferece diversas alternativas de execução, devendo o juiz optar pela de menor encargo para o devedor, se assegurada a satisfação do crédito, como tantas vezes referido. Entre esses casos encontram-se, por exemplo, a possibilidade da substituição da penhora, da adjudicação de bens por parte de pessoas da família do devedor porque o bem permanece no âmbito familiar, entre outros. É possível, porém, sustentar que o conceito de favor debitoris somente se refere aos casos em que o benefício decorra de mera liberalidade e não por alternativa legal.

A distinção, porém, parece impossível, de modo que, sempre que a lei ou as circunstâncias do caso autorizarem uma opção menos onerosa para o devedor, estamos diante de um favor debitoris.

Alternativa dessa natureza foi criada pela Lei n. 11.382/2006, mediante a criação do art. 745-A.

No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado, poderá o executado requerer seja admitido a pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês.

Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exequente levantará a quantia depositada e serão suspensos os atos executivos; caso indeferida, seguir-se-ão os atos executivos, mantido o depósito.

O não pagamento de qualquer das prestações implicará, de pleno direito, o vencimento das subsequentes e o prosseguimento do processo, com o imediato início dos atos executivos, imposta ao executado multa de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações não pagas e vedada a oposição de embargos.

A hipótese legal é interessante porque pode ser meio de viabilizar o pagamento, com a satisfação do credor suavizando a situação do devedor.

Sua implementação prática apresenta, porém, problemas difíceis e que deverão ser resolvidos pelo juiz.

O devedor “poderá” requerer, mas o juiz “deverá” deferir? Trata-se de um direito potestativo do devedor?

A resposta somente pode ser negativa, porque teria sido instituída uma hipótese de moratória imposta ao credor que já pode estar esperando por meses ou anos a satisfação de seu crédito reconhecido e incontestável. Não é possível, portanto, admitir que o deferimento do parcelamento não esteja submetido a algumas condições, entre as quais está, primordialmente, a manutenção do asseguramento da execução e a concordância do credor, que pode para tal estabelecer condições, como por exemplo o reforço de garantias, se houver dúvida quanto ao cumprimento do proposto. No caso de discordância do credor, caberá ao juiz, mais uma vez, dentro do “logos del razonable”, na expressão de Recasens Siches, jusfilósofo, ponderar entre a efetividade e a menor onerosidade, sujeita a adequação da decisão ao controle da fundamentação do ato e do duplo grau de jurisdição, porque o deferimento é passível de agravo pelo exequente.

1 Moacyr Lobo da Costa, Origem dos embargos no direito lusitano, 1973.

2 Origem dos embargos cit., p. 5.

3 Liebman, Le opposizione cit., 1931, e também Embargos do executado, Saraiva, p. 18 e s.

4 Liebman, Processo de execução cit., p. 216-7.

5 V. classificação de Liebman, Processo de execução cit., p. 217 e s., no direito anterior.

6 Nulidade da sentença proferida sem a citação do réu, in Estudos sobre o processo civil brasileiro, 1976 (notas de Ada Pellegrini Grinover).

7 O novo processo civil cit., v. 2, p. 161.

Capítulo 4

Da execução por quantia certa contra devedor insolvente. Insolvência

21. Aspectos gerais

Colocação do instituto — Analogias com a falência.

22. Da caracterização da insolvência

Conceito — Insolvência e insolvabilidade — Fatos denunciadores da insolvência — Impontualidade — Presunções relativas.

23. Das partes da insolvência

Legitimidade ativa — Sujeito passivo — Caso específico de litisconsórcio passivo — Intervenção do Ministério Público.

24. Efeitos da declaração da insolvência

Natureza da sentença — Efeitos materiais — Efeitos processuais.

25. Procedimento da insolvência

25.1. Fases do procedimento

Fase postulatória e instrutória até a decretação — Fase da arrecadação e habilitação de créditos — Fase da verificação e classificação dos créditos — Fase da liquidação da massa e pagamento de credores.

25.2. Fase postulatória e instrutória até a decretação

Conteúdo — Procedimento — Ônus da prova — Sentença — Efeitos da apelação — Insolvência requerida pelo devedor ou seu espólio.

25.3. Fase da arrecadação e da habilitação dos créditos. Do administrador

Administração da massa — Convocação dos credores — Arrecadação — Funções do administrador.

25.4. Fase da verificação e classificação dos créditos

Habilitações e impugnações — Sentença, apelação — Classificação de créditos: ordem de privilégios — Créditos excluídos do quadro geral — Aprovação do quadro geral, apelação.

25.5. Fase da liquidação da massa e pagamento dos credores

Praça ou leilão — Rateio — Sentença de encerramento.

26. Do saldo devedor e da extinção das obrigações

Aquisição posterior de bens penhoráveis — Prescrição do saldo devedor — Procedimento da extinção das obrigações — Extinção das obrigações por acordo.

21. Aspectos gerais

Ao lado das outras espécies de execução classificadas segundo a natureza da obrigação a ser satisfeita, o Código de Processo Civil regula a execução por quantia certa, dando tratamento separado para a execução por quantia certa contra devedor solvente e para a execução por quantia certa contra devedor insolvente, a insolvência. No tratamento desta última, houve uma aproximação legislativa em relação à falência do devedor empresário, fato que poderá, para certos institutos, permitir uma integração analógica de normas que contenham ideias e princípios comuns. Todavia tal integração não pode ser feita automaticamente e sem certo cuidado. A Lei de Falências contém normas especialíssimas, derrogatórias do direito comum; nesses casos, sua aplicabilidade é estrita, proibida a extensão analógica.

Tal preocupação é justificável não só porque é corrente a ideia de que a insolvência é a falência do devedor civil, mas também porque o Código de Processo é menos minucioso no tratamento da insolvência do que foi o legislador falimentar. Essas circunstâncias poderiam levar à atitude precipitada de se aplicarem, sem maior análise, normas do processo de falência à insolvência, as quais, pela sua especialidade, não comportam extensão.

Antes de mais nada é preciso ter em mente que a insolvência é instituto civil e como tal deve ser estudada no contexto do Código de Processo Civil, em especial no da execução, na qual se insere e com a qual mantém institutos comuns, como os embargos do devedor, a remição etc.

Em comum com a falência, tem a insolvência a característica de ser execução coletiva e universal. Uma vez instaurada, a ela devem concorrer todos os credores do devedor comum. Além disso, são iguais ou muito semelhantes: a situação jurídica em que fica o devedor; as funções do administrador e do síndico, bem como a sua natureza jurídica; a arrecadação dos bens e sua liquidação; a habilitação dos créditos e a extinção das obrigações.

Diferem, porém: os efeitos penais regulados expressamente na falência; a classificação de créditos; a concordata etc.

Grande número de legislações tem dualidade de institutos do chamado direito concursal: a falência e a insolvência, apesar de, antigamente, o concurso ter sido a única forma de processo de execução em geral. Há, todavia, tendência à construção de um processo único, para empresários e não empresários.

Cremos, porém, que essa tendência é muito difícil de se concretizar, exatamente pelas mesmas razões históricas que levaram à separação da falência ou quebra em tratamento próprio, quais sejam, a extraordinária dinâmica do comércio e o grande volume de valores que aquele movimenta, em contraposição à maior estabilidade das relações civis.

22. Da caracterização da insolvência

Define o art. 748 do Código de Processo: “Dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor”.

Esse conceito é econômico e se baseia no desequilíbrio patrimonial entre o ativo e o passivo, quando este é maior do que aquele. A intenção da lei, contudo, como se depreende da análise de outros dispositivos, é que a declaração da insolvência seja feita não em face do desequilíbrio patrimonial em si mesmo, mas em face da impossibilidade de pagamento integral dos credores. O verdadeiro conceito a ser considerado, por conseguinte, é o da insolvabilidade, ou seja, o de estar o devedor em situação patrimonial negativa, que o impossibilita de pagar a todos os credores integralmente. A simples situação negativa contábil ou econômica não ensejará a decretação da insolvência do devedor se se verificar que tem ele capacidade de vir a pagar aos seus credores.

Essa concepção ganha importância num país como o Brasil, em que a capacidade de trabalho da classe média prevalece sobre as relações puramente fundadas no capital.

A situação patrimonial negativa do devedor é denunciada por certos fatos objetivos relacionados na lei, fatos esses que fazem presumir o estado de insolvência.

Presume-se a insolvência quando o devedor não possuir outros bens livres e desembaraçados para nomear à penhora (art. 750, I).

No sistema do Código anterior, a segunda penhora sobre o mesmo bem se resolvia em concurso de credores. No sistema vigente, a segunda penhora sobre o mesmo bem não tem consequência se o bem é suficiente para, vendido, atender a ambos os créditos, prevalecendo a ordem de prioridade no pagamento de quem primeiro penhorou. Todavia, se o bem é insuficiente para cobrir o valor de ambas as penhoras e o devedor não tem outros bens livres e desembaraçados para apresentar, presume-se o seu estado de insolvência. É importante lembrar que não há, no caso, conversão automática do processo de execução individual no de execução coletiva, nem pode o credor, nos mesmos autos, pedir a referida conversão. A insolvência deve ser pedida em processo separado (mesmo porque pode a competência ser diferente) e, uma vez decretada, acarretará a atração de todas as execuções. A certidão do oficial de justiça de que não encontrou outros bens livres e desembaraçados é suficiente para demonstrar o estado de desequilíbrio patrimonial e servir de fundamento ao pedido. Um fato processual (falta de bens livres) denuncia a situação patrimonial negativa.

Presume-se também a insolvência (art. 750, II) se forem arrestados bens com fundamento no art. 813, I, II e III. As hipóteses de arresto são as seguintes: I — quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado; II — quando o devedor que tem domicílio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete qualquer outro artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores; III — quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas.

A segunda parte do inciso I é a impontualidade, ou seja, a falta de pagamento de dívida no vencimento. Não basta, porém, a simples impontualidade para se decretar a insolvência. Combinando-se o art. 750 com o art. 813 e interpretando-se este dentro do processo cautelar a que pertence, temos que: a) para se decretar a insolvência em virtude da presunção do art. 750, II, é necessário que previamente tenham sido arrestados bens do devedor; b) e para que se arrestem bens é necessário que a impontualidade seja acompanhada do periculum in mora, pressuposto essencial à concessão de medidas cautelares. Se não ocorrer tal circunstância, porque é evidente a solvabilidade do devedor, não há que falar em pedido de insolvência, mas sim de execução individual. O mesmo ocorre se o arresto não é necessário, porque pode efetivar-se desde logo a penhora, ou os bens são suficientes, e a execução deve, da mesma forma, ser individual, ou são insuficientes, e então a hipótese é a do inc. I do art. 750 e não a do inc. II.

Os demais casos em que cabe o arresto são os chamados fatos denunciadores da insolvência, à semelhança do art. 94 da Lei Falimentar, que prevê hipóteses análogas. Elas dependem de prova que será feita no processo cautelar de arresto. Tal prova pode ser feita mediante documentos ou justificação prévia, a fim de possibilitar a concessão liminar do arresto inaudita altera parte (arts. 814 e 815). Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença líquida ou ilíquida, pendente de recurso condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se (art. 814, parágrafo único, com redação dada pela Lei n. 10.444/2002).

É importante observar que no sistema processual vigente, diante de tais fatos denunciadores do desequilíbrio patrimonial, o credor de dívida líquida e certa que dela tenha prova literal não precisa aguardar o seu vencimento para pedir o arresto de bens e, posteriormente, a decretação da insolvência. Aliás, o sistema do Código foi sabiamente montado para proteger o credor de dívida não vencida e que vê o devedor dilapidando o patrimônio que futuramente responderia pela dívida. Nos casos legais, decreta-se o arresto, em seguida requer-se a insolvência, e, uma vez decretada esta, as dívidas têm o seu vencimento antecipado, de modo que todos os credores concorrem em igualdade na liquidação dos bens do devedor comum.

A presunção instituída no art. 750 é relativa porque admite prova em contrário, prova essa, porém, que consistirá na indicação de bens livres e desembaraçados para a penhora ou no depósito do valor do crédito, conforme dispõe o art. 757. Simples alegações ou argumentações do devedor não quebram a presunção instituída em favor do credor. Ao devedor caberá o ônus da prova de sua situação de solvabilidade. Na dúvida, diante dos fatos do art. 750, o juiz decreta a insolvência.

23. Das partes da insolvência

Em primeiro lugar, pode requerer a insolvência o credor (art. 753, I), instruindo o pedido com título executivo judicial ou extrajudicial (art. 754). Como já se disse, a insolvência, como um todo, é uma das formas de execução, cabendo, pois, de regra, a ele a sua iniciativa, demonstrando a qualidade de credor com título executivo judicial ou extrajudicial (arts. 475-N e 585). Também já se viu que esse título não precisa estar vencido, desde que presentes as situações de arresto. Para requerer a insolvência, o credor deve ser quirografário, ou seja, não ter preferência sobre bens que excluam o crédito de concurso. Em sendo o credor privilegiado, fará a execução individualmente, penhorando os bens vinculados como garantia da dívida e, consequentemente, da execução. Credor sem título deve primeiro obtê-lo em processo de conhecimento para depois habilitar-se.

Decretada a insolvência, ao processo devem concorrer todos os credores do devedor comum, formando um litisconsórcio ativo especial. Todos são exequentes, podendo ocorrer o conflito entre eles a respeito da titularidade de créditos, valores etc. Sua posição processual, porém, é especial, porque gerindo a massa existirá o administrador, a quem competirão certas medidas que, na execução singular, competiriam ao credor.

Pode, também, a insolvência ser requerida pelo próprio devedor ou pelo inventariante de seu espólio (art. 753, II e III). Sentindo-se em situação de insolvabilidade, pode o devedor requerer a autoinsolvência, a fim de convocar todos os devedores comuns e poder, posteriormente, beneficiar-se da extinção das obrigações. Mesmo que requerida por credor, na insolvência é sempre possível o benefício da extinção das obrigações. A vantagem prática do pedido de autoinsolvência é obstar, com ele, as execuções individuais que poderiam protelar a liquidação geral do patrimônio, facilitando, também, as providências processuais e respectivos encargos pela reunião em processo único de todas as execuções.

O sujeito passivo da execução é o devedor não empresário. Mesmo quando requeira a autoinsolvência, decretada esta, os credores habilitados passam a ser os sujeitos ativos do processo executivo e o devedor, o passivo. O devedor, se empresário, está sujeito à falência, nunca à insolvência. Algumas entidades estão sujeitas a liquidação especial, como as entidades financeiras, de modo que a insolvência só pode ser decretada de devedor civil. Este, porém, pode ser pessoa natural ou jurídica, em sendo esta de natureza civil (art. 786), como, por exemplo, uma sociedade destinada à exploração agrícola. Cada instituto, falência e insolvência, tem campo de aplicação próprio, reciprocamente excludentes.

Se o devedor for casado e o cônjuge, assumindo a responsabilidade por dívidas, não possuir bens próprios que bastem ao pagamento de todos os credores, poderá ser declarada, nos autos do mesmo processo, a insolvência de ambos (art. 749). Ocorrendo essa hipótese, há litisconsórcio passivo entre os cônjuges, reunindo-se num mesmo processo a execução universal contra ambos. Não há outros casos de litisconsórcio passivo na insolvência. Esta é sempre individual, porque institui uma condição personalíssima: a perda da administração dos bens do devedor e a criação da universalidade dos bens que serão liquidados. Tal situação é incompatível com a decretação, num mesmo processo, da insolvência de mais de um devedor, não só pelo perigo da confusão de patrimônios, mas também por seus efeitos pessoais e patrimoniais, que devem ser decididos individualmente. O art. 749 é excepcional e não pode ser estendido analogicamente, ainda que determinada obrigação seja comum, como entre emitente e avalista.

No processo de insolvência deve intervir o Ministério Público como fiscal da lei, nos termos do art. 82, III, do Código, com redação dada pela Lei n. 9.415/96. Por envolver a execução de todo o patrimônio do devedor e atingir um número indeterminado de credores e também a própria instituição do crédito, o processo de insolvência é daqueles em que há interesse público determinado pela natureza da causa. Ademais, a decretação da insolvência acarreta restrições na pessoa do devedor quanto à administração de seus bens, influindo na repercussão externa dos direitos da personalidade. Tais direitos e suas manifestações são indisponíveis e, portanto, manifesto o interesse público que os envolve, exigindo a intervenção do Ministério Público. Aliás, no Estado de São Paulo, a respectiva Lei Orgânica do Ministério Público, Lei Complementar Estadual n. 304, de 28 de dezembro de 1982, expressamente consigna ser de atribuição do promotor curador fiscal de massas falidas intervir nos processos de insolvência e seus incidentes. As mesmas razões que determinam a atuação do Ministério Público na falência justificam sua intervenção na insolvência.

24. Efeitos da declaração da insolvência

A sentença que declara a insolvência é de natureza constitutiva, porque altera relações jurídicas, a situação do devedor em relação aos seus bens e a situação dos próprios bens.

Seus efeitos podem ser divididos em efeitos de direito material e efeitos de direito processual.

Os efeitos materiais são: I — provocar o vencimento antecipado das dívidas do devedor; II — provocar a perda do direito de administrar os bens e deles dispor até a liquidação total da massa; III — os bens do devedor passam a constituir uma universalidade, denominada a massa do insolvente, que é o próprio patrimônio do devedor retirado à sua administração e que passa à custódia e responsabilidade de um administrador; IV — interromper a prescrição das obrigações, que começará a correr no dia em que passar em julgado a sentença que encerrar o processo de insolvência, extinguindo-se as obrigações remanescentes no prazo de cinco anos.

Perdendo a administração de seus bens, o devedor pode ficar em situação de miserabilidade. Se cair em estado de insolvência sem culpa sua, pode requerer ao juiz, se a massa o comportar, que lhe arbitre uma pensão, até a alienação dos bens. Ouvidos os credores, o juiz decidirá. Dessa decisão cabe agravo do instrumento.

São efeitos processuais: I — a arrecadação de todos os bens do devedor suscetíveis de penhora, quer os atuais, quer os adquiridos no curso do processo e até que sejam extintas as obrigações; II — a execução, por concurso universal dos seus credores. São também efeitos processuais: a nomeação do administrador, que passa a representar a massa ativa e passivamente e terá a incumbência de liquidá-la, exercendo suas atribuições sob a direção e superintendência do juiz; a expedição de edital convocando os credores para que apresentem, no prazo de vinte dias, a declaração de seu crédito acompanhada do título; a atração das execuções movidas por credores individuais, salvo se em alguma já estiver designado dia para praça ou leilão, caso em que só o produto entrará para a massa.

A decretação da insolvência não suspende nem atrai ações ordinárias contra o devedor. Nestas, se ao final for produzido título executivo, com esse título judicial o credor se habilitará posteriormente. Não se suspendem, também, as ações de natureza personalíssima, bem como aquelas que, a despeito de sua natureza executiva, referem-se a bens que, em virtude de algum negócio jurídico especial, estejam excluídos do concurso, como, por exemplo, a ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária. Essas ações, desde que de conteúdo patrimonial, terão prosseguimento com o administrador, por aplicação analógica do art. 24, § 2º, da antiga Lei de Falências. Com a nova lei, seu art. 22, III, n, dispõe que o administrador judicial é o responsável pela representação judicial da massa falida.

Não são atraídas, também, as execuções fiscais nos termos do art. 187 do Código Tributário Nacional e da Lei n. 6.830/80.

25. Procedimento da insolvência

25.1. Fases do procedimento

É possível esquematizar o procedimento da insolvência nele distinguindo quatro fases, predominando em cada uma determinada atividade. Como um todo, o processo de insolvência é um processo de execução, mas nele podem ser destacadas fases ou etapas com predominância de outros elementos, conforme se exporá. As fases do procedimento, ademais, devem ser analisadas à vista de possíveis e naturais alternativas, dependentes dos incidentes que surgirem no desenvolvimento do processo.

As fases procedimentais são as seguintes: 1) fase postulatória e instrutória até a decretação; 2) fase da arrecadação e habilitação de créditos; 3) fase da verificação e classificação dos créditos; 4) fase da liquidação da massa e pagamentos dos credores.

25.2. Fase postulatória e instrutória até a decretação

A insolvência pode ser requerida pelo credor que tenha título executivo judicial ou extrajudicial pelo próprio devedor ou seu espólio (art. 753).

Esta fase tem nitidamente caráter de conhecimento e se encerra por uma sentença decretando ou não a insolvência.

Requerida a insolvência pelo credor, o devedor será citado para, no prazo de dez dias, oferecer embargos (art. 755). Através de embargos é que o devedor pode apresentar sua defesa, a qual pode consistir em todas as matérias que o devedor solvente poderia alegar em embargos do devedor na execução, variando o seu âmbito segundo a natureza do título, judicial ou extrajudicial. Junto com os embargos pode o devedor apresentar exceção.

A definição da defesa do devedor como embargos inverte o ônus da prova. Em favor do credor militam a presunção decorrente do título e a presunção decorrente das situações do art. 750 acima já aludidas. O devedor, como autor da ação de embargos, é que deve fazer prova contrária, a qual, se não for suficiente, não terá o condão de impedir a decretação da insolvência (art. 756). Assim, por exemplo, se o devedor alegar que o ativo é superior ao passivo, caberá demonstrar, com a apresentação de elementos concretos, que sua situação é de solvabilidade, apresentando bens que possam ser penhorados, que sejam suficientes. O devedor poderá ilidir o pedido de insolvência se, no prazo para opor embargos, depositar a importância do crédito para lhe discutir a legitimidade ou o valor (art. 757). Neste caso, o processo se converte em simples execução, assegurada pelo valor do depósito. Ainda que improcedentes os embargos, a insolvência não se decretará, prosseguindo-se a execução sobre o valor depositado.

O credor, ao requerer a decretação da insolvência, deve juntar seu título, judicial ou extrajudicial (art. 754). Como se viu, pode o título não estar vencido, desde que se arrestem bens do devedor nas hipóteses do art. 813. Todavia é necessário que o título esteja revestido das demais formalidades necessárias à execução. Assim, se o título for judicial, deve estar devidamente liquidado através do processo próprio da liquidação de sentença (arts. 475-A a 475-H). A falta de qualquer formalidade no título retira-lhe essa qualidade e o torna imprestável à execução e consequentemente à decretação da insolvência. Neste caso, julgando procedentes os embargos, o juiz julga o requerente carecedor do pedido, aplicando a regra nulla executio sine titulo, consagrada, aliás, no art. 618, I.

Não havendo provas a serem produzidas ou não havendo apresentação dos embargos, o juiz proferirá sentença em dez dias. Havendo necessidade de prova pericial ou oral, o juiz designará audiência de instrução e julgamento (art. 758).

O Código é expresso em designar o ato do juiz que resolve esta fase inicial como sentença (art. 758). E de fato assim é, formalmente e quanto ao conteúdo, já que é decisão de mérito e encerra a fase postulatória de conhecimento do processo de insolvência. Sendo sentença, o recurso cabível é a apelação, nos termos do art. 513. Questão não resolvida expressamente pelo Código, todavia, é a relativa aos efeitos do recurso. Se se entender que a sentença é proferida nos embargos, cabe a aplicação do inc. V do art. 520, que dá à apelação apenas o efeito devolutivo quando interposta da sentença que julgar improcedentes os embargos opostos à execução. No caso, porém, de não serem apresentados os embargos, fica claro que a sentença é proferida no pedido de insolvência, não existindo, nesse caso, regra expressa sobre os efeitos da apelação. Se se aplicasse a regra geral do art. 520, primeira parte, a apelação deveria ser recebida com duplo efeito, devolutivo e suspensivo, impedindo-se que a sentença produzisse os seus efeitos materiais e processuais. Tal solução, porém, é incompatível com a própria sistemática do processo de insolvência e da execução em geral. Em primeiro lugar, não teria cabimento beneficiar o devedor que não embargou, outorgando-lhe situação vantajosa em relação ao devedor que embargou e teve os seus embargos julgados improcedentes; em segundo lugar, decretada a insolvência, impõem-se medidas urgentes de arrecadação dos bens do devedor; finalmente, em se tratando de execução, a decretação da insolvência somente confirma a qualidade do título, devendo a execução prosseguir imediatamente, como prosseguiria a execução individual, havendo ou não embargos. É de concluir, pois, que o inc. V do art. 520 deve ser aplicado, por extensão analógica, em ambos os casos, não tendo, pois, a apelação contra a sentença que declara a insolvência efeito suspensivo.

A insolvência pode ser também requerida pelo devedor ou por seu espólio (art. 759). Neste caso, em petição dirigida ao juiz da comarca em que tem ele domicílio, o devedor exporá: I — a relação nominal de todos os credores com a indicação do domicílio de cada um, bem como da importância e da natureza dos respectivos créditos; II — a individuação de todos os bens, com a estimativa do valor de cada um; III — o relatório do estado patrimonial, com a exposição das causas que determinaram a insolvência (art. 760).

Não se prevê, nessa oportunidade, citação dos credores, de modo que, em face do pedido do devedor, o juiz pode decretar-lhe a insolvência de plano, produzindo-se então, os efeitos materiais e processuais já mencionados. No sistema do Código não há benefício especial em favor do devedor que requeira a autoinsolvência. Seu interesse reside na liquidação geral, mediante o rateio de seus débitos e a possibilidade de obter, posteriormente, a extinção das obrigações em prazo único e geral.

25.3. Fase da arrecadação e da habilitação dos créditos. Do administrador

Na sentença que declarar a insolvência o juiz nomeará um administrador da massa dentre os maiores credores (art. 761, I). No caso de insolvência requerida pelo credor, pode o juiz ainda não ter ideia da situação patrimonial geral do devedor, de modo que será natural que a nomeação recaia sobre o próprio requerente. A verificação posterior de que não é um dos maiores credores não invalida a nomeação. Se nenhum credor puder aceitar a nomeação, o juiz nomeará pessoa idônea de sua confiança (por analogia ao art. 60, § 2º, da antiga Lei de Falências).

A massa ficará sob a custódia e responsabilidade desse administrador, que exercerá suas atribuições sob a direção e superintendência do juiz (art. 763). A natureza da função do administrador é a de um múnus público, como o administrador judicial da falência, que atua como auxiliar da justiça.

O administrador, em 24 horas, deve assinar termo de compromisso de desempenhar bem e fielmente o cargo (art. 764), entregando a declaração de crédito acompanhada do título executivo. Tal apresentação será dispensada se o administrador tiver sido o requerente, porque o seu título instruiu o requerimento. Não tendo sido o requerente e não tendo o título imediatamente em seu poder, o administrador poderá juntá-lo no prazo geral dos demais credores (art. 765).

Ao decretar a insolvência, o juiz também mandará expedir edital, convocando os credores para que apresentem, no prazo de vinte dias, a declaração de seu crédito, acompanhada do respectivo título (art. 761, II). O requerente também se habilita, mas o seu título já está nos autos. Não há previsão expressa sobre a forma de publicação desse edital. Por analogia, pode ser aplicado o art. 779, que trata da publicação de edital para o fim de extinção das obrigações do insolvente. A publicação, nesse caso, faz-se no órgão oficial ou em outro jornal de grande circulação. Só créditos fundados em título executivo podem habilitar-se; o credor sem título deve obtê-lo por ação de conhecimento e somente depois habilitar-se. Quando muito, enquanto pendente o processo de conhecimento, poderá requerer a reserva cautelar de valor para o pagamento de seu quinhão quando obtida a sentença com efeito executivo.

Concomitantemente, cumpre ao administrador promover a arrecadação de todos os bens do devedor, onde quer que estejam, requerendo para esse fim todas as medidas judiciais necessárias (art. 766, I). São arrecadáveis todos os bens penhoráveis e que estejam sujeitos à execução, ainda que em poder de terceiros, como, por exemplo, os alienados em fraude de execução. A arrecadação corresponde à penhora no processo de execução individual quanto a seus efeitos, extensão e formalidades. Difere a arrecadação somente quanto à generalidade dos bens do devedor, os quais, porém, devem ser individualizados, tal como na penhora, a fim de que sobre eles se possa fazer a alienação judicial por praça ou leilão.

Cabe, ainda, ao administrador, representar a massa, ativa e passivamente, nas ações que precisar mover ou que contra ela sejam movidas. Para tanto, deve contratar advogado, cujos honorários serão previamente ajustados e submetidos à aprovação judicial (art. 766, II). O Código não prevê a figura da ação revocatória especial da Lei de Falências (art. 80) de atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se a fraude do devedor e do terceiro que com ele contratou, nem a ineficácia de certos atos relativamente à massa, independentemente da intenção de fraudar (art. 129), por exemplo, o pagamento de dívidas não vencidas dentro do termo legal da falência, o pagamento de dívidas por meio não previsto no contrato etc. Aliás, não há previsão, também, na insolvência, do chamado termo legal ou período suspeito. Para o devedor civil, atos fraudulentos podem ser de duas categorias: ou caracterizam fraude de execução, na forma prevista no art. 593, e os bens serão arrecadados independentemente de ação, ou caracterizam fraude contra credores, nos termos da lei civil (CC, arts. 158 e s.). Neste último caso, para que o bem objeto do ato fraudulento volte à propriedade do devedor e possa ser arrecadado para a massa, deve ser proposta a respectiva ação anulatória, chamada ação pauliana. Apesar de o art. 158, § 2º, do CC dizer que só os credores que já o eram ao tempo desses atos podem pleitear-lhes a anulação, o novo tratamento da insolvência autoriza afirmar que também o administrador, por força da legitimidade outorgada pelo art. 766, II, do Código de Processo Civil, pode propor a ação anulatória.

Na defesa da massa, o administrador deverá praticar todos os atos conservatórios de direito e ações de interesse do patrimônio do devedor insolvente, bem como promover a cobrança das dívidas ativas (art. 766, III). Será, também, o administrador que promoverá a alienação em praça ou leilão dos bens da massa, com autorização judicial, para a conversão dos bens em dinheiro e pagamento dos credores (art. 766, IV).

No processo da insolvência deve intervir e manifestar-se em todos os seus termos.

Como se viu, os credores têm o prazo de vinte dias para a habilitação de seu crédito, após a convocação por edital (art. 761, II). Se o credor não se habilitar nesse prazo, será considerado retardatário e poderá, apenas, pleitear em ação direta, antes do rateio final, a prelação (ordem de preferência) ou a cota proporcional ao seu crédito. Após o rateio final, o credor retardatário somente poderá obter algo se novos bens forem posteriormente arrecadados.

25.4. Fase da verificação e classificação dos créditos

Após o prazo da habilitação (art. 761, II) o escrivão ordenará as declarações de crédito, autuando cada uma com o respectivo título (art. 768).

Em seguida, intimará por edital todos os credores para, no prazo de vinte dias, comum a todos, alegarem as suas preferências, bem como a nulidade, simulação, fraude, ou falsidade de dívidas e contratos (art. 768).

Não só os credores podem apresentar impugnação. O devedor também pode, no mesmo prazo (art. 768, parágrafo único), bem como o administrador, ainda que não credor, porque a regularidade do crédito interessa à correta liquidação da massa.

A impugnação, que será inserida em cada habilitação respectiva, deve respeitar a matéria cabível em embargos do devedor, em sendo o título judicial ou extrajudicial, conforme exposto em capítulo próprio (Cap. 3, n. 16 e 17).

Juntada a impugnação à habilitação respectiva, o juiz deferirá, se necessário, após ouvir o credor habilitante, a produção de provas e em seguida proferirá sentença. Se necessária a prova oral, designar-se-á audiência de instrução e julgamento (art. 772 e § 1º).

Dessa sentença cabe apelação, que subirá com os autos de cada habilitação. Por analogia à sentença proferida nos embargos, a apelação não terá efeito suspensivo se concluir pela improcedência da impugnação, podendo o processo prosseguir com a elaboração do quadro de credores, mas o julgamento definitivo deste deve aguardar o trânsito em julgado da sentença de habilitação. Se a sentença julgou procedente a impugnação e, portanto, excluiu o crédito, a apelação tem duplo efeito; somente depois do trânsito em julgado é que será elaborado o quadro geral.

Não havendo impugnações, ou, havendo, a sentença transitando em julgado, ou ainda estando pendente recurso só com efeito suspensivo na habilitação, o escrivão remeterá os autos ao contador, que organizará proposta de quadro geral de credores, observando, quanto à classificação dos créditos e títulos legais de preferência, o que dispõe a lei civil (art. 769).

Se todos os credores forem quirografários, fácil é a elaboração do quadro geral, que será organizado relacionando-se os credores em ordem alfabética (art. 769, parágrafo único).

Todavia, se houver credores com privilégio ou mesmo créditos privilegiados não sujeitos a concurso, a matéria se torna de grande complexidade.

O Código de Processo, porque não era matéria sua, não traz qualquer regra sobre a classificação de créditos, remetendo a solução do problema para a lei civil. Diferente é a situação na Lei de Falências, que traz regras específicas sobre o assunto. Essas regras da Lei de Falências não podem ser aplicadas por analogia à insolvência, não só porque são específicas daquele instituto como também pela expressa remissão do Código de Processo à lei civil comum. Todavia a legislação especial que institui privilégios é aplicável à insolvência porque faz parte da chamada “lei civil”, e, quando anterior ao Código de Processo, aplica-se à insolvência ainda que se refira apenas à falência, porque não existia o instituto da insolvência no Código anterior.

Apesar de o tema ser de direito material, para uma visão completa do instituto convém apresentar uma tentativa de classificação e ordem preferencial.

Em primeiro lugar, no quadro geral, vêm os créditos trabalhistas, conforme a Lei n. 6.449/77, que alterou o art. 449, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), decorrentes de salário em sentido amplo (salário, 13º, férias, horas extras, salário-família, aviso prévio) e da totalidade das indenizações. Os decorrentes de acidente do trabalho são privilegiados em face da interpretação do art. 186 do Código Tributário Nacional.

Em segundo lugar vêm os créditos com garantia real, nos termos do art. 1.422 do Código Civil.

Em terceiro lugar, os credores com privilégio especial sobre certos bens, se houver.

Em quarto lugar, os créditos com preferência geral, se houver.

Em quinto lugar, os créditos quirografários, que são os demais créditos, sem privilégio.

Essa é a ordem que deve conter o quadro geral, agrupados os credores em cada posição por ordem de privilégio.

Outros créditos são pagos na insolvência, mas, por falta de disposição legal expressa ou por disposição legal em contrário, não entram no quadro geral. São eles:

1º) os créditos fiscais, os quais, pela Lei n. 6.830/80, não estão sujeitos a concurso e devem ser pagos à parte, como condição da alienação dos bens, segundo o disposto no art. 31 da mesma lei;

2º) os encargos e dívidas da massa, que determinam a redução patrimonial do ativo a ser distribuído e que serão deduzidos do valor líquido a ratear após a alienação dos bens;

3º) outras diminuições patrimoniais, como, por exemplo, a decorrente de busca e apreensão de alienação fiduciária ou a decorrente de embargos de terceiro julgados procedentes. Nestes casos, simplesmente o bem não vai a arrematação, ainda que arrecadado.

O quadro geral será elaborado diretamente em percentagens que a cada credor caberão no rateio se os bens do insolvente já tiverem sido alienados antecipadamente, o que pode ocorrer nos mesmos casos do art. 670: se estiverem sujeitos a deterioração ou se houver manifesta vantagem.

Apresentado o quadro, os interessados serão intimados para se manifestar no prazo de dez dias, e em seguida o juiz proferirá sentença (art. 771). Como a qualidade dos créditos e o título de preferência já foram objeto de eventuais impugnações, a manifestação dos interessados não pode repetir o que já foi decidido ou introduzir matéria que deveria ter sido apresentada como impugnação às habilitações. Sobre o quadro, a manifestação cinge-se a erros em sua elaboração (desconformidade com o decidido nas habilitações ou erros materiais) ou errada interpretação da sentença ou da lei.

Da sentença que aprova o quadro geral cabe apelação só com efeito devolutivo, pela mesma analogia com a sentença em embargos do devedor. A execução pode prosseguir com a avaliação e a alienação dos bens. O pagamento, porém, aguardará o resultado da apelação.

25.5. Fase da liquidação da massa e pagamento dos credores

De acordo com o art. 773, se os bens não tiverem sido já alienados, após a sentença de aprovação do quadro, o juiz determinará a praça para os imóveis e o leilão para os móveis, obedecidos o procedimento e as alternativas desses atos, como na execução por quantia certa contra devedor solvente (arts. 686 a 707).

O produto da alienação dos bens será entregue para pagamento dos credores, obedecido o percentual de rateio para cada um se não for suficiente para pagar a todos.

É possível que não se alcancem sequer os credores quirografários se, pagando-se os créditos privilegiados, o dinheiro se esgotar. Nesse caso o rateio se faz na última categoria que pôde ser parcialmente paga.

Se, posteriormente, forem arrecadados outros bens, o pagamento recomeça de onde parou, seguindo a mesma ordem legal.

Se houver saldo credor, será entregue ao devedor.

Não havendo mais bens a liquidar, o juiz, após o rateio, encerra o processo de insolvência por sentença.

26. Do saldo devedor e da extinção das obrigações

Liquidada a massa sem que tenha sido efetuado o pagamento integral a todos os credores, o devedor insolvente continua obrigado pelo saldo (art. 774).

A regra não é diferente da que vigora na execução individual. Sempre que a execução não for totalmente satisfativa, o credor continua com o saldo de seu crédito e o devedor com o restante da obrigação, até que ocorra a prescrição.

Se o devedor, posteriormente, adquirir bens penhoráveis até que sejam declaradas extintas suas obrigações, serão arrecadados nos autos do mesmo processo, a requerimento de qualquer credor incluído no quadro geral e ainda não totalmente pago. Arrecadado o bem, será arrematado em praça ou leilão, distribuindo-se o produto aos credores, em continuação ao pagamento, na proporção dos saldos de cada um (arts. 775 e 776).

Encerrada a insolvência, a prescrição do saldo das obrigações recomeça a correr, prescrição que havia sido interrompida com a instauração do concurso universal de credores (art. 777).

Decorridos cinco anos do trânsito em julgado da sentença que declarou encerrada a insolvência, consideram-se extintas todas as obrigações anteriores do devedor, ainda que não habilitadas no processo (art. 778).

Pode, então, o devedor requerer ao juízo da insolvência a declaração da extinção das obrigações (art. 779).

O juiz mandará publicar edital, com prazo de trinta dias, no órgão oficial e em outro jornal de grande circulação (art. 779). Nesse prazo, qualquer credor poderá opor-se ao pedido alegando que o prazo não se completou ou que o devedor adquiriu bens que podem ser arrecadados (art. 780).

Ouvido o devedor no prazo de dez dias, o juiz proferirá sentença. Se houver necessidade de provas, o juiz designa audiência de instrução e julgamento (art. 781). Dessa sentença cabe apelação no duplo efeito.

Transitada em julgado a sentença que declara extintas as obrigações, será publicada por edital, ficando o devedor habilitado a praticar todos os atos da vida civil (art. 782). O Código não esclarece a forma de publicação desse edital, mas, por analogia ao art. 779, do mesmo capítulo, deve ser feita no órgão oficial e em outro jornal de grande circulação.

Outra forma de extinção das obrigações é o acordo que o devedor pode propor aos credores após a aprovação do quadro geral. Se os credores concordarem, sem oposição de espécie alguma, o juiz, aprovando a proposta por sentença, homologa a forma de pagamento (art. 783).

Capítulo 5

Da suspensão e da extinção do processo de execução

27. Da suspensão do processo de execução

Casos específicos — Outras hipóteses — Efeitos da suspensão.

28. Da desistência e extinção do processo de execução

Extinção civil da obrigação — Sentença, apelação.

27. Da suspensão do processo de execução

Suspende-se a execução (art. 791): I — no todo ou em parte, quando recebidos com efeito suspensivo os embargos à execução (art. 739-A); II — nas hipóteses previstas no art. 265, I a III; III — quando o devedor não possuir bens penhoráveis.

O rol não é taxativo. Outros fatos também provocam a suspensão, como, por exemplo, o recebimento de embargos de terceiro (art. 1.052).

Como uma das formas de suspensão convencional, prevê o art. 792 o prazo concedido pelo credor para que o devedor cumpra voluntariamente a obrigação. Tal circunstância já estaria incluída na suspensão convencional genérica (art. 265, II), mas não está limitada ao prazo de seis meses do § 3º do art. 265.

Como no processo de conhecimento, suspensa a execução, é defeso praticar quaisquer atos processuais, mas o juiz poderá ordenar providências cautelares urgentes destinadas a evitar o perecimento de direito (art. 793).

Suspenso o processo, recomeça a correr o prazo prescricional da obrigação. Essa circunstância é especialmente importante no caso de não serem encontrados bens penhoráveis. Decorrido o lapso prescricional, o devedor pode pedir a declaração da extinção da obrigação pela prescrição.

No caso do art. 792 (suspensão por aquiescência do credor), findo o prazo estipulado para cumprimento, sem que este ocorra, o processo retomará seu curso (art. 792, parágrafo único).

28. Da desistência e extinção do processo de execução

O credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas.

No caso de desistência da execução, várias alternativas são possíveis.

Se a desistência ocorre antes da citação e da penhora ou mesmo depois delas, mas sem que tenham sido oferecidos embargos do devedor, o juiz determina a extinção por sentença, como acima dito, arcando o credor com as despesas que desembolsou até então.

Se a desistência ocorrer após a apresentação de embargos do devedor, serão extintos, em consequência, também os embargos do devedor, mas desde que estes versem exclusivamente sobre questões processuais, ou seja, que os embargos não ataquem a existência ou a validade do crédito¹. Neste caso, o credor pagará as custas e os honorários advocatícios em favor do embargante.

Se, porém, a desistência ocorrer em execução embargada, sendo matéria dos embargos questões relativas ao crédito, a desistência não produzirá efeitos em face dos embargos, os quais somente serão extintos se houver concordância do embargante (art. 569 e parágrafo único, com redação dada pela Lei n. 8.953/94). A disposição é coerente com o art. 267, § 4º, que exige, para que a desistência da ação produza efeitos, a concordância do réu. Mutatis mutandis, a situação é a mesma, tendo o embargante que fundamentou seus embargos em razões de mérito o direito de discordar da desistência para poder obter sentença de mérito sobre a existência do crédito. Valem, aqui, as mesmas razões apresentadas nos comentários à desistência da ação.

A finalidade do processo de execução é a satisfação da obrigação contida no título. Todavia pode a execução também extinguir-se quando qualquer causa determinar a extinção civil da obrigação, como a transação, a remissão, a novação, a renúncia, a prescrição após a sentença etc. (art. 794).

A extinção só produz efeitos quando declarada por sentença (art. 795).

É controvertida a natureza jurídica dessa decisão. No regime original do Código não havia dúvida de que era sentença para fins recursais, tendo em vista seu efeito extintivo, logo era apelável. Com a nova redação do art. 162, § 1º, esse efeito não é mais significativo, sendo relevante a circunstância de o fundamento da decisão estar enquadrado no art. 267 ou no art. 269.

Não é o caso do art. 269, porque não resolve o mérito, já que a sentença de mérito, que adquire a qualidade de coisa julgada material, é produzida a partir de um processo ou fase de conhecimento em cognição plena. Enquadra-se, então, de regra, no art. 267, VI, porque, à vista das circunstâncias (o pagamento do que foi executado), cessou o interesse processual no prosseguimento da execução, extinguindo o processo sem resolução do mérito.

Como tal, é apelável, mas não adquire a autoridade de coisa julgada sobre a inexistência da relação obrigacional, não é rescindível, mas anulável ou passível de ação declaratória de nulidade, em procedimento comum.

Se, todavia, a sentença de extinção decorrer de transação entre as partes ou renúncia, haverá sentença definitiva de mérito, como forma de coisa julgada material (art. 269, c/c o art. 475-N, III), uma vez que foi homologada pelo juiz.

1 Entendemos que, se os embargos versarem sobre a validade ou a existência do título e não do crédito, a questão é processual, porque a inexistência do título leva à carência do pedido executivo.

2ª Parte

Processo Cautelar

Capítulo 1

Teoria geral do processo cautelar

29. Conceito, distinções e pressupostos

Processo cautelar e medida cautelar — Finalidade — Processo preventivo e incidental — Outras classificações — Periculum in mora — Fumus boni iuris — Conversão da tutela antecipada.

30. Poder cautelar geral do juiz

Conceito — Amplitude — Formas de atuação — Medidas inominadas — Limitações.

31. Dos bens jurídicos sob proteção cautelar

Espécies de bens jurídicos suscetíveis de proteção cautelar — Provimento cautelar e provimento definitivo — Providências cautelares e ação declaratória.

32. Da competência no processo cautelar

Natureza — Casos de urgência.

33. Eficácia da decisão e da sentença cautelar

Eficácia cautelar e classificação das sentenças — Duração — Caução como contracautela — Cessação da eficácia — Responsabilidade do requerente — Influência da decisão cautelar sobre a principal: prescrição e decadência.

34. Procedimento geral ou comum do processo cautelar

34.1. Introdução

Medida cautelar sem procedimento próprio.

34.2. Propositura, liminar e julgamento no procedimento cautelar geral

Requisitos da inicial — Liminar, justificação e caução — Resposta — Julgamento sumário — Recursos — Despesas processuais.

29. Conceito, distinções e pressupostos

A atividade jurisdicional de conhecimento tem por objeto essencial a declaração de direito e a aplicação das consequências decorrentes dessa declaração; a atividade jurisdicional executiva tem por finalidade a satisfação da obrigação consagrada num título.

Desde o momento em que ocorre uma possível lesão até o momento em que, declarado o direito da parte, o Judiciário entrega ao credor o bem jurídico devido ou seu equivalente compensatório, muitos bens jurídicos permanecem, por longo tempo, envolvidos no processo ou aguardando os atos de satisfação final. Esses bens jurídicos, em virtude do tempo, correm perigo de deterioração, a ponto de poder tornar-se inútil toda a atividade jurisdicional se não existir um outro tipo de providências assecuratórias da subsistência e conservação, material e jurídica, desses bens.

Com essa finalidade existem o processo cautelar e as medidas cautelares, que formam um tipo de atividade jurisdicional destinada a proteger bens jurídicos envolvidos no processo.

Essas medidas têm finalidade provisória e instrumental. Provisória porque devem durar até que medida definitiva as substitua ou até que uma situação superveniente as torne desnecessárias; instrumental porque elas não têm finalidade ou objetivo em si mesmas, mas existem em função de outro processo. Calamandrei chamou-as de instrumentalidade hipotética, porque, além de estar a serviço de um processo, não depende da certeza da decisão favorável naquele processo. Protege-se um bem jurídico na hipótese de, sendo a sentença favorável ao requerente, o bem precisar estar íntegro para lhe ser entregue ou ser utilizado. A medida é concedida para a o caso de aquele que a pleiteia ter razão¹.

Algumas distinções devem ser feitas para a compreensão da extraordinária variedade de medidas cautelares, algumas delas de natureza totalmente diversa.

Em primeiro lugar, é preciso distinguir medida cautelar de processo cautelar.

A medida cautelar é a providência jurisdicional protetiva de um bem envolvido no processo; o processo cautelar é a relação jurídica processual, dotada de procedimento próprio, que se instaura para a concessão de medidas cautelares. O processo cautelar é o instrumento natural para a produção e o deferimento de medidas cautelares, mas nem todas as medidas cautelares são determinadas ou deferidas em processo cautelar. Algumas delas podem ser determinadas dentro do próprio processo de conhecimento ou de execução (p. ex., o arresto do art. 653) ou nos procedimentos especiais (ex.: liminar no mandado de segurança); outras, por terem natureza mais administrativa, aparecem em simples procedimento, que não chega a constituir uma relação processual (ex.: as notificações).

Andou certo, portanto, o Código ao declarar (art. 796) que o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente. Procedimento cautelar, porque nem todas as medidas previstas no Livro III constituem processo ou ação cautelar.

No art. 796 citado já aparece outra distinção: o procedimento cautelar pode ser preventivo ou antecedente, instaurado antes mesmo do processo principal, ou incidental, instaurado no curso do processo principal. Em ambas as hipóteses depende do processo principal, do qual é instrumental, ficando subordinado ao seu destino definitivo. Há processos definitivos, que têm por finalidade resguardar direitos para processos futuros ou mesmo, segundo denominação corrente, acautelar direitos (ex.: o mandado de segurança preventivo, o mandado de segurança para obter certidões para posterior propositura de uma ação contra o Estado). Nesses casos, não existe o vínculo de dependência para com o outro processo nem a acessoriedade ou subordinação. A eventual relação se apresenta no plano do direito material e não no do processual, tanto que cada processo é autônomo e independente.

Em grande número são as classificações da doutrina sobre as medidas cautelares, ora quanto à natureza, ora quanto ao procedimento, ora quanto à eficácia: assim, medidas de natureza jurisdicional e medidas administrativas; medidas constritivas de direitos e não constritivas; medidas que visam a antecipação do provimento definitivo ou medidas que visam a obstar o provimento definitivo etc.².

Essas classificações ou explicações serão utilizadas na medida em que for necessária a compreensão dos dispositivos do Código ou o alcance das medidas nele previstas.

Do Código se extrai uma classificação formal, exposta por Frederico Marques³:

1. Medidas típicas ou nominadas:

a) com procedimento específico (arts. 813 a 887);

b) com procedimento comum (art. 888).

2. Medidas cautelares atípicas ou inominadas, com procedimento comum (arts. 798 e 801 a 803).

Além das condições gerais de admissibilidade da ação cautelar, que são as condições gerais da ação (possibilidade jurídica do pedido, interesse processual e legitimidade das partes), o procedimento cautelar tem como pressupostos de procedência o periculum in mora e o fumus boni iuris.

Há divergência quanto à qualificação desses pressupostos como requisitos concernentes ao interesse processual (condição da ação) ou concernentes ao mérito⁴. Entendemos, porém, que são requisitos ou pressupostos de procedência do pedido ou da pretensão cautelar e, portanto, concernentes ao mérito cautelar. Se um deles não estiver presente, a pretensão de proteção será improcedente.

Esses requisitos são específicos do pedido cautelar, mas são comuns a todos os procedimentos cautelares. Cada um deles apresenta, além disso, requisitos especiais, que adiante serão examinados.

O periculum in mora (perigo da demora) é a probabilidade de dano a uma das partes de futura ou atual ação principal, resultante da demora no ajuizamento ou processamento e julgamento desta e até que seja possível medida definitiva.

O fumus boni iuris (fumaça do bom direito) é a probabilidade ou possibilidade da existência do direito invocado pelo autor da ação cautelar e que justifica a sua proteção, ainda que em caráter hipotético. Esse pressuposto tem por fim evitar a concessão de medidas quando nenhuma é a probabilidade ou possibilidade de sucesso e, portanto, inútil a proteção cautelar. Para a aferição dessa probabilidade não se examina o conflito de interesses em profundidade, mas em cognição superficial e sumária, em razão mesmo da provisoriedade da medida. O fumus boni iuris não é um prognóstico de resultado favorável no processo principal, nem uma antecipação do julgamento, mas simplesmente um juízo de probabilidade, perspectiva essa que basta para justificar o asseguramento do direito.

Ainda uma observação. A instituição no Código da antecipação da tutela provocou a melhor compreensão de ambos os institutos: a execução antecipada e a providência cautelar. A despeito de, na efetivação prática, ambas poderem ser iguais, na essência são substancialmente diferentes. Na tutela antecipada concedem-se efeitos que seriam produzidos pelo cumprimento da sentença, ou seja, antecipam-se efeitos que a sentença teria na fase executiva; na cautelar, a providência é protetiva de bens jurídicos, para que possam ser entregues íntegros, se possível, a quem tem razão, mesmo que a providência seja diferente das que futuramente serão concedidas por força da sentença, como, por exemplo, a proteção do próprio processo.

Para evitar esse tipo de discussão, o Código prevê a fungibilidade do requerimento de tutela antecipada em face da cautelar. Se requerida tutela antecipada mas a providência adequada é cautelar, o juiz poderá conceder esta, em caráter incidental do processo principal. Apesar de a lei não dizer, a recíproca é verdadeira, ou seja, requerida cautelar, se o caso for de tutela antecipada, poderá ser concedida esta dentro do mesmo processo. O intuito é evitar a multiplicação de processos e discussões protelatórias.

30. Poder cautelar geral do juiz

Além dos procedimentos cautelares específicos regulados no Código, o juiz poderá determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Neste caso, para evitar o dano, o juiz poderá autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução (arts. 798 e 799).

Este é o chamado poder cautelar geral do juiz, e que se justifica porque não poderia o legislador prever todas as hipóteses em que bens jurídicos envolvidos no processo fiquem em perigo de dano e muito menos todas as medidas possíveis para evitar que esse dano ocorra.

O poder cautelar geral do juiz atua como poder integrativo da eficácia global da atividade jurisdicional. Se esta tem por finalidade declarar o direito de quem tem razão e satisfazer esse direito, deve ser dotada de instrumentos para a garantia do direito enquanto não definitivamente julgado e satisfeito. O infinito número de hipóteses em que a demora pode gerar perigo torna impossível a previsão específica das medidas cautelares em número fechado, sendo, portanto, indispensável um poder cautelar geral que venha a abranger situações não previstas pelo legislador. Este disciplinou os procedimentos cautelares mais comuns ou mais encontradiços, cabendo ao próprio juiz da causa adotar outras medidas protetivas quando houver, nos termos da lei, fundado receio de lesão grave e de difícil reparação.

O poder geral de cautela, todavia, ampliado pelo Código vigente, em momento algum quis que se substituíssem as medidas cautelares típicas pelas inominadas. Se não cabem aquelas por falta de requisito legal, não podem vir acobertadas pelo manto do art. 798.

Este teve a finalidade de atender a situações novas, que o legislador não previu e que merecem proteção. Se o legislador previu e estabeleceu os requisitos para a concessão, como é o caso, por exemplo, do arresto, garantidor de futura execução por quantia, é porque deseja que somente seja concedida se presentes os seus pressupostos. Isso porque o legislador já prefixou que a concessão fora dos casos previstos seria abusiva.

Em outras palavras, conceder arresto ou “ordem para depósito de dinheiro”, ou “ordem de bloqueio de bens”, ou “indisponibilidade de bens”, que são modos diferentes de se dizer arresto, para garantia de futura e hipotética execução (ainda que universal), sem título de dívida líquida e certa ou sentença condenatória, seria violar a lei.

Por outro lado, a concessão da cautela, para que não seja abusiva, deve guardar relação lógica e de proximidade com a satisfação do direito pleiteado em caráter principal. Se este é remoto ou ainda depende de processo de conhecimento para se definir, processo esse que, depois, dependerá de execução, somente em situações excepcionalíssimas é que se pode admitir a antecipação de uma constrição judicial.

O art. 798 refere-se à lesão que uma parte possa causar à outra, mas não é nesse caso apenas que atua o poder cautelar geral. Se terceiro puder causar lesão, caberá igualmente medida protetiva, ou mesmo se a simples situação de demora e fenômenos naturais puderem. Por outro lado, mesmo que o fator gerador do perigo seja terceiro ou causas naturais, sempre a parte contrária que resiste (e, se perder a demanda, resistiu indevidamente) é responsável pelos prejuízos decorrentes da demora do reconhecimento e satisfação do direito. A resistência ou omissão da parte é causal em relação aos danos que a parte contrária sofrer. A responsabilidade, no caso, é objetiva e se aplica ao caso da mesma maneira e pelos mesmos fundamentos que se aplica ao princípio da sucumbência quanto às despesas processuais. É preciso, apenas, que haja um processo em andamento ou que tenha probabilidade de ser instaurado.

O poder cautelar geral do juiz atua sob duas formas: a) quando a parte, presentes os pressupostos, requer a instauração, preventiva ou incidental, de processo cautelar, pleiteando medida não prevista no rol legal e, portanto, chamada de inominada; b) nos próprios autos do processo de conhecimento ou de execução, quando uma situação de emergência exige a atuação imediata do juiz independentemente de processo cautelar e mesmo de iniciativa da parte.

Esta segunda forma de manifestação do poder cautelar geral do juiz tem sido menos estudada pelos autores, que desenvolvem mais sua preocupação sobre as medidas inominadas a serem decididas em procedimento cautelar formal. Todavia esse poder, que se acha implícito na atividade jurisdicional e nos poderes do juiz, é de capital importância para a correta aplicação do direito ao caso concreto e preservação do eventual direito das partes. Assim, por exemplo, quando o juiz, sabendo da ameaça que pode estar sofrendo uma testemunha, determina medidas, inclusive policiais, para sua proteção, está exercendo o poder geral de cautela. Igualmente, quando o juiz, numa ação de disciplina de guarda de menor, determina que a própria parte que o tem sob sua guarda no momento providencie medidas para protegê-lo, atua com poder cautelar geral. Infinitas são as hipóteses em que se apresenta a necessidade de atuação cautelar do juiz no próprio processo de conhecimento ou de execução.

Como exemplos de medidas cautelares inominadas instauradas mediante procedimento cautelar formal, cita a doutrina:

a) suspensão de deliberações sociais;

b) sustação de protesto de títulos;

c) medidas contra riscos de dilapidação de fortuna;

d) proibição de usar nome empresarial;

e) exercício provisório de servidão de passagem;

f) remoção cautelar de administradores etc.⁵.

É preciso ainda observar que o exercício do poder cautelar geral não se encontra restrito ao processo de conhecimento pela expressão legal “antes do julgamento da lide”. Também no processo de execução tais medidas podem ser determinadas, inclusive como explicitamente prevê o art. 793 no caso de suspensão do processo de execução. Antes do julgamento da lide, no texto legal, quer dizer antes que se esgote a prestação jurisdicional, inclusive a satisfativa.

Como os demais procedimentos cautelares, as medidas inominadas podem ser requeridas em caráter preventivo ou incidental.

O art. 799 exemplifica algumas das medidas cautelares inominadas: autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.

Com a ressalva de que o juiz não autoriza a prática de atos, mas determina, saliente-se que o rol do art. 799 é exemplificativo e não restringe o poder geral de cautela, que é amplo, dada a imprevisibilidade das situações.

Se o poder cautelar é amplo, não é, porém, ilimitado ou arbitrário. Deve manter-se nos estritos termos da essência das medidas cautelares, qual seja, a provisoriedade, a proteção direta ou indireta a um direito que pode ser deferido no futuro e a sua real necessidade.

Não pode, pois, o juiz, ao deferir medidas cautelares, quando da mesma natureza do pedido principal, ultrapassar os limites máximos do próprio direito a ser hipoteticamente concedido, nem antecipar a execução para ganhar tempo da satisfação do possível credor, nem violar a coisa julgada. Ainda, não deve o juiz pretender substituir pela providência cautelar o cabimento de um processo de conhecimento ou executivo e também substituir por medida inominada a medida expressamente disciplinada que, por falta de requisito legal, não pode ser concedida⁶, como acima já se disse. Há que atentar, porém, para a situação de tutela antecipada do art. 273 (v. n. 17.4 do v. 2), fungível com a cautelar (§ 7º do art. 273, acrescentado pela Lei n. 10.444/2002.

31. Dos bens jurídicos sob proteção cautelar

Disse Chiovenda⁷, com a clareza e precisão que lhe são peculiares, que o processo deve proporcionar a quem tenha razão “tudo aquilo e precisamente aquilo que tem direito de conseguir”. Sabe-se que nem sempre esse resultado é alcançado, dadas certas impossibilidades decorrentes das limitações da natureza e da própria personalidade humana.

Todavia, como objetivo, deve sempre ser almejado, devendo significar para o legislador e para o juiz diretriz permanente e princípio básico na distribuição da justiça.

Nesse desiderato, tem extraordinária importância o conjunto de medidas cautelares e o poder cautelar geral do juiz, como acima se expôs, garantindo a efetividade da prestação jurisdicional⁸.

Daí é possível identificar (sempre com a ressalva de que outras situações podem surgir) algumas espécies de bens jurídicos envolvidos no processo e que podem receber a proteção cautelar.

a) Em primeiro lugar, temos os direitos e faculdades processuais, que podem ser objeto de proteção cautelar quando qualquer circunstância colocar em risco a possibilidade de sua atuação adequada. Entre as medidas específicas tem essa finalidade a produção antecipada de prova e em alguns casos a justificação.

b) Em segundo lugar, temos o próprio direito discutido e as medidas que, diretamente, com ele se relacionam, assemelhando-se a uma antecipação da execução⁹, por exemplo, o sequestro.

c) Em terceiro lugar encontram-se providências jurisdicionais satisfativas ou inseridas no iter satisfativo que também precisam de proteção ou asseguramento, por exemplo, a medida executiva penhora, que é assegurada pelo arresto. A penhora é a medida executiva que inicia o processo de expropriação de bens para o pagamento do credor. O bem jurídico objeto do processo é o pagamento, e o arresto acautela a providência penhora, que levará, após outras medidas jurisdicionais, a ele.

d) Em quarto lugar encontramos os bens jurídicos dependentes ou acessórios do bem jurídico objeto do processo, ou, ao contrário, os bens jurídicos que condicionam e antecedem o bem objeto do processo, que podem ser assegurados em virtude da relação do direito material entre eles existente. Por exemplo, o arrolamento de bens relacionado com uma ação de separação judicial da qual resultará a partilha.

e) Em quinto lugar temos as consequências ou efeitos práticos da tutela jurisdicional, que podem ser assegurados para que a decisão tenha utilidade para o vencedor ou não lhe cause prejuízo. Exemplo disso é a sustação de protesto, que visa a impedir os danos decorrentes da conduta abusiva do detentor de um título que pode ser declarado nulo, ou a caução como contracautela dos prejuízos que pode causar outra medida cautelar.

f) Em sexto lugar, é admissível a cautelar para evitar a consequência danosa (mora, multas), na eventualidade da perda da demanda, como se costuma fazer com o depósito para fins de evitar as sanções tributárias pela mora se o autor perder a ação negatória de débito fiscal.

Como se vê, sempre há uma relação entre a providência cautelar e o bem jurídico objeto do provimento definitivo, mas essa relação pode ser indireta, instrumental (processual), de dependência, e sempre hipotética, porque não se sabe se o provimento será favorável ou, no caso de medida requerida antes da ação principal, sequer se a ação principal será proposta. Deve haver, apenas, um prognóstico, possibilidade ou intenção de pedir um provimento definitivo. Há, aliás, medidas cautelares que podem tornar prejudicado o interesse material da pretensão definitiva, por exemplo, a exibição de documento ou coisa que, exibido o documento ou a coisa, revela a desnecessidade de uma ação principal.

Fica bem claro, porém, que as medidas cautelares, especialmente nos casos a, c e e acima aludidos, têm natureza, força e efeito prático absolutamente distintos da natureza do provimento jurisdicional principal ou definitivo.

Aqui se insere o problema das medidas cautelares em ações declaratórias, em relação às quais têm surgido algumas dúvidas ou hesitações. O provimento declaratório, que tem por objeto eliminar a incerteza das relações jurídicas declarando sua existência ou inexistência, por não ter eficácia executiva, poderia parecer dispensar as medidas cautelares.

Se isso pode acontecer com as hipóteses das letras b ou c acima consignadas, é evidente o cabimento de medidas cautelares vinculadas à ação declaratória nos casos das letras a, d e e.

Ao propor ou pretender propor uma ação declaratória, seja ela positiva ou negativa, o autor visa a determinado efeito prático, obtenível não por execução, mas pela simples declaração da existência ou inexistência de relação jurídica e pela cessação da incerteza que sobre ele pairava.

Há inúmeros casos em que alguém, fundado em relação jurídica duvidosa ou que crê existir ou ainda que aparentemente existe, adota providências danosas contra outrem, providências essas que não adotaria ou não poderia adotar se estivesse clara a inexistência da relação. A incerteza ou a aparência de uma relação gera o perigo de atuação indevida, que pode ser obstada por medida cautelar.

Aliás, aí reside o interesse e a utilidade da declaração (positiva ou negativa), a qual, como disse Barbosa Moreira¹⁰, não pode ser “platônica”. Se esse interesse prático não existisse, o autor seria carecedor da ação declaratória por falta de interesse processual.

Há casos clássicos dessa situação, que pacificamente sempre foram admitidos e aceitos pela jurisprudência, inclusive alguns deles foram criação pretoriana.

Exemplificativamente poderiam ser citados: a sustação de protesto como preventiva de uma ação declaratória da nulidade do título; a suspensão de deliberações sociais como preventiva de ação declaratória da nulidade de assembleia; o depósito para obstar os efeitos de determinada cláusula contratual cuja nulidade vai-se pretender declarar.

Há, até, casos expressos em lei, como o depósito previsto no art. 38 da Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830, de 22-9-1980) como preparatório de ação declaratória negativa do débito fiscal. Outra não é a situação dos atuais depósitos cautelarmente deferidos como preventivos das ações declaratórias contra agentes do Sistema Financeiro da Habitação.

Sydney Sanches¹¹, além de muitos outros, admite expressamente a suspensão das deliberações sociais e a sustação de protestos como medidas inominadas. São elas cautelares em ações declaratórias. O provimento cautelar tem eficácia obstativa de atos danosos e que não seriam praticados se declarada a inexistência do título ou da assembleia. Galeno Lacerda¹² refere, também, diversas medidas cautelares contra o Poder Público e que podem, certamente, estar relacionadas com processo principal declaratório.

32. Da competência no processo cautelar

Estabelece o art. 800 que as medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.

A competência instituída pelo dispositivo é de natureza funcional (v. Cap. 5, n. 31, v. 1) e é, portanto, absoluta. No caso de medida cautelar requerida como incidental, a distribuição do processo cautelar se faz por dependência, porque a competência deste já se determinou pela competência do principal. No caso de medida preparatória é preciso fazer um prognóstico quanto à competência para a ação principal, e, determinada esta, por consequência se determina a da cautelar. Nesse prognóstico devem ser utilizadas as regras gerais de competência como se se analisasse o processo principal, quanto ao foro e à matéria. Nas comarcas em que há mais de um juízo e em que a competência se fixa pela distribuição, a cautelar será distribuída como antecipação da distribuição da futura ação principal.

Há um princípio maior, porém, que pode derrogar essas regras e que é a própria razão de ser do processo cautelar: a urgência determinada pelo perigo da demora. Em casos de excepcional urgência, mesmo o juiz incompetente pode determinar medidas cautelares, na hipótese de as regras de competência gerarem situação que possa levar ao perecimento do direito. Assim, por exemplo, se a ação principal deve ser, pelas regras do domicílio do réu, proposta em São Paulo, mas a coisa a ser arrestada encontra-se em outra comarca e a demora da expedição da precatória pode tornar ineficaz a medida, pode a medida ser requerida ao juiz da comarca em que se encontra a coisa. Essa situação excepcional, que não é tão difícil de ocorrer, bem como outras semelhantes, contudo, não derrogam as regras de competência, devendo a ação principal ser proposta segundo essas regras gerais. A propositura da cautelar excepcionalmente em juízo incompetente não o torna competente para a ação principal. Não há, no caso, prevenção; a hipótese deve ser tratada como excepcional e não justifica a modificação da competência, especialmente quando a cautelar foi requerida fora do foro competente no interesse do autor e a competência da principal é instituída no interesse do réu (domicílio do réu) ou da boa administração da justiça.

33. Eficácia da decisão e da sentença cautelar

Como já se disse repetidamente, a finalidade do pedido cautelar é obstar os efeitos danosos de uma situação enquanto se aguarda a sentença definitiva ou a satisfação do direito. A eficácia (força e efeitos) da medida ou da sentença consiste no poder de obstar aquele resultado que se visa a impedir. A classificação tradicional das ações de conhecimento (declaratórias, constitutivas e condenatórias) não se conforma com as peculiaridades dos efeitos cautelares que mereceriam classificação própria, cuja elaboração ainda está para ser realizada. Reduzir os efeitos da cautela à divisão tripartida clássica ou mesmo acrescentar as categorias de Pontes de Miranda (mandamental e executiva) é pretender conciliar coisas substancialmente diferentes. No processo de conhecimento definitivo pretende-se a declaração, constituição ou condenação; no processo cautelar, a proteção provisória, de modo que parece temerário dizer que a cautelar modifica relações jurídicas, as declara ou impõe condenação.

Essas indagações, mais adequadas a estudo de finalidade teórica ou acadêmica, devem ceder passo, neste momento, à aceitação prática de que a eficácia da cautela é aquela suficiente e necessária a obstar os efeitos danosos da demora.

As medidas cautelares conservam sua eficácia, quando requeridas antes da ação principal, por trinta dias contados de sua efetivação, prazo dentro do qual deve ser proposta a ação principal (art. 806). Proposta esta, a eficácia da medida perdurará enquanto a principal estiver pendente (art. 807). Se não for a ação principal proposta nesse prazo, a medida caducará. O prazo, portanto, é de caducidade e é improrrogável. A efetivação da medida é o momento em que ela alcança o seu objetivo, tenha sido concedida em caráter liminar ou não. Se concedida em caráter liminar, mesmo que o processo cautelar não tenha sido decidido, ainda assim a ação principal deve ser proposta no prazo.

Esse prazo, por se referir à eficácia da medida, não se aplica às medidas cautelares sem eficácia constritiva, por exemplo, as notificações, interpelações e mesmo a produção antecipada de prova. A regra do art. 806 é protetiva daquele que sofre alguma restrição à faculdade de agir em virtude da providência cautelar, para que a medida provisória não se prolongue indefinidamente. No caso de medida não constritiva, o prazo torna-se irrelevante, valendo a providência além dele. Em matéria de direito de família, também, tem sido abrandado o rigor do art. 806.

Dura, também, a eficácia da medida durante o prazo de suspensão do processo, salvo disposição judicial em contrário (art. 807, parágrafo único). Da mesma maneira, pode ela ser revogada ou modificada a qualquer tempo se a situação se modificar ou se ela se tornar desnecessária. Não há, pois, coisa julgada no processo cautelar.

A medida constritiva, quando decretada, pode ser substituída pela prestação de caução, na forma dos arts. 826 e s., que adiante serão comentados, ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que esta seja adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente. Há, pois, fungibilidade entre a providência e a caução ou outras medidas menos onerosas que, por exemplo, a constrição de bens (arresto ou sequestro). A caução atua, no caso, como substitutiva da medida específica, mas pode atuar, também, como contracautela.

Toda vez que o deferimento de medida cautelar puder, por sua vez, causar perigo de dano, poderá ser exigida, por aquele que sofre a constrição, caução, a ser prestada pelo beneficiário, a fim de resguardar-se dos prejuízos que a execução da providência acautelatória puder causar.

Cessa a eficácia da medida cautelar, além da hipótese do decurso do prazo de trinta dias sem que se proponha a ação principal, se a parte não a executar dentro de trinta dias ou se o juiz declarar extinto o processo principal com ou sem resolução do mérito (art. 808). A parte final do dispositivo suscita graves dúvidas. A procedência da ação principal também extingue o processo: ficaria o autor, então, sem a proteção cautelar quando está mais próxima a obtenção da satisfação definitiva?

Não é esse o entendimento que deve ser dado ao texto legal.

Cessa a eficácia da medida se o processo principal se extinguir definitivamente, com coisa julgada formal ou material (art. 808, III). A medida perdura enquanto pendente o processo principal, ainda que julgado em primeiro grau e, mesmo quando julgado em segundo grau, se a medida for necessária a garantir o direito para a futura execução. O que o Código quer dar a entender é que cessa a eficácia da medida quando for substituída por uma providência executiva (satisfativa) que alcance a mesma finalidade ou quando, no caso de decisão contrária ao requerente da providência cautelar, aquela transite em julgado, tornando impossível a obtenção do direito. Isso tudo sem prejuízo da manifestação expressa do juiz revogando ou modificando a medida, se se verificar a sua desnecessidade ou a falta de um dos seus pressupostos, que são de concessão, mas são também de sua permanência.

Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento (art. 808, parágrafo único). Não se trata de coisa julgada, mas de obstáculo à burla às regras cogentes de duração e permanência da medida; se se pudesse renovar o pedido, inócuas seriam as normas que determinam a cessação nos casos legais.

O requerente da medida cautelar responde em face do requerido pelos prejuízos que a medida causar, em virtude de sua execução, ao requerido que sofrer restrição em suas faculdades jurídicas (art. 811), além das perdas e danos, se o requerente for reconhecido como litigante de má-fé.

Caracteriza-se a situação que pode dar direito à indenização, desde que demonstrado o prejuízo:

I — se a sentença, transitada em julgado, no processo principal for desfavorável ao requerente;

II — se, obtida liminarmente a medida sem a audiência do réu, o requerente não lhe promover a citação no prazo de cinco dias;

III — se ocorrer a cessação da eficácia da medida conforme acima aludido;

IV — se o juiz acolher, no processo cautelar, a alegação de decadência ou prescrição do direito do autor.

A indenização eventualmente devida será liquidada nos próprios autos do procedimento cautelar (art. 811, parágrafo único) e poderá recair sobre a caução, se foi prestada.

Como tem pressupostos próprios, o indeferimento da medida cautelar não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou prescrição do direito do autor. Como esses fatos podem ser conhecidos em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdição, se definida sua existência no processo cautelar, há uma antecipação da resolução do mérito do processo principal. A regra tem por fundamento a necessidade de impedir lides absolutamente inviáveis e mesmo temerárias. No caso, o juiz deixa de atuar em cognição sumária e própria do processo cautelar para pronunciar-se em cognição plena e definitiva, adquirindo a sentença força de coisa julgada material. Observe-se que a decadência a que se refere o artigo é a decadência do direito material do autor, e não a decadência ou caducidade da própria medida, que não interfere no direito material do autor.

34. Procedimento geral ou comum do processo cautelar

34.1. Introdução

Como já se viu nos primeiros itens do assunto, medidas cautelares podem estar inseridas em procedimentos especiais ou mesmo no processo de execução. Há, também, um poder cautelar geral do juiz no próprio processo de conhecimento com a finalidade protetiva imediata de bens nele envolvidos.

Surge, pois, como questão preliminar, a possibilidade ou não de serem concedidas providências cautelares no procedimento ordinário ou comum, independentemente de processo ou procedimento cautelar próprio.

Em primeiro lugar, pode a lei, livremente, inserir providências cautelares em outros processos ou procedimentos, aproveitando destes a base procedimental. Nestes casos as medidas serão deferidas ou não independentemente de instauração de procedimento autônomo.

O problema se coloca no caso de a lei não prever medida cautelar no iter procedimental, como no caso de procedimento ordinário ou sumário, salvo, por exemplo, a exibição de documento ou coisa contra terceiro (art. 360).

Aqui, então, é preciso distinguir as hipóteses.

Em princípio, em face da inexistência de previsão legal de medida cautelar como fase do próprio procedimento, não pode o juiz decidir sobre pedido dessa natureza. Se a parte pretender proteção cautelar específica ou inominada, deve pleitear em processo cautelar instaurado formalmente.

Se, porém, se trata daquele poder cautelar geral que abrange, como de responsabilidade do juiz, as pessoas ou os bens envolvidos no processo, como o exemplo já citado de proteção à pessoa de uma testemunha, o juiz pode determinar a medida sem processo cautelar.

Finalmente, se o estado da causa, sem necessidade de qualquer outro elemento de instrução, permite o exame e a decisão sobre pedido de medida cautelar, não há óbice a que a proteção seja deferida, especialmente se a demora do próprio processo cautelar puder causar dano à parte e essa circunstância ficar demonstrada nos autos.

É evidente que não se pode desenvolver, perturbando o andamento regular do processo principal, discussão e contraditório sobre questão cautelar. Isso deve ocorrer em processo adequado, formalmente instaurado. Mas, de outro lado, seria excesso de formalismo exigir a formação de processo cautelar quando todos os elementos para a decisão já se encontram no processo principal, que não será tumultuado por isso, especialmente, como se disse, nas situações de emergência. É possível, também, que a situação exija que o juiz adote uma providência cautelar nos próprios autos do processo principal e determine à parte que instaure o processo cautelar adequado, em que mais convenientemente apreciará a questão.

A situação de emergência e a necessidade de eficácia da medida justificam todas essas alternativas, respeitados sempre os direitos processuais da parte contrária e o andamento regular do processo principal. Tudo depende, pois, da urgência, da necessidade e do grau de cognição do juiz sobre a questão para poder decidir.

34.2. Propositura, liminar e julgamento no procedimento cautelar geral

Salvo disposição em contrário, o procedimento adiante descrito aplica-se às medidas nominadas, quer especificamente reguladas (arts. 813 a 887), quer as referidas no art. 888 (art. 889), e às inominadas decorrentes do poder cautelar geral (art. 798).

O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará (art. 801):

I — a autoridade judiciária a que for dirigida, obedecidas as regras de competência acima comentadas;

II — o nome e qualificação do requerente e requerido;

III — a lide e seu fundamento. Tem havido equívoco de certa parte da doutrina quanto ao entendimento do requisito da indicação da lide e seu fundamento. Há quem sustente que se trata de indicação da lide cautelar. Não é isso, porém, que a lei pretende. Ela quer a indicação da lide principal, para que se tenha ideia da instrumentalidade hipotética e do fumus boni iuris essenciais ao deferimento da medida. Tanto que, se a medida é requerida em caráter incidental (art. 801, parágrafo único), não se fará tal exigência, porque a lide principal já está instaurada e permite a verificação da instrumentalidade. No caso de medida preparatória, sim, é indispensável a indicação da lide principal para que o juiz possa captar o liame indispensável entre o processo cautelar e um hipotético processo principal futuro. A lide cautelar será descrita como requisito do inc. IV, de modo que o inc. III só pode referir-se ao processo principal. Quanto a este, porém, basta a indicação suficiente para que o juiz compreenda a presença dos pressupostos da medida pleiteada, desnecessários outros pormenores sobre o futuro processo;

IV — a exposição sumária do direito ameaçado e o receio de lesão, bem como, objetivamente, a natureza e o conteúdo da providência pretendida;

V — as provas que serão produzidas.

Com a inicial, pode o requerente, também, requerer a concessão liminar da medida, sem que seja ouvida a parte contrária (inaudita altera parte). O juiz pode, excepcionalmente, determinar medidas cautelares sem a audiência da parte contrária, liminarmente ou após justificação prévia, quando verificar que o requerido, sendo citado, poderá torná-la ineficaz. Neste caso, o juiz poderá determinar que o requerente preste caução, real ou fidejussória, de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer (art. 804). A liminar será imediatamente executada.

Concedida ou não a liminar, o requerido será citado para, no prazo de cinco dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir (art. 802). Essa citação interrompe a prescrição¹³. No mesmo prazo poderá apresentar exceção, mas não cabe reconvenção no processo cautelar. Na própria contestação pode o requerido pedir a contracautela, ou seja, medida que, imposta ao requerente, assegure que serão ressarcidos os eventuais prejuízos decorrentes da medida cautelar inicialmente concedida ou a sê-lo. A contracautela é outra medida cautelar, como, por exemplo, a caução, a conservação da coisa sequestrada etc., e que pode ser requerida independentemente de reconvenção ou instauração de outro procedimento. Se o requerido tiver outra pretensão cautelar contra o requerente, de natureza diversa da pleiteada e com ela não relacionada, deve fazê-lo em procedimento próprio.

O prazo para contestação conta-se (art. 802, parágrafo único) da data da juntada do mandado de citação devidamente cumprido ou da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia, desde que seja daquelas medidas de que o requerido necessariamente tome conhecimento. Se a medida foi executada sem o conhecimento do requerido, o que pode acontecer, por exemplo, num sequestro de imóvel, terá ele de ser cientificado para, juntado o mandado, começar a correr o prazo de contestação.

Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente, caso em que o juiz decidirá dentro em cinco dias (art. 803).

Se houver contestação e a matéria controvertida for exclusivamente de direito ou, sendo de direito ou de fato, só comportar prova documental, o juiz também decidirá em cinco dias. Se houver prova oral a ser produzida, o juiz designará audiência de instrução e julgamento (art. 803, parágrafo único).

Como se vê, mesmo que concedida a liminar, o procedimento cautelar deve receber necessariamente sentença. Tem havido errôneo entendimento de que, concedida a liminar, nada mais há a decidir, aguardando-se, apenas, o resultado do processo definitivo. Essa posição, que já está se tornando habitual entre os juízes, é inadmissível. Ainda que a contestação não traga nenhum elemento que possa elidir os pressupostos da concessão liminar da medida, o processo deve ser sentenciado, confirmando o juiz o deferimento da medida, a fim de que o processo não fique latente ou suspenso sem decisão. Como já se comentou, a cognição, no caso, é limitada aos pressupostos de concessão da cautelar e não prejudicará a decisão da causa principal, mas deve haver sentença, inclusive para possibilitar o recurso (apelação), que, na hipótese, não terá efeito suspensivo (art. 520, IV). Tem sido admitido o julgamento conjunto, cautelar e principal, na mesma sentença. Nesse caso, quanto à parte cautelar, a apelação não terá efeito suspensivo, ainda que o tenha quanto à parte principal. Contra a decisão que concede liminarmente a medida cabe agravo de instrumento. Se esta causar dano irreparável em direito líquido e certo, tem sido utilizado o mandado de segurança contra ato judicial para obstar seus efeitos ou, mais adequadamente, o mandado de segurança para dar efeito suspensivo ao agravo contra ela interposto.

Os autos do procedimento cautelar permanecerão apensados aos do processo principal quando preclusa a decisão e após a eventual apelação (art. 809).

A decisão cautelar, liminar ou não, quando positiva, cumpre-se por mandado, ordem do juiz, independentemente de processo de execução, daí não caber a figura dos embargos do devedor. Qualquer desvio no cumprimento da ordem pode ser levado ao conhecimento do juiz pelo requerido por simples petição.

As despesas do processo cautelar, inclusive honorários de advogado, serão pagas todas pelo vencido no processo principal, como corolário do art. 811, que determina que o requerente responda ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida; em contrapartida, se o requerido perder também o processo principal, arcará com todos os ônus econômicos. Não vejo possibilidade de separar as despesas e honorários do processo cautelar do destino do processo principal, salvo na hipótese de inexistir processo principal por falta da necessária propositura.

1 Barbosa Moreira, Estudos sobre o novo Código de Processo Civil, p. 236-7.

2 V., por todos, a exposição de Sydney Sanches, Poder cautelar geral do juiz, p. 25 e s.

3 Manual cit., v. 4, p. 340.

4 V. Galeno Lacerda, Processo cautelar, RF, 246:151.

5 V. o vasto rol em Sydney Sanches, Poder cautelar cit., p. 116 e s.

6 V. Humberto Theodoro Júnior, Processo cautelar, p. 100; Lopes da Costa, Medidas preventivas, p. 22 e s.; e José Ignácio Botelho de Mesquita, Limites ao poder do juiz nas cautelares antecipatórias, Revista Brasileira de Direito Processual, v. 56, p. 43 e s.

7 Dell’azione nascente del contratto preliminare, in Saggi di diritto processuale civile, v. 1, p. 110.

8 V. as preocupações e observações de Barbosa Moreira no extraordinário ensaio Tutela sancionatória e tutela preventiva, in Temas cit., 2ª série, p. 21 e s.

9 Diz-se “assemelhando-se” porque o caráter provisório e a própria essência da medida são assecuratórios do direito para quem tiver razão e não um adiantamento da satisfação do requerente, que pode não ter razão. Há providências no Código, como, por exemplo, a liminar na possessória, que são adiantamento de execução (antecipam a proteção possessória definitiva), mas exatamente por essa razão não são cautelares, mas executivas.

10 Tutela sancionatória cit., in Temas de direito processual civil, p. 21 e s.

11 Poder cautelar cit., p. 117 e s.

12 Comentários ao CPC, Forense, v. 8, p. 190 e s.

13 José Frederico Marques, Manual cit., v. 4, p. 366.

Capítulo 2

Dos procedimentos cautelares específicos

35. Do arresto

Conceito — Requisitos para concessão — Hipóteses — Conversão em penhora — Cessação.

36. Do sequestro

Conceito — Hipóteses — Depósito.

37. Da caução

Conceito — Espécies — Procedimento quando alguém é obrigado a prestar caução — Procedimento quando alguém deve recebê-la — Cautio judicatum solvi — Reforço da caução — Destino da caução quando ocorre o evento danoso.

38. Da busca e apreensão

Conceito — Termo equívoco — Procedimento.

39. Da exibição

Tipos de pedido de exibição — Casos de procedimento cautelar — Procedimento.

40. Da produção antecipada de provas

Conceito e cabimento — Procedimento — Eficácia.

41. Dos alimentos provisionais

Conceito — Cabimento — Procedimento — Alimentos provisórios.

42. Do arrolamento de bens

Conceito — Cabimento — Procedimento — Finalidade e eficácia.

43. Da justificação

Conceito — Distinções — Cabimento — Procedimento.

44. Dos protestos, notificações e interpelações

Conceitos — Finalidades — Procedimentos.

45. Da homologação do penhor legal

Procedimento — Eficácia.

46. Da posse em nome do nascituro

Cabimento — Procedimento — Finalidade.

47. Do atentado

Conceito — Casos — Finalidade — Procedimento — Eficácia.

48. Do protesto e apreensão de títulos

Conceitos — Protesto cartorário — Apreensão de título não restituído — Inconstitucionalidade.

49. De outras medidas provisionais

Enumeração legal.

35. Do arresto

O arresto é a apreensão cautelar de bens com a finalidade de garantir uma futura execução por quantia. Daí, quanto ao procedimento e extensão, serem aplicáveis as disposições relativas à penhora, que é a medida executiva de apreensão de bens. São arrestáveis os bens penhoráveis; serão arrestados tantos bens quantos bastem para a garantia da futura execução; pode haver ampliação ou redução do arresto; dele é lavrado um auto, nomeando-se depositário para a guarda dos bens.

Para a concessão de arresto é essencial (art. 814):

I — prova literal da dívida líquida e certa;

II — prova documental ou justificação de situações previstas no art. 813.

Equipara-se à prova literal de dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se (art. 814, parágrafo único, com redação dada pela Lei n. 10.444/2002).

Os casos legais de concessão de arresto são os seguintes (art. 813):

I — Quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado. O inciso contém duas hipóteses bem distintas. A primeira refere-se ao devedor que, sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui: neste caso o perigo decorre da fuga do devedor que demonstra a intenção de não pagar ou extinguir seu patrimônio para que não possa atender à responsabilidade patrimonial. Se tal situação acontecer o credor pode requerer o arresto, ainda que sua dívida não esteja vencida. O arresto poderá ser preparatório de um pedido de decretação de insolvência do devedor, que provocará o vencimento antecipado de todas as dívidas, garantindo, pelo menos em parte, o pagamento dos credores. A segunda hipótese é a do devedor que, sem domicílio certo, deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado. Trata-se da impontualidade, aliada à falta de domicílio certo do devedor, que dificultará sua citação e, portanto, causará demora na execução. O credor poderá, também, propor diretamente a execução, fazendo-se o arresto nos termos do art. 653. O que determina a oportunidade do arresto é o perigo da demora causado pela situação, verificável caso a caso. Da mesma maneira, a impontualidade do devedor que tenha domicílio certo poderá também justificar o arresto se circunstâncias de fato levarem à conclusão de perigo de efetivação da futura execução.

II — Quando o devedor que tem domicílio:

a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente. Este fato, como o acima comentado, é denunciador da intenção de não pagar e dificultar a cobrança;

b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros, ou comete outro qualquer artifício fraudulento a fim de frustrar a execução ou lesar credores. Todas essas circunstâncias são reveladoras, também, da intenção de não pagar, fraudar credores. São fatos denunciadores da insolvência e de situação patrimonial de inferioridade em face do montante dos créditos. Em todos os casos, a dívida deve ser líquida e certa para a obtenção do arresto, mas, como já se disse, não precisa estar vencida.

III — Quando o devedor que possui bens de raiz intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas. Estes também são fatos denunciadores da intenção de não pagar e de fraudar credores, justificando, pois, o arresto para impedir as práticas referidas no inciso.

IV — Nos demais casos expressos em lei. Entre eles se encontra o do já comentado art. 653, inserido na execução, e o do art. 154, § 5º, da Lei de Falências (a lei refere-se a sequestro, mas o caso é de arresto).

Ao requerer o arresto, o credor deve juntar a prova da dívida e das circunstâncias que o justificam. A prova dos fatos denunciadores do perigo pode ser feita mediante justificação (audiência de testemunhas) prévia, a qual, se necessário, far-se-á em segredo e de plano, reduzindo-se a termo o depoimento das testemunhas (art. 815). Se o credor prestar caução ou se o requerente for a União, Estado ou Município, o juiz concederá o arresto independentemente de justificação prévia (art. 816).

Salvo a decretação da prescrição ou decadência, a decisão no arresto não prejudica o julgamento da ação principal (arts. 817 e 810).

Estabelece o art. 818 que, julgada procedente a ação principal, o arresto se resolve em penhora. Não imediatamente, porém; é preciso que tenha sido proposta a execução e o momento processual seja o da penhora que resultará da conversão do arresto. Durante todo esse tempo, inclusive o tempo do prazo recursal, o arresto permanece aguardando que seja substituído pela medida executiva correlata, que é a penhora.

A execução da ordem de arresto não se completa se o devedor, intimado, paga ou deposita em juízo a importância das dívidas, mais honorários de advogado arbitrados pelo juiz e custas, ou der fiador idôneo ou prestar caução para garantia da dívida e demais encargos (art. 819). Estes atos do devedor tornam o arresto desnecessário, eliminando o perigo da demora.

Além dos casos de cessação do arresto estabelecidos como circunstâncias gerais no art. 808 para qualquer medida cautelar, cessa também a apreensão de bens pelo pagamento, novação ou transação (art. 820), figuras de direito material que extinguem a obrigação, bem como pelas demais causas civis de extinção da obrigação.

36. Do sequestro

O sequestro é a apreensão da coisa objeto do litígio, a fim de garantir sua total entrega ao vencedor. Quanto à materialidade e também quanto ao procedimento, o arresto é idêntico ao sequestro. A diferença está em que, no arresto, os bens apreendidos são quaisquer bens penhoráveis que vão ser convertidos em dinheiro para pagamento do credor, ao passo que no sequestro a apreensão é da coisa litigiosa, para garantir sua total entrega ao vencedor.

O juiz, a requerimento da parte, decretará o sequestro (art. 822):

I — De bens móveis, imóveis ou semoventes, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações.

II — Dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar. Esta segunda hipótese é admissível quando o bem não tenha sido sequestrado com fundamento no inc. I, porque, se o foi, seus rendimentos, que são acessórios, também o estariam por consequência.

III — Dos bens do casal, nas ações de desquite (hoje separação judicial) e anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando. No caso, o objeto do litígio principal é a separação ou a anulação do casamento, mas dela vai decorrer a partilha, podendo o cônjuge que tem sua posse dilapidá-los, daí o interesse e a necessidade de decretação do sequestro.

IV — Nos demais casos expressos em lei. Há casos, por exemplo, na Lei de Falências, observando-se, porém, que às vezes o legislador utiliza o termo “sequestro” mas a figura é a de arresto, como nos arts. 137 e 154, § 5º, da mesma lei.

Em todos os casos legais já está claro o perigo que paira sobre os bens até a definitiva entrega a quem de direito, as rixas e danificações, a dissipação dos rendimentos, a dilapidação dos bens do casal, justificando a medida.

Sequestrados os bens, o juiz nomeará depositário, que pode ser pessoa indicada de comum acordo pelas partes; pode ser também qualquer das partes, desde que ofereça maiores garantias e preste caução idônea (art. 824). Pode ser, também, depositário público ou pessoa da confiança do juiz. Não sendo depositário público, a pessoa nomeada depositário deve prestar compromisso, assumindo as responsabilidades do encargo (art. 825). Assinado o compromisso, o depositário receberá os bens; se houver resistência da parte de que os detenha, o juiz requisitará força policial (art. 825, parágrafo único). Essas providências não são diferentes no arresto e na penhora.

37. Da caução

A caução é a garantia do cumprimento de um dever ou de uma obrigação consistente em colocar à disposição do juízo bens ou dar fiador idôneo que assegure tal finalidade.

No primeiro caso (colocação de bens à disposição do juízo) se diz que a caução é real; no segundo (apresentação de fiador idôneo), que a caução é fidejussória (art. 826).

A caução é a contracautela por excelência. Toda vez que medida cautelar possa, por sua vez, causar prejuízo, a garantia contra esse prejuízo é feita mediante caução. Esta, aliás, pode ser condicionante da concessão da medida, como já se tem visto.

Quando a lei não determinar a espécie de caução, esta poderá ser prestada mediante depósito em dinheiro, papéis de crédito, títulos da União ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e fiança (art. 827), e pode ser prestada pelo interessado ou por terceiro (art. 828).

Como contracautela ou quando inserida em outro procedimento, a caução não depende de instauração de procedimento cautelar específico, podendo ser prestada de plano, por ordem do juiz, de ofício ou a requerimento da parte, discutindo-se apenas seu valor e adequação.

Se, porém, a caução for preparatória ou por outra razão não tiver base procedimental para ser prestada, deve ser instaurado procedimento específico.

Duas são as alternativas legais (arts. 829 e 830).

Aquele que for obrigado a dar caução requererá a citação da pessoa a favor de quem tiver de ser prestada, indicando na petição inicial: I — o valor a caucionar; II — o modo pelo qual a caução vai ser prestada; III — a estimativa dos bens; IV — a prova da suficiência da caução e a idoneidade do fiador (art. 829).

O requerido, neste caso, será citado para no prazo de cinco dias aceitar a caução ou contestar o pedido.

Julgado procedente o pedido, o juiz determinará a caução e assinará prazo para ser prestada, cumprindo-se as diligências necessárias que forem determinadas. Se o requerente não cumprir a sentença, o juiz declarará a caução não prestada.

Aquele em cujo favor há de ser dada a caução requererá a citação do obrigado para que a preste, sob pena de incorrer na sanção que a lei ou o contrato cominar para a falta (art. 830). O requerido será citado para, em cinco dias, prestar a caução ou contestar o pedido. Pode ocorrer que o requerido a preste, mas de maneira insatisfatória para o requerente, desenvolvendo-se, então, dilação probatória. Julgado procedente o pedido e não prestada a caução, o juiz declarará efetivada a sanção que a lei ou o contrato cominar para o caso (art. 834, parágrafo único).

Em ambos os casos (arts. 829 e 830), contestado o pedido e havendo prova a ser produzida, o juiz designará audiência de instrução e julgamento (art. 833). Todavia proferirá imediatamente sentença se o requerido não contestar, se a caução prestada ou oferecida for aceita ou se a matéria for exclusivamente de direito ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de outra prova (art. 832).

Os arts. 835 a 838 tratam de uma caução especial, a cautio judicatum solvi, exigida do autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendência da demanda, para garantia das custas e honorários de advogado da parte contrária, se não tiver no Brasil bens imóveis que lhe assegurem o pagamento. Idêntica caução é exigida do credor que não tenha domicílio no Brasil para requerer a falência (art. 97, § 2º, da Lei Falimentar).

Essa caução, porém, não será exigida na execução por título extrajudicial e na reconvenção (art. 836).

Se, no curso do processo, verificar-se que se desfalcou a caução, o interessado poderá exigir reforço da caução (art. 837). Julgado procedente o pedido, o juiz assinará prazo para a complementação, a qual, se não for feita, presume-se que o autor tenha desistido da ação ou o recorrente desistido do recurso (art. 838).

O reforço de caução pode também ser solicitado nos demais casos em que tenha sido prestada e se revele, por fato superveniente, insuficiente.

A lei não disciplina o destino da caução se por acaso ocorre o evento danoso que ela visava acautelar. Aplicando-se, porém, os princípios gerais da liquidação das obrigações e da execução, conclui-se que não é possível a entrega da caução (quando real) ao beneficiário. A caução é garantia e não forma de pagamento, de modo que, ocorrido o evento danoso, ficará retida para que sobre ela venha a incidir a execução do prejuízo, sendo indispensáveis todas as providências processuais executivas.

Assim, por exemplo, se o devedor de um título prestou caução para obter a sustação do protesto, e vem a perder a ação anulatória do título, tal fato não basta para que o credor levante a caução sumariamente. Deverá ele promover a execução do título, penhorando o valor caucionado ou executando o fiador. A caução pode, também, ser objetivo de arresto, se não houver possibilidade imediata de medida executiva. Se o credor se mantiver inerte, o devedor que prestou a caução poderá levantá-la. Qual o prazo, porém, para o credor ou beneficiário da caução propor a medida processual pertinente? A lei também não é expressa, mas, tratando-se de medida cautelar, por aplicação analógica do art. 806, chega-se à conclusão que é de trinta dias a contar do evento danoso que a caução visava acautelar.

38. Da busca e apreensão

A busca e apreensão é outra medida de apreensão judicial, diferindo do arresto e do sequestro porque pode atingir pessoas (art. 839) e porque é subsidiária em relação às figuras antes referidas.

É bastante utilizada como preventiva ou incidental em ações de suspensão ou destituição do poder familiar, ou ações de guarda de filho menor. Sempre é necessário lembrar que a medida é cautelar e não dispensa a ação principal. Contudo a busca e apreensão pode ser ação principal, se com ela se objetiva um provimento definitivo, como, por exemplo, a pretensão do pai que teve seu filho retirado de sua guarda por terceiros. Ele não tem necessidade alguma de definir a guarda ou o poder familiar que lhe são inerentes. Pede a busca e apreensão do menor em caráter definitivo e não cautelar.

Observe-se, ainda, que a expressão “busca e apreensão” é equívoca na linguagem jurídica. É utilizada para o procedimento cautelar agora tratado, para a ação definitiva acima apontada, para a medida executiva que concretiza a execução para a entrega de coisa móvel, para o ato que executa a exibição de documento ou coisa, e é a denominação da ação de retomada da coisa dada em alienação fiduciária, em favor da instituição financeira ou do credor.

Na busca e apreensão cautelar, o requerente exporá na inicial as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoa ou coisa no lugar designado (art. 840).

A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, quando indispensável. Provado o quanto baste o alegado, expedir-se-á mandado, que conterá: a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência, a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar e a assinatura do juiz de quem emanar a ordem (art. 841).

O mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao morador, intimando-o a abrir as portas. Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarão as portas externas, bem como as internas e quaisquer móveis onde se presuma que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada (art. 842 e § 1º).

Os oficiais de justiça far-se-ão acompanhar de duas testemunhas (art. 842, § 2º). Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará para acompanharem os oficiais de justiça dois peritos, aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação, antes de ser efetivada a apreensão¹ (art. 842, § 3º).

Finda a diligência, os oficiais de justiça lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com as testemunhas ou os peritos (art. 843).

39. Da exibição

Como se disse no Capítulo das Provas (Cap. 9, n. 46, v. 2), a doutrina reconhece três tipos de pedido de exibição: a) a exibição como objeto de ação principal autônoma; b) a exibição cautelar preparatória; e c) a exibição incidental probatória.

É da segunda que tratam os arts. 844 e 845. Sua finalidade é a constatação de um fato sobre a coisa com interesse probatório futuro ou para ensejar a propositura de outra ação principal.

Tem lugar a exibição cautelar como procedimento preparatório (art. 844):

I — de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer;

II — de documento próprio ou comum, em poder de cointeressado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios;

III — da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei, como leis tributárias e societárias. Em princípio o exame de livros comerciais fica limitado às transações entre litigantes, mas pode ser total nos casos expressos em lei, como, por exemplo, na liquidação de sociedade.

A exibição cautelar obedece ao procedimento da exibição incidental probatória, previsto nos arts. 355 a 363 e 381 e 392 (v. art. 845), dispositivos já comentados no capítulo acima referido e na prova documental (exibição de livros).

A despeito de o Código referir-se à exibição cautelar como “procedimento preparatório”, é admissível a medida em caráter incidental se a exibição for necessária depois de proposta a ação, mas antes da fase instrutória.

40. Da produção antecipada de provas

Cada prova tem o momento adequado para sua produção (Cap. 9, n. 43.6, v. 2). O perigo de perecimento, todavia, justifica sua produção antecipada, quer ao próprio processo, quer ao momento processual próprio, se aquele já está instaurado.

A produção da prova antecipadamente, ad perpetuam rei memoriam, pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial (art. 846).

Far-se-á o interrogatório da parte ou a inquirição de testemunhas antes da propositura da ação, ou na pendência desta, mas antes da audiência de instrução: I — se tiver de ausentar-se; ou II — se por motivo de idade ou de moléstia grave houver justo receio de que, ao tempo da audiência, já não exista ou esteja impossibilitada de depor (art. 847).

O requerente justificará sumariamente a necessidade da antecipação e mencionará com precisão os fatos sobre os quais há de recair a prova (art. 848). Tratando-se de inquirição de testemunhas, serão intimados os interessados (partes da futura ação) a comparecer à audiência em que prestarão depoimento (art. 848, parágrafo único). O interessado poderá impugnar a realização da prova se não estiverem presentes os pressupostos de providência cautelar.

Como a prova antecipada valerá como tal no processo futuro, deve ser colhida em contraditório, com a presença das partes do processo principal, ainda que consideradas hipoteticamente.

É admissível o exame pericial antecipado se houver fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação (art. 849). Também deve ser realizado com a citação à parte do processo principal.

A prova pericial será realizada de acordo com os arts. 420 a 439 (Cap. 9, n. 49, v. 2), a inquirição das testemunhas de acordo com os arts. 412 a 417 (Cap. 9, n. 48.3, v. 2), e o interrogatório da parte como a inquirição de testemunhas (art. 344).

Tomado o depoimento ou feito o exame pericial, os autos permanecerão em cartório, sendo lícito aos interessados solicitar as certidões que quiserem (art. 851). No sistema do Código anterior os autos eram entregues ao requerente.

A produção antecipada de prova, como não é medida constritiva de direitos, não está sujeita ao prazo de caducidade do art. 806, não perdendo, pois, sua validade, ainda que a ação principal não seja proposta em trinta dias.

Tem sido admitida a nomeação imediata de perito, inaudita altera parte, sem prejuízo de posterior indicação de assistentes técnicos e formulação de quesitos, se houver urgência na constatação de fato.

41. Dos alimentos provisionais

Os alimentos provisionais, preparatórios ou na pendência da ação principal, têm por finalidade prover ao sustento da parte durante a pendência de determinadas ações, daí serem chamados, também, de in litem, abrangendo, inclusive, as despesas da demanda.

É lícito pedir alimentos provisionais quando a ação principal é (art. 852): I — ação de separação judicial (antigo desquite), de anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges ou se peça a separação de corpos; II — ação de alimentos, desde o despacho da inicial; e III — outra ação prevista em lei, como a ação de investigação de paternidade (Lei n. 8.560, de 29-12-1992, art. 7º) e a ação de alimentos de filho havido fora do casamento, nestes casos a partir da sentença de primeiro grau, se esta lhes for favorável, embora haja recurso.

O pedido de alimentos provisionais processa-se sempre em primeiro grau de jurisdição, ainda que o processo principal já se encontre no tribunal (art. 853).

Na petição inicial o requerente exporá suas necessidades e as possibilidades do alimentante, podendo pedir, liminarmente, o arbitramento de uma mensalidade para sua mantença, que pode ser concedida sem audiência da parte contrária (art. 854 e parágrafo único). Com ou sem a liminar, o requerido será citado, nos termos do procedimento geral cautelar.

A lei especial de alimentos (Lei n. 5.478, de 25-7-1968), em seu art. 4º, para os casos que adotam seu processo especial, que são os de alimentos fundados em relação jurídica documentada, possibilita a fixação liminar de alimentos provisórios, que atuam como antecipação dos definitivos. Ambos, os provisórios e os provisionais, são inacumuláveis e reciprocamente excludentes.

42. Do arrolamento de bens

O arrolamento cautelar de bens, que não se confunde com o arrolamento espécie de inventário, é a documentação da existência e estado de bens, sempre que houver fundado receio de extravio ou de dissipação, com o depósito em mãos de pessoa da confiança do juízo (art. 855).

Pode requerer o arrolamento todo aquele que tem interesse na conservação dos bens de maneira global (art. 856), podendo ser medida preparatória de outra cautelar, como, por exemplo, o sequestro ou medidas de conservação. O credor, que, de regra, não tem interesse global sobre os bens, só pode requerer o arrolamento nos casos em que tenha lugar a arrecadação de herança (art. 856, § 2º), seja porque é jacente, seja porque se decretou a insolvência do espólio do devedor.

Na petição inicial, o requerente exporá (art. 857): I — seu direito aos bens; e II — os fatos em que funda o receio de extravio ou de dissipação.

Produzidas as provas em justificação prévia, o juiz, convencendo-se de que o interesse do requerente corre sério risco, deferirá a medida, nomeando depositário dos bens. O possuidor ou detentor dos bens será ouvido se a audiência não comprometer a finalidade da medida (art. 858 e parágrafo único).

O depositário lavrará auto descrevendo minuciosamente todos os bens e registrando qualquer ocorrência que tenha interesse para sua conservação (art. 859). Não sendo possível efetuar desde logo o arrolamento ou concluí-lo no dia em que foi iniciado, apor-se-ão selos nas portas da casa ou nos móveis em que estejam os bens, continuando-se a diligência no dia em que for designado (art. 860).

O arrolamento tem uma finalidade documental, mas também pode ser constritivo em face do possuidor ou detentor, daí estar sujeito ao prazo de caducidade do art. 806. Se o arrolamento não tiver efeito constritivo, porque é suficiente a descrição dos bens para evitar sua dissipação, deixa de restringir direitos e, portanto, não fica sujeito ao mesmo prazo.

43. Da justificação

A justificação é a audiência de testemunhas com a finalidade de demonstrar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular (art. 861).

Esta medida não é tipicamente cautelar, porque sua finalidade é constituição de prova sem que haja a vinculação necessária a um processo principal. Não é, como também a produção antecipada de provas, constritiva de direitos, mas dela se distingue porque a produção antecipada de provas é a própria prova do processo principal, e deve ser colhida em contraditório para que ali possa valer. Já a justificação, apesar de, ressalvados os casos legais, impor também a citação dos interessados (art. 862), faz a documentação probatória unilateralmente, de modo que seu valor será discutido e contrariado quando e se for apresentada. A justificação apenas atesta que as testemunhas compareceram e declararam o que consta do termo perante o juiz. O conteúdo de suas declarações será totalmente examinado pela autoridade ou pelo juiz a quem for apresentada. Os interessados são citados para acompanhar os depoimentos, podendo contraditar as testemunhas, reinquiri-las e manifestar-se sobre documentos eventualmente juntados (art. 864), tudo isso com a finalidade de garantir a regularidade da produção dos depoimentos, sem se comprometer quanto ao conteúdo da prova.

Em se tratando de justificação para ser apresentada perante autoridade administrativa, pela própria essência da justificação, a autoridade não está obrigada a, em face dela, tomar qualquer decisão em favor do requerente, podendo aguardar o processo contencioso para ser compelida a tal.

Quando os interessados não puderem ser citados pessoalmente, ou porque são incertos ou porque estão em lugar incerto, intervirá no procedimento da justificação o Ministério Público, para fiscalizar a colheita do depoimento testemunhal (art. 862, parágrafo único).

No processo de justificação, não se admite defesa, contrariedade ou mesmo recurso (art. 865).

O juiz, a final, a julga por sentença, que não se pronuncia sobre o mérito da causa, limitando-se a verificar se foram observadas as formalidades legais (art. 866).

Encerrada a justificação, os autos serão entregues ao requerente independentemente de traslado, decorridas 48 horas da decisão (art. 866).

44. Dos protestos, notificações e interpelações

Os protestos, notificações e interpelações são manifestações formais de comunicação de vontade, a fim de prevenir responsabilidades (art. 867) e eliminar a possibilidade futura de alegação de ignorância. São procedimentos sem ação e sem processo.

Tais manifestações formais não têm caráter constritivo de direitos (não se aplica, pois, o art. 806), apenas tornando público que alguém fez determinada manifestação. Elas não têm outra consequência jurídica a não ser o conhecimento incontestável da manifestação de alguém. Se essa manifestação tem relevância, ou não, será decidido no processo competente, se houver.

Há uma errada compreensão da finalidade dessas figuras por parte daqueles que acreditam que, com elas, é possível obstar algum negócio jurídico ou torná-lo nulo ou ineficaz. Assim, por exemplo, existe a crença de que um protesto contra alienação de bens pode impedir a venda dos bens ou torná-la ineficaz. Nada disso é verdadeiro. O protesto contra alienação de bens apenas torna inequívoco que alguém (aquele que faz o protesto) está em desacordo com a referida alienação e que alega (simplesmente alega) ter direitos sobre eles ou direito a anular a alienação. Aquele que recebe o protesto passa, a partir de então, a ter conhecimento inequívoco dessa manifestação, e é claro que não poderá alegar futuramente ignorância, nem alegar boa-fé em face dos fatos denunciados no protesto. Seus bens, porém, não ficam inalienáveis, nem sob presunção de fraude se forem alienados. A integridade e a força do direito daquele que lavra o protesto permanecem inalteradas, garantindo somente a prova de que aquele contra quem se formou o protesto tinha conhecimento formal da manifestação do requerente.

Às vezes, porém, a legislação civil especial condiciona o exercício de certas ações a notificação prévia do réu. Nestes casos, a notificação é condição do exercício da ação prevista, como, por exemplo, a notificação prévia para o despejo de imóveis rurais.

A notificação judicialmente feita na forma dos arts. 867 e s. do Código de Processo Civil tem por efeito, também, a interrupção da prescrição (CC, art. 202, II) e a constituição do devedor em mora nas obrigações sem prazo assinado (CC, art. 397, parágrafo único). Então, aquele que quiser prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de seus direitos, ou manifestar qualquer intenção de modo formal, poderá fazer protesto por escrito, em petição dirigida ao juiz, e requerer que dele se intime a quem de direito (art. 867).

Na petição o requerente exporá os fatos e os fundamentos do protesto (art. 868), podendo o juiz indeferi-lo quando o requerente não demonstrar legítimo interesse e o protesto, dando causa a dúvidas ou incertezas, possa impedir, em virtude da dúvida, a formação de contrato ou a realização de negócio lícito (art. 869). Este é o prejuízo de fato que terceiro pode sofrer pela realização do protesto e que pode levar ao indeferimento pelo juiz. No procedimento estudado não cabe defesa nem contraprotesto nos autos, mas o interessado pode levar ao conhecimento do juiz as circunstâncias que propiciariam seu indeferimento. Em separado, o requerido pode também formular contraprotesto em procedimento distinto (art. 871).

Se a pessoa contra a qual se formula o protesto não for encontrada para recebê-lo pessoalmente, far-se-á a intimação por editais, ou também se a demora da intimação pessoal puder prejudicar os efeitos da interpelação ou do protesto e, finalmente, se for para conhecimento do público em geral e a publicidade seja essencial a que ele alcance os seus fins (art. 870).

Se o protesto é especificamente contra a alienação de bens, o juiz pode ouvir em três dias aquele contra quem foi dirigido, desde que lhe pareça haver no pedido ato emulativo, tentativa de extorsão ou qualquer fim ilícito, decidindo, em seguida, sobre o pedido de publicação de editais (art. 870, parágrafo único). Independentemente da iniciativa do juiz de mandar ouvir o interessado, como se disse, pode este ingressar nos autos e apresentar suas razões.

Feita a intimação, ordenará o juiz que, pagas as custas e decorridas 48 horas, sejam os autos entregues à parte independentemente de traslado (art. 872).

Havendo impugnação ao protesto, da decisão do juiz que o defere ou indefere cabe apelação sem efeito suspensivo (art. 520, IV).

45. Da homologação do penhor legal

Nos casos previstos em lei, por exemplo, CC, art. 1.467 — casos de penhor que independem de convenção —, tomado o penhor legal, o credor, ato contínuo, requererá sua homologação (art. 874).

Na petição inicial, instruída com a conta pormenorizada que justifica o crédito, a tabela de preços e outros elementos relativos à despesa, bem como com a relação dos objetos retidos, o credor pedirá a citação do devedor para em 24 horas pagar ou alegar defesa (art. 874).

A defesa só pode consistir em (art. 875): nulidade do processo, extinção da obrigação ou não estar a dívida compreendida entre aquelas previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos ao penhor legal.

Estando suficientemente provado o pedido, o juiz poderá homologar de plano o penhor legal (art. 874, parágrafo único) ou decidirá após a defesa. No caso de homologar o penhor, os autos serão entregues em 48 horas ao requerente, independentemente de traslado, salvo se tiver sido requerida certidão (art. 876). Se houver apelação, extrai-se certidão porque os autos devem subir ao tribunal. Não sendo homologado o penhor, o objeto retido será entregue ao devedor, ressalvado ao credor cobrar a conta por ação de conhecimento, ordinária ou sumária. Se o penhor for homologado, constitui-se o título executivo para execução, que deve recair, em primeiro lugar, sobre as coisas empenhadas.

46. Da posse em nome do nascituro

A lei resguarda, desde a concepção, os direitos do nascituro. A mulher que, para poder exercê-los ou garanti-los, quiser provar seu estado de gravidez requererá ao juiz que, ouvido o Ministério Público, mande examiná-la por médico de sua nomeação (art. 877).

O requerimento deverá ser instruído com a certidão de óbito da pessoa de quem o nascituro é sucessor ou que a futura mãe diz que é sucessor (art. 877, § 1º).

Essa providência cautelar tem por finalidade a constatação da gravidez e não prejulga de forma alguma a paternidade, que tem de ser objeto de ação autônoma. Verifica-se, apenas, que existe um nascituro, cabendo à futura mãe a proteção de seus direitos, inclusive quanto à declaração de paternidade, que pode estar incerta.

Será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente quanto à gravidez (art. 877, § 2º), mas a falta de exame em nada prejudica os direitos do nascituro (art. 877, § 3º).

Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos do nascituro (art. 878), não se podendo mais discutir o fato da gravidez, apenas.

Se por acaso a requerente não puder exercer o poder familiar, por exemplo, se é incapaz mentalmente, o juiz nomeará curador ao nascituro (art. 878, parágrafo único) (“poder familiar” é expressão do Código Civil de 2002).

47. Do atentado

O atentado é o processo cautelar que tem por finalidade recompor a situação de fato alterada indevidamente por uma das partes.

Comete atentado a parte que, no curso do processo (art. 879):

I — viola penhora, arresto, sequestro ou imissão na posse;

II — prossegue em obra embargada;

III — pratica outra qualquer inovação ilegal no estado de fato.

O inc. I relata violações diretas a ordens ou medidas judiciais. A penhora é a medida executiva de apreensão de bens que inicia o processo de satisfação do credor de quantia certa; o arresto é a apreensão cautelar de bens para garantia de futura execução por quantia; o sequestro é a apreensão da coisa litigiosa; e a imissão na posse é a medida executiva de entrega de coisa certa, imóvel. A violação de busca e apreensão e depósito também caracteriza atentado, na fórmula genérica do inc. III.

O inc. II refere-se ao embargo na ação de nunciação de obra nova (arts. 934 e s.), que prevê o embargo liminar da obra realizada com violação dos direitos de vizinhança. O atentado descumpre o embargo e, portanto, a ordem judicial.

O inc. III é genérico e abrange qualquer alteração da situação de fato praticada de maneira ilegal. São ilegais quaisquer alterações da situação de fato em descumprimento a ordem judicial ou que possam levar o juiz a erro.

Aliás, é crime, previsto no art. 347 do Código Penal, a fraude processual, que consiste em inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou pessoa com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito.

O atentado tem finalidade processual, ou seja, documentar a violação e impor ao agente a ordem de restabelecimento ao estado anterior e a proibição de o réu (do atentado) falar nos autos até a purgação do atentado (que é o cumprimento da ordem de reposição das coisas ao estado anterior) (art. 881).

A apuração da responsabilidade criminal do atentado será feita em procedimento próprio fora do sistema processual civil.

As violações previstas no art. 879, I e II, por serem de ordem judicial, podem, também, caracterizar a desobediência e, além dessa outra violação penal, ensejar determinações judiciais para a recomposição da situação. Assim, no caso de violação de penhora, pode o juiz determinar, sob pena de prisão, que o depositário considerado infiel apresente os bens, o mesmo podendo acontecer, por exemplo, na violação do mandado de reintegração ou manutenção de posse, em que se pode pedir que se determine o revigoramento do mandado, antes da propositura do incidente de atentado. Quando essas medidas próprias de força e do respeito que devem ter as ordens judiciais² não surtirem efeito, surge o incidente de atentado como indispensável à proteção do direito da parte prejudicada.

O incidente será suscitado em petição, autuada em apenso, adotado o procedimento cautelar geral, e será julgada pelo juiz de primeiro grau, ainda que esta se encontre no tribunal.

Julgada procedente a ação, além de ordenar o restabelecimento da situação anterior, o juiz determinará a proibição de o réu do atentado falar nos autos até sua purgação (art. 881). Se for o caso, ou seja, se o autor da ação principal foi quem cometeu atentado e este é incompatível com o andamento do processo, o juiz determinará a suspensão da causa principal. Essa suspensão não é indefinida ou indeterminada. Durará até que, cumpridos os prazos determinados pelo juiz, ou se purgue o atentado ou surja situação incompatível com o prosseguimento da ação. Nesse caso, ou a ação principal será extinta sem resolução do mérito por falta de pressuposto de desenvolvimento regular (quando foi o autor quem cometeu atentado), ou prosseguirá com a revelia do réu, proibido de falar nos autos por não purgar o atentado.

A sentença que julga procedente o incidente pode, também, condenar o réu a ressarcir à parte lesada as perdas e danos que sofreu em consequência do atentado (art. 881, parágrafo único). Nesta parte essa sentença é definitiva, faz coisa julgada e pode ser executada como título judicial.

48. Do protesto e apreensão de títulos

Os arts. 882 a 887 tratam de duas medidas de naturezas substancialmente diferentes: o protesto de títulos e a apreensão de títulos.

O primeiro não é processo cautelar. É, aliás, medida administrativa extrajudicial, regulada em lei própria: a Lei Cambial, a Lei de Duplicatas, a Lei de Falências, cada uma delas estabelecendo os requisitos do título a ser protestado.

A finalidade desse protesto é caracterizar o não pagamento, e seu efeito varia segundo o título protestado e sua regulamentação legal. Assim, por exemplo, o protesto cambiário geral tem a finalidade de caracterizar o não pagamento e eficácia mais comercial ou econômica; sua falta determina a perda do direito de regresso e pode, também, impedir a concordata preventiva. O protesto do título executivo é indispensável ao requerimento da falência. O protesto da duplicata não aceita acompanhada do recibo de entrega da mercadoria é indispensável à executividade do título.

Tudo isso se faz, porém, extrajudicialmente, perante o oficial cartorário competente, que intimará do protesto o devedor, por carta registrada, ou entregando-lhe em mãos o aviso. Faz-se a intimação por edital se o devedor não for encontrado na comarca ou quando se tratar de pessoa desconhecida ou incerta (art. 883 e parágrafo único).

Somente se houver dúvida ou dificuldade quanto à tomada do protesto ou à entrega do respectivo instrumento é que a parte poderá reclamar ao juiz (art. 884). Esse pedido, porém, é de jurisdição voluntária e até administrativa, decorrente do poder de supervisão que o juiz exerce sobre os atos de registros públicos extrajudiciais. Nesse caso, ouvido o oficial, o juiz proferirá sentença, que será transcrita no instrumento de protesto ou de negativa do protesto (art. 884, 2ª parte).

A segunda medida prevista nessa seção do Código é a de apreensão de título não restituído ou sonegado pelo emitente, sacado ou aceitante.

Trata-se de medida relacionada com a formação e integração do título cambial. Como se sabe do direito cambiário, a formação e o aperfeiçoamento de um título podem depender da participação de várias pessoas: sacador, emitente, sacado, aceitante.

A não devolução do título por aquele que deveria praticar algum ato cambial é ilegal e permite ao prejudicado pedir a apreensão do título (art. 885).

O pedido de apreensão é feito em processo cautelar, preparatório da futura execução ou cobrança do crédito.

Estabelece o art. 31 da Lei Cambial, Decreto n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, que a prova da recusa da entrega da letra de câmbio por aquele que a recebeu para firmar o aceite ou efetuar o pagamento pode determinar a prisão do detentor da letra, salvo depositando este a soma cambial e a importância das despesas feitas.

No mesmo sentido dispôs o art. 885 do Código: “O juiz poderá ordenar a apreensão de título não restituído ou sonegado pelo emitente, sacado ou aceitante; mas só decretará a prisão de quem o recebeu para firmar aceite ou efetuar pagamento, se o portador provar, com justificação ou por documento, a entrega do título e a recusa da devolução. Parágrafo único. O juiz mandará processar de plano o pedido, ouvirá depoimentos se for necessário e, estando provada a alegação, ordenará a prisão”. Cessará a prisão (art. 886) se o devedor restituir o título, ou pagar seu valor e as despesas feitas, ou o exibir para ser levado a depósito; quando o requerente desistir; não sendo iniciada a ação penal dentro do prazo da lei; não sendo proferido o julgamento dentro de noventa dias da ata da execução do mandado.

Essa prisão, a despeito de regulada no Código, não é compatível com o sistema constitucional vigente. A Constituição Federal somente admite a prisão por dívida no caso de depositário infiel ou inadimplemento de obrigação alimentícia (art. 5º, LXVII).

Em nenhuma dessas exceções enquadra-se a hipótese do detentor que retém o título em vez de pagá-lo ou de aceitá-lo. O fato pode constituir, até, infração penal, mas deve ser apurado e punido nos termos do processo penal regular, garantida ampla defesa. A lei não equipara esse detentor ao depositário infiel nem tem ele essas características, daí a conclusão de que a decretação da prisão é inviável por não ser consentânea com o sistema constitucional atual. A previsão da lei cambiária era justificável dada a época em que foi editada. Não podia, porém, o Código de 1973 desconsiderar a posterior disciplina constitucional.

Quanto à apreensão por ordem judicial, continua admissível, mas sem a cominação de prisão civil. O pedido de apreensão obedecerá ao procedimento geral cautelar.

49. De outras medidas provisionais

O art. 888 enumera exemplificativamente, porque outras providências podem ser determinadas com fundamento no poder cautelar geral do juiz, as seguintes medidas que podem ser ordenadas ou autorizadas na pendência da ação principal ou antes de sua propositura:

I — obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida;

II — a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos;

III — a posse provisória dos filhos, nos casos de desquite ou anulação de casamento;

IV — o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais;

V — o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral;

VI — o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal;

VII — a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita;

VIII — a interdição ou a demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público.

Para a concessão dessas medidas observar-se-á o procedimento geral dos arts. 801 a 803, bem como as demais regras gerais do processo cautelar: admite-se a concessão liminar, devem elas estar vinculadas a processo principal definitivo, têm prazo de trinta dias de caducidade para a propositura da principal, quando preventivas etc.

Alguns desses procedimentos não são cautelares, mas definitivos, a que a lei atribuiu a forma de cautelar a fim de que pudesse ser concedida liminar, impossível no procedimento ordinário.

Essa circunstância levou ao equívoco de se admitir a existência de “cautelares satisfativas”. Tal figura não existe. O que há é ação definitiva no procedimento cautelar, em alguns casos.

1 V. arts. 102 e s. da Lei de Direito Autoral, Lei n. 9.610, de 19-2-1998.

2 No direito anglo-americano existe a figura da contempt of court, muito mais eficaz do que o sistema latino, para que se respeitem ordens judiciais.

3ª Parte

Procedimentos Especiais

Capítulo 1

Teoria geral dos procedimentos especiais

50. Introdução

Origens — Dificuldades.

51. Técnicas legislativas de construção dos procedimentos especiais

Influência do direito material — Modificações em comparação com o procedimento ordinário.

52. Princípios e espécies de procedimentos especiais

Aplicação subsidiária das regras do procedimento comum — Procedimentos especiais de jurisdição contenciosa e de jurisdição voluntária: sistemática legal.

50. Introdução

Na época em que o estudo do processo era meramente pragmático, concebido como a simples forma da obtenção judicial dos direitos instituídos pela lei material, não passava o processo de uma sucessão ordenada de atos, subordinada ao direito que visava proteger.

Essa concepção, conhecida como procedimentalista, vigorou entre nós até João Monteiro¹. Ao se firmar o entendimento publicístico de que o processo não é apenas a forma externa, mas uma relação jurídica entre autor, juiz e réu, adquiriu maior importância essa relação, seus pressupostos de constituição e desenvolvimento do que sua exteriorização, que é o procedimento. Formulou-se, então, toda uma teoria geral do processo, dentro da qual o procedimento passou a ter finalidade instrumental e relativa, não consistindo em um bem em si mesmo, mas somente no meio de exercer a ação e exteriorizar o processo em que exerce a jurisdição.

Com isso os procedimentos se generalizaram, adotando-se um procedimento comum a todas as ações a que a lei não atribui procedimento especial.

O trabalho de modernização científica, porém, não se completou. Ainda hoje, grande é o número de procedimentos especiais, quer no Código, quer em leis extravagantes, cuja metodologia nem sempre é compatível com as regras e os princípios da Parte Geral.

Querer esgotar o estudo dos procedimentos especiais seria pretensão descabida em trabalho como este nosso, cujos objetivos foram definidos desde o seu volume 1, e que tem de manter certo equilíbrio entre suas diversas partes, no nível de manual ou de curso.

Todavia pareceu indispensável o tratamento, ainda que reduzido, do tema “procedimentos especiais”, exatamente por sua falta nos manuais e cursos tradicionais, que desenvolvem estudo sobre o processo de conhecimento, o de execução e eventualmente o processo cautelar, causando grande dificuldade ao estudante que não tem em obra única o programa completo da disciplina.

De outra parte há monografias que são verdadeiros tratados sobre determinados procedimentos especiais, daí a necessidade de, nesta obra, fazer dois tipos de limitações: uma em profundidade, reduzindo os comentários aos pontos indispensáveis para oferecer uma ideia do instituto; e uma em extensão, com a escolha, dentre os procedimentos de leis extravagantes, de apenas alguns deles, aqueles de maior interesse prático. Não se repetirão, também, salvo quando indispensáveis, conceitos expendidos nas outras partes, que serão pressupostos como conhecidos.

Os procedimentos do Código serão todos mencionados, ainda que de maneira sucinta, dando-se sempre uma ideia do direito material que os informa, a fim de situar o tratamento legal dentro de uma sistemática de determinada área do direito e também para fixar o difícil problema da adequação do pedido e da ação ao procedimento escolhido, em face da relação jurídica de direito material efetivamente existente entre as partes.

Essa adequação é um dos problemas fundamentais da propositura da demanda, o drama do advogado, daí já dizer o velho Lobão (Manoel de Almeida e Souza): “Arrazoe quem quiser, mas proponha quem souber”.

51. Técnicas legislativas de construção dos procedimentos especiais

Sempre foi motivo de preocupação a disparidade de tratamento dado pela legislação processual à Parte Geral do Código (processos de conhecimento, cautelar e de execução) e aos procedimentos especiais, a ponto de parecer que a teoria geral é inaplicável aos últimos.

Em primeiro lugar, avulta neles o elevado grau de influência do direito material, contendo o próprio Código de Processo normas heterotópicas, de puro direito civil ou comercial. Isso também ocorre, de maneira acentuada, nos diplomas extravagantes que regulam um instituto por inteiro, por exemplo, a Lei do Divórcio, a lei que regula a locação comercial, a ação renovatória etc., sendo difícil ao intérprete identificar quais as normas processuais e quais as normas de direito material.

Essa distinção não importa ao legislador federal, que pode livremente legislar sobre ambas as matérias, mas importa ao estudioso, em virtude das repercussões de ordem interpretativa e sistemática que apresentam.

Fica, de qualquer forma, ressaltado que o legislador, ao instituir um procedimento especial, leva em conta essencialmente o atendimento à correção de possível lesão específica de direito material, à solução do conflito de interesses e à efetivação de direitos subjetivos. Com essa finalidade, a lei ora dá mais força à posição processual do autor, ora à do réu, ora dá mais poderes ao juiz, ou enriquece o processo em atos e termos especiais.

É possível enumerar essas medidas adotadas pelo legislador, e que são técnicas ou métodos de adequação da tutela jurisdicional à correção de pretensa lesão de direito.

Em relação ao procedimento ordinário, considerado como paradigma, o legislador, ao criar um procedimento especial, exemplificativamente:

1) altera prazos e a sequência de atos e suprime atos ou termos (v. arts. 938 e 939);

2) insere providências cautelares ou executivas (v. possessórias ou ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária);

3) estabelece normas especiais sobre as sentenças, seus efeitos e cumprimento (v. despejo, possessórias);

4) funde conhecimento e execução (própria e imprópria), podendo colocar o primeiro como eventual (v. ação de prestação de contas, ação de consignação em pagamento);

5) estabelece regras recursais próprias (v. despejo por falta de pagamento e Lei n. 6.830/80);

6) atribui à ação a natureza de dúplice ou excepciona o princípio da iniciativa de parte (ex., possessórias, inventário, prestação de contas);

7) altera a regra geral sobre legitimação ativa ou passiva e intervenção de terceiros (ex., casos de substituição processual, citação de “terceiros interessados”);

8) antecipa a ocorrência do interesse processual para o momento da ameaça de lesão (ex., nunciação de obra nova);

9) condiciona o exercício da ação a pré-requisitos especiais, processuais e extraprocessuais (ex., notificação prévia, justificação prévia);

10) atribui ao juiz poderes para atuar, independentemente de outra ação, diretamente no plano do direito material, eliminando ações futuras (ex., a instituição de servidão pelo juiz da divisória);

11) excepciona o princípio da atuação por legalidade estrita e autoriza o julgamento por equidade;

12) estabelece regras especiais de competência.

Todas essas técnicas serão identificadas no curso do exame dos procedimentos em espécie e explicadas em face de sua utilização concreta.

52. Princípios e espécies de procedimentos especiais

Como proposta de trabalho, quando o intérprete examina um procedimento especial, deve fazê-lo à luz das regras gerais do processo de conhecimento, daí serem, num primeiro momento, aplicáveis aos procedimentos especiais os princípios do processo e do procedimento da teoria geral (v. Cap. 3, n. 19, v. 2).

Os princípios ou regras gerais, porém, sofrerão adaptações em face da especialidade do regramento dos diversos procedimentos. Se se revelarem incompatíveis com estes, a eles cedem passo em virtude da regra de hermenêutica de que a norma especial derroga a geral.

O novo conceito de sentença (arts. 162, 267 e 269, com a redação dada pela Lei n. 11.232/2005) também repercutiu nos procedimentos especiais quanto aos recursos cabíveis. Assim, segundo o texto vigente, é apelável o ato do juiz que extingue o processo sem resolução do mérito e o que resolve o mérito, ainda que o processo deva prosseguir em nova fase de conhecimento ou em fase executiva. Das demais decisões, cabe agravo retido, se houver apelação em prognóstico e não ocorrerem as hipóteses especiais do art. 522, ou de instrumento, como exposto no Capítulo dos recursos.

O Código divide os procedimentos especiais em procedimentos especiais de jurisdição contenciosa e procedimentos especiais de jurisdição voluntária. Estes contêm uma parte geral, que poderia ser caracterizada quase como um livro próprio dentro do Código, dado o tratamento específico de temas gerais como a coisa julgada, o poder do juiz de afastar-se da legalidade estrita etc., como se verá.

Há ainda os procedimentos especiais de leis extravagantes, alguns de jurisdição contenciosa, mas outros de jurisdição voluntária, porque o legislador, ao dar tratamento material ou processual a determinado tema, não se preocupa com a qualificação ou a natureza jurídica do instituto, mas sim com sua finalidade prática. Dentre estes foram escolhidos os de maior interesse para o estudante e para o profissional.

O próprio Código (art. 1.218) manteve vigentes procedimentos do Código de 1939, vários dos quais já absorvidos por leis especiais posteriores.

1 Teoria do processo civil, 6. ed., 1956.

Capítulo 2

Procedimentos especiais de jurisdição contenciosa

53. Da ação de consignação em pagamento

Cabimento — Competência — Amplitude — Fases — Alternativas procedimentais após a citação — Conteúdo da contestação — Consignação quando há disputa sobre quem deva receber.

54. Da ação de depósito

Cabimento — Procedimento — Execução.

55. Da ação de anulação e substituição de títulos ao portador

Cabimento — Procedimento — Ação do detentor de título parcialmente destruído — Responsabilidade civil no caso de circulação em Bolsa.

56. Da ação de prestação de contas

Tipos de ação — Cabimento — Fases — Procedimento — Alternativas — Execução.

57. Das ações possessórias

57.1. Disposições gerais

Dificuldades — Conceito de posse — Possessória e petitória — Classificação das formas de proteção possessória — Ações possessórias típicas — Prazo — Fungibilidade das possessórias — Caráter dúplice — Proibição de concomitância de ação de domínio — Caução.

57.2. Da manutenção e da reintegração de posse

Cabimento — Ônus do autor — Mandado liminar — Justificação — Procedimento — Execução — Possessória de bens móveis.

57.3. Do interdito proibitório

Cabimento.

58. Da ação de nunciação de obra nova

Cabimento — Natureza — Requisitos da ação — Legitimidade do Município ou de terceiros para fazer respeitar as leis urbanísticas — A eliminação da ação cominatória como procedimento especial — Conclusões quanto à legitimidade — Requisitos da inicial — Embargo liminar — Embargo extrajudicial — Procedimento — Execução.

59. Da ação de usucapião de terras particulares

Conceito — Usucapião especial — Cabimento — Procedimento — Requisitos da inicial — Intervenção do Ministério Público.

60. Da ação de divisão e da demarcação de terras particulares

60.1. Disposições gerais

Origem — Cabimento — Distinções — Cumulação — Problemas decorrentes da cumulação.

60.2. Da demarcação

Requisitos da inicial — Citações — Procedimento.

60.3. Da divisão

Requisitos da inicial — Citações — Procedimento.

61. Do inventário e da partilha

61.1. Conceito, espécies, disposições gerais

Natureza da jurisdição que atua no inventário — Inventário negativo — Prazo — Questões de alta indagação — Administrador provisório.

61.2. Da legitimidade para requerer o inventário

Iniciativa concorrente — Bens no Brasil e falecimento no exterior.

61.3. Do inventariante e das primeiras declarações

Ordem preferencial — Qualidade da representação do inventariante — Inventariante dativo — Funções do inventariante — Remoção do inventariante.

61.4. Das citações e impugnações

Forma das citações — Herdeiro preterido — Impugnações.

61.5. Da avaliação e do cálculo do imposto

Hipótese de dispensa de avaliação — Procedimento quando necessário.

61.6. Das colações

Conceito — Procedimento.

61.7. Do pagamento das dívidas

Procedimento.

61.8. Da partilha

Procedimento — Esboço de partilha — Sentença — Partilha amigável.

61.9. Do arrolamento

Tipos de arrolamento — Procedimentos — Cabimento.

61.10. Disposições finais

Cessação de medidas cautelares — Sobrepartilha — Cumulatividade de inventários.

62. Dos embargos de terceiro

Conceito — Distinções — Pressupostos — Conceito de terceiro — Sujeito passivo — Prazo — Extensão de hipóteses — Competência — Procedimento — Sentença, apelação — Coisa julgada.

63. Da habilitação e da restauração de autos

Cabimento — Legitimidade.

64. Das vendas a crédito com reserva de domínio

Alternativas do credor — Procedimento — Purgação da mora — Sentença, apelação.

65. Da arbitragem e o antigo juízo arbitral

Nova disciplina legal.

66. Da ação monitória

53. Da ação de consignação em pagamento

A ação de consignação em pagamento está ligada ao pagamento por consignação, uma das formas de extinção das obrigações quando há mora do credor, mora accipiendi (CC, arts. 334 e 335).

Ressalvado o caso de consignação extrajudicial de prestações de imóveis loteados, prevista em legislação especial, o pagamento por consignação se faz mediante a utilização da ação específica.

A consignação tem lugar (CC, art. 335):

I — Se o credor não puder ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma. Trata-se de dívida de prestação portável, que é aquela em que o devedor deve procurar o credor para pagamento, no lugar indicado no contrato. A impossibilidade ou recusa em receber ou dar quitação enseja a consignação.

II — Se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condições devidos. Trata-se de dívida de prestação quesível, que é aquela em que o credor se comprometeu a receber a coisa buscando-a com o devedor ou em lugar indicado por este.

III — Se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil. Aqui também o caso é de prestação portável.

IV — Se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento. É preciso que a dúvida seja fundada em elementos objetivos, a fim de que o devedor não incida no perigo de pagar mal e pagar duas vezes.

V — Se pender litígio sobre o objeto do pagamento.

O Código Civil de 2002 alterou as hipóteses em parte, o que será comentado em outra edição.

Generalizou-se durante certo período da história do direito processual brasileiro que a consignação seria uma execução ao contrário. Daí se concluía que somente dívida líquida e certa poderia ser consignada. Isso não é verdade. A consignação tem por finalidade efetivar o pagamento e, por consequência, a liberação do consignante, não fazendo a lei qualquer restrição quanto à iliquidez da dívida. Aliás, o valor da dívida pode ser objeto de impugnação e discussão, conforme previsão legal (art. 899).

Caracterizada, pois, a mora accipiendi, a consignação deve ser requerida no lugar do pagamento, cessando para o devedor, tanto que efetue o depósito, os juros e riscos, salvo se a ação for julgada improcedente (art. 891), o que pode ocorrer se o credor demonstrar que não estava em mora ou que a hipótese não se enquadra em nenhum dos casos de previsão legal. Quando a coisa devida for corpo que deva ser entregue no lugar em que está, poderá o devedor requerer a consignação no foro em que ela se encontra (art. 891, parágrafo único).

Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou o terceiro interessado optar pelo depósito da quantia devida em estabelecimento bancário oficial, onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, certificando-se o credor por carta com aviso de recepção, assinado o prazo de dez dias para manifestação de recusa (art. 890, § 1º, acrescentado pela Lei n. 8.951/94).

O caso é de consignação extrajudicial e, portanto, providência de direito material que pode evitar o processo se tiver êxito.

Decorrido o prazo de dez dias acima aludido sem a manifestação de recusa, reputar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada (art. 890, § 2º, acrescentado pela Lei n. 8.951/94).

O credor, no prazo ou depois dele, poderá levantar a quantia depositada sem quaisquer ônus.

Se o credor, no prazo, manifestar recusa por escrito ao estabelecimento bancário, o devedor ou terceiro interessado poderá propor, dentro de trinta dias, ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa (art. 890, § 3º, acrescentado pela Lei n. 8.951/94).

Esse prazo não é de decadência ou de preclusão. É prazo de direito material, concedido ao devedor para que se considere não estar em mora no caso da procedência da futura ação consignatória. Não proposta a ação no prazo de trinta dias, ficará sem efeito o depósito, isto é, não produzirá o efeito de evitar a mora, podendo levantá-lo o depositante (art. 890, § 4º, acrescentado pela Lei n. 8.951/94).

Não sendo o caso de depósito já feito e em face do qual houve recusa por escrito (§ 3º do art. 890, acima indicado), o autor, na petição inicial, requererá o depósito da quantia ou da coisa devida, a ser efetivado no prazo de cinco dias, contado do deferimento, e a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer resposta (art. 893, com redação dada pela Lei n. 8.951/94).

O texto em vigor eliminou a chamada audiência de oblação, que existia na sistemática anterior, sendo, agora, o réu citado para levantar o depósito ou responder, porque o depósito já está feito, na forma bancária ou em juízo.

Apesar de ponderáveis manifestações em contrário da doutrina e da jurisprudência, mantemos nosso entendimento anterior no sentido de que, se o credor levantar o depósito e não contestar, não será condenado em custas e honorários advocatícios, porque a lei, no caso, instituiu uma oportunidade de evitar o litígio, não nos parecendo adequado que o credor venha a ser incentivado a contestar, alegando, por exemplo, não ter havido recusa, apenas para evitar a condenação em honorários e despesas processuais. O entendimento dominante, no entanto, é o de que, se o credor receber, há reconhecimento jurídico do pedido, com a consequente condenação nos ônus processuais.

Tratando-se de prestações periódicas, uma vez consignada a primeira, pode o devedor continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que os depósitos sejam efetuados até cinco dias, contados da data do vencimento (art. 892). Há decisões admitindo a consignação de prestações periódicas somente até a sentença de primeiro grau, o que está correto, porque a declaração de quitação da sentença somente pode abranger depósitos feitos até então.

Contestada a ação, no prazo de quinze dias, a ação adotará o procedimento ordinário.

Não contestada a ação e ocorrendo os efeitos da revelia, o juiz julgará procedente o pedido, salvo incompatibilidade intrínseca da inicial, declarará extinta a obrigação e condenará o réu no pagamento das custas e honorários. Proceder-se-á do mesmo modo se o credor receber e der quitação após a contestação (art. 897, caput, com redação dada pela Lei n. 8.951/94, e parágrafo único).

Na contestação, além das objeções processuais (art. 301), o credor pode alegar (art. 896):

I — que não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida;

II — que foi justa a recusa;

III — que o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento;

IV — que o depósito não foi integral, caso em que o réu deve indicar o montante devido.

Pode ser motivo justo de recusa a escolha incorreta da coisa, se indeterminada ou se não foi dada ao credor a oportunidade da escolha no prazo legal ou contratual, quando a este competia fazê-la (art. 894).

Se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento, o autor requererá o depósito e a citação dos que o disputam para provarem o seu direito (art. 895).

Neste caso, não comparecendo nenhum pretendente, o depósito converter-se-á em arrecadação de bens de ausentes; comparecendo apenas um, o juiz decidirá de plano sobre a legitimidade para receber. Comparecendo mais de um, o juiz declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação, continuando o processo a correr unicamente entre os credores, caso em que se observará o procedimento ordinário (art. 898). Nesta última hipótese a ação terá o caráter de dúplice, porque pode resultar em condenação de qualquer dos credores, que são reciprocamente autores e réus.

Quando a contestação se limitar a alegar que o depósito não é integral, é lícito ao autor completá-lo dentro de dez dias, salvo se corresponder a prestação cujo inadimplemento acarreta a rescisão do contrato de pleno direito (art. 899). Neste caso o credor não é obrigado a aceitar a complementação.

Alegada a insuficiência do depósito, o réu poderá levantar desde logo a quantia ou a coisa depositada, com a consequente liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida (art. 899, § 1º, acrescentado pela Lei n. 8.951/94).

A sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre que possível, o montante devido, e, nesse caso, valerá como título executivo, facultado ao credor promover-lhe a execução nos mesmos autos (art. 899, § 2º, acrescentado pela Lei n. 8.951/94).

Cabe chamar a atenção para o fato de que, se o credor optar pelo levantamento parcial e pela execução do saldo, não poderá, posteriormente, pedir a rescisão contratual, a não ser que não haja incompatibilidade entre o crédito e a rescisão no plano do direito material, como ocorre na locação, em que o aluguel é devido até a efetiva desocupação, e a insuficiência do depósito é causa de decretação do despejo. A consignatória de aluguéis, porém, encontra-se disciplinada em legislação especial própria.

O procedimento da consignação em pagamento aplica-se ao resgate do aforamento, se houver.

Da decisão que julga efetivados o depósito e o pagamento cabe apelação porque resolve o mérito, mesmo no caso de a disputa continuar entre credores, porque se trata de nova fase procedimental. Da sentença final julgando procedente ou improcedente a consignação, nos demais casos também cabe apelação.

A Lei de Locações traz disposições especiais sobre a consignação de alugueres e acessórios.

54. Da ação de depósito

A ação de depósito tem por finalidade exigir a restituição da coisa depositada (art. 901).

Esta ação é adequada quando se trata de depósito regular, legal ou convencional, que tem por objeto coisa infungível. O depósito de coisa fungível (chamado irregular ou impróprio), como dinheiro, regula-se pelas regras do mútuo. O pedido de devolução de coisa fungível depositada se faz por ação de cobrança, ordinária ou sumária.

Na petição inicial, instruída com prova literal do depósito e a estimativa do valor da coisa, se não constar do contrato, o autor pedirá a citação do réu para, no prazo de cinco dias, entregar a coisa, depositá-la em juízo ou consignar-lhe o equivalente em dinheiro ou contestar a ação. O devedor pode depositar ou consignar e contestar também (art. 902).

Da inicial poderá constar, também, a cominação da pena de prisão até um ano como depositário infiel, mas que o juiz só decretará se procedente a ação, na sentença final (art. 902, § 1º). O pedido na inicial é condicionante da decretação na sentença. Ademais, como a apelação contra a sentença tem efeito suspensivo, a execução da ordem somente pode ocorrer após o julgamento do recurso confirmando a sentença de procedência.

Em contestação, além das defesas processuais (art. 301), o réu pode alegar a nulidade ou falsidade do título, a extinção das obrigações e outras matérias relevantes perante a lei civil (art. 902, § 2º).

Contestada a ação nos cinco dias legais, segue-se em procedimento ordinário (art. 903).

Na sentença final, procedente a ação, o juiz determinará a entrega da coisa ou do equivalente em dinheiro em 24 horas, sob pena de, não sendo cumprido o mandado, ser decretada a prisão do depositário infiel (art. 904 e parágrafo único).

O Supremo Tribunal Federal, porém, editou a Súmula Vinculante n. 31, fundada no Pacto de San José da Costa Rica que prevê a possibilidade de prisão civil exclusivamente em virtude do inadimplemento de obrigação alimentar:

Súmula Vinculante n. 31 — “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

Sem prejuízo da prisão (agora considerada ilícita) ou do depósito do equivalente em dinheiro, o autor pode promover a busca e apreensão da coisa (art. 905); se for frutífera, extinguir-se-ia a prisão, devolvendo-se o dinheiro, se depositado. Aliás, a prisão, antes mesmo da Súmula, não se executaria se houvesse o depósito do valor, bem como se a coisa puder facilmente ser apreendida. A prisão não era, propriamente, um meio executivo, mas um meio coativo subsidiário.

Se a coisa não puder ser apreendida nem for depositado o equivalente em dinheiro, o credor poderá, nos próprios autos, prosseguir na execução por quantia do que lhe foi reconhecido na sentença (art. 906).

55. Da ação de anulação e substituição de títulos ao portador

Os títulos em geral, sejam de crédito ou representativos de capital (ações), podem ser nominativos ou ao portador¹.

Se forem nominativos e o tomador os perde, o problema deve ser resolvido em ação direta entre aquele e o emitente. Se, porém, o título é ao portador e há perda, extravio ou destruição, o problema afigura-se diferente, porquanto envolve terceiros eventualmente de boa-fé, em virtude do princípio da livre circulação da cártula, podendo, por isso, o emitente recusar-se a entregar outra desde logo, somente ficando obrigado a fazê-lo se ficar demonstrado que realmente os títulos foram extraviados ou destruídos, garantindo-se contra eventual aparecimento nas mãos de terceiros.

Para esse fim prevê o Código de Processo Civil a ação de anulação e substituição de títulos ao portador.

Compete esta ação ao dono dos títulos que os perdeu ou que deles foi desapossado, sendo réu aquele que injustamente os detém. O réu pode ser pessoa certa ou desconhecida. Se pessoa certa, pode o proprietário promover a reivindicação dos títulos; se pessoa desconhecida, ou se houver afirmação de que o título foi destruído, a ação será de anulação e substituição.

Nos termos dos arts. 907 e 908 do Código de Processo Civil, aquele que tiver perdido título ao portador ou dele houver sido injustamente desapossado poderá: I — reivindicá-lo da pessoa que o detiver; II — requerer-lhe a anulação e substituição por outro. No caso do número II, exporá o autor, na petição inicial, a quantidade, espécie, valor nominal do título e atributos que o individualizem, a época e o lugar em que o adquiriu, as circunstâncias em que o perdeu e quando recebeu os últimos juros e dividendos, requerendo: I — a citação do detentor e, por edital, de terceiros interessados para contestarem o pedido; II — a intimação do devedor, para que deposite em juízo o capital, bem como juros ou dividendos (vencidos e vincendos), e para que não pague a terceiros enquanto não for resolvida a ação; III — a intimação da bolsa de valores, para conhecimento de seus membros, a fim de que estes não negociem os títulos.

Dispõe o Código que, antes da citação, deve o juiz verificar se o alegado está suficientemente justificado (art. 909), a fim de evitar eventual fraude, porquanto a citação de terceiros por editais é, na prática, de sucesso duvidoso. A justificação pode ser feita através da audiência de testemunhas, as quais poderão ser dispensadas se a petição inicial vier instruída por algum documento que sustente a alegação de perda, destruição ou extravio. Essas provas podem ser fornecidas pelas financiadoras ou corretoras de valores, que, através de mapas diários, recibos de cautelas ou outros, podem comprovar o extravio e, essencialmente, identificar os títulos, requisito essencial para o cabimento da demanda, porquanto não é possível a anulação e substituição de título não identificado ou não identificável².

Apresentada a justificação oral ou aceita a justificação por documento, ordenará o juiz a citação do réu, que é o eventual detentor, mandando também citar por edital os terceiros interessados (art. 909, parágrafo único), e intimar a bolsa de valores, para não negociar os títulos, e o emitente. Feita a citação, o prazo de contestação é o normal, de quinze dias, observando-se que só será ela admitida se acompanhada do título reclamado (art. 910), a fim de que seja evitada sua circulação.

Se houver contestação, a ação adotará o procedimento ordinário (art. 910, parágrafo único); se não houver, o juiz proferirá sentença desde logo, anulando os títulos primitivos e determinando que o devedor emita outros em substituição (art. 911). No que se refere à anulação dos títulos, a sentença tem conteúdo constitutivo negativo. Se, por outro lado, o emitente recusar-se a cumprir a sentença, cabe ao autor a ação de preceito cominatório do art. 287, não se aplicando, porém, a execução específica de emitir declaração de vontade. Isso porque, de um lado, o emitente não é réu na ação de substituição, e, de outro, a cartularidade do título torna a obrigação infungível. Haverá, apenas, a possibilidade de cominação de multa diária.

O art. 912 do Código de Processo Civil prevê ação diferente, apesar de análoga. É a ação daquele que, sendo dono do título, o teve parcialmente destruído. Neste caso, trata-se de ação do portador contra o emitente, presumindo-se que este último não queira substituí-lo voluntariamente.

O portador, exibindo o que restar do título, pedirá a citação do devedor (emitente), para, em dez dias, substituí-lo ou contestar a ação. Havendo contestação, o procedimento será o ordinário; não havendo, o juiz proferirá sentença imediatamente, ordenando a substituição (art. 912, parágrafo único). Neste caso, o descumprimento acarretará a execução de obrigação de fazer, devendo o credor ter cominado a multa diária na inicial para que possa ser aplicada na sentença e executada.

Finalmente, o art. 913 prevê regra de responsabilidade civil no caso de o título perdido ou extraviado ter sido adquirido em bolsa: “Comprado o título em bolsa ou leilão público, o dono que pretender a restituição é obrigado a indenizar ao adquirente o preço que este pagou, ressalvado o direito de reavê-lo do vendedor”.

A disposição não é de direito processual; é de direito material, porquanto estabelece a presunção de boa-fé daquele que adquiriu o título em bolsa ou leilão público, definindo a obrigação do dono de indenizá-lo. A norma pode ter efeitos no processo, porque o pagamento do terceiro de boa-fé passa a ser condicionante da ação de reivindicação dos títulos: todavia é nitidamente de direito material.

56. Da ação de prestação de contas

A ação de prestação de contas era relacionada como uma das ações cominatórias no Código de 1939³. Como procedimento especial, a ação cominatória desapareceu no Código vigente, restando alguns casos especiais, como o da ação de prestação de contas e o preceito geral cominatório regulado no art. 287 (ora com redação dada pela Lei n. 10.444/2002).

Dois são os tipos de ação de prestação de contas (art. 914): a daquele que tem o direito de exigir as contas e a daquele que tem a obrigação de prestar e quer prestá-las.

Para o cabimento da ação de prestação de contas é necessária a existência de vínculo, que não precisa ser contratual ou expresso, bastando que o seja de fato, em que haja autorização para recebimento de dinheiro e realização de pagamentos, ou seja, que entre as partes se admita que uma delas faça o controle de entradas e saídas. Essa situação, indispensável à adequação da ação de prestação de contas, pode decorrer de contrato, por exemplo, o mandato, a representação mercantil (que podem ser verbais), ou decorrer da lei, como no caso da gestão de negócios.

Na ação de quem tem o direito de exigir as contas são perfeitamente identificáveis duas fases: a primeira relativa ao dever de prestar contas, fase essa de conhecimento condenatório, e a segunda relativa ao exame e prestação das contas, que é uma fase também de conhecimento, mas que atua como de execução imprópria da sentença que condena a prestar. Nesta fase a ação tem o caráter de dúplice, porque, ao julgar as contas, o saldo credor pode ser tanto a favor do autor quanto a favor do réu.

Julgadas as contas, o saldo credor será executado em uma terceira etapa de execução por quantia.

Proposta a ação e despachada a inicial, aquele contra quem se alega o dever de prestar contas é citado para, em cinco dias, apresentar as contas ou contestar a ação (art. 915).

Se o réu apresentar diretamente as contas sem contestar o dever de prestá-las, há um reconhecimento jurídico do pedido, ficando absorvida a primeira fase acima referida, passando-se a decidir diretamente sobre as contas. Neste caso é ouvido o autor em cinco dias sobre elas, podendo desenvolver-se dilação probatória, inclusive com perícia e audiência, decidindo o juiz sobre as contas (art. 915, § 1º). Essa sentença é apelável no duplo efeito e será título executivo judicial para a cobrança do saldo credor.

Se o réu contestar o dever de prestar contas, desenvolve-se atividade probatória sobre esse dever e o juiz julga o dever, dessa sentença cabendo apelação com o duplo efeito, não se podendo passar para a segunda fase senão após a decisão do tribunal.

Julgando procedente o dever de prestar contas e condenando o réu, o juiz manda o réu prestá-las em 48 horas, sob pena de, não o fazendo, prestá-las o autor em dez dias (art. 915, § 2º). Nos dois casos pode haver dilação probatória, e o juiz julga as contas.

Finalmente, se o réu, citado, nem prestar as contas nem contestar o dever de prestá-las, o juiz julga procedente o dever e manda o réu prestá-las em 48 horas, sob pena de o autor fazê-lo, como no caso anterior.

Na ação de quem quer prestar as contas, a citação é feita para o réu, para, no prazo de cinco dias, aceitá-las ou contestar a ação (art. 916). Neste caso a inicial já deve vir acompanhada das contas elaboradas na forma mercantil (art. 917).

Se o réu aceitar as contas, o juiz extingue o processo com resolução do mérito em virtude do reconhecimento jurídico do pedido.

Se o réu contestar apenas o dever de receber as contas, o procedimento se separa em duas fases, como no caso da ação inversa acima comentada. Há uma prejudicial obrigatória (dever ou obrigação de aceitar), que será julgada pelo juiz, por sentença, após a dilação probatória, cabendo, dessa sentença, apelação com os dois efeitos. Transitada em julgado essa decisão, o réu pode contestar as contas, prosseguindo-se até o seu julgamento.

Se o réu contestar o dever e as contas, haverá julgamento conjunto dos dois aspectos. Se o réu não contestar a ação, o juiz, em dez dias, julgará diretamente as contas (art. 916, § 1º), ficando o saldo credor para execução por quantia.

Nas duas ações o Código consigna que o saldo “declarado” na sentença poderá ser cobrado por via executiva (art. 918). Apesar de seu conteúdo declaratório (porque as contas não são criadas pela sentença, que simplesmente reconhece o estado patrimonial entre as partes), essa sentença tem efeito executivo pela disposição legal expressa, em caráter excepcional.

Finalmente, o art. 919 estabelece uma regra de competência, de natureza funcional: as contas do inventariante, do tutor, do curador, de depositário e de outro qualquer administrador serão prestadas em apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado. Sendo condenado a pagar o saldo e não o fazendo no prazo legal, o juiz poderá destituí-lo, sequestrar os bens sob sua guarda e glosar o prêmio ou gratificação a que teria direito.

57. Das ações possessórias

57.1. Disposições gerais

Grandes são as dificuldades do tema “ações possessórias” em virtude de muitas complexidades em dois planos: no plano da conceituação teórica e jurídica do instituto e no plano fático, que muitas vezes aparece tumultuado, carregado de interesses conflitantes e, até, de violência.

Daí resulta a grande divergência entre os doutrinadores e a grande variedade de decisões judiciais, as quais, fixadas nas peculiaridades do caso concreto, podem dar a entender que houve a doação de determinada corrente teórica, quando na verdade somente se procurou fazer justiça para o caso específico.

Por isso, após uma exposição geral do problema “posse e proteção possessória”, como se tem feito em outras passagens, dar-se-á uma das visões ou interpretações da disciplina jurídica do instituto, respeitando a opinião dos que, divergindo, talvez tenham examinado o assunto com mais profundidade.

Em significado leigo, posse pode ser confundida com propriedade. Contudo, no sentido técnico-jurídico, trata-se de entidades distintas.

O Código Civil de 1916 (art. 485, que equivale ao art. 1.196 do CC/2002), ciente da enorme dificuldade de definir posse, não a conceituou, definindo possuidor: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade”.

Na posse estão contidos dois elementos: o corpus, que é o elemento material, e o animus, que é o subjetivo.

Várias doutrinas procuraram definir os dois elementos. Quanto ao corpus, para os juristas glosadores, seria o contato material com o objeto da posse; para Savigny, a faculdade real de dispor fisicamente da coisa; para Ihering, a exterioridade normal da coisa, como se fosse o proprietário. Quanto ao animus, para os glosadores, seria a intenção de ter a coisa para si ou a intenção de proprietário; para Savigny, a intenção de dono, independente da convicção de que o seja; para Ihering, a vontade de se tornar visível como proprietário.

Nosso Código Civil adotou a teoria de Ihering, como se vê da definição legal de possuidor. Permanece, porém, a polêmica: posse é fato ou posse é direito?

Sem querer convencer os que pensam diferentemente, a experiência prática demonstra que a posse são ambas as coisas: é fato (poderes sobre a coisa como se fosse proprietário) de que nasce um direito, que, aliás, pode ser exercido em face de outrem.

O direito civil prevê vários tipos de posse, quer quanto a sua origem, quer quanto a seus efeitos; assim, posse direta e posse indireta, posse precária, clandestina etc. Essa problemática, porém, é de direito material e nessa sede deve ser resolvida. Para fins de adequação da ação, porém, é indispensável distinguir entre o direito de posse (jus possessionis) e o direito à posse (jus possidendi). O primeiro é o direito de exercer as faculdades de fato sobre a coisa; o segundo é o direito de ser possuidor. Este é pressuposto daquele, mas na ação possessória discutir-se-á, apenas, o direito de exercício dos poderes de fato sobre a coisa. Se se pretende a declaração judicial do direito à posse, a ação não é possessória, mas petitória. Por isso é que o Código eliminou do rol das possessórias a ação de imissão na posse, que era, e é, porque permanece possível em procedimento ordinário, petitória de posse.

Repetindo, o objeto da possessória é o pedido para que o juiz assegure o exercício dos poderes de fato sobre a coisa. A questão do direito à posse pode surgir como prejudicial, mas não é, nem pode ser, objeto da ação. É petitória, portanto, a ação reivindicatória, porque declara a existência do direito à posse e manda entregar a coisa ao proprietário que tenha esse direito.

O fundamento remoto da proteção possessória é a propriedade, mas a proteção é autônoma, tanto que há possibilidade do uso dos meios de proteção de um possuidor contra o outro, por exemplo, do possuidor direto contra o indireto, que pode ser o proprietário.

É possível classificar a proteção possessória em três espécies: 1ª) o desforço físico imediato (CC, art. 1.210, § 1º), que é uma forma de autotutela; 2ª) as ações possessórias típicas; 3ª) outras ações de conteúdo possessório, por exemplo, os embargos de terceiro.

O Código prevê no capítulo próprio três ações possessórias: a ação de reintegração de posse, a de manutenção de posse e o interdito proibitório.

Todas elas, para que o juiz possa conceder a proteção liminar, devem ser propostas antes de ano e dia contados da violação ou ameaça. Passado esse prazo, o procedimento será ordinário, não perdendo, porém, a ação a natureza e o conteúdo possessórios (art. 924). O Código quis ser claro, nesse ponto, a fim de evitar o entendimento de que, após ano e dia, a ação passava a ser reivindicatória, petitória, porque haveria perda do direito de posse. Este pode perder-se por várias razões legais, independentemente de prazo, e não é o tempo de ano e dia que marca a modificação da proteção possessória pretendida. Mesmo depois desse prazo o possuidor pode continuar a ter direito de posse e, consequentemente, pretender protegê-lo pela ação possessória adequada.

O prazo de ano e dia conta-se da seguinte maneira: o primeiro dia (dia da violação ou turbação) não se conta; no caso de lesão continuada permanente, conta-se do início da lesão; se a lesão é repetida, conta-se do último ato; não se conta no período em que o possuidor retomou a posse plenamente; neste último caso, nova violação desencadeia novo prazo.

O Código estabelece a fungibilidade entre as ações possessórias (art. 920): “A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados”. Justifica a regra a sutil diferença que pode existir entre uma situação de esbulho e uma situação de turbação ou entre esta e a simples ameaça, devendo o juiz dar o provimento correto, ainda que a descrição inicial não corresponda exatamente à realidade colhida pelas provas. Essa regra, porém, como exceção aos princípios consagrados nos arts. 459 e 460 (proibição de julgamento extra petita), deve ser interpretada estritamente, não admitindo extensão analógica para outros casos. Ela se refere exclusivamente à fungibilidade entre as possessórias; não é aplicável, por exemplo, entre o pedido possessório e o petitório. A propositura de possessória quando caberia reivindicatória, ou vice-versa, leva à carência da ação por falta de interesse processual adequado. Não há possibilidade de o juiz aceitar uma pela outra.

Na inicial da possessória o autor pode cumular o pedido possessório com o de condenação em perdas e danos, cominação de pena para o caso de nova turbação ou esbulho e desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse (art. 921).

Quanto ao réu, na contestação, pode alegar que foi ofendido em sua posse e demandar proteção possessória e indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor (art. 922). Esse pedido se faz em contestação, independentemente de reconvenção, daí a natureza dúplice da possessória. Mesmo sem reconvenção o provimento pode ser invertido, voltando-se contra o autor. Como o réu pode formulá-lo em contestação, se propuser reconvenção, será carecedor dela por falta do interesse processual necessidade.

Na pendência do processo possessório, é defeso ao autor como ao réu intentar ação de reconhecimento do domínio (art. 923). Essa regra visa a impedir que a decisão possessória seja retardada ou perturbada por ação positiva ou negativa de reconhecimento do domínio. A lei não proíbe, porém, que o réu alegue o domínio e em defesa (exceptio dominii), cabendo ao juiz decidir a questão prejudicial em cognição incidental (incidenter tantum) apenas para poder concluir sobre o direito de posse. Proibida a ação em separado de declaração do domínio, proibida está também a declaratória incidental de domínio em ação possessória, como decorrência lógica da regra exposta, e a cumulação de pedido petitório com pedido possessório.

A proibição, contudo, se refere aos casos de possessória em que o fundamento da ação ou da defesa seja o domínio. Se o fundamento é um outro direito, por exemplo, o usufruto, aplica-se a proibição à discussão dessa relação jurídica prejudicial da possessória.

De outra parte, a propositura da possessória não prejudica a ação de reconhecimento do domínio que tenha sido anteriormente proposta.

O art. 925, ainda dentro das disposições gerais, prevê uma medida cautelar inserida na ação: se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ação, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe-á o prazo de cinco dias para requerer caução, sob pena de ser depositada a coisa litigiosa em mãos de terceiro. A caução será prestada na forma do processo cautelar dos arts. 826 e s.

57.2. Da manutenção e da reintegração de posse

O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado no caso de esbulho (art. 926).

O esbulho é a tomada da posse com a exclusão total da posse do possuidor anterior; a turbação é a violação da posse sem que se exclua totalmente a posse do possuidor anterior.

Costuma-se dizer que a turbação é o esbulho parcial. É preciso, porém, entender o conceito. Se o agente, sem invadir totalmente uma propriedade, altera a cerca e passa a exercer posse exclusiva sobre a área parcial do imóvel, cometeu esbulho nessa parte e não turbação, porque, nessa parte, excluiu totalmente a posse do outro. Comete turbação aquele que, sem excluir a posse do outro, faz, por exemplo, plantações intercaladas no terreno do vizinho, abre a cerca para que o gado vá pastar no terreno vizinho e depois o recolhe etc.

O erro de qualificação da ação, porém, pode ser suprido pela fungibilidade do art. 920. A descrição dos fatos, todavia, deve ser clara.

Incumbe ao autor provar na ação (art. 927): I — a sua posse; II — a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; III — a data da turbação ou do esbulho; IV — a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, e a perda da posse, no caso de ação de reintegração.

Este último requisito é fundamental para a caracterização do pedido como possessório. Se o autor nunca teve a posse, seu pedido não pode ser possessório; deve ser petitório. Quem nunca teve a posse e precisa que esse direito lhe seja outorgado deve ingressar com ação reivindicatória, no procedimento ordinário. É preciso atender, porém, ao conceito da expressão “nunca teve a posse”. A posse se transmite, por atos inter vivos ou causa mortis. Logo, se alguém recebeu, juridicamente, a posse de outrem que a tinha, não está na situação de quem nunca exerceu a posse, porque a recebeu de seu antecessor. Assim, por exemplo, se alguém adquire um terreno, recebe a posse na escritura e, ao ir ao local, encontra um invasor, sua posse, somando-se à do antecessor, foi esbulhada e a ação é a de reintegração. A não ser que o antecessor também não tivesse tido a posse e a transmissão na escritura tenha sido em desacordo com a realidade. No caso apresentado, o que pode acontecer é que o esbulho, somado o tempo do possuidor anterior, seja superior a ano e dia, não cabendo mais, nesse caso, a reintegração liminar. É, também, de reintegração a hipótese de o vendedor transmitir a posse na escritura e não a entregar de fato. Nesse momento passou a ser esbulhador. A despeito de nunca ter estado no local, a posse pode ser exercida por outros meios, por exemplo, o pagamento de impostos, a colocação de um caseiro, o pagamento de taxas de manutenção do terreno ou porque o antecessor a exerceu. Diferente, porém, é a ação se o vendedor não entrega juridicamente a posse, por cláusula contratual, prometendo entregá-la posteriormente, e não o faz. Neste caso a ação será petitória de posse, ação de imissão na posse em procedimento ordinário, porque nem juridicamente nem de fato o proprietário teve a posse.

Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais (art. 928 e parágrafo único).

Julgada procedente a justificação, isto é, suficientemente provada a situação de turbação ou esbulho, o juiz mandará imediatamente expedir mandado de manutenção ou de reintegração (art. 929). Essa decisão, de que cabe agravo de instrumento, não é um prejulgamento, mas um instrumento em cognição provisória de proteção do direito de posse. A liminar, portanto, tem mais natureza de antecipação de execução do que cautelar, mas guarda o caráter de provisoriedade, sujeita que fica ao exame mais profundo na cognição plena que se seguirá.

A liminar pode ser revogada se o estado da causa justificar uma revisão na decisão anterior. Há necessidade, porém, de novos elementos para a alteração do entendimento do juiz. Se nada de novo foi produzido, não é a mudança de opinião (que pode ocorrer, p. ex., quando muda o magistrado) que pode autorizar a revogação da liminar que permaneceu sem recurso ou que foi confirmada pelo tribunal, se houve agravo de instrumento. Em casos extremos de liminar violadora de direito líquido e certo tem sido utilizado o mandado de segurança no tribunal para dar efeito suspensivo ao agravo.

Concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos cinco dias subsequentes, a citação do réu para contestar a ação. Quando tiver sido ordenada a justificação prévia, o prazo para contestar contar-se-á da intimação do despacho que deferir ou não a medida liminar (art. 930 e parágrafo único). O prazo de contestação é de quinze dias, podendo, também, ser apresentada exceção.

Aplica-se, quanto ao mais, o procedimento ordinário (art. 931). A execução da sentença se faz por mandado, ordem do juiz, independentemente de processo de execução, porque a sentença tem força executiva, salvo a condenação em perdas e danos, que se executa como execução por quantia após a liquidação.

Em consequência, não caberão embargos do devedor, salvo o de retenção por benfeitorias.

Nas causas que versem sobre a posse de bens móveis, inclusive os incorpóreos, o procedimento era o sumaríssimo no texto original do Código (art. 275, II, a). Tal alínea foi suprimida pela nova redação dada ao dispositivo pela Lei n. 9.245/95, o que significa que poderá ser o procedimento sumário, pelo valor (inciso I, com redação dada pela Lei n. 10.444/2002), ou o ordinário, mas deverá ter as características da proteção civil da posse, tais como a liminar de tutela antecipada (art. 273), natureza dúplice e proibição de concomitância com a ação declaratória de domínio.

57.3. Do interdito proibitório

O possuidor direto e indireto que tenha justo receio de ser molestado na posse poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou do esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária caso transgrida o preceito (art. 932).

Esta ação, que tem por fundamento a ameaça de turbação ou esbulho da posse, é de preceito cominatório. Devem ser observados, pois, os princípios contidos no art. 287, com redação dada pela Lei n. 10.444/2002, e na execução das obrigações de fazer e não fazer que contenham a multa cominatória (arts. 644, com redação dada pela Lei n. 10.444/2002, e 645), já comentados anteriormente.

No que for cabível, aplica-se ao interdito proibitório o disposto para as ações de manutenção e reintegração de posse (art. 933), inclusive quanto à concessão de medida liminar.

58. Da ação de nunciação de obra nova

A ação de nunciação de obra nova tem origem romana (operis novi nuntiatio) e tem por finalidade impedir e obstar a construção violadora dos direitos de vizinhança. Era também conhecida nas Ordenações portuguesas, onde se fazia a interrupção da obra ilegal com o lançamento de pedras (iactum lapilli).

A nunciação de obra nova pode ser entendida como uma das formas de proteção possessória em sentido amplo, porque protege o exercício dos poderes regulares sobre a coisa, prejudicados por ato abusivo do vizinho. Não há invasão, esbulho ou turbação, mas a posse regular fica prejudicada porque a conduta do vizinho, em seu próprio imóvel, vai atingir, por ser nociva, o prédio vizinho.

É uma ação de preceito cominatório, cabendo a cominação de multa para o caso de descumprimento da ordem judicial.

Em relação ao Código anterior, foram ampliadas as hipóteses de ação de nunciação de obra nova.

Compete esta ação (art. 934):

I — ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho lhe prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado;

II — ao condômino, para impedir que o coproprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum;

III — ao Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura.

No caso do inc. I, são requisitos da ação: a) que o autor seja proprietário ou possuidor do imóvel; b) que a obra esteja sendo edificada no prédio vizinho e seja nova. Obra nova é aquela em construção. Se concluída, o caso não é mais de nunciação, mas de ação ordinária demolitória. Entende-se por concluída a obra que já pode ser utilizada segundo sua finalidade própria, ainda que lhe faltem serviços secundários ou obras de acabamento, como reboco externo e pintura⁴; c) que o imóvel seja vizinho e a obra prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado. Isto é, que haja violação dos chamados direitos de vizinhança, tratados no Código Civil em seus arts. 1.277 e s.

O descumprimento dos requisitos das letras a e b leva à carência da ação; a inocorrência da hipótese da letra c, à improcedência.

A hipótese do inc. II refere-se à violação de direitos entre condôminos. Essas violações podem caracterizar, também, hipóteses de possessórias, quando houver esbulho ou turbação da posse do outro, por exemplo, se um condômino ocupa área de uso comum do edifício e passa a usá-la privativamente. A nunciação de obra nova é cabível quando, sem violação da posse do outro, um deles inicia obra ou alteração da coisa comum sem o consentimento de todos. É o que estabelece o art. 628 do Código Civil de 1916: “Nenhum dos comproprietários pode alterar a coisa comum, sem o consenso dos outros” (CC/2002, art. 1.314, parágrafo único).

O caso do inc. III é o de obra que se inicia e que será construída em contravenção à lei, regulamento ou postura municipal.

O problema de legitimidade do Município e de terceiros para fazer respeitar as leis urbanísticas tem sido muito discutido.

A concentração urbana e o intenso êxodo rural são fenômenos que agora, mais que nunca, chamam a atenção do jurista, em virtude do grande número de problemas que têm suscitado. Destacam-se dentre eles os relativos às chamadas leis urbanísticas ou de zoneamento, mediante as quais o Poder Público municipal impõe restrições ao direito de construir e mesmo restrições ao direito de uso dos bens imóveis.

Em quase todos os Municípios brasileiros, especialmente a partir dos médios, vemos leis instituidoras de limitações administrativas de construções e de utilização de locais, em decorrência do exercício do poder de polícia administrativa.

As restrições de ordem administrativa e as normas civis relativas aos direitos de vizinhança têm seu fundamento no conteúdo social do direito de propriedade, que evoluiu do conceito de direito absoluto para a concepção da vivência do direito como função social.

Com a evolução dos tempos, a propriedade deixou de ser entendida como direito subjetivo do indivíduo e passou a ser considerada função social do detentor de capitais mobiliários e imobiliários; negando esse direito subjetivo, a propriedade é considerada em sua função social, devendo o Poder Público regulá-la de modo a produzir o melhor rendimento em benefício de todos.

Outro não é o espírito do art. 5º, XXII, da Constituição, que assegura o direito de propriedade, mas que não pode ser afastado de seu conteúdo social, aliás reconhecido não apenas pelos estudiosos do direito urbanístico, mas também pelos doutrinadores de direito civil.

Se, de um lado, as referidas leis estabelecem restrições, de outro, geram para o munícipe uma expectativa de que as limitações serão cumpridas, de forma que o local onde se estabeleça mantenha um padrão de atividades homogêneo. Assim, aquele que mantém residência em zona exclusivamente residencial deseja que a região se mantenha exclusivamente como tal, frustrando-se essa expectativa quando, contra a lei municipal, alguém passa a exercer outra atividade, por exemplo, industrial ou comercial.

Diante da omissão dos poderes públicos, surge a intenção de o próprio particular recorrer ao Judiciário, a fim de fazer cessar a atividade contraventora das normas urbanísticas.

O problema, como se vê, não é recente, mas ganhou contornos novos em face da sistemática do Código de Processo Civil de 1973, que, como se sabe, eliminou a ação cominatória como procedimento especial.

A ação cominatória, prevista no art. 302 do Código de Processo Civil de 1939, tinha por objeto a “prestação de fato ou a abstenção de ato”; desenvolvia-se em doze hipóteses, sendo a última de sentido amplo em favor daquele que tivesse “direito de exigir de outrem que se abstenha de ato ou preste fato dentro de certo prazo”.

Essa ação, que recebeu do mestre Moacyr Amaral Santos extraordinária monografia⁵, apresentava dificuldades práticas de grande monta, quiçá decorrentes da nem sempre fácil distinção entre a obrigação de dar e a de fazer diante de fatos concretos.

Tais dificuldades e também a alegada ineficácia prática da cominação prévia da pena levaram o eminente autor do Anteprojeto de Código de Processo Civil, Alfredo Buzaid, a não incluir a ação cominatória entre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa. Testemunhamos, porém, em virtude do privilégio de poder conviver sob os ensinamentos dos mestres citados, que a exclusão não foi feita sem ponderação. Solicitou o Prof. Alfredo Buzaid ao Min. Moacyr Amaral Santos que apresentasse anteprojeto para o procedimento em tela, o que foi feito, sugerindo o Min. Moacyr a simplificação do texto então vigente, a fim de obviar as alegadas dificuldades arguidas contra ele.

Submetido o problema à Comissão Revisora, não foi acolhida a sugestão do Min. Moacyr Amaral Santos, sob o fundamento de que o procedimento ordinário atenderia aos casos gerais de obrigação de fazer, porquanto evidentemente não ficaria excluído o preceito cominatório, e alguns casos especiais ficariam mantidos expressamente, como a ação de prestação de contas, a ampliação dos casos de nunciação de obra nova etc.

Assim o projeto tornou-se lei.

A exclusão da ação cominatória dentre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa não quer dizer, porém, que o preceito cominatório, relativo às obrigações de fazer, tenha desaparecido e esteja desprotegido o direito material correspondente. Em vários dispositivos do Código encontramos expressamente sucedâneos da antiga ação cominatória. Entre outros, temos a ação de prestação de contas, como procedimento especial de jurisdição contenciosa (arts. 914 a 919), estando também perfeitamente prevista a execução das obrigações de fazer e não fazer (arts. 637 a 645).

Ainda, estabelece o art. 287, com redação dada pela Lei n. 10.444/2002, que, se o autor pedir a condenação do réu a abster-se da prática de algum ato, a tolerar alguma atividade, a prestar ato ou a entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4º, e 461-A).

O art. 287, que se insere no capítulo que trata da petição inicial, encerra o preceito cominatório e, inclusive, a figura da astreinte, merecedora, aliás, de melhor estudo no direito brasileiro.

Foram também ampliados os casos de nunciação de obra nova, tratando o inc. III do art. 934 exatamente de hipótese anteriormente incluída no art. 302, XI, do Código revogado.

Quanto à atividade do Poder Público, destaca-se, no novo Código, o art. 934, III, que atribui a ação de nunciação de obra nova ao Município a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura.

Entre particulares, tendo como fundamento os direitos de vizinhança, prevê o Código de Processo a mesma ação de nunciação de obra nova. Há, também, a fórmula genérica do art. 287, com redação dada pela Lei n. 10.444/2002, que prevê a ação de preceito cominatório, em que pode o autor cominar a pena de multa quando pede a condenação do réu a que se abstenha de algum ato, tolere a prática de alguma atividade, preste ato ou entregue coisa.

Feita essa introdução, podemos colocar a questão sobre a qual pretendemos discorrer: pode o particular propor ação para a abstenção de ato ou prestação de fato contra outro particular fundado em legislação municipal urbanística?

A resposta ao problema nos transporta para indagações de direito civil e constitucional mais do que de direito processual, campo, aliás, em que ordinariamente deve ser buscada a “pertinência subjetiva da ação”. Parte legítima é aquela a que a lei atribui o exercício do direito material. Salvo disposição especial de lei, a legitimidade para agir é do titular da relação jurídica de direito material a ser submetida a exame jurisdicional.

A legitimidade, portanto, exsurge do exame da relação jurídica deduzida em juízo, por meio da identificação de seus sujeitos.

Observando o problema agora suscitado, vemos que dois são os tipos de relações jurídicas que podem surgir da vida urbana, apresentando semelhanças, mas distinguindo-se substancialmente: os vínculos decorrentes dos direitos de vizinhança, como previstos no Código Civil, e os vínculos decorrentes das leis urbanísticas municipais (ou estaduais, se se trata de disposições do Código Sanitário ou de combate à poluição). Os primeiros são de direito civil, instituídos em virtude da interferência de um prédio sobre outro; os últimos, de direito administrativo, instituídos com vista ao interesse público e à convivência social.

Compete, pois, ao direito civil regular as influências entre prédios criando relações intersubjetivas de proprietário ou possuidor a proprietário; ao direito administrativo, regular a atividade da pessoa enquanto se projeta socialmente e interfere no interesse público. Observe-se, porém, e aqui está o cerne da questão, que resolve o problema proposto, que o direito administrativo, enquanto impõe restrições por força do poder de polícia, não cria relações jurídicas entre indivíduos, mas apenas vínculos entre Administração-administrado.

Aliás, se o problema poderia ser nebuloso em nível federal, em nível municipal é cristalino, porquanto o Município não tem competência constitucional para legislar sobre direito civil, não podendo, pois, criar vínculos intersubjetivos privados. Os deveres, por conseguinte, dos munícipes, quando criados por normas administrativas locais, existem para com o Município e não para com os vizinhos ou moradores do mesmo bairro, zona ou cidade.

Entre vizinhos, os direitos e deveres são instituídos por normas substancialmente de direito civil, de competência legislativa da União, nos termos do art. 22, I, da Constituição Federal. Em decorrência, temos que nem Estado nem Município podem legislar criando direitos ou obrigações entre indivíduos, porque, se o fizessem, suas normas seriam inconstitucionais.

Ora, se o Município não pode criar relações jurídicas entre indivíduos, mas somente entre ele mesmo e o munícipe, também não pode o particular, fundado em legislação municipal, pleitear direito ou cumprimento de prestação contra outro particular, porque não é titular de relação jurídica de que ambos façam parte, nem tem direito oponível contra ele.

Como a relação jurídica decorrente de norma de direito municipal existe entre o particular e o Município, será este último, em virtude do princípio da legitimação ordinária e na falta de lei federal que atribua legitimação extraordinária, o titular das ações cabíveis para compelir o particular a cumprir suas leis urbanísticas.

Quanto à expectativa das pessoas de que os demais cumpram aquelas disposições, em relação a estes tal pretensão não é mais do que expectativa, cabendo, porém, o direito de pleitear contra a Prefeitura para que esta execute o que lhe é devido, isto é, a obrigação de fazer consistente em fiscalizar e impedir atividade contrária a suas leis. Temos, em outras palavras, que a omissão da Municipalidade caracteriza violação de obrigação de fazer para com os munícipes, que têm o direito de dela exigir atuação concreta contra os contraventores de suas leis. Assim, teriam os particulares ação contra o Município para compeli-lo, sob pena de multa, nos termos do art. 287 do Código de Processo Civil com redação dada pela Lei n. 10.444/2002, a cumprir o dever de agir contra o particular infrator. Não é, portanto, de forma alguma o particular parte legítima para propor ação contra particular fundado em legislação municipal, em virtude das esferas de competência legislativa estabelecidas na Constituição Federal, como acima dissemos.

Reportando-nos, portanto, ao sistema do Código de Processo Civil, resumindo, temos que:

— ao Município cabe a ação de nunciação de obra nova prevista no art. 934, III, para o cumprimento de suas leis, e ao Estado e União para o de suas respectivas limitações administrativas⁶;

— ao Município exclusivamente compete a chamada ação demolitória, quando fundada em leis ou posturas municipais, adotando o procedimento ordinário ou sumário pelo valor;

— ao particular compete a ação de nunciação de obra nova e a ação demolitória (aliás, nesse sentido é expresso o inc. I do art. 936), quando fundadas nos direitos de vizinhança;

— cabe ao particular, mediante ação de preceito cominatório, nos termos do art. 287 do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei n. 10.444/2002, o direito de judicialmente compelir o Município a atuar contra outro particular que tenha construído ou exerça atividade contrariamente às disposições legais locais, uma vez que se encontra impedido de fazê-lo contra ele diretamente porque não participa de relação jurídica que lhe seja comum.

Estas as considerações que se impõem em face da esfera constitucional de competências legislativas, da natureza das normas de direito civil e de direito administrativo e das regras sobre legitimatio ad causam, a nosso ver nem sempre lembradas quando questão análoga é colocada sob apreciação judicial⁷.

É preciso, ainda, lembrar que, pelo princípio de atuação autoexecutória da Administração, a utilização da ação de nunciação é uma das alternativas legais de que esta dispõe para impedir obra clandestina, podendo utilizar-se, desde que exista lei municipal, do embargo administrativo sob pena de multa e desobediência⁸.

Na petição inicial, elaborada com os requisitos do art. 282, requererá o nunciante (art. 936):

I — o embargo para que fique suspensa a obra e se mande afinal reconstituir, modificar ou demolir o que estiver feito em seu detrimento;

II — a cominação de pena para o caso de inobservância do preceito;

III — a condenação em perdas e danos.

Tratando-se de demolição, colheita, corte de madeiras, extração de minérios e obras semelhantes, pode incluir-se o pedido de apreensão e depósito dos materiais e produtos já retirados (art. 936, parágrafo único).

É lícito ao juiz conceder o embargo liminarmente ou após justificação prévia (art. 937).

Ao prejudicado é lícito, também, se o caso for urgente e não houver tempo de propor a ação, fazer o embargo extrajudicial, notificando verbalmente, perante duas testemunhas, o proprietário ou, em sua falta, o construtor, para não continuar a obra. Dentro de três dias, requererá o nunciante a ratificação em juízo, sob pena de cessar o efeito do embargo (art. 935 e parágrafo único).

A violação do embargo configura atentado (arts. 879 e s.).

Deferido o embargo, ou ao ser homologado o embargo extrajudicial, o oficial de justiça encarregado de seu cumprimento lavrará auto circunstanciado, descrevendo o estado em que se encontra a obra. Ato contínuo, intimará o construtor e os operários a que não continuem a obra, sob pena de desobediência, e citará o proprietário a contestar em cinco dias a ação (art. 938).

O nunciado poderá, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, requerer o prosseguimento da obra, desde que preste caução e demonstre prejuízo resultante de sua suspensão. A caução será sempre prestada em primeiro grau, ainda que o processo se encontre no tribunal. Em nenhuma hipótese terá lugar o prosseguimento, tratando-se de obra nova levantada contra determinação de regulamentos administrativos (art. 940 e §§ 1º e 2º).

Após o prazo da contestação, que é especial de cinco dias, o procedimento é o do art. 803, que é o procedimento cautelar geral (art. 939), não porque a ação de nunciação de obra nova seja cautelar, mas porque se trata de um procedimento sumário, que, às vezes, o legislador prefere para as ações que deseja sejam mais rápidas.

A execução da sentença, como no caso das possessórias, se faz por mandado, ordem do juiz, independentemente de processo de execução, porque a sentença tem força executiva, salvo a condenação por perdas e danos, que adota o procedimento da execução por quantia após a competente liquidação.

59. Da ação de usucapião de terras particulares

O usucapião é a aquisição da propriedade ou da servidão predial decorrente da posse mansa e pacífica pelo prazo legal. Variam os prazos de acordo com o título (justo título) que possa ter o possuidor, bem como se as partes são ausentes ou presentes (CC/16, arts. 550 e s.; CC/2002, arts. 1.260 e s.). A Lei n. 6.969, de 10 de dezembro de 1981, criou o usucapião especial de imóveis rurais, exigindo o prazo de cinco anos, não ser o autor proprietário, área de no máximo 25 hectares e que tenha tornado produtiva com seu trabalho, nela tendo sua morada. A Constituição de 1988, em seu art. 183, criou usucapião especial de terreno urbano de até 250 metros quadrados. A ação para declaração do usucapião rural é de procedimento sumário, utilizando, ainda, a lei citada o termo “sumaríssimo” (art. 5º).

A ação de procedimento especial de usucapião (arts. 941 a 945) tem por finalidade a declaração da propriedade ou da servidão predial daquele que preenche os requisitos legais de posse, tempo e outros. É possível adquirir, também por usucapião, a enfiteuse, o domínio útil do imóvel.

O objeto da ação é a declaração da propriedade de terras particulares. As terras públicas não podem ser adquiridas por usucapião (STF, Súmula 340). Tem sido admitido, porém, de terras sem proprietário e que, portanto, seriam devolutas do Estado se este não as tiver, anteriormente, discriminado e registrado segundo o procedimento administrativo ou judicial competente (Lei n. 6.383, de 7 de dezembro de 1976).

A aquisição da propriedade por usucapião é de natureza originária e pode ser, também, alegada em defesa (de possessória ou de reivindicatória, p. ex.). O juiz pode reconhecê-lo, mas para a obtenção do título é preciso que se utilize o procedimento formal especial.

Trata-se de procedimento que a doutrina chama de procedimento edital, em que predomina a citação de terceiros interessados por edital e no qual a formalidade dessa citação é solenidade essencial à validade da sentença. Essa formalidade se justifica porque a declaração vai valer erga omnes e de maneira originária, isto é, apagando qualquer vício anterior da origem da propriedade.

O autor, expondo na petição inicial o fundamento do pedido e juntando planta do imóvel, requererá a citação daquele em cujo nome esteja transcrito o imóvel usucapiendo, bem como dos confinantes⁹ e, por edital, dos réus em lugar incerto e dos eventuais interessados, observados os prazos da citação por edital (art. 942, com redação dada pela Lei n. 8.951/94).

Serão cientificados por carta para que manifestem interesse na causa os representantes da Fazenda Pública da União, do Estado, do Distrito Federal, do Território ou do Município (art. 943, com redação dada pela Lei n. 8.951/94). Se alguma dessas entidades contestar a ação, ocorrerá deslocação do foro ou do juízo para o juízo especial da Fazenda Pública contestante.

O prazo para contestação é o ordinário, bem como os demais termos do procedimento. Havendo contestação, o perdedor (autor ou réu contestante) arcará com os ônus da sucumbência. Não havendo, o autor arca com todas as despesas processuais.

Intervém obrigatoriamente em todos os atos do processo o Ministério Público (art. 944), como fiscal do interesse público representado pela declaração judicial da propriedade. Se, além do Ministério Público, que atua como Curador de Registros Públicos, houver outro interesse público envolvido (p. ex., de incapaz), atuará também em sua defesa outro órgão do Ministério Público, se assim dispuser a organização do Ministério Público.

A sentença que julgar procedente a ação, transitada em julgado, será transcrita, mediante mandado, no registro de imóveis, satisfeitas as obrigações fiscais (art. 945).

60. Da ação de divisão e da demarcação de terras particulares

60.1. Disposições gerais

Estas ações também são exclusivas de terras particulares. A demarcação de terras públicas se faz por meio da ação discriminatória, disciplinada na já referida Lei n. 6.383, de 7 de dezembro de 1976, que adota o procedimento sumário com regras especiais.

A ação divisória tem origem próxima no Direito Romano, na actio communi dividundo ou de partilha inter vivos.

É pressuposto da ação que o imóvel seja divisível quanto à possibilidade física, segundo seu destino natural, econômico e de utilidade, e quanto à possibilidade perante o direito (é indivisível, p. ex., o imóvel rural que não possa subdividir-se em área superior ao módulo rural, nos termos da legislação agrária).

Se não for possível a divisão física, a ação adequada é a de extinção do condomínio, com a venda da coisa comum, porque nenhum condômino é obrigado a manter-se indefinidamente em condomínio.

A ação demarcatória, também prevista no mesmo Capítulo (arts. 946 a 981), igualmente encontra suas origens em Roma, na actio finium regundorum.

O Código não prevê mais a ação de divisão em que as partes são concordes (Código de 1939, art. 440), que seria de jurisdição voluntária. Hoje, havendo incapaz, é possível tal procedimento, segundo o procedimento geral de jurisdição voluntária (art. 1.103). Se todos forem maiores e capazes e estiverem de acordo com a divisão, que a façam por escritura pública. A ação é desnecessária, inexistindo, pois, interesse processual. Para que a ação se viabilize, basta que as partes discordem do modo de fazer a divisão. Não há voluntariedade (ou esta é apenas aparente) se as partes, dizendo que estão de acordo com a divisão, discordam da parte a dividir. Ou a concordância é plena, e a divisão se faz por escritura pública, ou se faz necessária a ação, que é de jurisdição contenciosa. Quem iniciar a ação imporá condenatoriamente ao outro a divisão nos termos a serem fixados pelo juiz, assumindo o segundo as custas e despesas processuais.

Cabe a ação de demarcação ao proprietário para obrigar seu confinante a estremar os respectivos prédios, fixando-se novos limites entre eles ou aviventando-se os já apagados (art. 946, I).

Cabe a ação de divisão ao condômino para obrigar os demais consortes a partilhar a coisa comum (art. 946, II).

É lícita a cumulação das duas ações: a demarcação total ou parcial da coisa comum e sua partilha, mas a demarcação é prejudicial em relação à divisão e deve ser feita antes, citando-se os confinantes e os condôminos (art. 947).

Feita a demarcação com a fixação dos marcos, os confinantes considerar-se-ão terceiros em relação ao processo divisório. Se, porém, ao se fazer a divisão, houver invasão de suas áreas, poderão vindicá-las ou reclamar o equivalente em dinheiro (art. 948). Nesta ação do terceiro que teve sua terra invadida no processo divisório, serão citados todos os condôminos, se ainda não transitou em julgado a sentença homologatória da divisão, e todos os quinhoeiros dos terrenos vindicados, se proposta posteriormente (art. 949). Neste último caso, a sentença que julgue procedente a ação condenando a restituir os terrenos ou a pagar a indenização valerá como título executivo em favor dos quinhoeiros que perderam uma parte de seus terrenos, para haverem dos outros condôminos que foram parte na divisão ou de seus sucessores por título universal, na proporção que lhes tocar, a composição pecuniária do desfalque sofrido (art. 949, parágrafo único). Dada essa repercussão que a ação lhes pode causar, as outras partes da divisão que não forem citadas para a ação do terceiro vindicante poderão ingressar como assistentes. O Código não resolve a situação dos quinhoeiros que perderam a ação em relação a adquirentes dos terrenos resultantes da divisão e que foram vendidos a terceiros (não sucessores a título universal). A solução, porém, é simples: contra estes, os quinhoeiros que sofreram diminuição em seus imóveis ou que pagaram indenização têm ação de indenização, porque a sentença não é título executivo contra eles. Estes, por sua vez, farão a denunciação da lide aos alienantes e anteriores condôminos que lhes venderam um imóvel juridicamente onerado ou reduzido.

60.2. Da demarcação

O proprietário ou qualquer condômino são partes legítimas para promover a demarcação, e, em se tratando de coisa comum, serão citados os demais como litisconsortes.

Na petição inicial, instruída com os títulos de propriedade, designar-se-á o imóvel pela situação e denominação e descrever-se-ão os limites por constituir, aviventar ou renovar e nomear-se-ão todos os confinantes da linha demarcanda (art. 950). A demarcação pode ser requerida com queixa de esbulho, formulando, também, o pedido de restituição do terreno invadido, com os rendimentos que deu, ou a indenização dos danos pela usurpação verificada (art. 951).

Dispõe o art. 953: “Os réus que residirem na comarca serão citados pessoalmente; os demais, por edital”.

A parte final do artigo, porém, deve ser entendida em consonância com as regras gerais de processo e os princípios constitucionais que as informam. Não é porque o réu reside fora da comarca da situação do imóvel, foro competente, que será, só por isso, citado por edital. Tal citação, precipitada, seria inconstitucional por violação do princípio do contraditório. Se o réu, ainda que residente fora da comarca, tiver residência certa, deve ser citado por precatória, pessoalmente. Somente no caso de estar em lugar incerto e não sabido é que se fará a citação editalícia, nos termos das normas gerais de citação do processo de conhecimento.

Feitas as citações, os réus terão o prazo de vinte dias, em comum, para contestar (art. 954). Contestada a ação, adotar-se-á o procedimento ordinário. Não havendo contestação, o juiz julga antecipadamente a lide (art. 955). Em qualquer hipótese, porém, antes de proferir sentença definitiva, o juiz nomeará dois arbitradores e um agrimensor para levantarem o traçado da linha demarcanda (art. 956).

Apresentado o laudo e ouvidas as partes, a sentença que julgar procedente a ação determinará o traçado da linha demarcanda (art. 958). Após o seu trânsito em julgado (a sentença é apelável no duplo efeito; o art. 520, I, que dá só efeito devolutivo à apelação, refere-se à sentença que homologa a divisão ou demarcação no final), serão colocados os marcos necessários, segundo regras técnicas de agrimensura que o Código reproduz (arts. 959 a 964). Os arbitradores farão relatório circunstanciado, juntando-o aos autos. As partes manifestar-se-ão no prazo comum de dez dias. Decididas as impugnações e feitas, se for o caso, as retificações, lavrar-se-á um auto de demarcação em que os limites demarcandos serão minuciosamente descritos (art. 965). Assinado o auto pelo juiz, arbitradores e agrimensor, será proferida sentença homologatória da demarcação (art. 966). Essa sentença é apelável apenas com o efeito devolutivo (art. 520, I).

60.3. Da divisão

A petição inicial, elaborada com os requisitos do art. 282 e instruída com os títulos de domínio, conterá (art. 967):

I — a indicação da origem da comunhão e a denominação, situação, limites e característicos do imóvel;

II — o nome, o estado civil, a profissão e a residência de todos os condôminos, especificando-se os estabelecidos no imóvel com benfeitorias e culturas;

III — as benfeitorias comuns.

Feitas as citações na forma da ação de demarcação e valendo as observações acima oferecidas, o prazo para contestar é de vinte dias, comum a todos os réus (art. 968). Todos serão intimados a apresentar seus títulos, se ainda não o fizeram, e a formular seus pedidos sobre a constituição dos quinhões (art. 970).

Não havendo impugnação sobre a pretensão quanto aos quinhões, o juiz determinará a divisão geodésica do imóvel; se houver, decidirá sobre os pedidos e os títulos que deverão ser atendidos na formação dos quinhões (art. 971, parágrafo único).

Na divisão, deverão ser respeitadas benfeitorias de mais de um ano e outros acidentes, de modo que haja igualdade econômica no resultado (art. 973). Como na demarcatória, os confinantes poderão sentir-se violados em seus terrenos e vindicar as áreas invadidas, com as mesmas consequências lá aludidas (art. 974).

Os agrimensores elaborarão plano de divisão, que, após ouvidas as partes, será decidido pelo juiz (arts. 978 e 979). Essa sentença é apelável no duplo efeito.

Transitada em julgado essa sentença, será feita a implantação dos marcos da divisão e lavrado auto, circunstanciando o quinhão de cada um, recebendo cada condômino uma folha de pagamento, minuciosamente descrita, inclusive com alguma eventual reposição a que tenha direito e as servidões instituídas pelo juiz para a utilização cômoda de todas as partes, com equilíbrio entre os quinhões (art. 980).

Em seguida o juiz homologará a divisão, servindo a folha de pagamento como título a ser registrado no Registro de Imóveis. Esta sentença é apelável só no efeito devolutivo (art. 520, I).

61. Do inventário e da partilha

61.1. Conceito, espécies, disposições gerais

O inventário é o procedimento especial de jurisdição contenciosa que tem por finalidade declarar a transmissão da herança e a atribuição de quinhões dos sucessores. A transmissão da herança se dá com a morte (CC, art. 1.784), predominando, pois, no inventário sua função declarativa, ainda que apareça alguma carga constitutiva, quando, na partilha, há atribuição de quinhões de objeto definido.

Sua origem é romana, exclusivamente, ao contrário das ações de divisão e demarcação, que tiveram, segundo Cunha Gonçalves¹⁰, origem remota egípcia e grega. A actio familiae erciscundae já estava na Lei das XII Tábuas¹¹.

Muito se discutiu a respeito da natureza da jurisdição que atua no inventário: se a jurisdição contenciosa ou a voluntária. Pontes de Miranda¹² sempre a considerou contenciosa; a doutrina brasileira dominante anterior a considerava voluntária. O Código expressamente catalogou o inventário como procedimento especial de jurisdição contenciosa, adotando o critério de Carnelutti de que basta para a jurisdição contenciosa o critério de prevenção de lides (a lide hipotética). Coerentemente, o Código deu à sentença de partilha força de título executivo judicial (art. 475-N, VII).

Apesar de a finalidade principal do inventário ser a declaração da transmissão dos bens decorrente da morte, existe no direito brasileiro a figura do inventário negativo, ou seja, o inventário sem a transmissão de bens. A hipótese pode acontecer não só quando ulteriormente se descobre que a situação patrimonial era de inexistência de bens como também nos casos em que há necessidade do processo de inventário para o cumprimento de obrigações, por exemplo, a lavratura de escritura em favor de terceiros ou ainda para a documentação da inexistência de bens com a finalidade de produção de efeitos jurídicos, por exemplo, para permitir o casamento do cônjuge sobrevivente (CC, art. 1.523, I).

Quanto ao procedimento, podemos classificá-lo em inventário pleno ou inventário propriamente dito; arrolamento sumário e arrolamento.

O inventário, no sistema original do Código, era sempre judicial, ainda que as partes fossem capazes.

A Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, estabeleceu, porém, a possibilidade de inventário e partilha por via cartorária, nos seguintes termos:

“Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.

Parágrafo único. O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial”.

O procedimento cartorário e a atuação do advogado no inventário e partilha por escritura pública estão regulamentados pela Resolução n. 35, de 24 de abril de 2007 do Conselho Nacional de Justiça e pelo Provimento n. 118/2007 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, respectivamente.

A Lei n. 6.858, de 24 de novembro de 1980, que continua em vigor, já excepcionara a regra da judicialidade do inventário, admitindo a transferência de bens independentemente dele, criando uma forma de transmissão anômala ou imprópria para valores, como saldo de salário etc., dentro de certos limites.

Os comentários a seguir, portanto, referem-se ao inventário e à partilha judiciais.

O inventário e a partilha judiciais devem ser requeridos dentro de sessenta dias da abertura da sucessão, ultimando-se nos doze meses subsequentes (art. 983). O primeiro prazo só tem sanção tributária, multa sobre o imposto causa mortis no caso de atraso. O segundo não tem sanção nenhuma, podendo ser prorrogado pelo juiz de ofício ou a requerimento da parte.

No inventário, o juiz está autorizado a decidir todas as questões relativas à sucessão, sejam as questões de direito, sejam as de fato, quando esta estiver provada por documento, só remetendo para os meios ordinários as que demandarem alta indagação ou dependerem de outras provas (art. 984). Questões de alta indagação são exatamente as questões que dependem de cognição com dilação probatória não documental, bem como aquelas que, por força de lei, somente podem ser resolvidas em processo com contraditório pleno, em procedimento ordinário, por exemplo, a anulação de casamento, a anulação de testamento depois de registrado, a investigação de paternidade, quando contestada. A contrario sensu, só podem ser remetidas as questões que puderem ser objeto de ação nos termos do art. 4º do Código, existência ou inexistência de relações jurídicas, suas consequências e falsidade de documento.

Antes da nomeação do inventariante, a posse dos bens da herança permanece com o administrador provisório (art. 985), o qual representa ativa e passivamente o espólio e é obrigado a trazer ao acervo os frutos que, desde a abertura da sucessão, percebeu, mas tem direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis que fez e responde pelo dano a que, por dolo ou culpa, der causa (art. 986).

61.2. Da legitimidade para requerer o inventário

A iniciativa do inventário é de legitimação ampla e concorrente não sucessiva.

A quem estiver na posse e administração do espólio incumbe requerer a abertura do inventário (art. 987), mas tem também legitimidade concorrente (art. 988): o cônjuge supérstite, o herdeiro, o legatário, o testamenteiro, o cessionário do herdeiro ou do legatário, o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança, o síndico da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do cônjuge supérstite, bem como o administrador das respectivas massas, se insolventes, o Ministério Público, se houver incapazes, e a Fazenda Pública, quando tiver interesse.

Excepcionalmente até o juiz, numa exceção ao princípio do ne procedat iudex ex officio, determinará que se inicie o inventário se nenhuma das pessoas acima mencionadas o requerer no prazo legal (art. 989).

O inventário deve ser requerido, no Brasil, se o autor da herança deixou bens no Brasil, ainda que tenha residido ou falecido no exterior e lá, também, deixado bens (art. 89, II). No Brasil é competente para o inventário e partilha o domicílio do autor da herança, bem como para todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro. É, porém, competente o foro da situação dos bens, se o autor da herança não possuía domicílio certo, ou o do lugar onde ocorreu o óbito, se o autor da herança não tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes (art. 96).

61.3. Do inventariante e das primeiras declarações

Iniciado o inventário com o requerimento de abertura, acompanhado da certidão de óbito, o juiz deverá nomear inventariante.

Neste caso a lei estabelece uma ordem preferencial. O juiz nomeará inventariante (art. 990):

I — o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste;

II — o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio, se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou estes não puderem ser nomeados;

III — qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administração do espólio;

IV — o testamenteiro, se lhe foi confiada a administração do espólio ou toda a herança estiver distribuída em legados;

V — o inventariante judicial, se houver;

VI — pessoa estranha idônea, onde não houver inventariante judicial.

Como se vê da própria redação do texto legal, é clara a ordem preferencial de nomeação, de modo que o juiz, salvo relevante razão de direito (p. ex., incapacidade ou inidoneidade da pessoa), não pode violá-la. A nomeação de pessoa fora de ordem pode gerar impugnação do interessado e decisão do juiz, a qual é agravável de instrumento.

O inventariante representa o espólio, que é uma universalidade de direitos e obrigações, consistente no próprio patrimônio do de cujus na fase de entrega efetiva aos herdeiros. O espólio não tem personalidade jurídica, mas tem capacidade processual.

A representação do inventariante em relação ao espólio é imperfeita quando o inventariante é dativo (art. 12, § 1º), entendendo-se como tal o inventariante judicial e a pessoa estranha idônea. Nestes casos, nas ações contra o espólio, precisam também ser citados os herdeiros e sucessores.

Intimado da nomeação, incumbe ao inventariante prestar compromisso no prazo de cinco dias de bem e fielmente desempenhar seu cargo (art. 990, parágrafo único). A função de inventariante é um munus público, atuando como auxiliar da justiça.

Além da representação do espólio (inc. I), incumbe ao inventariante (art. 991):

II — administrar o espólio, velando-lhe os bens com a mesma diligência como se seus fossem;

III — prestar as primeiras e últimas declarações, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais. Aliás, não sendo o inventariante advogado, precisa necessariamente constituir um com poderes especiais para praticar os atos que dependam da capacidade postulatória;

IV — exibir em cartório, a qualquer tempo, para exame das partes, os documentos relativos ao espólio;

V — juntar aos autos certidão do testamento, se houver;

VI — trazer à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluído;

VII — prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o juiz determinar;

VIII — requerer a declaração de insolvência.

Incumbe, ainda, ao inventariante, ouvidos os interessados e com a autorização do juiz (art. 992):

I — alienar bens de qualquer espécie;

II — transigir em juízo ou fora dele;

III — pagar dívidas do espólio;

IV — fazer as despesas necessárias com a conservação e o melhoramento dos bens do espólio.

Estas últimas não são medidas de simples administração e, como atingem os bens do espólio, dependem de alvará judicial.

O inventariante deverá fazer as primeiras declarações em vinte dias contados da sua nomeação. As primeiras declarações, que serão reduzidas a termo, devem conter todos os dados referentes ao espólio: bens, dívidas, herdeiros, legatários etc. (art. 993).

O inventariante poderá ser removido (art. 995):

I — se não prestar, no prazo legal, injustificadamente, as primeiras e as últimas declarações;

II — se não der ao inventário andamento regular, suscitando dúvidas infundadas ou praticando atos meramente protelatórios;

III — se, por culpa sua, se deteriorarem, forem dilapidados ou sofrerem dano bens do espólio;

IV — se não defender o espólio nas ações em que for citado, deixar de cobrar dívidas ativas ou não promover as medidas necessárias para evitar o perecimento de direitos;

V — se não prestar contas ou as que prestar não forem julgadas boas;

VI — se sonegar, ocultar ou desviar bens do espólio. Só se pode arguir de sonegação o inventariante depois de encerrada a descrição dos bens com a declaração por ele feita de não existirem outros a inventariar.

Requerida a remoção, o inventariante será ouvido em cinco dias, podendo produzir provas. O incidente de remoção correrá em apenso aos autos principais (art. 996 e parágrafo único) e da decisão nele proferida cabe agravo de instrumento. Removido o inventariante, outro será nomeado, obedecendo-se à ordem preferencial legal (art. 997). Se o inventariante removido não entregar os bens do espólio ao novo, será compelido mediante mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se trate de bens móveis ou imóveis (art. 998).

61.4. Das citações e impugnações

Feitas as primeiras declarações, o juiz mandará citar, para os termos do inventário e partilha, o cônjuge, os herdeiros, os legatários, a Fazenda Pública, o Ministério Público, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se o finado deixou testamento (art. 999).

Apesar de o § lº do art. 999 determinar a citação pessoal apenas das pessoas residentes na comarca, citando-se as demais por edital, tal regra não pode prevalecer em face do princípio constitucional do contraditório, valendo, aqui, as observações já feitas na ação demarcatória. A citação deve ser sempre preferencialmente pessoal, só se recorrendo à citação ficta quando não for possível a citação pessoal, nos termos das normas gerais do processo de conhecimento.

Dispensa-se a citação porque já citadas se encontram as pessoas que outorgarem procuração ao mesmo advogado do inventariante, com todos os poderes gerais e especiais.

Concluídas as citações, abre-se vista às partes pelo prazo de dez dias para as impugnações (art. 1.000), sendo sempre ouvido o inventariante.

O herdeiro que se julgar preterido poderá demandar sua admissão ao inventário, requerendo-a antes da partilha. Ouvidas as partes em dez dias, o juiz decidirá. Se não acolher o pedido, remeterá o requerente para as vias ordinárias, mandando reservar, em poder do inventariante, o quinhão do herdeiro excluído até que se decida o litígio (art. 1.001). O mesmo ocorre se for impugnada a qualidade de herdeiro constante das primeiras declarações e cuja decisão o juiz remeter às vias ordinárias. Essa providência cautelar (reserva de bens) só se aplica ao herdeiro excluído ou preterido e não à concubina que pleiteia a meação em virtude de sociedade de fato. O art. 1.001 é claro em atribuir essa providência apenas ao herdeiro.

Em seguida, a Fazenda informará o valor dos bens segundo o cadastro imobiliário (art. 1.002), se o inventariante já não juntou comprovantes do imposto que tragam esses dados.

61.5. Da avaliação e do cálculo do imposto

Pelo texto da Constituição de 1988 (art. 155), compete aos Estados a cobrança do imposto de transmissão causa mortis sobre todos os bens do espólio, inclusive móveis. Caberá à lei estadual disciplinar a abrangência da incidência e a adoção, ou não, de critérios objetivos de determinação de valor (v. g. cotação, em bolsa, de ações) ou a necessidade de avaliação.

A avaliação, se necessária, é feita por avaliador oficial, se houver, ou nomeado pelo juiz, em contraditório (CPC, arts. 1.003 a 1.011), decidindo o juiz a respeito.

Aceito o laudo e resolvidas as impugnações, suscitadas a seu respeito, lavrar-se-á em seguida o termo de últimas declarações, no qual o inventariante pode emendar, aditar ou completar as primeiras (art. 1.011).

Ouvidas as partes sobre as últimas declarações no prazo comum de dez dias, procede-se ao cálculo do imposto (art. 1.012). Feito o cálculo, as partes e a Fazenda serão ouvidas no prazo de cinco dias, e, havendo impugnação, o juiz decidirá, julgando o cálculo do imposto (art. 1.013 e §§ 1º e 2º).

61.6. Das colações

Após as citações, o herdeiro é obrigado a trazer à colação os bens que recebeu como adiantamento da legítima. Não existindo mais o bem, trará seu equivalente em valor, ainda que tenha renunciado à herança (art. 1.014).

Se o herdeiro não trouxer o bem, qualquer das partes poderá requerer que o faça, e o juiz, depois de ouvi-lo, poderá sequestrar-lhe os bens necessários à conferência (art. 1.016, § 1º).

Se a parte inoficiosa dos adiantamentos (parte que ultrapassa a legítima) recair sobre imóvel indivisível, o herdeiro poderá repor a diferença em dinheiro ou será feita licitação em que o herdeiro terá preferência em igualdade de condições (art. 1.015, § 2º).

Se a matéria referente às colações for de alta indagação, o juiz remeterá as partes às vias ordinárias e bloqueará a entrega do quinhão do herdeiro em questão, salvo se prestar caução que atenda a eventual perda da demanda (art. 1.016, § 2º).

61.7. Do pagamento das dívidas

Antes da partilha os credores poderão requerer ao juízo o pagamento das dívidas do espólio, vencidas e exigíveis, quando não constantes já das declarações do inventariante (art. 1.017).

O pedido é autuado em apenso (art. 1.017, § 1º), e, se houver concordância das partes, o juiz determinará o pagamento ou separação de bens suficientes (art. 1.017, § 2º). Esses bens poderão ser adjudicados ao credor, se todos concordarem (art. 1.017, § 4º).

Havendo discordância quanto à dívida, o credor será remetido às vias ordinárias (art. 1.018). Se o título é executivo, o credor poderá pedir a penhora no rosto dos autos do inventário. O inventariante poderá, também, autorizado pelo juiz, nomear bens do espólio à penhora para poder embargar a execução.

O credor de dívida líquida e certa não vencida poderá também requerer sua habilitação, que será admitida se todos concordarem, reservando-se bens para o pagamento futuro (art. 1.019).

61.8. Da partilha

Pagos os credores ou reservados os bens, os herdeiros terão o prazo comum de dez dias para formular seus pedidos de quinhão. Em seguida o juiz proferirá despacho de deliberação sobre a partilha, resolvendo os pedidos das partes e designando os bens que devam constituir o quinhão de cada um (art. 1.022). Dessa decisão cabe agravo de instrumento.

Em seguida o partidor organizará o esboço de partilha, observando a seguinte ordem de pagamento de credores e interessados (art. 1.023): as dívidas atendidas, a meação do cônjuge, a meação disponível e quinhões hereditários, a começar do herdeiro mais velho. Os pagamentos podem ser feitos em partes ideais para posterior divisão.

Feito o esboço, as partes sobre ele falarão em cinco dias. Resolvidas as reclamações, a partilha será lançada nos autos (art. 1.024).

A partilha constará (art. 1.025):

I — de um auto de orçamento, que mencionará:

a) os nomes do autor da herança, do inventariante, do cônjuge supérstite, dos herdeiros, dos legatários e dos credores admitidos;

b) o ativo, o passivo, o líquido partível, com as necessárias especificações;

c) o valor de cada quinhão;

II — de uma folha de pagamento para cada parte, declarando a cota a pagar-lhe, a razão do pagamento, a relação dos bens que lhe compõem o quinhão, as características que os individualizam e os ônus que os gravam.

O auto e cada uma das folhas serão assinados pelo juiz e pelo escrivão (art. 1.025 e parágrafo único).

Pago o imposto de transmissão a título de morte e juntada aos autos certidão negativa da Fazenda Pública, o juiz julgará por sentença a partilha (art. 1.026). Dessa sentença cabe apelação.

Essa sentença faz coisa julgada e é título executivo contra os que participaram do inventário, mas pode ser a partilha emendada, em concordando as partes, se houver erro de fato na descrição dos bens, podendo, também, haver correções de erros ou inexatidões materiais (art. 1.028).

Passada em julgado a sentença de partilha, os herdeiros receberão os seus bens e o formal de partilha (art. 1.027), que é um resumo do inventário e servirá de título para registro junto aos cartórios competentes.

Em vez da partilha judicial, podem as partes, desde que maiores e capazes, fazer partilha amigável por escritura pública ou escrito particular trazido à homologação do juiz, que mandará reduzi-la a termo nos autos (art. 1.029).

A partilha judicial, como faz coisa julgada, é sentença e, portanto, somente passível de ação rescisória no caso de coação, erro ou dolo, com preterição de formalidades legais, ou se preteriu herdeiro ou incluiu herdeiro quem não o seja. O prazo da rescisória é de dois anos contados do trânsito em julgado da sentença (art. 495).

A partilha amigável, como é meramente homologada pelo juiz, é passível de ação anulatória, se houve coação, erro ou dolo ou se havia incapaz entre as partes. A ação anulatória de partilha prescreve em um ano (art. 1.029).

61.9. Do arrolamento

A seção que trata do arrolamento foi totalmente reformulada pela Lei n. 7.019, de 31 de agosto de 1982, que pretendeu simplificar esse tipo de processo judicial de declaração de transmissão de bens.

São previstos dois tipos de arrolamento: o sumário, com partilha amigável entre maiores e capazes, regulado nos arts. 1.031 a 1.036, e o arrolamento pelo valor, quando os bens do espólio não excederem a 2.000 Obrigações do Tesouro Nacional (OTN)¹³.

No primeiro, haverá uma petição única em que se indicarão o inventariante, os herdeiros, os bens e sua avaliação. Com essa petição será juntada a partilha amigável com prova de quitação dos impostos.

A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 — Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei.

Estando completos os dados, o juiz pode homologar a partilha de plano (art. 1.031). Não se faz a avaliação dos bens, salvo no caso de impugnação de algum credor. Não se lavram termos. Não se discutem questões relativas às custas e imposto de transmissão (art. 1.034). Ambos, se for o caso, serão objeto de lançamento tributário administrativo.

No arrolamento pelo valor, cabe ao inventariante, independentemente de assinatura de termo, com as declarações, apresentar a estimativa dos bens e plano de partilha (art. 1.036). Se qualquer das partes ou o Ministério Público impugnar a estimativa, será nomeado avaliador, que oferecerá o laudo em dez dias (art. 1.036, § 1º). Apresentado o laudo, o juiz, em audiência que designar, decidindo de plano todas as reclamações, deliberará sobre a partilha e mandará pagar as dívidas não impugnadas (§ 2º). De tudo lavrar-se-á um termo, assinado pelas partes e pelo juiz (§ 3º). Neste arrolamento também não se discutem custas ou valor de imposto (§ 4º). Provada a quitação dos impostos relativos aos bens do espólio e suas rendas, o juiz julgará a partilha (§ 5º).

Na forma como está redigido o art. 1.036, o arrolamento parece obrigatório se o valor dos bens do espólio não for superior a 2.000 OTN (referência não mais existente e que deve ser substituída por valor em reais). Todavia, seu procedimento aparentemente concentrado poderá trazer mais dificuldades do que o próprio inventário pleno, daí ser possível a escolha pelo inventariante das duas alternativas procedimentais. Mesmo que o juiz queira, se o inventariante não tiver os elementos em mãos para apresentá-los, todos em uma só petição, não se conseguirá a concentração preconizada, sendo preferível a segurança do inventário mais longo.

Assim, por exemplo, se houver discussão entre os herdeiros, defeito na titulação dos bens, testamento, iliquidez do espólio para pagamento de credores, incapazes, esses fatos tornarão na prática inviável o arrolamento.

A Lei n. 9.280, de 30 de maio de 1996, acrescentou um § 2º ao art. 1.031 do Código de Processo Civil, passando o parágrafo único a ser o primeiro, com a seguinte redação:

“§ 1º O disposto neste artigo aplica-se, também, ao pedido de adjudicação, quando houver herdeiro único.

§ 2º Transitada em julgado a sentença de homologação de partilha ou adjudicação, o respectivo formal, bem como os alvarás referentes aos bens por ele abrangidos, só serão expedidos e entregues às partes após a comprovação, verificada pela Fazenda Pública, do pagamento de todos os tributos”.

A alteração, de nítido interesse fazendário, contudo, será inaplicável, por ser injurídica e inconstitucional.

É injurídica por diversas razões.

Em primeiro lugar, porque o parágrafo acrescido contradiz o caput e os demais dispositivos da seção que trata do tema. O art. 1.031 do Código de Processo Civil, como se sabe, trata do chamado arrolamento sumário, decorrente de partilha amigável entre partes capazes, que será homologada de plano pelo juiz, “mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas”. Ora, se a homologação da partilha depende da prova de quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e suas rendas, não tem sentido impedir a expedição de alvará ou do formal por falta de recolhimento de tributos. É princípio básico de hermenêutica e técnica legislativa que os parágrafos de um dispositivo não podem contrariar sua cabeça, que prevalece no caso de incompatibilidade.

Em segundo lugar, porque o art. 1.034, sempre do Código de Processo Civil, é textual ao proibir, no procedimento do arrolamento, o conhecimento de apreciação de questões relativas ao lançamento, ao pagamento ou quitação de tributos, de modo que a “verificação” prevista no novo parágrafo seria, no mínimo, inútil, porque eventual impugnação da Fazenda (aliás, pergunta-se qual ou quais Fazendas) não poderia ser apreciada nesse juízo. Inútil, também, porque a regularidade tributária dos bens é verificada por ocasião do registro imobiliário do formal.

Poder-se-ia argumentar que a modificação legal, por ser posterior, teria derrogado o arrolamento sumário. Tal interpretação, porém, é, além de burocratizante e socialmente inadequada, juridicamente incorreta, porque não seria por meio de um parágrafo, que aspira a subsistir com os demais dispositivos, que se pretenderia derrogar todo o capítulo. Essa conclusão seria, sem dúvida, absurda.

Anote-se outra incongruência sistemática: se transitou em julgado a sentença de homologação de partilha, não há mais falar em expedição de alvará. Cabe apenas o registro do formal ou eventual alienação dos direitos decorrentes da sucessão. Ademais, se algum alvará foi expedido anteriormente, foi para fazer face ao pagamento dos tributos, mas aí não estaríamos no procedimento do arrolamento sumário, que depende de prévio recolhimento para a homologação da partilha! É de repelir, por outro lado, qualquer interpretação que pretenda estender o dispositivo comentado para além do arrolamento sumário, isto é, para o arrolamento do art. 1.036 do Código de Processo Civil ou para o inventário pleno. Trata-se de parágrafo, consequentemente, limitado ao âmbito do caput.

Mais graves, contudo, são as inconstitucionalidades que o dispositivo encerra.

A primeira é a violação frontal do art. 5º, XXXIV, b, da Constituição, que assegura o direito a certidão. O formal de partilha não é mais do que uma certidão pormenorizada das diversas peças dos autos do arrolamento ou inventário a fim de que possam os interessados levar a registro a documentação de seus direitos. Não é preciso lembrar que, nos termos do sistema decorrente do Código Civil, a sucessão se dá com a morte, tendo o arrolamento ou inventário funções declaratórias, de modo que, encontrando-se em ordem as questões relativas a herdeiros, aos bens e outras pertinentes, reconhecidas como tal por sentença transitada em julgado, têm as partes o direito líquido e certo de obter a certidão do processado, que é o formal.

O dispositivo, também, viola a garantia constitucional da coisa julgada, porque impede sua aplicação e eficácia na medida em que a sentença não pode ser cumprida por fato estranho e externo a ela.

Finalmente, o dispositivo é inconstitucional tendo em vista que contraria as funções do Poder Judiciário. Não compete a este ser agente tributário, nem pode ser obstado de executar suas decisões no interesse da Fazenda. Transitada em julgado uma sentença, é manifestamente inconstitucional qualquer tentativa legal ou administrativa de obstar seu cumprimento, tendo em vista a autoridade que dela emana.

Em conclusão, o parágrafo acrescido pela Lei n. 9.280, de 30 de maio de 1996, deve simplesmente ser desconsiderado, por injurídico e inconstitucional.

61.10. Disposições finais

Encerrando o Capítulo, o Código, nos arts. 1.039 a 1.045, traz disposições gerais aplicáveis ao inventário.

O art. 1.039, como no processo cautelar, define a cessação das medidas cautelares de reserva de bens se a ação cabível não for proposta em trinta dias ou se o inventário for extinto.

O art. 1.040 prevê a sobrepartilha dos bens sonegados, descobertos após a partilha, litigiosos ou de difícil liquidação ou situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inventário. Cabe ao inventariante, com decisão do juiz, propor a sobrepartilha.

O art. 1.042 prevê a nomeação de curador especial ao ausente, se não o tiver, e ao incapaz, se concorrer na partilha com seu representante e houver conflito de interesses.

Finalmente, os arts. 1.043 a 1.045 estabelecem a cumulatividade de inventários se houver falecimento do cônjuge supérstite e os herdeiros forem os mesmos, ou se houver falecimento de herdeiro cujos bens são unicamente os do inventário, com o aproveitamento de atos comuns.

62. Dos embargos de terceiro

Como já se repetiu mais de uma vez, o termo “embargos”, no processo civil, é equívoco por ser utilizado para denominar ações, recursos e medidas ou providências judiciais.

No caso, trata-se de uma ação, procedimento especial de jurisdição contenciosa, que tem por finalidade a proteção da posse ou propriedade daquele que, não tendo sido parte no feito, tem um bem de que é proprietário ou possuidor, apreendido por ato judicial originário de processo de que não foi parte¹⁴.

Os embargos de terceiro já foram considerados caso de intervenção de terceiros, mas, de fato, não há a pretensa intervenção. Consistem em outro processo cujo objeto é o pedido de exclusão de bens da constrição judicial, porque o senhor ou possuidor não foi parte no feito. Trata-se de uma ação que tem por objeto a exclusão dos efeitos de uma decisão judicial e que completa a sistemática dos limites subjetivos da coisa julgada, que não pode beneficiar nem prejudicar terceiros.

A ação de embargos de terceiro se insere dentro dos meios de proteção possessória; a diferença está em que, neles, a violação da posse decorre de ato de apreensão judicial, como a penhora, o depósito, o arresto, o sequestro, a alienação judicial, a arrecadação, o arrolamento, o inventário, a partilha etc. (art. 1.046).

Convém serem feitas algumas distinções com institutos que guardam com os embargos de terceiro algum ponto de semelhança. Eles se distinguem da oposição porque nesta o pedido é coincidente, no todo ou em parte, com o pedido da ação principal e tende a excluí-lo por uma relação de prejudicialidade. Procedente a oposição, necessariamente será improcedente a ação. Nos embargos de terceiro não se discute o objeto da ação de que emanou a ordem de apreensão. Pede-se, apenas, a exclusão do bem dessa apreensão, sem questionar o direito do autor da ação primitiva. Daí a denominação, também, de embargos de separação.

Os embargos de terceiro distinguem-se, também, dos embargos do devedor na execução. Estes são opostos pelo devedor com a finalidade de desfazer o título ou opor fato impeditivo à execução; na ação de que se trata neste item, não se discute o título executivo, pedindo-se apenas a exclusão do bem da execução.

Impossível, também, a confusão com o recurso de terceiro prejudicado. Este é um verdadeiro recurso, que mantém a lide nos limites primitivos, e o recorrente poderá ser beneficiado se for a ação decidida em favor da parte que ele assiste recorrendo. Nos embargos há um pedido autônomo de exclusão do bem da apreensão judicial.

São pressupostos desta ação: a) uma apreensão judicial; b) a condição de senhor ou possuidor do bem; c) a qualidade de terceiro em relação ao feito de que emanou a ordem de apreensão; d) a interposição dos embargos no prazo do art. 1.048.

A apreensão judicial é uma das acima enumeradas ou outra prevista na lei, por exemplo, a busca e apreensão. A condição de senhor ou possuidor é a qualidade que fundamenta a pretensão de exclusão. Essa qualidade não é objeto da ação, mas parte de seu fundamento jurídico. Quem não for senhor nem possuidor não tem interesse processual nem legitimidade para os embargos de terceiro (art. 1.046, § 1º).

A qualidade de terceiro é estabelecida por exclusão: é terceiro quem não é parte no feito, ainda que possa vir a ser; é também terceiro quem, a despeito de participar do processo, participa em determinada qualidade diferente da qualidade que, pelo título de aquisição ou outro fundamento jurídico, pode levar à defesa do bem que não pode ser atingido pela apreensão judicial (art. 1.046, § 2º). É o caso, por exemplo, de ato de apreensão judicial numa possessória que vem atingir um bem do réu, mas que não foi objeto da ação. São também terceiros os responsáveis patrimonialmente (art. 592), quando pedem a exclusão de seus bens dessa responsabilidade sem discutir o título executivo. Se estes quiserem discutir o título, devem ingressar, alternativa ou paralelamente, com embargos do devedor. Não é, porém, terceiro para fins de embargos aquele que é citado para ser constrangido diretamente pelo efeito da atividade jurisdicional, ainda que seja parte ilegítima. Neste caso ele é parte e deve alegar, em contestação ou em embargos do devedor (art. 741, III), essa ilegitimidade de parte.

No polo passivo da ação de embargos de terceiro figura como réu aquele que deu causa à apreensão judicial, mediante pedido ao Poder Judiciário, ainda que não haja, de sua parte, indicação direta e precisa do bem a ser apreendido. Assim, na execução, se forem penhorados bens de terceiros, será réu da ação de embargos o credor exequente, mesmo que não tenha sido ele pessoalmente quem tenha indicado o bem para ser penhorado e a penhora resultou de atuação de ofício do oficial de justiça.

Quanto ao prazo, estabelece o art. 1.048 que os embargos podem ser apresentados a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, quando o ato de apreensão emana de processo de conhecimento, e, no processo de execução, até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. No caso de apreensão judicial emanada de processo cautelar, o prazo vai até a sentença do processo de conhecimento transitar em julgado.

Esse prazo é de natureza de decadência da via processual especial. Não se exclui a via ordinária posterior de anulação do ato judicial, sem, porém, a força dos embargos de terceiro.

O art. 1.047 estende, também, a possibilidade dos embargos para a defesa da posse quando, nas ações de divisão ou demarcação de terras, for o imóvel sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixação de rumos e o embargante não é parte na divisória ou demarcatória, e, também, para o credor com garantia real obstar a alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese e possa exercer seu direito de preferência legal. Para isso é que ele deve ser intimado da praça (art. 698) ou leilão.

Os embargos de terceiro serão distribuídos por dependência e correrão em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreensão (art. 1.049). Trata-se de regra de competência funcional e, portanto, improrrogável. No caso de apreensão por carta precatória, processa e julga os embargos o juízo deprecado. Há decisões, porém, no sentido de que, no caso de precatória da Justiça Federal para a Estadual, no interior, os embargos devem ser julgados pela Justiça Federal deprecante, o que se justifica pela natureza diversa das jurisdições.

O embargante deve ingressar com os embargos por petição elaborada com os requisitos do art. 282, fazendo prova sumária de sua posse e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas (art. 1.050). O juiz pode designar audiência preliminar para justificação de posse (art. 1.050, § 1º). No caso de possuidor direto, além de alegar sua posse, pode, também, como fundamento, alegar domínio alheio, do possuidor indireto (art. 1.050, § 2º).

Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferirá liminarmente os embargos e ordenará a expedição de mandado de manutenção ou de restituição em favor do embargante, que só receberá os bens depois de prestar caução de os devolver com seus rendimentos, caso, afinal, os embargos sejam julgados improcedentes (art. 1.051). Essa caução nem sempre tem sido exigida se sua prestação tornar inviável a manutenção do bem nas mãos do possuidor e se não houver outras razões que justifiquem o perigo de deterioração.

Quando os embargos versarem sobre todos os bens apreendidos no processo originário, o juiz determinará, obrigatoriamente, sua suspensão. Versando sobre alguns deles, prosseguirá o processo principal somente quanto aos bens não embargados, se isso for possível e economicamente viável (art. 1.052).

“A citação será pessoal, se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal” (§ 3º acrescentado ao art. 1.050 pela Lei n. 12.125, de 16 de dezembro de 2009).

Os embargos poderão ser contestados no prazo de dez dias, em que o interessado na apreensão pode alegar toda a matéria relevante em direito para a manutenção do bem sujeito à apreensão, por exemplo, sua alienação em fraude de execução.

Após o prazo de contestação, dentro do qual pode também ser apresentada exceção, o procedimento adota o rito do art. 803, que é procedimento concentrado utilizado no processo cautelar (art. 1.053).

Se os embargos forem do credor com garantia real (art. 1.047, II), o embargado em contestação, além das matérias preliminares processuais, só pode alegar (art. 1.054): que o devedor comum é insolvente e, portanto, que deve ser instaurado o processo de insolvência onde os créditos devem ser habilitados, com a suspensão de todas as execuções, inclusive a do embargado; que o título é nulo ou não obriga terceiro; que outra é a coisa dada em garantia.

Da sentença em embargos de terceiro, seja a que rejeita a ação liminarmente, seja a que a julga ao final, cabe apelação com efeito devolutivo e suspensivo, mantendo-se o processo principal suspenso até seu julgamento.

Tem havido equívoco da doutrina em afirmar que os embargos de terceiro não fazem coisa julgada, dada sua natureza cautelar. Em primeiro lugar, os embargos de terceiro não são ação cautelar, mas ação definitiva. Depois, o equívoco resulta de pensar que a coisa julgada se refere à qualidade de possuidor ou proprietário. Ora, essa relação jurídica não é objeto do pedido e, nos termos do art. 469, não faria, nem faz, mesmo, coisa julgada. O que faz coisa julgada nos embargos de terceiro é o dispositivo da sentença que acolhe o pedido, ou seja, a exclusão da apreensão judicial indevida, o que também não quer dizer que o bem fique a salvo de qualquer outra apreensão judicial. Isso também não é objeto da ação. Se houver fundamento para nova apreensão, novos embargos serão admissíveis em tese, porque o fundamento jurídico do pedido será diferente. Dentro dos limites do pedido e do dispositivo da sentença não há como negar a força de coisa julgada da sentença em embargos de terceiro.

63. Da habilitação e da restauração de autos

Trata-se de dois procedimentos instrumentais em relação a outros processos. A habilitação tem por fim promover a substituição das partes por seus sucessores, e a restauração de autos, a recomposição física do aspecto documental do processo extraviado ou destruído.

A habilitação pode ser requerida tanto pelos sucessores do falecido quanto pela parte que tem interesse no prosseguimento do processo para que seja eficaz (art. 1.056). Quando promovida por sucessor devidamente documentado (art. 1.060), a habilitação se faz nos autos principais, independentemente de processo e sentença. Quando há dúvida ou exigência da parte interessada e inércia dos que deveriam habilitar-se, instaura-se o processo dos arts. 1.057 e s., com sentença cuja eficácia admite o prosseguimento da ação principal à revelia, se os julgados habilitados não assumirem a defesa no processo principal.

A restauração de autos tem por finalidade a recomposição do processo primitivo por meio de cópias, termos constantes de cartório etc., e é de jurisdição contenciosa, porque a parte contra quem é movida fica constrangida, por sentença, a aceitar os autos como reconstituídos, prosseguindo, depois, o processo recomposto nos termos em que foi refeito. Tem, portanto, conteúdo declaratório e condenatório.

Em ambos os casos, o processo principal permanece suspenso até o julgamento definitivo da habilitação ou restauração, cuja sentença é apelável no duplo efeito.

64. Das vendas a crédito com reserva de domínio

Nas vendas a crédito com reserva de domínio (aliás, hoje quase totalmente substituídas pela alienação fiduciária, que adiante será referida), duas são as alternativas possíveis ao credor em face do não pagamento do devedor: 1) se tiver ele título executivo, pode promover a execução por quantia das prestações não pagas, permitindo-se o leilão, logo em seguida à penhora, da coisa alienada com reserva de domínio, sub-rogando-se no preço apurado a penhora do bem. Daí, seguem-se, eventualmente, os embargos; 2) pode, também, o vendedor, após protesto do título, requerer, liminarmente e sem audiência do comprador, a apreensão e o depósito da coisa vendida (art. 1.071). Ao deferir o pedido, o juiz nomeará perito que procederá à vistoria da coisa e ao arbitramento de seu valor, descrevendo-lhe o estado e individuando-a em todos os característicos (art. 1.071, § 1º).

Feito o depósito, o comprador será citado para, dentro em cinco dias, contestar a ação.

Neste caso, o comprador que houver pago mais de 40% do preço requererá ao juiz que lhe conceda trinta dias para reaver a coisa, liquidando as prestações vencidas, juros e honorários (art. 1.071, § 2º).

Trata-se de pedido de purgação de mora, que importa no reconhecimento jurídico do pedido e que é, como no despejo, incompatível com a contestação. É uma faculdade de direito material permitida ao devedor dentro do prazo de citação, que obterá mais trinta dias para o pagamento total, se já havia pago mais de 40% do preço.

Se o réu não contestar, não pedir o prazo para purgação da mora ou não efetuar o pagamento no prazo concedido, poderá o autor pedir a reintegração imediata de posse da coisa depositada, apresentando os títulos vencidos e vincendos. Neste caso, descontada do valor arbitrado a importância da dívida acrescida das despesas judiciais e extrajudiciais, o autor restituirá ao réu o saldo, depositando-o em pagamento (art. 1.071, § 3º).

Se a ação for contestada, observar-se-á o procedimento ordinário, sem prejuízo da reintegração liminar (art. 1.071, § 4º). Entenda-se, sem prejuízo da apreensão e do depósito liminar, porque a reintegração vem depois, com a sentença que julga procedente a ação, sendo a execução imprópria dessa sentença. Da sentença que julga a ação procedente e determina a reintegração cabe apelação no duplo efeito.

65. Da arbitragem e o antigo juízo arbitral

Os dispositivos que disciplinavam o juízo arbitral, arts. 1.072 a 1.102, foram expressamente revogados pela Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. A lei revogou, também expressamente, o antigo compromisso previsto no Código Civil de 1916, além de regular toda a matéria, passando os institutos a denominar-se convenção de arbitragem e procedimento arbitral. O Código Civil de 2002 voltou a disciplinar o compromisso nos arts. 851 a 853, mas de forma compatível com a lei especial, aliás expressamente referida no Código de Processo Civil. As figuras serão comentadas em item próprio (item 90 deste volume) entre os procedimentos especiais de leis extravagantes, uma vez que não mais integram os Códigos Civil e de Processo Civil.

66. Da ação monitória

A Lei n. 9.079, de 14 de julho de 1995, acrescentou ao Livro IV, Título I, do Código de Processo Civil o Capítulo XV, com os arts. 1.102a, 1.102b e 1.102c, instituindo a ação monitória.

A inclusão ocorreu dentro dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa e segue a linha da reforma do Código, desencadeada a partir de 1992, no sentido de dar maior efetividade à atuação jurisdicional.

A forma adotada no Brasil contém peculiaridades que a destacam de figuras análogas do direito anterior ou estrangeiro¹⁵, de modo que, sem prejuízo dos subsídios que o estudo comparativo possa trazer, deve o texto legal ser interpretado em seu contexto atual e de acordo com as finalidades que o informam.

A ação monitória é um misto de ação executiva em sentido lato e cognição, predominando, porém, a força executiva. Assim, apesar de estar a ação colocada entre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, sua compreensão e a solução dos problemas práticos que apresenta somente serão possíveis se for tratada como se fosse processo de execução, ou seja, como uma espécie de execução por título extrajudicial em que, em vez do mandado de citação para pagamento em 24 horas, sob pena de penhora, há a citação com a ordem de pagamento ou de entrega de coisa móvel. A interposição dos embargos, que na execução somente é possível depois de seguro o juízo, no caso da ação monitória é ensejada antes da penhora e suspende a eficácia do preceito. É como se o ato constritivo da penhora tivesse sido cindido em dois momentos (a ordem de pagamento e a constrição) e entre eles fosse possível apresentar embargos.

Para a compreensão do novel instituto há que lembrar também que o direito estrangeiro conhece dois tipos de procedimento monitório (em alguns casos chamado também de procedimento de injunção¹⁶): o procedimento monitório puro, no qual basta a afirmação do autor para que o juiz determine a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa¹⁷, mas em que, em contrapartida, a oposição de embargos ou defesa torna totalmente ineficaz o preceito, seguindo-se procedimento contraditório amplo com sentença; e o procedimento monitório documental, que exige para a expedição do mandado a existência de prova escrita do débito, mas em que a apresentação dos embargos somente suspende a eficácia do preceito, prosseguindo sua execução na hipótese de rejeição.

Como se verá, o sistema brasileiro adotou esta segunda forma.

Ainda antes de comentar os dispositivos legais, é importante observar que há necessidade de afastar a ideia de que no processo de execução não há cognição. Há, sim, ainda que diferenciada ou em grau ou profundidade diferente da que ocorre no processo de conhecimento¹⁸. Por outro lado, não se deve cingir a execução ou as medidas executivas somente ao processo de execução propriamente dito, podendo encontrar-se inseridas no processo de conhecimento, por exemplo, em caráter antecipado, como ocorre com a hipótese do art. 273 do Código de Processo Civil e já ocorria com a liminar nas possessórias. Não é de estranhar, pois, que, preocupado com a efetividade do processo, o legislador não se tenha limitado à divisão das categorias, processo de conhecimento e processo de execução, quando criou a ação monitória, agora reintroduzida no Brasil, mas já conhecida desde o tempo dos glosadores Baldo de Ubaldis e Bartolo de Saxoferrato.

Nos termos do art. 1.102a, compete a ação monitória a quem pretender, com prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.

O pressuposto da admissibilidade do pedido monitório (condição da ação, interesse processual, adequação) é ter o possível credor prova escrita da obrigação sem eficácia de título executivo. Obviamente, porque se tivesse título teria execução e faltar-lhe-ia o interesse processual necessário ao provimento monitório. Prova escrita é a documental, não necessariamente o instrumento do negócio jurídico. Podemos citar, entre outras: o documento assinado pelo devedor, mas sem testemunhas, os títulos cambiários após o prazo de prescrição, a duplicata não aceita antes do protesto ou a declaração de venda de um veículo, por exemplo.

Para melhor compreensão do procedimento monitório é interessante recordar que os títulos executivos ou são de formação instantânea, como o cheque ou a nota promissória, ou de formação progressiva ou gradativa, como a duplicata não aceita, que se torna título somente com o posterior protesto e desde que acompanhada do recibo de entrega da mercadoria. O procedimento monitório é o instrumento para a constituição do título judicial a partir de um pré-título, a prova escrita da obrigação, em que o título se constitui não por sentença de processo de conhecimento e cognição profunda, mas por fatos processuais, quais sejam, a não apresentação dos embargos, sua rejeição ou improcedência. Em resumo, qualquer prova escrita de obrigação de pagamento em dinheiro ou entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel é um pré-título, que pode vir a se tornar título se ocorrer um dos fatos acima indicados.

Ao despachar a inicial, o juiz pode indeferi-la de plano nas mesmas hipóteses de indeferimento da inicial do processo de conhecimento e, em especial, se não estiver acompanhada da prova escrita da obrigação. Esse ato de rejeição é sentença; logo, o recurso contra ela cabível é a apelação, nos termos do art. 296, com redação dada pela Lei n. 8.952/94.

Se a inicial estiver em ordem, o juiz determinará a citação do réu (isso não está expresso na lei, mas é óbvio que não pode haver processo sem citação, que será feita nos termos gerais do Código, inclusive, se for o caso, pelo correio), com a determinação de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias (art. 1.102b). Esse ato é decisão interlocutória, contra a qual cabe agravo de instrumento sem efeito suspensivo, efeito esse que pode ser obtido no próprio agravo ou por meio de mandado de segurança nos casos em que a doutrina e a jurisprudência têm admitido o remédio constitucional para tal fim.

No prazo de quinze dias contados da juntada aos autos da prova da citação (mandado, precatória, aviso de recebimento da carta) o réu poderá oferecer embargos (art. 1.102c). Os embargos, como identificou Liebman, são ação, de natureza declaratória ou constitutiva negativa, não havendo razão para considerá-los, no caso, somente defesa. São ação, como eram ação os embargos do devedor na ação executiva do Código de 1939.

Se o legislador se utilizou da figura dos embargos foi para dar à defesa do devedor a forma de ação, com todas as consequências que daí resultam, em especial a inversão dos ônus da iniciativa e da prova. Além disso, a sentença somente será proferida nos embargos se forem apresentados, e dela caberá apelação sem efeito suspensivo, como preceitua o art. 520, V. Nos moldes do que ocorre na execução por título extrajudicial, não há sentença sobre o título ou constitutiva do título. Se se entendesse o contrário, ou seja, que os embargos são apenas defesa, o juiz teria de proferir sentença no pedido monitório e não nos embargos. A apelação teria nesse caso duplo efeito, por não se encontrar a hipótese nas exceções do art. 520, o que seria um absurdo e inviabilizaria a própria razão de ser do processo monitório.

O fato de serem os embargos processados nos próprios autos (art. 1.102c, § 2º) nada significa no plano de sua natureza (o mesmo ocorria na ação executiva do Código de 1939). Poderá causar alguma dificuldade procedimental na subida da apelação, que, por não ter efeito suspensivo, não evitará o prosseguimento da execução. Há três soluções possíveis, que poderão ficar a critério do magistrado ou de orientação geral administrativa: extrair traslado para subida da apelação; extrair carta de sentença para o prosseguimento da execução (ainda que aquilo que se executa não seja sentença, mas o documento ao qual se somaram o preceito judicial e o fato da rejeição ou improcedência dos embargos); ou processar a continuidade da execução em autos suplementares, onde houver.

Em qualquer hipótese, questão que certamente será debatida é a de saber se a execução que prossegue é provisória ou definitiva. A discussão não é diferente da que se trava em face da execução propriamente dita. Apesar de estar constituído o título “judicial” e apesar de não pender recurso contra ele, mas contra a sentença dos embargos, o que tecnicamente levaria à conclusão de que a execução é definitiva, cremos que deve prevalecer a posição mais cautelosa, que conclui pela provisoriedade da execução, aplicando-se o art. 475-O do Código, com redação dada pela Lei n. 11.232/2005.

Há que se observar que o “título judicial”, constituído de pleno direito pela não apresentação dos embargos ou sua rejeição, é um título judicial sem sentença que existe nos moldes do processo de conhecimento. Trata-se de título judicial por equiparação e não pela natureza do provimento.

Evidentemente é um título judicial sui generis, porque o título é a resultante do documento — provimento judicial interlocutório —, fato da não apresentação ou rejeição dos embargos.

O legislador fez a equiparação para afastar a possibilidade de virem a ser arguidas questões anteriores a ele, ainda que não objeto dos embargos. Não concordamos, pois, data venia, com José Rogério Cruz e Tucci¹⁹, que limita a preclusão à matéria efetivamente decidida nos embargos, porque, se assim fosse, o título não seria “judicial”. Parece-nos que a preclusão é toda a do art. 474, ainda que não tenha havido sentença propriamente dita. O fato de não ter havido contraditório pleno e efetivo não implica o rebaixamento de um título considerado judicial por força de lei a uma categoria inferior (porque atacável com outros fundamentos) à do título judicial sentencial. A diferença quanto à impugnabilidade de títulos constituídos em processo com contraditório efetivo ou contraditório ficto é própria dos países que adotam a figura do processo contumacial e não do Brasil, em que, havendo ou não o contraditório efetivo, desde que se tenha dado a oportunidade de fazê-lo, o título tem os mesmos motivos de impugnação. Isto é, tenha sido o réu citado por edital e permanecido revel ou tenha efetivamente contestado, a sentença terá exatamente os mesmos efeitos e meios de impugnação. Transportando o paralelo para o procedimento monitório, temos que, haja ou não embargos, tenha ou não o réu arguido toda a matéria possível, rejeitados estes, constitui-se o título judicial, que somente poderá ser impugnado nos casos de ação rescisória. Não será, porém, por ação rescisória, que pressupõe sentença de mérito, mas por ação anulatória ou declaratória de nulidade. Contudo, nos casos do art. 485, é óbvio que, se o que se pretende atacar é a sentença dos embargos transitada em julgado, o instrumento adequado será mesmo a ação rescisória.

Daí decorre que, rejeitados os embargos, fica afastada a suspensão da ordem de pagamento ou de entrega da coisa, retomando ela sua eficácia, de modo que o devedor será intimado (não citado), prosseguindo-se a execução com penhora ou busca e apreensão da coisa. Intimado, o devedor poderá oferecer bens à penhora ou depositar a coisa para apresentar impugnação, a qual, porém, somente poderá versar sobre as matérias do art. 475-L, ou seja, sobre questões posteriores ao título judicial (ressalvada a hipótese do inciso I, que é caso de inexistência do processo em face do executado).

Finalmente, coerente com a posição sustentada em nosso Execução contra a Fazenda Pública²⁰, entendemos descaber a ação monitória contra a Fazenda Pública, contra a qual deve haver título sentencial, com duplo grau de jurisdição, para pagamento por meio de ofício requisitório, como previsto no art. 100 da Constituição da República, e por meio de dotação orçamentária. Contra a Fazenda não se admite ordem para pagamento, como não se admite penhora, devendo, pois, haver processo de conhecimento puro, com sentença em duplo grau de jurisdição e execução, nos termos dos arts. 100 da Constituição e 733 do Código.

1 Há disposições legais restringindo a emissão de títulos ao portador, mas, sendo possível a hipótese, permanece a disciplina do Código.

2 Pontes de Miranda, Tratado das ações, t. 3, p. 335 e s.

3 V. Moacyr Amaral Santos, Ações cominatórias no direito brasileiro, 1969.

4 RT, 228:232.

5 Ações cominatórias, cit.

6 No sentido de que a União e o Estado podem também propor ação, com argumentos diversos, Barbosa Moreira, Temas cit., 3ª série, p. 159 e s.

7 Hely Lopes Meirelles (Direito de construir, p. 81 e s.) sustenta legitimação ampla em favor de todos os proprietários sujeitos à sua exigência, citando várias decisões favoráveis e contrárias

8 V., nosso, A extinção da ação cominatória no Código de Processo Civil de 1973 e a executoriedade do ato administrativo, Justitia, n. 96.

9 Súmula 391 do STF: “O confinante certo deve ser citado pessoalmente para a ação de usucapião”.

10 Tratado de direito civil, v. 10, p. 556; Jean Gaudemet, Étude sur le régime juridique de la division en droit romain, p. 23.

11 Afonso Fraga, Teoria e prática da divisão e demarcação das terras particulares, p. 75.

12 Comentários ao CPC de 1939, 1949, v. 3, t. 2, p. 7 e s.

13 Esse referencial deve ser substituído e atualizado pelo índice eventualmente existente por ocasião da propositura.

14 Sobre os embargos de terceiro contra ato judicial penal, v. nosso Manual de processo penal, 1991, p. 165 e s.

15 V., sobre a ação monitória no direito comparado, “El procedimiento monitorio — Estudio de derecho comparado”, de Faustino Gutierrez — Alviz y Conradi, Anales de la Universidad Hispalense, Serie: Derecho n. 14, 1972, e “Ação monitória da reforma processual”, de Sidnei Agostinho Benetti, Revista de Processo, 77:20.

16 Que nada tem que ver com o mandado de injunção previsto na Constituição, que é ação de suprimento normativo, como expusemos em nosso Tutela constitucional das liberdades, 1989.

17 E que não deixa de ter semelhança com certos casos de affidavit do direito anglo-americano.

18 V., sobre os diversos graus de cognição, Kazuo Watanabe, Da cognição no processo civil.

19 Ação monitória, 1995, p. 67-8.

20 Saraiva, 1986.

Capítulo 3

Procedimentos especiais de jurisdição voluntária

67. Conceito e características da jurisdição voluntária

Conceito tradicional — Nova explicação — Taxatividade dos casos de atuação da jurisdição voluntária — Características gerais.

68. Disposições gerais

Procedimento geral ou comum — Casos de atuação de ofício — Citação dos interessados — Intervenção do Ministério Público — Controvérsia no procedimento — Critério de equidade — Recursos — Mutabilidade da sentença — Casos legais de procedimento comum: emancipação, sub-rogação, alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, de menores, de órfãos ou de interditos, alienação, locação e administração da coisa comum, extinção de usufruto e de fideicomisso — Outros casos.

69. Das alienações judiciais

Cabimento — Procedimento — Hipóteses.

70. Da separação consensual

Cabimento — Requisitos da inicial — Procedimento — Separação consensual resultante de conversão da litigiosa — Ação personalíssima.

71. Dos testamentos e codicilos

71.1. Da abertura, registro e cumprimento

Conceito — Procedimento.

71.2. Da confirmação dos testamentos particular e especiais

Conceito — Procedimento — Efeitos.

71.3. Da execução dos testamentos

Funções do testamenteiro.

72. Da herança jacente, dos bens de ausentes e das coisas vagas

Conceito — Procedimentos.

73. Da curatela dos interditos

Conceito — Legitimidade ativa — Procedimento — Levantamento da interdição — Coisa julgada.

74. Da nomeação, remoção e dispensa de tutor ou curador

Hipóteses.

75. Da organização e da fiscalização das fundações

Conceito — Procedimento — Alteração do estatuto — Extinção das fundações.

76. Da especialização da hipoteca legal

Procedimento.

67. Conceito e características da jurisdição voluntária

Difícil é a conceituação da jurisdição voluntária¹, a ponto de o grande processualista português José Alberto dos Reis ter dito não ser ela nem jurisdição nem voluntária.

O entendimento dominante é o de que a jurisdição voluntária tem natureza mais administrativa e consiste na tutela do interesse público nos negócios jurídicos privados².

Apesar de ver na jurisdição voluntária características diferentes da atuação jurisdicional em processo contencioso e também a finalidade de se fiscalizar o interesse público em atividades privadas sem lide, cometo a ousadia de, parafraseando o mestre português, dizer que a jurisdição voluntária é jurisdição, só que voluntária. Vejo, nela, a atuação da vontade concreta da lei e a manifestação do juiz enquanto poder jurisdicional, justificando suas características próprias em virtude de sua especialidade.

Parece que a compreensão do problema está no nível do entendimento constitucional da liberdade jurídica e da função do Poder Judiciário.

Nenhuma lesão ao direito individual pode ser subtraída à apreciação do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV), e ninguém pode fazer justiça pelas próprias mãos (CP, art. 345). Ora, daí decorre que ninguém, mesmo com pretensão legítima, pode, salvo os casos excepcionais previstos em lei, exercer a autotutela, submetendo outrem a sua pretensão. À vista disso, para solução dos conflitos atua a jurisdição, declarando e efetivando os direitos, dentro dos meios de um processo legal. Nesses casos, a atuação do Poder Judiciário é sua atuação comum ou ordinária; genérica, também, porque adequada e necessária em todos os casos.

Ao lado dessa atividade natural, a lei, em casos especiais, pode atribuir ao Poder Judiciário outras funções, quando o interesse público justificar.

Enquanto a solução jurisdicional dos conflitos é natural e necessária, outras questões podem ser jurisdicionalizadas pela lei, que pode obrigar a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Como a liberdade jurídica permite que se faça tudo o que a lei não proíbe ou que se não faça o que a lei não manda, somente nos casos expressos em lei os efeitos jurídicos de certos negócios privados estão condicionados à apreciação e autorização judicial. Estes são os casos de jurisdição voluntária, nos quais o Judiciário, por força de lei, interpõe-se como indispensável à realização de determinado ato ou à obtenção de determinado efeito jurídico.

O interesse processual, necessidade que, na jurisdição contenciosa, decorre da sistemática geral de que ninguém pode fazer justiça pelas próprias mãos, na jurisdição voluntária decorre de lei, que impede a prática do ato sem intervenção e autorização judicial.

Daí decorre que a jurisdição voluntária só atua em face de texto expresso de lei. Se a lei não obriga a autorização judicial, as partes não têm interesse processual em recorrer ao Judiciário.

Em ambos os casos, porém, jurisdição contenciosa e voluntária fazem atuar a jurisdição com a autoridade de Poder Judiciário, daí não haver diferença essencial. As diferenças estão, data venia dos ilustres entendimentos contrários, na acidentalia: modo de atuação, postura do juiz, posição das partes ou interessados, efeitos regulares da sentença etc. na hipótese de não haver controvérsia. Havendo, o processo assume a feição da jurisdição contenciosa.

Não se quer, aqui, defender a denominação “voluntária”, porque de fato ela não o é, mas exatamente obrigatória ou indispensável para se obter o resultado jurídico pretendido. Em virtude da inexistência de denominação melhor, porém, fica-se com o nome corrente e tradicional.

A submissão de certos efeitos jurídicos à autorização judicial é de discricionariedade legal. São os valores de cada cultura que determinam os tipos de atos sujeitos ao crivo judicial. Assim, há países em que a separação judicial ou o divórcio não são jurisdicionais (como hoje pode ocorrer no Brasil) e outros em que atos que, no Brasil, são de livre prática pelos indivíduos dependem de autorização judicial.

É preciso lembrar, também, que mesmo na jurisdição voluntária a atividade jurisdicional não é consultiva das partes. Ela atua, quando provocada (há casos especiais de atuação de ofício quando o interesse público justifica), para proferir uma decisão e não para orientar as partes ou dar-lhes, previamente, um conselho jurídico.

Devis Echandia³ elencou alguns traços gerais distintivos da jurisdição voluntária em confronto com a jurisdição contenciosa:

a) pela posição que as partes ocupam na relação processual, porque, ao passo que na voluntária os interessados que iniciam o processo perseguem determinados efeitos jurídicos materiais para eles mesmos, na contenciosa os demandantes procuram produzir efeitos jurídico-materiais obrigatórios para determinados demandados;

b) pela posição do juiz ao ditar a sentença, pois, enquanto na contenciosa o juiz decide entre litigantes (inter volentes ou contra volentem ou inter invitos), na voluntária, ao invés, pronuncia-se só em relação aos interessados (inter volentes ou pro volententibus); e na voluntária o julgamento não precisa ser sempre a favor de uma das partes e contra a outra, porque pode satisfazer ambas;

c) pelos sujeitos da relação processual, pois na voluntária não existe demandado, senão simples interessado peticionário, ao passo que na contenciosa existe sempre um demandado;

d) pelo conteúdo da relação processual ao iniciar-se o juízo, porque na voluntária se procura dar certeza ou definição a um direito ou certos efeitos jurídicos materiais ou legalidade a um ato, sem que se apresente ao juiz, inicialmente, nenhuma controvérsia nem litígio para sua solução na sentença, e na contenciosa, ao contrário, inicialmente se está pedindo a solução de um litígio com o demandado. A presença do litígio prévio vem a ser a causa do processo;

e) pelos efeitos da sentença, porque na contenciosa o normal é que tenha força de coisa julgada, ao passo que na voluntária jamais constitui coisa julgada. A sentença voluntária será obrigatória enquanto não modificada, mas não é imutável;

f) na jurisdição contenciosa a regra é o juízo de legalidade estrita, ao passo que na voluntária há um juízo de conveniência;

g) na jurisdição voluntária há interessados e não partes.

Essas características, que podem variar de um para outro direito positivo, definem este modo especial de atuação da jurisdição em que a finalidade principal é a fiscalização ou preservação do interesse público nos negócios jurídicos privados, mas na qual também é nítido o escopo de atuação da vontade concreta da lei.

68. Disposições gerais

Os procedimentos de jurisdição voluntária também têm um procedimento geral ou comum (arts. 1.104 a 1.111), que vale também como parte geral, e procedimentos especiais (arts. 1.113 a 1.210).

O procedimento terá início por provocação do interessado ou do Ministério Público, cabendo-lhes formular o pedido em requerimento dirigido ao juiz, devidamente instruído com os documentos necessários e com a indicação da providência judicial (art. 1.104).

Para o pedido há, também, a exigência ligada às condições da ação, de que o provimento jurisdicional seja necessário e útil. Quanto ao Ministério Público, nos termos da regra do art. 81, só pode exercer o direito de ação quando expressamente autorizado em lei ou nos casos em que o juiz pode agir de ofício. Se o juiz pode instaurar o procedimento de ofício, o Ministério Público pode também provocá-lo.

São casos de atuação judicial de ofício: a) a alienação de bens depositados sujeitos a deterioração (art. 1.113); b) a intimação para a apresentação de testamento (art. 1.129); c) a arrecadação de bens (arts. 1.142, 1.160 e 1.171); d) a suspensão de tutor ou curador (art. 1.190).

Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministério Público (art. 1.105). Os interessados não são aqueles que podem ter interesse jurídico na decisão, mas apenas os titulares da relação jurídica a ser integrada ou liberada. A interpretação, no caso, deve ser restritiva, sob pena de se inutilizar o preceito (v. mesma argumentação na coisa julgada nas ações de estado, Cap. 11, n. 57.5, v. 2). Quanto ao Ministério Público, há discussão quanto à necessidade de sua citação em todos os procedimentos de jurisdição voluntária ou apenas naqueles em que ele estaria legitimado a intervir nos termos do art. 82 ou por lei expressa. Entendo que a citação e a intervenção do Ministério Público são obrigatórias em todos os procedimentos de jurisdição voluntária: 1º) porque o texto do art. 1.105 é expresso em cominar nulidade no caso de falta de citação; 2º) porque, pelo próprio conceito dominante de jurisdição voluntária (fiscalização do interesse público nos negócios jurídicos privados), em todo o procedimento de jurisdição voluntária há um interesse público que legitima a intervenção do Ministério Público, se não fosse pelo art. 1.105, pelo art. 82, III, com redação dada pela Lei n. 9.415/96. A restrição à liberdade jurídica de fazer o que aprouver e que impõe a intervenção judicial só se justifica quando há um interesse público a proteger. Poder-se-ia argumentar que, na jurisdição voluntária, o juiz exerce esse papel fiscalizador porque essa é a função da atuação dessa jurisdição. Todavia, da mesma forma que na jurisdição contenciosa, guardadas as peculiaridades da jurisdição voluntária, o juiz deve, também, manter sua imparcialidade de interpretação e aplicação da lei aos fatos, que aqui também ficaria comprometida se ultrapassasse os limites de sua posição como julgador. É certo que, na jurisdição voluntária, o juiz tem maior poder inquisitivo (art. 1.107), mas nos casos em que há controvérsia necessita manter-se equidistante para bem decidir. É indispensável, também, a intervenção do Ministério Público (e na jurisdição voluntária isso pode ocorrer com mais frequência, porque as partes podem estar concordes), para fiscalizar a utilização do processo contra o abuso do processo colusivo e também para ter alguém que recorra contra a ilegalidade que pode eventualmente prejudicar terceiros não participantes.

Em casos especiais, incapazes também podem provocar a atuação jurisdicional, como o suprimento da idade para casamento.

O prazo para responder é de dez dias (art. 1.106). Apesar de na jurisdição voluntária não existir conflito de interesses materiais, pode haver controvérsia quanto à autorização a ser concedida ou à providência a ser tomada, de forma que pode instaurar-se verdadeiro contraditório processual como se houvesse partes, uma pretendendo a autorização judicial e outra resistindo, e, no processo, elas serão tratadas como sujeitos autônomos: deverão ser intimadas dos atos do processo, poderão requerer prova, recorrer etc.⁴.

Os interessados podem produzir as provas destinadas a demonstrar suas alegações, mas ao juiz é lícito investigar livremente os fatos e ordenar de ofício a realização de quaisquer provas (art. 1.107). É maior, portanto, o poder inquisitivo do juiz do que no processo contencioso, o que se justifica pela investigação do interesse público que pode estar oculto atrás das alegações dos interessados, mas deve preservar sua condição de magistrado e julgador, não se envolvendo com as tendências emotivas que o processo traz.

A Fazenda Pública será ouvida nos procedimentos em que tiver interesse (art. 1.108).

Após o prazo de resposta, pode desenvolver-se atividade probatória, com audiência, se necessário, proferindo, em seguida, o juiz, sentença em dez dias (art. 1.109).

Ao julgar, o juiz não é obrigado a observar o critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente e oportuna (art. 1.109, segunda parte). Essa regra é considerada uma espécie de julgamento por equidade, que dá ao juiz maior liberdade de atuação na aplicação da regra legal. É preciso, porém, observar que o juízo de oportunidade e conveniência só pode ocorrer em face de situações de direito material em que é possível um grau de discricionariedade exatamente pela disciplina ampla ou elástica da relação jurídica. Em face de uma norma cogente, porém, o juiz não pode fugir da legalidade estrita, porque o art. 1.109 não autoriza o julgamento contra legem, mas apenas uma integração ou abrandamento das normas legais, quando amplas. É o que acontece, por exemplo, quanto ao suprimento de idade para casamento, à emancipação etc. Seria, porém, absurdo pensar que o juiz, diante da vontade livre e regularmente manifestada dos cônjuges, pudesse deixar de decretar-lhes a separação judicial porque é “inconveniente”.

Em qualquer hipótese, porém, seja aplicando a lei estritamente, seja adaptando-a às conveniências do caso concreto, a decisão deve ser fundamentada, a fim de que possa ser aferida por via recursal, porque da sentença cabe apelação (art. 1.110).

No curso do processo cabe o agravo de instrumento, podendo contra a sentença também ser apresentados embargos de declaração. As normas do processo de conhecimento, respeitadas as regras especiais do capítulo, são aplicadas subsidiariamente.

A sentença na jurisdição voluntária não faz coisa julgada, podendo ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes. Há, pois, preclusão das questões decididas, e somente fato superveniente é que justifica a modificação do pronunciamento jurisdicional: fato superveniente é o ocorrido posteriormente, mas também o fato anterior que, por força maior, não pôde ser apresentado ao conhecimento do juiz.

Ainda quanto à mutabilidade da sentença, encontra ela limitação quando se consuma o ato autorizado. Praticado este, de nada mais adianta pretender modificar a sentença da jurisdição voluntária. Se o ato tiver algum vício, é este que deve ser atacado pelos fundamentos da lei civil.

As despesas processuais serão adiantadas pelo requerente mas rateadas entre os interessados (art. 24).

Outra característica dos procedimentos de jurisdição voluntária, não escrita na lei, mas decorrente do sistema, é a elasticidade e informalidade procedimental. O juiz não está vinculado a atos e termos obrigatórios (como o saneador, p. ex.), podendo ampliar ou reduzir o procedimento segundo as conveniências da investigação da verdade e peculiaridades do caso concreto.

O art. 1.112 relaciona seis casos de pedidos que adotarão o procedimento geral da jurisdição voluntária:

I — Emancipação. Na atualidade, a emancipação por ato do pai se faz por escritura pública, portanto sem intervenção judicial. Esta é necessária quando o emancipado quer demonstrar que se estabeleceu com economia própria ou se o menor estiver sob tutela. Os casos em que se prova a maioridade documentalmente (exercício de cargo público efetivo, p. ex.) também não dependeriam de ato judicial porque se operam ex vi legis; se, porém, houver recusa em aceitar a maioridade, pode-se pedir ao juiz a declaração da ocorrência da capacidade em virtude do fato que a gerou.

A emancipação é tratada no art. 5º, parágrafo único, do Código Civil, em sentido amplo, significando aquisição antecipada da maioridade.

II — Sub-rogação (de vínculos ou ônus). Deve ser feita sempre respeitada a vontade do instituidor. Se a sub-rogação importar em alienação, aplicar-se-ão os arts. 1.113 e s.

III — Alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, de menores, de órfãos ou de interditos. A possibilidade e oportunidade da efetivação desses negócios é regulada na lei civil. No procedimento preservar-se-á o interesse dos incapazes ou da integridade do dote.

IV — Alienação, locação e administração da coisa comum. Para a utilização do processo como de jurisdição voluntária é indispensável ou que o negócio não possa ser feito porque um dos condôminos é incapaz, ou que todos estejam de acordo com o negócio e recorram ao Judiciário para a formalização, regularidade e igualdade do ato para todos. Se houver discordância inicial, o processo deve ser de jurisdição contenciosa, pelo menos na primeira fase de compelir o condômino recalcitrante a vendê-la, dar-lhe administração ou locá-la. Neste caso a ação é de jurisdição contenciosa, de natureza condenatória, para, no caso de alienação, promover a extinção do condomínio. A venda, depois, como execução imprópria da sentença que decreta a extinção, adotará o procedimento dos arts. 1.113 e s.

V — Alienação de quinhão em coisa comum. É a ação do comunheiro que deseja alienar seu quinhão na coisa comum e deve citar os outros comunheiros para que, se desejarem, exerçam seu direito de preferência.

VI — Extinção de usufruto e de fideicomisso.

José Olympio de Castro Filho⁵ relaciona, também, outros casos de jurisdição voluntária:

a) outorga judicial de consentimento, que era expressamente prevista no Código de 1939. Pode referir-se a casamento ou à outorga aludida no art. 11 do Código, quando o cônjuge se recusa dá-lo ao outro para propor ações relativas a imóveis;

b) dispensa de impedimento de casamento por parentesco, conforme os arts. 1º e 2º do Decreto-lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941;

c) a homologação do casamento nuncupativo;

d) o exercício de direitos sociais. Prevista no direito português, mas que aqui não tem base legal como de jurisdição voluntária;

e) a verificação de gravidez, que na sistemática do Código está regulada como processo cautelar — art. 877 (a posse em nome do nascituro). Esse caso, portanto, não é de jurisdição voluntária.

69. Das alienações judiciais

Toda vez que a lei estatuir a possibilidade de venda de bens depositados, sempre que estiverem eles sujeitos a fácil deterioração, avariados ou exigirem grandes despesas para sua guarda, o juiz, de ofício ou a requerimento do depositário ou de qualquer das partes, poderá mandar aliená-los em leilão (art. 1.113).

O procedimento se desenvolve em contraditório, sendo sempre ouvidas as partes, as quais, se forem maiores e capazes, podem dispensar o leilão e fazer a alienação direta (art. 1.113, § 3º).

No caso de leilão, os bens são avaliados previamente e alienados ainda que o maior lanço não alcance o valor da avaliação, ressalvado o preço vil (art. 1.115), conforme se comentou por ocasião da arrematação na execução.

O preço obtido substituirá os bens depositados.

Serão também alienados em leilão (art. 1.117):

I — O imóvel que, na partilha, não couber no quinhão de um só herdeiro ou não admitir divisão cômoda, salvo se adjudicado a um ou mais herdeiros, neste caso em partes ideais, acordes.

II — A coisa comum indivisível ou que, pela divisão, se tornar imprópria ao seu destino, verificada previamente a existência de desacordo quanto à adjudicação a um dos condôminos. Como já se afirmou por ocasião dos comentários ao art. 1.112, IV, se o desacordo é anterior, quanto à própria alienação ou extinção do condomínio a alienação deve ser precedida de processo de conhecimento contencioso condenatório, que imponha a divisão e a extinção do condomínio, promovido por aquele que quer a extinção e a alienação contra quem não a quer.

III — Os bens móveis e imóveis de órfãos nos casos em que a lei o permite e mediante autorização do juiz. Estabelece o art. 1.750 do Código Civil que os imóveis pertencentes aos menores só podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem e sempre em hasta pública. O requisito da hasta pública tem sido contornado pela jurisprudência quando outra forma de alienação alcançar manifesta vantagem.

Na alienação judicial da coisa comum, tem preferência (art. 1.118), em condições iguais, o condômino ao estranho; entre os condôminos, o que tiver benfeitorias de maior valor; ou o condômino de quinhão maior, se não houver benfeitorias. Se a alienação se verificar sem a observância das preferências, o condômino preterido poderá requerer a adjudicação da coisa, antes da assinatura da carta, mediante o depósito do preço. O pedido será feito em contraditório, ouvindo-se o adquirente, os demais condôminos, adotando-se o procedimento do art. 803.

70. Da separação consensual

O texto seguinte é mantido porque há divergência a respeito da subsistência da separação, seja consensual ou litigiosa, em face da Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, que, alterando o § 6º do art. 226 da Constituição simplesmente dispôs:

“Art. 1º O § 6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 226. ..........................................................................................

...........................................................................................................

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio’”.

Nosso entendimento é o de que o divórcio tornou-se potestativo, fazendo desaparecer a figura da separação. Permanece o texto, porém, porque a questão não é pacífica, uma vez que não houve revogação expressa, remetendo-se o leitor ao Capítulo referente ao divórcio.

A Lei do Divórcio, Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, substituiu o antigo desquite pela separação judicial. Quando esta se procede com mútuo consentimento, adota-se o procedimento dos arts. 1.120 e s., denominando-se separação consensual; quando é litigiosa, adota-se o procedimento ordinário. O procedimento do art. 1.120 também é aplicável ao divórcio direto com mútuo consentimento, quando a separação de fato perdura há mais de dois anos.

Inserindo ao Código o art. 1.124-A, a Lei n. 11.441/2007 estabeleceu que separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

O procedimento cartorário e a atuação do advogado na separação ou divórcio consensuais por escritura pública estão regulamentados pela Resolução n. 35, de 24 de abril de 2007, do Conselho Nacional de Justiça e pelo Provimento n. 118/2007 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, respectivamente.

A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.

Os comentários seguintes, portanto, referem-se à separação consensual ou contenciosa judicial.

A separação consensual judicial será requerida em petição assinada por ambos os cônjuges e advogado ou advogados. Se os cônjuges não puderem ou não souberem escrever, é lícito que outrem assine a petição, a rogo deles. As assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz, serão reconhecidas por tabelião (art. 1.120, caput e §§ 1º e 2º).

A petição, instruída com a certidão de casamento celebrado há mais de um ano e o contrato antenupcial, se houver, conterá (art. 1.121):

I — a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha;

II — o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas;

III — o valor da contribuição para criar e educar os filhos;

IV — a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes para se manter.

De acordo com o § 1º do art. 1.121, se os cônjuges não acordarem sobre a partilha de bens, far-se-á esta, depois de homologada a separação consensual, na forma do inventário e partilha (arts. 982 e s.).

Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente estabelecidos, repartição das férias escolares e dias festivos (art. 1.121, § 2º, incluído pela Lei n. 11.112, de 2005).

Apresentada a petição ao juiz, independentemente de distribuição, se este verificar que preenche os requisitos acima, ouvirá os cônjuges sobre os motivos da separação consensual, esclarecendo-lhes as consequências da manifestação de vontade (art. 1.122).

Convencendo-se o juiz de que ambos, livremente e sem hesitações, desejam a separação consensual, mandará reduzir a termo as declarações de vontade e, em seguida, mandará dar vista ao Ministério Público pelo prazo de cinco dias (art. 1.122, § 1º).

Se a manifestação do Ministério Público não apresentar impugnação quanto à falta de algum requisito legal ou depois de suprida ou resolvida ela, o juiz homologará a separação.

Se o juiz, ao ouvir os cônjuges, verificar alguma hesitação ou comprometimento da liberdade, marcará novo dia, dentro de quinze a trinta dias, para que os cônjuges voltem para ratificar o pedido (art. 1.122, § 1º, 2ª parte). Se qualquer dos cônjuges não comparecer ou não ratificar o pedido, o juiz mandará autuar a petição e documentos e arquivar o processo (art. 1.122, § 2º).

Homologada a separação consensual e transitada em julgado a sentença, da qual cabe apelação, será ela averbada no registro civil e, havendo bens imóveis, na circunscrição onde se acham registrados (art. 1.124).

A separação consensual pode resultar, também, da conversão da separação judicial litigiosa, suspendendo-se o processo contencioso e adotando-se o procedimento de jurisdição voluntária (art. 1.123). Consumada a separação, dessa forma se extingue o processo contencioso, porque perdeu o objeto.

A separação judicial, consensual ou litigiosa, é ação personalíssima. Se houver o falecimento de algum dos cônjuges em seu curso, a ação se extinguirá, por ser intransmissível (art. 267, IX).

71. Dos testamentos e codicilos

71.1. Da abertura, registro e cumprimento

Antes de serem levados a inventário para serem cumpridos, os testamentos precisam, dependendo de sua espécie, ser registrados ou confirmados em procedimento de jurisdição voluntária, cuja finalidade é a verificação de sua integridade e cumprimento das formalidades que, como se sabe, são solenes.

O registro ou a confirmação não impedem a eventual ação contenciosa anulatória, nem a redução das disposições testamentárias inoficiosas (que excedem a legítima). A recusa de registro ou confirmação, a contrario sensu, a despeito de mais difícil, não impede, também, a ação ordinária contenciosa de declaração positiva de sua validade, com todos os ônus decorrentes.

Em se tratando de testamento cerrado, o juiz, ao recebê-lo, verificará se está intacto, mandará abri-lo e que o escrivão o leia em presença de quem o entregou (art. 1.125).

Lavrar-se-á, em seguida, auto de abertura, que, rubricado pelo juiz e assinado pelo apresentante, mencionará (art. 1.125, parágrafo único):

I — a data e o lugar em que o testamento foi aberto e que, quando foi aberto, estava intacto;

II — o nome do apresentante e como houve ele o testamento;

III — a data e o lugar do falecimento do testador;

IV — qualquer circunstância digna de nota encontrada no invólucro ou no interior do testamento (art. 1.126).

É feita a autuação e ouvido o Ministério Público. Se não achar vício externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade, o juiz mandará registrar, arquivar e cumprir o testamento. Este será registrado e arquivado no cartório a que tocar, dele remetendo o escrivão uma cópia à repartição fiscal (art. 1.126 e parágrafo único).

Quando o testamento for público, qualquer interessado, exibindo-lhe o traslado ou certidão, poderá requerer ao juiz que ordene o seu cumprimento. O juiz mandará processá-lo, autuando-o e ouvindo o Ministério Público, nos termos das normas acima descritas (art. 1.128 e parágrafo único).

Se o detentor do testamento não o exibir após a morte do testador, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, poderá mandar exibi-lo em juízo para os fins legais. Não sendo cumprida a ordem, proceder-se-á à busca e apreensão do testamento, de conformidade com o disposto nos arts. 839 a 843 (Da busca e apreensão) (art. 1.129 e parágrafo único).

Como determina o art. 1.127, feito o registro, o escrivão intimará o testamenteiro nomeado no instrumento a assinar, no prazo de cinco dias, o termo da testamentaria; se não houver testamenteiro nomeado, estiver ou for ele ausente ou não aceitar o encargo, o escrivão certificará a ocorrência e fará os autos conclusos para que o juiz nomeie testamenteiro dativo, observando-se a preferência legal civil (CC, art. 1.984). Assinado o termo de testamentaria, o escrivão extrairá cópia autêntica do testamento para ser juntada aos autos do inventário ou de arrecadação da herança.

71.2. Da confirmação dos testamentos particular e especiais

O testamento particular e os testamentos especiais (marítimo, militar, nuncupativo e o codicilo), para serem cumpridos, precisam ser confirmados.

Essa confirmação se faz pela inquirição judicial das testemunhas, mediante requerimento do herdeiro, legatário ou testamenteiro (art. 1.130).

A petição inicial será instruída com a cédula testamentária (art. 1.130, parágrafo único), devendo ser intimados para a inquirição (art. 1.131):

I — aqueles a quem caberia a sucessão legítima;

II — o testamenteiro, os herdeiros e os legatários que não tenham requerido a confirmação;

III — o Ministério Público.

As pessoas que não forem encontradas na comarca e não tiverem endereço certo serão intimadas por edital (art. 1.131, parágrafo único) (v. as observações quanto à citação na demarcatória, item 60).

Inquiridas as testemunhas, poderão os interessados manifestar-se sobre o testamento no prazo de cinco dias (art. 1.132). Se pelo menos três testemunhas reconhecerem que o testamento é autêntico, o juiz, ouvido o órgão do Ministério Público, o confirmará, observando-se quanto ao mais o procedimento de registro do testamento cerrado ou público (art. 1.133). José Olympio de Castro Filho⁶ afirma que deve o testamento ser confirmado ainda que não haja três testemunhas contestes, prevalecendo a sua assinatura se se demonstrar que foram peitadas.

71.3. Da execução dos testamentos

Cabe ao testamenteiro promover o cumprimento das disposições testamentárias (art. 1.135).

Incumbe ao testamenteiro (art. 1.137):

I — cumprir as disposições do testamento;

II — propugnar a validade do testamento;

III — defender a posse dos bens da herança;

IV — requerer ao juiz que lhe conceda os meios necessários para cumprir as disposições testamentárias.

Deve o testamenteiro intervir no inventário, aí prestando contas do que recebeu e despendeu. O testamenteiro pode receber prêmio de até 5% da herança líquida, desde que se desincumba a contento de sua missão. Se não, perderá o prêmio e será removido. Pode, também, escusar-se por motivo justo, nomeando o juiz outra pessoa (arts. 1.138 a 1.141).

72. Da herança jacente, dos bens de ausentes e das coisas vagas

Considera-se jacente a herança que, não havendo testamento, não tem herdeiro ou sucessor conhecido ou se todos renunciam a herança.

Neste caso o juiz mandará imediatamente promover a arrecadação dos bens (art. 1.142), que ficarão sob a guarda e administração de um curador (art. 1.143). Proceder-se-á, em seguida, à tentativa de localização de herdeiros, inclusive com a expedição de editais. Se se habilitar herdeiro ou cônjuge, a arrecadação converte-se em inventário. Se não aparecerem, após os prazos legais, a herança será declarada vacante. Após a arrecadação poderão ser pagos credores e alienados bens de fácil deterioração. Transitada em julgado a sentença que declarou a vacância, o cônjuge, os herdeiros e os credores só poderão reclamar seus direitos por ação direta.

Desaparecendo alguém de seu domicílio sem deixar representante a quem caiba administrar-lhe os bens ou deixando mandatário que não queira ou não possa continuar a exercer o mandato, declarar-se-á sua ausência (art. 1.159).

Seus bens serão arrecadados e ficarão, também, sob a guarda e administração de curador (art. 1.160), até que, obedecidos os prazos legais, seja declarada a sua sucessão provisória e depois definitiva.

Se alguém achar coisa alheia perdida, não lhe conhecendo o dono ou legítimo possuidor, entregá-la-á à autoridade judiciária ou policial, que a arrecadará, mandando lavrar o respectivo auto, dele constando sua descrição e as declarações do inventor (art. 1.170).

Se após edital não comparecer o dono, a coisa será alienada e, pago o prêmio do inventor, o saldo será receita do Estado (art. 1.173). Se houver suspeita de que a coisa tenha sido criminosamente subtraída, a autoridade policial converterá a arrecadação em inquérito policial, competindo ao juiz criminal a decisão sobre a entrega da coisa a eventual pretendente (art. 1.176).

73. Da curatela dos interditos

A interdição tem por finalidade a declaração da incapacidade, por anomalia psíquica ou prodigalidade, do surdo-mudo sem educação que o habilite a enunciar precisamente sua vontade e a dos viciados pelo uso de substâncias entorpecentes, quando acometidos de perturbações mentais.

A interdição poderá ser requerida (art. 1.177):

I — pelo pai, mãe ou tutor;

II — pelo cônjuge ou algum parente próximo;

III — pelo órgão do Ministério Público.

No caso de prodigalidade só podem requerê-la o cônjuge ou ascendentes e descendentes legítimos.

Quanto ao Ministério Público, poderá requerer a interdição no caso de anomalia psíquica, se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas nos incs. I e II acima ou se, existindo, forem menores ou incapazes (art. 1.178). Quando a interdição for requerida pelo Ministério Público, o juiz nomeará ao interditando curador à lide (art. 1.179).

Na petição inicial, o interessado provará sua legitimidade, especificará os fatos que revelam a anomalia psíquica e assinalará a incapacidade do interditando para reger sua pessoa e administrar seus bens (art. 1.180).

O interditando será citado para, em dia designado, comparecer perante o juiz, que o examinará, interrogando-o minuciosamente acerca de sua vida, negócios, bens e do mais que lhe parecer necessário para ajuizar do seu estado mental, reduzidas a auto as perguntas e as respostas (art. 1.181). Trata-se de inspeção judicial indispensável. Se o interditando não tiver condições de entender as perguntas e formular respostas, o juiz fará constar tais circunstâncias do termo.

Dentro do prazo de cinco dias contados da audiência de interrogatório, poderá o interditando impugnar o pedido, nomeando, inclusive, advogado, se quiser. Representará o interditando nos autos o Ministério Público ou, quando for este o requerente, o curador à lide. O parente sucessível do interditando também poderá constituir-lhe advogado com os poderes que teria se nomeado pelo interditando, mas responde pelos honorários (art. 1.182 e §§ 1º e 3º).

Se o interditando impugnar o pedido, instaura-se um contraditório, sem que com isso o procedimento se converta em processo de jurisdição contenciosa. Pode haver controvérsia sem lide, porque não há conflito de interesses sobre a capacidade, que é qualidade de ordem pública, apesar de poder existir divergência de opiniões quanto a ela.

Após o prazo acima apontado, o juiz nomeará perito para proceder a exame do interditando. Apresentado o laudo, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, onde poderá ouvir testemunhas e esclarecimentos de peritos (art. 1.183). Nos casos de interditandos já declarados incapazes mentalmente pela Previdência Social, tem sido aceito o laudo da instituição previdenciária como exame pericial.

A sentença de interdição é apelável, mas produz efeitos desde logo, nomeando o juiz curador, se procedente. Será inscrita no Registro de Pessoas Naturais e publicada pela imprensa local e pelo órgão oficial por três vezes, com intervalo de dez dias, constando do edital o nome do interdito e do curador, a causa da interdição e os limites da curatela (art. 1.184).

O processo de interdição corre em segredo de justiça até a publicação acima referida, para proteção da pessoa do interditando.

A interdição será levantada, cessando a causa que a determinou (art. 1.186).

O pedido de levantamento poderá ser feito pelo interditando, pelo curador ou por procurador e será apensado aos autos da interdição. O juiz nomeará perito para proceder ao exame de sanidade do interditado e, após a apresentação do laudo, designará audiência de instrução e julgamento (art. 1.186, § 1º).

Acolhido o pedido, o juiz decretará o levantamento da interdição e mandará publicar a sentença, após o trânsito em julgado, pela imprensa local e órgão oficial da mesma forma que a sentença de interdição, seguindo-se a averbação no Registro de Pessoas Naturais (art. 1.186, § 2º).

A sentença de interdição e a que determina seu levantamento fazem coisa julgada erga omnes, porque relativas a questão de estado da pessoa (art. 472, 2ª parte).

Quanto à interdição, o Código Civil vigente trouxe algumas modificações, por mim já comentadas e que merecem ser reproduzidas.

A interdição, procedimento de jurisdição voluntária, tem por objeto a declaração de incapacidade daqueles que já podem praticar atos jurídicos mas que por algum motivo, seja temporário, seja permanente, não se apresentam em condições de praticá-los. Nesse processo será avaliada pelo juiz a capacidade do interditando para reger sua vida e administrar seus bens, situação em que declarada sua incapacidade o juiz nomeará um curador para assisti-lo.

Nesse procedimento, assim como nos outros da jurisdição voluntária, não existe um conflito de interesses no sentido carnelutiano a ser solucionado, mas sim a obrigatoriedade, decorrente de lei, de intervenção judicial (fiscalização judicial) para a realização de certos atos jurídicos⁷.

A jurisdição voluntária exige, da mesma forma que a contenciosa, a provocação da parte interessada, sendo que no caso da interdição tem legitimidade para sua promoção o pai, mãe ou tutor; o cônjuge ou algum parente próximo e o órgão do Ministério Público, conforme redação do art. 1.177 do Código de Processo Civil.

O Código Civil de 2002, em seu art. 1.767, alterou, de certa forma, essa legitimidade apenas ampliando a expressão “algum parente próximo” para “qualquer parente”, entendendo-se como parentes aqueles em linha reta que estão uns com os outros na relação de ascendente e descendente, e em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, desde que provenientes de um só tronco (arts. 1.591 e 1.592 do CC).

Discordamos, então, de Maria Helena Diniz, que afirma que não se retirou a necessidade da existência de real interesse na interdição, o que levaria ao entendimento de que somente os parentes na linha de sucessão estariam legitimados para requerê-la⁸.

A ampliação tem sentido moral, a partir da afeição familiar, que deve predominar sobre o interesse econômico. Legitimado é o parente que cuida da pessoa com a sintomatologia da incapacidade, ainda que não esteja juridicamente, no momento do requerimento, na linha de sucessão. Aliás, a linha de sucessão pode mudar a cada segundo e isso não pode alterar o interesse do possível incapaz, que é o predominante no caso.

Isso também deve ser aplicado com relação à pessoa adotada, devendo-se entender que o parente legitimado para requerer sua interdição deva ter interesse moral ou patrimonial na proteção da pessoa do interditado e em seu patrimônio. Assim, não há falar em legitimidade de ex-parentes consanguíneos da pessoa adotada para a interdição, pois em razão dos arts. 227, § 6º, da CF/88 e 1.626 do CC/2002, ficam revogados com a adoção quaisquer vínculos com os pais e até então parentes consanguíneos do adotado⁹.

No caso do cônjuge, perderá este a legitimidade para promover a interdição caso esteja separado judicialmente ou de fato, por não mais haver interesse na tutela do interdito, inclusive no plano pessoal, já que o separado se afastou do vínculo afetivo.

Com relação à interdição do pródigo, o art. 460 do antigo Código Civil determinava que somente poderia ser requerida pelo cônjuge ou ascendentes e descendentes legítimos. Esse dispositivo não tem correspondência no novo diploma civil, mas, seguindo as regras relativas à legitimidade, o entendimento continua a ser no sentido de que somente têm legitimidade para requerer a interdição por prodigalidade aqueles que tiverem interesse na preservação do patrimônio familiar.

A interdição é aplicável às pessoas naturais que não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil, em razão de enfermidade ou deficiência mental; aos que, por qualquer causa duradoura, não puderem exprimir sua vontade; aos deficientes mentais, aos ébrios habituais e aos viciados em tóxicos; aos excepcionais sem completo desenvolvimento mental; e aos pródigos (art. 1.767 do CC/2002). Este dispositivo do Código Civil ficou mais claro do que o anterior, pois ao enumerar as situações passíveis de interdição retirou a dificuldade de se estabelecer o entendimento sobre a expressão “loucos de todo o gênero”, utilizada anteriormente.

Além disso, já abrange as hipóteses relativas ao surdo-mudo sem educação que o habilite a enunciar precisamente a sua vontade, e aos viciados pelo uso de substâncias entorpecentes quando acometidos de perturbações mentais, dispensando o aplicativo do art. 1.185 do CPC, pois já estão acobertados pelo procedimento da interdição, conforme disposição do Código Civil.

O Ministério Público somente poderá requerer a interdição, segundo o art. 1.178 do CPC, no caso de anomalia psíquica, ou se não existirem ou não promoverem a interdição os pais ou tutores, e o cônjuge ou qualquer parente próximo. Também poderá o Ministério Público promovê-la caso as pessoas legitimadas para requerê-la sejam menores ou incapazes.

O atual Código Civil não se utiliza da expressão “anomalia psíquica” do Código de Processo Civil, nem da expressão “loucura furiosa”, que usava, mas refere-se à doença mental grave, ou seja, para legitimar o Ministério Público para o procedimento da interdição a anomalia psíquica deve caracterizar-se como doença mental grave. Nesse caso, o juiz nomeará um curador à lide ao interditando para que seja defendido perante a pretensão do Ministério Público em interditá-lo (art. 1.179 do CPC).

O procedimento da interdição inicia-se com a petição inicial proposta pelo interessado, que provará sua legitimidade e especificará os fatos que demonstram a situação ensejadora da interdição, assinalando, dessa forma, a incapacidade do interditando para reger a sua pessoa e administrar seus bens (art. 1.180 do CPC).

Após a citação o interditando deverá comparecer, em dia designado, perante o juiz para que este, utilizando-se de interrogatório minucioso sobre a regência de sua vida e administração de seu patrimônio, examine seu estado mental e avalie sua capacidade. As perguntas feitas e as respectivas respostas serão reduzidas a termo nos autos (art. 1.181 do CPC).

Esse é o único caso de inspeção judicial obrigatória em que a lei determina expressamente o exame e interrogatório do interditando feito pelo juiz. A inspeção judicial, via de regra, é facultativa, e mesmo sendo requerida pelas partes cabe o juiz, a seu critério, realizá-la ou não¹⁰.

O pedido de interdição poderá ser impugnado pelo interditando no prazo de cinco dias contados da audiência de interrogatório, momento em que o interditando poderá nomear advogado para defendê-lo. Também poderá qualquer parente próximo sucessível constituir advogado para defender o interditando; entretanto, nesse caso, o parente deverá arcar com os honorários advocatícios. O interditando será representado pelo Ministério Público nos autos do procedimento e, nas hipóteses em que for requerente, quem representará o interditando será o curador à lide nomeado pelo juiz (art. 1.182, §§ 1º, 2º e 3º).

Findo o prazo referente à impugnação do pedido, o juiz nomeará perito para o exame do interditando. Apresentado laudo da situação físico-psíquica pelo perito, o juiz designará audiência de instrução e julgamento para maiores esclarecimentos sobre a situação do interditando. Decretando a interdição, o juiz nomeará ao interdito um curador (art. 1.183).

O Código Civil estabelece uma ordem legal para a nomeação do curador, como curadores legítimos, qual seja: o cônjuge ou companheiro não separado judicialmente ou de fato; o pai ou a mãe; o descendente que se demonstrar mais apto (entre os descendentes, precedem os mais próximos aos mais remotos); e por fim alguém alheio a esse rol escolhido pelo juiz (art. 1.775).

Decretada a interdição deverá o juiz estabelecer alguns limites para a curatela. Isso se dá levando-se em conta o estado ou desenvolvimento mental dos interditos, nos casos em que a interdição tenha sido requerida em face dos deficientes mentais, dos ébrios habituais e dos viciados em tóxicos; como também dos excepcionais sem completo desenvolvimento mental (art. 1.772 do CC).

É usual essa hipótese para casos em que o interditado tenha relativo discernimento e até por recomendação médica deve manter certa atividade civil, como por exemplo movimentar contas bancárias ou receber vencimentos ou pensões.

Com relação aos pródigos, a interdição limitar-se-á a privá-lo de praticar, sem curador, os atos de emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e outros de administração do patrimônio (art. 1.782 do CC).

A sentença de interdição será inscrita no Registro de Pessoas Naturais e publicada pela imprensa local e pelo órgão oficial por três vezes, com intervalo de dez dias, constando do edital os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição e os limites da curatela (art. 1.184 do CPC). Qualquer alteração nessa situação instaurada, como, por exemplo, remoção e substituição do curador, deverá ser registrada (art. 104 da LRP).

O processo de interdição somente ganha publicidade ao final, com a publicação da sentença, correndo em sigilo, para a proteção do interditando.

A sentença de interdição produz efeitos desde logo, mas está sujeita à apelação. Nesse caso, tem o interdito capacidade específica para interpor o recurso de apelação a fim de se voltar contra a decisão, mesmo já tendo sido decretada sua incapacidade para a prática de atos civis.

As sentenças nos procedimentos de jurisdição voluntária podem ser alteradas, de ofício ou a requerimento da parte interessada, quando ocorrerem circunstâncias supervenientes, sem prejuízo dos efeitos já produzidos (art. 1.111 do CPC). Assim, por ser a interdição procedimento da jurisdição voluntária, sua sentença pela decretação ou denegação não faz coisa julgada material, retirando o interesse para propositura da ação rescisória.

Cessada a causa que determinou a interdição, poderá o interditado requerer o seu levantamento. Esse pedido será apensado aos autos do processo da interdição e o juiz nomeará perito para realizar exame de sanidade no interditado. Após a apresentação do laudo do perito o juiz designará audiência de instrução e julgamento e, acolhendo o pedido do interditando, decretará o levantamento da interdição. Tal decisão, após o trânsito em julgado, receberá a mesma publicidade da sentença que determinou a interdição, e deverá ocorrer sua posterior averbação no Registro de Pessoas Naturais (art. 1.186 do CPC).

74. Da nomeação, remoção e dispensa de tutor ou curador

Os arts. 1.187 a 1.198 disciplinam a nomeação, compromisso e responsabilidades dos tutores e curadores, bem como as garantias que devem prestar para acautelar os bens que serão confiados a sua administração. Preveem, também, sua remoção, no caso de descumprimento dos encargos que lhes são atribuídos pela lei, e sua dispensa, no caso de cessação das funções.

É preciso atentar que há casos regidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

75. Da organização e da fiscalização das fundações

As fundações são pessoas jurídicas constituídas por um patrimônio a serviço de fins de interesse social.

Ao criá-las, o instituidor elaborará seu estatuto ou designará quem o faça (art. 1.199), podendo a instituição constar de testamento.

O interessado submeterá o estatuto ao órgão do Ministério Público, que verificará se foram observadas as bases da fundação e se os bens são suficientes ao fim a que ela se destina. Autuado o pedido, o órgão do Ministério Público, no prazo de quinze dias, aprovará o estatuto, indicará as modificações que entender necessárias ou lhe denegará a aprovação (art. 1.201). Nos dois últimos casos pode o interessado, em petição motivada, requerer ao juiz o suprimento da aprovação. O juiz, antes de suprir a aprovação, poderá mandar fazer no estatuto modificações a fim de adaptá-lo aos objetivos do instituidor (art. 1.201 e §§ 1º e 2º).

O próprio órgão do Ministério Público elaborará o estatuto e submetê-lo-á à aprovação do juiz quando o instituidor não o fizer nem nomear quem o faça, ou quando a pessoa encarregada não cumprir o encargo no prazo assinado pelo instituidor ou, não havendo prazo, dentro de seis meses (art. 1.202).

A alteração do estatuto está sujeita à aprovação do Ministério Público, aplicando-se o art. 1.201 e parágrafos. Se a proposta de alteração não foi aprovada pela unanimidade dos administradores, os vencidos serão intimados para impugná-la no prazo de dez dias, antes da aprovação final (art. 1.203 e parágrafo único).

De acordo com o art. 1.204, qualquer interessado ou o Ministério Público promoverá a extinção da fundação, requerendo-a ao juiz, se se tornar ilícito seu objeto, for impossível sua manutenção ou se vencer o prazo de sua existência (v. CC, arts. 62 a 69).

76. Da especialização da hipoteca legal

Nos casos previstos na lei civil e mesmo processual, o pedido de especialização de hipoteca legal declarará a estimativa da responsabilidade e será instruído com a prova do domínio dos bens, livres de ônus, dados em garantia (art. 1.205).

Proceder-se-á ao arbitramento da responsabilidade e à avaliação dos bens (art. 1.206). Ouvidos os interessados em cinco dias, o juiz determinará, por sentença, se proceda à inscrição da hipoteca (art. 1.207).

Poderá, também, ser determinado o reforço da hipoteca mediante caução quando em favor de menores, interditos ou da mulher casada (art. 1.208).

Se todos os interessados forem maiores, capazes e concordes, a especialização da hipoteca legal não dependerá de intervenção judicial (art. 1.210).

1 José Frederico Marques, Ensaio sobre jurisdição voluntária.

2 Liebman, Manuale, p. 24-5.

3 Nociones generales de derecho procesal, 1966, n. 33.

4 V. Cortesia di Serego, Il processo senza lite.

5 Comentários, v. 10.

6 Comentários, cit., v. 10.

7 V., retro, n. 67 e 68.

8 Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, p. 1215.

9 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, p. 1426.

10 Cf. nosso Direito processual civil brasileiro, v. 2.

Capítulo 4

Procedimentos especiais de leis extravagantes

77. Ações da Lei do Inquilinato (despejo, revisional, renovatória, consignatória)

Origens — Categorias de locações e o despejo — Despejo por falta de pagamento — Ação revisional — Ação renovatória — Ação consignatória de aluguéis.

78. Ações relativas aos registros públicos

Classificação — Ações típicas da lei: habilitação de casamento, retificações, restaurações e suprimentos, instituição de bem de família, ação de Registro Torrens, dúvida, ação de retificação do registro de imóveis.

79. Ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária

Conceito — Cabimento — Procedimento — Purgação da mora — Efeito da apelação — Execução imprópria.

80. Mandado de segurança

Individual — Coletivo — Origem — Conceito — Legitimidade ativa e passiva — Conceito de autoridade — Limites de apreciação — Mandado de segurança contra ato judicial — Conceito de direito líquido e certo — Procedimento — Liminar — Suspensão da liminar — Coisa julgada — Competência.

81. Ação popular

Conceito — Legitimidade ativa e passiva — Conceito de patrimônio público — Liminar — Duplo exame da sentença — Coisa julgada — Conceito de ato lesivo.

82. Ação de desapropriação

Cabimento — Competência — Imissão liminar na posse — Contestação — Correção monetária — Honorários — Pagamento final — Desapropriação indireta.

83. Das ações da Lei do Divórcio

Separação consensual — Separação litigiosa: hipóteses, procedimento — Separação de corpos — Conversão da separação judicial em divórcio — Divórcio direto.

84. Da ação de alimentos

Procedimento especial: cabimento — Rito procedimental — Alimentos provisórios — Apelação sem efeito suspensivo — Outras hipóteses de ação de alimentos.

85. Da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade

86. Da ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental

87. Do “habeas data”

Conceito — Cabimento — Elementos.

88. Do mandado de injunção

Conceito — Cabimento — Elementos.

89. Das ações coletivas

90. Da arbitragem e do procedimento arbitral

91. Dos Juizados Especiais

Juizados Especiais Cíveis — Juizado Especial Comum — Juizado Especial Federal — Juizado Especial da Fazenda Pública do Distrito Federal, Estados e Municípios — Legislação e princípios comuns.

77. Ações da Lei do Inquilinato (despejo, revisional, renovatória, consignatória)

Nos últimos 40 ou 50 anos os problemas de locação tornaram-se questão de cunho social e econômico de grande relevância, em virtude do fenômeno da conurbação e do êxodo rural.

Depois de um período de livre estipulação do Código Civil, passamos por uma longa fase de intervenção legislativa controladora das locações, inclusive com o congelamento de alugueres. Depois, sob o fundamento do incentivo à construção civil, passamos por um momento de liberação, de retorno à livre estipulação, quer do valor do aluguel, quer da retomada.

Após a Lei n. 6.649/79, com a qual convivia o Decreto n. 24.150/34 para as locações comerciais protegidas, a Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, pretendeu unificar todas as hipóteses de locação, ressalvadas hipóteses que ficam, ainda, regidas pelo Código Civil. A Lei n. 8.245/91 foi alterada pela Lei n. 12.112, de 9 de dezembro de 2009.

Mas, desde que a relação jurídica sobre o imóvel seja a de locação, qualquer que seja o fundamento ou motivo de retomada, a ação é a de despejo. Se, porém, o contrato é de comodato ou de leasing, a não devolução no prazo ou quando extinta a relação enseja a ação de reintegração de posse, inclusive com liminar, porque a omissão na devolução caracteriza esbulho.

A Lei de Locações de imóveis urbanos prevê diversos tipos de locação, apresentando disposições processuais especiais para cada uma.

São os seguintes os tipos de locação e os respectivos aspectos processuais:

1 — Regidas pelo Código Civil e legislação especial (art. 1º, parágrafo único, da Lei de Locações). São as locações: I — de imóveis de propriedade da União, Estados e Municípios e de suas autarquias e fundações públicas. Como se sabe, os bens públicos, além da locação, podem ser objeto de permissão de uso, concessão administrativa de uso e concessão de direito real de uso, previstos em legislação especial; II — de vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de veículos; III — dos espaços destinados à publicidade; IV — em “apart-hotéis”, hotéis-residências ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados a funcionar; V — o arrendamento mercantil em qualquer de suas modalidades.

Apesar de a lei dispor que a ação do locador para reaver o imóvel é sempre a de despejo, salvo a hipótese de desapropriação com a imissão na posse em favor do expropriante (art. 5º), no art. 59 ressalva suas disposições para as locações indicadas neste item. O que se conclui é que para essas hipóteses não há locação predial no sentido da lei, e, consequentemente, a ação para desocupação ou é inteiramente regulada em lei especial (existente para os imóveis de propriedade da União) ou não é de despejo, sendo a de reintegração de posse. Interpretação contrária levaria à absurda conclusão de que a desocupação de apartamento em “apart-hotel”, que é um misto de locação e de serviços, deveria ser promovida por ação de despejo em procedimento ordinário e sem nenhum dos benefícios que a lei institui em favor do locador, por exemplo, a exclusão do efeito suspensivo da apelação. A ação, portanto, no caso, é a de reintegração de posse, com possibilidade de liminar, como ocorre no contrato de leasing.

2 — Não residenciais com prazo de cinco anos, pelo menos, com possibilidade de renovação coativa. São as locações em que, cumulativamente, são encontrados os seguintes requisitos: I — contrato celebrado por escrito com prazo determinado; II — prazo mínimo de contrato ou soma de prazos ininterruptos dos contratos escritos de, no mínimo, cinco anos; III — exploração, pelo locatário, do mesmo ramo de negócio, pelo prazo mínimo de três anos. Essas locações, que não são apenas as comerciais, mas também as de indústrias e entidades civis com fins lucrativos, dão direito à ação renovatória em seguida tratada.

Durante a vigência do contrato, como qualquer outra locação, o locador é obrigado a respeitá-lo (art. 4º), salvo nas hipóteses adiante descritas de extinção de usufruto ou fideicomisso, de alienação do imóvel ou do art. 9º da lei. O locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcionalmente ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada.

Se o locatário não propuser a ação renovatória ou não preencher os requisitos para a renovação, a locação transforma-se em prazo indeterminado e o locador pode denunciá-la por escrito com prazo de trinta dias para desocupação. Neste caso a ação de despejo terá as características relatadas no n. 3 abaixo.

O locador, ainda, pode opor-se à renovação se tiver de realizar obras no imóvel, por determinação do Poder Público, que importem em sua radical transformação, ou se for utilizá-lo para uso próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente, proibido, neste último caso, o uso para o mesmo ramo de negócio do inquilino. O inquilino tem direito a indenização se a renovação não ocorrer em virtude de melhor proposta de terceiro ou se o locador não der o destino alegado no prazo de três meses. Nas locações em shopping centers, não é possível a oposição fundada no uso próprio ou transferência do fundo de comércio.

Demonstrada e procedente a oposição, ou não tendo o locatário os requisitos para a renovação, e pedido o despejo na contestação, a própria sentença de improcedência ou carência da renovatória o decretará, porque a ação renovatória é ação dúplice, o que dispensa a reconvenção. Essa característica, além da tradição da renovatória, é do espírito da lei, que preconiza o julgamento conjunto das pendências, como na consignatória e no despejo por falta de pagamento, ou neste, que pode ser cumulado com o pedido de cobrança dos alugueres.

A ação renovatória tem natureza constitutiva, mas também tem forte carga condenatória, porque impõe coativamente o contrato ao locador.

É legitimado para ela o comerciante ou seus sucessores que preencham os requisitos acima indicados, e deve ser proposta no interregno de um ano, no máximo, e seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor. Esse prazo tem natureza decadencial. A inicial deve ser instruída com os documentos e dados do art. 71 da lei.

O procedimento da ação renovatória é o ordinário, com as regras previstas nos arts. 58 e 71 a 74 da Lei de Locações, o primeiro adiante referido para o despejo mas aplicável também às ações renovatórias e às consignatórias de aluguel, com as alterações da Lei n. 12.112/2009.

Na contestação, além de alegar o não preenchimento dos requisitos legais e as objeções acima referidas, pode o locador discordar da proposta de novo aluguel, requerendo a fixação de aluguel provisório, a vigorar a partir do primeiro mês do contrato a ser renovado. Esse pedido não é incompatível com o pedido de despejo, vigorando o novo aluguel até a efetiva desocupação. Se renovada a locação, as diferenças de aluguel serão pagas de uma só vez.

3 — Não residenciais com prazo inferior a cinco anos ou por prazo indeterminado. As locações não residenciais, equiparadas a elas as contratadas por pessoa jurídica para o uso de seus titulares, diretores ou empregados, extinguem-se de pleno direito no fim do prazo contratual, podendo ser pedido o despejo imediatamente, sem qualquer notificação prévia. Se, porém, o locatário permanecer no imóvel por mais de trinta dias sem oposição do locador, presume-se prorrogada a locação por prazo indeterminado, caso em que a denúncia do locador deve ser feita por escrito, com o prazo de trinta dias para desocupação.

Inocorrente a desocupação voluntária, poderá o locador promover a ação de despejo, com denúncia vazia, ou seja, sem qualquer outra motivação que não a vontade de não mais manter a locação.

Durante o prazo da locação também poderá haver denúncia do contrato pelo locador, com a consequente propositura da ação de despejo, nas seguintes hipóteses:

a) Nos casos de extinção do usufruto ou fideicomisso, se a locação foi feita com o usufrutuário ou fiduciário, salvo se havia aquiescência escrita do nuproprietário ou fideicomissário ou se a propriedade se consolidou nas mãos do próprio usufrutuário ou do fiduciário. A denúncia, independentemente de qualquer outra motivação, poderá ser feita com prazo de trinta dias para desocupação. Se não for exercitada no prazo de noventa dias contados da extinção do fideicomisso ou averbação da extinção do usufruto, presume-se a concordância na manutenção da locação e, portanto, o respeito ao prazo contratual. Essa presunção é absoluta, por ser norma protetiva do contrato e ser a denúncia, no caso, poder excepcional.

b) Se o imóvel for alienado durante a locação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência da locação no caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel. A denúncia deve ser feita dentro do prazo de noventa dias do registro da venda ou do compromisso de compra e venda, sob pena de presumir-se a concordância na manutenção da locação, e o prazo de desocupação deverá ser de noventa dias. A lei, nos parágrafos do seu art. 8º, refere venda e compromisso de compra e venda, logo não será admissível a denúncia neste caso se houver doação.

c) Por mútuo acordo, por prática de infração legal ou contratual, por falta de pagamento e para reparações urgentes determinadas pelo Poder Público, se não puderem ser executadas com a permanência do locatário no imóvel ou, podendo, ele se recuse a consenti-las. Essas hipóteses de denúncia, bem como as anteriores, aplicam-se a todos os tipos de locação.

A ação de despejo adota o procedimento ordinário, com as seguintes normas especiais aplicáveis também às demais ações de despejo, à ação renovatória e à consignatória de alugueres (art. 58 da lei):

I — os processos tramitam durante as férias forenses e não se suspendem pela superveniência delas;

II — é competente o foro da situação do imóvel, salvo se outro houver sido eleito no contrato;

III — o valor da causa corresponderá a doze meses de aluguel, salvo no caso do despejo por extinção do contrato de trabalho, em que o valor da causa será de três salários vigentes por ocasião do ajuizamento;

IV — desde que autorizado no contrato, a citação, intimação ou notificação será feita mediante correspondência com aviso de recebimento, ou, tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, mediante telex ou fac-símile, ou, sendo necessário, pelas demais formas do Código de Processo Civil;

V — os recursos contra as sentenças terão efeito somente devolutivo. Isso significa que poderá haver execução do despejo no prazo marcado pelo juiz, independentemente do processamento e julgamento da apelação. Para a execução provisória, o locador deverá prestar caução no valor de doze a dezoito meses de aluguel, salvo no despejo após mútuo acordo, por falta de pagamento ou para reparações urgentes, casos em que a execução, ainda que provisória, se fará independentemente de caução. Se a sentença for reformada pelo tribunal, a caução reverterá em favor do ex-inquilino como indenização mínima, sem prejuízo de outras perdas e danos a serem apuradas em ação própria;

VI — se o locatário abandonar o imóvel após ajuizada a ação de despejo, verificado o fato, o juiz expedirá mandado de imissão na posse em favor do locador. O abandono é um reconhecimento jurídico do pedido tácito, e, portanto, o processo se extingue com resolução do mérito, devendo o locatário ser condenado em custas e honorários;

VII — qualquer que seja o fundamento da ação, dar-se-á ciência do pedido aos sublocatários, que poderão intervir no processo como assistentes. Entende-se que seja o sublocatário legítimo, ou seja, aquele que teve o consentimento do locador.

Decretado o despejo, o juiz marcará o prazo de trinta dias para desocupação. O prazo será de quinze dias se entre a citação e a sentença de primeiro grau houver decorrido mais de quatro meses ou se o fundamento do despejo é infração contratual ou legal, ou falta de pagamento.

A execução do despejo, em todas as suas formas, se faz per officium iudicis, ou seja, por ordem do juiz, independentemente de processo de execução, porque a sentença de despejo é sentença de força, com carga executiva, na terminologia de Pontes de Miranda. Daí decorre a impossibilidade de o devedor apresentar embargos, salvo o de retenção por benfeitorias, se presentes os requisitos do art. 35 da lei (dão direito à indenização e retenção as benfeitorias necessárias, as úteis realizadas com o consentimento por escrito do locador, salvo disposição contratual expressa em contrário).

O despejo será efetuado, se necessário, com o uso de força, inclusive arrombamento, sendo os móveis e utensílios entregues ao depositário, se o despejado não os retirar. O despejo não pode ser executado até o trigésimo dia seguinte ao falecimento de cônjuge, ascendente, descendente ou irmão de qualquer das pessoas que habitem o imóvel. Esta última regra aplica-se apenas às locações residenciais.

4 — Não residenciais de hospitais, unidades de saúde e escolas. Nas locações de imóveis utilizados por hospitais, unidades sanitárias oficiais, asilos, bem assim de estabelecimentos de saúde e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público, o contrato poderá ser rescindido nas hipóteses do art. 9º (mútuo acordo, infração legal ou contratual, falta de pagamento e reforma urgente imposta pelo Poder Público), e se o proprietário ou compromissário comprador com compromisso registrado pretender fazer reforma com aumento de, no mínimo, 50% da área útil. A lei não esclarece se as hipóteses de denúncia dos arts. 7º e 8º (extinção do usufruto ou fideicomisso e alienação do bem) aplicam-se a esse tipo de locação. Nosso entendimento é o de que sim, porque esses dispositivos são gerais, abrangendo todos os tipos de locação. É possível, porém, argumentar em sentido contrário, porque o dispositivo específico (art. 53) refere, da parte geral, apenas o art. 9º, e não os demais.

Além das normas previstas no item anterior, aplicáveis a todas as locações, decretado o despejo de estabelecimento de ensino autorizado, o prazo mínimo de desocupação é de seis meses e o máximo de um ano, devendo o juiz dispor de modo que a desocupação coincida com o período de férias escolares. Em se tratando de hospitais, repartições públicas, unidades sanitárias oficiais, asilos e estabelecimentos de saúde e de ensino autorizados, se o despejo é decretado para reformas impostas pelo Poder Público ou ampliação de mais de 50% da área útil, o prazo de desocupação será de um ano, salvo se entre a citação e a sentença de primeiro grau decorreu mais de um ano, caso em que o prazo será de seis meses.

5 — Residenciais com contrato inferior a trinta meses. As leis sempre deram maior proteção à locação residencial, dado o evidente sentido social que contém. Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável, a locação residencial prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel. (Caput com redação determinada pela Lei n. 12.112, de 9 de dezembro de 2009). § 1º Nas hipóteses previstas neste artigo e no art. 11, a sub-rogação será comunicada por escrito ao locador e ao fiador, se esta for a modalidade de garantia locatícia. (acrescentado pela Lei n. 12.112, de 9 de dezembro de 2009). § 2º O fiador poderá exonerar-se das suas responsabilidades no prazo de 30 (trinta) dias contado do recebimento da comunicação oferecida pelo sub-rogado, ficando responsável pelos efeitos da fiança durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador. (acrescentado pela Lei n. 12.112, de 9 de dezembro de 2009). Essa proteção, que se caracteriza pela exigência de denúncia cheia, ou seja, só se decreta o despejo com fundamento em hipóteses determinadas na lei, foi mantida pela lei vigente para as locações contratadas com prazo inferior a trinta meses, o qual fica prorrogado automaticamente quando findo, somente podendo ser retomado o imóvel:

I — nos casos do art. 9º (por mútuo acordo, por prática de infração legal ou contratual, por falta de pagamento e para reparações urgentes determinadas pelo Poder Público, se não puderem ser executadas com a permanência do locatário no imóvel ou, podendo, ele se recuse a consenti-las);

II — em decorrência da extinção do contrato de trabalho, se a ocupação do imóvel pelo locatário se relacionar com seu emprego. Observe-se que é necessário que existam dois contratos relacionados: o de emprego condicionando o de locação. Se se tratar somente de contrato de emprego com o direito de ocupação de local para moradia, como acontece normalmente com zeladores, caseiros, empregadas domésticas etc., inexiste o contrato de locação, de modo que, extinta a relação de emprego, não havendo a desocupação voluntária, caracteriza-se o esbulho, e a ação será a de reintegração de posse;

III — se for pedido para uso próprio, de seu cônjuge ou companheiro, ou para uso residencial de ascendente ou descendente que não disponha, assim como seu cônjuge ou companheiro, de imóvel residencial próprio;

IV — se for pedido para demolição e edificação licenciada, ou para a realização de obras, aprovadas pelo Poder Público, que aumentem a área construída em, no mínimo, 20% ou, se hotel ou pensão, em, no mínimo, 50%. É curioso que atividade tipicamente comercial, a hotelaria, continue recebendo o tratamento de locação residencial;

V — se a vigência da locação ultrapassar cinco anos.

Na hipótese de pedido para uso próprio ou para ascendente ou descendente, a necessidade deverá ser judicialmente comprovada se o retomante residir em outro prédio de sua propriedade na mesma localidade ou, residindo em imóvel alheio, já tiver retomado o imóvel anteriormente ou se o ascendente ou descendente residir em imóvel próprio. Fora desses casos, a necessidade é presumida, em presunção relativa.

Na mesma hipótese e na de demolição ou reforma, o locador deverá juntar prova da propriedade ou de ser promitente comprador ou promitente cessionário com título registrado.

Nas ações decorrentes de denúncia do contrato de mais de trinta meses prorrogado por inércia do locador (art. 46, § 2º), nas ações fundadas em uso próprio ou de ascendente ou descendente e nas fundadas em demolição ou ampliação da área do imóvel, se o locatário, no prazo da contestação, manifestar sua concordância com a desocupação do imóvel, o juiz acolherá o pedido, fixando o prazo de seis meses para a desocupação, contados da citação, impondo ao vencido a responsabilidade pelas custas e honorários advocatícios de 20% sobre o valor da causa. Se o locatário desocupar o imóvel dentro do prazo fixado, ficará isento dessa responsabilidade, caso contrário será expedido mandado de despejo. Trata-se de reconhecimento jurídico do pedido com efeitos de direito material condicionados à desocupação no prazo assumido.

Respeitadas as normas especiais referidas no n. 3 acima, aplicáveis a todas as locações, se for decretado o despejo, o prazo de desocupação será de trinta ou quinze dias nas mesmas hipóteses ali consignadas, com a necessidade de caução se o locador desejar a execução a partir da sentença independente do julgamento da apelação.

6 — Residenciais com contrato superior a trinta meses. Nas locações ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior a trinta meses, a resolução do contrato ocorrerá independentemente de notificação ou aviso, podendo ser pedida a retomada, portando em denúncia vazia. Se, após findo o prazo contratual, o locatário continuar no imóvel por mais de trinta dias, o contrato considera-se prorrogado, mas poderá ele ser denunciado a qualquer tempo, mediante notificação, concedido o prazo de trinta dias para a desocupação, após o qual poderá ser intentada ação de despejo em denúncia vazia.

Aplicam-se, no mais, na ação de despejo, as disposições acima referidas para as locações em geral.

7 — Residenciais para temporada. Como dispõe o art. 48 da Lei de Locações, considera-se locação para temporada aquela destinada à residência temporária do locatário para prática de lazer, realização de cursos, tratamento de saúde, feitura de obras em seu imóvel e outros fatos que decorram tão somente de determinado tempo, e contratada por prazo não superior a noventa dias, esteja ou não mobiliado o imóvel. Se o imóvel estiver mobiliado, deverão constar do contrato, obrigatoriamente, os móveis e utensílios que os guarnecem, bem como o estado em que se encontram.

Findo o prazo ajustado, se o locatário permanecer no imóvel sem oposição do locador por mais de trinta dias, presumir-se-á prorrogada a locação por tempo indeterminado, aplicando-se a denúncia cheia prevista no item 5 durante o prazo de trinta meses de locação, não valendo as disposições especiais a seguir indicadas.

Não sendo o caso de prorrogação, findo o prazo do contrato e não tendo o locatário para temporada desocupado voluntariamente o imóvel, dentro de trinta dias do fim do prazo contratual, o locador deverá promover a ação de despejo, independentemente de qualquer outra providência, e nessa ação poderá obter liminar de desocupação, que será cumprida prestando caução, real ou fidejussória, do valor equivalente a três meses de aluguel.

São comuns a todos os tipos de locações as disposições relativas ao despejo por falta de pagamento do aluguel e outros encargos. A ação com esse fundamento obedecerá às disposições seguintes:

I — o pedido de rescisão poderá ser cumulado com o de cobrança dos aluguéis e encargos, devendo ser apresentado com a inicial seu cálculo discriminado. Nesta hipótese, citar-se-á o locatário para responder ao pedido de rescisão e o locatário e os fiadores para responderem ao pedido de cobrança, devendo ser apresentado, com a inicial, cálculo discriminado do valor do débito. Essa disposição era necessária para que houvesse acumulação, anteriormente impossível. Cabe observar, porém, que, se o locador optar pela alternativa agora possível da cumulação, abrirá mão da força executiva que têm os créditos decorrentes do contrato de locação (CPC, art. 585, lV);

II — o locatário e o fiador poderão evitar a rescisão da locação efetuando, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da citação, o pagamento do débito atualizado, independentemente de cálculo e mediante depósito judicial, incluídos:

a) os aluguéis e acessórios da locação que vencerem até a sua efetivação;

b) as multas ou penalidades contratuais, quando exigíveis;

c) os juros de mora;

d) as custas e os honorários do advogado do locador, fixadas em 10% sobre o montante devido, se do contrato não constar disposição diversa;

III — efetuada a purga da mora, se o locador alegar que a oferta não é integral, justificando a diferença, o locatário poderá complementar o depósito no prazo de 10 (dez) dias, contado da intimação, que poderá ser dirigida ao locatário ou diretamente ao patrono deste, por carta ou publicação no órgão oficial, a requerimento do locador;

IV — não sendo integralmente complementado o depósito, o pedido de rescisão prosseguirá pela diferença, podendo o locador levantar a quantia depositada;

V — os aluguéis que forem vencendo até a sentença deverão ser depositados à disposição do juízo, nos respectivos vencimentos, podendo o locador levantá-los desde que incontroversos;

VI — havendo cumulação dos pedidos de rescisão da locação e cobrança dos aluguéis, a execução desta pode ter início antes da desocupação do imóvel, caso ambos tenham sido acolhidos.

Não se admitirá a emenda da mora se o locatário já houver utilizado essa faculdade nos 24 (vinte e quatro) meses imediatamente anteriores à propositura da ação.

Julgada procedente a ação de despejo, o juiz determinará a expedição de mandado de despejo, que conterá o prazo de 30 (trinta) dias para a desocupação voluntária, ressalvado o disposto nos parágrafos seguintes.

Dispõem os §§ 1º a 4º do art. 63 da Lei n. 8.245/91:

“§ 1º O prazo será de quinze dias se:

a) entre a citação e a sentença de primeira instância houverem decorrido mais de quatro meses; ou

b) o despejo houver sido decretado com fundamento no art. 9º ou no § 2º do art. 46.

§ 2º Tratando-se de estabelecimento de ensino autorizado e fiscalizado pelo Poder Público, respeitado o prazo mínimo de seis meses e o máximo de um ano, o juiz disporá de modo que a desocupação coincida com o período de férias escolares.

§ 3º Tratando-se de hospitais, repartições públicas, unidades sanitárias oficiais, asilos e estabelecimentos de saúde e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público, bem como por entidades religiosas devidamente registradas, e o despejo for decretado com fundamento no inciso IV do art. 9º ou no inciso II do art. 53, o prazo será de um ano, exceto no caso em que entre a citação e a sentença de primeira instância houver decorrido mais de um ano, hipótese em que o prazo será de seis meses.

§ 4º A sentença que decretar o despejo fixará o valor da caução para o caso de ser executada provisoriamente”.

Salvo nas hipóteses das ações fundadas no art. 9º (reformas urgentes), a execução provisória do despejo dependerá de caução não inferior a 6 (seis) meses nem superior a 12 (doze) meses do aluguel, atualizado até a data da prestação da caução.

Dispõem os §§ 1º e 2º do art. 64 e o art. 65, §§ 1º e 2º:

“§ 1º A caução poderá ser real ou fidejussória e será prestada nos autos da execução provisória.

§ 2º Ocorrendo a reforma da sentença ou da decisão que concedeu liminarmente o despejo, o valor da caução reverterá em favor do réu, como indenização mínima das perdas e danos, podendo este reclamar, em ação própria, a diferença pelo que a exceder.

Art. 65. Findo o prazo assinado para a desocupação, contado da data da notificação, será efetuado o despejo, se necessário com emprego de força, inclusive arrombamento.

§ 1º Os móveis e os utensílios serão entregues à guarda de depositário, se não os quiser retirar o despejado.

§ 2º O despejo não poderá ser executado até o trigésimo dia seguinte ao do falecimento do cônjuge, ascendente, descendente ou irmão de qualquer das pessoas que habitem o imóvel”.

Quando o imóvel for abandonado após ajuizada a ação, qualquer que seja o fundamento da ação, o locador poderá imitir-se na posse do imóvel.

Com efeito, a lei prevê nove casos de desocupação liminar, uma vez prestada caução no valor correspondente a três meses de aluguel, se a ação tiver por fundamento único:

I — o descumprimento do mútuo acordo (inc. I do art. 9º) celebrado por escrito e assinado pelas partes e duas testemunhas, no qual tenha sido ajustado o prazo mínimo de seis meses para a desocupação, contado da assinatura do instrumento;

II — a rescisão do contrato de trabalho, desde que haja prova escrita da rescisão do contrato ou seja ela demonstrada em audiência prévia;

III — o término do prazo da locação para temporada, sendo proposta a ação até trinta dias do vencimento do contrato;

IV — a morte do locatário sem deixar sucessor legítimo na locação referida no inc. I do art. 11, permanecendo no imóvel pessoas não autorizadas por lei;

V — a permanência do sublocatário no imóvel, se extinta a locação com o locatário;

VI — o disposto no inciso IV do art. 9º, havendo a necessidade de se produzir reparações urgentes no imóvel, determinadas pelo poder público, que não possam ser normalmente executadas com a permanência do locatário, ou, podendo, ele se recuse a consenti-las;

VII — o término do prazo notificatório previsto no parágrafo único do art. 40, sem apresentação de nova garantia apta a manter a segurança inaugural do contrato;

VIII — o término do prazo da locação não residencial, tendo sido proposta a ação em até 30 (trinta) dias do termo ou do cumprimento de notificação comunicando o intento de retomada;

IX — a falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação no vencimento, estando o contrato desprovido de qualquer das garantias previstas no art. 37, por não ter sido contratada ou em caso de extinção ou pedido de exoneração dela, independentemente de motivo, prevista neste último caso a purgação da mora.

Ocorrendo essas hipóteses, tem o locador direito líquido e certo à liminar, que, se negada, pode ensejar, inclusive, mandado de segurança contra o ato judicial.

A lei prevê, ainda, normas especiais relativamente à consignatória de aluguel e outros encargos e à ação revisional.

Quanto à consignatória, prevê a lei que a petição inicial, além dos requisitos do art. 282 do Código de Processo Civil, deve conter a especificação dos aluguéis e acessórios, com a indicação dos respectivos valores. Determinada a citação do réu, o autor será intimado para efetuar o depósito do que ofertou no prazo de 24 horas, sob pena de extinção do processo.

Considera-se envolvida no pedido a quitação das prestações que se venceram até a sentença de primeiro grau, devendo o autor promover os depósitos nos respectivos vencimentos.

Citado o locador, não sendo oferecida a contestação ou se o locador receber os valores depositados, o juiz acolherá o pedido, declarando quitadas as obrigações, condenando o réu ao pagamento das custas e honorários de 20% do valor dos depósitos.

A contestação do locador, além da defesa de direito que couber, ficará adstrita, quanto à matéria de fato, a: não ter havido recusa ou mora em receber a quantia devida, ter sido justa a recusa, o depósito não ter sido efetuado no prazo ou no lugar do pagamento ou o depósito não ter sido integral.

Se a contestação alegar a insuficiência do depósito, poderá o autor complementá-lo no prazo de cinco dias contados da ciência do oferecimento da resposta, com o acréscimo de 10% sobre o valor da diferença, que tem natureza de multa. Feita a complementação, o juiz declarará quitadas as obrigações, elidindo a rescisão da locação, mas imporá ao autor a responsabilidade pelas custas e honorários advocatícios de 20% sobre o valor dos depósitos. De todos e não somente do valor da complementação.

Além de contestar, o réu poderá, em reconvenção, pedir o despejo e a cobrança dos valores objeto da consignatória ou da diferença do depósito inicial, na hipótese de ter sido alegado não ser ele integral.

Em havendo, na reconvenção, cumulação de pedido de rescisão da locação e cobrança dos valores objeto da consignatória, a execução desta somente poderá ter início após obtida a desocupação do imóvel, caso ambos tenham sido acolhidos. O réu poderá levantar, a qualquer tempo, as importâncias depositadas sobre as quais não penda controvérsia.

Quanto à revisional do aluguel, que pode ser requerida a cada três anos de vigência do contrato ou de acordo anteriormente realizado, dispõe a lei que a ação adotará o procedimento sumaríssimo, hoje sumário, devendo o locador, na inicial, indicar o valor do aluguel cuja fixação é pretendida.

Ao designar a audiência de instrução e julgamento, o juiz, se houver pedido e com base nos elementos fornecidos pelo autor, ou nos que indicar, fixará aluguel provisório não excedente a 80% do pedido, que será devido desde a citação. Na revisional proposta pelo locatário, o valor do aluguel provisório não será inferior a 80% do valor vigente. O aluguel provisório, com a mesma periodicidade de reajuste antes em vigor, será devido até o trânsito em julgado da sentença, porque a apelação da sentença de primeiro grau tem efeito suspensivo, e somente a partir do trânsito em julgado da sentença é que será exigível o novo aluguel, cujo valor retroage à citação, e a diferença entre o provisório e o definitivo. Apesar de não haver norma expressa, a diferença poderá ser exigida de uma só vez, como na renovatória, porque somente norma legal expressa é que poderia conceder o benefício do parcelamento. A execução da diferença será feita nos autos da ação de revisão.

Sem prejuízo da contestação, até a audiência, o réu poderá pedir a revisão do aluguel provisório, fornecendo elementos para tanto.

Na audiência de instrução e julgamento, apresentada a contestação, que deverá conter contraproposta, se houver discordância quanto ao valor pretendido, o juiz tentará a conciliação. Não sendo esta possível, suspenderá o ato para a realização de perícia, se necessária, designando audiência em continuação. Quando a revisional é proposta pelo locador ou sublocador (pode ela ser proposta também pelo inquilino, para a redução do valor do aluguel) o juiz poderá estabelecer periodicidade de ajuste diferente da anteriormente prevista no contrato, bem como adotar outro indexador para reajustamento do aluguel.

Na ação de revisão, pode o juiz homologar acordo de desocupação, que será executado mediante a expedição de mandado de despejo, se descumprido.

A ação revisional era, na legislação anterior, reservada para as locações residenciais, não só porque era tratada em seu capítulo na Lei do Inquilinato, mas também porque era compatível com a impossibilidade da retomada em virtude da denúncia cheia. Na lei vigente, a disposição sobre a revisão (art. 19) está na parte geral, aplicável a todas as locações. Essa alteração sistemática leva-nos à conclusão de sua aplicabilidade também às locações em que a retomada pode ser feita com denúncia vazia. Fica, portanto, ao locador a opção de retomada ou de pedir a revisão do aluguel, se apenas esse aspecto é de seu interesse. Tal conclusão é de grande repercussão prática, porque, na maioria dos casos, o que o locador deseja é somente a revisão do aluguel; na legislação anterior, era obrigado a pedir o despejo, porque inexistia a revisão em locação não residencial.

78. Ações relativas aos registros públicos

No que concerne aos registros públicos, podemos classificar as ações a eles relacionadas em dois tipos:

a) ações cujo objeto é a validade do registro e sua integridade, ações diretas, portanto, para a declaração da validade ou invalidade do registro;

b) ações que, por efeito secundário ou reflexo, provocam a alteração do registro, por exemplo, o usucapião, a interdição, a legitimação adotiva, a ação anulatória de negócio jurídico registrado.

No primeiro caso, há sempre intervenção do Ministério Público como Curador de Registros Públicos; pode haver a intervenção ou participação do serventuário, e a competência é do juiz da Vara especializada de registros públicos, se houver. No segundo, a intervenção do Ministério Público e a competência dependem de disposição legal expressa.

Entre as ações típicas da lei (Lei n. 6.015, de 31-12-1973) podem ser destacadas:

a) A habilitação para o casamento (arts. 67 e s.), que já fora prevista no Código de Processo. Trata-se de um procedimento de jurisdição voluntária em que a atuação jurisdicional é eventual, ou seja, se houver impugnação do Ministério Público. Os autos, neste caso, serão enviados ao juiz para decisão, sem recurso. Haverá, também, decisão judicial se for oposto por qualquer pessoa impedimento ao casamento, caso em que o oficial, após ouvir os nubentes sobre provas que pretendam produzir em três dias, remeterá os autos a juízo. As provas produzir-se-ão em juízo com participação dos nubentes, do impugnante e do Ministério Público. A decisão do juiz, na hipótese, é apelável e não exclui o processo contencioso declaratório da existência ou inexistência do impedimento.

b) As retificações, restaurações e suprimentos (arts. 109 e s.). É também processo de jurisdição voluntária e se faz mediante requerimento ao juiz, ouvidos os interessados e o Ministério Público. As questões relativas à filiação só podem ser examinadas em processo contencioso em que se determinará a anulação ou reforma do assento.

c) A instituição de bem de família com reclamação. Quando não há reclamação de terceiro (art. 264), o procedimento não é jurisdicional. A reclamação é a ação do terceiro para impugnar a instituição. É processo de jurisdição voluntária que admite o processo contencioso anulatório do registro referente à instituição.

d) A ação de Registro Torrens. A despeito de os efeitos do Registro Torrens não terem sido previstos no Código Civil de 1916, a doutrina o considera subsistente em virtude de referência na Lei Orçamentária n. 3.446, de 31 de dezembro de 1917. O Código de Processo de 1939 regulou seu procedimento, agora previsto na Lei de Registros Públicos, arts. 277 e s. Trata-se de um procedimento edital com efeitos de usucapião. A sentença faz coisa julgada quanto aos efeitos próprios de tornar incontestável a propriedade.

e) A dúvida do oficial do Registro de Imóveis (art. 198). É também procedimento de jurisdição voluntária. O oficial formula alguma exigência ou nega o registro: ou o próprio oficial suscita a dúvida, levando o problema ao conhecimento do juiz, ou o interessado, inconformado com a exigência ou a negativa, pede o pronunciamento judicial. A sentença do juiz competente para as questões relativas aos Registros Públicos é apelável.

f) A ação de retificação do Registro de Imóveis (art. 213). É, igualmente, procedimento de jurisdição voluntária. Não pode prejudicar terceiros. Se o pedido for impugnado fundamentadamente, o juiz deverá remeter os interessados para as vias ordinárias. A sentença é apelável. O pedido de retificação, se provocar alteração de área, deve ser levado ao conhecimento, por citação, de todos os confrontantes. A retificação não pode ser utilizada como meio de obter usucapião ou demarcação, ou divisão de terras. É aplicável, apenas, às correções formais do registro.

79. Ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária

“Busca e apreensão” no processo civil é uma expressão utilizada para denominar vários institutos: significa ação cautelar (arts. 839 e s.), é a medida executiva de apreensão da coisa móvel na execução para a entrega de coisa (art. 625), é a medida utilizada para a apreensão de pessoas ou coisas que devam ser entregues ou apresentadas em juízo etc.

O Decreto-lei n. 911, de 1º de outubro de 1969, utilizou-a para denominar a ação de retomada da coisa em favor do proprietário, no caso do não pagamento por parte do mutuário e possuidor, que alienara a coisa fiduciariamente em garantia.

A alienação fiduciária de bens móveis é um tipo de contrato, criado pela Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, que regulou o mercado de capitais, destinado a dinamizar o financiamento de bens móveis, atribuindo como garantia da instituição que empresta o dinheiro a propriedade do bem.

Na alienação fiduciária, que deve sempre ser provada por contrato escrito, aquele que recebe o empréstimo entrega ao fornecedor do dinheiro a propriedade do bem móvel objeto do contrato, ficando com a posse e o gozo, mas na condição de depositário. Em geral a tomada do empréstimo é feita concomitantemente à aquisição do bem, mas o vendedor não é parte na alienação fiduciária que se realiza exclusivamente entre o financiador e o mutuário. O vendedor do bem recebe seu valor em compra e venda, que se extingue com o pagamento e a tradição. A alienação fiduciária é negócio entre o financiador e o tomador do empréstimo. Se este deixa de pagar as prestações devidas, consolida-se em favor do credor a propriedade plena (propriedade e posse), cabendo-lhe a ação de busca e apreensão para a tomada da coisa. Se o devedor paga todo o débito, a propriedade consolida-se em suas mãos.

É discutível a possibilidade de particulares figurarem como financiadores no contrato de alienação fiduciária e, portanto, autores da ação de busca e apreensão. A figura contratual foi criada na lei de mercado de capitais. A ação dá grandes privilégios ao credor. Somente se justifica essa situação desequilibrada em favor de instituição que, por sua natureza, esteja controlada pelos poderes públicos. A jurisprudência tem, porém, admitido a alienação fiduciária entre particulares. Se a atividade de empréstimo de dinheiro é habitual, pode haver violação da legislação de mercado de capitais, mas não invalida o negócio em si mesmo.

O proprietário fiduciário ou credor, comprovada a mora ou o inadimplemento, poderá requerer a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.

Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária.

No prazo de cinco dias o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese em que o bem lhe será restituído livre do ônus.

A redação anterior à Lei n. 10.931/2004, que introduziu alterações no Decreto-Lei n. 911/69, admitia no prazo de resposta o pedido de purgação da mora se tivesse pago mais de 40% do preço financiado, hipótese agora excluída.

O devedor fiduciante poderá apresentar resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar. Não há limitação legal às matérias que podem ser alegadas em contestação, como havia anteriormente, mas é evidente que a matéria deve ser pertinente e relevante, no plano do direito material, em face do tipo de contrato especial, que é o de financiamento garantido por alienação fiduciária de imóvel.

A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor se tenha utilizado da faculdade de fazer o pagamento da integralidade da dívida caso entenda ter havido pagamento superior ao legal e deseje restituição. O dispositivo indica duas coisas: que a cobrança além dos parâmetros legais não obsta a busca e apreensão, tanto que a contestação somente é apresentada após a efetivação da medida; que a eventual devolução de importância paga a mais pode ser pleiteada na própria contestação, sendo nesse aspecto, então, a ação de caráter dúplice.

Poderá haver dilação probatória quanto a questões de fato pertinentes. Caso não seja realizada a prova, é proferida sentença confirmando a consolidação da propriedade em mãos do credor.

Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo.

Se a sentença for de improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz, na própria sentença, condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a 50% do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado e essa multa mencionada não exclua a responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos.

A busca e apreensão constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior. Todavia, se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, nos termos dos arts. 901 a 906 do Código de Processo Civil. Observe-se, porém, que o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n. 31, fundada no Pacto de San José da Costa Rica que prevê a possibilidade de prisão civil exclusivamente em virtude do inadimplemento de obrigação alimentar:

Súmula Vinculante n. 31 — “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

O credor, em vez de propor a ação de busca e apreensão, pode optar por propor ação de natureza executiva, penhorando-se, a critério do autor da ação, bens do devedor quantos bastem para assegurar a execução.

À alienação fiduciária não se aplica a impenhorabilidade dos incisos VI e VIII do art. 649 do Código de Processo Civil, qual seja a impenhorabilidade dos equipamentos necessários a qualquer profissão e os materiais de obras em andamento. Tal impenhorabilidade refere-se à hipótese de opção, pelo credor, pelo processo de execução por quantia, porque, no que se refere ao bem objeto do negócio jurídico, a questão não é de penhorabilidade, mas de consolidação da propriedade em favor do credor que independe de expropriação de bens.

O avalista, fiador ou terceiro interessado que pagar a dívida do alienante ou devedor sub-rogar-se-á de pleno direito no crédito e na garantia constituída pela alienação fiduciária. Indaga-se se essa sub-rogação no crédito abrange também a sub-rogação na ação especial. Entendemos que sim, porque os privilégios da lei acompanham a natureza do crédito e o negócio jurídico. Não são instituídos intuitu personae, mas em função da maior eficácia do negócio jurídico especial.

Na falência, se o bem alienado fiduciariamente for arrecadado, o proprietário fiduciário pode pedir, na forma prevista na lei, a restituição do bem (Dec.-lei n. 911/69, art. 7º, caput).

A alienação fiduciária pode ser efetivada para a garantia de débitos fiscais ou previdenciários, caso em que a Fazenda poderá utilizar-se da ação especial ou promover a execução fiscal nos termos da Lei n. 6.830/80.

A Lei n. 9.514, de 20 de novembro de 1997, renovou a alienação fiduciária de coisa imóvel, e, segundo o nela disposto, a consolidação da propriedade em favor do fiduciário se faz por meio de procedimento diretamente perante o Registro de Imóveis. Apesar de estar inserida em contexto de financiamento de imóveis, pode ser utilizada entre particulares.

80. Mandado de segurança

A Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, publicada no DOU de 10 do mesmo mês, disciplinou integralmente o processo do mandado de segurança individual, anteriormente regulado pela Lei n. 1.533/51, e o mandado de segurança coletivo, em relação ao qual havia um vazio legislativo que era integrado pela doutrina e pela jurisprudência, eis que existente e eficaz desde a Constituição de 1988.

A nova Lei consolidou as normas sobre o mandado de segurança das Leis n. 1.533/51, 4.166/62, 4.348/64 e outras, regulando, pois, toda a matéria, de modo que, ainda que não constantes de revogação expressa, estão tacitamente revogados todos os dispositivos relativos ao mandado de segurança de outra legislação eventualmente existente.

Mantendo a tradição das Cartas anteriores, a Constituição Federal destaca, em capítulo autônomo, os direitos e as garantias individuais e coletivos. A consagração no texto constitucional é importante, porque, dada a hierarquia das normas legais, faz que tais disposições se sobreponham, quer ao legislador ordinário, quer ao administrador público.

Podem ser classificados, sem preocupação de rigor científico, os direitos e as garantias, em três espécies:

1) direitos materiais;

2) garantias formais; e

3) garantias instrumentais.

Consideram-se direitos materiais aqueles diretamente outorgados pelo texto constitucional, o qual define, também, o seu conteúdo. Pode, eventualmente, certa delimitação ou regulamentação ser remetida à legislação ordinária, a qual, todavia, não poderá desvirtuar o direito constitucionalmente garantido.

Consideram-se garantias formais aquelas que, sem definir o conteúdo do direito, asseguram a ordem jurídica, os princípios da juridicidade, evitando o arbítrio, balizando a distribuição dos direitos em geral.

Consideram-se garantias instrumentais ou processuais, por sua vez, as disposições que visam assegurar a efetividade dos direitos materiais e das garantias formais, cercando, por sua vez, sua aplicação de garantias.

Como exemplos de direitos materiais, encontram-se o da liberdade de consciência, o do sigilo de correspondência, o da livre manifestação do pensamento, o do livre exercício de qualquer trabalho, entre outros. As garantias formais são o princípio da legalidade (“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.) e o da isonomia ou igualdade (“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.) As garantias instrumentais ou processuais são as do processo, como a da ampla defesa, a da instrução contraditória etc., estas últimas completadas pelas disposições que dão eficácia às decisões judiciais, como as que cominam pena de intervenção no Estado ou Município pelo descumprimento, e as garantias da magistratura. São também garantias instrumentais os meios de provocação da atividade judicial: o direito genérico de ação, o habeas corpus, o mandado de segurança, de injunção, o habeas data etc.

O dispositivo trata do âmbito de cabimento do writ constitucional e de alguns aspectos sobre a legitimidade.

Dispõe o art. 5º, LXIX, da Constituição Federal:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

A Lei repete o conceito e acrescenta a possibilidade, já consagrada do mandado de segurança preventivo, quando a violação do direito encontra-se em fase de ameaça.

Tendo a mesma origem do habeas corpus, constitui o mandado de segurança o meio mais eficaz para a correção da ilegalidade do representante do Poder Público contra o particular, nos casos não enquadráveis no habeas corpus ou no habeas data. O habeas corpus tutela a liberdade de ir e vir, a liberdade física primária da pessoa ou a ameaça a ela; o habeas data tutela o direito às informações de caráter pessoal ou a sua retificação, se incorretas, constantes de instituições de caráter público. O habeas corpus tem seu tratamento processual no Código de Processo Penal; o habeas data, na Lei n. 9.507, de 12 de novembro de 1997¹.

Apesar de ter embasamento constitucional, o mandado de segurança é uma ação e deve ser estudado dentro da teoria geral do processo. Trata--se de um pedido de atuação da jurisdição e, por conseguinte, classifica-se como ação e como processo. É certo que tem aspectos especiais que alteram as regras gerais, por exemplo, sobre legitimidade, mas tais disposições específicas não o retiram da categoria jurídica de ação. Todavia, já se argumentou que a qualificação do instituto como ação limitaria o seu poder de tutela constitucional de liberdades públicas, de writ constitucional, e que estaria acima de qualquer categorização processual, mas essa colocação é, talvez, exagerada e pode ser conciliada da seguinte maneira: como ação, em princípio, devem ser respeitados os requisitos formais processuais, mas se as categorias processuais possam, em tese, vir a aparentemente restringir a garantia constitucional, basta ao intérprete afastá-las fazendo valer a predominância das normas constitucionais sobre a teoria do processo, de modo que o tratamento como ação pode continuar a ser feito porque enriquece o entendimento da figura, sabendo-se, porém, que não será óbice à efetividade da medida se assim exigir a tutela constitucional.

Os pressupostos subjetivos do mandado de segurança individual referem-se à indagação de quem pode propor e contra quem pode ser proposta a medida.

O sujeito passivo do writ é a autoridade, porquanto seu objetivo é a reparação da ilegalidade ou o abuso de poder praticados pelo agente do Poder Público que violou direito líquido e certo.

Nesse aspecto já temos uma diferença importante entre o mandado de segurança e as ações em geral. Estas, quando são propostas contra o Estado por ato de seus agentes, o são contra a pessoa jurídica de direito público (União, Estado e Município) que eles representam ou em nome de quem atuam. O mandado de segurança, porém, será proposto contra a autoridade.

A União e o Estado, em ações ordinárias, serão citados na pessoa de seus procuradores, e o Município, na pessoa do prefeito ou procurador; no mandado de segurança será notificada a própria autoridade. Ainda que o objeto seja o mesmo e tenha sido impetrada a segurança, se, faltando qualquer de seus pressupostos, não puder ser conhecido o mérito da causa, a ação ordinária sucedânea seguirá essas regras de legitimidade, sob pena de carência da ação.

Os órgãos da administração direta não constituem, por si mesmos, pessoas jurídicas, portanto, não têm legitimidade passiva para a ação, salvo no caso do mandado de segurança.

Problema, então, de extraordinária relevância é o da determinação de qual seja a autoridade responsável pelo ato, chamada coatora, contra a qual deve ser proposta a medida.

Nas ações ordinárias, essa dificuldade não existe, porquanto quem responde é sempre a pessoa jurídica de direito público, qualquer que seja o agente que praticou o ato. No mandado, porém, é indispensável a identificação da autoridade efetivamente coatora.

Autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, é aquela que por integração de sua vontade concretiza a lesão, a violação do direito individual. Não é, pois, autoridade coatora aquela que estabelece regras e ordena in genere, ainda que ilegalmente, nem aquela que executa o ato sem a integração de sua vontade.

Disso extraímos as seguintes consequências: a) os atos normativos gerais não estão sujeitos a mandado de segurança; b) os atos de simples execução também estão fora de sua apreciação.

Não cabe o mandamus, portanto, contra a lei em tese, salvo se ela tiver efeitos concretos. Mas para caracterizar-se a coação basta a ameaça de caracterização da violação do direito, conforme adiante explicado quanto ao mandado de segurança preventivo.

Critério que tem sido recomendado, inclusive por Hely Lopes Meirelles², para a identificação da autoridade coatora é verificar se a autoridade que praticou o ato tem competência para desfazê-lo, índice que denotaria a participação de sua vontade no ato e, portanto, sua condição de autoridade coatora.

Em virtude do fato de que o ingresso da ação contra a autoridade indevida determina a carência da segurança, o problema se torna mais delicado diante dos atos colegiados, complexos e compostos.

Ato colegiado é o que emana de órgão colegiado, que é aquele em que várias vontades individuais não autônomas se integram para a formação da vontade do órgão. São os atos de comissões, conselhos etc. Neste caso o writ deve ser impetrado contra o órgão, representado por seu presidente.

Ato complexo é aquele em que interferem vontades de vários órgãos na formação do ato que vem a ser lesivo. O mandado deve ser proposto contra a última autoridade que, com sua vontade, integrou o ato complexo.

Ato composto é aquele em que uma autoridade elabora e concretiza, mas sob o visto ou referendo de autoridade superior. Nesse caso, o visto é ato de simples conferência, encontrando-se concretizada a lesão quando da manifestação de vontade da autoridade inferior, daí contra esta dever ser proposta a medida. A situação, porém, é diferente quando a autoridade superior avoca o ato antes realizado pelo inferior e o reitera. Nesse caso a autoridade superior assume a responsabilidade pelo ato e, com isso, passa a ser coatora.

O mandado de segurança, como deflui do texto constitucional, tem por objeto a correção de ato de autoridade. Não cabe mandado de segurança contra ato de particular, enquanto particular.

Autoridade é todo agente do Poder Público e também aquele que atua por delegação do Poder Público, usando do poder administrativo. Pode, pois, ser sujeito passivo do mandado o agente público diretamente ou o particular que exerça função delegada, por exemplo, o concessionário de serviço público. Todavia, nesta última hipótese, o mandado será meio hábil para a correção da ilegalidade, na medida em que o particular atue como Poder Público e no que concerne a essa delegação. Quando age ut singuli, como particular, os atos do concessionário não são passíveis de exame por meio do writ constitucional. Daí o § 2º do art. 1º da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, que esclarece não caber a impetração contra atos de gestão comercial praticados por administradores de empresas públicas, sociedades de economia mista ou de concessionárias de serviço público. Não há referência de exclusão a atos de administração de autarquias ou fundações públicas, porque todos estão sujeitos ao controle do mandado de segurança, pois são entidades de Direito Público e, portanto, todos os seus atos são atos de autoridade, respeitando-se, é evidente, o requisito de que venham a ferir direito líquido e certo, como consta do § 1º. Igualmente, por equiparação, são passíveis de mandado de segurança os atos praticados por representantes ou órgãos de partidos políticos.

Convém distinguir, também, a atividade delegada da atividade autorizada pelo Poder Público. Diz-se que a atividade é delegada quando a Administração atribui ao particular um serviço, por natureza, público; será atividade autorizada aquela que, por natureza, é atividade privada, mas que, por ser de interesse público, está sob fiscalização. Contra ato de atividade autorizada não cabe mandado de segurança, porquanto é ela, na verdade, particular, por exemplo, contra bancos privados nessa condição.

Quanto ao grau hierárquico, não há limitação para o mandado de segurança. Qualquer autoridade, por mais especial ou elevada que seja, está sujeita ao controle jurisdicional de seus atos pelo mandado, podendo ser sujeito passivo da ação.

Como vimos, a finalidade do mandado de segurança é a correção do ato de autoridade quando estiver viciado pela falta de alguns de seus elementos, que são: competência, objeto lícito, forma prescrita ou não defesa em lei, motivo e finalidade.

Não é possível, todavia, o exame do mérito do ato administrativo, isto é, o exame de suas razões de oportunidade e conveniência, que escapam, aliás, em qualquer caso, da apreciação do Poder Judiciário, dado o princípio constitucional da separação dos Poderes.

Por outro lado, a simples existência da ilegalidade não gera a legitimidade para a ação. É preciso que essa ilegalidade ou abuso de poder cause a violação de direito líquido e certo de determinada pessoa para que esta se torne legitimada para agir. Esta é a legitimação ativa ordinária.

As associações de classe não podiam impetrar mandado de segurança em favor de seus associados no regime anterior. Só era possível impetrar em favor de outrem quando o direito do impetrante fosse dependente do direito do primeiro favorecido. A Constituição, porém, como inovação, admitiu o mandado de segurança coletivo e a legitimação genérica das entidades de classe em favor de seus associados, conforme será comentado mais adiante.

Apesar disso, mantém-se a ideia de que o mandado de segurança não tem por finalidade a defesa de direitos difusos.

Qualquer pessoa com capacidade de direito, isto é, pessoa natural ou jurídica, pode ser sujeito ativo do mandado de segurança. Discutiu-se, porque catalogado entre os direitos individuais, se poderia a pessoa jurídica impetrar o remédio constitucional. O problema, contudo, ficou superado, porque o rol do art. 5º da Constituição Federal não é privativo das pessoas naturais, aplicando-se, também, conforme o caso, às pessoas jurídicas. Estas, evidentemente, estão excluídas do habeas corpus, inclusive no caso da hipótese da Lei n. 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais), que prevê a responsabilidade penal da pessoa jurídica a qual também deverá valer-se do mandado de segurança se for atingida por ilegalidade ainda que penal.

No caso de solidariedade ou comunhão de direito, qualquer dos titulares, isoladamente, poderá requerer o mandado de segurança (§ 3º do art. 1º da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009), beneficiando-se todos em virtude da própria solidariedade. Há, no caso, uma espécie de substituição processual quanto à parte ideal dos não impetrantes, fenômeno, aliás, que ocorre em todos os casos de solidariedade ativa em que todos são legitimados individualmente pelo todo.

Semelhantemente, tem-se admitido a impetração por parte de entidades sem personalidade jurídica, mas com capacidade de estar em juízo, como a massa falida, o espólio, a herança jacente ou vacante, por força da capacidade outorgada pelo art. 12 do Código de Processo Civil, ou, por identidade de razões, as universidades, em virtude de sua autonomia, quando sem personalidade jurídica, criadas pelas chamadas entidades mantenedoras. Igualmente, admite-se a impetração por entidades de direito público, mesmo sem personalidade jurídica, a fim de garantir prerrogativas funcionais violadas por outra entidade também de direito público. Assim, por exemplo, tem-se admitido o writ de Municípios contra órgãos do Estado e do prefeito contra a Câmara Municipal ou desta contra aquele.

No mandado de segurança é permitido o litisconsórcio, isto é, a impetração simultânea por mais de um interessado, em processo único. A jurisprudência construiu, também, a figura do litisconsórcio passivo, determinando a citação daqueles que, por força da impetração, poderão sofrer as consequências da concessão da medida. Não é admitido o ingresso de litisconsorte ativo após o despacho da petição inicial (art. 10, § 2º), o que será comentado adiante.

Apesar de nascido para a correção da ilegalidade ou abuso de poder da autoridade administrativa, os tribunais têm concedido mandado de segurança contra ato judicial, desde que não exista recurso processual que possa, por si só, impedir a consumação da lesão à parte.

Conceito importantíssimo para o mandado de segurança é o de “direito líquido e certo”, pressuposto da impetração, nos termos do texto constitucional.

Observe-se, preliminarmente, que, segundo o entendimento da teoria geral do direito, o comando emergente da norma jurídica é sempre objetivamente certo e determinado. A incerteza sobre o verdadeiro conteúdo da norma não é objetiva, mas simplesmente subjetiva, cabendo precipuamente ao órgão jurisdicional, diante do fato concreto, interpretar a vontade da lei, no sentido em que efetivamente dispõe. Não há dois comandos emanados de lei, concomitantemente; ainda que haja interpretação divergente, apenas uma delas é a correta e constitui o direito.

O que pode ser incerta é a situação de fato, à qual deve aplicar-se o direito, podendo ter o juiz dúvida quanto àquela, jamais quanto a este.

A doutrina moderna do mandado de segurança, acolhendo essas premissas, definiu o direito líquido e certo como a certeza quanto à situação de fato, porque o direito, por mais complexa que seja sua interpretação, tem, na própria sentença, o meio hábil para sua afirmação.

O pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão por meio do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória.

Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada.

O mandado de segurança, quando impetrado para a correção de ilegalidade ou abuso de poder já consumados, denomina-se corretivo ou repressivo; quando a ilegalidade encontra-se na fase de ameaça diz-se preventivo. Nesta fase, a da ameaça, para que exista o interesse processual para a impetração, há necessidade de que a situação seja de perigo concreto, determinada em face de alguém e imediato de lesão, não se justificando a ameaça remota, genérica e abstrata, como a lei em tese, ainda que inconstitucional.

Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada (art. 2º da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009).

Trata-se de regra de competência já existente na lei anterior revogada. O critério é objetivo, na classificação de Carnelutti, tendo em vista um elemento da lide, a qualidade da pessoa que suportará as consequências de ordem patrimonial, no caso a União. E ocorrendo essa hipótese, a competência para o mandado de segurança é da Justiça Federal. A situação pode acontecer em caso de convênios, consórcios, programas ou atividades em que atuam também autoridades estaduais, municipais ou até particulares equiparadas, conforme comentado no artigo anterior, mas os efeitos patrimoniais venham a onerar a União. No caso, as providências de cientificação da pessoa jurídica de Direito Público serão as relativas à União, conforme o art. 9º da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009.

Ainda que não escrito, aliás porque desnecessárias, aplicam-se aos mandados de segurança as regras gerais de competência. Primeiro, as regras de competência originária dos tribunais prevista na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais para os casos de competência da Justiça comum Estadual; depois, as regras de competência das Justiças Especiais, eleitoral e trabalhista, nas quais, também, há casos de competência originária dos tribunais respectivos, segundo a legislação própria (TRTs, TST, TREs e TSE). Quanto à competência de foro, a regra é a da circunscrição ou comarca em que foi praticado o ato ou a sede legal da autoridade impetrada (não a sede da pessoa jurídica). Deve haver imediatidade entre o juiz e a autoridade. Já se disse que não se impetra mandado de segurança por precatória. Não que esta esteja excluída, porque pode ser necessária quando o mandado de segurança é proposto contra ato de duas autoridades com sedes diferentes (repita-se sede da autoridade e não da pessoa jurídica), cabendo ao impetrante a escolha da sede de uma delas. Notificando-se a outra por precatória. A hipótese, porém, é menos comum, em virtude das observações feitas nos comentários ao art. 1º quanto aos diversos tipos de atos administrativos e à legitimidade passiva na impetração.

O art. 3º da Lei comentada, dispositivo também existente na lei anterior, prevê a possibilidade de legitimação extraordinária sucessiva, daquele cujo direito é reflexo do direito de outrem que permanece inerte. O titular do direito decorrente pode impetrar a segurança em nome próprio em favor do direito de terceiro, o que caracteriza a substituição processual. A dúvida encontra-se no parágrafo único: o prazo decadencial do mandado de segurança do terceiro que tem seu direito decorrente conta-se da ciência do ato impugnado ou o direito a que se refere o parágrafo é o de notificar no prazo decadencial e daí corre o prazo de 120 (cento e vinte) dias ou este corre somente a partir dos 30 (trinta) dias desde que feita a notificação nos 120 (cento e vinte) dias da ciência do ato. A resposta é a primeira. A decadência da impetração ocorre após os 120 (cento e vinte) dias da ciência do ato impugnado, de modo que o terceiro cujo direito seja reflexo deve notificar o titular imediato antes de 90 (noventa) dias daquela ciência, a fim de cumprir o prazo de decadência que não se suspende nem se interrompe.

A impetração da segurança, no caso de urgência, pode ser feita por telegrama, radiograma, fax ou outro meio que assegure sua autenticidade, o mesmo ocorrendo com a notificação da autoridade coatora. Esses meios, contudo, são de autenticidade relativa, tanto que a petição original devidamente subscrita por advogado deve ser apresentada nos 5 (cinco) dias úteis seguintes. A autenticidade a que se refere o caput é a suficiente para que se reconheça que o documento seja real, considerando-se, por exemplo, que a instituição remetente do telegrama seja instituição pública ou idônea. No caso de fax, deve ele ser cercado de algo que assegure pelo menos uma parcial segurança, como, no mínimo, o telefone fixo do remetente, sua identificação ou outros elementos suficientes para que a peça mereça fé, o que pode decorrer até mesmo de seu contexto. Já no caso do meio eletrônico previsto no § 3º, a autenticidade é plena, uma vez respeitada a legislação específica, inclusive a Lei n. 11.419, de 19 de dezembro de 2006, que disciplina a informatização do processo, e a Medida Provisória n. 2.200-2, de 24 de agosto de 2001. Neste caso, se assim for o sistema, a petição eletrônica tem autenticidade plena, não se aplicando o § 2º, eis que o processo pode ser total e exclusivamente informatizado, dispensando a petição no papel e desde que sejam respeitadas as normas da Infraestrutura das Chaves Públicas Brasileira.

Observe-se que os meios, ainda que não formais previstos no caput, são todos reduzidos a papel, sobre o qual o juiz despachará, como se fora petição inicial, não havendo previsão, portanto, de meio oral não documentado, ou seja, como o telefone ou o e-mail simples.

As exclusões ao mandado de segurança previstas no art. 5º da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009 (caber recurso administrativo com efeito suspensivo, por exemplo), correspondem a situações de falta de interesse processual para a medida, eis que, nesses casos, inexiste a necessidade do uso do instrumento especial. Mas a recíproca é verdadeira. Mesmo com essas hipóteses legais de não concessão da segurança (na verdade, são hipóteses de não cabimento de natureza processual e não de mérito), ainda que presente alguma delas, se houver necessidade porque o direito líquido e certo está violado ou ameaçado, é possível cogitar-se de mandado de segurança porque a garantia constitucional prevalece sobre a norma legal que é genérica, mas pode ser afastada em caso específico uma vez demonstrada a necessidade do writ.

Assim, por ser o mandado de segurança ação de natureza especial para a proteção de direito líquido e certo, também poderá encontrar a oportunidade de ser utilizado se o recurso ordinário, no caso o agravo, não tiver o condão de impedir a lesão a algum direito com essa qualificação. Como explica Kazuo Watanabe³, “o mandado de segurança é um instrumento diferenciado e reforçado, portanto de eficácia potenciada, de ativação da jurisdição constitucional das liberdades, destinado à tutela dos direitos líquidos e certos, fundamentais ou apenas amparados por lei ordinária. Dessa natureza especial decorre a sua admissibilidade contra atos judiciais, mas não como remédio alternativo à livre opção do interessado, e sim como instrumento que completa o sistema de remédios organizados pelo legislador processual, cobrindo as falhas neste existentes no que diz com a tutela de direitos líquidos e certos”.

O veto incidiu sobre o parágrafo único que disporia: “O mandado de segurança poderá ser impetrado, independentemente de recurso hierárquico, contra omissões da autoridade, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, após sua notificação judicial ou extrajudicial”. As razões do veto foram as seguintes: “A exigência de notificação prévia como condição para a propositura do mandado de segurança pode gerar questionamentos quanto ao início da contagem do prazo de 120 dias em vista da ausência de período razoável para a prática do ato pela autoridade e, em especial, pela possibilidade da autoridade notificada não ser competente para suprir a omissão”. De fato, o texto não estava bem redigido e poderia trazer uma indevida atribuição ao eventual prejudicado do poder de determinar o decurso do prazo decadencial no caso de omissão da autoridade. O veto, porém, não resolveu o problema do início do prazo no caso de conduta omissiva quando não há norma jurídica que dispõe o prazo em que a autoridade deve decidir certa matéria. Em outras palavras, não havendo norma legal reguladora quando a omissão caracteriza a violação do direito líquido e certo de alguém no caso de “engavetamento” de pretensão ou procedimento de interesse de alguém? Não haverá alternativa senão a provocação por escrito para que a autoridade decida, em prazo que o prejudicado estabelecer, mediante o protocolamento de petição administrativa ou a notificação, extrajudicial ou judicial, definindo, então, a mora da autoridade.

No plano procedimental, a petição inicial, apresentada em duas vias, deverá respeitar os elementos do art. 282 do Código de Processo Civil a ela aplicando-se os casos de inépcia do libelo do art. 295 e seu parágrafo único do Código de Processo Civil. A segunda via da inicial deve ser acompanhada de cópia dos documentos que instruem a primeira. Entre os requisitos da inicial, entende-se sob pena de inépcia, deverá constar, além da indicação da autoridade coatora, sujeito passivo da impetração, também a pessoa jurídica que a integra ou da qual exerce atribuições, menção indispensável para que se efetive o inciso II do art. 7º e o art. 9º.

O mandado de segurança, como se disse, é um processo sumário documental que deve, por conseguinte, ter a matéria de fato provada por documento, não sendo admissível prova oral ou pericial. Pode acontecer, porém, que documento indispensável encontre-se com autoridade ou terceiro que se recuse a fornecê-lo ao impetrante, caso em que este pedirá ao juiz que aqueles o exibam, no original ou em cópia autenticada, no prazo de 10 (dez) dias para que o escrivão o transcreva para os autos. No caso de o documento encontrar-se em poder da própria autoridade coatora, a ordem de exibição constará da própria notificação à autoridade para prestar informações previstas no art. 7º, I, da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009.

O § 3º do art. 6º define o que seja a autoridade coatora, como aquela que tenha praticado o ato impugnado ou do qual emane a ordem para sua prática. O significado desse conceito foi desenvolvido e explicado nos comentários ao art. 1º acima, quando das observações quanto à legitimidade passiva da ação.

O § 4º do mesmo artigo foi vetado e estava assim redigido: “Suscitada a ilegitimidade pela autoridade coatora, o impetrante poderá emendar a inicial no prazo de 10 (dez) dias, observado o prazo decadencial”. As razões do veto foram as seguintes: “A redação conferida ao dispositivo durante o trâmite legislativo permite a interpretação de que devem ser efetuadas no correr do prazo decadencial de 120 dias eventuais emendas à petição inicial com vistas a corrigir a autoridade impetrada. Tal entendimento prejudica a utilização do remédio constitucional, em especial, ao se considerar que a autoridade responsável pelo ato ou omissão impugnados nem sempre é evidente ao cidadão comum”.

O veto foi totalmente pertinente. Não somente pelas razões apresentadas e porque muitas vezes há dificuldade de identificação da autoridade coatora, mas em razão de que o prazo decadencial se exaure com o atendimento ao ônus da impetração, de modo que todos os incidentes posteriores são irrelevantes para esse aspecto, não mais se questionando a decadência se a impetração respeitou o prazo legal, inclusive para todos os demais casos de determinação de emenda da inicial pelo juiz. Imagine-se, por exemplo, que o juiz venha a indeferir a inicial por ilegitimidade ou qualquer outro motivo e, em apelação, o autor venha a obter o afastamento dessa rejeição e o prosseguimento do feito. Tudo isso teria de ocorrer em 120 (cento e vinte) dias? O absurdo foi adequadamente repelido pelo veto presidencial.

A inicial poderá ser indeferida ou o mandado ao final ser denegado se ocorrer um dos casos do art. 267 do Código de Processo Civil, que prevê as hipóteses de extinção do processo sem julgamento de mérito. Porque a extinção da ação se dá sem julgamento do mérito, o pedido poderá ser renovado, mas respeitado o prazo decadencial. Há que se observar que, por se tratar de instrumento de liberdades públicas constitucionalmente garantido, o juiz, a partir desse conceito, pode deixar de ter o mesmo rigor processualístico que teria em face de um processo comum, no sentido de preservar as liberdades públicas tuteladas por esse instrumento.

O art. 7º da nova Lei que regulamenta o instituto disciplina as providências iniciais do procedimento no que se refere ao despacho do juiz e dispõe sobre aspectos relativos à liminar.

Ao despachar a inicial, recebendo-a (porque o juiz pode rejeitá-la liminarmente decretando a extinção sem julgamento de mérito), a primeira determinação do juiz é a notificação da autoridade apontada como coatora para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias. Esse prazo corre a partir do dia seguinte da notificação e não da juntada da cópia prevista no art. 11.

As informações não têm as mesmas características da contestação do processo comum. Quem informa é a própria autoridade apontada como coatora, e sua falta não gera a confissão. Não se pode, também, chegar ao exagero de dizer que a falta das informações determina desobediência por parte da autoridade contra ato judicial; a desobediência ocorreria se, concedida a medida, não fosse esta acatada. A falta de informação poderá facilitar a concessão da ordem e, também, acarretar responsabilidade funcional ao servidor omisso, mas sem revelia nem desobediência em face do Judiciário.

A segunda providência é a de determinar a ciência da pessoa jurídica a que pertence a autoridade, por meio da entrega de cópia da inicial a seu representante legal (art. 12 do CPC) a fim de que ingresse no feito, se desejar. Esta providência não era prevista na legislação anterior, sendo ônus da autoridade, por regulamentação administrativa, o de comunicar a impetração ao representante legal da pessoa jurídica a que pertence, dividindo com ela o prazo das informações que deveriam estar prontas para serem apresentadas pela autoridade no prazo de 10 (dez) dias. Essa situação continua, cabendo a cada entidade, cujos membros podem ser sujeito passivo de mandado de segurança, regular a tramitação interna da elaboração das informações, mas, independentemente da autoridade, na legislação agora em vigor, o próprio juiz determina a cientificação da pessoa jurídica. O ingresso desta última é voluntário e se dá na qualidade de assistente litisconsorcial, porque a autoridade é seu substituto processual, mas a relação jurídica decorrente de seus atos é da pessoa jurídica com o adversário do assistido. O assistente litisconsorcial é equiparado ao litisconsorte, de modo que pode praticar todos os atos processuais de defesa do direito de maneira independente.

A terceira providência é a concessão da liminar, providência essencial ao mandado de segurança, quando houver fundamento relevante e do ato puder resultar a ineficácia da medida se, ao final, o impetrante tiver razão e for a ordem concedida em definitivo.

A liminar não é condicionante do mandado, o qual pode ser processado sem ela, mas deverá ser concedida quando a demora puder acarretar dano irreparável para o impetrante. Deve o juiz conceder também a medida quando a lesão ao direito individual puder consumar-se com a demora e a concessão não causar mal maior ao interesse público.

O critério da liminar, portanto, não é o prognóstico de sucesso da concessão definitiva, mas a irreparabilidade do dano no caso da demora, desde que exista fundamento relevante.

Abusos na concessão e utilização da medida liminar levaram o legislador a estabelecer-lhe restrições, proibindo-a expressamente para a compensação de créditos tributários, liberação de mercadorias e bens provenientes do exterior ou nos mandados de segurança impetrados por funcionários públicos pleiteando vantagens, reclassificações ou pagamento de qualquer natureza.

Note-se que as restrições não foram do mandado de segurança, mas somente da concessão da liminar, a qual, aliás, nesses casos, dificilmente seria cabível por falta do perigo de dano irreparável em se aguardar a decisão final de mérito.

A Lei prevê a possibilidade de o juiz, em qualquer caso, exigir do impetrante a prestação de caução, fiança ou depósito com o objetivo de assegurar o ressarcimento da pessoa jurídica por eventual concessão de liminar que venha a ser cassada na sentença final e que tenha causado prejuízo. Não se pode dizer que a norma seja inconstitucional, mas se, no caso concreto, vier a obstar a garantia do instrumento constitucional de tutela de direitos não pode ser exigida, por exemplo, se o impetrante for pobre e não puder prestar a caução, fiança ou fazer depósito de qualquer quantia. Cabe ao juiz ponderar o mal maior, se a negativa da concessão da medida liminar ou o prejuízo da pessoa jurídica, devendo prevalecer a tutela de direitos, desde que o fundamento da impetração seja relevante.

As vedações à concessão da liminar acima referida aplicam-se também à tutela antecipada prevista no Código de Processo Civil, ou seja, não pode o juiz substituir a figura da liminar pela da tutela antecipada nos casos previstos no § 2º, com as ressalvas acima.

Os efeitos da liminar, se concedida, persistem até a sentença final, ficando mantidos se o mandado for procedente e automaticamente cassados se denegada a ordem por qualquer motivo. A liminar poderá, porém, antes da sentença, ser revogada ou cassada se não mais persistirem os motivos que levaram à sua concessão e ocorrerá a sua caducidade ou perempção nas hipóteses do artigo seguinte.

Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar cabe agravo de instrumento, nos termos do Código de Processo Civil (§ 1º do mesmo art. 7º). Tal previsão legal contraria expressamente a jurisprudência dominante no País de que não haveria recurso algum nessas hipóteses, o que acarretava, em muitos casos, na impetração de outro mandado de segurança, desta vez originário e contra o ato judicial, para apreciar a questão em segundo grau. A regra agora instituída é salutar e atende ao interesse de ambas as partes, o impetrante e a pessoa jurídica que sofrerá os efeitos da liminar, sem prejuízo de que esta tem também a providência prevista no art. 15 da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, para a suspensão da liminar.

O mandado de segurança tem prioridade de atendimento sobre os demais processos, salvo os de habeas corpus. Na categoria dos mandados de segurança, têm prioridade aqueles em que foi concedida a liminar. Por sua vez, em cada grupo, os com liminar e os sem liminar, têm precedência aqueles em que o impetrante seja idoso.

O art. 8º da Lei prevê a perempção ou a caducidade da medida liminar.

Os termos perempção e caducidade são usados em diferentes sentidos no tempo, no espaço e no setor em que a ordem jurídica os utiliza. Assim, a perempção no processo penal é distinta da perempção no sistema geral do processo civil, como são diferentes da perempção e da caducidade em outros ramos do direito, em determinadas época e legislação. Isso é tão variável que Allorio⁴ chegou a dizer que a única coisa que os termos têm em comum é a de que são usados para casos de extinção de alguma coisa.

No artigo, são usados como sinônimos da perda da eficácia da liminar em mandado de segurança, ocorrendo a figura quando o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias, os atos e as diligências que lhe competirem. Tanto o obstáculo quanto o descumprimento do ato ou diligência têm de ser injustificáveis, cabendo ao juiz apreciar as razões da atitude ou da omissão do impetrante. Da decisão que decreta a perempção ou da que indefere o pedido do Ministério Público ou da pessoa jurídica interessada que tenha vindo a intervir para que seja decretada cabe agravo de instrumento, porque a decisão que decreta a perempção ou a caducidade ou que indefere o pedido para que seja decretada equivale ao indeferimento ou deferimento da liminar.

Revogada, aliás expressamente, a Lei n. 4.348/64, não existe mais o caso de caducidade então previsto em seu art. 1º, b, que previa o prazo de validade da liminar por 90 (noventa) dias prorrogáveis por mais 30 (trinta), valendo, pois, agora, a sua eficácia até a sentença de mérito ainda que esse prazo seja ultrapassado.

Nos termos do art. 9º da Lei, as autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da notificação da medida liminar, remeterão ao Ministério ou ao órgão a que se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da União ou a quem tiver a representação judicial da União, do Estado, do Município ou da entidade apontada como coatora cópia autenticada do mandado notificatório, assim como indicações e elementos outros necessários às providências a ser tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.

A determinação é administrativa e não processual, porque não é um ônus que acarrete uma consequência no processo. Com a comunicação ou sem ela, nenhum efeito se produzirá no processo. Trata-se, pois, de dever administrativo da autoridade que recebe a liminar e que deve cumpri-la, sendo que a omissão pode caracterizar infração administrativa, que será apreciada pelo procedimento de cada entidade para a apuração da falta funcional. Fica, apenas, o comentário sobre o ridículo da disposição que exige que a autoridade, que pode ser de menor hierarquia e sem verba disponível, deve enviar cópia autenticada (sic) do mandado notificatório!

Dispõe o art. 10 que a inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre. O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial.

No mandado de segurança, como em qualquer ação, pode ocorrer o indeferimento da inicial quando desde logo se verifica falta de condição da ação ou pressuposto processual insanável ou que tenha ocorrido a decadência. Os casos de indeferimento da inicial, ainda que com palavras próprias, são os do Código de Processo Civil, inclusive os de inépcia do libelo, conforme o art. 295 e seu parágrafo.

Também como em qualquer processo, da decisão de primeiro grau, que deve ser fundamentada, que indefere a inicial, cabe apelação, que será processada nos termos do Código de Processo Civil. Evidentemente, com o indeferimento da inicial não há concessão da liminar e a apelação, em qualquer hipótese, não tem o condão de, por ela mesma, concedê-la, o que pode ocorrer somente se a apelação for provida pelo Tribunal e afastado o indeferimento do vestibular. Não há, pois, que se questionar se a apelação, no caso, tem, ou não, efeito suspensivo porque, ainda que tivesse este último o efeito suspensivo, quando o recurso o tem, nada pode acrescentar à eficácia da sentença que, no caso, é nula em face do impetrante que teve sua pretensão desde logo indeferida com a extinção do processo incipiente.

No caso de mandado de segurança originário dos Tribunais, se o indeferimento é decretado unipessoalmente pelo Relator, dessa decisão cabe agravo para o órgão colegiado competente para o exame do mandado. Se a decisão de rejeição ou extinção for já do órgão colegiado, os recursos admissíveis serão o especial e o extraordinário, nos termos das normas gerais sobre esses recursos.

O § 2º consagra regra que já vinha sendo adotada pelos juízos e sustentada pela doutrina dominante, qual seja, a inadmissibilidade do ingresso de litisconsorte após o despacho da inicial. Apesar da literalidade da lei, deve-se entender que a proibição ocorre a partir da distribuição, porque permitir que alguém ingresse com pretensão semelhante e paralela após a distribuição possibilita que se escolha o juiz, o que viola o princípio do juiz natural, que é o princípio maior e rege a regra legal. Se assim não se entender, seria possível a alguém ficar esperando a distribuição perante um juiz cujo entendimento seja o da concessão da liminar para depois da distribuição para aí ingressar com sua pretensão análoga nesse juízo que lhe é favorável, burlando a distribuição impessoal mesmo que o juiz ainda não tenha despachado a inicial do impetrante original. Está proibida, assim, a intervenção litisconsorcial (não confundir com a assistência litisconsorcial) desde a distribuição, inclusive, portanto, no período que medeia entre a distribuição e o despacho da petição, período esse que pode ser de alguns dias.

Feitas as notificações, o serventuário em cujo cartório corra o feito juntará aos autos cópia autêntica dos ofícios endereçados ao coator e ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, bem como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceitá-los ou dar recibo e, no caso do art. 4º desta Lei, a comprovação da remessa.

No mandado de segurança, a notificação da autoridade coatora equivale à citação, apesar de não ser realizada por oficial de justiça, e é esse o momento da produção dos efeitos, se cabíveis, do art. 219 do Código de Processo Civil e em que se completa a relação processual. A juntada da cópia dos ofícios aos autos com a certidão da entrega ou da recusa é mero ato de documentação do processo e encargo do auxiliar da justiça que não interfere nos efeitos dos atos respectivos. Assim, o que vale é a data da notificação da autoridade coatora e não da ciência da pessoa jurídica e muito menos a data da juntada aos autos da prova da notificação ou da recusa da autoridade em recebê-la.

Findo o prazo das informações a que se refere o inciso I do caput do art. 7º da Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias.

Dispõe o parágrafo único do art. 12 da Lei n. 12.016/2009 que “Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias”.

Com ou sem as informações, findo o respectivo prazo, como se disse, será dada vista ao Ministério Público para manifestação, opinando na qualidade de fiscal da lei, no prazo de 10 (dez) dias.

O Ministério Público é o órgão do Estado, titular dos interesses indisponíveis da sociedade e que intervém nos processos para a tutela do interesse público. Historicamente, sua intervenção no mandado de segurança deveu-se ao fato de ele acumular as funções de representante judicial da pessoa jurídica de direito público e de tutor do interesse público, daí falar depois da autoridade para assumir e complementar a defesa do Estado, que, afinal, sofreria as consequências do ato, no caso de concessão da medida.

Hoje, porém, sua intervenção justifica-se pela tutela do interesse público, da proteção dos direitos individuais e da reta aplicação da lei, bem como pela possibilidade de eventual abuso de poder por parte da autoridade. O Ministério Público, portanto, opina com liberdade, não se vinculando previamente nem ao impetrante nem à autoridade. Sua função, portanto, é puramente de fiscal da lei.

Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz que deverá proferir sentença no prazo de 30 (trinta) dias. Trata--se de prazo impróprio porque não há consequência processual no caso de seu descumprimento, apesar de o parágrafo do art. 12 usar o termo “necessariamente”. O descumprimento poderá acarretar responsabilidade funcional se o atraso se der sem justa causa. Ao mandado de segurança, como é impossível a prova oral ou pericial e não há audiência, não se aplica o princípio da identidade da pessoa física do juiz, previsto no art. 132 do Código de Processo Civil. A sentença deverá obedecer os requisitos formais do Código de Processo Civil.

Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada. Em caso de urgência, poderá o juiz observar o disposto no art. 4º da Lei, qual seja, a comunicação por telegrama ou outro meio de emissão rápida desde que garantida sua autenticidade.

A disciplina é especial em relação à intimação da sentença em geral que se faz no processo civil por publicação no Diário Oficial na pessoa do advogado. No caso do mandado de segurança, a intimação, se concedido o mandado, é feita mediante ofício, por intermédio do oficial de justiça ou pelo correio por meio de correspondência com aviso de recebimento à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada a que pertence a autoridade. Da data dessa intimação corre o prazo para a apelação.

No caso de improcedência ou extinção do processo por qualquer outro motivo, na falta de regra especial, a intimação da sentença é feita às partes pelo sistema comum do Código de Processo Civil.

Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição. Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer. A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar. O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial (art. 14 da Lei n. 12.016, de 7-8-2009).

Como se vê, o recurso cabível da decisão extintiva do processo, quer seja de mérito ou de conteúdo processual, é a apelação, como ocorre no Direito Processual Civil comum. Na esteira do Direito anterior, a sentença concessiva do mandado está sujeita ao reexame necessário, devendo o juiz, de ofício, determinar a remessa ao Tribunal competente para o segundo grau de jurisdição. Somente se confirmada pelo Tribunal é que a decisão transita em julgado e será plenamente exequível. Enquanto isso não ocorrer, é admissível apenas a execução provisória, nos termos do art. 475-O do Código de Processo Civil. Não se admitirá qualquer execução, entendendo-se, portanto, que a apelação tem efeito suspensivo, nos casos de mandado cuja matéria seja daquelas em que é proibida a liminar, ou seja, as previstas no art. 7º, § 2º, da Lei, para a compensação de créditos tributários, liberação de mercadorias e bens provenientes do exterior ou nos mandados de segurança impetrados por funcionários públicos pleiteando vantagens, reclassificações ou pagamento de qualquer natureza.

O § 4º do art. 14 da Lei n. 12.016/2009 é o correspondente à revogada Lei n. 5.021/66, e regulamenta o pagamento de efeitos pecuniários decorrentes do mandado de segurança. O mandado de segurança não é ação de cobrança, mas pode ter efeitos patrimoniais. Em se tratando de vencimentos e vantagens de servidores, a execução far-se-á mediante o cumprimento da sentença, nos próprios autos, quanto à parte referente aos valores vencidos a partir da data do ajuizamento da inicial. As vantagens relativas a período anterior devem ser executadas mediante precatório alimentar, na forma do art. 100 da Constituição Federal e do art. 730 do Código de Processo Civil. No primeiro caso, ou seja, no que se refere aos valores devidos a partir da inicial, o pagamento far-se-á mediante inclusão em folha de pagamento, cabendo à autoridade e à pessoa jurídica a que pertence as providências financeiras e administrativas para sua efetivação.

Regra estranha é a constante do § 2º do artigo comentado. O entendimento anterior unânime na doutrina e na jurisprudência era o de que a autoridade coatora não podia recorrer, por falta de capacidade postulatória, privativa do advogado, e por falta de legitimidade, extinta com a apresentação das informações. Salvo estas, nenhum ato processual pode ser praticado por quem não tenha capacidade processual postulatória. Essa regra, de ordem geral, não foi revogada, de modo que, nos termos do dispositivo vigente, se a autoridade pretender recorrer deve fazê-lo por intermédio de advogado, o que é no mínimo estranho, mas é impossível afastar a exigência, visto que a apelação é ato processual formal e técnico que somente o advogado tem capacidade para apresentar, representando a parte legitimada. Sempre teve capacidade processual postulatória a representação judicial da pessoa jurídica, decorrente da lei, como nos casos da Advocacia-Geral da União, Procuradorias-Gerais Estaduais ou Municipais, ou decorrente do mandato nos demais casos, e legitimidade, a pessoa jurídica a que pertence a autoridade impetrada. Se o § 2º atribuiu à autoridade a legitimidade para recorrer não excepcionou a questão da capacidade que exige a atuação de advogado.

O art. 15 trata da suspensão da liminar pelo Presidente do Tribunal ao qual cabe o conhecimento do respectivo recurso, matéria anteriormente disciplinada na Lei n. 4.348/64, revogada. Houve ampliação da disciplina do assunto, mas, de outro lado, deixou a lei de resolver alguns problemas que continuam pendentes.

A pessoa jurídica de direito público interessada ou o Ministério Público, além do agravo de instrumento, em caráter autônomo, uma vez concedida a liminar em primeiro grau, podem pleitear ao Presidente do Tribunal competente para a futura apelação a suspensão da liminar, o que o Presidente poderá deferir em caráter unipessoal em decisão fundamentada. Deferida a suspensão, o impetrante tem o recurso de agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, o que significa que a liminar perde imediatamente a eficácia. Esse recurso será apreciado pelo órgão que as normas de organização judiciária do Tribunal estabelecerem, podendo ser o pleno, o órgão especial, ou a seção civil, conforme o disposto na norma regente de cada Tribunal. Os §§ 1º e 2º do art. 15, no caso de o pedido de suspensão ser indeferido, preveem a possibilidade de que o pedido de suspensão formulado pela pessoa jurídica possa ser feito, então, ao presidente do Tribunal competente para o recurso especial ou o extraordinário, no caso o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Data venia esses parágrafos são inconstitucionais, não podendo ser aplicados. A competência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal está na Constituição, nos arts. 105 e 102, respectivamente, e o rol ali constante é taxativo, de modo que somente emenda constitucional poderia alterá-lo. Seja em caráter ampliativo, seja em caráter restritivo, a lei ordinária não pode alterá-lo, uma vez que a competência desses tribunais é extraordinária, especial e, portanto, restrita aos casos definidos na Constituição.

O pedido de suspensão da liminar concedida em primeiro grau pode ser formulado pelo Ministério Público e pela pessoa jurídica de direito público interessada, repetindo a legislação anterior. Acontece que a pessoa jurídica interessada, que é aquela a que pertence o agente que praticou o ato apontado como coator, nem sempre é de direito público, como acontece com a impugnação de ato de concessionário de serviço público ou entidade que exerça atividade delegada, como exposto nos comentários ao art. 1º da Lei. O entendimento dominante nos Tribunais era o de que, mediante a aplicação literal da norma, a pessoa jurídica a que pertence o impetrado, se de direito privado, não tinha legitimidade para o pedido de suspensão da liminar, podendo a pessoa jurídica de direito público delegante ou concedente ter a legitimidade para fazê-lo. De um lado essa interpretação prestigia a liminar concedida em primeiro grau, porque restringe a legitimidade para pleitear a sua suspensão, em virtude da dificuldade, em muitos casos, da mobilização da pessoa jurídica de direito público delegante ou concedente. Assim, por exemplo, jamais a União pediria, por meio de sua Advocacia-Geral, e muito menos o Ministério Público Federal a suspensão de uma liminar contra ato de reitor de universidade privada que, segundo entendimento dominante, exerce atividade delegada do Ministério da Educação no que concerne ao ensino. De outro, porém, enfraquece a atividade delegada ou concedida em face de liminar eventualmente abusiva. Ademais, nessa situação, a pessoa jurídica delegante ou concedente não tem interesse jurídico em face da relação discutida no mandado de segurança, tem, apenas, mero interesse de fato. A Lei, contudo, manteve a redação restritiva. O que se espera é que haja alteração da interpretação, entendendo-se “pessoa jurídica pública interessada” como “pessoa jurídica interessada”, sem a restrição de ser a de direito público. Tal perspectiva, porém, é remota, tendo em vista a repetição do texto legal.

O fundamento que autoriza a suspensão da liminar é o de se evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Trata-se de conceitos abertos ou indeterminados, cabendo ao Presidente do Tribunal ponderar a sua ocorrência e sua gravidade em cada caso.

É admissível a liminar no pedido de suspensão em caso de urgência, o que será de duvidosa utilidade, uma vez que o pedido de suspensão já é despachado diretamente com o Presidente e que decide imediatamente, até fora do horário de funcionamento ou em dia sem expediente forense. A urgência é da própria natureza do pedido de suspensão se demonstrada a grave lesão à ordem pública etc. Ademais, se o Presidente entender que não existe risco imediato de lesão ou não há urgência não decreta a suspensão, pelo menos de plano, o que anteriormente já acontecia. O dispositivo, por conseguinte, tem apenas a função de esclarecer o que já vinha sendo feito.

O § 5º do mesmo art. 15 da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, é útil para a uniformidade de decisões e tem efeito prático relevante. Permite que liminares de objeto idêntico sejam suspensas em uma mesma decisão e que liminares supervenientes sejam suspensas mediante simples aditamento do pedido original, nos mesmos autos, evitando, assim, a necessidade de outro pedido separado.

O problema está na interpretação do que seja “idêntico”. No vernáculo, “idêntico” significa “perfeitamente igual”, ou seja, igual em todos os seus elementos. Adotado esse significado, a aplicação do dispositivo somente se daria no caso de terem as liminares o mesmo fundamento e a mesma abrangência, o que é raro, porque o caso seria, em tese, de litispendência. O que de regra ocorre é a repetitividade de liminares no que se refere à identidade do fundamento, mas beneficiando pessoas diferentes, não tendo, pois, objeto idêntico porque o direito de um não é o mesmo do outro. Parece que essa foi a hipótese a que o legislador quis aludir e regular, para facilidade de atuação da Justiça, e essa deve ser a interpretação adequada para que o dispositivo tenha utilidade. “Objeto idêntico” deve, então, ser interpretado como objeto com fundamento legal idêntico, ainda que beneficie pessoas diferentes. É a mesma interpretação que se dá à expressão “casos idênticos” no art. 285-A do Código de Processo Civil: casos em que a tese jurídica seja idêntica, perfeitamente igual. Pelas mesmas razões, “objeto idêntico” deve ser entendido como aquele cujo fundamento se assente em tese jurídica idêntica.

Nos processos originários dos Tribunais, compete ao relator, em caráter unipessoal, a função de dirigir o processo e tomar as medidas interlocutórias que, em primeiro grau, seriam de atribuição do juiz singular. Das decisões do relator proferidas nessa condição, cabe agravo para o órgão competente para o julgamento de mérito, tendo esse agravo fundamento legal, como no caso do artigo, ou regimental. Também nos termos regimentais, se assim estiver disposto, o relator, para as decisões que entender de relevância especial, pode submeter uma questão que seria resolvida por ele individualmente ao órgão competente para o julgamento final, o que compromete a celeridade da decisão, mas atribui-lhe maior segurança e, evidentemente, elimina a possibilidade de agravo. A regra, porém, é a decisão do relator individualmente, com a possibilidade de agravo.

Ao relator cabe não somente decidir sobre a liminar, mas também sobre as demais providências previstas no art. 7º e a rejeição liminar da inicial.

O artigo prevê, da mesma forma, a possibilidade de sustentação oral pelos advogados ou procuradores das partes na sessão de julgamento. Essa sessão é a do julgamento do mérito e não do agravo, porque, de regra, os regimentos dos tribunais não possibilitam a sustentação oral em agravo, o que não está em consonância com o Estatuto da OAB, mas vem sendo respeitado na prática forense.

Contrariando a Súmula 622 do STF, o parágrafo único do art. 16 prevê a possibilidade de agravo contra a decisão do relator que concede ou nega a liminar em mandado de segurança originário. Não há previsão para esse agravo, mas por analogia ao art. 15 entende-se que o prazo é de 5 (cinco) dias.

Nas decisões proferidas em mandado de segurança e nos respectivos recursos, quando não publicado, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data do julgamento, o acórdão será substituído pelas respectivas notas taquigráficas, independentemente de revisão.

O dispositivo tem por finalidade evitar que a falta de publicação de acórdão retarde excessivamente a execução do julgado nos tribunais. Ocorrendo a hipótese, qual seja, a da falta de publicação de acórdão por 30 (trinta) dias após o julgamento, a parte, no caso a impetrante, e a pessoa jurídica interessada poderão requerer o seu cumprimento fundado nas notas taquigráficas da sessão, cabendo ao relator despachar a petição e decidir sobre a pretensão.

O art. 18 da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, estabelece que das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada.

O texto é inútil e está mal redigido, mas é possível a sua intelecção. Salvo os mandados de segurança originários do Supremo Tribunal Federal, todos os demais não serão de única instância porque, ressalvado o STF, das decisões de todos os outros tribunais do País cabe algum recurso, que pode ser limitado ou de cabimento específico, mas sempre caberá algum recurso, nem que seja para o Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional. Além disso, se a instância é única como caberia recurso? A instância, então, não é única se cabe recurso especial ou extraordinário.

O que o dispositivo quis dizer é que ao mandado de segurança se aplicam os casos de recurso especial e extraordinário, mas isso já está na Constituição, de modo que a regra nada diz, nem poderia ser diferente porque o regramento desses recursos é constitucional e a lei nada pode dispor diferentemente sobre o seu cabimento. Outro erro do texto: as hipóteses de cabimento de recurso especial e extraordinário não são legais, mas constitucionais, como, também, as hipóteses de recurso ordinário quando a decisão for denegatória. Finalmente, esqueceu-se o legislador dos mandados de segurança perante as Justiças especiais, eleitoral e do trabalho, cujo sistema recursal é o constitucional e legal próprio. O dispositivo, portanto, é desnecessário e canhestro e não merece sequer ser considerado.

Cabem, porém, algumas explicações sobre o recurso ordinário constitucional a que se refere a parte final desse art. 18.

Na ordem constitucional anterior, cabia exclusivamente recurso ordinário ao Supremo Tribunal Federal (art. 119, II, anterior) nas causas civis em que eram partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, de outro, Município ou pessoa domiciliada ou residente no Brasil. Esse recurso tinha a natureza de apelação, ou seja, possuía os mesmos pressupostos que o recurso de apelação de primeiro para segundo grau, atuando o Supremo Tribunal Federal como instância ordinária, em substituição aos tribunais estaduais ou ao antigo Tribunal Federal de Recursos. Aliás, no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal esse recurso era denominado “apelação cível”, distinguindo-se do recurso ordinário propriamente dito, cabível somente em matéria criminal.

O texto constitucional atual prevê o recurso ordinário, para o Supremo Tribunal Federal, nos mandados de segurança, habeas corpus, habeas data e mandados de injunção decididos em única instância pelos tribunais superiores, se denegatória a decisão. E, para o Superior Tribunal de Justiça, os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão, bem como nas causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País.

A denominação “recurso ordinário” tem uma significação processual bem clara, qual seja, a de permitir o exame de matéria de direito e de fato. Além disso, significa não ter restrições especiais, salvo os pressupostos gerais dos recursos e as hipóteses de cabimento. Seu efeito devolutivo é amplo, nos mesmos moldes da apelação.

É importante observar que o recurso não terá, também, qualquer limitação quanto à matéria alegada. Até mesmo direito estadual ou municipal poderá ser invocado. Por exemplo: se se trata de mandado de segurança contra ato do governador de Estado, de competência originária do Tribunal de Justiça, denegatória a decisão, caberá o recurso ordinário ao Superior Tribunal de Justiça, ainda que o fundamento seja legislação local. A despeito, portanto, de ser um tribunal federal, o Superior Tribunal de Justiça poderá ter de examinar e aplicar lei estadual e, eventualmente, municipal.

Nos termos do art. 508 do Código de Processo Civil (com redação dada pela Lei n. 8.950/94), o recurso ordinário de decisão denegatória de mandado de segurança deve ser interposto no prazo de 15 (quinze) dias.

As hipóteses não penais de cabimento do recurso ordinário constitucional são as seguintes:

a) Para o Supremo Tribunal Federal, no caso de decisão denegatória de mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção, decididos em única instância pelos tribunais superiores, que são o Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal Superior do Trabalho, o Tribunal Superior Eleitoral e o Superior Tribunal Militar. Única instância significa julgamento em grau de competência originária e não recursal, constando a competência originária desses tribunais na própria Constituição, art. 105, ou nas leis de suas respectivas organizações. Para o cabimento do recurso, é necessário que a decisão seja denegatória. Se concessiva, somente poderá caber o recurso extraordinário. Trata-se, pois, de um recurso secundum eventum litis. No conceito de decisão denegatória cabe, também, a hipótese de ser a medida, por qualquer razão, julgada prejudicada. Considerar a medida prejudicada equivale a denegá-la.

b) Para o Superior Tribunal de Justiça, no caso de decisão também denegatória de mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais, pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, e nas causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País.

A sentença em mandado de segurança fará coisa julgada quando enfrentar o mérito, isto é, quando definir pela legalidade ou ilegalidade do ato. Não o fará se decretar a carência da segurança por falta de algum de seus pressupostos, como a ilegitimidade de parte, o decurso do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias (que, no caso, é decadencial da medida e não do direito decorrente de relação jurídica de direito material) ou a dúvida quanto à matéria de fato que determina a ausência de liquidez e certeza do direito, casos em que o pedido poderá ser renovado em ação própria, para o exame jurisdicional de seus direitos e eventuais aspectos patrimoniais.

Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus. Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que forem conclusos ao relator. O prazo para a conclusão dos autos não poderá exceder de 5 (cinco) dias. Tudo isso encontra-se no art. 20 da Lei.

Os prazos apontados são administrativo-judiciários. São impróprios do ponto de vista processual, no sentido de que não acarretam, no caso de seu descumprimento, consequências aos ônus processuais. Incidem, também, outras prioridades, como a dos idosos, mas dentro da respectiva natureza das medidas. Os idosos, por exemplo, têm preferência dentro da preferência do mandado de segurança.

Dispõe o art. 21 da Lei: o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I — coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II — individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

Este e o artigo seguinte disciplinam o mandado de segurança coletivo, ao qual se aplicam as demais normas da lei, por exemplo, a forma de impetração, os incidentes relativos à liminar, os recursos etc.

O mandado de segurança coletivo foi consagrado na Constituição de 1988 nos seguintes termos:

“Art. 5º

(...)

LXX — o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;”.

Por mais de 20 (vinte) anos o instituto ficou sem regulamentação legal, mas não deixou de ser aplicado uma vez que a norma constitucional é de aplicação imediata e eficácia plena. Foi, nesse período, integrado pela doutrina e jurisprudência.

A repetição de medidas judiciais de proteção de direitos sempre causa excessivo acúmulo de serviço para os órgãos judiciais e, consequentemente, demora na prestação jurisdicional. Ademais, a repetição de pedidos individuais pode causar o incômodo fenômeno de decisões conflitantes que os mecanismos recursais nem sempre conseguem corrigir. Esse é o fundamento para a existência do mandado de segurança coletivo que, também, tem um sentido político-democrático, na medida em que os partidos políticos também podem impetrá-lo.

A regra acompanha o sentido de coletivização da legitimação para agir expressa em todo o texto constitucional. As associações receberam autorização genérica para representar seus associados, judicial e extrajudicialmente (inciso XXI do art. 5º da Constituição), e foi significativa a ampliação da ação popular e da ação civil pública. Nada mais coerente, em consequência, do que a possibilidade de impetração coletiva de mandado de segurança.

O mandado de segurança coletivo é mandado de segurança, e, portanto, deve ser interpretado a partir dele.

Valem, por conseguinte, os princípios básicos de que não pode ele ser impetrado contra a lei em tese, nem dispensa a prova documental de uma situação concreta de violação de direito líquido e certo. Contudo, a impetração coletiva traz algumas consequências que exigem adaptação da concepção tradicional da medida.

Antes, porém, de analisar esses aspectos, deve ser anotado que o mandado de segurança coletivo só pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional ou organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Isso significa que o universo atingido é o dos associados, dentro dos limites das finalidades da associação. As pessoas associam-se para determinadas finalidades, porque reúnem certos interesses comuns. A associação, nos planos político e institucional, defende esses interesses e, agora, poderá defendê-los judicialmente. Essa observação é importante para esclarecer que os interesses dos associados a ser defendidos não são quaisquer interesses, mas somente os que coincidem com os objetivos sociais. Há interesses personalíssimos que não comportam a impetração coletiva porque não comportam associatividade. E, também, mesmo que pudesse existir associação de defesa de algum interesse, se este é eventual e não está contido nos objetivos sociais, não pode ser objeto de impetração coletiva.

É importante destacar os seguintes aspectos:

1) Quanto à legitimação ativa. O impetrante é a associação que atua como substituto processual dos associados, ou seja, age em nome próprio em favor do direito de terceiros. Todavia, para que a associação possa agir, é necessário que esteja expressamente autorizada pela forma que o estatuto estabelecer. Para que não haja abusos, é necessário entender que a atuação judicial é medida especial, que escapa da administração rotineira, de modo que a direção da entidade só poderá impetrar a segurança se houver deliberação expressa do órgão máximo associativo, que é a assembleia dos associados.

Questão fundamental é a relativa à situação do associado dissidente, ou seja, daquele que discorda, por qualquer razão, da impetração. Na falta de alguma disposição legal expressa que possa ser editada a respeito, é possível afirmar que o dissidente tem direito a não ter seu interesse questionado judicialmente se não quiser. Consignado em ata da assembleia que determinado associado não quer a impetração, os efeitos da decisão não o atingirão, quer positiva, quer negativamente.

Tal solução é inevitável diante da própria concepção de direitos da pessoa. Esta é um indivíduo, e, por mais que se socializem ou coletivizem os direitos, cada um tem seu patrimônio jurídico independentemente dos demais. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se a uma decisão que não quer, às vezes provocada por deliberação emotiva e infeliz.

Outra advertência, ainda, deve ser feita. Se, de um lado, a decisão de efeitos gerais tem pontos positivos, como os já citados, de economia da atividade jurisdicional e uniformidade da decisão, a sentença coletiva tem dois perigos terríveis para os direitos do indivíduo.

Em primeiro lugar, uma decisão única corre o risco de não ser a melhor, porque certamente desconhece todos os aspectos da questão que lhe é colocada. Às vezes essa dificuldade decorre da menos feliz colocação feita pelo advogado do impetrante. Outra, da dificuldade da tese jurídica apresentada, que depende de meditação impossível diante da exigência da decisão imediata. E, ainda, das peculiaridades sutis de cada caso, que desaparecem diante de uma impetração coletiva.

Em segundo lugar, porque a impetração coletiva traz sempre uma conotação política, que pode prejudicar o direito de cada um, se tiver sido colocado individualmente. Os juízes e os tribunais serão fatalmente pressionados pelas repercussões políticas da decisão. Não se quer dizer que o Poder Judiciário seja submisso a pressões. Todavia, é inevitável que ele leve em consideração as repercussões de sua decisão. Aliás, se não fizesse isso estaria desatento à realidade. Veja-se, por exemplo, a seguinte situação: em matéria tributária, um mandado de segurança coletivo poderia bloquear totalmente a arrecadação do Estado. Se houvesse impetração individual, seria concedido porque a repercussão ficaria diluída no tempo. Impetrado coletivamente, seria inviável sua concessão⁵.

Outra solução para o associado dissidente seria o direito de se retirar da sociedade, mesmo porque, nos estritos termos constitucionais, ninguém é obrigado a permanecer associado se não quiser. Todavia, tal solução é drástica, porque a questão da impetração ou não pode não ser fundamental à permanência associativa, de modo que parece melhor a solução da não aplicabilidade dos efeitos da decisão aos associados dissidentes que expressamente tenham manifestado sua vontade em contrário.

2) Quanto à legitimação passiva. Como se discorreu no mandado de segurança individual, o legitimado passivo é a autoridade coatora, ou seja, aquele agente público que, com sua vontade, concretiza a invasão do patrimônio jurídico do indivíduo. A autoridade superior que dita normas gerais não é autoridade coatora, porque suas determinações, exatamente por serem gerais, não atingem diretamente ninguém, o que acontece com o ato que tenha força executória. A regra vale para o mandado de segurança coletivo, mas com a seguinte adaptação: se os associados, beneficiários da ordem, estão sob a área de atuação de autoridades diferentes, autoridade coatora e impetrada é a que tiver atribuições sobre todos, ainda que não tenha praticado concretamente o ato.

Assim, por exemplo, em matéria de ensino, se os associados de determinada entidade estão vinculados a mais de uma delegacia de ensino do Ministério da Educação, o impetrado deve ser a autoridade superior a todos os delegados de ensino, ainda que o ato concreto seja destes últimos. Igualmente, se a matéria é tributária federal e os beneficiários da ordem estão vinculados a mais de uma delegacia da Receita Federal, o impetrado deve ser o secretário da Receita Federal, que é superior a todos e que, aliás, é a autoridade que pode desfazer a determinação ilegal. Deve excluir--se a ideia de que haveria litisconsórcio passivo de autoridades coatoras, porque isso frustraria a finalidade do mandado. Impetrar, também, contra uma autoridade regional causaria problemas de exequibilidade em face de outras regiões. A melhor solução, portanto, é a impetração contra a autoridade superior, cuja jurisdição abranja todos os beneficiários, ainda que sacrificando ligeiramente o conceito de autoridade coatora em sentido estrito. Da parte da pessoa jurídica de direito público, cujo agente é impetrado, não haveria prejuízo, porque a autoridade superior tem, até, melhores condições de defender o ato impugnado.

3) Competência. A fixação da autoridade coatora determina a competência. Não há regra especial de competência para o mandado de segurança coletivo, de modo que devem ser obedecidas as regras gerais de competência originária dos tribunais se a autoridade coatora é uma das autoridades superiores cujos atos estão sujeitos à jurisdição dos tribunais, por exemplo, o mandado de segurança contra o Presidente da República, de competência do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, d).

4) Objeto do mandado. O pedido da associação ou entidade impetrante deve ser para anular ou impedir que seja praticado ato ilegal que fira direito líquido e certo dos associados. A impetração, contudo, não pode ser genérica, ou seja, que se pleiteie a declaração de relações jurídicas abstratas ou hipotéticas. As relações jurídicas devem ser determinadas e definidas.

A coletivização da impetração, porém, impõe uma adaptação à exigência de especificação das relações jurídicas atingidas.

As relações jurídicas objeto da impetração precisam ser determinadas, mas não há necessidade de serem todas demonstradas na inicial do mandado. A finalidade da impetração coletiva é a simplificação da decisão e do acesso à justiça. Se se exigisse que todos os beneficiários, desde logo, demonstrassem as relações jurídicas atingidas, não haveria mandado de segurança coletivo e sim litisconsórcio ativo, que sempre foi permitido no direito brasileiro. A característica da impetração coletiva é a demonstração de uma relação ou situação jurídica padrão, à qual os associados se adaptam e que servirá de modelo para a definição da situação de cada um. Basta a afirmação de que todos os associados que aderem estão na situação questionada na inicial.

É importante insistir que não se trata de impetração em tese ou para relações jurídicas futuras, mas de simples consequência da demanda coletiva. A decisão, portanto, terá certo grau de normatividade, ou seja, ela valerá para os associados que, tendo aderido, em assembleia, ao mandado, provem, posteriormente, estar na mesma situação.

Essa, aliás, é a solução para as class actions norte-americanas.

Se no momento da efetivação da ordem houver alguma dúvida quanto à adequação da situação de cada um à decisão, a matéria será resolvida em sede de execução (execução imprópria em sentido técnico) do mandado. A atuação do princípio da legalidade que impera na Administração Pública, contudo, reduzirá essas situações a um mínimo insignificante, prevalecendo o benefício de economia e uniformidade da impetração coletiva.

A Lei definiu, no parágrafo único do artigo referido, os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo, como os coletivos propriamente ditos e os individuais homogêneos, excluindo, pois, os direitos difusos, porque estes são mais interesses do que direitos e não compatíveis com o conceito de direito líquido e certo, exigência geral para o mandado de segurança. Os direitos coletivos e os individuais homogêneos são definidos nos mesmos moldes que faz o Código do Consumidor e com os mesmos defeitos quanto aos direitos coletivos.

Se se levar o conceito literal da lei a rigor, os direitos coletivos seriam tão raros que o instituto tanto do mandado segurança coletivo quanto o das ações coletivas em geral seria inutilizado, porque, salvo no caso do condomínio ou comunhão de interesses todos os titulares, os direitos das pessoas não são ligados por uma relação jurídica base. Cada um tem a sua relação jurídica com a parte contrária, que pode ser da mesma natureza, mas não é a mesma do outro em situação análoga. Além disso, grupo ou categoria de pessoas não é titular de nada, porque titulares de direitos e interesses são as pessoas e não o grupo.

Deve-se, pois, entender como direitos coletivos os transindividuais de que sejam titulares pessoas pertencentes a grupo, categoria ou classe, porque pertencem a essa coletividade, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base ou da mesma natureza.

No que concerne aos direitos individuais homogêneos, o conceito está correto, porque, além do que está constante do Código do Consumidor que os limita aos com origem comum, são também dessa natureza os decorrentes da atividade ou situação (entenda-se, jurídica) específica dos associados ou membros do impetrante, em sua totalidade ou em parte deles.

Cabe, ainda, uma crítica: não é correto estar na lei que o partido pode impetrar a segurança para a defesa dos interesses legítimos dos seus integrantes. Como se pudesse defender interesses “ilegítimos”! E, também, será a sentença que declarará se o interesse é legítimo, ou não, julgando o mandado procedente ou improcedente. Isso nos ensina a já antiga, mas sempre jovem, teoria da ação como direito abstrato.

E, em seguida, dispõe o art. 22:

“Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

§ 1º O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

§ 2º No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.”

O dispositivo procura resolver o problema da coisa julgada e da litispendência no mandado de segurança coletivo, mas não o faz adequadamente, de modo que necessita de interpretação de certa forma coletiva, sendo necessárias as observações seguintes:

1) A questão não é exatamente ou apenas de coisa julgada, mas de efeitos da sentença, que, no caso, atinge os membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante, que dela poderão beneficiar-se como exposto nos comentários ao artigo anterior.

2) A lei não adotou o sistema da coisa julgada secundum eventum litis, qual seja, o de que somente beneficia, não impedindo a ação individual. Como o texto legal nada diz nesse sentido, a coisa julgada é pro et contra, porque se trata da regra geral sobre a res judicata, quer dizer, impede que, proferida a sentença de improcedência pelo mérito, uma vez reconhecida a legalidade do ato, fica proibida a ação individual. Daí a importância do que foi colocado nos comentários ao artigo anterior quanto ao direito de dissidência, que se torna crítico porque a sentença pode prejudicar o associado ou membro.

Uma das formas de a dissidência expressar-se consiste na propositura da ação individual que não terá a objeção impeditiva da litispendência, como dispõe o § 1º. Apesar de não haver disposição expressa, também não se aplica a conexão como fator de reunião de processos porque violaria a ideia que informa o dispositivo, que é o da autonomia das ações, a coletiva e a individual. Outro aspecto técnico é o de que a litispendência da ação coletiva, em face de ações individuais, somente ocorreria se a primeira tiver sido proposta antes. Proposta depois, jamais poderia prejudicar a ação individual. O que se salva do dispositivo é que os efeitos da sentença coletiva não beneficiarão o autor individual se este não desistir da sua ação em 30 (trinta) dias, sujeitando-se ao que for decidido na sua ação, mas desde que se comprove a ciência da impetração coletiva por meio oficial. Não basta, no caso, a ciência comum, por exemplo, a divulgação em jornais, ainda que de circulação nacional.

O § 2º condiciona a concessão da liminar à prévia audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público (entenda-se a pessoa jurídica a que pertence a autoridade impetrada que pode não ser de direito público). Essa prévia audiência é a regra, mas poderá deixar de ocorrer se a liminar, mesmo sem ela, for indispensável à efetividade da garantia constitucional que não pode ser restringida de maneira obstativa pela lei ordinária. O mesmo ocorrerá se, cientificada, a pessoa jurídica não se manifestar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

O prazo, já existente na legislação anterior, é de decadência do instrumento constitucional e não do direito material que prescreverá nos termos e prazos da legislação civil. Já se alegou a inconstitucionalidade do dispositivo porque limitaria a garantia constitucional, mas a arguição foi repelida pelo Supremo Tribunal Federal. Cabe apenas lembrar que o prazo é de dias e não de meses, de modo que se conta dia a dia. Por ser de decadência não se suspende nem se interrompe, mas pode ser prorrogado para o primeiro dia útil se houver impedimento absoluto ao exercício do direito em virtude de obstáculo judicial, por exemplo, não haver expediente forense nem plantão de juiz ou protocolo para a apresentação da medida.

Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 — Código de Processo Civil, ou seja, os dispositivos relativos ao litisconsórcio, que poderá ser facultativo, como, mediante a pluralidade de autores ou necessário, o daquele que sofrerá os efeitos da concessão da segurança, caso que ocorre, entre outros, no mandado de segurança impetrado contra a nomeação de alguém por outro que se considera ilegalmente preterido.

Há limitações judiciário-administrativas quanto ao número máximo permitido de litisconsortes ativos, para se evitar que a defesa seja dificultada pela quantidade excessiva de impetrantes no mesmo processo.

A Lei, no art. 25, consagrou o que já era pacífico na jurisprudência, quanto ao descabimento dos embargos infringentes em mandado de segurança como a não incidência de honorários advocatícios. Podem, contudo, ser aplicadas as sanções decorrentes da litigância de má-fé à parte que incidir nos abusos previstos no Código de Processo Civil.

O art. 26 é disposição penal:

“Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto--Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis”.

Trata-se de infração penal, cuja definição se reporta ao art. 330 do Código Penal, que prevê o crime de desobediência. A previsão legal afasta a polêmica da ocorrência do crime quando praticado por funcionário público, visto que o dispositivo do Código Penal se encontra entre os crimes de particular contra a administração pública.

O crime de desobediência para caracterização exige que a ordem seja legal. A questão é saber se exclui a tipicidade penal a ilegalidade da ordem judicial. A resposta é positiva, se a ilegalidade for reconhecida por outra decisão judicial. Ninguém pode ser punido pelo descumprimento de ordem não consonante com a lei.

Inadmissível, também, a cominação pelo juiz de prisão se não houver o cumprimento. A prisão somente pode ser decretada por ordem de autoridade judicial competente, obedecido o devido processo legal e jamais no mandado de segurança. Constatada a desobediência, cabe ao juiz determinar a extração de peças para encaminhar ao Ministério Público para proceder como de direito.

A sanção penal por desobediência não exclui a eventual sanção administrativa e, também, a aplicação das penas pela prática de crime de responsabilidade se o crime comum também estiver capitulado da Lei n. 1.079/50 com as modificações posteriores. No caso, as sanções são cumulativas.

A Lei não estabeleceu prazo de vacatio, de modo que suas disposições aplicam-se, inclusive, aos processos em andamento, respeitando-se os atos praticados anteriormente à sua vigência e a preclusão, o que é dos princípios de direito intertemporal quanto ao processo. Assim, por exemplo, se uma liminar foi concedida antes da vigência da Lei não é agora que se poderá interpor agravo de instrumento porque, na época da concessão, esse recurso não era cabível e, portanto, a decisão era de preclusão imediata, ressalvada a hipótese do pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal porque esse não tem prazo preclusivo⁶.

81. Ação popular

Além do mandado de segurança, prevê expressamente a Carta Constitucional, como instrumento de correção de atos administrativos, a ação popular, nos seguintes termos (art. 5º, LXXIII):

“Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.

Na verdade, a ação popular também é instrumento dos direitos individuais, mas de forma indireta. O ato lesivo não é praticado contra o indivíduo, mas contra o patrimônio da entidade pública de que o agente administrativo participa, objetivando a ação a reparação do dano, em favor da entidade, responsabilizando todos aqueles que, administradores ou não, a ele concorreram. Indiretamente, porém, existe interesse da pessoa individualmente, porque a malversação dos dinheiros públicos atinge a todos, que deixam de receber o benefício de seu emprego regular. O mesmo se diga da proteção do patrimônio histórico e cultural.

Apesar da previsão constitucional entre os direitos e garantias, a função da ação popular é mais fiscalizadora do que remédio de proteção das liberdades públicas, mas também tem essa conotação porque garante o uso dos bens públicos para o bem comum e revela o exercício de um direito da personalidade contra os agentes administrativos.

A ação popular está regulamentada pela Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, a qual definiu as entidades referidas no texto constitucional, o que seja patrimônio público, bem como as hipóteses de nulidade. Seu art. 2º, aliás, enumera os elementos do ato administrativo e os vícios decorrentes da falta de qualquer deles, relacionando o art. 4º casos especiais de atos nulos.

A lei regulou, também, a competência para a ação, a legitimidade passiva, isto é, quem deve ser citado e sofrer as consequências da demanda, o procedimento, a execução da sentença e a atuação do Ministério Público, instituído como auxiliar de autor, incumbido também de atividade supletiva na reparação do dano no caso de omissão do requerente.

O procedimento da ação popular é o ordinário, com algumas modificações da lei especial.

Quanto à legitimidade ativa, é ela ampla ou coletiva, de qualquer cidadão. Cidadão é a pessoa no gozo de direitos políticos. Distingue-se do nacional, que é a pessoa com determinada nacionalidade. A cidadania é um atributo a mais, que é a possibilidade do exercício de direitos políticos. Para a ação popular basta a cidadania mínima, que é o direito de votar, e não é necessária a plena, que é a possibilidade de ser votado para todos os cargos eletivos e que se alcança aos 35 anos de idade. A prova da cidadania se faz com o título de eleitor e certidão da Justiça Eleitoral.

Qualquer outro cidadão poderá ingressar na ação como litisconsorte ou assistente. O Ministério Público, na fase de conhecimento, exerce atuação auxiliar, não lhe sendo permitido defender o ato impugnado. Isso não quer dizer que, no final, não possa manifestar sua opinião livremente. A proibição é de exercer atividade em defesa do ato acusado de ilegal e lesivo.

Na execução, o Ministério Público tem legitimidade extraordinária subsidiária: deve promovê-la se, decorridos sessenta dias da sentença condenatória de segundo grau, o autor popular ou terceiro não providenciar a execução da sentença.

No polo passivo, instaura-se um litisconsórcio necessário especial: a ação será proposta contra as autoridades, funcionários ou administradores das entidades públicas que autorizaram o ato lesivo ou que, por omissão, permitiram a prática do ato e ainda contra todos os beneficiários do ato. A pessoa jurídica de direito público ou privado equiparada será, também, citada e poderá abster-se de contestar o pedido ou atuar ao lado do autor, se isso for de conveniência para o interesse público. A sentença que julgar procedente a ação condenará solidariamente os que praticaram o ato e os beneficiários.

Na defesa do patrimônio público, que não é apenas o econômico, mas também o artístico, o estético, o histórico, o turístico e o paisagístico, cabe a suspensão liminar do ato lesivo impugnado. A jurisprudência não tem admitido a aplicação à ação popular da suspensão da medida liminar pelo presidente do tribunal, como é possível no mandado de segurança. Da decisão que concede a liminar cabe, então, agravo de instrumento.

Da sentença cabe apelação, e fica ela sujeita ao duplo exame em segundo grau de jurisdição, quando decreta a carência ou a improcedência da ação.

Quando procedente a ação, tem força de coisa julgada erga omnes; quando improcedente, qualquer cidadão poderá intentar de novo a ação, valendo-se de nova prova.

Finalmente, considera-se lesivo ao patrimônio das entidades protegidas o ato que, além de ilegal, tenha também lesividade. A mera ilegalidade formal não leva à procedência da ação. Já a ilegalidade não precisa ser expressa. O desvio ou abuso de poder ou o desvio de finalidade, quando lesivos, são, também, ilegalidades com aparência de legalidade formal e podem levar à condenação à indenização e recomposição do patrimônio público.

Na ação popular são aplicáveis as normas relativas à sucumbência do perdedor, despesas processuais e honorários advocatícios.

82. Ação de desapropriação

Os fins sociais da propriedade legitimam o Poder Público coativamente a retirar a propriedade em casos de utilidade ou necessidade pública e interesse social, definidos na legislação específica, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, salvo a desapropriação da propriedade territorial rural, cujo pagamento pode ser feito em títulos da dívida pública.

O processo de desapropriação, quando esta não se consuma amigavelmente, é regulado nos arts. 11 e s. do Decreto-lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941.

A competência para a ação é do foro da situação da coisa ou, sendo a ação proposta pela União, no foro da capital do Estado onde for domiciliado o réu, na vara da Justiça Federal.

A ação de desapropriação tem por finalidade a declaração da transmissão da propriedade em favor do Poder Público e a fixação da justa indenização.

Com a inicial, o Poder Público deve fazer uma oferta do preço. Será instruída com um exemplar do decreto expropriatório e planta do imóvel ou descrição dos bens.

Pode o expropriante pedir, no caso de urgência, a imissão liminar na posse, depositando importância sumariamente arbitrada ou vinte vezes o valor locativo, caso o imóvel seja sujeito a imposto predial, ou o valor cadastrado do imóvel. Em se tratando de imóvel urbano residencial, o expropriante somente poderá imitir-se provisoriamente na posse mediante o depósito de valor que não seja impugnado pelo expropriado ou, sendo impugnado, fixado provisoriamente por avaliador do juízo (Dec.-lei n. 1.075, de 22-1-1970).

Feita a citação com ou sem imissão liminar, a ação adota o procedimento ordinário.

Na contestação, o expropriado só pode alegar vício processual ou a desconformidade com o preço.

No último caso, faz-se a avaliação por perito judicial, podendo as partes indicar assistentes técnicos.

A sentença que condenar a Fazenda Pública (daí a natureza dúplice da ação) fica sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório se a condenação for superior ao dobro da quantia oferecida na inicial.

No valor da indenização não serão computados direitos de terceiros contra o expropriado, que deverão ser discutidos em ação própria contra o expropriado ou contra o expropriante, conforme o caso, por exemplo, o valor do fundo do comércio, quando não pertence ao expropriado. No preço depositado sub-rogam-se todos os direitos sobre a coisa, e estes não prejudicam a transferência da propriedade ao Poder Público.

O valor do bem deve ser o contemporâneo ao laudo, dispondo o art. 26, § 2º, do Decreto-lei n. 3.365/41 que, se decorrer mais de um ano da data do laudo, incidirá a correção monetária. Essa norma, segundo orientação jurisprudencial que está se tornando vitoriosa, encontra-se revogada pela Lei n. 6.899/81, que instituiu a correção monetária para todas as condenações judiciais, devendo aplicar-se a correção a partir da data do laudo, independentemente da carência de um ano. Aliás, somente essa interpretação atende ao princípio constitucional da justa indenização.

Os honorários advocatícios serão fixados sobre o valor da diferença entre o preço oferecido e o valor fixado na sentença. A Fazenda Pública tem sustentado que a oferta deve ser corrigida monetariamente para que haja equilíbrio entre o valor real do laudo e o valor histórico do que foi oferecido, para que sobre a diferença entre os valores equalizados incida a verba honorária.

Em São Paulo, para evitar as sucessivas atualizações da conta de liquidação em face da demora do pagamento, o Tribunal de Justiça baixara provimento determinando que a liquidação fosse convertida em ORTN e que os ofícios requisitórios seriam expedidos com esse valor e não mais em cruzeiros. Considero tal providência (apesar de reconhecer sua intenção prática) incompatível com a sistemática orçamentária, que trabalha com valores em dinheiro e não em “moeda” variável. O Supremo Tribunal Federal decretou a inconstitucionalidade desses dispositivos.

A desapropriação se consuma com o pagamento final do valor total da indenização. Somente após isso é que pode a Administração promover o registro da sentença no Registro de Imóveis, transcrevendo o imóvel como de sua propriedade. A jurisprudência tem admitido a desistência da desapropriação até o momento do pagamento, inclusive após a sentença ter transitado em julgado, desde que seja possível a devolução do bem.

Se o Poder Público, decretando ou não a desapropriação, apossa-se definitivamente de um imóvel, nele realizando obra pública, incorporando-o de fato ao patrimônio público, cabe ao particular propor ação de indenização contra a Administração, chamada de desapropriação indireta, porque também declara a transferência da propriedade. Isso não quer dizer que não possa caber possessória contra o Poder Público se o desapossamento for reversível. Se, porém, já consumada a utilização com finalidade pública, não há outra alternativa senão o particular tomar a iniciativa por meio da ação de desapropriação indireta.

83. Das ações da Lei do Divórcio

O texto a seguir é mantido em virtude de não haver opinião estabilizada a respeito, mas nosso entendimento é o de que o divórcio tornou-se potestativo, eliminando as figuras da lei ainda comentada. Defendemos o seguinte:

Sabe-se que, no Direito Muçulmano, existe o “talak”, o repúdio à mulher pelo marido⁷, o que equivale ao divórcio unilateral. Apesar de entendermos que esse sistema, por não resguardar a igualdade entre homem e mulher, ofende a ordem pública, o Supremo Tribunal Federal, quando competente para homologar sentenças estrangeiras, aceitou o mecanismo.

A Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, alterando o § 6º do art. 226 da Constituição, simplesmente dispôs:

“Art. 1º O § 6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 226............................................................................................

...........................................................................................................

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio’”.

Como se sabe, no regime anterior, o divórcio poderia ocorrer após um ano de separação judicial ou em virtude de separação de fato por mais de 2 anos.

Já se entendia que, na ação de conversão ou no divórcio direto, não seriam discutíveis questões como partilha, guarda de filhos, pensão alimentícia e outros assuntos remanescentes entre os divorciandos, que deveriam ser discutidos em ação própria. Na ação de divórcio, em suas duas modalidades, somente seria possível discutir-se o tempo. Essa tese, aliás sustentada por mim desde os primeiros momentos da vigência da Constituição de 1988, era a empregada nos Tribunais, contrariamente ao que dispunha a lei original do divórcio, que o condicionava a certos requisitos, como o cumprimento das obrigações assumidas por ocasião da separação.

O novo texto constitucional estabelece a possibilidade da dissolução do casamento pelo divórcio, sem nenhuma condição.

A conclusão inevitável, em virtude do novo texto constitucional, é a de que foi instituído o divórcio potestativo pela vontade de um dos cônjuges, não como o “talak” acima referido, que é privativo do marido, mas como direito de ambos os cônjuges e independentemente de fundamentação.

Assim sendo, há duas hipóteses:

a) os cônjuges estão de acordo quanto a todos os aspectos do desfazimento do casamento;

b) um dos cônjuges discorda com o desfazimento do casamento ou discorda de questões acessórias, como a pensão alimentícia ou a guarda dos filhos.

No primeiro caso, o consensual, a dissolução pode ser realizada inclusive em cartório, conforme a legislação vigente, independentemente de qualquer prazo.

No segundo, caberá ao cônjuge que deseja o divórcio requerê-lo ao juiz do processo, não interessa se de jurisdição voluntária ou contenciosa, determinar a citação do outro consorte.

Que poderá alegar ele em contestação?

Jamais as condições relativas a pensão, bens, guarda de filhos, questões sentimentais, entre outras, e muito menos a sua oposição ao próprio divórcio, salvo se alegar que não houve casamento. A citação e a oportunidade de contestação, porém, serão inevitáveis, em virtude do princípio do devido processo legal e o de que ninguém é obrigado a fazer ou não fazer em virtude de lei, bem como o princípio da lide, ou seja, de que, em face de uma resistência, há necessidade de decisão judicial. Não serão pertinentes, no plano material, repita-se, alegações relativas a filhos e outras, que deverão ser resolvidas em ações próprias e repelidas as provas eventualmente requeridas sobre esses temas. No geral, as ações serão inevitavelmente procedentes.

Dessas considerações resulta que, no plano material e no processual, deixou de existir a ação de separação judicial.

O pedido nesse objeto passou a ser impossível, porque a lei anterior foi retirada do mundo jurídico pela força revocatória da norma constitucional. Não existe mais pedido juridicamente possível de separação judicial. Nesse passo, o cônjuge discordante quanto à dissolução do casamento ou a outras questões deve propor as ações cabíveis de alimentos, guarda de filhos etc. diretamente, e aguardar que, eventualmente, haja, por parte do outro, o pedido de divórcio, que, como se disse, é potestativo e no qual não serão discutidos esses temas.

Há duas questões, ainda, a se resolver: o direito intertemporal quanto a ações de separação judicial já ajuizadas com alegação de culpa e as consequências quanto a alimentos e guarda, por exemplo, ali pedidos.

Quanto ao primeiro pedido (separação judicial), ocorre o fenômeno da chamada carência superveniente, porque o pedido ficou juridicamente impossível, uma vez que não existe mais no ordenamento jurídico brasileiro a separação judicial, o antigo desquite. Poderia a ação ser aproveitada para a discussão das questões pendentes, como alimentos e guarda de filhos?

Apesar da disciplina processual técnica da imutabilidade do pedido, tendo em vista que a alteração se deu constitucionalmente e sem influência das partes, parece possível o aproveitamento dos atos processuais quanto aos pedidos de alimentos e guarda como tais, decretada, entretanto, a carência parcial superveniente, sem ônus para o autor ou autora quanto ao pedido de separação judicial. Haverá, porém, de respeitar-se o princípio do contraditório e da ampla defesa, de modo que as situações serão resolvidas caso a caso, podendo ocorrer a hipótese de extinção total do processo para que as partes promovam o que entenderem cabível em ações próprias.

O que vemos, na verdade, é que a Constituição provocou uma limpeza processual: uma coisa é a extinção do casamento pelo divórcio, decorrente com exclusividade da vontade de um dos cônjuges e que não será “poluído” por discussões acessórias como alimentos, partilha ou guarda de filhos. A ação de divórcio “divorciou-se” dessas questões.

O mesmo vale para as chamadas “ações de declaração de cessação de união estável” ou “sociedade de fato”. Somente em ação própria discutir-se-ão a guarda de filhos e efeitos patrimoniais da união, inclusive a existência e a validade de eventual contrato anteunião.

Já se comentou como procedimento do Código a separação consensual ou por mútuo consentimento.

Além dessa, a separação pode ser promovida em caráter litigioso, de um cônjuge contra o outro, chamada de separação judicial (Lei n. 6.515, de 26-12-1977, art. 5º) (não se pode esquecer que a consensual também é judicial salvo a cartorária).

A separação litigiosa pode ser requerida por um dos cônjuges e só por eles ou seu curador, ascendente ou irmão, no caso de incapacidade:

a) quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres conjugais e torne insuportável a vida em comum. Esse caso de separação é chamado separação-sanção, porque tem conteúdo condenatório;

b) quando um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo (conforme a Lei n. 8.408, de 13-2-1992) e a impossibilidade de sua reconstituição. Esse caso de separação é chamado por alguns autores de separação-falência, porque decreta a extinção da sociedade conjugal em face da cessação de fato da vida em comum;

c) quando o outro estiver acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de cinco anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. A doutrina chama essa separação de separação-remédio.

O procedimento é o ordinário, com uma fase inicial de tentativa de conciliação, para que as partes se reconciliem ou transijam.

Cautelarmente pode ser pedida a separação de corpos (CPC, arts. 798 e 888, VI).

Após um ano de separação, contado do primeiro ato judicial formal que determinou a separação, podem os cônjuges requerer a conversão da separação em divórcio⁸. O pedido de conversão será apensado aos autos da separação ou será instruído com certidão da separação, se os autos se extraviaram ou estão em outra circunscrição judiciária (arts. 47 e 48 da lei). A mulher pode optar por seu domicílio da data da propositura.

Se o pedido de conversão não for feito por ambos os cônjuges, o outro será citado. A resposta, no prazo de quinze dias, não pode conter reconvenção, e a contestação só poderá versar:

I — falta do decurso do prazo de três anos de separação judicial;

II — descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação⁹.

O juiz conhecerá diretamente do pedido, ouvido o Ministério Público, quando não houver necessidade de prova em audiência. A sentença limitar-se-á à conversão da separação em divórcio, que não poderá ser negada, salvo se provada qualquer das hipóteses acima referidas, admissíveis na contestação. A improcedência da conversão não impede que ela seja renovada, desde que seja satisfeita a condição anteriormente descumprida.

Além dessas ações (separação consensual, separação judicial contenciosa e conversão da separação em divórcio), há o divórcio direto, no caso de separação de fato, desde que completados dois anos.

O divórcio direto contencioso processa-se em rito ordinário, com a fase inicial de tentativa de conciliação, em todos os casos com intervenção obrigatória do Ministério Público, sob pena de nulidade.

O divórcio direto independe de separação judicial anterior, e nele somente pode discutir-se o prazo da separação de fato.

84. Da ação de alimentos

A Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, criou procedimento especial para ação de alimentos, com a finalidade de tornar a decisão a respeito mais rápida e menos onerosa.

Após longa divergência jurisprudencial fixou-se o entendimento no Supremo Tribunal Federal de que o rito especial da lei é aplicável no caso de cobrança de alimentos com prova pré-constituída da obrigação alimentar. Quando houver necessidade de discussão do próprio dever alimentar, por exemplo, no caso de filho natural não reconhecido, ou filho adulterino, ou ainda no caso de cônjuge que abriu mão deles na separação judicial, a ação é de procedimento ordinário.

A Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, estabeleceu poder valer-se da lei especial a companheira comprovada (sic) de homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade, e, nas mesmas condições, o companheiro.

Feita essa distinção inicial, descrever-se-á o procedimento especial da Lei n. 5.478/68.

O autor, pessoalmente ou por meio de advogado, dirigir-se-á ao juiz competente, qualificando-se, e exporá suas necessidades, provando apenas seu parentesco ou a obrigação alimentar do devedor, indicando sua qualificação e os recursos de que dispõe. Se o credor não estiver assistido ou representado por advogado, o juiz, de plano, nomeará profissional para que o faça. O pedido, já redigido por advogado, será representado em três vias.

Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios¹⁰ a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita. Se se tratar de alimentos provisórios requeridos pelo cônjuge casado no regime de comunhão universal de bens, o juiz determinará, também, que seja entregue ao credor parte da renda líquida dos bens comuns administrados pelo devedor.

No caso de companheiros deverá haver comprovação documental da união para a concessão de alimentos provisórios.

O escrivão, em 48 horas, remeterá ao devedor a segunda via da petição com despacho do juiz e designação de dia e hora para a realização de audiência, fixada com prazo razoável para a preparação da contestação.

A comunicação é feita pelo correio com registro postal e com aviso de recebimento, mesmo se o devedor é domiciliado fora da comarca. Se o réu criar embaraços ao recebimento da citação ou não for encontrado, a diligência será realizada por oficial de justiça. Impossibilitada a citação pelos meios acima, far-se-á a citação por edital afixado na sede do juízo e publicado três vezes no órgão oficial.

O juiz, ao marcar a audiência, oficiará ao empregador do réu ou à repartição de que é funcionário, solicitando informações sobre seus rendimentos até a data da audiência.

Na audiência de conciliação e julgamento deverão estar presentes o autor, o réu e seus representantes, independentemente de intimação. O não comparecimento do autor determina o arquivamento do processo, e o do réu importa em revelia e confissão quanto à matéria de fato.

Autor e réu comparecerão à audiência acompanhados de suas testemunhas, três no máximo, apresentando nessa ocasião as demais provas.

Aberta a audiência e lidas a petição e a resposta, se houver, ou dispensada sua leitura, o juiz ouvirá as partes litigantes e o representante do Ministério Público, propondo a conciliação. Se houver acordo, lavrar-se-á o respectivo termo. Não havendo acordo, o juiz tomará o depoimento pessoal das partes e das testemunhas, ouvidos os peritos, se houver, podendo julgar o feito sem a produção de provas, se as partes concordarem.

Terminada a instrução, poderão as partes e o Ministério Público aduzir alegações finais no prazo de dez minutos para cada um. Em seguida, o juiz renovará a proposta de conciliação; não sendo aceita, proferirá a sentença, que conterá sucinto relatório do ocorrido.

A audiência é una e contínua, mas, se não puder ser concluída no mesmo dia, será marcado o primeiro dia desimpedido, independente de novas intimações.

Da sentença serão as partes intimadas na própria audiência, pessoalmente ou por meio de seus representantes, ainda que ausentes, desde que intimados para sua realização.

Da sentença cabe apelação sem efeito suspensivo. Os alimentos definitivos são devidos desde a citação. Os provisórios poderão ser modificados sempre que houver alteração da situação financeira das partes. Assim também os definitivos, por meio da competente ação revisional.

O procedimento especial da lei aplica-se à obrigação alimentar vinculada à ação de separação judicial, à nulidade e anulação de casamento, à revisão de sentenças sobre alimentos e respectivas execuções.

A execução de obrigação alimentar se faz nos termos dos arts. 732 a 735 do Código de Processo, já comentados no Capítulo da Execução dessa natureza (v. Cap. 2, n. 13).

Não sendo o caso da aplicação do procedimento especial da lei, os alimentos devem ser pedidos em ação de procedimento ordinário. Podem ser cumulados com o pedido de investigação de paternidade, qualquer que seja a qualidade de filho, tendo em vista a igualdade estabelecida pela Constituição de 1988.

Creio, todavia, mantido o sistema no sentido de que são cabíveis alimentos provisionais, desde que lhes seja favorável a sentença de primeiro grau, embora se haja desta interposto recurso (Lei n. 883/49, art. 5º, que entendo não estar revogado), não cabendo alimentos em caráter liminar. O art. 7º da Lei n. 8.560/92 reiterou o preceito. Por outro lado, a jurisprudência tem aplicado o art. 13, § 2º, da Lei n. 5.478/68 (retroação dos alimentos à data da citação) a todos os casos em que estes venham a ser reconhecidos.

85. Da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade

O procedimento da ação direta de declaração de inconstitucionalidade era regulado pela Lei n. 4.337/64 e pelo Regimento Interno do STF. A Lei n. 5.778, de 16 de maio de 1972, estendeu, no que coubesse, a Lei n. 4.337/64 à ação direta interventiva de lei municipal, prevista no inc. IV do art. 35 da CF.

Atualmente o assunto encontra-se disciplinado na Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, que também dispôs sobre o processo e julgamento da ação declaratória de constitucionalidade criada pela Emenda Constitucional n. 3, com força vinculante.

Essa ação é privativa das entidades enumeradas no art. 103 da CF, que são: o Presidente da República, as mesas do Senado, da Câmara Federal ou de Assembleia Legislativa, o governador de Estado, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da OAB, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Se houver algum prejudicado individual, deverá pleitear seu direito em concreto, e a inconstitucionalidade será declarada em caráter incidental na ação que lhe competir na defesa de seus direitos.

Proposta a ação e sorteado o relator, serão ouvidos para informações os órgãos envolvidos na elaboração do ato impugnado. Será, em seguida, distribuída cópia do relatório a todos os ministros, e na sessão de julgamento poderão usar da palavra o Procurador-Geral da República e os representantes de órgãos interessados.

Não se admite a intervenção de terceiros em ambas as ações, a direta de inconstitucionalidade e a declaratória de constitucionalidade, mas na ação direta de inconstitucionalidade o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de órgãos ou entidades. Trata-se da figura denominada amicus curiae, que poderá oferecer argumentos e dados para a decisão do Tribunal.

Admite-se a concessão de medida cautelar para a suspensão liminar dos efeitos do ato normativo impugnado na ação direta de inconstitucionalidade (arts. 102, I, p, da CF e 10 da Lei n. 9.868/99).

Em princípio, a declaração de inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc, isto é, como se a lei não tivesse existido, de modo que os atos praticados na vigência do ato normativo retirado da ordem jurídica são ilegais e inconstitucionais, atingindo, até mesmo, a sentença, que poderá ser impugnada em seu cumprimento ou embargada em sua execução (arts. 475-L, § 1º, e 741, parágrafo único). Todavia, o Tribunal, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, por maioria de dois terços de seus membros, poderá restringir os efeitos da declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou outro momento que venha a ser fixado.

A declaração de constitucionalidade ou a de inconstitucionalidade têm eficácia contra todos, erga omnes, e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

86. Da ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental

A Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999, regulou o processo e julgamento da arguição de descumprimento do preceito fundamental previsto no § 1º do art. 102 da Constituição.

A ação tem por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental da Constituição da República, resultante de ato do Poder Público, e, também, quando for relevante, o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

Podem propor arguição de descumprimento de preceito fundamental os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade (art. 103 da Constituição), sem prejuízo de que outros interessados possam representar para a propositura da arguição ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo.

A petição inicial da ação de arguição deverá conter:

I — a indicação do preceito fundamental que se considera violado;

II — a indicação do ato questionado;

III — a prova da violação do preceito fundamental;

IV — o pedido, com suas especificações;

V — se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.

A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de arguição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta. Não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade, quer no interesse individual, quer no interesse coletivo, tais como o mandado de segurança, no primeiro caso, ou a ação civil pública, no segundo.

Da decisão de indeferimento da petição inicial, que é do relator, caberá agravo, no prazo de cinco dias.

O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na arguição de descumprimento de preceito fundamental, como também nas ações direta de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade. Nesse caso, o relator deverá submeter a questão ao plenário. Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou, ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno.

O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias antes da concessão da liminar, a qual poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.

Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de dez dias.

Poderá o relator, se entender necessário, ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou, ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria. Poderão, também, ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo.

Decorrido o prazo das informações, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os ministros, e pedirá dia para julgamento.

O Ministério Público, nas arguições que não houver formulado, terá vista do processo, por cinco dias, após o decurso do prazo para informações, atuando como fiscal da lei.

Exige-se quorum qualificado, uma vez que a decisão sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental somente será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos Ministros.

Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. O presidente do Tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente.

A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público.

Em princípio, procedente a ação, a decisão produz efeitos ex tunc, mas, se houver declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em arguição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória.

No caso de descumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, caberá reclamação (art. 102, I, l, da Constituição), na forma do seu Regimento Interno.

87. Do “habeas data”

A Constituição de 1988 criou a figura do habeas data, com a finalidade de a pessoa poder obter e retificar dados e informações constantes de arquivos públicos.

O novo instituto está assim previsto no texto constitucional (art. 5º, LXXII):

Conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

As características do habeas data são as seguintes:

1) É uma ação. É um pedido de tutela jurisdicional, de atuação do Poder Judiciário, para que se outorgue um direito subjetivo. Por essa razão, pode ser examinado quanto às condições de seu exercício, ou seja, quanto a seus pressupostos processuais e suas condições.

2) De conteúdo mandamental quanto à hipótese a e de conteúdo constitutivo quanto à hipótese b. No primeiro caso, o que se pleiteia é uma ordem do Poder Judiciário para que a entidade governamental ou de caráter público apresente as informações, para conhecimento do impetrante. Essa ordem, por ser ordem legal de autoridade competente, será dada com a cominação de desobediência. No segundo caso, o que se pleiteia é a retificação de dados, ou seja, a modificação do mundo jurídico, daí a natureza constitutiva do provimento.

3) O objeto desta ação é o pedido de apresentação de informações ou a retificação de informações sobre a pessoa do impetrante. Isso quer dizer que somente a própria pessoa pode pedir as informações a ela relativas, o que é, aliás, muito adequado, dada a preservação da intimidade de cada um. A ação, portanto, é personalíssima, não admite o pedido de terceiros, e sequer sucessão no direito de pedir. A vida privada deve ser muito respeitada, a ponto de se preservar a intimidade de cada um, inclusive no âmbito familiar. Admitir que outra pessoa, ainda que seja cônjuge ou filho, obtenha dados de alguém seria admitir a devassa na vida íntima do indivíduo, incompatível exatamente com o princípio que o novo instituto visou resguardar.

4) O direito às informações sobre a própria pessoa é incondicionado, não se aplicando, portanto, a ressalva do sigilo prevista no inc. XXXIII do mesmo art. 5º. O sigilo, a que se refere este último dispositivo, é cabível em se tratando de informações objetivas, cuja divulgação possa comprometer a segurança da sociedade ou do Estado, mas em nenhuma hipótese pode ser negada a informação pessoal para o próprio requerente. Informações subjetivas jamais podem ser comprometedoras da segurança da sociedade ou do Estado. Se houver qualquer aspecto que recomende sigilo, o tribunal competente mantê-lo-á perante terceiros, mas o direito do requerente deve ser efetivado. Aliás, o bom-senso recomenda que as informações, quando prestadas, devem, sempre, ser fornecidas ao requerente em segredo de justiça. Este, se quiser, divulgá-las-á para terceiros.

5) No polo passivo do pedido deve figurar sempre um órgão governamental ou de caráter público. A terminologia da Constituição, nesse passo, como em outros, não é usual. Os órgãos ou entidades da Administração têm denominações consagradas pela doutrina e também pela legislação, como o Decreto-lei n. 200/67, que define os órgãos e entidades da administração direta e indireta. Todavia, interpretando o texto constitucional, devemos entender “entidade governamental ou de caráter público” como todo o organismo controlado pelo Poder Público, seja da administração direta ou indireta. A definição exclui, consequentemente, entidades privadas, ainda que sob fiscalização ou regramento geral do Poder Público, como os bancos ou instituições financeiras. A restrição do instituto foi proposital no texto da Constituição.

Outros aspectos, ainda, merecem consideração.

A Lei n. 9.507, de 12 de novembro de 1997, disciplinou o procedimento do habeas data (arts. 8º a 15) à semelhança do procedimento do mandado de segurança.

Esse diploma exige que a petição inicial, com os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código, seja instruída com a prova da recusa ou omissão do órgão detentor ao acesso ou retificação das informações pessoais do impetrante (art. 8º e seu parágrafo único). Contudo, tal providência não pode obstar o acesso à Justiça, de modo que, como é da tradição da Jurisprudência brasileira, ainda que a impetração não venha acompanhada de tal prova, basta ao órgão deixar de atender ou basta ele resistir à medida para que essa atitude caracterize o interesse processual e, portanto, a necessidade da utilização do instrumento processual.

Quanto à competência, a Constituição a defere ao Supremo Tribunal Federal se a autoridade impetrada é o Presidente da República, as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, o Tribunal de Contas da União, o Procurador-Geral da República e o próprio Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, d). Se a autoridade impetrada for Ministro de Estado, o tribunal competente será o Superior Tribunal de Justiça, bem como se este também for a autoridade impetrada. Se a autoridade impetrada for juiz federal ou o Tribunal Regional Federal, a medida será requerida perante esse tribunal. No mais, deverão ser respeitadas as Constituições estaduais quanto à competência dos órgãos da justiça estadual.

88. Do mandado de injunção

A figura mais polêmica dentre os novos institutos do texto constitucional certamente é o mandado de injunção, não só por seu alcance, mas também pela indefinição com que foi tratado.

Sua origem histórica remonta aos fins do século XIV, na Inglaterra, e pode ser definido como a ordem de um tribunal, na área civil, para alguém fazer ou não fazer determinado ato ou atos. A desobediência seria punida com prisão em virtude de desacato à corte, contempt of court. Sua finalidade era, originalmente, a de corrigir a inadequação de decisões das cortes de common law, segundo um princípio de equidade. As injunctions foram utilizadas largamente para uma grande gama de situações, mas sempre com a finalidade de mandar fazer ou não fazer alguma coisa.

Nos Estados Unidos, a injunção manteve seu caráter essencial de correção pela equidade, ampliando seu campo de atuação para o direito do trabalho, regulamentação governamental e proteção dos direitos constitucionais, especialmente estes últimos, para evitar violações contra eles, por exemplo, na área da liberdade de palavra ou de religião.

A essência do instituto, pois, foi sempre a necessidade de corrigir uma injustiça, no sentido amplo da expressão, mediante uma ordem judicial.

Definiu, portanto, corretamente a figura Diomar Ackel Filho (RT, 628:423), esclarecendo que se trata de uma ação, direito subjetivo público a um provimento jurisdicional, visando a uma ordem para a prática ou abstenção de determinado ato, a fim de preservar alguma garantia constitucional. O citado jurista, contudo, no mais, trabalhava sobre texto que não chegou a ser aprovado em sua redação primitiva.

Paralelamente à injunção propriamente dita, em outros países desenvolveu-se o instituto da inconstitucionalidade por omissão, ou seja, a declaração de inconstitucionalidade por falta de elaboração de norma regulamentadora que possibilite o exercício de direitos constitucionais, como dispõe, por exemplo, a Lei Fundamental portuguesa de 1982, em seu art. 283:

A requerimento do Presidente da República, do Provedor de Justiça ou, com fundamento em violação de direitos das regiões autônomas, dos presidentes das assembleias regionais, o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o não cumprimento da Constituição por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais.

Quando o Tribunal Constitucional verificar a existência de inconstitucionalidade por omissão, dará disso conhecimento ao órgão legislativo competente.

A inconstitucionalidade por omissão, como se observa, é típica de sistemas parlamentaristas, servindo como instrumento para compelir o legislador a elaborar a norma faltante para o exercício de direitos constitucionais.

Nossa Constituição prevê as duas figuras, o mandado de injunção, no art. 5º, LXXI, a inconstitucionalidade por omissão, no art. 103, § 2º, e uma terceira medida, a arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da Constituição, no § 1º do art. 102, as quais deverão ser compatibilizadas pelo legislador e pelo intérprete.

A maior dificuldade quanto à interpretação do mandado de injunção é sua finalidade. Não se sabe por que razão o texto constitucional omitiu o objeto do instituto: o mandado de injunção serve para atribuir o direito cujo exercício esteja obstado em virtude da falta de regulamentação ou tem por finalidade provocar a edição de norma geral para seu exercício, pelo próprio tribunal ou mediante determinação para que o Poder Legislativo a faça?

Os outros instrumentos constitucionais são expressos quanto a sua finalidade: o habeas corpus é para a proteção do direito de locomoção; o mandado de segurança, para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus; o habeas data, para assegurar o conhecimento de informações pessoais etc. Quanto ao mandado de injunção, a Carta Magna apenas refere a situação de falta de norma regulamentadora, mas não prevê o remédio, gerando o dilema da pergunta acima colocada: procedente o mandado, o tribunal outorga o direito cujo exercício está obstado pela falta de regulamentação, elabora norma geral ou, ainda, manda o Poder competente elaborar a norma faltante?

É evidente que lei especial poderá regulamentar o instrumento e seus efeitos, mas essa lei não escapará da possibilidade de ser decretada inconstitucional se extravasar os limites do instituto em sua configuração constitucional. Ou seja, de nada adianta a lei disciplinar o objeto da medida se essa disciplina não está em consonância com sua natureza, que, como se viu, não é fácil de extrair do lacônico e impreciso texto constitucional.

Das três opções apresentadas na indagação feita acima, parece-me que a primeira é de ser definitivamente descartada. O mandado de injunção, quando a falta de norma regulamentadora for do Presidente da República, da Câmara, do Senado ou do Congresso, é de competência originária do Supremo Tribunal Federal. Ora, esse tribunal, com funções de guardião da Constituição, não poderá, individualmente a cada brasileiro, atribuir direitos trabalhistas, sociais, ou mesmo os ligados à cidadania. Seria inviável pensar em milhões de mandados de injunção perante o Supremo Tribunal Federal, um para cada cidadão. Sua função, consequentemente, inclusive para fins de uniformização, deverá ser genérica, de modo a atingir todos aqueles que estejam na situação trazida ao conhecimento do tribunal pelo primeiro, e que deverá ser o único, mandado de injunção sobre o tema colocado.

As interpretações em contrário foram formuladas em face de texto e contexto que não chegaram à redação final da Carta tal como promulgada.

Restam, pois, as duas outras hipóteses: o Supremo Tribunal Federal faz a norma ou limita-se a mandar que o Poder competente a faça.

A primeira alternativa traria o problema de carrear para o Poder Judiciário uma extensa competência legislativa anômala que foge de sua atribuição específica, que é aplicar a lei aos casos concretos. É certo que há casos de competência normativa do Supremo Tribunal Federal, positiva e negativa, mas esses casos são excepcionais exatamente porque representam exceções à regra da separação harmônica dos Poderes, e, segundo a regra da hermenêutica, exceptiora non sunt amplianda. Por outro lado, o Supremo teria grandes dificuldades para estabelecer a norma, em virtude da falta de elementos fáticos amplos e adequados.

A segunda alternativa teria o grave inconveniente da duvidosa eficácia da medida por falta de sanção em face de eventual descumprimento da ordem de elaborar a norma. É certo que no caso de inconstitucionalidade por omissão, quando o ato faltante é de um Poder, ocorre o mesmo problema, porque o Supremo limitar-se-á a dar ciência ao Poder competente. Em se tratando, porém, de instrumento de garantia de direitos, deve ser repelida interpretação que leve à inutilização do instituto.

Uma solução intermediária seria a de admitir que, procedente o pedido, o tribunal poderia determinar prazo para que a norma fosse elaborada, sob pena de, passado esse lapso temporal, ser devolvida ao Judiciário a atribuição de fazê-la. É certo que, passado o prazo, retornar-se-ia à segunda alternativa, ou seja, o tribunal é que deveria fazer a norma.

A solução adequada, portanto, parece a primeira, admitida a alternativa de, antes, ser dada oportunidade para que o Poder competente elabore a norma. Se este não a fizer, o Judiciário a fará para que possa ser exercido o direito constitucional¹¹.

Como a conclusão do mandado será normativa, pode surgir posteriormente o problema de alguém, considerando-se em situação idêntica, não ver reconhecido seu direito. Neste caso, como a norma já está elaborada, não será mais o caso de outro mandado de injunção, mas sim da ação cabível contra quem se recusa ao cumprimento da norma. Essa ação poderá ser uma reclamação trabalhista, um mandado de segurança, se se trata de órgão do Poder Público, ou outro instrumento processual adequado, como em qualquer hipótese de recusa ao cumprimento da lei.

Foi feita referência anterior à inconstitucionalidade por omissão e ao descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição.

Esses três institutos parecem ter finalidade idêntica e, de fato, apresentam parcial coincidência, o que não é de estranhar, porque é normal que o sistema processual constitucional perfeitamente preveja mais de um remédio para o mesmo objetivo. O mandado de segurança sempre conviveu com o direito genérico de ação, como este também estará convivendo com o habeas data. Todavia, o campo de atuação de cada um tem abrangência diferente, pelo menos em parte.

O mandado de injunção tem por finalidade assegurar direitos individuais, relativos a direitos ou liberdades constitucionais de cada um, e prerrogativas, também individuais, inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. A inconstitucionalidade por omissão, além dessas situações, pode ser utilizada nos casos de falta de elaboração de norma estrutural ou de norma que discipline direitos difusos, que não se personalizam em favor de ninguém, determinadamente. É por essa razão que a titularidade para o pedido de declaração de inconstitucionalidade não é individual, mas de entidades representativas da coletividade. A arguição de descumprimento de preceito fundamental, prevista no § 1º do art. 102, deverá ser regulamentada em lei, mas poderá, sem prejuízo das outras medidas, referir-se ao descumprimento, pelas entidades governamentais, dos princípios fundamentais previstos no título de igual nome (arts. 1º a 4º).

Como foi feito em relação aos demais institutos, cabe analisar os elementos do mandado de injunção.

1) É uma ação, ou seja, pedido de tutela jurisdicional, de providência judicial em defesa de direito.

2) Tem legitimação para agir qualquer pessoa, natural ou jurídica, para que possa exercer um direito ou liberdade constitucional, bem como as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Aplicam-se ao mandado de injunção as regras gerais de legitimação para agir, ou seja, de regra cada um somente pode pleitear em nome próprio sobre direito próprio, aplicando-se, contudo, a regra de que, a partir do novo texto constitucional, as associações podem demandar em defesa dos interesses de seus associados (inc. XXI).

No polo passivo do mandado de injunção deve figurar o órgão ou Poder incumbido de elaborar a norma cuja omissão esteja impedindo o exercício das liberdades, ou seja, o Presidente da República, o Congresso Nacional ou outras casas legislativas ou organismos com poder normativo. Se, por exemplo, a lei faltante for de iniciativa exclusiva do Presidente da República, como toda lei depende de aprovação pelo Congresso Nacional, ambos deverão figurar como sujeitos passivos do mandado.

3) O fundamento jurídico do pedido é uma situação concreta em que alguém esteja impedido de exercer liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, por falta de norma regulamentadora. Outras omissões de atividade normativa que não venham a atingir um desses direitos individuais não ensejarão esse writ, mas poderão ser objeto, por exemplo, de ação direta de inconstitucionalidade.

4) O pedido contido no mandado deve ser o de obtenção da norma faltante, a ser elaborada pelo próprio Poder Judiciário ou pelo Poder competente, dependendo da posição que se adote em face do instrumento, conforme alternativas acima aludidas. Ficou descartada a possibilidade de o pedido ser feito para que o tribunal atribua diretamente o direito que se deseja ver exercido, tendo em vista, inclusive, a impossibilidade de os tribunais superiores apreciarem, individualmente, milhões de pedidos idênticos. A decisão para um, inclusive por questões de uniformidade, terá necessariamente efeitos normativos.

5) A competência para processar e julgar o mandado é dos tribunais, nas seguintes hipóteses: Se a elaboração de norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das mesas de uma dessas casas legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos tribunais superiores ou do próprio Supremo Tribunal Federal, a competência para processar e julgar o mandado será do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, q). Se a norma regulamentadora faltante for de atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal da administração direta ou indireta, a competência será do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, h), ressalvada a competência do próprio Supremo, dos órgãos das Justiças especiais ou da Justiça Federal. Observe-se, porém, que a Constituição não prevê competência originária dos tribunais de justiça especiais para mandados de injunção. Enquanto não era instalado o Superior Tribunal de Justiça podia-se interpretar que a competência para o mandado seria do Tribunal Federal de Recursos, nos casos em que seria competente aquele tribunal, porque era seu órgão correspondente, não podendo o instrumento de garantia ficar sem aplicação por falta de indicação de competência.

Em nível de autoridades ou Casas Legislativas estatais e municipais, serão as Constituições estaduais que disciplinarão a competência originária. Certamente, em se tratando de falta de norma regulamentadora de atribuição do governador do Estado ou da Assembleia Legislativa, a competência para o mandado será do Tribunal de Justiça do respectivo estado.

6) Quanto ao procedimento, não havendo disciplina legal específica a respeito, poderá ser utilizado o do mandado de segurança, por aplicação analógica. Mas, se houver necessidade de dilação probatória, adotar-se-á o procedimento ordinário.

89. Das ações coletivas

O Código de Proteção ao Consumidor, Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, definiu as ações coletivas relativas à matéria de que tratou, normas pertinentes às relações de consumo, e, também, ampliou a aplicabilidade de suas disposições processuais à ação civil pública com fundamento na Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, atingindo, portanto, os casos de defesa do meio ambiente, patrimônio histórico etc.

Segundo sua disciplina, há três tipos de ações coletivas:

I — ações coletivas concernentes a direitos ou interesses difusos;

II — ações coletivas concernentes a direitos ou interesses coletivos;

III — ações coletivas concernentes a direitos ou interesses individuais homogêneos.

Direitos ou interesses difusos são os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.

Direitos ou interesses coletivos são os transindividuais de que sejam titulares pessoas pertencentes a grupo, categoria ou classe, porque pertencem a essa coletividade, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base ou da mesma natureza. (Esse conceito não corresponde à letra do inc. II do parágrafo único do art. 81 do Código de Proteção do Consumidor, porque a definição que lá está, dado o errôneo emprego dos termos jurídicos, levaria à inutilização da figura.)

Direitos ou interesses individuais homogêneos são os direitos decorrentes de origem comum.

Na defesa antecipada, cautelar ou reparatória, no caso de dano, desses direitos ou interesses são legitimados para a ação coletiva o Ministério Público, a União, a Defensoria Pública, o Estado, os Municípios e o Distrito Federal e as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano de defesa de interesses coletivos, podendo ser dispensado o prazo de constituição se houver interesse social relevante. O Código de Proteção do Consumidor prevê, também, a legitimação dos órgãos de proteção ao consumidor, mas esses órgãos não podem pleitear em juízo, tendo em vista as normas constitucionais de representação judicial da União e dos Estados, de modo que as pessoas legitimadas e que devem estar em juízo serão, sempre, a União, Estados, Municípios ou o Distrito Federal.

Essas ações poderão ter como pedido a reparação do dano, geral e difuso, caso em que a indenização reverterá para um fundo financeiro cujos recursos serão empregados na proteção do meio ambiente, proteção ao patrimônio histórico, defesa do consumidor etc., ou reparação dos danos individuais dos pertencentes a uma coletividade ou a um número de pessoas que foram atingidas por uma causa comum. Poderão, também, ter por objeto a condenação em obrigação de fazer ou não fazer, caso em que é aplicável a multa diária, independentemente de pedido na inicial.

Para a apuração de eventual dano coletivo, o Ministério Público poderá instaurar inquérito civil, que instruirá a ação civil pública, ou o pedido de arquivamento, que deve ser confirmado pelo Conselho Superior do Ministério Público.

As ações coletivas, propostas por qualquer dos legitimados, não prejudicam os direitos individuais eventualmente envolvidos ou englobados, tendo em vista a adoção do sistema da coisa julgada secundum eventus litis. Ou seja, se procedente a ação, beneficia a todos, fazendo coisa julgada erga omnes ou ultra partes. Se improcedente por insuficiência de provas, não prejudica outra ação com idêntico fundamento e, qualquer que seja o fundamento da improcedência, não prejudica os direitos individuais correlatos.

90. Da arbitragem e do procedimento arbitral

A Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, publicada em 24 do mesmo mês e com vigência 60 dias após sua publicação, revogando os dispositivos do Código Civil de 1916 e os do Código de Processo Civil sobre, respectivamente, o compromisso e o juízo arbitral, disciplinou, de maneira moderna e pertinente, a arbitragem e o procedimento arbitral, retirando, pois, dos diplomas gerais aqueles dois institutos.

O espírito da lei foi o de superar as inconveniências do sistema anterior, que inviabilizavam, na prática, a utilização do então juízo arbitral, excelente mecanismo alternativo de solução de conflitos, mas que, devido a sua disciplina legal e à interpretação dada, era figura muito raramente utilizada, quer no plano interno quer no internacional, desde que se pretendesse repercussão no Brasil. Aliás, no plano internacional, o sistema brasileiro chegava a ser entrave a contratos em que as partes desejavam instituir a cláusula de arbitragem, que no caso era inútil, tendo em vista a anacrônica disciplina brasileira.

A arbitragem e o procedimento arbitral são institutos que se inserem dentro do que Carnelutti denominou “equivalentes jurisdicionais”, porque substituem a atuação da jurisdição.

A arbitragem é, pois, um mecanismo que substitui a atuação da jurisdição, entre pessoas maiores capazes de contratar, as quais a escolhem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Ao escolherem a arbitragem, as partes podem também decidir se a decisão será de direito, ou seja, mediante a aplicação das normas legais vigentes, ou se será de equidade, mediante a aplicação do conceito do justo, do equânime, independentemente da obediência à legalidade estrita. As partes, ainda, poderão escolher livremente as regras de direito que serão aplicadas, nacionais ou estrangeiras, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

A arbitragem é instituída mediante o que a lei denomina convenção de arbitragem, de duas espécies: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

A cláusula compromissória é a convenção por meio da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente a tal contrato. O compromisso arbitral é a convenção por meio da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

No sistema revogado, entendia-se que a cláusula compromissória não era cogente, o que, desde logo, enfraquecia sobremaneira o interesse em instituí-la. Nos termos da lei vigente, a cláusula compromissória admite o cumprimento coativo, por meio de ação nela prevista. Existindo a cláusula compromissória e havendo resistência à instituição da arbitragem, após tentativa mediante comunicação extrajudicial, poderá a parte interessada requerer a citação da parte contrária para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim. Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará a conciliação sobre o litígio; não havendo acordo, tentará conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral. Não concordando as partes quanto aos termos do compromisso, o juiz decidirá, após ouvir o réu, na própria audiência ou em dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e os requisitos legais do compromisso adiante apontados. O juiz decidirá, inclusive, sobre a instituição do árbitro ou árbitros, se a cláusula compromissória não dispuser a respeito. O não comparecimento injustificado do autor à audiência será causa de extinção do processo sem resolução do mérito, que se acrescenta aos casos do art. 267 do Código de Processo Civil. Não comparecendo o réu, caberá ao juiz estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único. A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.

O compromisso arbitral, quando não resultante da sentença, será judicial, mediante termo nos autos, ou extrajudicial, mediante escrito particular assinado também por duas testemunhas ou por instrumento público.

O compromisso arbitral conterá, obrigatoriamente:

I — nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;

II — nome, profissão e domicílio do árbitro ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;

III — a matéria que será objeto da arbitragem;

IV — o lugar em que será proferida a sentença arbitral.

Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz, de confiança das partes, não suspeita ou impedida, podendo elas, também, indicar entidade arbitral institucional ou entidade especializada.

Essa é uma das grandes novidades e avanços da disciplina atual, qual seja, a possibilidade de existirem entidades que mantenham corpos, juntas ou equipes de arbitragem à disposição das pessoas. Essas entidades poderão ser pessoas jurídicas corporativas, como sindicatos, associações, federações etc., ou entidades adrede criadas para fornecer árbitros e fazer a arbitragem.

A arbitragem considera-se instituída quando aceita a nomeação do árbitro, se for único, ou de todos, se forem vários, e adotará o procedimento instituído na convenção de arbitragem ou, em sua falta, o definido pelo próprio árbitro, que adotará providências quanto à tentativa de conciliação e instrutórias.

A decisão do árbitro ou árbitros, denominada sentença, será expressa em documento escrito, devendo conter relatório, os fundamentos da decisão, mencionando-se expressamente se o julgamento foi por equidade, e o dispositivo, nos moldes da sentença judicial. A sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário; sendo condenatória, constitui título executivo judicial (art. 475-N, IV). Da sentença arbitral não cabe recurso, podendo, porém, as partes, mediante comunicação à outra, solicitar que o árbitro corrija qualquer erro material ou esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição, ou, ainda, pronuncie-se sobre ponto omitido sobre o qual deveria manifestar-se a decisão.

Surgindo no curso da arbitragem controvérsia a respeito de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência ou não dependerá o julgamento, o árbitro ou tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral. Resolvida judicialmente a questão prejudicial e juntada aos autos a sentença ou acórdão, terá normal seguimento a arbitragem.

A sentença arbitral poderá ser impugnada por meio de processo judicial comum se for nula, sendo o prazo de decadência para essa ação de noventa dias, contados do recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento. A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante ação de embargos do devedor, com os fundamentos do art. 475-L do Código, por se tratar de execução de título judicial.

É nula a sentença arbitral se:

I — for nulo o compromisso;

II — emanou de quem não podia ser árbitro;

III — não contiver seus requisitos formais, relatório, fundamentos ou dispositivo;

IV — for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;

V — não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;

VI — comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;

VII — proferida fora do prazo;

VIII — forem desrespeitados os princípios do contraditório, igualdade das partes, imparcialidade do árbitro e seu livre convencimento.

A Lei n. 9.307/96 disciplina, também, o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras, mediante homologação perante o Supremo Tribunal Federal (leia-se, a partir da EC n. 45, de 8-12-2004: Superior Tribunal de Justiça), outra novidade que facilitará, com certeza, o intercâmbio comercial internacional com o Brasil.

O diploma, em suma, somente merece aplausos e representa verdadeiro avanço em termos de agilidade na solução de conflitos, além de colocar o País em posição de modernidade no relacionamento comercial internacional. Espera-se que a prática, e especialmente a jurisprudência que se firmar em face dela, seja positiva, isto é, no sentido de acentuar-lhe os benefícios e não como ocorreu com o juízo arbitral revogado, com relação ao qual a doutrina e a jurisprudência se encarregaram de aniquilar qualquer utilidade prática.

91. Dos juizados especiais

Como dissemos no vol. 1, ao tratar da Teoria Geral do Processo, o direito processual civil brasileiro compreende 3 (três) sistemas ou subsistemas. O do processo civil singular, que é o do Código, fundado no princípio da singularidade de partes, o do processo das ações coletivas (v. item 89) e o dos juizados especiais, assumindo cada um princípios próprios.

O sistema ou subsistema dos juizados especiais foi introduzido no Brasil pela Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que regulamenta o art. 98, I, da Constituição, orientando-se pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade economia processual e celeridade, e buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.

Inicialmente criados no âmbito das Justiças estaduais, compete aos juizados especiais o julgamento das causas cujo valor não exceda a 40 (quarenta) vezes o salário mínimo das enumeradas no art. 275, II, do Código de Processo Civil, das ações de despejo para uso próprio e das ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente aos 40 (quarenta) salários mínimos, bem como execução de seus julgados e dos títulos executivos extrajudiciais até o mesmo valor, ficando excluídas da competência dos juizados as causas de natureza alimentar, falimentar e também as relativas a acidentes do trabalho, a de resíduos e ao estado das pessoas, ainda que de cunho patrimonial. Ficaram, também, originalmente excluídas as ações de interesse fiscal e da Fazenda Pública. Quanto a esta última, a Lei n. 12.153/2009, adiante referida, preconizou a criação de juizados especiais em ações contra ela no âmbito dos Estados, mas esses juizados serão outros, paralelamente à existência dos juizados cíveis comuns.

A Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001, instituiu os juizados especiais no âmbito da Justiça Federal. Em matéria cível, poderão processar, conciliar e julgar causas da competência da Justiça Federal até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos. Na Terceira Região, que inclui os Estados de São Paulo e de Mato Grosso do Sul, essa competência foi limitada, inicialmente, às causas relacionadas à previdência e à assistência social, conforme Resolução n. 252, do Conselho da Justiça Federal, que funciona em Brasília/DF. Em Estados sob a jurisdição de outros Tribunais Regionais Federais, a competência é geral dentro do valor de 60 (sessenta) salários mínimos, excluídas, em qualquer hipótese, as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e municípios ou pessoa domiciliada ou residente no país, as ações de mandado de segurança, as ações de desapropriação, as ações de divisão e demarcação e as ações populares; as execuções fiscais, as ações por improbidade administrativa, as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, as ações sobre bens imóveis da União, autarquias e fundações públicas federais, as ações para anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal, as ações que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou de sanções disciplinares aplicadas a militares.

Mais recentemente, a Lei n. 12.153, de 22 de dezembro de 2009, dispôs sobre os juizados especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e Territórios e dos Municípios, com a competência de processar, conciliar e julgar as causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal e Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos, não se incluindo nessa competência: I — as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos; II — as causas sobre bens imóveis dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, autarquias e fundações públicas a eles vinculadas; III — as causas que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou sanções disciplinares aplicadas a militares.

Este último diploma, que entrará em vigor 6 (seis) meses após a sua publicação que ocorreu em 23 de dezembro de 2009, tem por finalidade, entre outras, a de implementar o art. 100, § 3º, da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 62/2009 no que se refere ao pagamento pela Fazenda Pública dos créditos considerados de pequeno valor, que independem de precatório (v. item 13 deste volume). Para a implantação desses juizados no âmbito dos estados, sendo rés as pessoas jurídicas de direito público estadual ou municipal, haverá necessidade de lei local, inclusive para a definição de qual montante a ser considerado de pequeno valor para cada entidade, cujo mínimo é o valor do maior benefício do regime geral de previdência social, conforme o § 4º do mesmo art. 100 da Constituição. O juizado, uma vez instalado, salvo deliberação em contrário do Tribunal respectivo que poderá durar até 5 (cinco) anos, terá a competência de até 60 (sessenta) salários mínimos, mas o pagamento adotará o procedimento de pequeno valor dependendo da lei estadual que fixar o seu limite. Se esse limite for inferior ao de 60 (sessenta) salários mínimos, o pagamento obedecerá o sistema de precatórios. Até que lei estadual estabeleça o limite, este é o de 40 (quarenta) salários mínimos para os Estados e 30 (trinta) para os Municípios.

Respeitadas as peculiaridades da lei regente de cada uma das espécies de juizados especiais (o cível comum, o federal e o da Fazenda Pública estadual e municipal), que não é o caso de especificar nesta obra, há alguns institutos comuns que devem ser apontados:

1) Junto aos juizados podem ser instalados conciliadores e juízes leigos que agilizarão o procedimento de conciliação e arbitragem quando for possível.

2) Nas três espécies de juizados especiais os únicos recursos cabíveis são a apelação e o recurso extraordinário.

3) A apelação é julgada por uma turma recursal, composta de juízes de primeiro grau, conforme dispuser o Tribunal respectivo ou lei do Estado respectivo e da decisão dessa turma é que pode caber recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal nos casos previstos na Constituição.

4) Somente podem ser autores as pessoas naturais ou físicas e as microempresas ou de pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar n. 123/2006.

5) Não se admite a intervenção de terceiros, mas admite-se o litisconsórcio.

6) A audiência é concentrada onde serão produzidas todas as provas. Se houver necessidade de exame técnico, o juiz designará pessoa habilitada que apresentará o laudo antes da audiência.

7) Os procuradores e prepostos podem, por força das leis, conciliar, transigir ou desistir, nos termos das leis locais que complementarão a regulamentação dos juizados especiais da Fazenda Pública Estadual e Municipal.

8) As pessoas jurídicas de direito público rés não terão prazos diferenciados, inclusive para a interposição de recursos, mas sua citação deverá ser feita com prazo de pelo menos 30 (trinta) dias antes da audiência.

Dado o natural poder regulamentar dos tribunais a partir da flexibilidade da instalação dos juizados, o funcionamento prático e peculiar de cada um deve ser observado à luz das normas desses tribunais e, se houver, das leis de organização judiciária locais.

1 V. quanto ao primeiro nosso Manual de processo penal e quanto ao segundo nosso Direito processual civil brasileiro, v. 3, ambos da ed. Saraiva.

2 Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurança e ação popular, cit.

3 V. Kazuo Watanabe, Controle jurisdicional e mandado de segurança, São Paulo, 1980.

4 La perempzione.

5 A situação, aliás, já aconteceu com o Imposto de Circulação de Mercadorias, em 1972.

6 Sobre a repercussão da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009 em face das Súmulas do STJ e do STF, v. nosso O novo mandado de segurança, São Paulo: Saraiva, 2009.

7 Vide Negi Calixto, “O repúdio das mulheres pelo marido no direito muçulmano, visto pelo Supremo Tribunal Federal”, Revista da Faculdade de Direito da UFPR, n. 20, 1981.

8 Prazo estabelecido pela Constituição de 1988.

9 Entendo que perderam a eficácia (ou foram revogadas, como querem alguns) as objeções não temporais da Lei do Divórcio à conversão pela Constituição de 1988.

E a razão é simples.

Se para o divórcio direto estabeleceu a Constituição como requisito único a separação de fato pelo lapso de dois anos, não pode haver outra objeção ao divórcio mediante conversão senão a do lapso temporal. Ou seja, a separação de fato não pode valer mais que a separação judicial.

Assim, se no divórcio direto não é possível objetar com falta de cumprimento de deveres e, portanto, não existe a manutenção punitiva do casamento, entendo que com muito mais razão isso se aplica à hipótese de separação judicial.

O texto constitucional, portanto, ao referir em seu art. 226, § 6º, o divórcio “após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei” referiu-se a hipóteses legais de separação e não a hipóteses legais de conversão, tanto que o termo conversão não aparece na norma constitucional.

Entendimento contrário levaria, data venia, ao absurdo de se admitir, após separação judicial, não podendo obter a conversão, que o interessado pleiteasse o divórcio direto alegando a separação de fato por mais de dois anos. E se as hipóteses de divórcio na Constituição são autônomas, como são, não seria possível recusar a sua decretação, provado o lapso temporal de separação.

Entendo, pois, não mais existir no direito brasileiro a manutenção punitiva do vínculo matrimonial, quer após separação de fato quer após separação judicial.

10 Distinguem-se dos provisionais (arts. 852 a 854).

11 Esta a tendência do Supremo Tribunal Federal.

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Índice alfabético-remissivo

(Os números referem-se às páginas.)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

— 394

AÇÃO COMINATÓRIA

— exclusão: 269

AÇÃO DE ALIMENTOS

— 412

AÇÃO DE ANULAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DE TÍTULOS AO PORTADOR

— 266

AÇÃO DE ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

— 416

AÇÃO DE BUSCA E APREeNSÃO DECORRENTE DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

— 363

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

— 261

AÇÃO DE DEPÓSITO

— 265

AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO

— 405

AÇÃO DE DIVISÃO E DEMARCAÇÃO DE TERRAS particulares

— 288

AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIRO

— 305

AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA

— 278

AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS

— 269

AÇÃO DE USUCAPIÃO DE TERRAS PARTICULARES

— 286

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

— 412

AÇÃO DEMOLITÓRIA

— 284

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

— 412

AÇÃO MONITÓRIA

— 311

AÇÃO POPULAR

— 403

AÇÕES COLETIVAS

— 423

AÇÕES DA LEI DO DIVÓRCIO

— 407

AÇÕES DA LEI DO INQUILINATO

— 347

AÇÕES POSSESSÓRIAS

— 271

— fungibilidade: 273

AÇÕES RELATIVAS AOS REGISTROS PÚBLICOS

— 361

ADJUDICAÇÃO

— 106

— embargos: 173

ADMINISTRAÇÃO DE EMPRESA

— 122

AFASTAMENTO DO MENOR PARA CASAMENTO

— 245

AFASTAMENTO TEMPORÁRIO DO CÔNJUGE DA MORADA DO CASAL

— 245

ALIENAÇÃO DE QUINHÃO Em COISA COMUM

— 326

ALIENAÇÃO EM HASTA PÚBLICA

— 106 e 127

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

— 363

ALIENAÇÃO, locação E ADMINISTRAÇÃO Da COISA COMUM

— 325

ALIENAÇÃO POR ATO PARTICULAR

— 127

ALIENAÇÃO POR INICIATIVA PARTICULAR

— 106

ALIENAÇÕES JUDICIAIS

— 326

ALIMENTOS DECORRENTES DE ATO ILÍCITO

— 151

ALIMENTOS PROVISIONAIS

— 236

ALUGUEL DE IMÓVEL

— 66

ANTICRESE

— 65

APREENSÃO DE TÍTULOS

— 243

ARBITRAGEM

— 311 e 425

ARREMATAÇÃO

— edital: 130

— embargos: 173

ARREMATAÇÃO SEM EFEITO

— 134

ARRESTO

— 227

ARRESTO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO

— 110

ARROLAMENTO

— 301

ARROLAMENTO DE BENS

— 236

ATENTADO

— 241

ATIVIDADE JURISDICIONAL

— 37

ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA

— 46

AUTO DE PENHORA

— 113

AVALIAÇÃO NA EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL

— 124

AVALIAÇÃO NO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA

— 116

BEM DE FAMÍLIA

— 362

BENS DE AUSENTES

— 332

BENS DE TERCEIROS

— 73

BENS DO CÔNJUGE

— 75

BENS DO DEVEDOR EM PODER DE TERCEIROS

— 75

BENS DO SÓCIO

— 74

BENS DOTAIS

— 325

BENS IMPENHORÁVEIS

— 107

BUSCA E APREENSÃO

— 98 e 232

CARTA DE ARREMATAÇÃO

— 133

CAUÇÃO

— 65 e 230

CHEQUE

— 64

CLASSIFICAÇÃO DAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO

— 95

COISAS VAGAS

— 332

COLAÇÕES, NO INVENTÁRIO

— 298

COMPETÊNCIA NO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA E NA EXECUÇÃO

— 51

CONFIRMAÇÃO DOS TESTAMENTOS PARTICULAR E ESPECIAis

— 331

CONSERVAÇÃO DE COISA LITIGIOSA

— 245

CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

— 261

CRÉDITOS DE AUXILIARES DA JUSTIÇA

— 67

CUMPRIMENTO DA SENTENÇA

— 39, 43 e 44

CUMPRIMENTO DA SENTENÇA NA OBRIGAÇÃO DE FAZER

— 102

CUMPRIMENTO DA SENTENÇA NA OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER

— 104

CUMULAÇÃO DE EXECUÇÕES

— 168

CURADOR, NOMEAÇÃO, REMOÇÃO E DISPENSA

— 339

CURATELA DOS INTERDITOS

— 333

DEBÊNTURE

— 64

DECISÃO E SENTENÇA CAUTELAR

— eficácia: 216

DEMARCAÇÃO DE TERRAS

— 288

DEPOSITÁRIO

— 113

DEPÓSITO DE MENORES ou incapazes CASTIGADOS

— 245

DEPÓSITO NA EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL

— 109

DEPÓSITO NO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA

— 116

DESAPROPRIAÇÃO

— 405

DESCONTO EM FOLHA

— 148

DESPEJO

— 347

DESPESAS DE CONDOMÍNIO

— 66

DIREITO LÍQUIDO E CERTO

— 373

DISPENSA DE IMPEDIMENTO DE CASAMENTO

— 326

DIVISÃO DE TERRAS particulares

— 288

DIVÓRCIO

— ações: 407

DIVÓRCIO CONSENSUAL POR ESCRITURA PÚBLICA

— 328

DOCUMENTO PÚBLICO OU PARTICULAR

— 65

DUPLICATA

— 64

DÚVIDA NO REGISTRO DE IMÓVEIS

— 362

EMANCIPAÇÃO

— 362

EMBARGOS À ARREMATAÇÃO E À ADJUDICAÇÃO

— 173

EMBARGOS À EXECUÇÃO FUNDADA EM SENTENÇA

— 167

EMBARGOS À EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL

— 172

EMBARGOS DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS

— 173

EMBARGOS DE TERCEIRO

— 305

EMBARGOS DO DEVEDOR

— 159

— classificação: 163

— efeito suspensivo: 164 e 166

— procedimento: 163

ENTREGA DE BENS DE USO PESSOAL

— 245

ENTREGA DO DINHEIRO

— 135

ESCRITURA PÚBLICA

— 65

EVICÇÃO NO CASO DE HASTA PÚBLICA

— 128

EXCESSO DE EXECUÇÃO

— 168

EXECUÇÃO

— histórico: 40

— pressupostos e condições: 44

— terminologia: 46

EXECUÇÃO COLETIVA

— 179

EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

— 138

EXECUÇÃO CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE

— 179

EXECUÇÃO DA DÍVIDA ATIVA DA FAZENDA PÚBLICA

— 152

EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL

— 100

EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E de NÃO FAZER

— 100

— procedimento: 101

EXECUÇÃO Da OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL

— 103

EXECUÇÃO DE PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA

— 148

EXECUÇÃO DEFINITIVA

— 68

EXECUÇÃO ESPECÍFICA DE CONTRATAR OU EMITIR DECLARAÇÃO DE VONTADE

— 102

EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA

— 96

— procedimento: 96

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE

— 106

EXECUÇÃO PROVISÓRIA

— 68

— princípios: 71

EXERCÍCIO DE DIREITOS SOCIAIS

— 326

EXIBIÇÃO

— 234

EXPROPRIAÇÃO NA EXECUÇÃO

— 106

EXTINÇÃO DE USUFRUTO E FIDEICOMISSO

— 326

EXTINÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

— 197

FAVOR DEBITORIS

— 174

FIADOR JUDICIAL

— 49

FORMAL E CERTIDÃO DE PARTILHA

— 56 e 62

FORO

— 66

— mudança: 52

FRAUDE DE EXECUÇÃO

— 76

FUNDAÇÕES

— organização e fiscalização: 340

FUNGIBILIDADE

— tutela antecipada e cautelar: 208

FUNGIBILIDADE NAS POSSESSÓRIAS

— 273

GUARDA E EDUCAÇÃO DOS FILHOS

— 245

HABEAS DATA

— 416

HABILITAÇÃO

— 309

HABILITAÇÃO PARA CASAMENTO

— 361

HERANÇA JACENTE

— 332

HIPOTECA

— 65

HIPOTECA LEGAL

— 340

HOMOLOGAÇÃO DO CASAMENTO NUNCUPATIVO

— 326

HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL

— 240

IMISSÃO NA POSSE

— 98

IMPUGNAÇÃO

— efeito suspensivo: 121

— procedimento: 121

IMPUGNAÇÃO DA SENTENÇA

— 159

IMPUGNAÇÃO DO DEVEDOR

— 116 e 117

— fundamentos: 118

INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR

— 53

INDICAÇÃO E NOMEAÇÃO DE BENS NA EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL

— 109

INDICAÇÃO E NOMEAÇÃO DE BENS NO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA

— 116

INICIATIVA DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA

— 85

INSOLVÊNCIA

— 179

— caracterização: 180

— classificação de créditos: 191

— efeitos da declaração: 184

— fases do procedimento: 186

— partes: 182

— procedimento: 186

— saldo devedor e extinção das obrigações: 193

INSTRUMENTO DE TRANSAÇÃO

— 65

INTERDIÇÃO OU DEMOLIÇÃO DE PRÉDIO

— 246

INTERDITO PROIBITÓRIO

— 277

INTERDITOS

— 333

INTERPELAÇÕES

— 238

INVENTARIANTE

— 295

— funções: 296

— remoção: 296

INVENTÁRIO

— 292

— legitimidade para requerer: 294

— procedimento: 297

INVENTÁRIO E PARTILHA

— conceito, espécies: 292

INVENTÁRIO E PARTILHA POR VIA CARTORÁRIA

— 293

JUIZADOS ESPECIAIS

— 429

JUÍZO ARBITRAL

— 311

JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

— 319

— procedimento geral: 322

— traços distintivos: 321

JUSTIFICAÇÃO

— 237

LAUDÊMIO

— 66

LEGITIMAÇÃO NA EXECUÇÃO

— 47

LEILÃO

— 130

LETRA DE CÂMBIO

— 64

LICITANTES NA PRAÇA OU LEILÃO

— 132

LIMINAR NAS POSSESSÓRIAS

— 273

LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA

— 79

LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA POR CÁLCULO DO CREDOR

— 80

LIQUIDAÇÃO FRUSTRADA

— 84

LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO

— 82

LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS

— 83

LIQUIDAÇÃO, RECURSO

— 83

MANDADO DE INJUNÇÃO

— 421

MANDADO DE SEGURANÇA

— 366

— pressupostos subjetivos: 368

— procedimento: 377

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

— 393

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL

— 366

MANUTENÇÃO DE POSSE

— 275

MANUTENÇÃO E REINTEGRAÇÃO DE POSSE

— requisitos: 276

MEDIDA CAUTELAR

— 206

— classificações: 206

— responsabilidade do requerente: 218

MEDIDAS CAUTELARES INOMINADAS

— 210

MEDIDAS EXECUTIVAS

— 96

MULTA COMINATÓRIA

— 104

NOTA PROMISSÓRIA

— 64

NOTIFICAÇÕES

— 238

NULIDADE DA EXECUÇÃO

— 88

NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA

— 278

OUTORGA JUDICIAL DE CONSENTIMENTO

— 326

PAGAMENTO AO CREDOR

— 135

PAGAMENTO DAS DÍVIDAS

— no inventário: 299

PARCELAMENTO DO PAGAMENTO

— 175

PARTES NO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA E NA EXECUÇÃO

— 46

PARTILHA

— 292 e 299

PENHOR

— 65

PENHORA

— efeitos: 112

— ordem: 111

— substituição: 115

PENHORA DE CRÉDITOS E DIREITOS

— 122

PENHORA NA EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL

— 109

PENHORA NO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA

— 116

PENHORA POR MEIO ELETRÔNICO (ON LINE)

— 111

PODER CAUTELAR GERAL DO JUIZ

— 208

— formas de atuação: 210

Polo PASSIVO NA EXECUÇÃO

— 48

POSSE EM NOME DO NASCITURO

— 241

POSSE PROVISÓRIA DOS FILHOS

— 245

PRAÇA

— 130

PRESTAÇÃO DE CONTAS

— 269

PRIMEIRAS DECLARAÇÕES

— 295

PRISÃO DO DEVEDOR DE ALIMENTOS

— 149

PROCEDIMENTO ARBITRAL

— 428

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

— princípios e espécies: 254

— técnicas legislativas: 252

PROCESSO CAUTELAR

— 205

— competência: 215

— conceito: 205

— distinções: 205

— liminar: 220

— pressupostos: 205

— procedimento geral ou comum: 219

PROCESSO DE EXECUÇÃO

— desistência: 197

— extinção: 197

— suspensão: 197

PRÓDIGOS

— 339

PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

— 234

PROPOSITURA DA EXECUÇÃO

— 85

PROTESTO DE TÍTULOS

— 243

PROTESTOS

— 238

RECURSO

— liquidação: 83

REGISTRO TORRENS

— 362

REINTEGRAÇÃO DE POSSE

— 275

RENOVATÓRIA DE CONTRATO DE LOCAÇÃO

— 347

RESERVA DE DOMÍNIO

— 310

RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

— 72

RESTAURAÇÃO DE AUTOS

— 309

RESTAURAÇÃO DE REGISTROS

— 362

RETIFICAÇÕES DE REGISTRO

— 362

REVISIONAL DE ALUGUERES

— 347

SEGURO DE VIDA

— 65

SENTENÇA ARBITRAL

— 56 e 60

— nulidade: 428

SENTENÇA COMO TÍTULO EXECUTIVO

— 56

SENTENÇA ESTRANGEIRA

— 56 e 61

SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE CONCILIAÇÃO E TRANSAÇÃO

— 56 e 59

SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA

— 56 e 58

SEPARAÇÃO CONSENSUAL

— 327

SEQUESTRO

— 229

SUB-ROGAÇÃO

— 325

SUSPENSÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

— 197

TESTAMENTOS

— abertura, registro e cumprimento: 330

— execução: 332

TÍTULO EXECUTIVO

— conceito: 54

— indispensabilidade: 55

TÍTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS

— 62 e 64

TÍTULOS EXECUTIVOS JUDICIAIS

— 56

TUTOR

— nomeação, remoção e dispensa: 340

USUCAPIÃO DE TERRAS PARTICULARES

— 286

USUFRUTO DE BEM MÓVEL OU IMÓVEL

— 106

USUFRUTO DE IMÓVEL OU DE EMPRESA

— 136

VENDAS A CRÉDITO COM RESERVA DE DOMÍNIO

— 310

VERIFICAÇÃO DE GRAVIDEZ

— 326