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ISBN 978-85-02-15499-5

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

A jurisprudência do STF nos 20 anos da Constituição /

Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco, André

Rufino do Vale (organizadores). – São Paulo : Saraiva,

2010.

Bibliografia.

1. Brasil - Constituição (1988) 2. Brasil. Superior

Tribunal de Justiça - Jurisprudência 3. Brasil. Supremo

Tribunal Federal - Jurisprudência I. Mendes, Gilmar

Ferreira. II. Branco, Paulo Gustavo Gonet. III. Vale, André

Rufino do.

09-12538     CDU-347.991 (81) (094.9)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Superior Tribunal de Justiça :

Jurisprudência : Direito 347.991 (81) (094.9)

2. Brasil : Supremo Tribunal Federal :

Jurisprudência : Direito 347.991 (81) (094.9)

3. Jurisprudência : Superior Tribunal de Justiça :

Brasil : Direito 347.991 (81) (094.9)

4. Jurisprudência : Supremo Tribunal Federal :

Brasil : Direito 347.991 (81) (094.9)

Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto

Diretor de produção editorial Luiz Roberto Curia

Editor Jônatas Junqueira de Mello

Assistente editorial Thiago Marcon de Souza

Produção editorial Lígia Alves / Clarissa Boraschi Maria Coura

Preparação de originais Maria Lúcia de Oliveira Godoy / Maria de Lourdes Appas

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Mônica Landi

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Wilson Imoto

Serviços editoriais Carla Cristina Marques / Vinicius Asevedo Vieira

Capa Denise Aires

Data de fechamento da edição: 8-3-2010

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Sumário

Apresentação – André Rufino do Vale

Jurisdição constitucional democrática e participativa: a ADI MC 2.321 e o amicus curiae – Paulo Gustavo Gonet Branco

Comentários ao acórdão proferido no MS 24.268/MG – Almiro do Couto e Silva

O mandado de injunção aos 20 anos de idade – Inocêncio Mártires Coelho

Legitimidade para julgar mandado de injunção: comentários à jurisprudência do STF, em face do julgamento dos MI 670, 708 e 712 – Fábio Lima Quintas

Cabimento de embargos de divergência contra acórdão de agravo regimental: comentário ao julgamento do RE-AgRg-EDiv-AgRg 285.093 – André de Albuquerque Cavalcanti Abbud

O Supremo Tribunal Federal perante o fenômeno da internacionalização dos direitos e as condições de possibilidade do desenvolvimento do processo de “constitucionalização” no âmbito internacional: o estudo dos precedentes STA-AgRg 118/RJ e STA-AgRg 171/PR – André Pires Gontijo

Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas: comentários ao RE 201.819 – André Rufino do Vale

Comentário ao RE 141.190 – Arnoldo Wald

Crime de racismo contra judeus: uma breve análise do HC 82.424/RS – Carlos Odon Lopes da Rocha

A histórica decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de prisão civil do depositário infiel: considerações sobre o RE 466.343 – Christine Oliveira Peter da Silva

Inafiançabilidade constitucional e liberdade provisória: pluralidade normativa e unidade de sentido – ADIn 3.112/DF – Eugênio Pacelli de Oliveira

O julgamento da ADIn 492 pelo Supremo Tribunal Federal: a competência da Justiça do Trabalho e o conteúdo jurídico da relação de trabalho na Constituição de 1988 – Fernando Hugo R. Miranda

Os limites do pluralismo à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do liberalismo político – HC 82.424/RS – Flavio Elias Riche

A indispensável defesa técnica nos processos administrativos disciplinares: um breve estudo sobre a Súmula Vinculante 5 do STF – Flávio Henrique Unes Pereira

Fidelidade partidária na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – Gilmar Ferreira Mendes

Liberdade e prisão cautelar na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pós-Constituição de 1988 – Heloisa Estellita

Direito à moradia e penhora do imóvel do fiador: breves notas a respeito da atual posição do Supremo Tribunal Federal brasileiro – RE 407.688-8 – Ingo Wolfgang Sarlet

Depósito prévio como requisito para recurso administrativo – comentários à ADIn 1.976/DF – Ives Gandra da Silva Martins

Em torno e por causa da ADPF 33 – Jorge Amaury Maia Nunes

Controle judicial sobre as omissões normativas – Jorge Hage

Medida provisória na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: um balanço de 1988 a 2008 – José Levi Mello do Amaral Júnior

A submissão dos contratos e títulos de crédito constituídos entre 1º-9-1990 e 31-1-1991 ao fator de deflação não afronta o ato jurídico perfeito – ADIn 608-8/DF – Arnoldo Wald

Mudança paradigmática no controle constitucional concentrado e difuso provocada pelo experimentalismo institucional do Supremo Tribunal Federal após a Emenda Constitucional n. 45/2004 – José Ribas Vieira e Deilton Ribeiro Brasil

Alteração paradigmática na Justiça brasileira quanto à imunidade de jurisdição do Estado – Juliana Gomes Miranda

A (primeira) aplicação da Untermassverbot pelo Supremo Tribunal Federal: comentário ao RE 418.376 – Lenio Luiz Streck

O direito adquirido na jurisprudência do STF: análise do julgamento das ADIns 3.105 e 3.128 – Lilian Barros de Oliveira Almeida

A fé na ciência: constitucionalidade e legitimidade das pesquisas com células-tronco embrionárias – Luís Roberto Barroso

Apelação ao legislador como técnica de decisão de inconstitucionalidade e o Supremo Tribunal Federal – Marcelo Casseb Continentino

Comentários sobre as relações constitucionais do meio ambiente nos vinte anos da Constituição Federal – Marco Túlio Reis Magalhães

Acerca de decisões relevantes do STF sobre o sistema constitucional tributário a partir da Constituição de 1988 – Marcos Aurélio Pereira Valadão

O conceito de princípio da não cumulatividade – ICMS: RREE 200.168 e 195.894; ADIns 2.325-0 e 1.851-4. Não cumulatividade. O que construímos em vinte anos? – Misabel Abreu Machado Derzi

Os crimes de perigo abstrato e o Supremo Tribunal Federal – HC 90.779/PR – Pierpaolo Cruz Bottini

O caso Marcos José versus Estado de Pernambuco – Saul Tourinho Leal

Apresentação

André Rufino do Vale¹

A Constituição não é apenas texto. A Constituição é, sobretudo, norma. A Constituição, nesse sentido, é o que a interpretação permite dizer que ela é.

Há quem diga que a Constituição é o que a Jurisdição Constitucional diz que ela é.

A afirmação não é falsa. Hoje em dia somente se torna possível apreender os verdadeiros contornos de um ordenamento constitucional a partir dos extensos volumes de julgados das Cortes Supremas. Não se pode desprestigiar uma postura realista de análise da Constituição. É o que propugnava o realismo jurídico de Oliver Wendell Holmes: “As profecias sobre o que os tribunais farão de fato, e nada mais pretensioso, são aquilo que quero dizer com o direito”². Daí a importância dos repertórios de jurisprudência, das revistas especializadas, dos informativos dos tribunais, que são representativos de um direito vivo ou dinâmico (law in action), como concebido por Roscoe Pound³.

Mas a afirmação tampouco é verdadeira. Lembrem-se das palavras de Rawls: “A Constituição não é o que a Suprema Corte diz que ela é, e sim o que o povo, agindo constitucionalmente por meio dos outros poderes, permitirá à Corte dizer o que ela é”⁴.

Há muito se propugna por uma hermenêutica constitucional como elemento da sociedade aberta de Popper (elemento resultante e, ao mesmo tempo, formador ou constituinte dessa sociedade). Com o Professor Peter Häberle aprendemos a reconhecer que todo aquele que vive a Constituição é, em verdade, seu legítimo intérprete (Wer die Norm lebt, interpretiert sie auch)⁵. Hoje, temos como certo que a interpretação constitucional não é tarefa cometida apenas aos juízes, e muito menos está restrita às Cortes Constitucionais. A democratização do processo interpretativo torna impensável uma hermenêutica da Constituição sem a participação do cidadão ativo e da esfera pública pluralista (die pluralistische Öffentlichkeit).

Assim, se a Jurisdição Constitucional permanece com a responsabilidade de dar a última palavra sobre a interpretação da Constituição, suas decisões devem ser alvo constante dos olhares atentos e críticos da sociedade aberta.

A manutenção de um espaço público ativo de produção de comentários e estudos críticos a respeito das atividades da Jurisdição Constitucional cumpre um papel fundamental dentro desse processo aberto de interpretação da Constituição. Um espaço permanente de observação; um observatório da Jurisdição Constitucional.

Nesse contexto, o Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP criou, no ano de 2007, o Observatório da Jurisdição Constitucional, que constitui um espaço aberto à comunidade de intérpretes da Constituição.

O Observatório da Jurisdição Constitucional é acessível não apenas aos estudantes do Instituto, mas a todos os que queiram publicar notícias, opiniões, artigos doutrinários, comentários e críticas a respeito das atividades da Jurisdição Constitucional.

A crescente importância da análise do direito comparado, como quinto elemento da moderna hermenêutica constitucional (Häberle), também faz desse espaço um Observatório Internacional, cujo objeto abrange igualmente as decisões produzidas nas Cortes e Tribunais de outros países e das comunidades internacionais.

É inegável que o direito comparado exerce forte influência na jurisprudência dos Tribunais Constitucionais na atualidade. A citação de doutrina e de precedentes estrangeiros pelos Tribunais Supremos e Cortes Constitucionais constitui um dos principais focos do debate atual em tema de jurisdição constitucional. Esse processo se intensifica diante da perspectiva de um crescimento cada vez maior do intercâmbio entre as Cortes, Tribunais e Salas Constitucionais dos diversos países. A cooperação entre órgãos de jurisdição constitucional inegavelmente favorece o intercâmbio de informações entre os tribunais.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal permanece aberto à produção doutrinária e jurisprudencial desenvolvida no direito comparado. Ressalte-se que, em 2011, o Brasil sediará a 2ª Conferência Mundial de Cortes Constitucionais. É cada vez maior o interesse despertado em outros países pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Os olhos dos diversos sistemas de jurisdição constitucional começam a se voltar para o complexo modelo brasileiro e sua produção jurisprudencial. O Observatório da Jurisdição Constitucional, nesse sentido, constitui, simultaneamente, um espaço de interlocução e de divulgação transnacional das jurisprudências brasileira e estrangeira.

A necessidade de se conferir o máximo grau de publicidade ao Observatório foi decisiva na substituição das tradicionais publicações impressas pelo espaço virtual democrático da rede mundial de computadores, cujo acesso simples e célere pode ser feito por meio do sítio do IDP⁶. A utilização da internet permite também a manutenção de espaços destinados a comentários e debates sobre os artigos publicados. Enfim, um espaço de análise, crítica, produção e debate.

O Observatório da Jurisdição Constitucional conta hoje com um acervo significativo de artigos e comentários às atividades do Supremo Tribunal Federal e de outras Cortes constitucionais ao redor do mundo. Em 2008, quando foram completados os 20 anos da Constituição brasileira, o Observatório abrigou o projeto A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nos 20 anos da Constituição de 1988, destinado à produção de comentários de renomados juristas, assim como de alunos do programa de pós-graduação do IDP, sobre as principais decisões do Tribunal nos últimos dois decênios.

O resultado desse importante projeto agora é apresentado em edição impressa, em mais uma parceria entre o IDP e a Editora Saraiva, que certamente representará um relevante instrumento de compreensão da Jurisdição Constitucional no Brasil e de seu desenvolvimento desde 1988.

Brasília, junho de 2009.

1 Mestre em Direito pela Universidade de Brasília. Professor do Instituto Brasiliense de Direito Público. Editor-Chefe do Observatório da Jurisdição Constitucional.

2 HOLMES, O. W. O caminho do direito. In: MORRIS, Clarence (org.). Os grandes filósofos do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 427.

3 POUND, Roscoe. Las grandes tendencias del pensamiento jurídico. Barcelona: Ariel, 1950.

4 RAWLS, John. O liberalismo político. São Paulo: Ática, 2000, p. 288.

5 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, Editor, 1997.

6 www.idp.edu.br/observatorio

Jurisdição constitucional democrática e participativa: a ADI MC 2.321 e o amicus curiae

Paulo Gustavo Gonet Branco 1

Não são poucas as decisões remarcáveis de Cortes Constitucionais que, apesar do relevo que adquirem, giram em torno de fatos triviais.

Nos Estados Unidos, a posição ativista da Suprema Corte em favor da política econômica do laissez-faire, hostil à ação ordenadora do Estado no âmbito dos contratos privados, teve a sua primeira expressão num caso francamente paroquial. Lochner v. Nova York² surge de uma multa que um pequeno padeiro recebeu por permitir que um dos seus empregados trabalhasse mais do que 60 horas semanais, infringindo, assim, lei do Estado de Nova York³. Da mesma forma, o reconhecimento de que “minorias discretas” não poderiam contar senão com a jurisdição constitucional para se defender das maiorias democráticas – inteligência que imprimiu novo alento ao modelo do judicial review, deprimido após a capitulação da Suprema Corte à política do new deal – foi objeto de uma singela nota de rodapé num caso desimportante, versando disputa comercial em torno de venda interestadual de leite⁴.

No Brasil, o fenômeno se repete. O acórdão na ADI MC 2.321-DF⁵, relatado pelo Ministro Celso de Mello em sessão plenária de 25 de outubro de 2000, forma com esses casos em que os fatos são desproporcionalmente menores do que as conclusões que deles se podem extrair sobre a jurisdição constitucional. A sua matéria de fundo se refere a circunstâncias de reduzida estatura político-institucional. O julgado indeferiu liminar requerida para suspender resolução do Tribunal Superior Eleitoral, que reconhecia aos seus servidores o direito à incorporação de certo quantitativo a vencimentos.

O precedente, no entanto, aborda questão de especial significado para o controle de constitucionalidade. Nele, o STF deliberou sobre a legitimidade da atuação do amicus curiae na ação direta de inconstitucionalidade. A participação do amicus curiae já estava, então, prevista na Lei n. 9.868/99, no art. 7º, § 2º⁶.Ocorre que a norma representava uma inovação no processo da ação direta de inconstitucionalidade, opondo-se a uma jurisprudência firme, entendendo ser a participação formal de interessados nas ações diretas de inconstitucionalidade incompatível com a natureza objetiva da fiscalização abstrata de constitucionalidade.

Aguardava-se o primeiro caso em que o Plenário teria que abonar ou banir do processo abstrato a figura do amicus curiae. A expectativa subia de ponto, diante da circunstância de que a então recém-editada Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, surgia no mundo jurídico sob críticas de variados matizes ideológicos, sendo, rapidamente, alvo de ações diretas de inconstitucionalidade. Quanto à figura do amicus curiae, dava-se voz a temores de alongamento temporal dos processos.

O voto do relator – que, afinal, não enfrentou disceptação – reiterou que a ação direta de inconstitucionalidade, em face do seu caráter objetivo, é incompatível com o instituto processual da intervenção de terceiros. Não censurou, porém, o legislador por haver “excepcionalmente [admitido] a possibilidade de ingresso formal de terceiros, investidos de representatividade adequada, no processo de controle normativo abstrato”. Aceitou como legítimo o “objetivo essencial de pluralizar o debate constitucional” e, “com tal abertura procedimental, superar a grave questão pertinente à legitimidade democrática das decisões emanadas da Corte”. O Tribunal decidiu que o amicus curiae está habilitado a apresentar memoriais e informações e até a produzir sustentação oral.

O acórdão permite uma reflexão sobre as finalidades e a importância do controle de constitucionalidade e sobre os riscos do seu desvirtuamento.

VOCAÇÃO DEMOCRÁTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

Embora o controle de constitucionalidade esteja associado, pela sua origem e pela função que a doutrina lhe atribui, à proteção dos direitos fundamentais, depende, para que cumpra essa finalidade, de uma vontade constitucional democrática e de uma estrutura normativa propícia. Em outros termos, não é impossível que a jurisdição constitucional se desvirtue em instrumento de um poder introvertido.

Isso se confirma com a história mesma do controle abstrato no Brasil. A representação por inconstitucionalidade foi introduzida, entre nós, por meio da Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1965, logo depois da implantação do regime militar, e se viu reforçada ao longo do período. O fato pode parecer um estranho paradoxo, dada a aptidão que se atribui ao controle abstrato para proteger e fomentar sistemas de liberdade. A predisposição à guarda dos direitos humanos pela jurisdição constitucional, já se percebe, não constitui um apanágio seguro e incondicional do controle abstrato.

Categorizados analistas confirmam que o controle abstrato nasceu, entre nós, despregado da função que o caracteriza nas cortes constitucionais europeias, respondendo, antes, à chamada crise do Supremo Tribunal Federal – uma crise não política, mas de excesso de recursos extraordinários⁷. Não é de causar surpresa, nesse quadro, que as representações de inconstitucionalidade – que somente podiam ser ajuizadas por agente público sem estabilidade e da confiança do Presidente da República, o Procurador-Geral da República de então – tenham focado, basicamente, a legislação estadual, servindo, assim, ao movimento centrípeto que se impunha a toda a vida política, inclusive ao modelo federal do Estado.

O exemplo brasileiro mostra que o controle de constitucionalidade pode transformar-se em instrumento de concentração de poderes, em apetrecho de restrição da autonomia política e em colaborador de projetos descompromissados com as liberdades públicas e individuais.

Se for levado em conta o que o direito comparado indica como origem inspiradora do controle de constitucionalidade, a vinculação da jurisdição constitucional a projetos de fortalecimento do Executivo, como ocorreu entre nós, se evidencia como desvio do modelo.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E SEPARAÇÃO DE PODERES

O controle de constitucionalidade deve ser situado no jogo de contrastes entre os poderes, como peça integrante do mecanismo de freios e contrapesos. A sua compreensão não prescinde das reflexões de Montesquieu e dos Federalistas.

Montesquieu e os Federalistas favorecem a solução institucional para o problema da proteção da liberdade e da estabilidade política. Montesquieu assume que o cerne da liberdade política está em não temer o outro e que o abuso do poder é o inimigo da liberdade⁸. Para obviar o desmando e o medo, Montesquieu se fia não tanto nas qualidades dos governantes, mas em mecanismos impessoais de estrutura do poder. Essa perspectiva dá sequência a uma percepção da natureza humana decididamente não otimista. Montesquieu argui que “todo homem que tem poder é tentado a abusar dele; vai até onde encontra limites”. E conclui: “para que não se possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder”⁹. Daí a necessidade de toda uma arquitetura das instituições voltadas para que elas próprias se contenham reciprocamente.

Para o leitor de hoje é fácil ver a jurisdição constitucional inserida nesse mecanismo – o Judiciário fiscalizando o Legislativo e o Executivo. Montesquieu, porém, não chegou a esse ponto. O controle pelo Judiciário não foi imaginado pela doutrina da separação de poderes de Montesquieu, que nem sequer cogitava dos juízes como a compor um Poder autônomo e independente. Para ele, “os juízes de uma nação não são mais do que a boca que pronuncia as sentenças de lei, seres inanimados que não podem moderar nem a sua força, nem o seu rigor”¹⁰. Caberia antes, ao próprio Legislativo, reprimir os excessos dos seus atos¹¹.

A teoria dos freios e contrapesos recebeu aprofundamento decisivo para o controle de constitucionalidade, mais adiante, com os Federalistas. Madison tem como inevitável a existência, na sociedade, de facções, conceituadas como “grupos de cidadãos, representando quer a maioria, quer a minoria do conjunto, unidos e agindo sob um impulso comum de sentimentos ou de interesses contrários aos direitos dos outros cidadãos ou aos interesses permanentes e coletivos da comunidade”¹². Madison não divisa como suprimir as causas que originam as facções. Partilhando com Montesquieu ponto de vista cético sobre a natureza humana, Madison também considera as facções inevitáveis, haja vista ser “tão forte a tendência da humanidade para criar animosidades mútuas”, propensão favorecida, além disso, “pela distribuição variada e desigual da propriedade”¹³. Recomenda, então, que se restrinjam e se controlem os efeitos nefastos das suas ações¹⁴. A solução que apresenta não descansa na escolha de governantes com qualidades pessoais singulares, já que “estadistas esclarecidos nem sempre estarão no leme”¹⁵. Propõe que se dilua a ação das facções num contexto mais amplo de conflito de interesses. A divisão de poderes se impõe, de acordo com esse raciocínio, e deve-se dar segundo desenho, que remonta a Montesquieu, gizado por um sistema de pesos e contrapesos. Madison reconhece que “a dependência [do governante] em relação ao povo é, sem dúvida, o principal controle sobre o governo, mas a experiência ensinou que há necessidade de precauções suplementares”¹⁶ – daí propor “dividir e dispor as várias funções [do governo] de tal modo que uma possa ter um controle sobre a outra”¹⁷.

A reflexão dos Federalistas é também tributária de uma perspectiva institucional da Filosofia Política¹⁸. A perspectiva filosófica que anima o sistema de freios e contrapesos é a da aceitação das diferenças e a da convivência com a pluralidade, por meio de estruturas de contenção ao exercício do poder. Os Federalistas acolhem o judicial review como instrumento, de ordem institucional, útil à proteção da liberdade política, aprofundando, assim, a doutrina traçada por Montesquieu.

Hamilton fala em Poder Judiciário do governo e lhe atribui o predicado de ser “o menos perigoso para os direitos políticos previstos na Constituição”¹⁹, já que não dispõe da “espada”, embainhada no Executivo, nem dos recursos financeiros e normativos, a cargo do Legislativo²⁰. Deduz que “a liberdade geral do povo nunca será ameaçada por esse lado, isto é, enquanto o Judiciário permanecer separado tanto do Legislativo como do Executivo”²¹. Por isso, a importância da independência desse Poder.

Lançando os fundamentos do controle judicial, Hamilton acrescenta ser razoável “supor que as cortes foram destinadas a desempenhar o papel de órgão intermediário entre o povo e o Legislativo, a fim de, além de outras funções, manter este último dentro dos limites traçados para sua atuação”²². Sustenta que a Constituição tem força de lei e de lei superior, que deve preponderar sobre as leis ordinárias, cabendo ao Judiciário, no âmbito das suas funções, afirmá-lo²³.

Essa concepção do Poder Judiciário no contexto da separação dos poderes será o fundamento de que se valerá o Juiz Marshall, alguns anos depois, para reclamar como próprio do Judiciário a derradeira palavra na interpretação constitucional, pondo em marcha prática a fiscalização jurisdicional de constitucionalidade²⁴.

O controle de constitucionalidade liga-se, assim, ao esforço do pensamento político por lidar, institucionalmente, com o fenômeno das facções, abrindo-se mão de uma solução centrada nas virtudes excepcionais de um governante ou numa prévia noção de bem comum universalmente aceita. O controle de constitucionalidade é tributário da ideia da separação de poderes, como fórmula de convivência num Estado, que se empenha em conter a violência, mas aceita a pluralidade e o particularismo como fatos incontornáveis.

A jurisdição constitucional pressupõe, ainda, para que se cumpra a sua finalidade, que o Judiciário se mantenha, efetivamente, independente dos outros poderes.

À vista dessas considerações, é possível confirmar a tese de que a jurisdição constitucional exercida por um Judiciário dócil a pretensões autoritárias do regente da nação e criada com o intuito precípuo de aliviar sobrecarga de processos, denuncia-se a si mesma como exceção à linhagem filosófica e histórica que lhe confere razão de ser política. Prova-se, mais ainda, que, para não se deturpar, a jurisdição constitucional deve estar cercada de garantias do seu bom manejo. A primeira dessas garantias é encarecida, aqui e ali, ao longo d’ O federalista²⁵ – a independência do Judiciário. A outra é o compromisso democrático dos agentes do processo de fiscalização abstrata, conjugado com o seu empenho por implementar valores de igualdade e de participação política.

IDEÁRIO COMUNITÁRIO E JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL

Observadores do processo de elaboração da Constituição de 1988 dão notícia da incisiva influência, ali, de ideais comunitaristas²⁶, como o reconhecimento do papel relevante do Judiciário na tarefa de incitar a igualdade e o resguardo de valores ínsitos à dignidade do ser humano. Esses valores não apenas se traduzem em direitos subjetivos, como, também, ostentam uma dimensão objetiva, perfazendo “o núcleo básico de todo o ordenamento constitucional” e funcionando como o “seu critério de interpretação”²⁷. A concretização dos direitos fundamentais é tomada pelos comunitaristas como tarefa imposta pelo constituinte aos poderes constituídos, confiando-se na intensificação da “via da participação político-jurídica”, “traduzida como o alargamento do círculo de intérpretes da constituição”. Preconiza-se a “abertura constitucional”, que “permite que cidadãos, partidos políticos, associações etc. integrem o círculo de intérpretes da constituição, democratizando o processo interpretativo – na medida em que ele se torna aberto e público – e, ao mesmo tempo, concretizando a constituição”²⁸.

Trata-se de razão que se soma para que se franqueie a jurisdição constitucional à mundividência dos cidadãos interessados no processo.

Assim, o constitucionalismo brasileiro, sem se desfazer da função do controle de constitucionalidade em benefício da liberdade política (na linha dos Federalistas), enfatiza reclamos de que a jurisdição constitucional seja instrumento de concretização de valores sociais (na linha comunitarista). Para esse fim, reivindica que o processo hermenêutico seja também protagonizado por setores mais amplos da sociedade civil.

O ESPECIAL SIGNIFICADO DA ADI MC 2.321

O próprio constituinte iniciou a abertura da jurisdição constitucional para uma sociedade mais dilargada de intérpretes, ao ampliar consideravelmente o rol dos legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade. A tendência se reforça com as medidas processuais dispostas na Lei n. 9.868/99, das quais se distingue o acolhimento da figura do amicus curiae.

O acórdão na ADI MC 2.321 confirma a validade da inovação e adere às demandas que a hermenêutica comunitarista lança ao controle de constitucionalidade, no que se refere ao direito de participação na tomada de decisões interpretativas da Lei Maior. Faz profissão de fé das razões progressistas e aponta a função última da jurisdição constitucional na concretização das promessas sociais do constituinte, embora, lucidamente, preveja a possibilidade de distorções,²⁹ enxergando na abertura do processo de controle de constitucionalidade um contrapeso para esse risco.

O decisório reconhece a importância da participação da cidadania no processo hermenêutico, por meio da figura do amicus curiae, assimilada à de colaborador da Corte no cumprimento da sua missão, à medida que exerce pressão argumentativa sobre os julgadores e descortina novos caminhos de realização da Carta³⁰.

Na fundamentação da decisão de fundo, a Corte ainda proclama que “a hermenêutica constitucional somente ter-se-á por legítima, numa sociedade fundada em bases democráticas, se se revelar inteiramente comprometida com os valores, que, subjacentes à formulação do estatuto constitucional, informam, condicionam e pautam o exercício do poder pelo Estado”.

Estão reafirmados, no aresto, os pressupostos clássicos – recolhidos dos Federalistas – da jurisdição constitucional e nele se realçam, igualmente, as novas exigências que se ligam a essa jurisdição hoje.

O acórdão reflete o encontro da vocação histórica da jurisdição constitucional com os desenvolvimentos da concepção material de democracia, estimulados pelo movimento de retorno ao direito, que a Constituição de 1988 expressou e culminou. O acórdão ratifica o comprometimento, não somente com a recuperação da valia dos direitos de liberdades básicas sob a clave da igualdade, mas também com a noção de cidadania ativa, abrindo o processo da jurisdição constitucional mediante o alargamento dos segmentos que o protagonizam, acolhendo, sem rebuços, os instrumentos disponíveis pelo legislador para esse fim, como o do amicus curiae, que pioneiramente operou no precedente. O acórdão merece ser lembrado como um dos marcos dos últimos vinte anos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

1 Doutor em Direito. Professor de Direito Constitucional do IDP – Instituto Brasiliense de Direito Público. Membro do MPF.

2 198 U.S. 45 (1905).

3 Sobre os fatos da causa, de escasso registro no repositório oficial de jurisprudência acima citado, vale a leitura de Hadley Arkes, Lochner v. New York, in Great Cases in Constitutional Law. Princeton: Princeton University Press, 2000, p. 94-129, especialmente p. 103 e s.

4 Caso United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144 (1938). Merecem registro as análises do julgado por Bruce Ackerman “Beyond Carolene Products” in 98 Harvard Law Review 713, e Jeffrey Roy, Carolene Products – a game theoretic approach, in 2002 Brigham Young University Law Review 53.

5 DJ de 10-6-2005.

6 O dispositivo define o amicus curiae como o órgão ou a entidade representativa de grupos afetados pela decisão a ser tomada em ação direta de inconstitucionalidade.

7 José Carlos Moreira Alves, referindo-se à representação de inconstitucionalidade, introduzida no ordenamento em 1965, informa que “esse instituto foi criado, não com o objetivo precípuo de transformar o Supremo Tribunal Federal numa verdadeira Corte Constitucional do tipo europeu (...), mas, sim, visando a enfrentar a denominada crise do Supremo Tribunal Federal, tanto assim que o então Ministro da Justiça, Juracy Magalhães, na exposição de motivos do projeto da Emenda Constitucional, salientava que essa representação seria um meio de redução do volume de recursos para a Corte, porquanto, ao invés de se declarar a inconstitucionalidade de uma lei casuisticamente, dezenas ou centenas de vezes, se faria essa declaração uma única vez, solvendo-se, no nascedouro, questão que seria fonte de inumeráveis recursos” (A missão constitucional do Supremo Tribunal Federal e a Arguição de Relevância de Questão Federal, Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros, Rio de Janeiro: IAB, 1982, n. 58, p. 43-44).

8 Montesquieu, O espírito das leis. Brasília: Ed. da Universidade de Brasília, 1982, p. 187 (Livro 11°, Cap. VI).

9 Idem, p. 186.

10 Idem, p. 193.

11 Na França, tempos depois, foi criado o instrumento do référé législatif, por lei de 1790 e que durou até a sua abolição em 1837. Por ele, remetia-se ao Legislativo a interpretação de um texto obscuro de alguma lei, toda vez que a interpretação do diploma fosse atacada por três vezes num tribunal de cassação. Ao corpo legislativo incumbia, então, emitir decreto declaratório da lei, vinculante para o tribunal de cassação. Cf. Roberto Blanco Valdés. El valor de la Constitución. Madrid: Alianza Editorial, 1998, p. 263.

12 Madison, Hamilton e Jay. O federalista. Brasília: Ed. da Universidade de Brasília, 1984, p. 148.

13 Idem, p. 149.

14 Idem, p. 148.

15 Idem, p. 150.

16 Idem, p. 418.

17 Idem, ibidem.

18 Como aponta Marcus Faro de Castro, nos ensaios federalistas é posta “a ênfase no papel da estrutura institucional como responsável pela estabilidade política, independentemente da qualidade dos governantes”. É por meio das intricadas relações entre os poderes, marcadas por freios e contrapesos, que o bem comum seria alcançado, o que conduz o autor à conclusão de que, para o Federalista, “a noção do bem comum [é] resultado e não ponto de partida. O alinhamento com o paradigma particularista é aí evidente” (Universalismo e particularismo como paradigmas da política. In: Fernanda A. da Fonseca Sobral e Maria Stella Grossi Porto (orgs.). A contemporaneidade brasileira: dilemas e desafios para a imaginação sociológica. Santa Cruz do Sul, EDUNISC, 2001, p. 273).

19 Op. cit., p. 576 (Cap. 78).

20 Idem, ibidem.

21 Idem, p. 576.

22 Idem, p. 578.

23 Lê-se n’ O federalista: “Uma constituição é, de fato, a lei básica e como tal deve ser considerada pelos juízes. Em consequência, cabe-lhes interpretar seus dispositivos (...). Sempre que a vontade do Legislativo, traduzida em suas leis, se opuser à vontade do povo, declarada na Constituição, os juízes devem obedecer a esta, não àquela, pautando suas decisões pela lei básica, não pelas leis ordinárias” (op. cit., p. 578 – Cap. 78).

24 Caso Marbury v. Madison. 5 U.S. 137 (1803).

25 Em especial, no Cap. 78.

26 Cf. Gisele Cittadino. Pluralismo, direito e justiça distributiva: elementos da filosofia constitucional contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, passim; Júlia Maurmann Ximenes, Comunitarismo e processo constituinte no contexto do controle concentrado de constitucionalidade da Constituição de 1988. São Paulo: Lumen Juris, 2009.

27 Cittadino, op. cit., p. 18.

28 Idem, ibidem, p. 19.

29 É o que se deduz deste trecho transcrito no voto condutor: “Assim como a atuação da jurisdição constitucional pode contribuir para reforçar a legitimidade do sistema, permitindo a renovação do processo político com o reconhecimento dos direitos de novos ou pequenos grupos e com a inauguração de reformas sociais, pode ela também bloquear o desenvolvimento constitucional do País”. O trecho é reprodução da lição de Gilmar Ferreira Mendes.

30 O acórdão cita Gilmar Ferreira Mendes em ponto em que abona a assertiva de Häberle no sentido de que “a interpretação constitucional não é – nem deve ser – um evento exclusivamente estatal. É a inserção da Corte no espaço pluralista que evita distorções que poderiam advir da independência do juiz e de sua estrita vinculação à lei”.

Comentários ao acórdão proferido no MS 24.268/MG

Almiro do Couto e Silva¹

1. O caso

O Supremo Tribunal Federal apreciou mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União que ordenou o cancelamento de pensão percebida há mais de 18 anos pela requerente, sem que esta tivesse sido ouvida. A impetrante fora adotada, quando tinha 4 anos, por seu bisavô, então com 83 anos, e que veio a falecer de câncer uma semana após a escritura de adoção. O TCU alegou que se tratava de negócio jurídico nulo por inobservância de requisitos formais exigidos para a adoção na legislação civil. O voto da relatora, Ministra Ellen Gracie, foi pela denegação da segurança, agregando o argumento de que, a par dos vícios formais que invalidavam a adoção, existira ainda simulação, pois estaria evidente o propósito de assegurar pensão para a descendente. No julgamento prevaleceu o voto do Ministro Gilmar Mendes, o qual foi designado relator para o acórdão. O mandado de segurança foi concedido ao argumento de que os princípios do contraditório e da ampla defesa não foram respeitados. Além disso, o acórdão fez extensas considerações a propósito do princípio da segurança jurídica ou da proteção da confiança que o caso evocava.

2. A importância da decisão

O acórdão do Supremo Tribunal, no MS 24.268, é relevantíssimo sob dois aspectos, constituindo, em ambos, um leading case.

(a) O primeiro deles diz respeito à maneira como foram examinados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, analisados em toda sua extensão e profundidade, em conexão com o do devido processo legal, no âmbito dos processos judiciais e administrativos e, muito particularmente, na área de competência dos Tribunais de Contas. Quanto a essas questões o acórdão não encontra similar na jurisprudência brasileira, como logo adiante se terá ocasião de mostrar, de forma mais minuciosa (item 3). Especialmente no que tange ao Tribunal de Contas, ele superou a diversidade de posições sustentadas em alguns pronunciamentos do STF, fixando rumo definitivo sobre a matéria. É que alguns arestos anteriores do STF haviam afirmado que o TCU não estava jungido à observância do contraditório quando exercesse sua competência constitucional no julgamento da legalidade da concessão de aposentadorias, reformas e pensões (SS 514 – AgRg, Ministro Octavio Gallotti), ou quando se cogitasse de questão puramente jurídica, que não envolvesse questões de fatos em que se exige a produção de provas (RE 158.543, Ministro Carlos Velloso). No MS 24.268 ficou evidenciado que, em ambas as hipóteses, o Tribunal de Contas se submete aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

(b) O segundo aspecto concerne ao reconhecimento da segurança jurídica, considerada na vertente da proteção da confiança, como subprincípio do princípio constitucional do Estado de Direito, situado no mesmo nível do princípio da legalidade e que, em muitas situações, com este é ponderado. Muito embora o STF já houvesse versado o tema na MC 2.900, de que também foi relator o Ministro Gilmar Mendes, foi ampliada, no acórdão que comentamos, a fundamentação doutrinária da manutenção, no mundo jurídico, de atos administrativos inválidos por ilegalidade. O Tribunal, entretanto, por razões processuais, relacionadas com o pedido formulado e com a causa petendi, limitou-se a “reconhecer a forte plausibilidade jurídica desse fundamento”, tendo a segurança sido concedida por haver o ato impugnado violado os princípios do contraditório e da ampla defesa. A decisão abriu as portas, porém, para que em caso posterior, no MS 22.357, de que, igualmente, foi relator o Ministro Gilmar Mendes, a Corte Suprema aplicasse diretamente o princípio da segurança jurídica para preservar contratações de servidores sem concurso público, realizadas pela INFRAERO já sob a égide da Constituição de 1988, e tidas como inválidas pelo Tribunal de Contas da União.

Com essas decisões, o STF encontrou justificação adequada para a questão da estabilização de relações jurídicas resultantes de atos administrativos ilegais, de que resultaram benefícios para os destinatários de boa-fé. No passado a subsistência de atos administrativos ilegais era, por vezes, admitida pelo STF, ao argumento de que o ato administrativo ilegal dera origem a situação de fato, que, pelo transcurso do tempo, acabara gerando direitos para os interessados². Esse entendimento, que acolhe a “teoria do fato consumado”, mereceu crítica irrespondível do Ministro Moreira Alves (AgRg 120.893), citada, aliás, no voto da Ministra Ellen Gracie no MS 24.268. Em outras ocasiões o STF invocou, para manter vantagens ilegais ou inconstitucionais de servidores públicos, as normas constitucionais que asseguram irredutibilidade de vencimentos e que protegem o direito adquirido (RREE 105.789, 122.202 e 378.932). Conquanto as conclusões dessas decisões sejam incensuráveis, parece que seu correto fundamento estaria na segurança jurídica, considerada na espécie de proteção da confiança, pois é difícil admitir que ato ilegal possa dar causa a direito adquirido ou que vantagem ilegal seja irredutível.

Os três acórdãos do STF antes referidos (MC 2.900, MS 24.268 e MS 22.357) substituíram os enunciados das Súmulas 473 e 346 daquele Tribunal por novos paradigmas, pois não é mais possível dizer que à Administração Pública caiba, a qualquer tempo, invalidar seus atos administrativos ilegais. As duas Súmulas eram inspiradas por dogmas do direito privado, vigorantes desde o direito romano, segundo os quais “o que é nulo não produz efeito jurídico algum” (quod nullum est nullum producit effectum) ou que o ato nulo “não convalesce pelo transcurso do tempo” (quod nullum est non potest tractu temporis convalescere), tal como se lê, hoje, no art. 169 do Código Civil brasileiro.

O reconhecimento do princípio da proteção da confiança, expressão da segurança jurídica, pela voz do Supremo Tribunal Federal, inaugura uma nova fase no direito administrativo brasileiro, pois implica a elaboração de uma nova teoria da invalidade dos atos administrativos, completamente distinta da que rege os negócios jurídicos de direito privado (veja-se, sobre isso, item 4, abaixo).

3. Os princípios do contraditório e da ampla defesa

Inicia o voto que conduziu a decisão por destacar que, relativamente ao direito de defesa, foi ele ampliado pela Constituição de 1988, com a norma do seu art. 5º, LV, a qual é extensiva a todos os processos judiciais ou administrativos. Passa, logo após, a definir o conteúdo do direito de defesa, assinalando que não se resume a um simples direito de manifestação no processo, mas vai muito além disso, caracterizando o que Pontes de Miranda denomina pretensão à tutela jurídica, que corresponderia ao Anspruch auf rechtliches Gehör do direito alemão. Tal pretensão, no direito germânico, envolve o direito da parte à informação sobre todos os atos processuais, o direito à manifestação sobre os elementos de fato e de direito constantes do processo, o direito de ver seus argumentos considerados, que implica o dever do juiz ou da Administração não só de dar-lhes atenção, como também o de “considerar séria e detidamente as razões apresentadas”. Aliás, é desse dever de considerar as razões apresentadas que deriva o dever de fundamentar as decisões. Essas valiosas contribuições do direito alemão, realçadas com especial ênfase no voto condutor, são importantes para que se possa, no Brasil, repensar algumas concepções tradicionais como as que, ao prestigiar a livre convicção do juiz, acabam por dispensá-lo de apreciar, detidamente, os argumentos e as razões da parte. É isto o que se afirma, todo dia, em decisões de embargos de declaração, proferidas por nossos tribunais.

Segundo essa orientação francamente dominante, basta que o julgador se fixe no fundamento que entendeu suficiente para solver o litígio, não sendo necessário que considere os argumentos e razões das partes. Concentra-se a decisão, logo adiante, na análise dos precedentes do STF relacionados com o contraditório e a ampla defesa, tanto nos processos judiciais quanto nos administrativos, inclusive, portanto, os que se desenvolvem na esfera dos Tribunais de Contas. Quanto a estes, repele as exceções que alguns acórdãos haviam estabelecido ao contraditório e à amplitude da defesa (veja-se item 2, acima), assegurando esses princípios com o pleno vigor e a máxima extensão em todas as situações.

4. O princípio da segurança jurídica (proteção da confiança)

O reconhecimento pelo STF do princípio da proteção da confiança (segurança jurídica) como princípio constitucional deu-se quase na mesma época em que a legislação federal a ele se referiu expressamente ou instituiu normas jurídicas nele inspiradas, como o fizeram a Lei de Processo Administrativo da União (Lei n. 9.784, de 29-1-1999, arts. 2º e 54), a Lei da Ação Direta de Inconstitucionalidade e da Ação Declaratória de Constitucionalidade (Lei n. 9.868, de 10-11-1999, art. 27) e a Lei da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (Lei n. 9.882, de 3-12-1999, art. 11). O acórdão que comentamos restringiu-se aos limites do direito administrativo, para admitir que a proteção da confiança era um elemento limitador do poder-dever que tem a Administração Pública de invalidar seus atos administrativos ilegais ou inconstitucionais. Desde que tais atos produzissem benefícios para os destinatários, estes estivessem de boa-fé e houvesse transcorrido razoável prazo de tempo sem que a Administração Pública os invalidasse, não poderia mais fazê-lo. Estabilizavam-se, desse modo, as relações jurídicas originadas de atos administrativos viciados pela ilegalidade.

Orientou-se por esses rumos o legislador ordinário ao conceber a norma do art. 54 da Lei do Processo Administrativo da União, a qual instituiu o prazo decadencial de cinco anos para o exercício do direito da Administração Pública invalidar seus atos administrativos ampliativos, quando os destinatários estiverem de boa-fé. Como se trata de regra legal inspirada em princípio constitucional, a ponderação entre legalidade e proteção da confiança (segurança jurídica) já foi feita pelo legislador, cabendo ao aplicador tão somente, diante do caso concreto, verificar se neste estão presentes os pressupostos abstratamente previstos na regra, para que se opere a subsunção. É de intuitiva evidência, porém, que o art. 54 não tem eficácia retroativa; ele só é aplicável prospectivamente, da data da vigência do preceito para o futuro.

Assim, para as situações constituídas anteriormente à vigência do art. 54 o que era aplicável é o princípio constitucional da proteção da confiança (segurança jurídica), devendo o intérprete e aplicador, em tais hipóteses, efetuar a ponderação desse princípio com o da legalidade. Foi, aliás, como procedeu o STF, no acórdão que comentamos e nos dois outros que referimos. São estes os atos jurisdicionais da Corte Suprema que, pioneiramente, quebraram os paradigmas estampados nas Súmulas 473 e 346. Os três casos referem-se a situações anteriores à vigência do art. 54 da Lei de Processo Administrativo da União. Neles o STF declarou que embora essa regra não fosse aplicável à situação concreta, pois não tinha efeitos retroativos, era inequívoca a pertinência do princípio constitucional da segurança jurídica para reger a espécie. Do mesmo modo, com relação aos Estados e Municípios que não tenham no seu quadro normativo regra análoga à do art. 54 e não se entenda, como tem admitido o STJ, que o art. 54 da Lei de Processo Administrativo da União tem aplicação subsidiária a essas entidades da Federação, a questão da permanência no mundo jurídico de atos administrativos ilegais há de ser solvida pela ponderação dos princípios da legalidade e da proteção da confiança. É claro, porém, que nessa ponderação, no que diz com o período de tempo transcorrido, necessário à estabilização das relações jurídicas, por certo será invocado como modelo de prazo razoável o prazo quinquenal estabelecido pelo legislador federal para a decadência do direito da Administração Pública de invalidar seus atos administrativos.

As decisões do STF que reconheceram a proteção da confiança como norma constitucional estabilizadora de relações jurídicas originadas por atos administrativos ilegais abriram espaço a que se indagasse se todos os atos administrativos ampliativos ilegais estariam resguardados pela segurança jurídica, ou se apenas alguns deles.

Parece óbvio, em primeiro lugar, que os atos administrativos ilegais que resultaram da má-fé dos destinatários não se estabilizam jamais. Não há, aí, nenhuma confiança a proteger. Por outro lado, há certos atos administrativos em que o vício que ostentam é tão grave, tão evidente, tão grosseiro e tão manifesto que se situam naquela categoria de atos administrativos inválidos que a jurisprudência e a doutrina francesa denominam de “atos administrativos inexistentes” e que a Lei de Processo Administrativo da Alemanha (art. 44) qualifica como atos nulos. No direito francês distingue-se entre atos administrativos materialmente inexistentes e atos administrativos juridicamente inexistentes. Os primeiros são aqueles que material ou faticamente não chegaram a se constituir. Por exemplo: a deliberação de órgão colegiado que, apesar de equivocadamente constar de ata, nunca houve. Os outros, os juridicamente inexistentes, são em realidade atos administrativos, mas maculados por vícios tão sérios e evidentes que, por estarem nas camadas mais profundas da patologia jurídica, não podem ser aceitos como atos jurídicos. Por exemplo, o ato administrativo que invalida sentença de autoridade judiciária. Quando se fala de atos administrativos inexistentes, no direito francês, geralmente é desses atos administrativos que se cogita.

Os atos administrativos nulos, do direito alemão, à semelhança do que sucede no direito francês, compõem um reduzido grupo de atos administrativos marcados por vícios severíssimos e evidentes. Por exemplo: impossibilidade de identificação da autoridade que exarou o ato administrativo; aposentadoria, como servidor público, de quem nunca exerceu função pública; licença para construir em determinado município exarada por autoridade de outro município. No direito italiano, as invalidades mais graves são também equiparadas à inexistência, como se faz no direito francês. Assim, são nulos (ou inexistentes) os atos administrativos cujo objeto constitui crime. Por exemplo: a ordem para torturar presos. Em todos esses ordenamentos jurídicos os atos administrativos estridentemente inválidos a qualquer tempo podem ter sua ilegalidade declarada, não produzindo jamais, mesmo antes dessa declaração, qualquer efeito jurídico. Desse modo, obviamente não ficam eles resguardados pelo princípio da proteção da confiança ou por prazos decadenciais do direito da Administração Pública declarar ou decretar a invalidade de seus atos administrativos, como sucede com a maior parte dos atos administrativos ilegais. O direito da União Europeia acolheu as contribuições dos países que a integram, entendendo que a grave invalidade desses atos administrativos, por constituir matéria de ordem pública, pode ser invocada a qualquer tempo pelas partes e decretada de ofício pelo juiz³.

Nessa mesma linha de compreensão, também no Brasil, em razão do acórdão do STF ora comentado e de outros proferidos no mesmo sentido, será forçoso reconhecer que a categoria dos atos administrativos nulos – assim entendidos os que não se beneficiam do princípio da segurança jurídica, no viés da proteção da confiança, ou do prazo decadencial do art. 54 da Lei n. 9.784/99 – é igualmente extremamente reduzida. A maior parte dos atos administrativos inválidos por ilegalidade é simplesmente anulável, o que significa que, quanto a eles, tem pertinência o princípio constitucional da proteção da confiança e a regra do art. 54 da Lei n. 9.784. Bem se percebe, portanto, que o sistema de invalidade dos atos administrativos, em virtude do reconhecimento do princípio constitucional da segurança jurídica ou dos prazos decadenciais nele inspirados, afastou-se completamente do sistema de invalidade dos negócios jurídicos, assim como desenhado pelo Código Civil. Nulidade e anulabilidade, no direito privado e no direito administrativo, são, hoje, conceitos absolutamente distintos e identificados, portanto, por critérios totalmente diversos. Talvez o único ponto de contato resida na circunstância de que tanto os negócios jurídicos nulos (CC, art. 169) como os atos administrativos nulos (note-se bem, assim classificados de acordo com os novos paradigmas do direito administrativo contemporâneo) não são suscetíveis de confirmação nem convalescem pelo decurso do tempo.

1 Professor de Direito Público pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Especialista em Direito Administrativo e Direito Romano pela Universidade de Heidelberg. Professor de Direito Administrativo do Curso de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Professor visitante da Universidade de Paris XII (Saint Maur) e da Universidade de Paris I (Panthéon Sorbonne). Procurador do Estado do Rio Grande do Sul aposentado.

2 RMS 13.807-GB, RTJ 37/248; RE 85.179-RJ, RTJ 83/931.

3 Veja-se a decisão da Corte de Justiça da Comunidade Europeia, de 27-2-1992, no caso em que eram interessados BASF AG e outros.

O mandado de injunção aos 20 anos de idade

Inocêncio Mártires Coelho¹

Examinando os registros dos trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte de 1987/1988, é possível dizer-se que, sem prejuízo de outros temas ou problemas que, obviamente, atraíram a atenção dos autores da nossa Carta Política, foi em torno do mandado de injunção que se travaram muitas das mais significativas disputas jurídicas no seio daquela assembleia, o que talvez se possa explicar, num primeiro olhar, pelo fato de que, nesse tópico, os constituintes contaram com uma espécie de assessoramento militante de constitucionalistas da maior expressão, muitos dos quais viam nesse instituto − a depender da forma como se configurasse na própria Carta Política − um poderoso instrumento para imediato acerto de contas não apenas com as crônicas omissões legislativas da nossa experiência constitucional, mas também com as velhas normas programáticas, umas e outras tidas como responsáveis pela frustração de muitas das generosas expectativas de ascensão social que se criaram nas constituições precedentes, especialmente no âmbito dos chamados direitos de segunda geração − econômicos, sociais ou culturais −, que foram instituídos ou reconhecidos naquelas cartas políticas, mas, afinal, acabaram não se concretizando por alegada falta de regulamentação dos textos que os constitucionalizaram. Num segundo olhar, pode-se dizer que esses embates resultaram, igualmente, dos anseios e dos esforços de outros segmentos da sociedade civil, de outros fatores reais de poder, como advogados, sociólogos, antropólogos e cientistas políticos − dispersos ou reunidos nas respectivas entidades de classe –, que também aspiravam por algum instrumento capaz de impedir que se postergasse a fruição dos novos direitos, aí compreendidos não apenas os de segunda geração, mas todos quantos a abertura do processo constituinte possibilitasse o ingresso no texto da futura Constituição. Daí a diversidade de propostas, umas ousadas, outras mais comedidas, com vistas a formular o enunciado normativo que, afinal, conformaria esse novo remédio constitucional ao lado dos clássicos direitos fundamentais. Para ilustrar a heterogeneidade daquelas sugestões, basta dizermos que algumas fórmulas, tidas por mais avançadas, habilitavam juízes e tribunais a criar normas gerais, como se fossem legisladores, quando não encontrassem regras explícitas que lhes permitissem dizer o direito correto e justo, numa espécie de reencarnação anacrônica da malsinada doutrina do direito livre, o que se viesse a prosperar não apenas violaria o dogma da separação dos poderes, como atentaria contra o princípio da segurança jurídica – um e outro congênitos à própria ideia de Estado de Direito. Distintamente, outras propostas, mais respeitosas com a tradição, limitavam-se a permitir que os julgadores criassem apenas normas de decisão ou a regras para o caso, dizendo o direito nos estritos limites das pretensões deduzidas em juízo. Em ambas as posturas, assim como nas posições intermediárias, no entanto, uma só e mesma preocupação – evitar que a inércia do legislador, doença crônica, repita-se, da experiência jurídica brasileira, continuasse a frustrar ou postergar o pleno exercício dos direitos e garantias consagrados na Constituição. Noutras palavras, desde as Subcomissões temáticas – onde se elaboraram os primeiros rascunhos do que viria a ser o corpus da Constituição –, até o Plenário, que lhe promulgou o texto final, apesar de numerosas e formalmente distintas, todas as redações sugeridas para o futuro mandado de injunção refletiam uma espécie de visão compartilhada sobre o propósito essencial desse instituto, qual seja, o de pôr cobro à esperteza daqueles constituintes que não se constrangem em fazer promessas, definir tarefas ou criar direitos insuscetíveis de pronto cumprimento, na medida em que os verbalizam em enunciados desprovidos de normatividade direta ou imediata, vale dizer, em textos quase vazios, que só poderão adquirir executoriedade através de atos legislativos, que eles esperam jamais venham a ser editados².

Diversa dessa postura anética, criticável a todos os títulos, impõe-se admitir e respeitar a atitude dos que, privilegiando a função prospectiva das constituições, propugnam por que se adie a eficácia de muitos dos seus comandos, deixando para o legislador ordinário a decisão sobre a forma e o momento adequados à concretização daqueles preceitos que, no momento constituinte, ou não se mostram suscetíveis de configuração definitiva, ou se entende que, pela sua natureza polêmica, devam esperar algum tempo para de fato entrar em vigor, o que se faz condicionando expressamente a sua aplicação à superveniência de regulamentação específica. Mais ainda, e disso há depoimentos de múltiplas procedências, casos existem em que a postergação da eficácia de alguns preceitos da futura Constituição apresenta-se como a única saída para impasses políticos que, se não resolvidos, bloqueariam o processo constituinte, inviabilizando a promulgação das leis fundamentais. O mesmo se diga da formulação dos princípios constitucionais, dessas “gloriosas ambiguidades” (Shirley M. Huffstedler) que possibilitam acordos entre indivíduos de ideias e crenças distintas, de concepções do homem e do mundo não raro de todo contrapostas, na exata medida em que são enunciados suscetíveis de múltiplas leituras, a depender da perspectiva dos seus intérpretes, das mudanças de governo e das transformações sociais, o que, tudo somado, evidencia a plasticidade da linguagem e a historicidade do compreender.

Pois bem, por mais paradoxal que pareça, em que pesem as doutas opiniões em contrário, temos sustentado que os constituintes a que chamamos de “espertos”, graças à redação final que lograram emprestar ao enunciado constitucional que instituiu o mandado de injunção, se não conseguiram privá-lo de normatividade, acabaram, sim, por suscitar dúvidas quanto à sua eficácia direta ou imediata, o que se evidencia pelo fato de que a primeira e mais significativa controvérsia travada no STF sobre esse instituto girou em torno da sua aplicabilidade, decidindo a Corte, afinal, que este era autoaplicável, que o seu manejo não dependia de regulamentação específica, informando o Tribunal, no entanto, que esse novo remédio deveria ser aviado com a receita do velho mandado de segurança. Noutros termos, o que se decidiu, mesmo, é que o mandado de injunção, de si carente de aplicabilidade direta e imediata, seria utilizável prontamente se tomadas de empréstimo as normas do mandado de segurança, com as cuidadosas restrições no que couber e enquanto não editada legislação específica, tal qual veio a dizer, logo a seguir, como que a “convalidar” aquele julgado, o parágrafo único do art. 24 da Lei n. 8.038, de 28-5-1990. A decisão em referência é a proferida pelo STF, em Questão de Ordem, no julgamento do MI 107-3/DF, relator o Ministro Moreira Alves, datado de 23-11-1989, feito no qual, oficiando como representante do Ministério Público Federal, emitimos parecer que foi rejeitado tanto pelo Procurador-Geral da República quanto pelo STF, no qual concluímos pela inaplicabilidade imediata do preceito constitucional que instituiu o mandado de injunção, ao entendimento de que, a nosso ver, esse enunciado normativo não possuía aqueles “elementos mínimos de que necessitam juízes e tribunais para a emissão de provimentos jurisdicionais”. Explicitando tais omissões, dissemos, então, que ao mandado de injunção, como delineado no texto constitucional, faltava praticamente tudo, eis que restava definir o momento a partir do qual poderia ser exercitado o direito de impetrar a injunção; quem se encontrava legitimado para requerê-la; qual o seu objetivo; qual a natureza e quais os efeitos do provimento jurisdicional que, por meio da injunção, se intentaria obter; que outros juízos ou tribunais, afora os já indicados na Constituição, poderiam processar e julgar os mandados; e, finalmente, qual o procedimento adequado ao exame da impetração.

Resolvida pelo STF aquela Questão de Ordem, no sentido da auto-aplicabilidade do mandado de injunção – Roma locuta, causa finita –, pode-se dizer que só a partir dessa decisão é que verdadeiramente o novo instituto iniciou a sua caminhada, adquirindo contornos cada vez mais nítidos e amplitude cada vez maior, a compasso do seu manejo tanto pelos que dele se têm valido na defesa de seus direitos quanto pelo próprio STF, ao apreciar os casos que lhe são submetidos, o que de resto é normal na vida dos modelos jurídicos, em cujo âmbito Hans-Georg Gadamer nos adverte de que para o jurista interpretar sempre foi, também, aplicar, e Karl Larenz nos ensina que é na sua aplicação aos casos e na materialização, que assim necessariamente se processa, que se revela completamente o conteúdo normativo de um preceito e ele cumpre a sua função de regular situações concretas; e que, a cada uso, a bitola de julgamento vai se alargando e gerando novas hipóteses de incidência, no conhecido “balançar de olhos”, de que nos falam Engisch e Miguel Reale, entre texto e fato, entre norma e situação normada, em que consiste a dialética da realização do direito.

Se, como observa Ricoeur, diante dos tribunais, a plurivocidade comum aos textos e às ações é trazida à luz do dia sob a forma de conflitos de interpretação, nos quais se contrapõem indivíduos que debatem sob a lógica da conclusão desejada, perante julgadores que debatem e se debatem para, afinal, decidir sob a lógica do convencimento, então parece correto dizer-se que essas situações discursivas é que vêm a ser, efetivamente, o modo, o lugar e o momento em que se revelam/definem o sentido e o alcance dos enunciados normativos objeto dessas disputas hermenêuticas.

Se, além do mais, tivermos em mente a irônica observação de Bülow, de que a todo instante a vida se diverte com as (im)previsões legais, assim como o ensinamento de Recaséns Siches, de que uma norma jurídica é aquilo que ela faz e não o que o legislador intentou fazer ou pretendeu que os seus aplicadores fizessem com ela, se pensarmos nisso tudo, poderemos vaticinar uma longa e frutuosa existência para o jovem mandado de injunção, porque as próprias situações da vida se encarregarão de revelar/explorar todas as suas virtualidades, que, aliás, não são poucas, a se julgar pelo que ele vem fazendo com o nosso STF³.

1 Presidente e professor do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP).

2 O mais completo estudo crítico, de nosso conhecimento, sobre a gênese do mandado de injunção no direito brasileiro, foi realizado por Humberto Jacques de Medeiros, na dissertação (inédita) com que obteve o grau de Mestre em Direito, na Universidade de Brasília, sugestivamente intitulada Realização constitucional no mandado de injunção.

3 Quem se dispuser a empreender um estudo crítico-comparativo das sucessivas decisões do STF nos pedidos de mandado de injunção não terá dificuldade em constatar que, ao longo do tempo, sob tensão fático-axiológica, a Corte tem expandido o alcance normativo desse instituto, que, num primeiro momento, parecia fadado a desaparecer, numa espécie de “perecimento natural da coisa”, se mantida a orientação desidratante traçada na decisão do MI-107, mas acabou por se mostrar apto a viabilizar tanto o reconhecimento como o exercício de direitos − individuais ou coletivos − que, sem ele, restariam privados de mínima realização. É o que evidencia a decisão no MI-712, que mandou aplicar às greves no serviço público, no que couber, a Lei n. 7.783/89, que disciplina as paralisações de atividades no setor privado, viabilizando, assim, o exercício desse direito social pelos servidores públicos, que, sem esse provimento jurisdicional, restaria “despido de qualquer normatividade e, por consequência, de eficácia e de efetividade” (Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery, Constituição Federal comentada, 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 196-197).

Legitimidade para julgar mandado de injunção: comentários à jurisprudência do STF, em face do julgamento dos MI 670, 708 e 712

Fábio Lima Quintas¹

1. Introdução

No momento em que parece se delinear, no Supremo Tribunal Federal (ante o julgamento dos MI 670, 708 e 712, nos quais se discute a regulamentação do direito de greve do servidor público civil²), nova era para o Mandado de Injunção, surge para o intérprete o desafio de procurar dotar o instituto de certa coerência e esboçar os limites de sua aplicação. No rico debate que se trava, pretende-se trazer alguns elementos para essa reflexão.

Como se sabe, é no contexto das normas constitucionais de eficácia limitada, especificamente no que tange às normas programáticas que instituem direitos sociais, que está inserido o Mandado de Injunção, instituto criado na Constituição de 1988 e positivado no art. 5º, LXXI³:

Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Trata-se, pois, de instituto que apenas pode ser compreendido no âmbito do paradigma do Estado Social.

Enquanto no paradigma do Estado Liberal a ordem jurídica deveria primar pela contenção do poder estatal e pela liberdade do cidadão (não se incluindo a pretensão de impor ao Estado a implementação de políticas públicas, pois o bem-estar social deveria surgir da sinergia dos esforços individuais); no paradigma do Estado Social, o Estado assume a função de promover a igualdade material dos cidadãos, a partir de um novo compromisso que é firmado entre sociedade e Estado. Surgem os direitos sociais e econômicos.

A criação do Mandado de Injunção, como se verifica, teve por objetivo aparelhar o cidadão com instrumento para que pudesse exercer, de forma plena, direitos e prerrogativas obstaculizados por falta de norma regulamentar.

2. A natureza jurídica do Mandado de Injunção na jurisprudência do STF: da mandamentalidade sem injuntividade à garantia de resultado útil ao processo

No histórico julgamento da Questão de Ordem no Mandado de Injunção 107, o STF não deu perspectiva muito promissora ao instituto, apesar de ter concluído pela autoaplicabilidade do writ, sem necessidade de interferência legislativa.

Deveras, não viu o STF, naquele momento, no Mandado de Injunção, provimento jurisdicional que pudesse constituir o cidadão na situação jurídica decorrente do suprimento da inércia legislativa (dar o seguro-desemprego para o cidadão que aguardava a regulamentação do dispositivo constitucional, por exemplo). Entendeu que o Mandado de Injunção se voltava contra o órgão que deve proferir a norma jurídica concretizadora do direito fundamental.

Concluiu, então, que a eficácia do Mandado de Injunção é mandamental, de todo semelhante ao Mandado de Segurança, só que consistente na ordem de determinar ao impetrado a edição da norma regulamentar, sob pena de ... coisa alguma⁴.

Expressou, pois, essa visão do STF, um voto de confiança às instituições incumbidas de produzir a norma. É uma decisão que privilegia a prudência, em face de risco de crises institucionais (plenamente justificável, quando se pensa o momento histórico do país, pós-Constituinte, recém-saído de um governo ditatorial)⁵.

Como bem explicita Ovídio Baptista⁶, no provimento mandamental, o juiz – em vez de limitar-se a condenar o demandado a fazer ou não fazer alguma coisa – emite uma ordem a ser observada pelo demandado (indo além da simples condenação, a sentença mandamental ordena que as partes se comportem segundo os termos da sentença)⁷.

Em razão dessas circunstâncias, a não observância do mandado judicial deve desencadear medidas punitivas que se voltam ao restabelecimento da autoridade do Judiciário, com o pronto cumprimento da ordem (ou a resultado prático equivalente).

Para tanto, exige essa espécie de provimento grande dose de criatividade judicial, para garantir a sua autoexecutividade.

O STF, no MI-QO 107, todavia, diluiu essa mandamentalidade em declaratividade. Isso porque desproveu seu comando de qualquer força injuntiva.

A leitura que a Corte fez da conformação possível da interferência de um Poder em outro não permitia que o Judiciário se imiscuísse no processo da formação de vontade ínsito a outro Poder (nesse sentido, é comum ouvir o dogma de que o Supremo apenas pode agir como legislador negativo).

Daí limitar o provimento a declarar a demora na regulamentação do direito ou prerrogativa e ordenar (sem impor pena) o suprimento da mora. Essa orientação – que é tida como regra geral – sofreu um primeiro abalo no julgamento dos MI 283 e 284, pelo STF, em março de 1991.

Tratava-se de Mandados de Injunção que visavam à regulamentação do direito previsto no art. 8º, § 3º, do ADCT, que previa reparação pecuniária àqueles que foram perseguidos por meio de certas Portarias do Ministério da Aeronáutica, em 1964.

Tendo em vista a renitência do Congresso Nacional em não editar a norma no prazo constitucionalmente assinalado de doze meses a partir da promulgação da Carta, o STF admitiu que, após a declaração da lacuna normativa e não havendo purgação da mora, caberia indenização por perdas e danos. Não é possível, contudo, retirar desse caso a conclusão de que o Supremo alterou a natureza do provimento do Mandado de Injunção de mandamental para condenatória. Em verdade, o deferimento da reparação pecuniária, a ser liquidada posteriormente, é consequência do descumprimento da ordem judicial. No caso, portanto, a natureza mandamental do writ foi reforçada, dado que a eficácia da ordem foi potencializada, com a conversão da obrigação de fazer infungível em perdas e danos (logo que impossível, na visão da Corte, compelir outro Poder a emitir a norma).

O segundo caso paradigmático, na evolução jurisprudencial do instituto, ocorreu no final de 1991, no julgamento do MI 232, quando se discutia o alcance do § 7º do art. 195 (que trata de isenção das contribuições previdenciárias para entidades beneficentes de assistência social).

Nesse caso, o STF verberou o entendimento de que, se não houvesse regulamentação, a norma seria considerada, a partir de então, com eficácia contida.

Note-se que, aqui, houve tutela judicial que garantiu o melhor resultado prático que adviria do cumprimento da ordem (e não conversão da obrigação de fazer em perdas e danos). Por outro turno, essa tutela decorreu de mera técnica interpretativa do § 7º do art. 195 da Constituição: o STF transformou uma norma constitucional de eficácia limitada em norma constitucional de eficácia contida.

Já nos recentes julgamentos dos MI 670, 708 e 712, que buscam a regulamentação do direito de greve do servidor público civil, previsto no art. 37, VII, da CF, o Supremo caminha para garantir resultado prático equivalente à tutela específica da obrigação de fazer, ao indicar norma existente para suprir o vácuo normativo, diante do descumprimento da ordem judicial de suprir a mora legislativa.

Como se verifica, no julgamento desses writs, descortina-se nova faceta do instituto, pois, como decorrência do descumprimento da ordem judicial de suprir a mora legislativa, o Supremo está a suprir o vácuo normativo, interferindo diretamente na vida institucional de outros entes federados que não podem ser responsabilizados diretamente pela omissão do Congresso Nacional (de qualquer modo, a repercussão não sai do âmbito estatal). Trata-se de outra faceta da mandamentalidade, por meio do qual o juízo garante as consequências práticas do provimento, por outros meios.

Em todas essas situações, temos as seguintes circunstâncias em comum: a) a natureza do provimento judicial é mandamental, que, ao lado da emissão de uma ordem, confere uma consequência ao seu descumprimento; b) tanto a obrigação de editar a norma regulamentadora como a de suportar o exercício do direito a ser regulamentado são suportados pelo Estado⁸ ; c) a decisão do Supremo obtém resultado que está no horizonte de expectativas do direito/prerrogativa carecedor de regulamentação (seja porque garante o único resultado almejado pela norma constitucional (garantindo a indenização nela prevista), seja porque lhe atribui eficácia contida (ao contrário de limitada), seja porque impõe regulamentação prevista no próprio ordenamento jurídico para casos análogos⁹); e d) a decisão proferida não subtrai permanentemente o poder normativo da autoridade coatora, que tem preservada a sua função de emitir o ato regulamentador.

3. Apreciação sobre perspectivas do Mandado de Injunção

O Mandado de Injunção tem natureza mandamental (nos termos do MI-QO 107), sendo que, de ordinário, essa mandamentalidade representa, apenas, a notificação da autoridade coatora sobre a existência de mora.

Em certos casos, o STF tem admitido que o descumprimento da ordem judicial importará a concessão de tutela específica (MI 670, 708 e 712), ou com resultado semelhante (MI 232), ou na conversão da obrigação de fazer em perdas e danos (MI 283). Em todas essas hipóteses, as consequências pelo descumprimento devem sempre ser suportadas pelo Estado (nos termos do MI 361, a concessão da ordem não pode gerar obrigação para o particular que era destinatário da norma que carecia de regulamentação).

Pelo que se vê, há indicativo seguro de que a jurisprudência do Supremo caminha para, em casos específicos, admitir verdadeira mandamentalidade ao writ, para além da mera declaratividade.

A questão fundamental é saber em que medida essas iniciativas podem representar indevida intromissão do Poder Judiciário em esferas afeitas a outros órgãos.

Não se deve esquecer, nessa perspectiva, que o princípio da separação de poderes foi técnica engendrada pelo Estado Moderno para a proteção do cidadão. Nessa linha, não é lícito ver, no princípio, um fim em si mesmo, nem mero instrumento de proteção do Estado (pois ele serve como proteção ao cidadão e à sociedade).

Assim, para além da dimensão negativa do princípio da separação de poderes – que assegura independência a cada Poder em seus processos decisórios, garantindo a interferência de outro naquelas hipóteses taxativamente previstas no texto constitucional –, ganha espaço uma nova leitura ao princípio da separação de poderes, que lhe ressalta uma dimensão positiva, consistente no dever constitucional de se organizar de forma ótima as funções estatais (o princípio da separação de poderes, nessa dimensão, serve como parâmetro de resolução de conflitos institucionais).

Pela dimensão positiva da separação de poderes, há de ser reconhecida alguma possibilidade de o Judiciário, para tutelar direito subjetivo, conceder o provimento necessário para a fruição do direito violado, seguindo a máxima de Chiovenda, segundo a qual o processo deve propiciar a quem tem um direito, na medida do que for praticamente possível, tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de receber.

Para tanto, o primeiro requisito que deve ser observado é, inequivocamente, o do devido processo legal.

No Mandado de Injunção é tutelado, de forma direta, o direito subjetivo de o cidadão exigir a regulamentação de determinado direito ou prerrogativa e, de forma indireta, o direito subjetivo constitucionalmente assegurado que está a depender de regulamentação¹⁰. Há, pois, dois direitos subjetivos envolvidos: o direito subjetivo de obter a norma regulamentadora e o direito subjetivo constitucional (carecedor de regulamentação).

Em sendo assim, estão envolvidas duas obrigações.

Quando ambas as obrigações devem ser suportadas pela mesma pessoa, são maiores as alternativas de tutela judicial: conceder a tutela específica (quando não houver grande complexidade jurídica, econômica, política ou social envolvida na norma regulamentadora, que permita ao Tribunal verificar o horizonte de expectativas para ela), conversão em perdas e danos ou outra medida que possa compelir o demandado.

Nas situações em que os obrigados não coincidem, haveria a necessidade intransponível de integrar terceiro à lide (admitir o litisconsórcio exigiria a ruptura com a atual jurisprudência do STF). Deve ser ressaltado, todavia, que a simples integração do terceiro à lide pode não ser suficiente para legitimar decisão judicial regulamentadora (tal como ocorre na hipótese versada no parágrafo anterior).

Em verdade, a participação daquele que estará diretamente submetido aos efeitos da decisão é condição necessária, mas, talvez, não suficiente para legitimar o processo. Isto porque a complexidade jurídica, econômica, política ou social inerente à norma regulamentadora pode tornar insuficiente a legitimação pelo processo judicial. Nessas hipóteses, as melhores alternativas (quando viáveis) estão voltadas para a prolação de medidas coercitivas indiretas contra aquele que deve editar a norma¹¹.

Em todas as situações, é certo que medidas judiciais que reforcem a eficácia do Mandado de Injunção e fortaleçam a tutela jurisdicional são potenciais focos de graves crises institucionais¹².

Em sendo assim, no julgamento de Mandado de Injunção, deve imperar a lógica da prudência: a) o princípio da mínima interferência (como corolário da justa ordenação dos Poderes); b) a maior parcimônia do julgador (maior tolerância para declarar a mora, maior prazo para supri-la) em situações que demandem interferência judicial mais intensa; e c) a reserva do possível¹³.

Essas regras visam a explicitar, na discussão judicial, questões que devem ser enfrentadas no julgamento: a) Que bem jurídico é tutelado pela norma constitucional que carece de regulamentação? b) Estão preenchidos os pressupostos do direito fundamental supostamente violado? c) A tutela desse bem jurídico justifica o tipo de interferência judicial (que deve ser a mínima possível)? d) Qual é a complexidade (jurídica, moral, social, econômica ou política) inerente à norma regulamentadora? e) Quem será afetado pela norma regulamentadora?

Como se vê, a maior efetividade do mandado de injunção estará estritamente vinculada ao exercício responsável do munus público de julgar. Afinal, sob o prisma positivo do princípio da separação de poderes, a atuação de um Poder está associada à existência de estrutura orgânica funcionalmente adequada, o que se verifica pela legitimidade para a decisão e pela responsabilidade pela decisão¹⁴.

1 Mestre em Direito de Estado pela Faculdade de Direito da UnB. Coordenador do Curso de Pós-graduação lato sensu em Processo Civil do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Professor de pós-graduação em processo civil. Advogado.

2 O Supremo Tribunal Federal, apesar de reconhecer a mora legislativa, no que tange à regulamentação do direito de greve do servidor público civil, entendia que essa situação permitia a concessão do writ apenas para cientificar o Congresso Nacional de sua mora (cf. MI 20, julgado em maio de 1994, de relatoria do Min. Celso de Mello). No julgamento do MI 670, do MI 708 e do MI 712, um novo entendimento se anuncia, com a perspectiva de que a Corte conceda o writ para aplicar a Lei n. 7.783/89.

3 Além desse dispositivo, há mais quatro normas que tratam do MI na CF: art. 102, I, g; art.102, II, a; art. 105, I, h; art. 121, § 4º.

4 Essa falta de eficácia no comando da Corte fica bem clara na leitura de julgamentos posteriores ao leading case. A ementa lavrada no MI 168 consigna: “O mandado de injunção nem autoriza o Judiciário a suprir a omissão legislativa ou regulamentar, editando o ato normativo omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfação do direito reclamado: mas, no pedido, posto que de atendimento impossível, para que o Tribunal o faça, se contém o pedido de atendimento possível para a declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra” (DJ de 20-4-1990).

5 Interessante observar que, nesse julgamento, contrapunham-se duas visões, retratadas, de um lado, no voto do Ministro Moreira Alves e, de outro, no parecer lavrado pelo Subprocurador-Geral da República Inocêncio Mártires Coelho, ambas compartilhando as mesmas preocupações.

Enquanto Inocêncio Mártires Coelho via, no writ, grandes potencialidades, o que exigiria a participação do Legislativo para lhe dar sentido; Moreira Alves, por não enxergar, no Mandado de Injunção, meio hábil de suprir lacuna normativa (mas apenas de cientificar o órgão omisso sobre a sua mora), concluía pela desnecessidade da regulamentação.

Em ambos, o mesmo desconforto: o papel do Judiciário e a sua relação com os demais Poderes.

Inocêncio, ante essa preocupação, acreditava que, por interferência legislativa, seria possível conferir legitimidade aos provimentos em Mandado de Injunção. Moreira Alves, ao revés, não via, em nenhuma circunstância, a possibilidade de haver a legítima atuação judicial na fixação de norma regulamentadora.

6 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, v. 2, p. 348.

7 Distingue-se do provimento executivo porque, enquanto a execução é ato privado da parte que o juiz realiza em substituição à parte que deveria tê-lo realizado, o provimento mandamental representa ato do Estado, que só pode ser realizado pelo juiz, em razão de sua estatalidade, como diria Ovídio. A tutela mandamental pressupõe, assim, que o juiz seja compreendido mais como representante do poder estatal do que como funcionário público.

8 É de bom alvitre ressaltar que o STF nega, até o momento, a possibilidade de dar tutela específica quando o ônus não será suportado pelo Estado, mas pelo particular. É o que ficou assentado no MI 361: “Descabimento de fixação de prazo para o suprimento da omissão constitucional, quando – por não ser o Estado o sujeito passivo do direito constitucional de exercício obstado pela ausência da norma regulamentadora (v.g. MI 283, Pertence, RTJ 135/882) –, não seja possível cominar consequências a sua continuidade após o termo final da dilação assinada” (Rel. p/ ac. Min. Sepúlveda, j. em 8-4-1994, DJ de 17-6-1994).

9 A solução proposta pelo Ministro Lewandowski – de considerar de eficácia contida a norma constitucional – parece, no caso, contrariar essa regra de buscar, como consequência do descumprimento da ordem judicial, resultado esperado pelo ordenamento jurídico. Isto porque, como decorrência do descumprimento da ordem de legislar, o ministro propõe que a Greve dos Servidores Públicos seja praticamente relegada a uma situação de anomia. Eis a conclusão do seu voto, no MI 670: “Em face do exposto, pelo meu voto, conheço do mandado de injunção, concedendo a ordem em parte para garantir o exercício do direito de greve aos Policiais Civis do Estado do Espírito Santo, assegurada por estes a prestação dos serviços inadiáveis, devendo o Governo do Estado abster-se de adotar medidas que inviabilizem ou limitem esse direito, tais como o corte do ponto dos servidores ou a imposição de multa pecuniária diária”.

Para maiores detalhes acerca dessa vertente teórica, ver o artigo já citado, de nossa autoria, intitulado “A efetividade do mandado de injunção; retrospecto e perspectivas”.

10 Como acentua Canotilho, as normas constitucionais instituidoras de direitos econômicos, sociais e culturais modelam a dimensão objetiva da norma de duas formas: a) imposições legiferantes e b) fornecimento de prestações aos cidadãos (cf. Gomes Canotilho, J. J. Direito constitucional e teoria da Constituição, 4. ed., p. 466).

11 Nessa seara de imprimir efetividade a provimentos mandamentais, a criatividade judicial se impõe. Já cogitamos, de forma irrefletida, em nosso artigo sobre a matéria, a possibilidade de o Tribunal ordenar o suprimento da mora normativa, sob pena de ficarem sobrestadas, “até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando”, na forma preceituada no § 6º do art. 62 da Constituição. Ou, ainda, sob pena de ser obstada a interrupção da sessão legislativa, em sentido análogo ao estabelecido no § 2º do art. 57 da Constituição.

12 Por isso, em qualquer situação, a primeira questão a ser enfrentada pela Corte está na própria configuração da mora – questões extremamente controvertidas, por demandarem maior reflexidade, não devem estar submetidas ao mesmo parâmetro, no que tange à declaração da mora, de questões simples. Esse entendimento, aliás, já está prestigiado na jurisprudência do Supremo.

13 Como adverte Canotilho, “[o]s direitos económicos, sociais e culturais e respectiva protecção andam estreitamente associados a um conjunto de condições – económicas, sociais e culturais – que a moderna doutrina dos direitos fundamentais designa por pressupostos de direitos fundamentais. Consideram-se pressupostos de direitos fundamentais a multiplicidade de factores – capacidade económica do Estado, clima espiritual da sociedade, estilo de vida, distribuição de bens, nível de ensino, desenvolvimento económico, criatividade cultural, convenções sociais, ética filosófica ou religiosa – que condicionam, de forma positiva e negativa, a existência de protecção dos direitos económicos, sociais e culturais” (op. cit., p. 463).

14 Cf. PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional: um contributo para o estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra Ed., 1989, p. 262.

Cabimento de embargos de divergência contra acórdão de agravo regimental: comentário ao julgamento do RE-AgRg-EDiv-AgRg 285.093

André de Albuquerque Cavalcanti Abbud¹

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal concluiu julgamento que resultou na extinção do antigo enunciado sumular 599. Tratava-se de agravo regimental oriundo do RE 285.093, apreciado pelo Pleno no dia 26 de abril p.p.

De acordo com o tradicional entendimento da Corte, consolidado no verbete de 1977, eram incabíveis embargos de divergência interpostos contra acórdão proferido por qualquer das Turmas no julgamento de agravo regimental. Essa posição se lastreou em exegese literal do disposto no art. 16 do Regimento Interno vigente à época (red. Emenda Regimental de 10-2-1968) que, ao prever o cabimento de tais embargos, fazia referência apenas a decisões proferidas em recurso extraordinário ou agravo de instrumento. Mais recentemente, essa mesma orientação passou a apoiar-se na letra do art. 546, II, do CPC (red. Lei n. 8.950/94), que restringiu à classe dos recursos extraordinários os provimentos impugnáveis por meio dos embargos de divergência².

É certo ter esse entendimento enfrentado, desde sempre, a oposição minoritária de autorizadas vozes, como a do Ministro Moacyr Amaral Santos, em tempos idos, e a dos Ministros Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio, em tempos correntes. Não obstante, a jurisprudência plasmada na Súmula 599 prevaleceu soberana até o caso em comento. Diga-se, aliás, que preponderaria ainda outra vez, haja visa a usual maioria que caminhava por firmar-se na sessão de 7 de agosto de 2003, quando teve início o julgamento. Foi o voto-vista do Ministro Cezar Peluso, apresentado na sessão de abril deste ano, que constituiu o decisivo ponto de inflexão na matéria, tendo conquistado a adesão da maioria dos integrantes do colegiado e a retratação do Ministro Joaquim Barbosa³. Diante desse resultado, o Tribunal houve por bem cancelar, à unanimidade, o enunciado 599.

À base do raciocínio constante do voto do Ministro Peluso está a incompatibilidade entre o comando sumular e a mecânica hodierna do sistema recursal. Com efeito, o Ministro logrou demonstrar que a manutenção daquele velho posicionamento não se compadecia com as profundas mudanças sofridas pelo regime de julgamento dos recursos, notadamente nos últimos quinze anos. Propôs-se, a partir daí, o abandono da exegese meramente literal dos textos legais atinentes aos embargos de divergência, em favor da apreensão da teleologia dessa via impugnativa no contexto da vigente sistemática recursal.

O notório congestionamento da máquina judiciária, identificado, em especial, no enorme volume de recursos distribuídos aos tribunais pátrios⁴, levou o legislador, nas últimas reformas feitas ao direito processual, a acentuar progressivamente os poderes do relator. Se a este competia, antes, “basicamente lançar o relatório nos autos, proferir o primeiro voto e redigir o acórdão quando vencedor”⁵, viram-se cada vez mais ampliadas as hipóteses em que a lei o autoriza a dar cabo, singularmente, da tarefa de julgar o recurso. O que antes integrava sempre, conforme a tradição do direito brasileiro, a competência do órgão colegiado, hoje cabe em larga gama de situações ao relator. Integraram essa caminhada a Lei n. 8.038/90, por meio de seus arts. 28, § 2º, e 38, e as Leis n. 8.950/94, n. 9.139/95, n. 9.756/98 e n. 10.352/2001, que deram novas redações aos arts. 527, I, 544, §§ 3º e 4º, 557 do CPC. No quadro atual, franqueia-se ao relator a prerrogativa não apenas de negar seguimento a recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, como também a de dar provimento a recursos, nos casos em que a decisão impugnada colidir com súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior (CPC, art. 557, caput e § 1º-A).

Evidentemente, essas alterações ampliaram sobremaneira o número de recursos, apreciados monocraticamente pelo relator. E, como consequência, aumentou também o número de agravos regimentais (ou internos) interpostos contra tais decisões, com o objetivo de buscar o pronunciamento do colegiado a respeito da vexata quaestio (CPC, arts. 545 e 557, § 1º).

Os efeitos dessa transformação na dinâmica recursal sobre o cabimento dos embargos de divergência não poderiam ser ignorados. O que era rigorosamente excepcional, ao tempo da edição da Súmula 599, passou depois a ser regra. Se antes os agravos regimentais eram poucos, e limitados a hipóteses específicas e extraordinárias de não conhecimento ou desprovimento de recursos, a maioria das impugnações recursais, hoje, é julgada individualmente pelo relator, tanto para lhes negar seguimento (por inadmissível ou improcedente) quanto para lhes dar provimento.

Diante dessa nova realidade, os embargos de divergência deixariam de desempenhar sua função, caso fosse mantido o entendimento fixado na Súmula 599. Destinados primordialmente a uniformizar posições discrepantes manifestadas pelas Turmas do Supremo Tribunal Federal no julgamento de recursos extraordinários, seu importante papel restaria esvaziado caso fossem subtraídos de seu cabimento os acórdãos proferidos em agravos regimentais. Afinal, estes últimos constituem, hoje em dia, o veículo de pronunciamento das Turmas sobre as pretensões deduzidas nos recursos extraordinários, nos muitos casos em que estes tenham sido apreciados monocraticamente pelo relator.

Na verdade, não há mais diferença de substância entre a hipótese de julgamento colegiado do recurso extraordinário e a de julgamento colegiado do agravo regimental, voltado contra a apreciação singular do extraordinário. Diretamente (na primeira situação) ou indiretamente (na segunda), trata-se em todo caso de examinar a admissibilidade ou o mérito do próprio recurso extraordinário. Como bem lembrado no voto do Ministro Peluso, o agravo regimental destina-se apenas a buscar a opinião do colegiado sobre a questão decidida pelo relator.

Por isso, deixaria de fazer sentido separarem-se, hoje, essas duas situações, para admitir os embargos de divergência em uma e negar acesso a eles em outra. A identidade material que elas guardam entre si impõe sejam submetidas ao mesmo regime quanto ao cabimento dos embargos (ubi eadem ratio, ibi eadem ius).

Mostrou o Ministro Peluso, desse modo, o descompasso entre a Súmula 599 e a atual realidade que permeia o julgamento dos recursos extraordinários. A manutenção desse verbete acabava por impedir que os embargos de divergência cumprissem seu mister, com base em distinção que não mais encontra apoio na prática. Em suma, fosse estatuída hoje a fattispecie legal de cabimento de tais embargos, ela certamente não contemplaria a restrição contida na Súmula 599.

Com base nesses argumentos, o voto-vista do Ministro Cezar Peluso conquistou a maioria necessária para finalmente alterar o entendimento anterior do Supremo Tribunal Federal na matéria. Como decorrência, a Corte fulminou o verbete sumular 599, por unanimidade.

1 Mestre em Direito pela Harvard Law School e pela Universidade de São Paulo. Professor do programa de pós-graduação (GVlaw) da Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas – SP.

2 Cf. AI 44.447-EDiv, Rel. Min. Thompson Flores, RTJ 56/299; AI 47.157-EDiv, Rel. Min. Eloy da Rocha, DJ de 21-12-1972; AI 59.253-EDiv-AgRg, Rel. Min. Djaci Falcão, DJ de 6-12-1974; AI 61.430-AgRg, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, RTJ 75/122; AI 61.705-AgRg-EIAgRg, Rel. Min. Leitão de Abreu, RTJ 75/123; AI 481.829-AgRg-ED-EDiv-AgRg, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 17-2-2006; RE 396.882-AgRg-EDiv-AgRg, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 26-5-2006; AI 294.479-AgRg-EDiv-AgRg, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 4-3-2005; AI 152.346-AgRg-EDiv-AgRg, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 1º-12-1995.

3 Ficaram vencidos apenas os Ministros Nelson Jobim e Carlos Velloso, que já não compunham a Corte na sessão em que o julgamento teve termo, e a Ministra Ellen Gracie, relatora.

4 A título de exemplo, os recursos extraordinários e agravos de instrumento respondem, em média, por 96,3% dos casos distribuídos anualmente ao Supremo Tribunal Federal, segundo informações do Banco Nacional de Dados do Poder Judiciário (2000 a 2005).

5 RANGEL, Cândido Dinamarco. O relator, a jurisprudência e os recursos. In: Fundamentos do processo civil moderno. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, v. 2, p. 1101.

O Supremo Tribunal Federal perante o fenômeno da internacionalização dos direitos e as condições de possibilidade do desenvolvimento do processo de “constitucionalização” no âmbito internacional: o estudo dos precedentes sta-agrg 118/rj e sta-agrg 171/pr

André Pires Gontijo¹

Exame dos precedentes

O presente trabalho visa analisar o pano de fundo posto nos Agravos Regimentais nas Suspensões de Tutela Antecipada (STA-AgRg) 118/RJ (tem como agravante a empresa Tal Remoldagem de Pneus Ltda.) e 171/PR (cuja agravante é a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP Instituto B. C. Social). Ambos (de relatoria da Ministra Ellen Gracie) pedem a reconsideração da respectiva decisão unipessoal da Presidência do Supremo Tribunal Federal (STF), que não reformou o deferimento do pedido de suspensão do acórdão prolatado pelo egrégio Tribunal Regional Federal (no primeiro caso do TRF da 2ª Região, e no segundo do TRF da 4ª Região).

Nos dois casos, as respectivas decisões impugnadas asseguraram às partes agravantes a importação de carcaças de pneumáticos usados, utilizados no processo de industrialização de pneus reformados².

Como membro de notório ator econômico, o Instituto B. C. Social alega – como forma de argumentação – a atuação em questões que envolvem a proteção dos direitos humanos, como a ativa intervenção em programas de proteção ao meio ambiente, dos direitos ao consumidor e a proteção à saúde e ao patrimônio público.

Sobre o tema, o STF possui seis processos de fiscalização abstrata de constitucionalidade³. No entanto, mesmo tendo em conta a natureza do instituto da Suspensão de Tutela Antecipada⁴, a relatora invocou jurisprudência⁵ que autoriza “o proferimento de um juízo mínimo de delibação a respeito da questão jurídica deduzida na ação principal”.

Em seu voto, a relatora destaca que a causa não se cinge apenas à atividade de determinado setor da economia, mas adquire uma dimensão maior diante do problema global da gestão e do tratamento dos pneumáticos usados, que desperta manifesto interesse público em função da possibilidade de dano irreparável ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e à saúde pública.

Assevera, ainda, que o STF lê a proteção ao meio ambiente como direito fundamental⁶, ressaltando que a atividade econômica deve ser exercida em observância ao conteúdo dos direitos fundamentais, com especial ênfase para a saúde e o meio ambiente.

O principal argumento “empírico” utilizado pela relatora está no ingresso do passivo ambiental de pneus usados (10,5 milhões em 2005), sem que o Brasil – “assim como nenhuma outra nação do mundo” – disponha de tecnologia ou método de destinação final “ambientalmente segura, eficaz e econômica”. Isto porque todo o resíduo sólido proveniente do acúmulo de pneus é eliminado pelo processo de incineração, o qual repercute com elevado impacto à saúde e ao meio ambiente, por gerar “enormes quantidades de partículas contendo substâncias altamente tóxicas e mutagênicas”.

Ademais, alega a relatora que a importação de pneus usados, além de aumentar o passivo ambiental nacional, provoca uma interferência nos programas elaborados pelo Poder Público. Isto acarreta grave risco ao meio ambiente equilibrado e à saúde pública, pois tal interferência não permite a diminuição das quantidades de pneumáticos nacionais, cuja consequência está na acumulação de pilhas e no descarte ilegal em aterros, águas ou ainda queimados a céu aberto.

Por fim, um último argumento suscitado diz respeito ao favorecimento do desenvolvimento e da dispersão de muitas doenças graves, como a febre amarela, a malária e a dengue, causadas pelo mosquito transmissor (Aedes aegypti), que se desenvolve em água parada, grande parte acumulada em pneus com destinação incorreta.

Após os debates em que se definiu a maioria, o STF negou provimento ao agravo regimental (nos dois casos), nos termos do voto da relatora, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Marco Aurélio.

Análise crítica

No caso em questão, o Supremo Tribunal Federal preteriu a aplicação do entendimento construído perante a Organização Mundial do Comércio (OMC), no caso dos pneus⁷, e decidiu que prevalecem os valores constitucionais do ordenamento jurídico brasileiro, principalmente pelo fato de o meio ambiente ser um direito fundamental de terceira dimensão – alçado nas perspectivas subjetiva e objetiva –, com eficácia dirigente, irradiante e perante terceiros⁸. Esta decisão teve como consequência a movimentação dos atores interessados no setor em participar ativamente da audiência pública convocada pela Ministra Cármen Lúcia, relatora da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 101.

O pano de fundo da controvérsia discutida no âmbito da OMC e posta nos processos no âmbito do STF (STA-AgRg 118/RJ e STA-AgRg 171/PR) não envolve apenas os valores constitucionais concernentes à proteção do meio ambiente, mas também o fenômeno da Internacionalização dos Direitos. O seu conceito perceptível está contido nos Estudos Jurídicos Comparativos⁹, propostos por Mireille Delmas-Marty. Ele envolve uma análise procedimental dos processos de interpretação e de interação entre os atores¹⁰, nos níveis nacional, regional e mundial, sobre as relações jurídicas que envolvam o fator econômico e o conteúdo dos direitos humanos, de acordo com as diferentes velocidades¹¹, as quais necessitam do exame do tempo e do espaço para a sua percepção¹².

A atuação da Suprema Corte não está distanciada da interação com a Internacionalização dos Direitos, sobretudo quanto ao papel da OMC. Na verdade, ao realizar a ponderação dos valores constitucionais – livre iniciativa e liberdade econômica de um lado, meio ambiente equilibrado e saúde pública de outro –, o Supremo não apenas garantiu o postulado da Supremacia da Constituição e da proteção dos direitos fundamentais¹³, mas cuidou de um tema relacionado à discussão da literatura jurídica mundial: o “processo de constitucionalização”¹⁴, o qual corresponde ao resultado das transformações do fenômeno jurídico causadas pelos valores constitucionais¹⁵. Ou seja, os valores constitucionais, previstos nas diversas constituições e tratados internacionais, assumem o papel de destaque na criação de procedimentos na atuação do fenômeno da “mundialização”¹⁶.

Dessa forma, o STF tem essa importante função na interatividade com a complexidade do sistema jurídico internacional¹⁷ ao se apresentar como uma Jurisdição Constitucional Aberta¹⁸, pois deve servir de “filtro” para a Internacionalização dos Direitos¹⁹, a partir da revelação e do desenvolvimento dos valores constitucionais via processo de constitucionalização. O intuito desta dinâmica – com a constatação de uma “fertilização cruzada” entre valores constitucionais no âmbito interno e internacional – é sempre assegurar a concretização do postulado da dignidade da pessoa humana, por meio da identificação e construção de valores comuns²⁰, para a proteção contra a violação dos direitos humanos.

Portanto, a Corte sinalizou seu possível posicionamento no debate do conteúdo de mérito das ações de fiscalização abstrata: reconheceu que a proteção ao meio ambiente, além de ser um direito fundamental, deve ponderar sobre a liberdade econômica, ressaltando que a economia deve ser lida sobre a ótica dos direitos humanos. Isto é, a ação dos atores (públicos, estatais, econômicos, cívicos) deve ser pautada na perspectiva objetiva dos direitos fundamentais: na tomada de decisão, deve-se ter consciência da proteção e da não violação do conteúdo dos direitos fundamentais, colocando em prática não apenas a eficácia entre terceiros, mas a eficácia irradiante das normas valorativas fundamentais²¹.

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1 Bacharel em Direito (2006). Mestre em Direito das Relações Internacionais pelo Centro Universitário de Brasília (UniCEUB). Assessor da Diretoria Acadêmica e Professor do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP. Pesquisador dos grupos de pesquisa Núcleo de Estudos Constitucionais – NEC, “Peter Häberle” (IDP) e Internacionalização dos Direitos (UniCEUB/Collège de France). Servidor Público do Superior Tribunal de Justiça (STJ), lotado no Gabinete da Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

2 Em virtude da semelhança dos dois processos, a análise da argumentação da Corte será realizada pelo STA-AgRg 171/PR, devido, inclusive, ao tipo de argumentação da agravante (Instituto B. C. Social).

3 Trata-se das ADIn 3.241 e 3.938, de relatoria do Ministro Carlos Britto; 3.939 e 3.947, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; 3.801, de relatoria do Ministro Celso de Mello; e da ADPF 101, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia. Em todos os processos não há decisão de mérito.

4 Como voto vencido nos dois processos, o Ministro Marco Aurélio ressaltou a “constitucionalidade duvidosa” da Suspensão de Tutela Antecipada, bem como asseverou a necessidade de observar a organicidade do direito no cumprimento do procedimento previsto na fiscalização abstrata, de oitiva do Ministério Público e dos representantes públicos e interessados da Tribuna, para a discussão do mérito da questão.

5 Nesse sentido: SS-AgRg 846/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 29-5-1996, e SS-AgRg 1.272/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 18-5-2001.

6 Esta posição restou consignada na ADIn-MC 3.540, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 3-2-2006, na medida em que o considerou como direito fundamental de terceira geração, cabendo ao Estado e à coletividade a obrigação de defender e preservar, em benefício das presentes e futuras gerações, esse direito de titularidade coletiva e caráter transindividual.

7 Neste caso, tanto o Painel como o Órgão de Apelação consideraram que a restrição à importação de pneumáticos usados é incompatível com o GATT 1994 e com as obrigações do Brasil no âmbito deste Acordo, de modo que foi recomendado ao Brasil rever a sua legislação quanto à proibição de importação dos pneumáticos usados da Comunidade Europeia (cf. Organização Mundial do Comércio. WT/DS332/AB/R, de 3.12.2007. Brasil – Medidas que afetam a importação de pneus reformados. Relatório do Órgão de Apelação. Disponível em: <http://www.mre.gov.br>. Acesso em: 5-9-2008).

8 Sobre a eficácia dirigente, irradiante e perante terceiros, ver o pensamento de SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenêutica de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2005.

9 Em especial, ver DELMAS-MARTY, Mireille. Leçons inaugurales de Collège de France: études juridiques comparatives et internationalisation du droit. Paris: Collège de France, Fayard, 2003. A Internacionalização dos Direitos também é percebida em outras regiões do mundo, cujo destaque confere-se a Lothar Michael, professor da Heinrich Heine Universität Düsseldorf, que trata sobre o tema no ensaio “Questões fundamentais sobre o comércio de emissões”. Ver MICHAEL, Lothar. Grundfragen des Emissionshandels. Heinrich Heine Universität Düsseldorf, Jahrbuch 2003. Disponível em: <http://www.uni-duesseldorf.de/home/Jahrbuch/2003/Michael>. Acesso em: 6-9-2008.

10 Acerca do tratamento conferido à participação dos atores, ver por todos BARROS-PLATIAU, Ana Flávia. Novos atores, governança global e o direito internacional ambiental. ESMPU, Série Grandes Eventos – Meio Ambiente. Disponível em: <http://www.esmpu.gov.br/>. Acesso em: 6-9-2008.

11 Sobre as diferentes velocidades entre economia e direitos humanos, ver o conceito de policronia em DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II): le pluralisme ordonné. Paris: SEUIL, 2006, p. 201.

12 Para análise do tempo e do espaço na comparação jurídica, ver DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um direito mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003; DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit: le relatif et l’universel. Paris: SEUIL, 2004; e HÄBERLE, Peter. El Estado constitucional. México: Instituto de Investigações Jurídicas UNAM, 2003. Disponível em: <http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=14>. Acesso em: 26-1-2008.

13 A Supremacia da Constituição está associada à mudança na concepção de leitura do sistema jurídico. O que antes guardava o fundamento de validade na lei passa a ter a Constituição como orientadora do sistema de valores, modificando o conceito de direito, e transformando os direitos fundamentais, que deixam de ser apenas objeto e passam a ser parâmetro de atuação (Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascón. 7. ed. Madrid: Trotta, 2007).

14 Nesse sentido, há uma movimentação dos constitucionalistas portugueses Jorge Miranda e José Joaquim Gomes Canotilho, nos âmbitos dos respectivos grupos de pesquisa, em pensar este fenômeno (Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003).

15 Cf. GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La teoría del derecho en tiempos del constitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. No mesmo sentido, GUASTINI, Riccardo. La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano. In: CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003; e ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático. In: CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003.

16 A mundialização decorre do pós-Segunda Guerra Mundial, em que se busca o desenvolvimento dos direitos humanos a partir de sua vocação universal para lutar contra as precariedades e disparidades do mundo e, ao mesmo tempo, encontrar valores comuns nos diferentes pontos do globo. Todavia, a mundialização também leva em conta a economia e a sua flexibilidade, a qual, associada aos direitos humanos, gera a “desordem normativa” como pano de fundo da mundialização, cujos efeitos imediatos são percebidos pela “desestatização do espaço” e “desestabilização do tempo” (cf. DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um direito mundial. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003).

17 Cf. VARELLA, Marcelo Dias. A crescente complexidade do sistema jurídico internacional: alguns problemas de coerência sistêmica. Revista de Informação Legislativa, Brasília, a. 42, n. 167, p. 135-170, jul./set. 2005.

18 Sobre o tema, ver HÄBERLE, Peter. El Tribunal Constitucional Federal como modelo de una jurisdicción constitucional autônoma. Trad. Joaquín Brage Camazano. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, n. 9, p. 113-139, 2005; e GONTIJO, André Pires. A construção do processo constitucional no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Uruguay: Konrad-Adenauer-Stiftung, Programa Estado de Derecho para Latinoamérica, a. 14, p. 193-208, 2008.

19 O papel do STF pode ser visto pela “Internacionalização da Jurisdição Constitucional”, como observa DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (III): la refondation des pouvoirs. Paris: SEUIL, 2007, p. 42-50.

20 Cf. DELMAS-MARTY, Mireille. Por um direito comum. São Paulo: Martins Fontes, 2004.

21 Cf. HÄBERLE, Peter. El Estado constitucional. México: Instituto de Investigações Jurídicas UNAM, 2003. Disponível em: <http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=14>. Acesso em: 26-1-2008, p. 108-109.

Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas: comentários ao RE 201.819

André Rufino do Vale¹

Um dos aspectos mais característicos e determinantes da fundamentalidade formal e material das Constituições na atualidade, ou seja, de sua pretensão de assumir efetivamente a posição de norma suprema do ordenamento jurídico², consiste na interação entre Constituição e direito privado³ e, especificamente, na influência dos princípios constitucionais na ordem jurídica privada.

Assim, muito se tem discutido a respeito do fenômeno da constitucionalização do direito privado⁴, tanto que a doutrina passou a instituir a expressão direito civil constitucional⁵. De fato, hoje os civilistas se preocupam com a questão da influência das normas constitucionais no direito civil e o tema aparece em distintos capítulos dos manuais, sendo cada vez mais numerosos e variados os estudos monográficos sobre matérias civis desde uma ótica constitucional⁶. Segue-se, então, o que ensina Díez-Picazo, quando enfatiza que à perspectiva habitualmente adotada no estudo e na análise do direito civil deve adicionar-se, como ponto de partida, uma permanente perspectiva constitucional⁷.

No contexto do tema da constitucionalização do direito privado, assume especial importância o problema da incidência das normas constitucionais, mormente aquelas que consagram direitos fundamentais, nas relações jurídicas privadas⁸. O tema tem sido alvo constante dos constitucionalistas brasileiros, cujas pesquisas e trabalhos têm construído, por meio dos aportes da doutrina do direito comparado – especialmente nas realidades lusitana, espanhola e alemã –, um corpo doutrinário sistemático a respeito da aplicabilidade imediata (art. 5º, § 1º)⁹ do catálogo de direitos e garantias fundamentais da Constituição de 1988 na ordem jurídica privada¹⁰.

Como não poderia deixar de ser, o crescente desenvolvimento da doutrina especializada sobre o assunto acabou refletindo diretamente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. No julgamento do RE 201.819-8/RJ, a 2ª Turma do STF debateu o tema da eficácia das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais nas relações entre particulares e sua aplicação às associações privadas. A ementa do julgado possui o seguinte teor:

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO.

I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.

II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais.

III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não estatal. A União Brasileira de Compositores – UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88).

IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO¹¹.

A decisão anuncia e sugere uma verdadeira gama de questões que requerem ser analisadas com a profundidade teórica necessária para a construção de uma dogmática dos direitos fundamentais constitucionalmente adequada.

A ideia de Drittwirkung dos direitos fundamentais é uma criação da ciência jurídica alemã e representa, de acordo com Ingo von Münch, um dos conceitos jurídicos mais interessantes dos tempos modernos¹². Com essa expressão alemã, denota-se a incidência dos direitos fundamentais nas relações jurídicas privadas.

A história desse conceito jurídico é relativamente recente¹³. A partir da década de 1950, na Europa, começaram a aparecer posições doutrinárias que apontavam numa mesma direção: as normas constitucionais que reconhecem direitos fundamentais são eficazes por todo o ordenamento jurídico.

Apesar das divergências quanto ao modo de operação dessa eficácia, eram cada vez mais numerosos os autores persuadidos da unidade do ordenamento e da imperiosa necessidade de proteção das liberdades frente aos poderes de fato, constatada a aproximação substancial entre as relações públicas e privadas de dominação. Gradualmente foi crescendo a convicção de que a tutela dos direitos fundamentais seria incompleta se não abarcasse de alguma maneira os ataques provenientes de sujeitos privados, ou até mesmo do Estado, quando atua como ente privado¹⁴.

Assim, com os primeiros aportes doutrinários de sua criação, realizados por H. P. Ipsen, a denominação Drittwirkung buscou destacar os novos destinatários dos direitos fundamentais, os terceiros (Dritte), diante da já tradicional vinculação estatal¹⁵.

Posteriormente, a expressão Drittwirkung chegou a ser substituída por Horizontalwirkung, que possui o significado de “eficácia horizontal”, justamente para abranger um segundo âmbito de vigência dos direitos fundamentais, isto é, ao lado de um plano vertical, em que ocorrem as relações entre indivíduo e Estado, existe um plano horizontal, formado pelas relações entre indivíduos e entes privados entre si. É dizer, o conceito de vigência horizontal de direitos fundamentais nasce em oposição ao de vigência vertical, ou seja, de um contraste entre uma relação de equiparação e outra de subordinação¹⁶. Como bem afirma Alexy, ao tratar o tema, a relação Estado-cidadão é estabelecida entre um titular de direito fundamental e um não titular de direito fundamental; por outro lado, a relação cidadão-cidadão se dá entre titulares de direitos fundamentais¹⁷.

Com o tempo, a doutrina da Drittwirkung de direitos fundamentais, de origem exclusivamente germânica, transformou-se em produto de exportação jurídica. A ideia de eficácia de direitos fundamentais no âmbito privado penetrou no pensamento jurídico de vários países, como Espanha, Portugal, Irlanda, Itália, Bélgica, Holanda, Áustria, Suíça e, inclusive, Japão e África do Sul¹⁸. A essa lista devem ser acrescentados países latino-americanos como Peru, Colômbia e Costa Rica, em cujos ordenamentos está consagrada expressamente a eficácia entre particulares dos direitos fundamentais¹⁹. Ultimamente, também vem ganhando importância no âmbito do sistema de proteção dos direitos humanos da União Europeia, principalmente com relação à liberdade de associação e ao direito à vida privada. Segundo informa Ruiz Miguel, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) tem procurado estender o Convênio Europeu para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Públicas (CEDH) às relações entre particulares, reconhecendo, ainda que de forma prudente, a doutrina da Drittwirkung em suas decisões²⁰.

Assim, atualmente não existem maiores resistências ao reconhecimento de uma eficácia de direitos fundamentais nas relações entre particulares. O debate doutrinário a respeito do tema, deixando de lado algumas teorias que negam tal eficácia²¹, passa a focar-se na resolução de um problema: como e em que medida opera-se a eficácia dos direitos fundamentais em âmbitos privados²².

A discussão acontece, principalmente, entre aqueles que advogam uma eficácia direta (unmittelbare Drittwirkung)²³ e os que defendem uma eficácia somente indireta (mittelbare Drittwirkung)²⁴.

Uma eficácia indireta expressa a ideia de irradiação dos direitos fundamentais no âmbito privado por meio das disposições legais que regem o direito civil, mormente as chamadas cláusulas gerais, e imputa a violação de direitos fundamentais, no caso concreto, ao julgador que, chamado a resolver uma demanda civil baseada em direitos fundamentais, não decide de maneira correta sobre a eficácia desses direitos na esfera privada. A eficácia opera indiretamente, ou seja, pela mediação de um órgão do Estado (legislador, juiz), que está vinculado diretamente aos direitos fundamentais.

Como se pode perceber, uma eficácia direta representa a incidência imediata, sem concretizações intermediárias, dos direitos fundamentais, como direitos subjetivos, em face de violações procedentes de sujeitos privados. Como acentua Bilbao Ubillos, a doutrina da eficácia imediata reivindica a aplicação da norma constitucional como razão primária e justificadora de uma determinada decisão²⁵.

Nesse ponto, deve-se chamar a atenção para o fato de que o debate a respeito de uma eficácia mediata ou imediata tem perdido relevo entre os doutrinadores que mais recentemente trataram do tema²⁶. Como salienta Canotilho, “o problema da eficácia dos direitos, liberdades e garantias na ordem jurídica privada tende hoje para uma superação da dicotomia eficácia mediata/eficácia imediata a favor de soluções diferenciadas”, de acordo como o tipo de direito fundamental posto em questão no caso concreto²⁷.

As construções eficácia mediata e eficácia imediata, por estarem referidas, ao fim e ao cabo, à atividade do juiz, acabam sendo equivalentes em termos de resultado, como ensina Alexy. Para as duas construções, o efeito dos direitos fundamentais nas relações particulares é, em última instância, uma questão de ponderação, em que o importante não é o tipo de construção a ser aplicada (eficácia mediata ou imediata), mas a valoração que lhes dá conteúdo²⁸.

Nada obstante, e assim comenta Alexy, o fato de que as construções doutrinárias sejam equivalentes em seus resultados não implica um abandono da verificação, caso a caso, de como se dá a eficácia de direitos fundamentais no âmbito privado. Por isso, uma jurisprudência preocupada com a plena realização dos direitos fundamentais não pode se conformar com o fato de que se chegue a resultados equivalentes, qualquer que seja a construção incidente no caso concreto. Sem a aplicação de uma construção correta, caso a caso, não seria possível obter a imagem do efeito das normas consagradoras de direitos fundamentais por todo o sistema jurídico²⁹.

Dessa forma, a delimitação, por parte do Supremo Tribunal Federal, de uma construção teórica aplicável ao caso da incidência do direito fundamental ao devido processo legal no âmbito da expulsão de sócios de associações privadas possibilita uma informação clara de como e em que medida as normas constitucionais de direitos fundamentais influem no âmbito das associações privadas, informação esta imprescindível tanto para a jurisdição civil ordinária como para a doutrina.

A verificação de como e em que medida incide um direito fundamental numa relação entre particulares dependerá, nesse sentido, das circunstâncias do caso concreto.

Assim, o tipo de direito fundamental e o modo como se configura a relação jurídica privada serão determinantes para a delimitação de uma eficácia mediata ou imediata, isto é, de uma prevalência da autonomia privada ou do direito fundamental em questão. Tudo se resume, portanto, na ponderação entre autonomia privada e direito fundamental. No caso das associações privadas, o conflito instala-se entre a autonomia do grupo e os direitos dos indivíduos associados³⁰.

O direito fundamental de associação, visto como expressão do direito geral de liberdade, abrange, primordialmente, dois âmbitos ou faces³¹, que podem ser assim divididos:

– liberdade positiva de associação, consistente no direito de constituir e organizar novas associações, assim como de ingressar e participar de associações já existentes (art. 5º, XVII, CF);

– liberdade negativa de associação, que se expressa no direito de não se associar e de abandonar a associação da qual se é membro (art. 5º, XX, CF).

Esses direitos serão exercitáveis ora individualmente, ora coletivamente, podendo-se afirmar que o direito fundamental de associação possui também uma dupla dimensão, individual e coletiva (liberdade individual de associação e liberdade coletiva de associação)³².

Nesses termos, o fato de o direito de associação ser ambivalente em sua titularidade e heterogêneo em seu conteúdo potencializa sua idoneidade para desenvolver eficácia inter privatos³³. Dentre as múltiplas ocasiões em que o direito de associação pode manifestar sua Drittwirkung se destacam, com frequência, os casos de conflito entre associações e seus sócios ou pessoas interessadas em associar-se. O conflito se expressa pelo embate entre a autonomia do grupo e a proteção do indivíduo. Nesses casos, ambas as partes costumam invocar em seu próprio interesse o respaldo constitucional de duas facetas opostas de um mesmo direito fundamental: o indivíduo alega o direito a ingressar e a participar na associação, e os órgãos representativos da associação lhe opõem o direito de decidir livremente sobre sua organização e funcionamento. Assim é que o conflito surge com maior frequência nas decisões associativas sobre admissão ou rejeição de novos sócios e naquelas em que os órgãos representativos exercem seu poder disciplinar e sancionador³⁴.

O poder das associações privadas de admissão e expulsão de sócios possui sua raiz na relação jurídica privada que une ambas as partes – associação e sócio – configurando-se como ato de autonomia privada. Assim sendo, surge a questão de se esta autonomia deverá ser limitada por normas constitucionais asseguradoras de direitos fundamentais dos sócios.

O ordenamento jurídico brasileiro assegura elevado grau de autonomia às associações, quando estabelece, por preceito constitucional, que é plena a liberdade de associação para fins lícitos, não dependendo de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento (art. 5º, XVII e XVIII, da CF). A Constituição garante, assim, um espaço de liberdade associativa imune à intervenção do Estado, dando prevalência, nesse sentido, aos valores do pluralismo político e social.

No entanto, o direito de autodeterminação das associações encontra seus limites precisamente no conteúdo da relação privada determinado pelas regras estatutárias que a própria associação elabora, assim como nas normas e princípios de ordem pública, sobretudo os direitos fundamentais assegurados constitucionalmente aos sócios.

Dessa forma, os requisitos para a admissão, demissão e expulsão dos associados devem compor o rol das regras estatutárias, como determina o próprio Código Civil:

Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá:

(...)

II – os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;

(...)

Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.

Como se vê, a autonomia estatutária, quando se trata de matéria de poder sancionador, não é ilimitada, podendo sofrer certo controle de conteúdo³⁵. Esse controle pode ser levado a efeito com base não somente na legislação civil, mas diretamente em face das normas constitucionais.

Os estatutos, portanto, deverão regular o procedimento sancionador e delimitar os órgãos competentes para impor as sanções, sempre de acordo com os preceitos de ordem pública e assegurando direitos fundamentais do sócio, como a ampla defesa.

Assim, certo é que o direito fundamental de associação estará sempre limitado pelos direitos fundamentais de seus próprios membros³⁶.

Essa limitação concretiza-se em algumas regras³⁷.

A primeira refere-se às associações que ostentem uma posição dominante no campo econômico, cultural, social ou profissional, de maneira que a exclusão de seus quadros supõe um prejuízo, seja econômico ou moral, para o sócio afetado³⁸.

A razão é muito simples. Se num determinado setor só há uma associação e não é possível a criação de outra, os indivíduos não têm a garantia de sua liberdade de associação, pois, ante o “monopólio”, não lhes é assegurada a oportunidade de ingressar em outras associações.

Para determinar se uma associação tem posição de domínio, basta verificar se existe concorrência no setor em que atua, de forma que ao sócio expulso seja dada a oportunidade de se associar novamente em grupo distinto, minimizando os prejuízos de sua exclusão.

Quando a questão diz respeito à admissão ou expulsão de sócios, a autonomia estatutária, dessa forma, está condicionada ao exame fundamentado dos interesses das partes em conflito, levando-se em conta o dado fático de uma eventual situação de “monopólio” exercido pela associação, ou de sua posição de poder social, econômico e político. Assim, o grau de discricionariedade quanto à admissão ou expulsão de sócios, atribuído às associações privadas, será tanto menor quanto maior for seu poder social e econômico no meio em que atue, assim como sua importância para a vida do sócio.

Nesse ponto, importante ressaltar que as associações que possuem alto grau de influência em determinado setor social, cultural ou econômico perdem parcela de seu caráter privado, adquirindo relevância pública suficiente para submeter-se a certo controle estatal sobre seu funcionamento interno. Por isso, podem ser denominadas entidades privadas de caráter ou função pública³⁹.

O critério da posição de predomínio social e econômico, portanto, desencadeia uma eficácia de direitos fundamentais a favor do sócio, em detrimento da autonomia privada da associação⁴⁰.

Assim, se uma associação privada detém posição de domínio ou uma função pública, deve submeter seus atos, principalmente aqueles que impõem a expulsão de sócios, a um amplo controle judicial⁴¹. Como acentua Bilbao Ubillos, “quanto menos privada é uma associação, mais penetrante deve ser a intervenção judicial”⁴².

Ademais, também se mostra relevante o tipo de bem objeto da relação associativa. Quanto mais importante for este bem para o “livre desenvolvimento de sua personalidade”, maiores razões terá o sócio para exigir sua permanência na associação, sendo maior, logicamente, o controle sobre o ato de expulsão.

A limitação da autonomia das associações está também estritamente relacionada com o tipo de associação. Por isso, além do critério do poder social e econômico, é de fundamental importância ter em conta os diversos tipos de associações e os fins por elas perseguidos.

Assim, as associações que promovem fins ideológicos, como, por exemplo, as religiosas ou de pessoas que compartem um certo ideário ou uma certa concepção do mundo, “integram o núcleo duro da autonomia privada”, como acentuam Coderch e Ferrer i Riba⁴³. Quando um indivíduo aceita ingressar em tais associações, está aderindo não só a uma unidade jurídica, mas também a uma “unidade moral”. Associações baseadas em um ideário comum não podem subsistir se não há uma comunidade de ideias e interesses. O dever, nesse caso, de assegurar o respeito dos sócios aos postulados ideológicos e às convicções pelo grupo perseguidas, confere à associação um elevado poder discricionário tanto para admitir como para expulsar determinados membros, que fica à margem, em termos, do controle judicial⁴⁴.

Esses entendimentos são aplicáveis aos partidos políticos, que podem ser qualificados como um tipo especial de associação. A filiação voluntária a um determinado partido supõe a adesão às suas ideias e programas políticos, de acordo com seu estatuto, e somente aqueles atos que desrespeitem o estabelecido nas regras estatutárias podem ser revistos judicialmente.

Outro fator limitador do grau de discricionariedade dos órgãos representativos das associações para impor sanções e expulsar seus membros é o tipo de estrutura organizativa. Por exemplo, associações que mantêm uma organização democrática, nas quais os sócios possuem direitos de informação, de controle da gestão social e de acesso aos órgãos representativos, não podem expulsar seus sócios pelo fato de estes exercerem tais direitos plenamente, como o fazem ao expor opiniões e criticar os atos gestores da associação.

Quanto às cooperativas, deve-se considerar que a revisão judicial de seu poder sancionador é ampla, pois existe a pressuposição de que, pelo caráter econômico da relação, uma expulsão sempre trará prejuízos patrimoniais para o sócio.

Deve-se enfatizar que uma cooperativa não é uma simples associação privada. A própria Constituição faz a distinção, ao estabelecer que sua organização se dará na forma da lei, diferentemente das demais associações (art. 5º, XVIII).

Uma cooperativa, nesse sentido, não terá um âmbito tão amplo de autonomia decisória para expulsar sócios como têm as associações privadas de outros tipos. Sujeitando-se a controle judicial, deverão ser levados em conta fatores como o interesse de quem se vê ameaçado de perda de seus direitos sociais, econômicos e de participação que lhe correspondiam devido sua condição de sócio.

No caso das cooperativas, portanto, a possível violação de direitos do sócio expulso será presumida, deixando aberto o caminho para a revisão judicial com fundamento nos direitos fundamentais.

Enfim, constata-se que o desenvolvimento da Drittwirkung de direitos fundamentais no âmbito das associações privadas não prescinde de uma taxinomia das associações, das relações privadas endoassociativas e dos direitos nesta seara influentes. A partir dessas análises é possível delimitar algumas balizas para a ponderação dos direitos em conflito, assim como encontrar pautas para fundamentar o controle judicial dos atos privados violadores de direitos fundamentais dos sócios.

Não obstante, deve-se reconhecer que os fenômenos associativos são múltiplos e heterogêneos, o que certamente leva ao fracasso qualquer intento de estabelecer classificações rígidas. Deve-se esclarecer, assim, que o que se pretende deixar assentado é que a produção de efeitos entre terceiros (Drittwirkung) do direito fundamental de associação, em suas diversas facetas, cobra uma análise de tipo classificatório, ainda que sem pretensões analíticas. Isso porque, como abordado, as questões de como e em que medida o direito fundamental de associação desenvolve Drittwirkung dependem do tipo de associação, das relações endoassociativas e suas peculiaridades, assim como do direito fundamental posto em questão. Enfim, o diagnóstico sobre a eficácia mediata ou imediata dependerá das circunstâncias do caso concreto objeto da demanda judicial.

Portanto, as análises realizadas têm como escopo apenas desenhar algumas pautas para a ponderação dos direitos fundamentais em conflito nas relações entre associação e associados. A construção dessas pautas depende, como visto, de uma classificação, ainda que precária, dos tipos de associações e das relações privadas existentes nesse âmbito. Nesse sentido, a verificação dessas variantes no caso concreto poderá ser decisiva para a decisão sobre o modo como se opera a eficácia do direito fundamental na relação endoassociativa.

Tomando como base esses entendimentos, pode-se analisar a decisão do STF que, no caso, aplicou a teoria da eficácia direta, ao utilizar a norma constitucional consagradora do direito fundamental à ampla defesa e ao contraditório como critério de decisão, fazendo-a incidir diretamente na relação entre sociedade e sócio.

A decisão, nesse aspecto, não destoa da doutrina formada em torno da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Com efeito, as circunstâncias específicas do caso levam, indubitavelmente, à necessidade de se reconhecer a incidência direta do direito fundamental do sócio ao devido processo legal, sendo-lhe assegurada a ampla defesa e o contraditório no procedimento instaurado para sua punição, tudo em detrimento da autonomia da sociedade para conformar seu estatuto e prever regras disciplinares próprias.

A União Brasileira de Compositores (UBC) constitui sociedade vinculada ao Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD) e possui função de repassar os valores arrecadados em direitos autorais aos compositores a ela associados. Nesse aspecto, pode ser caracterizada como uma entidade que possui posição de predomínio social e/ou econômico, pois dela dependem os compositores/sócios para a fruição de seus direitos de autor. Sobre a posição de predomínio social ostentada pela UBC, o Ministro Gilmar Mendes teceu considerações de relevo, desta forma:

O caso em exame apresenta singularidades.

Conforme elucida o parecer da Procuradoria Geral da República, a recorrente é “repassadora do numerário arrecadado pelo Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD)” (fls. 307).

Destarte, a exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras.

De outro lado, diante da iminência de expulsão disciplinar, ainda que o recorrido tivesse optado por ingressar em outras entidades congêneres, nacionais ou estrangeiras, o ônus subsistiria em razão da eliminação automática do associado, nos termos do art. 18 do Estatuto Social da recorrente (fls. 48).

Nesse particular, lembro que no julgamento de tema relativo à constitucionalidade do perfil institucional do ECAD (ADIn 2.054/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 17-10-2003), o voto condutor do Ministro Sepúlveda Pertence abriu a divergência no sentido de que a entidade representa relevante papel no âmbito do sistema brasileiro de proteção aos direitos autorais, podendo atuar até mesmo como “prestador de serviço público por delegação legislativa”. E tal como anotara Pertence naquela oportunidade, a associação que se recusa a filiar-se ao ECAD arcaria com a consequência grave de não participar da gestão coletiva de arrecadação e distribuição de direitos autorais e, por conseguinte, não poder fazê-los isoladamente.

Assim, o Ministro Gilmar Mendes, atento para as singularidades do caso em exame, considerou que a União Brasileira de Compositores, por integrar a estrutura do ECAD, “assume posição privilegiada para determinar, preponderantemente, a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seu associado (...) Em outras palavras, trata-se de entidade que se caracteriza por integrar aquilo que poderíamos denominar como espaço público ainda que não estatal”.

Com base nessas premissas, pode-se concluir facilmente que, de acordo com as circunstâncias específicas do caso concreto julgado pelo STF, a ponderação entre a autonomia da associação e o direito fundamental do associado resolve-se em prol do direito do indivíduo à aplicação imediata do devido processo legal nos procedimentos disciplinares no âmbito da associação.

Destarte, de acordo com as considerações anteriormente expendidas, o critério do predomínio social ou econômico desencadeia uma eficácia de direitos fundamentais a favor do sócio, em detrimento da autonomia privada da associação.

Assim, o que deve em primeiro lugar ser observado, como antes delineado, é se no caso se trata de uma associação que ostente uma posição dominante no campo econômico, cultural, social ou profissional, de maneira que a exclusão de seu quadro suponha um prejuízo, econômico ou moral, para o sócio afetado. Nesse caso, o grau de discricionariedade quanto à admissão ou expulsão de sócios será tanto menor quanto maior for o poder social e econômico da associação no meio em que atue, bem como sua importância para a vida do sócio.

O Ministro Gilmar Mendes, relator para o acórdão, parece ter procedido dessa forma, ao atentar para o grau de poder social e/ou econômico exercido pela entidade em questão. Com efeito, ao utilizar o critério do predomínio social ou econômico como baliza da ponderação entre a autonomia da associação e os direitos fundamentais do sócio, o Ministro deixou claro que, quando presentes tais características no caso concreto, o resultado da ponderação tende a revelar uma eficácia direta do direito fundamental do sócio, no caso, o direito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. Desta forma manifestou-se o Ministro:

Essas considerações parecem fornecer diretrizes mais ou menos seguras e, até certa parte, amplas, para a aplicação do direito de defesa no caso de exclusão de associados. Todavia, afigura-se-me decisivo no caso em apreço, tal como destacado, a singular situação da entidade associativa, integrante do sistema ECAD, que, como se viu na ADIn 2.054-DF, exerce uma atividade essencial na cobrança de direitos autorais, que poderia até configurar um serviço público por delegação legislativa. Esse caráter público ou geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF) ao processo de exclusão de sócio de entidade. Estando convencido, portanto, de que as particularidades do caso concreto legitimam a aplicabilidade dos direitos fundamentais referidos já pelo caráter público – ainda que não estatal – desempenhado pela entidade, peço vênia para divergir, parcialmente, da tese apresentada pela Eminente Relatora. Voto, portanto, pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu desprovimento (ênfases acrescidas).

Ademais, o Ministro Gilmar Mendes também ressaltou a importância da relação associativa e do bem objeto dessa relação para o sócio, deixando consignado o entendimento segundo o qual o rompimento dessa relação ensejaria prejuízos para o sócio que poderiam afetá-lo em sua própria dignidade. Nestes termos se manifestou o Ministro:

Essa realidade deve ser enfatizada principalmente porque, para os casos em que o único meio de subsistência dos associados seja a percepção dos valores pecuniários relativos aos direitos autorais que derivem de suas composições, a vedação das garantias constitucionais de defesa pode acabar por lhes restringir a própria liberdade de exercício profissional.

Logo, as penalidades impostas pela recorrente ao recorrido extrapolam, em muito, a liberdade do direito de associação e, sobretudo, o de defesa. Conclusivamente, é imperiosa a observância das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF).

Tem-se, pois, caso singular, que transcende a simples liberdade de associar ou de permanecer associado. Em certa medida, a integração a essas entidades configura, para um número elevado de pessoas, quase que um imperativo decorrente do exercício de atividade profissional.

Como abordado anteriormente, a ponderação entre autonomia da associação e direitos fundamentais do sócio também deve levar em conta o tipo de bem objeto da relação associativa, no sentido de que, quanto mais importante for este bem para o livre desenvolvimento da personalidade do sócio, maiores razões este terá para exigir sua permanência na associação.

No caso em análise, a expulsão do compositor dos quadros da UBC restringiria ou até mesmo anularia sua liberdade de exercício profissional. Isto porque, como visto, a percepção, pelos compositores, dos valores atinentes aos direitos autorais depende da existência de uma relação associativa com uma das entidades vinculadas ao ECAD, como é o caso da UBC.

Diante desse quadro de relativa escassez do bem objeto da relação associativa, maiores razões existem para que seja privilegiado o direito fundamental do sócio a somente ser expulso da associação por meio de um procedimento que lhe assegure as garantias do devido processo legal.

Assim sendo, resta concluir que a decisão do STF deixou delineados critérios precisos para a ponderação de direitos fundamentais nas relações privadas no âmbito das associações. A posição de predomínio econômico ou social e o grau de importância da relação associativa e do bem objeto dessa relação para a dignidade pessoal do sócio configuram pautas para decisão nos casos em que haja conflito entre autonomia da associação e direitos fundamentais dos sócios. Servem, nesse sentido, como fundamento para determinar uma aplicação direta de direitos fundamentais nessas relações privadas.

Ressalte-se, por fim, que a decisão abre caminho para que outros direitos fundamentais sejam arguidos nas relações entre associação e associados. Afinal, os conflitos entre privados nas relações associativas, que reclamam a proteção das normas de direitos fundamentais, não se resumem ao caso da expulsão de sócios, como visto anteriormente. Além da garantia ao devido processo legal, aos direitos de igualdade, de não discriminação, à vida privada, à honra e à intimidade e, sobretudo, ao direito de liberdade, que, no âmbito das associações, bifurca-se em liberdades positivas e negativas, também possuem vocação intrínseca para desenvolver eficácia nas relações privadas entre associados e associação.

A ideia de um ordenamento jurídico invadido pela Constituição faz transparecer a noção de associações privadas responsáveis pelos direitos fundamentais de seus associados. Constitucionalizar a ordem jurídica privada significa também submeter o ordenamento jurídico interno dos organismos privados aos princípios constitucionais. Não se trata de restringir ou anular a autonomia privada das associações, mas de reafirmar que a liberdade de associação, assegurada pelo art. 5º, XVII a XX, da Constituição, não pode e não deve ser absoluta, mas sim precisa estar em harmonia com todo o sistema de direitos fundamentais.

Assim, se a heterogeneidade da liberdade de associação contribui decisivamente para que esse direito fundamental desenvolva Drittwirkung (eficácia nas relações privadas), depreende-se que o controle estatal sobre os atos dos grupos associativos deve ser tanto maior quanto maior for o seu poder social e econômico. Não há dúvida de que o Estado continua sendo uma ameaça potencial para a liberdade das associações privadas – como reconhece a própria Constituição, quando dispõe, em seu art. 5º, que é plena a liberdade de associação, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento. Porém, é preciso ressaltar que o Estado também representa a garantia das liberdades individuais e, nesse caso, dos sócios, em face do poder privado dos organismos sociais.

Por essa forma, à medida que aumenta a relevância externa da associação, e quanto mais fortes sejam as razões para o sócio permanecer em seu quadro, tanto maior será a exigência de que seus atos sejam corretos e estejam conformes não só com o estatuto, mas com as normas consagradoras de direitos e garantias fundamentais.

Podem ocorrer casos em que, por carecer de alternativas, o sócio excluído não possua, na prática, qualquer possibilidade de conseguir, fora da associação, a satisfação dos interesses que o levaram a integrá-la. Assim, onde o grau de liberdade do indivíduo seja mais restrito, maior será a responsabilidade da associação.

Diante disso, os princípios constitucionais devem operar como limites à capacidade de autorregulação dos grupos, à medida que se faça necessário assegurar a eficácia de direitos fundamentais dos indivíduos em face do poder privado das associações. Servem, nessa perspectiva, como fundamento para justificar o controle judicial de atos privados atentatórios às liberdades fundamentais.

Esses parâmetros podem ser indicativos para decisões judiciais conformes não somente com os estatutos sociais, mas com a ordem constitucional como um todo. O juiz poderá fundamentar sua decisão de anular a sanção (de expulsão) imposta pelos órgãos associativos não só na inobservância das normas internas que regulam os procedimentos disciplinares, mas também na violação de direitos fundamentais reconhecidos constitucionalmente.

A eficácia mediata ou imediata dos direitos fundamentais, nesse caso, dependerá da adequação dos estatutos ao ordenamento jurídico.

Uma eficácia mediata ocorrerá quando os direitos fundamentais forem concretizados por meio das normas estatutárias. Dessa maneira, se o princípio do devido processo legal estiver devidamente previsto pelas normas reguladoras dos procedimentos disciplinares internos, ao juiz bastará aplicá-las, em caso de violação a essa garantia, que nesse caso não é só constitucional, mas também estatutária.

Porém, na hipótese de lacuna normativa no estatuto, estará aberta a via para a aplicabilidade imediata do direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa.

Procedendo-se dessa forma, a decisão judicial será não somente conforme aos estatutos, mas ao ordenamento jurídico como um todo. Não aplicará somente o direito privado, nem se restringirá ao direito constitucional, mas estará em harmonia com o direito; ou, na acepção de Karl Larenz, com um direito justo⁴⁵. Assim, nas palavras do autor alemão:

De considerable importancia práctica es la exclusión de un miembro de la asociación. En las asociaciones con finalidad económica la exclusión puede constituir para el asociado una amenaza existencial. En otros casos puede perjudicar gravemente a la consideración y buen nombre del asociado. Ello hace que no sea conveniente abandonar un ataque tan grave a la esfera individual del asociado a la libre voluntad de la asociación y privarlo de un examen judicial. Al contrario, para la exclusión tiene que existir una causa suficiente, pues, en cuanto comporta un carater penal, tiene que existir culpa del asociado y un procedimiento juridicamente formalizado, en el cual el asociado pueda manifestarse respecto de todos los reproches que se le hayan hecho y exigir pleno control por los tribunales no solo de lo que concierne al procedimiento, sino también de los presupuestos materiales de la exclusión.

A decisão do STF observou esses parâmetros. Reconheceu a importância social e econômica da sociedade para a vida profissional do sócio e determinou a aplicação direta do princípio do devido processo legal para anular a decisão de expulsão. Nesse caminho, delimitou o problema da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas endoassociativas, adentrando a jurisprudência constitucional como precursora na recepção da doutrina alemã da Drittwirkung der Grundrechte e, nesse passo, gerou frutos promissores para a jurisdição civil na aplicação imediata dos princípios constitucionais na ordem jurídica privada.

1 Mestre em Direito pela Universidade de Brasília. Professor do Instituto Brasiliense de Direito Público. Editor-Chefe do Observatório da Jurisdição Constitucional.

2 Riccardo Guastini entende a “constitucionalização do ordenamento jurídico” como um processo de total “impregnação” do ordenamento por normas constitucionais. Em suas palavras,“um ordenamento jurídico constitucionalizado se caracteriza por uma Constituição extremamente invasora, intrometida, capaz de condicionar tanto a legislação como a jurisprudência e o estilo doutrinário, a ação dos atores políticos, assim como as relações sociais” (Estudios de teoría constitucional. México/DF: Fontamara; 2003, p. 153 – trad. livre). Pedro Cruz Villalón fala em “ordenamento jurídico invadido pela Constituição” (La curiosidad del jurista persa y otros estudios sobre la Constituición. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,1999).

3 Sobre o tema, vide: HESSE, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado. Madrid: Civitas, 1995.

4 Para Flórez-Valdés, mais adequado é falar em constitucionalização do direito civil. ARCE Y FLÓREZ-VALDÉS, Joaquín. El derecho civil constitucional. Madrid: Civitas, 1991, p. 20.

5 “El derecho civil constitucional”, expressão singularizada por Joaquín Arce y Flórez-Valdés, com base em alguns trabalhos a respeito do tema, como o do conhecido autor italiano Pietro Perlingieri. Cf.: ARCE Y FLÓREZ-VALDÉS, Joaquín. Op. cit., p. 183-190.

6 Entre vários, podem-se citar, na doutrina nacional, os seguintes trabalhos: MARTINS-COSTA, Judith (org). A reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; TEPEDINO, Gustavo (org.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar; 2001; RAMOS, Carmen Lucia Silveira et al. Diálogos sobre direito civil: construindo a racionalidade contemporânea. Rio de Janeiro: Renovar; 2002; HECK, Luís Afonso. Direitos fundamentais e sua influência no direito civil. Revista de Direito do Consumidor n. 29, jan./mar. 1999; LOTUFO, Renan (coord.). Direito civil constitucional. São Paulo: Malheiros 2002; BITTAR, Carlos Alberto; FILHO, Carlos Alberto Bittar. Direito civil constitucional. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003; SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2003.

7 Apud ARCE Y FLÓREZ-VALDÉS, Joaquín. Op. cit. p. 37.

8 Pode-se afirmar, com certa segurança, que o problema da eficácia dos direitos fundamentais no âmbito das relações jurídicas entre particulares constitui o tema mais polêmico no contexto mais amplo da constitucionalização do direito privado.

9 A Constituição de 1988, ao trazer um elenco generoso de direitos e garantias fundamentais e impor que as normas definidoras desses direitos e garantias “têm aplicação imediata” (art. 5°, § 1°), criou um terreno fértil para o desenvolvimento da discussão sobre a extensão da eficácia dessas normas às relações privadas.

10 Entre outros, cabe mencionar os trabalhos mais recentes: STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004; SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004; VALE, André Rufino do. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Ed., 2004; CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas. In: Cadernos de Soluções Constitucionais – 1. São Paulo: Associação Brasileira dos Constitucionalistas Democratas, Malheiros, 2003; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A Constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2000; SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2003; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2001; MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais: eficácia das garantias constitucionais nas relações privadas - análise da jurisprudência da corte constitucional alemã. In: Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. São Paulo: Celso Bastos Ed., Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, p. 221; PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a aplicação das normas de direito fundamental nas relações jurídicas entre particulares. In: BARROSO, Luís Roberto (org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. São Paulo: Renovar, 2003.

11 STF, 2ª Turma, RE 201.819/RJ, Rel. p/ acórdão Ministro Gilmar Mendes, j. em 11-10-2005, DJU de 27-10-2006.

12 MÜNCH, Ingo von. Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania. In: CODERCH, Pablo Salvador (org.). Asociaciones, derechos fundamentales y autonomía privada. Madrid: Civitas, 1997, p. 29. Ingo von Münch fala em “vigência de direitos fundamentais entre cidadãos no tráfico jurídico privado”. Segundo este autor, a literatura sobre o tema é, ultimamente, na Alemanha, quase inabarcável. Citando alguns exemplos: J. Hager, Grundrechte im Privatrecht; P. Lerche, Grundrechtswirkungen im Privatrecht, Einheit der Rechtsordnung und materielle Verfassung; S. OETER, Drittwirkung der Grundrechte und die Autonomie des Privatrechts. Konrad Hesse cita outros, que reputa fundamentais para o estudo da questão: DÜRIG, G. Grundrechte und Zivilrechtsprechung, in: Festschrift für Hans Nawiasky (1956); LEISNER, W. Grundrechte und Privatrecht (1960); CANARIS, C. W. Grundrechte und Privatrecht; STERN, K. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland; RÜFNER, W. Drittwirkung der Grundrechte, in Gedächtnisschrift für Wolfgang Martens (1987). HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed.,1998, p. 278.

13 A questão sobre se os direitos fundamentais incidem também no tráfico jurídico privado entre cidadãos já havia sido tratada nos tempos da Constituição de Weimar. Não obstante, uma discussão sistemática e profunda não se iniciou até a entrada em vigor da Lei Fundamental de 1949. MÜNCH, Ingo von. Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania. In: CODERCH, Pablo Salvador (org.). Asociaciones, derechos fundamentales y autonomía privada. Madrid: Civitas, 1997, p. 28.

14 UBILLOS, Juan María Bilbao. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares: análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,1997, p. 270.

15 Cf. ESTRADA, Alexey Julio. La eficácia de los derechos fundamentales entre particulares. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 90.

16 Cf. Münch, Ingo von. Op. cit., p. 31-32. Porém, ainda que a denominação “eficácia horizontal” tenha a vantagem de ressaltar a existência de uma relação entre titulares de direitos fundamentais, aspecto descuidado pela concepção liberal, que somente reconhecia uma eficácia desses direitos nas relações verticais entre indivíduo e Estado, esse conceito ignora que em muitas relações privadas se verifica a presença dos chamados poderes privados, onde uma das partes goza de maiores poderes que a outra, o que as faz assumir também a condição de relações verticais. Sobre a terminologia utilizada para expressar o fenômeno da eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, vide: VALE, André Rufino do. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2004, p. 101.

17 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, p. 511.

18 Idem, ibidem, p. 30-31.

19 Cf. ESTRADA, Alexey Julio. La eficácia de los derechos fundamentales entre particulares. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 102.

20 A primeira sentença em que se constata um típico caso de aplicação da Drittwirkung é a sentença Young, James y Webster, que trata da compatibilidade do sistema britânico de filiação sindical obrigatória (closed shop) com o direito de associação (STEDH Young, James y Webster, A 44, num. 49). MIGUEL, Carlos Ruiz. El derecho a la protección de la vida privada en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Madrid: Civitas, 1994, p. 81

21 Sobre as concepções doutrinárias que negam uma eficácia inter privatos de direitos fundamentais, vide: VALE, André Rufino do. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2004, p. 112.

22 Segundo Alexy (op. cit., p. 511), a questão acerca de como os direitos fundamentais influem nas relações privadas é um problema de construção. A questão acerca de em que medida o fazem sugere um problema material, ou seja, um problema de colisão.

23 A tese da eficácia imediata foi formulada por Hans Carl Nipperdey, um prestigioso especialista em direito civil e trabalhista, e que foi discípulo de Kelsen. Nipperdey defende essa tese em Die Würde des Menschen, trabalho publicado em Die Grundrechte. Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte, obra coletiva dirigida por F. L. Neumann, H. C. Nipperdey, V. Scheuner, t. II, Dunker & Humblot, Berlin, 1954; e posteriormente, em ENNECERUS, H. C. NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, J. C. B. Mohr, Tübingen, 1959. A unmittelbare Drittwirkung foi acolhida pela primeira vez pelo Tribunal Federal do Trabalho da Alemanha.

24 O principal defensor dessa tese é Günther Dürig. A sustentação de Dürig está contida na obra Grundrechte und Zivilrechtsprechung, publicada em livro editado por Maunz, Festschrift zum 75. Geburtstag von Hans Nawiasky, München, 1956, p. 157 e s. A mittelbare Drittwirkung foi delimitada pelo Tribunal Constitucional Federal alemão com o famoso caso Lüth-Urteil (BverfGE 7, 198), de 15 de janeiro de 1958, que entrou para a história constitucional e foi tema de vasta literatura jurídica. O Tribunal Constitucional alemão não modificou esse entendimento, tendo-o reiterado nos também famosos casos Blinkfüer (BverfGE 25, 256), Lebach (BverfGE 35, 202) e Wallraff (BverfGE 66, 116).

25 Op. cit., p. 327.

26 O grande equívoco que paira sobre as construções teóricas a respeito da maneira como os direitos fundamentais influenciam a seara privada é, sobretudo, o fato de que cada teoria trata o assunto de forma a excluir as demais, como se eficácia mediata, imediata e eficácia produzida por direitos de defesa e de prestação fossem categorias inconciliáveis entre si. Cada construção teórica, portanto, concebe-se como a única correta, negando as demais. Como visto, o que deve ser sustentado é que cada uma das construções sublinha corretamente alguns aspectos das complicadas relações jurídicas que caracterizam os casos de efeitos entre terceiros e que o que as transforma em inadequadas é o fato de considerarem os aspectos por elas abarcados como a solução completa. Com efeito, somente um modelo que abarque todos os aspectos pode oferecer a solução completa e, nesse sentido, adequada. Pelas análises expendidas acima, não há como negar que coexistem diversos níveis de eficácia (mediata, imediata, desenvolvida pelos direitos em face do Estado), cada um referindo-se a um aspecto do problema, sem a pretensão de primazia de um sobre outro. Dessa forma, a solução está na construção de um modelo que, englobando todos os aspectos relevantes de cada teoria, represente de maneira transparente o modo como incidem os direitos fundamentais no âmbito privado, distinguindo diferentes níveis, conforme o tipo de função exercida pelo direito fundamental em questão. Um modelo de níveis de eficácia possui a vantagem de superar as divisões estanques e os tratamentos diferenciados das construções teóricas, e a de implementar uma complementariedade recíproca entre eficácia mediata, imediata e eficácia produzida por direitos frente ao Estado. Assim, coexistem diversos níveis de eficácia, conforme a função dos direitos fundamentais em cada âmbito do sistema jurídico. Cf. VALE, André Rufino do. Constituição e direito privado: algumas considerações sobre a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. In: Direito Público, v. 6, out.-dez. 2004. Porto Alegre: Síntese; Brasília: Instituto Brasiliense de Direito Público, 2004, p. 121.

27 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 1208.

28 Op. cit., p. 514-515.

29 Idem, ibidem, p. 515.

30 Existe, nesse caso, uma colisão entre as duas faces de um mesmo direito fundamental, o direito de liberdade de associação. Sobre os diversos tipos de colisões entre direitos fundamentais no âmbito privado, vide: VALE, André Rufino do. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2004, p. 178.

31 A complexidade do direito fundamental de associação permite falar em direitos do direito de associação. Sobre a estrutura heterogênea do direito fundamental de associação, vide: SAUCA CANO, José Maria. Artículo 22 de la Constituición Española: el derecho de asociación. In: BETEGÓN, Jerónimo; LAPORTA, Francisco J.; RAMÓN DE PÁRAMO, Juan; PRIETO SANCHIS, Luis (coords.). Constitución y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, p. 694; DÍEZ-PICAZO, Luís María. Sistema de derechos fundamentales. Madrid: Civitas, 2003, p. 316.

32 Cf. BILBAO UBILLOS, Juan Maria. Libertad de asociación y derechos de los socios. Valladolid: Secretariado de Publicaciones e Intercambio Científico, Universidad de Valladolid, 1997.

33 Sobre o tema em análise, vide: DÍEZ-PICAZO, Luís María. Sistema de derechos fundamentales. Madrid: Civitas, 2003, p. 309; BILBAO UBILLOS, Juan Maria. Libertad de asociación y derechos de los socios. Valladolid: Secretariado de Publicaciones e Intercambio Científico, Universidad de Valladolid, 1997; CODERCH, Pablo Salvador (coord.). Asociaciones, derechos fundamentales e autonomía privada. Madrid: Civitas, 1997; MARIN LÓPEZ, Juan José. El derecho de ingreso en las asociaciones. In: Los alardes: una perspectiva jurídica. Libertad e igualdad en las relaciones entre particulares. Irún: Casino de Irún Ed., 2000, p. 13; ALFARO AGUILA-REAL, Jesús. Libertad e igualdad en el derecho de asociación. In: Los alardes: una perspectiva jurídica. Libertad e igualdad en las relaciones entre particulares. Irún: Casino de Irún Ed., 2000, p. 123. SAUCA CANO, José Maria. Artículo 22 de la Constituición española: el derecho de asociación. In: BETEGÓN, Jerónimo; LAPORTA, Francisco J.; RAMÓN DE PÁRAMO, Juan; PRIETO SANCHIS, Luis (coords.). Constitución y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, p. 691; ELVIRA, Ascensión. Asociaciones y democracia interna. In: ARAGÓN REYES, Manuel; JIMÉNEZ CAMPO, Javier; SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, Juan J. (coords.). La democracia constitucional: estudios en homenaje al Profesor Francisco Rubio Llorente. Madrid: Congreso de los Diputados, Tribunal Constitucional, Universidad Complutense de Madrid, Fundación Ortega y Gasset, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 607.

34 Cf. CODERCH, Pablo Salvador; FERRER i RIBA, Josep. Asociaciones, democracia y Drittwirkung. In: CODERCH, Pablo Salvador (coord.). Asociaciones, derechos fundamentales e autonomía privada. Madrid: Civitas, 1997, p. 101.

35 Sobre os limites da autorregulação societária, vide: ELVIRA, Ascensión. Asociaciones y democracia interna. In: ARAGÓN REYES, Manuel; JIMÉNEZ CAMPO, Javier; SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, Juan J. (coords.). La democracia constitucional: estudios en homenaje al Profesor Francisco Rubio Llorente. Madrid: Congreso de los Diputados, Tribunal Constitucional, Universidad Complutense de Madrid, Fundación Ortega y Gasset, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 623.

36 Lembre-se de que se o Estado é considerado uma ameaça ao espaço de autonomia das associações, ao mesmo tempo tem o dever de garantir o pleno desfrute dos direitos fundamentais dos indivíduos. Assim, se a ordem constitucional garante a liberdade de associação livre de intervenção estatal, no caso de violação de direitos fundamentais dos associados, justificado estará o controle judicial das atividades internas das associações que representem ameaça a direitos fundamentais individuais.

37 Cf. ALFARO AGUILA-REAL, Jesús. Libertad e igualdad en el derecho de asociación. In: Los alardes: una perspectiva jurídica. Libertad e igualdad en las relaciones entre particulares. Irún: Casino de Irún Ed., 2000, p. 123.

38 A jurisprudência norte-americana, citada por Bilbao Ubillos (op. cit., p. 26), está assentada na utilização do critério da posição de domínio da associação para fundamentar a intervenção judicial no âmbito desses organismos privados. Segundo o autor, a intervenção estatal na vida privada das associações em defesa de direitos dos associados está justificada quando se trata, por exemplo, de uma associação profissional, que está em condições de impedir àqueles que dela não fazem parte o exercício profissional em determinado âmbito. Nesse caso, os juízes têm considerado que a gravidade do prejuízo econômico ocasionado devido à posição de monopólio de fato que ocupa a associação pode justificar a revisão judicial de um ato de recusa de admissão ou de uma eventual expulsão de sócio. Vide: Roberts v. United States Jaycees, 468 U.S 609 (1984); Board of Directors of Rotary International v. Rotary Club of Duarte, 481 U.S 537 (1987); New York State Club Association v. City of New York, 487 U.S 1 (1988).

39 Os tribunais norte-americanos têm reconhecido uma conexão entre algumas associações e o poder público estreita o bastante para justificar a defesa de direitos fundamentais nas relações privadas endoassociativas. Assim, associações que desenvolvem uma função pública podem sofrer controle judicial de seus atos – que podem ser considerados como state action – com base em normas constitucionais protetoras de direitos dos sócios. Nesse sentido: Hawkin v. North Carolina Dental Society, 355 F. 2d 18 (1964); Cornelius v. Benevolent Protective Order of Elks, 382 F. Supp. 1182 (1974). Nesse contexto, vale citar também o conjunto de casos conhecidos como White Primary Cases, nos quais a Suprema Corte norte-americana construiu a teoria da função pública exercida por certos organismos privados, os chamados public function cases. Sobre o tema, vide: TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law. New York: The Foundation Press, Inc., 1988, p. 1691. NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. St. Paul, Minn: West Publishing Co., 1991. O controle dos atos (que apesar de privados possuem características de state action) das associações privadas vem mitigar a forte tradição norte-americana de privilegiar a liberdade de associação, como descrito por Alexis de Tocqueville no clássico A democracia na América (TOCQUEVILLE, Alexis de. La democracia en América. México: Fondo de Cultura Económica, 1996, p. 206).

40 O critério do predomínio econômico ou social funciona como pauta para decisão de casos em que exista um conflito entre direitos fundamentais de ambas as partes de uma relação privada. Assim, verificada a existência de uma relação privada na qual uma das partes possui, por diversos fatores, poderes sociais que tornem impossível a formação livre e consensual da vontade da parte vulnerável, o princípio da autonomia privada abre espaço para a incidência das normas definidoras de outros direitos fundamentais, como, no caso, o direito à ampla defesa e ao contraditório. Nesse sentido, pode-se afirmar que a eficácia dos direitos e garantias fundamentais reconhecidos constitucionalmente será diretamente proporcional ao grau de poder exercido por uma das partes numa relação jurídica privada. Sobre a utilização do critério do predomínio social ou econômico como base para resolução das colisões entre direitos fundamentais nas relações privadas, vide: VALE, André Rufino do. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2004, p. 189.

41 Na Alemanha, a aplicação da mittelbare Drittwirkung (eficácia mediata) aos casos de admissão e expulsão de sócios deu lugar a uma vasta discussão doutrinária e jurisprudencial, que terminou com algumas resoluções jurisprudenciais de importância. Durante algum tempo, a jurisprudência alemã seguiu o critério de aplicação do teste da posição de monopólio (Monopolstellung), segundo o qual a associação que detenha uma posição de monopólio em um determinado setor de atividades não pode negar-se, a seu talante, a admitir solicitantes de ingresso como sócio. A doutrina privatista, em sua maioria, prefere a aplicação do teste da função econômica ou social (wirtschaftliche oder soziale Funktion) da associação. Em uma importante sentença, o Tribunal Supremo Federal acrescentou um novo critério normativo ao dado fático do monopólio: a falta de justificação do tratamento desigual e do prejuízo causado a quem solicita o ingresso na associação e recebe resposta negativa. O Tribunal impôs aos juízes ordinários o dever de ponderar os interesses em jogo e fundamentar sua decisão, valorando quem pode sofrer maior prejuízo: o solicitante, devido à perda de vantagens econômicas, ou até mesmo de reputação social; ou a associação, que teria dificuldades no processo de formação da vontade social, com possíveis rivalidades internas entre sócios. Cf. CODERCH, Pablo Salvador; FERRER i RIBA, Josep. Asociaciones, democracia y Drittwirkung. In: CODERCH, Pablo Salvador (coord.). Asociaciones, derechos fundamentales e autonomía privada. Madrid: Civitas, 1997, p. 103.

42 BILBAO UBILLOS, Juan Maria. Libertad de asociación y derechos de los socios. Valladolid: Secretariado de Publicaciones e Intercambio Científico, Universidad de Valladolid, 1997, p. 27. Para o autor espanhol, “en el fondo, lo que se protege es el derecho de todas las personas a participar plenamente en la vida económica, profesional o social de la comunidad, a no ser excluídas de aquellas asociaciones que ejercen en uno de estos sectores de actividad una influencia decisiva, cuando esa exclusión se funde en motivos extraños a los propios fines de la asociación, como la voluntad de preservar determinados privilegios de casta o los prejuicios raciales o sexistas”.

43 Op. cit., p. 127.

44 Idem, ibidem, p. 126-127. A jurisprudência da Suprema Corte norte-americana reconhece como “verdadeiramente privadas” e, dessa forma, menos sujeitas a controle judicial de seus atos, dois tipos de associações: a) as expressive associations, que são associações criadas com o objetivo primordial de defender uma determinada posição política, ideológica ou social e cuja autonomia é reconhecida como garantia dessa liberdade de expressão; b) e as intimate associations, categoria que se caracteriza pelo estabelecimento de profundos vínculos e compromissos entre um número necessariamente reduzido de pessoas que compartem aspectos íntimos de suas vidas. Cf. BILBAO UBILLOS, op. cit., p. 31.

45 LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de ética jurídica. Madrid: Civitas, 2001, p. 132.

Comentário ao RE 141.190

Arnoldo Wald¹

O acórdão do RE 141.190, referente à tablita de 1987, reveste-se da maior importância, tanto no tocante ao direito monetário quanto à definição, pelo Supremo Tribunal Federal, da exata conceituação do direito adquirido. É também uma das primeiras decisões da nossa Suprema Corte, na qual vários dos votos proferidos incluem um estudo econômico-financeiro, que serve de fundamento à orientação adotada pelo Tribunal.

Comentários

Embora, no passado, se tenham feito referências pontuais ao direito monetário, procurando até fazer a distinção entre cláusulas de reajustamento das prestações e das cláusulas monetárias, é a primeira vez que o STF reconhece os efeitos específicos da política monetária e analisa a moeda como valor de troca, conciliando as suas funções de instrumento de pagamento e de garantia da manutenção de um determinado poder aquisitivo. O Poder Judiciário realiza, assim, a adequada e equitativa composição entre o nominalismo e o realismo monetário, conciliando o interesse público e os direitos individuais.

Não obstante tenham sido distintos os fundamentos dos vários votos proferidos, há um consenso entre os ministros no sentido de reconhecer a peculiaridade do fenômeno monetário, não se podendo equiparar a moeda a uma mercadoria, nem considerar a operação bancária como sendo uma prestação de serviços.

Em relação à conceituação do direito adquirido, também houve uma clarificação importante, fazendo-se a síntese de uma evolução jurisprudencial que ocorreu nos últimos vinte anos, em virtude das importantes modificações sociais, econômicas e tecnológicas que o país sofreu. Sem que se possa admitir a relativização do direito adquirido, não há como manter conceitos com o sentido que tiveram no século XIX, quando a sociedade era muito mais estável, no chamado “mundo da segurança” então existente, e no qual as mudanças não se realizavam com o ritmo que adquiriram nas últimas décadas.

Efetivamente, se no século XXI vivemos na era da velocidade, na qual desapareceram as distâncias, o direito deve adaptar-se a essa evolução, revendo sua dogmática e tentando conciliar a tradição com as novas necessidades.

Já em meados do século passado, San Tiago Dantas reconhecia que existiam em nosso país dois direitos: o dos códigos e dos tratados de direito civil, de um lado, e o dos tribunais, de outro, das chamadas leis extravagantes e da prática. E afirmava que era preciso ultrapassar o hiato existente entre o direito dos livros e o da vida. Essa lição adquiriu ainda maior atualidade no fim do século XX e no início deste.

Por outro lado, o direito tem que manter os seus princípios adaptando a aplicação destes às novas condições de vida. Uma das áreas nas quais se faz mais agudo o conflito entre o direito tradicional e as exigências atuais da evolução econômico-financeira do país é o do direito monetário, abrangendo as várias leis de indexação e de desindexação e os chamados planos econômicos, que ensejaram problemas jurídicos complexos e ações que congestionaram os nossos tribunais, durante mais de dez anos.

Podemos resumir a evolução que ocorreu considerando que, numa primeira fase, as leis monetárias foram consideradas como sendo de ordem pública e, como tais, de aplicação imediata². Num segundo momento, o STF fez a distinção entre as normas referentes às instituições e as que tratam da matéria contratual. Rejeitando e superando a distinção entre normas de ordem pública, que seriam de aplicação imediata, e normas supletivas, em relação às quais não se admitia a retroatividade mínima, considerou o STF que, na área institucional, a lei nova deveria ser aplicada de imediato, enquanto o mesmo não tinha que ocorrer em relação aos contratos. Foi a tese sustentada na ADIn 493³, na qual o relator, após ter citado a nossa obra a respeito da cláusula de escala móvel, concluiu que a TR não era indexador monetário. Fez-se, outrossim, a distinção entre leis que modificavam a unidade monetária e outras que se limitavam a fixar novas regras para a indexação.

Ficava a dúvida quanto à aplicação aos contratos privados de regras de caráter institucional, discutindo-se a aplicação imediata das normas monetárias no que tange às relações entre particulares. Assim, por exemplo, o Poder Judiciário modificou os índices do Plano Verão, mas considerou constitucional o Plano Collor (Súmula 725).

O acórdão da tablita mantém a distinção entre normas institucionais e contratuais, porém admitindo exceções. Assim, considera que as normas monetárias, abrangendo tanto a moeda como o seu poder aquisitivo, ou seja, os indexadores, devem ser aplicadas imediatamente, desde que obedeçam ao princípio da proporcionalidade.

Ficam, assim, esclarecidas e superadas as dúvidas que tinham surgido na jurisprudência anterior do STF em relação ao efeito imediato da lei, reconhecendo a Corte Suprema que não há direito adquirido a um regime jurídico determinado, especialmente no campo monetário, quer em relação à moeda, quer em relação ao indexador constante do contrato.

Por outro lado, afirmou-se que devia ser respeitado o princípio da proporcionalidade, apreciando-se os efeitos práticos da nova legislação. Não se trata mais da razoabilidade encarada abstratamente, numa apreciação lógica do texto legal, mas do exame de suas consequências econômicas, que não podem conflitar com os princípios fundamentais da nossa Constituição.

Há quase vinte anos, o Ministro Bilac Pinto, inicialmente em artigo publicado na Revista Forense⁴, e, em seguida, em voto proferido no STF, no RE 72.071-GB⁵, examinando a legislação referente a acidentes do trabalho, entendeu que determinadas leis podiam ser formalmente constitucionais, mas materialmente inconstitucionais. A distinção se aplicaria tanto no direito fiscal como no direito processual. Tivemos o ensejo de defender a ampliação do campo da distinção para também fazê-la incidir no direito monetário, em artigo que então publicamos na Revista de Informação Legislativa⁶ e que republicamos no presente volume.

Em certo sentido, a síntese feita pelo Ministro Gilmar Mendes, no seu voto, no caso da tablita, aplicando o princípio da proporcionalidade para legitimar a intervenção do Estado no contrato, mediante medidas monetárias, adota posição análoga, admitindo um poder monetário que não pode ser abusivo nem arbitrário.

Cabe acrescentar que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, no passado, eram baseados exclusiva ou principalmente em pressupostos jurídicos, invocando-se a lógica e o raciocínio, enquanto, agora, talvez pela primeira vez, a proporcionalidade se fundamenta em estudos econômicos.

Já publicamos no número anterior da nossa revista tanto o parecer que demos a respeito da tablita, há cerca de uma década, como o memorial então apresentado pelo Dr. Cláudio Lacombe, que, em certo sentido, endossamos, ao apreciar o acórdão do STF. Efetivamente, a decisão da Suprema Corte no caso da tablita reconhece o Poder Monetário da União, mas o limita; admite o efeito imediato da lei, mas não permite que tenha efeito confiscatório; não desconhece o fato, que é a situação inflacionária, à qual dá relevância, mas não submete o direito à economia. São, pois, qualidades criativas e fecundas da maior importância que indicam uma nova fase da jurisprudência pátria e até, mais do que isso, uma nova visão do direito no século XXI.

Os tribunais que, ainda há meio século, desconheciam o fenômeno inflacionário e acreditavam na estabilidade da moeda, evoluíram e, progressivamente, atribuíram efeitos importantes à desvalorização monetária, que tentaram compensar de modo equitativo. Posteriormente, ora intervieram na fixação do indexador, ora negaram efeito imediato às leis monetárias, tendo inclusive, em alguns poucos casos, em relação ao Plano Real, admitido um enriquecimento sem causa do investidor em detrimento da sociedade. Com o acórdão referente à tablita que estamos comentando, chegamos, agora, a uma fase construtiva de equilíbrio na qual, de acordo com as lições de Jean Carbonnier, “a soberania monetária deve ser limitada por uma moral, uma ética monetária”.

1 Doutor Livre-Docente, Professor Catedrático de Direito Civil da UERJ. Doutor Honoris Causa da Universidade de Paris II. Ex-Procurador do Estado. Ex-Procurador-Geral da Justiça. Ex-Membro do Conselho Federal da OAB por mais de vinte anos. Membros da Comissão de Revisão do Projeto do Código Civil. Presidente da Academia Internacional de Direito e Economia. Membro do Comitê Executivo da Câmara Internacional do Comércio. Advogado.

2 RE 107.512, RTJ 121/705 e outros recursos.

3 RTJ 143/724.

4 RF 82/561.

5 RTJ 58/699.

6 RIL 112/299.

Crime de racismo contra judeus: uma breve análise do HC 82.424-2/RS

Carlos Odon Lopes da Rocha¹

1. INTRODUÇÃO

Em 17 de setembro de 2003, às vésperas de completar 175 anos, o Supremo Tribunal Federal proferiu um julgamento histórico, ao denegar o habeas corpus impetrado em favor de Siegfried Ellwanger contra decisão do Superior Tribunal de Justiça.

O Tribunal de Cidadania condenara o paciente como incurso nas penas do art. 20 da Lei n. 7.716/89, com a redação dada pela Lei n. 8.081/90, pois praticara o crime de racismo contra a comunidade judaica. O Superior Tribunal de Justiça afirmou que “todo aquele que pratica uma destas condutas discriminatórias ou preconceituosas (incitação ou induzimento) é autor do delito de racismo, inserindo-se, em princípio, no âmbito da tipicidade direta”. Destarte, uma vez reconhecida a subsunção da conduta delituosa ao injusto de racismo, a imprescritibilidade era medida que se impunha.

Houve, em seguida, a impetração da ação constitucional do habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal, sob a alegação de que o delito de discriminação contra os judeus não teria conotação racial para se lhe atribuir a imprescritibilidade.

Em síntese, afirmaram os impetrantes que judeus não deveriam ser vistos como uma raça.

Logo, a vexata questio se resumia a determinar o exato sentido e alcance da expressão racismo, conforme disposto no art. 5º, XLII, da Carta Política de 1988.

Em seu voto, o Ministro Relator Moreira Alves asseverou que a interpretação da Constituição há de levar em conta o elemento histórico. E, segundo a Emenda Aditiva 2P00654-0, de autoria de Carlos Alberto Caó, a qual deu origem ao referido dispositivo constitucional, a expressão racismo consistia tão somente no preconceito ou discriminação contra a raça negra. Ao concluir o seu voto, o Relator se fundamentou em diversos estudiosos judeus para afirmar que os judeus não são raça.

Em desfecho, o Ministro Moreira Alves, reconhecendo, pois, não se tratar de crime de racismo a apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias contra a comunidade judaica, declarou a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.

Todavia, ato contínuo, o Ministro Maurício Corrêa abriu a divergência, ao lembrar a histórica perseguição sofrida pelos judeus desde os primórdios da humanidade. Para ele, os judeus foram e continuam sendo estigmatizados, por terem supostamente renegado e crucificado Jesus. Asseverou, ainda, em seu voto divergente, que não mais procede, sob a ótica científica, a clássica subdivisão da raça humana a partir de suas características físicas. A genética baniu definitivamente a diferenciação entre raças humanas. Em suma, não haveria raça branca, negra, amarela ou judia, mas apenas e exclusivamente a raça humana.

Por outro lado, não se pode olvidar que a diferenciação entre raças surgiu a partir de um processo sociocultural originado na intolerância humana, nascendo, então, o odioso preconceito racial. Em certa passagem, o Ministro Maurício Corrêa afirma:

Com efeito, limitar o racismo a simples discriminação de raças, considerado apenas o sentido léxico ou comum do termo, implica a própria negação do princípio da igualdade, abrindo-se a possibilidade de discussão sobre a limitação de direitos e determinada parcela da sociedade, o que põe em xeque a própria natureza e prevalência dos direitos humanos. Condicionar a discriminação como crime imprescritível apenas aos negros e não aos judeus é aceitar como desiguais aqueles que na essência são iguais (...).

Com tais argumentos, o Ministro Maurício Corrêa denegou a ordem. Seu voto foi acompanhado pelos Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Carlos Velloso, Ellen Gracie, Nelson Jobim e Cezar Peluso. O Ministro Marco Aurélio acompanhou o relator, reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva. E o Ministro Carlos Britto concedia ex officio a ordem para absolver o acusado, vez que a sua conduta era atípica, dado o direito fundamental de liberdade de expressão.

2. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRINCÍPIO DA TOLERÂNCIA

Há de se notar que o entendimento final do Supremo Tribunal Federal, acompanhando o voto condutor do Ministro Maurício Corrêa, primou pela prevalência, em última análise, do princípio da tolerância (religiosa), consectário lógico do princípio do pluralismo e da democracia.

Com o devido respeito, o Ministro Moreira Alves, em seu voto, conferiu demasiada importância à mens legislatoris (interpretação histórica), em detrimento à mens legis. Buscou o sentido da norma constitucional a partir dos trabalhos preparatórios da Constituinte de 1988, em especial da Emenda Aditiva 2P00654-0, de autoria de Carlos Alberto Caó. Com isso, revelou apenas a vontade histórica e a intenção do legislador constituinte quando da elaboração do art. 5º, XLII, da Carta Magna.

Apesar da importância de se conhecer a vontade histórica do legislador, tal elemento histórico não deve prevalecer sobre o direito posto. Já dizia Geraldo Ataliba, citado por Luís Roberto Barroso, que

o jurista sabe que a eventual intenção do legislador nada vale (ou não vale nada) para a interpretação jurídica. A Constituição não é o que os constituintes quiseram fazer, é muito mais que isso: é o que eles fizeram. O jurista trabalha com o direito positivo (posto). A lei é mais sábia que o legislador. (...) Os juristas não perdem mais tempo em expor os argumentos tendentes a expressar o postulado hermenêutico elementar segundo o qual o desejo do legislador, sua vontade e seus processos subjetivos motivacionais não têm valor para a exegese jurídica².

Ademais, a fundamentação do Ministro Carlos Britto no sentido de que o paciente deveria ser absolvido, vez que se tratava de resguardar o direito fundamental à liberdade de expressão, também não haveria como prosperar.

Nenhum direito é absoluto. O pretexto do exercício de um direito fundamental não pode servir de salvaguarda para a prática de ilícitos penais. Na espécie, o direito à liberdade de expressão não pode abrigar manifestações de ilicitude penal, pois o discurso do ódio racial não está inserido no âmbito de proteção da liberdade de expressão.

Com tais contra-argumentos, é certo que o melhor caminho foi percorrido pela Suprema Corte, ao acompanhar o voto divergente do Ministro Maurício Corrêa.

Abriram-se as portas para se reconhecer, definitivamente, no mundo jurídico, o princípio constitucional da tolerância.

Com efeito, a tolerância, como marca de evolução (espiritual e moral) da humanidade, é fruto tanto do Iluminismo quanto do Cristianismo. Nos grandes embates ideológicos, como ocorreu entre o Iluminismo e a Igreja nos séculos XVII e XVIII, é comum estereotipar os adversários. Porém, cabe à investigação histórica fugir de tais estereótipos³.

Sendo assim, não tenhamos uma visão idealizada da fase iluminista ou preconceituosa do Cristianismo. Não raras vezes encontramos afirmações pejorativas no universo jurídico de que determinado intérprete utilizou argumentos religiosos em sua manifestação.

É certo que não se deve tomar partido a favor desta ou daquela religião, mas não podemos olvidar a inegável influência cristã na nossa sociedade. Conceitos fundamentais da Constituição Federal de 1988, como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana ou a ideia de justiça social são impensáveis sem as concepções modernas do Cristianismo⁴. Voltaire, inclusive, deita as raízes do princípio da tolerância no direito natural, consubstanciado na seguinte máxima: “Não faça aos outros aquilo que não desejas que façam a ti”.

3. CONCLUSÃO

Embora Voltaire tenha sido extremamente intolerante com os judeus, a ponto de afirmar que “nisto (monoteísmo) os judeus não foram senão plagiários, como de resto o foram em tudo”⁵, ou que nunca o povo judaico transmitiu o mais insignificante dos seus usos e costumes a outro povo qualquer, ele nos deixou um inestimável legado sobre o princípio da tolerância, inclusive uma prece, que peço licença para transcrever:

Não é mais aos homens que eu me dirijo, é a ti, Deus de todos os seres, de todos os mundos e de todos os tempos: se é permitido a fracas criaturas perdidas na imensidão e imperceptíveis ao resto do universo ousar te pedir qualquer coisa; a ti que tudo tens dado, a ti cujos decretos são imutáveis e eternos, digna-te olhar com piedade os erros inerentes à nossa natureza. Que estes erros não sejam causadores de nossas calamidades. Tu não nos deste, de forma alguma, um coração para que nos odiemos nem mãos para que nos massacremos. Faze com que nós nos ajudemos mutuamente a fim de suportarmos o fardo de uma vida penosa e passageira; que as pequenas diferenças entre as vestes que cobrem nossos corpos débeis, em meio a todas nossas linguagens insuficientes, todos nossos costumes ridículos, todas nossas leis imperfeitas, todas as nossas opiniões insensatas, em meio a todas nossas condições tão desproporcionais aos nossos olhos e tão iguais diante de ti; que todas essas pequenas nuanças que distinguem os átomos chamados homens não sejam sinais de ódio e de perseguição; (...) Possam todos os homens se lembrar que são irmãos! (...) Se as calamidades da guerra são inevitáveis, não nos odiemos, nem nos destruamos no seio da paz (...)⁶.

Portanto, ao decidir que a discriminação ou perseguição contra os judeus pode configurar crime de racismo, o Supremo Tribunal Federal conferiu imprescindível normatividade ao princípio constitucional da tolerância, atualmente tão esquecido no universo jurídico.

1 Procurador do Distrito Federal. Advogado. Pós-graduado em Direito Público pelo IDP (Convênio com a PGDF).

2 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 125.

3 ROCHA, Washington Alves da. No coração de Antígona. João Pessoa: ACE Pinheiro e Alves Editora, 2002, p. 36.

4 HORN, Norbert. Introdução à ciência do direito e à filosofia jurídica. Trad. Elisete Antoniuk. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Ed., 2005, p. 116.

5 ROCHA, Washington Alves da. Op. cit., p. 108.

6 Idem, ibidem, p. 43/44.

A histórica decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de prisão civil do depositário infiel: considerações sobre o RE 466.343

Christine Oliveira Peter da Silva¹

Trata-se de um julgamento histórico, cuja discussão não coube em apenas um processo, sendo necessários três deles (RE 349.703, RE 466.343 e HC 87.585) para que a questão pudesse ser enfrentada em sua plenitude. O julgamento do RE 466.343 foi o mais relevante, seguindo-se do julgamento do RE 349.703 e do HC 87.585. Este último foi de importância crucial para a afirmação de posição da Suprema Corte brasileira acerca do status jurídico dos tratados internacionais no ordenamento jurídico pátrio.

Hoje é possível afirmar que há uma tese sobre o assunto no Supremo Tribunal Federal graças ao HC 87.585, porque pelo fato de não tratar de caso de devedor fiduciante, mas de depositário infiel propriamente dito, a Corte foi obrigada a tomar posição quanto à natureza jurídica e hierarquia dos tratados de direitos humanos entre nós.

O Ministro Cezar Peluso, relator do RE 466.343, anotou com precisão a questão debatida nesse recurso extraordinário: aferir se a possibilidade de prisão civil, inerente à ação de depósito, numa expressa exceção constitucional, poderia ser estendida ao devedor fiduciante, equiparado a depositário infiel pela legislação infraconstitucional brasileira.

Como é possível notar da própria descrição feita pelo Ministro Relator sobre o objeto da discussão jurídica posta, não havia, no RE 466.343, discussão relevante acerca da incidência (ou não) das normas internacionais sobre o tema.

A tese central do voto do Ministro Cezar Peluso foi a da impossibilidade de equiparação da alienação fiduciária em garantia ao contrato de depósito. Nesse sentido afirmou expressamente: “Impossível, portanto, encontrar, na alienação fiduciária em garantia, resíduo de contrato de depósito e, até, afinidade de situações jurídico-subjetivas entre ambos”. O argumento decisivo em seu voto repousou no fato de a legislação ordinária não poder – mediante ficção – equiparar situações jurídicas distintas para submeter pessoas à violência de uma exceção constitucional.

Com isso, o Ministro Peluso recusou a necessidade de se invocar o Pacto de San José de Costa Rica para afastar a prisão civil do devedor fiduciante. E sua conclusão é enfática neste sentido:

(...) deveras não podia, nem pode ser aplicado, em todo seu alcance, por inconstitucionalidade manifesta, o art. 4º do Decreto-Lei n. 911, de 1º de outubro de 1969, o qual, atribuindo, na ação de depósito, legitimação passiva ad causam ao devedor fiduciante, como se de vero depositário se cuidasse, nesses termos o submeteria ao risco da prisão civil, em caso de descumprimento inescusável de ordem judicial para entregar a coisa ou seu equivalente em dinheiro. Tal prisão não se reveste de legitimidade constitucional.

Verifica-se que, muito embora tenha consciência da tensão que se estabelece, nestes casos concretos submetidos ao Supremo Tribunal Federal, entre a legislação infraconstitucional brasileira e o Pacto de San José da Costa Rica, o Ministro Peluso preferiu pautar e resolver a questão sob outros aspectos. Em adendo a este voto, ainda no julgamento do referido recurso extraordinário, o Ministro Peluso acabou por expor sua posição sobre a questão que tentou afastar neste primeiro momento.

Já o Ministro Gilmar Mendes, em longo voto-vista sobre o tema, enfrentou a questão da tensão entre normas internacionais e normas internas desde logo, afirmando que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil são dotados de natureza jurídica supralegal, com o condão de revogar a legislação infraconstitucional com eles incompatível, não importando se tal legislação é anterior ou posterior ao ato de ratificação.

Com esse raciocínio, aduziu o Ministro Gilmar Mendes que desde a ratificação pelo Brasil, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (especialmente seu art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica – art. 7º, 7) não há mais fundamento legal para a prisão civil do depositário infiel. Eis o argumento central do seu voto:

(...) diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, LXVII) não foi revogada pelo ato de adesão do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e o Decreto-Lei n. 911, de 1º de outubro de 1969.

Como conclusão, posicionou-se o Ministro Gilmar Mendes no sentido de que o caráter supralegal dos diplomas normativos internacionais impõe a paralisação da eficácia das normas infraconstitucionais com eles incompatíveis, de modo que, desde o ano de 1992, não mais subsiste base legal para a prisão civil do depositário infiel.

De acordo com o Ministro Gilmar Mendes, não se pode admitir que diante da ponderação entre a liberdade individual do fiduciante e o direito de crédito do fiduciário prevaleça o direito de crédito em desfavor da liberdade. E afirma: “No caso do inciso LXVII do art. 5º da Constituição, estamos diante de um direito fundamental com âmbito de proteção estritamente normativo. Cabe ao legislador dar conformação/limitação à garantia constitucional contra a prisão por dívida e regular as hipóteses em que poderão ocorrer suas exceções”. E continua: “A definição desse conteúdo pelo legislador há de preservar o direito de propriedade enquanto garantia institucional. Ademais, as limitações impostas ou as novas conformações conferidas ao direito de propriedade hão de observar especialmente o princípio da proporcionalidade, que exige que as restrições legais sejam adequadas, necessárias e proporcionais”.

Assim, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes finalizou o seu voto confirmando que desde que o Brasil aderiu, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos do ano de 1992, não existe fundamento no ordenamento jurídico infraconstitucional brasileiro para a prisão civil do depositário infiel, tendo em vista que a natureza específica e especial desses diplomas internacionais os coloca em posição acima do ordenamento infraconstitucional nacional, tornando inaplicável a legislação com ele incompatível (salvo a própria Constituição). Não mais subsiste, pois, a partir desse raciocínio, o art. 1.287 do Código Civil de 1916, o Decreto-Lei n. 911/69 e também o art. 652 do novo Código Civil (Lei n. 10.406/2002).

A Ministra Carmen Lúcia acompanhou as teses centrais, tanto do voto do Ministro Cezar Peluso (a da não equiparação da situação de devedor fiduciante com a de depositário infiel) quanto do Ministro Gilmar Mendes (a da impossibilidade – em face do princípio da proporcionalidade – de se dar interpretação extensiva às normas que restringem/limitam a liberdade). Não firmou posição específica sobre a natureza das normas de direito internacional e sua possível tensão com a legislação infraconstitucional nacional.

O Ministro Ricardo Lewandowski, na mesma linha da Ministra Carmen Lúcia, também acompanhou os votos dos Ministros Cezar Peluso e Gilmar Mendes, reafirmando a distinção ontológica entre os dois negócios jurídicos em questão (contrato de depósito e alienação fiduciária em garantia), bem como a proibição de interpretação dada às restrições que se colocam aos direitos e liberdades individuais. Aduz expressamente: “Penso que se deve dar uma interpretação proativa, no sentido de se fazer com que os direitos e garantias expressos na Constituição possam se concretizar efetivamente”.

Já o Ministro Joaquim Barbosa, em seu voto, partiu da premissa de que, se a Constituição Federal de 1988 não incluiu expressamente a alienação fiduciária em garantia entre as exceções à vedação da prisão civil por dívida, não poderia o legislador ordinário fazê-lo. Explica que o fato de se estar diante da liberdade individual (“talvez a mais preciosa das liberdades fundamentais do ser humano”) inibe a conformação restritiva que o legislador ordinário impôs no caso concreto em discussão. Por fim, acompanhou o voto do relator, mas sustentou que a primazia conferida pelo sistema constitucional brasileiro à dignidade da pessoa humana induz, diante de um conflito entre normas internas e normas internacionais, a que se dê preferência à norma mais favorável ao indivíduo. Teve, portanto, sensibilidade para o ponto central da controvérsia introduzida pelo caso, tomando posição menos técnica, mas afinada com a concepção ontológica norteadora da Constituição de 1988: a preservação da dignidade da pessoa humana contra interferências indevidas, seja do Estado, seja da comunidade internacional.

A par de acompanhar os votos anteriormente proferidos, o Ministro Carlos Britto reafirma a tese de que as duas ressalvas contidas no art. 5º, LXVII, da Constituição de 1988 devem ser interpretadas restritivamente, ou seja, ele também não admite a possibilidade de equiparação do depositário infiel ao devedor fiduciante por interpretação analógica. Mas, diante da tese da supralegalidade dos tratados internacionais, afirma, dialogando com o voto do Ministro Gilmar Mendes, que “quando uma lei ordinária versa para proteger um tema tratado pela Constituição como direito fundamental se torna bifronte ou ambivalente. Ela é ordinária formalmente, porém é constitucional materialmente, daí a teoria da proibição de retrocesso”.

Com essa observação, o Ministro Carlos Britto posiciona-se pela afirmação dos direitos humanos e sua prevalência no ordenamento jurídico nacional, ainda que se considerem as normas de direito internacional apenas como leis ordinárias. É uma posição marcada pela diplomática posição de que pouco importa o reconhecimento formal de hierarquia constitucional ou supralegal às normas de direito internacional de direitos humanos, tais normas devem ser consideradas pelo Estado e sociedade brasileiras como integrantes de seu patrimônio jurídico e social.

Relembrando a história da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao tema, o Ministro Marco Aurélio confirmou seu voto (vencido no Plenário da Corte, em sua composição anterior) no sentido de que, ainda que fosse possível confundir a figura do devedor fiduciante com a figura do depositário infiel (premissa com a qual ele jamais concordara), o fato de o Brasil ter assinado o Pacto de San José da Costa Rica implica a suplantação da legislação regulamentadora do texto constitucional quanto ao depositário infiel. É sua a fundamentação: “É que o Pacto de San José da Costa Rica apenas viabiliza a prisão no caso de inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia, não versando, portanto, o inadimplemento do depositário infiel”.

A posição de Marco Aurélio é a da força normativa das normas internacionais de direitos humanos como, no mínimo, normas supralegais, a qual teria o condão de recusar vigência a qualquer norma infraconstitucional com ela incompatível.

O Ministro Celso de Mello, após meditar sobre a questão, em face de pedido de vista, trouxe seu voto, registrando detalhadamente a evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal em relação à questão:

O Tribunal, a respeito do tema, havia firmado posição no sentido de reconhecer, de um lado, a plena legitimidade constitucional da prisão civil do devedor fiduciante; de outro lado, o Tribunal, em seu magistério jurisprudencial – como aqui fora relembrado –, reconhece paridade normativa entre as convenções internacionais e as leis internas, sempre acentuando a subordinação hierárquico-normativa de tratados internacionais, qualquer que seja o seu conteúdo material, à própria autoridade da Constituição da República.

De forma didática, e em nome do (por ele mesmo denominado) “magistério jurisprudencial”, o Ministro Celso de Mello relembrou que existem quatro correntes acerca da natureza jurídica dos tratados internacionais sobre direitos humanos: 1ª) a que reconhece supremacia e prevalência das normas internacionais sobre o ordenamento jurídico nacional, inclusive constitucional; 2ª) a que confere status de norma constitucional às normas internacionais que versem sobre direitos humanos; 3ª) a que reconhece paridade normativa entre normas de direito internacional e a legislação infraconstitucional interna (posição que prevalecia no Supremo Tribunal Federal até então); e, por fim, a corrente defendida pelo Ministro Gilmar Mendes em seu voto; 4ª) a que confere caráter supralegal às normas internacionais em matéria de direitos humanos, de forma que estas ostentem posição intermediária entre legislação infraconstitucional e Constituição brasileiras.

Em seu extenso voto, o Ministro Celso de Mello pontuou diversas teses, as quais merecem registro e consideração no âmbito de análise proposto aqui.

O primeiro ponto de relevo é a afirmação de que os tratados e convenções internacionais são importantes para a consolidação dos direitos fundamentais, dentre os quais se destaca o de não submeter o ser humano à constrição de sua liberdade por motivo de inadimplência.

Reconhece, ainda, natureza constitucional às normas internacionais de direitos humanos, argumentando que o § 2º do art. 5º da Constituição de 1988, mesmo antes da Emenda Constitucional n. 45/2004, “autoriza o reconhecimento de que os tratados internacionais de direitos humanos possuem hierarquia constitucional em face da relevantíssima circunstância de que viabilizam a incorporação, ao catálogo constitucional de direitos e garantias individuais, de outras prerrogativas e liberdades fundamentais, que passam a integrar, subsumindo-se ao seu conceito, o conjunto normativo configurador do bloco de constitucionalidade”.

O Ministro Decano do Supremo Tribunal Federal expõe que o status de norma constitucional atribuído às normas internacionais de direitos humanos valoriza o sistema de proteção desses direitos, atribuindo-lhes caráter hierarquicamente superior ao da legislação comum e preeminência diante de eventual conflito com o ordenamento jurídico pátrio de natureza meramente legal. Porém, enfaticamente, ressalta:

Tenho por irrecusável, de outro lado, a supremacia da Constituição sobre todos os tratados internacionais celebrados pelo Estado brasileiro, inclusive aqueles que versarem o tema dos direitos humanos, desde que, neste último caso, as convenções internacionais que o Brasil tenha celebrado (ou a que tenha aderido) importem em supressão, modificação gravosa ou restrição a prerrogativas essenciais ou a liberdades fundamentais reconhecidas e asseguradas pelo próprio texto constitucional, eis que os direitos e garantias individuais qualificam-se, como sabemos, como limitações materiais ao poder reformador do Congresso Nacional.

Por fim, concluiu o Ministro Celso de Mello, a partir das premissas por ele apresentadas, que o Decreto-Lei n. 911/69 – no ponto em que permite a prisão civil do devedor fiduciante – não foi recepcionado pelo vigente ordenamento constitucional, tendo em vista a incompatibilidade material superveniente entre o referido diploma e a vigente Constituição brasileira.

Os debates sobre a questão central debatida no feito – possibilidade de prisão civil por dívida – seguiram-se por meio de novas ponderações do Ministro Cezar Peluso, do Ministro Celso de Mello e do Ministro Gilmar Mendes.

Nesse contexto, vale destacar o argumento do Ministro Cezar Peluso – já por mim anotado anteriormente – de que, para resolver o caso concreto, não seria necessário adentrar a natureza jurídica das normas internacionais de direitos humanos após o reconhecimento de sua validade no plano interno, pois, em qualquer das teses, teria havido revogação da prisão civil do depositário infiel em nosso ordenamento. E acrescenta, o Ministro Cezar Peluso, reafirmando a sua tese inicial:

(...) Devo dizer que apenas me conformo – e não que sufrague essa autorização constitucional – possam os credores de alimentos, em risco de sobrevivência biológica, contar com medidas coercitivas mais fortes e extremas para convencer os devedores. Mas equiparar esta hipótese singular de inadimplemento de obrigação alimentícia à de infidelidade de depositário, qualquer que seja a natureza jurídica do depósito, para fim de submissão à prisão civil, isso me parece absolutamente incompreensível e injustificado.

Muito embora não tenha tomado posição firme sobre a natureza jurídica das normas internacionais no plano do ordenamento jurídico pátrio, o Ministro Cezar Peluso deixou expressamente consignado que não sufragava a tese da equiparação de tais normas à legislação ordinária.

Já o Ministro Celso de Mello, por sua vez, firmou posição mais radical, sustentando a natureza constitucional das normas de direito internacional de direitos humanos, acrescentando que tal regulação vincula, inclusive, o Chefe de Estado. Aduziu, nesse sentido, que há uma tendência no direito comparado, notória inclusive, de se valorizar a posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos dando-lhes preeminência, seja no sentido da supremacia em relação à legislação interna, seja para restringir os poderes do chefe de Estado.

Verifica-se desse julgamento que a discussão, no Supremo Tribunal Federal, sobre a tensão entre direito constitucional e direito internacional já avançou em relação à jurisprudência tradicionalmente firmada nesta Corte².

Entretanto, o debate ainda não está completamente finalizado, pois a maioria dos ministros cuidou da questão posta para reflexão neste estudo apenas de forma tangencial, acompanhando o voto do Ministro Cezar Peluso quanto ao caso concreto. E os demais ministros que cuidaram da tensão regulatória das normas de direito internacional, em relação ao ordenamento interno, apenas indicaram posições individuais, como foi o caso do Ministro Celso de Mello.

De qualquer forma, verifica-se que pelo menos um dos receios para se adotar a tese da natureza constitucional das normas de direito internacional de direitos humanos (como afirmou o Ministro Celso de Mello) restou expresso no voto complementar do Ministro Gilmar Mendes: o de que a incorporação possa ampliar desmedidamente o parâmetro de controle de nosso ordenamento constitucional. Tal argumento, por demais pragmático, não convence.

Outro óbice também ficou consignado: o de que o legislador constituinte derivado teria ditado a fórmula de incorporação das normas internacionais sobre direitos humanos no nosso ordenamento constitucional (art. 5º, § 3º, da CF). Esse argumento é mais difícil de ser rebatido, porém não é intransponível.

O voto do Ministro Celso de Mello, neste recurso extraordinário (RE 466.343), entretanto, rendeu adesão de mais três ministros, por ocasião do julgamento de um habeas corpus (HC 87.585) em que a mesma questão, porém com algumas diferenças importantes, era discutida. Também reconheceram natureza constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos a Ministra Ellen Gracie, o Ministro Eros Grau e o próprio Ministro Cezar Peluso, que tinha ficado sem posição definida na primeira assentada.

Trata-se de um tema que instiga a renovação, ao risco, ao inusitado e ao incontrolável. Se o Estado Constitucional clássico já não consegue lidar com as questões de forma tradicional, por meio de suas teorias e de seu conjunto de normas fechado, o julgamento comentado está aí para mostrar que é preciso revisitar as vetustas fórmulas interpretativas, que o conceito de segurança e o controle perfeito das situações já não são mais possíveis.

Soberania não pode significar blindagem contra as dificuldades que o reconhecimento de direitos humanos possam induzir nos diversos sistemas constitucionais pátrios. É necessário encontrar novos mecanismos para enfrentar os problemas práticos que a experiência globalizada pode encetar. Nesse sentido, a decisão do Supremo Tribunal Federal, que já representa um avanço em relação ao posicionamento anterior, ainda tem espaço para desdobramentos jurídicos, políticos e sociais. É isso que estamos vivendo e participando como interlocutores qualificados do processo em construção.

1 Mestre em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Doutoranda em Direito na Universidade de Brasília (UnB). Professora de Direito Constitucional do Centro Universitário de Brasília (UniCeub). Coordenadora da Pós-graduação Lato Sensu em Direito Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP).

2 Verificar: HC n. 72.131, Rel. Min. Moreira Alves, DJU de 1º-8-2003; HC n. 72.183, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU de 22-11-1996; RCr n. 206.086, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 7-2-1997; RE n. 206.482, Rel. Min. Maurício Correa, DJU de 5-9-2003.

Inafiançabilidade constitucional e liberdade provisória: pluralidade normativa e unidade de sentido – ADIn 3.112/DF

Eugênio Pacelli de Oliveira¹

O pequenino texto que segue ocupar-se-á do conteúdo da decisão proferida pela Suprema Corte no julgamento da ADIn 3.112/DF, na qual se reconheceu e se afirmou a inconstitucionalidade dos parágrafos únicos dos arts. 14, 15 e 21 da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003, também conhecida como Estatuto do Desarmamento.

A aludida decisão, quanto ao que decidido, não merece reparos, se esclarecido o sentido quanto à inconstitucionalidade dos arts. 14 e 15.

Mas algumas questões levantadas durante a votação podem precipitar conclusões não alinhadas com a essência da decisão e menos ainda com o próprio texto constitucional, relativamente à inafiançabilidade prevista na Constituição da República para os crimes de racismo (art. 5º, XLII); de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, de terrorismo; de crimes hediondos (art. 5º, XLIII); e as ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito (art. 5º, XLIV).

A tese que gostaríamos de discutir, em razão de sua insinuação em alguns votos proferidos na decisão da ADIn 3.112/DF, relator o Ministro Ricardo Lewandowski, resume-se às seguintes indagações: As normas constitucionais relativas à inafiançabilidade impedem a concessão de liberdade provisória aos acusados ou suspeitos da prática dos crimes ali mencionados? E, também: O constituinte teria retirado do legislador a possibilidade de instituir outras modalidades de liberdade provisória a tais crimes?

A nossa resposta a ambas indagações é em sentido negativo. Seguem as razões.

I – Prisão e liberdade antes da ordem constitucional de 1988

Não é desnecessário dizer: o Código de Processo Penal de 1941 não se presta a fundamentar escolhas e interpretações de sistemas processuais compromissados com a realização de direitos fundamentais. E nem teve esse propósito, como se vê expressamente confessado na sua Exposição de Motivos: “As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidência das provas, um tão extenso catálogo de garantias e favores, que a repressão se torna, necessariamente, defeituosa e retardatária...”.

Eis sua estrutura: a) preso em flagrante, preso deveria permanecer, se o crime não fosse afiançável, já que a única modalidade de liberdade provisória então existente era a denominada liberdade com fiança; b) a depender da gravidade do crime, se inexistente a situação de flagrante, ainda assim o Estado não se dava por vencido: estendia sua longa manus sobre o réu, determinando a prisão preventiva obrigatória (como se deduzia da antiga redação do art. 312 do CPP).

Evidentemente, não se pretendia buscar qualquer fundamentação para tais prisões; a causalidade as justificaria. E, pior: o juízo dela (causalidade) ficava em mãos da autoridade policial (no flagrante) e do órgão da acusação (bastando o oferecimento de denúncia em crimes mais gravemente apenados).

E, agora, o ápice: o antigo art. 596 do CPP dizia o seguinte: “A apelação de sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade, SALVO NOS PROCESSOS POR CRIME A QUE A LEI COMINE PENA DE RECLUSÃO, NO MÁXIMO, POR TEMPO IGUAL OU SUPERIOR A OITO ANOS...”.

Do ponto de vista de uma teoria do conhecimento, o desconhecimento parecia ser a meta.

Como se sabe, na aplicação judiciária do direito há sempre a necessidade de esclarecimento de duas questões: a de fato, a demandar a investigação acerca do ocorrido, suas circunstâncias, autores e partícipes; e a de direito, a exigir o acertamento subsuntivo, isto é, de adequação entre o fato real e a norma jurídica.

Aqui, estamos a nos referir ao universo do direito penal, cuja hermenêutica não autoriza qualquer evolução principiológica e/ou discursiva e/ou argumentativa, em matéria de normas incriminadoras.

Ora, para além do fato das conhecidas dificuldades inerentes à formação de qualquer juízo de certeza, é de se ver que a legislação de que estamos a cuidar (CPP, em sua redação original) sequer submetia a controle revisional os atos de autoridade do Poder Público, notadamente o Delegado de Polícia e o Ministério Público, impondo ao juiz as antecipações de um e outro.

Esse estado de coisas, no entanto, não durou tanto quanto se esperava de um novo Código. Já em 1973 e depois em 1977, as Leis n. 5.941/73 e n. 6.416/77 quebraram a estrutura prisional do Código de Processo Penal, passando a permitir não só a possibilidade de recurso em liberdade para o primário e de bons antecedentes (art. 594 – agora revogado pela Lei n. 11.719/2008), como a concessão de liberdade provisória para todas as situações em que não coubesse a prisão preventiva, sem a exigência de fiança, satisfazendo-se com o mero comparecimento do réu a todos os atos do processo (art. 310, parágrafo único, do CPP).

Com isso, e desde então, os crimes para os quais era exigida a prestação de fiança e mesmo para aqueles para os quais a fiança era vedada – inafiançabilidade, pois – passaram a autorizar a liberdade provisória sem fiança. Essa regra somente veio a ser limitada no ano de 1990, quando a Lei n. 8.035/90 determinou a exigência de fiança para a concessão de liberdade provisória exclusivamente nos crimes contra a economia popular e de sonegação fiscal. Em síntese: a partir dali (já chegaremos às legislações impeditivas de quaisquer formas de liberdade provisória), sempre era possível a concessão de liberdade provisória: a) sem fiança (art. 310, parágrafo único, do CPP); b) com fiança, para os crimes de sonegação fiscal e contra a economia popular.

Assim, também os crimes contra a fauna, para os quais se dizia serem inafiançáveis (Lei n. 5.197/67), se submeteram ao conteúdo das novas leis, permitindo a concessão de liberdade provisória sem fiança.

Havia e ainda há (vigentes!), contudo, exceções.

A Lei n. 8.072/90 (crimes hediondos), a Lei n. 9.034/95 (criminalidade organizada), a Lei n. 9.613/98 (crimes de lavagem de dinheiro), bem como a lei sobre drogas (Lei n. 11.343/2006), na contramão da história e não disfarçando o simbolismo da alternativa parlamentar, vedavam a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança.

E a moda pegou. Outras vieram na mesma direção, caso, inclusive, da Lei n. 10.826/2003, o Estatuto do Desarmamento, precisamente o objeto da ADIn 3.112/DF.

II – A vedação legislativa da liberdade provisória: transcendência e conhecimento

Ao longo da história processual penal, tem sido frequente o descompasso entre o exercício do poder – ato de autoridade – e a respectiva fundamentação. E justamente no âmbito de um processo judicial cujo provimento final deveria ser, sempre, a afirmação de um convencimento (certeza subjetiva do julgador), a partir do desenvolvimento argumentativo e probatório do contraditório e da ampla defesa. Em matéria penal, como se sabe, os critérios de afirmação de convencimento e de construção da certeza são mais rígidos que em qualquer outro espaço. A insuficiência da atuação defensiva não pode vincular o órgão judicante, sobretudo porque o processo penal não trata de partes nem de um conflito de interesses a ser resolvido por um eventual reconhecimento de direitos subjetivos. Cuida-se, antes, da imposição de uma sanção pela lesividade de uma ação e de um resultado imputável a alguém. E não só. A intervenção penal constitui uma das mais aflitivas injunções estatais na vida privada e na esfera de liberdade, dado o seu notório caráter estigmatizante e sua violência intrínseca.

Tanto bastaria para que se evitasse, o quanto possível, a antecipação de suas consequências. Afinal, por que razão ninguém poderá ser considerado culpado senão após o trânsito em julgado?

Porque – dizemos nós – nada há que autorize a transcendência da incerteza inerente a qualquer processo de conhecimento humano, de modo a justificar a antecipação dos resultados da ordem normativa. Certamente que o flagrante delito, em muitas situações, poderá conter elementos de grande força de convencimento, do mesmo modo que a confissão livre e voluntária do agente. Mas, mesmo em tais situações, a vedação de antecipação dos resultados possíveis do processo penal condenatório se justificaria pela necessidade do juízo de subsunção do fato à norma (penal).

Com efeito, uma coisa é a confissão quanto ao fato, outra, a sua adequação típica. Sabendo-se, então, que, pelo menos em muitos casos, a argumentação jurídica em torno do aludido juízo (de valoração jurídico-penal) poderá ampliar sobremaneira as possibilidades interpretativas, há que se ter presente a necessidade de uma fundamentação racional (isto é, submetida a controle, relativamente à ordem jurídica) para a definição de qualquer certeza. Ainda que seja certo o fato, a quem competiria examinar eventuais excludentes de ilicitude, excludentes de culpabilidade, ausência de tipicidade material etc.?

Veja-se que, até aqui, estamos a nos referir ao conhecimento da questão penal, de fato e de direito, apenas para fins de justificação da formação de um juízo de convencimento judicial. Sequer estamos discutindo a possibilidade de estar ou não o juiz autorizado pela ordem constitucional a antecipar esse convencimento e, assim, a determinar a aplicação da lei penal antes do trânsito em julgado.

Chegando ao texto constitucional, as coisas e as palavras se esclarecem.

A começar com a norma do art. 5º, LXVI, que estabelece que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Acaso poderia a lei não admitir a liberdade provisória?

Sim. Se e desde que fundada em razões cautelares e/ou acautelatórias, justificadas pela tutela de interesses da mesma estatura normativa que o princípio da não culpabilidade, como ocorre com as prisões em flagrante e a prisão preventiva – prisões cautelares, em suma.

Exatamente por isso, outra norma constitucional: ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente... (inciso LXI).

É dizer: a lei poderá recusar liberdade provisória SE, E SOMENTE SE, estiverem presentes outras motivações cautelares, justificadas por ESCRITO E FUNDAMENTADAMENTE pela autoridade judicial.

III – Inafiançabilidade e o STF: os limites do Poder Judiciário

No julgamento da ADIn 3.112/DF, decidiu-se pela inconstitucionalidade da inafiançabilidade prevista para os crimes definidos nos arts. 14 e 15 da Lei n. 10.826/2003 (porte de arma de fogo de uso permitido e disparo de arma de fogo), bem como da vedação de liberdade provisória contida no art. 21 da citada lei (relativamente aos crimes definidos nos arts. 16, 17 e 18).

Em relação aos primeiros, arts. 14 e 15 – imposição de inafiançabilidade – houve inegável divergência nos votos quanto ao significado do termo inafiançabilidade, colhendo-se, ainda, o tangenciamento de questões outras envolvendo a mesma matéria.

No voto do ilustre relator, Ministro Lewandowscki, argumentou-se que o tema tratado na Lei n. 10.826/2003 era de inegável relevância, no que respeita à segurança pública, descendo-se, porém, a considerações sobre a impossibilidade de se equipararem as condutas previstas nos arts. 14 e 15 (porte e disparo de arma de fogo) àquelas definidas na Constituição da República, como inafiançáveis (tortura, terrorismo, crimes hediondos etc.). Nada obstante, arrematou o relator no sentido também da impossibilidade de prisão ex lege.

Partindo de outra perspectiva, e com sólida fundamentação jusfilosófica – ou no âmbito da teoria do direito – o Ministro Gilmar Mendes demonstrou a necessidade de se esclarecer o sentido e o alcance da expressão inafiançabilidade, revigorada pelo constituinte de 1988. Acertadamente, alertou a Corte sobre a inexistência de incompatibilidade entre regras de vedação de fiança (inafiançabilidade incluída) e a simultânea previsão de liberdade provisória, ainda que sem fiança (art. 310, parágrafo único, do CPP). E, mais que isso: apontou três fundamentos constitucionais explícitos acerca de sua compreensão sobre a matéria: a) a exigência de ordem judicial escrita e fundamentada para a decretação de quaisquer prisões antes do trânsito em julgado, afastando, então, qualquer vedação à liberdade provisória até mesmo no texto constitucional; b) o direito à liberdade, com ou sem fiança; e, por fim, c) o princípio da não culpabilidade. Somente por isso, não via inconstitucionalidade nos arts. 14 e 15.

Nossa pretensão, em espaço tão curto, é apenas a de demonstrar que o reconhecimento da inconstitucionalidade da regra da inafiançabilidade prevista nos arts. 14 e 15 pode dar origem a interpretações incompatíveis com o sistema dos direitos fundamentais abrigado na própria Constituição da República.

E isso porque deixa em aberto a possibilidade de prevalência de entendimento, já alardeado em doutrina, segundo o qual a inafiançabilidade no texto de 1988 deveria ser interpretada como vedação a quaisquer modalidades de liberdade provisória, instituindo-se como ponto de partida e ponto de chegada para a matéria. A leitura seria a seguinte: somente a Constituição poderia prever hipóteses de inafiançabilidade (daí a indagação – não respondida – feita pelo Ministro Sepúlveda Pertence durante o julgamento); e quando previstas, não caberia qualquer liberdade provisória, nem mesmo se assim entendesse a legislação infraconstitucional.

E esse entendimento, não explicitado, mas aparentemente cogitado, não pode prevalecer, com o devido respeito àqueles que pensam o contrário. Muito menos aquele que impediria a legislação superveniente ao texto flexibilizar o tratamento prisional acautelatório.

Primeiro: sequer a Constituição – que é obra dos homens de seu tempo – poderia impedir a concessão de liberdade provisória, enquanto mantivesse em seu texto o princípio da não culpabilidade.

Mas não é só: prevê ela que, à exceção do flagrante, toda prisão dependerá de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária (art. 5º, LXI); e, se ainda não bastasse, que ninguém será mantido preso quando a lei previr a liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 5º, LXVI).

Supondo que a interpretação desta última garantia individual ressalvasse a possibilidade de a lei não prever a liberdade provisória (... quando a lei admitir ...), ainda assim, não estaria, jamais, autorizada a impossibilidade de concessão de liberdade provisória. É que tal somente seria possível quando devidamente justificado pela autoridade judiciária, isto é, nos casos e hipóteses de necessidade da prisão cautelar. É dizer: a vedação da liberdade provisória apenas se justifica nas hipóteses de prisão temporária ou preventiva, segundo dispõem as respectivas legislações (Lei n. 7.960/89 e CPP, art. 312).

Segundo: a Constituição não impede a concessão de liberdade provisória; antes a afirma. A inafiançabilidade diz respeito à vedação de aplicação de uma modalidade específica de liberdade provisória.

De se notar, no ponto, que o raciocínio utilizado para extrair da regra da inafiançabilidade constitucional o impedimento da liberdade provisória para aqueles crimes ali alinhados, parte única e necessariamente do confronto concreto entre as liberdades provisórias existentes na atual ordem jurídica processual penal.

Não se desconhece nem se nega que o modelo de liberdade provisória sem fiança – art. 310, parágrafo único, do CPP – consagra, atualmente, um tratamento indevidamente diferenciado, do ponto de vista lógico, em relação ao modelo da fiança.

Com efeito, a regra do art. 310, parágrafo único, do CPP pode ser aplicada inclusive para crimes para os quais não seja cabível a fiança, e, ao contrário desta, exige unicamente o comparecimento a todos os atos do processo. Em resumo: um modelo, aplicável às infrações mais graves, estabelece ônus menores que aquele cabível para infrações menos graves.

No entanto, sabido que não se interpreta a Constituição pela lente da legislação em curso, nada impede o Poder Legislativo de modificar o quadro atual das liberdades provisórias, para que a fiança passe a constituir a modalidade menos onerosa da liberdade provisória, concretizando o juízo de reprovação referido pelo constituinte de 1988, relativamente aos crimes para os quais ali se estabeleceu a regra da inafiançabilidade. Com isso, as pessoas submetidas à persecução penal decorrentes de imputação da prática dos citados delitos (tráfico de drogas, tortura, terrorismo etc.) poderiam também exercer o direito constitucional de liberdade antes do trânsito julgado, salvo ordem judicial escrita e fundamentada em sentido contrário.

Deixa-se, aqui, assentado que a interpretação que ora se questiona não veio explicitada nos votos dos eminentes Ministros da Suprema Corte. O ilustre Ministro Cezar Peluso, por exemplo, que também reconheceu a inconstitucionalidade dos arts. 14 e 15, registrou, expressamente, que a liberdade provisória constitui direito do preso, com ou sem fiança.

De outro lado, estão presentes no julgamento algumas ponderações acerca da menor gravidade dos delitos dos arts. 14 e 15, e que, a nosso aviso, não se relacionam com a questão da impossibilidade legal de vedação da liberdade provisória. O Ministro Marco Aurélio, por exemplo, chegou a afirmar que o inciso XLIII não autorizaria a fiança (o dispositivo cuida da referência expressa aos delitos de tortura, hediondos, tráfico de drogas). Sim, mas o que significaria isso?

Uma última observação.

A Lei n. 11.464/2008 alterou a Lei n. 8.072/90, sobre crimes hediondos, para vedar apenas a concessão de liberdade provisória com fiança (art. 2º, II), não impedindo, no entanto, a liberdade sem fiança. Do ponto de vista lógico, inaceitável a escolha. Por que permitir-se uma liberdade menos onerosa para crimes de maior gravidade?

No entanto, não se poderá afirmar que a previsão constitucional de inafiançabilidade dos crimes hediondos impeça esta e outras iniciativas legislativas no mesmo tom, sob pena de correr-se o risco de uma superinterpretação constitucional, supressiva das valorações históricas da soberania popular.

1 Mestre e Doutor em Direito. Procurador Regional da República no Distrito Federal. Relator-Geral da Comissão de Anteprojeto do Novo Código de Processo Penal, instituída pelo Senado da República.

O julgamento da ADIn 492 pelo Supremo Tribunal Federal: a competência da Justiça do Trabalho e o conteúdo jurídico da relação de trabalho na Constituição de 1988

Fernando Hugo R. Miranda¹

1. Introdução

A comemoração dos vinte anos da promulgação da Constituição da República Federativa brasileira passa, necessariamente, pela revisitação das principais decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal – STF , guardião último da interpretação das disposições constitucionais. Este breve estudo busca reconstruir e examinar o contexto de uma das mais significativas decisões do excelso Tribunal em relação à competência da Justiça do Trabalho: a discussão sobre a abrangência da relação de trabalho.

A investigação do conteúdo da expressão “relação de trabalho” pelo STF se deu inicialmente quando do exame da disposição expressa do legislador em transferir para a Justiça do Trabalho a competência para processar e julgar demandas envolvendo os servidores públicos submetidos ao Regime da Lei n. 8.112/90. A questão, é bom citar, voltou à baila quando da promulgação da EC n. 45/2004, colorindo-a com intensa atualidade.

2. Colocação do problema: o quadro da competência da Justiça do Trabalho com a promulgação da Constituição de 1988 e a Lei n. 8.112/90

A Constituição de 1988, já desde sua redação originária², indicou a competência da Justiça do Trabalho em termos mais amplos aos estabelecidos pela Carta anterior, ao enfocar a controvérsia entre trabalhadores e empregadores³. Tal alteração, para o STF, não importou em inclusão daqueles que emprestam sua força de trabalho segundo disposições estatutárias. Seguiu, assim, a competência da Justiça Comum, Estadual ou Federal, para o julgamento dos regimes de natureza administrativa – estatutário – e a competência da Justiça do Trabalho para os regimes de natureza contratual, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho⁴.

Outros eram, contudo, os planos do legislador.

Ao regulamentar o caput do art. 39 da Constituição da República, instituindo o regime jurídico único por meio da Lei n. 8.112/90, o legislador foi expresso ao garantir ao servidor público o exercício do direito de ação perante a Justiça do Trabalho⁵. O veto presidencial que recaiu sobre a norma, ao argumento de inconstitucionalidade⁶, foi derrubado pelo Parlamento⁷.

Motivações políticas à parte, é certo que o fundamento de ofensa ao art. 114 da Constituição, articulado no veto presidencial, apresentou-se, no mínimo, incompleto. A invocação do entendimento do STF acerca da competência para o julgamento de ações propostas por servidores públicos dizia respeito apenas à parte inicial do dispositivo, relativo à extensão da relação “trabalhador e empregador”. Nada referia, portanto, à autorização explícita na parte final de o legislador ampliar a competência da Justiça do Trabalho, nos limites das controvérsias “decorrentes da relação de trabalho”.

Assim, coube ao STF, em controle abstrato de constitucionalidade, julgar a correção do acerto político pelo qual se derrubou o veto ao dispositivo.

3. A ADIn 492-1/DF e a exclusão da espécie relação de trabalho estatutária do gênero relação de trabalho

A Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta pelo Procurador-Geral da República foi tombada sob o n. 492-1/DF. No que toca ao art. 240, alínea e, da Lei n. 8.112/90, foi repetido o mesmo argumento⁸ – inclusive com a mesma deficiência – utilizado no veto presidencial que recaiu sobre a norma.

No que interessa à discussão, é possível assinalar o seguinte desenvolvimento de ideias no voto condutor do acórdão⁹: a) a relação jurídica estabelecida pela Lei n. 8.112/90 é de natureza estatutária; b) o art. 114 da Constituição, na primeira parte, ao referir à relação entre “trabalhador e empregador” trata, exclusivamente, do vínculo empregatício de natureza contratual – inclusive em razão do caput do art. 7º da Carta, que refere ao trabalhador urbano e rural; c) a interpretação da hipótese de “outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho” a que alude a parte final do dispositivo deve observância ao balizamento normativo inscrito na parte inicial, abrangendo, necessariamente, o trabalhador submetido ao regime contratual da Consolidação das Leis do Trabalho. Conclui o relator, portanto, ser inconstitucional o art. 240, alínea e, da Lei n. 8.112/90, posição que, ao final, prevaleceu.

Também a “tradição constitucional nos últimos tempos” foi lembrada para vincular a relação de trabalho ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho¹⁰.

De todos os contra-argumentos apresentados no principal voto de oposição¹¹, foi em torno da normatividade a ser conferida à parte final do caput do art. 114 da Carta que se aglutinou a divergência. Para os três ministros ao final vencidos¹², a relação de trabalho ali referida abrangeria a relação estatutária, não sendo justificado interpretar o texto à luz de conceitos prévios¹³.

O precedente assumiu relevante atualidade pela promulgação da EC n. 45/2004, que ampliou a competência da Justiça do Trabalho para o julgamento de ações envolvendo a “relação de trabalho”, ao adotar o STF idêntico entendimento quanto à abrangência da expressão¹⁴.

4. A relação de trabalho e o sistema de competência da Justiça do Trabalho na Constituição de 1988

A amplitude da competência da Justiça do Trabalho, portanto, foi delimitada a partir do conteúdo jurídico assinalado à “relação de trabalho”.

Tratou-se, em verdade, de esforço interpretativo voltado, exclusivamente, a negar a validade do art. 240, e, da Lei n. 8.112/90.

É insuperável, assim, a crítica do Ministro Sepúlveda Pertence.

A noção que liga a Justiça do Trabalho à Consolidação das Leis do Trabalho, embora justificável, considerando a origem da Justiça Especializada, não encontra respaldo no contexto da Constituição de 1988. O direito material não se confunde com o direito processual. Ao estabelecer a competência, a Carta se restringe a indicar a quantidade de jurisdição dos diversos órgãos, não podendo o direito material aplicável ser o critério distintivo, quando não é ele, expressamente, o critério adotado pela norma¹⁵.

Tendo a Constituição indicado como única baliza a “relação de trabalho”, de forma ampla, apresenta-se injustificada a diferenciação da relação de trabalho regulada por disposições contratuais – envolvendo o trabalhador do art. 7º –, da relação de trabalho regulada por disposição estatutária – envolvendo o servidor do art. 39.

É importante não perder de vista que a Constituição de 1988 tratou da competência da Justiça do Trabalho segundo um sistema, envolvendo: a) entes públicos como potenciais empregadores¹⁶; b) caráter subsidiário da Justiça Federal¹⁷; c) liberdade de o legislador incumbir à Justiça do Trabalho o exame de outros litígios decorrentes da relação de trabalho¹⁸; d) regime jurídico único dos servidores cuja natureza seria fixada pelo legislador¹⁹.

Assim, ao legislador foi conferida a possibilidade de fixar a competência da Justiça do Trabalho para o exame dos litígios envolvendo os servidores públicos por dois meios distintos.

O primeiro, já discutido, pelo exercício da prerrogativa conferida pela parte final do art. 114, caput, da Constituição.

O segundo, pela fixação de regime jurídico de natureza contratual, situação em que a competência seria naturalmente da Justiça do Trabalho, considerando a parte inicial do art. 114 da Carta e o entendimento do próprio STF. É bom destacar: ainda que contratual, persistiriam as distinções decorrentes das peculiaridades estabelecidas nos arts. 37 e 39 da Constituição, como, para um exemplo rápido, a exigência da prestação de concurso público. Tal aspecto, contudo, não influenciaria na fixação da competência, pois considerada não pelo direito aplicável, mas pela natureza jurídica da relação de trabalho: contratual.

A polêmica certamente persistirá. A ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela EC n. 45/2004 afastou qualquer dúvida acaso ainda existente sobre sua suposta vinculação com a relação de empregado regulada pela Consolidação das Leis do Trabalho. O desenho preciso das situações limítrofes, contudo, certamente exigirá um maior desenvolvimento da reflexão sobre a matéria.

1 Mestre em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo-SP. Professor de Direito e Processo do Trabalho do Centro Universitário de Brasília – UniCeub..

2 Importa transcrever, desde logo, o inteiro teor do art. 114: “Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas”.

3 A previsão, anteriormente, sempre se dirigiu aos “empregados e empregadores” (art. 123 da CF/46; art. 134 da CF/67; e art. 142 da CF/67 com EC n. 1/69).

4 CJur 6.829-8/SP, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 14-4-1989.

5 Art. 240, alínea e. O desajeitado dispositivo assegura ao servidor público o direito “de ajuizamento, individual ou coletivamente, frente à Justiça do Trabalho, nos termos da Constituição Federal”.

6 Conforme se lê da mensagem de veto, entendeu o Presidente da República que a relação estatutária estabelecida pela lei não compõe a relação entre trabalhador e empregador a que se referia o caput do art. 114 da CF, invocando, ainda, a indisponibilidade dos bens públicos, a impossibilitar a transação judicial.

7 DCN de 11-4-1991, p. 1308-1328. Tratou-se de um amplo acordo, envolvendo governo e oposição, pela qual foram examinados os vetos em dois grandes blocos: os que seriam mantidos e derrubados. O veto sobre a alínea e do art. 240 permaneceu no segundo grupo.

8 Segundo a petição inicial, haveria descompasso do dispositivo impugnado com o art. 114 da Constituição porque o STF, em sessão plenária, já havia afirmado que tal dispositivo se referia apenas aos dissídios pertinentes ao pessoal regido pela Consolidação das Leis do Trabalho.

9 Foi relator o Ministro Carlos Velloso, cujo voto encontra-se às fls. 87-108 dos autos.

10 A referência, extraída do voto do Ministro Moreira Alves (fls. 167), também espelha a posição explícita do Ministro Sydney Sanches (fls. 168).

11 Sem dúvida, o voto apresentado pelo Ministro Marco Aurélio após seu pedido de vista representou a defesa mais veemente da constitucionalidade do dispositivo impugnado (fls. 110-132).

12 Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Octavio Gallotti.

13 É expressiva a crítica do Ministro Sepúlveda Pertence: “Outros argumentos, que se trazem, atinentes à composição, à natureza, às inclinações da Justiça do Trabalho, com todas as vênias, trazem um pré-conceito a que não adiro” (fls. 163).

14 ADIn-MC 3.395/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 5-4-2006.

15 Se é possível afirmar que o art. 114 da CF, na parte inicial, referiu expressamente ao regime jurídico contratual ao mencionar a relação com o empregador, não há como se vislumbrar semelhante definição pela mera referência à “relação de trabalho”.

16 Art. 114, caput, parte inicial.

17 Art. 109, inciso I. A exceção não se fez presente nos textos constitucionais de 1946 ou de 1969. A CF/1967 adotou, no particular, norma de eficácia contida, cabendo à lei disciplinar eventual preponderância (art. 119, I). A partir de 1969, a faculdade de ampliação da competência foi, adequadamente, deslocada para a norma que tratou da competência da Justiça do Trabalho. Não é nova, pois, a prerrogativa exercida em 1990.

18 A exemplo da experiência de 1967, o texto encerra norma de eficácia contida: a lei poderia reduzir a competência da Justiça Federal.

19 Embora não haja consenso na doutrina sobre a possibilidade do estabelecimento de regime jurídico único de natureza contratual, é certo que foi conferida plena eficácia à Lei n. 9.962/2000, que estabeleceu a possibilidade na conjuntura do regime híbrido pós-EC n. 19/98, bem como a diversas legislações, principalmente municipais, que adotaram o regime jurídico único contratual. Com o restabelecimento do regime jurídico único pelo julgamento da ADIn-MC 2.135-4, o debate certamente voltará à tona.

Os limites do pluralismo à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do liberalismo político – HC 82.424/RS

Flavio Elias Riche¹

A liberdade constitui um direito absoluto? Caso negativo, existe um nível ótimo de liberdade a ser defendido em uma sociedade que se pretenda democrática? Tais questões, recorrentes no âmbito da teoria política e da filosofia do direito, ganham especial relevo diante da realidade constitucional brasileira.

Muito embora a experiência do regime militar faça parte da história recente de nosso país, a luta pela democracia e a defesa da dignidade da pessoa humana não representam meros compromissos formais inscritos no texto da Constituição de 1988.

Avanços nesse sentido são perceptíveis tanto nas demandas da sociedade civil quanto na atuação dos poderes públicos. Desta forma, postular a ausência de qualquer restrição à liberdade, enquanto contraponto aos abusos cometidos durante a ditadura, soa tentador. Não obstante, configura alternativa desprovida de lastro jurisprudencial e teórico.

Em 17 de setembro de 2003, o Supremo Tribunal Federal julgou pedido de habeas corpus referente ao caso Siegfried Ellwanger², no qual os impetrantes sustentavam que a publicação de livro com teor antissemita, além de não constituir propriamente crime de racismo, estaria em perfeita consonância com o direito fundamental à liberdade de expressão, resguardado pela Lei Maior. Com acerto singular, foi proferida a seguinte decisão:

Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (art. 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o “direito à incitação ao racismo”, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica.

De fato, a ementa supracitada corrobora o entendimento de que a liberdade, assim como os demais direitos, possui limitações, ideia esta encampada inclusive pela melhor tradição do liberalismo político.

Ao tratar do tema da liberdade, por exemplo, John Stuart Mill sustenta que “a humanidade ganha mais tolerando que cada um viva conforme o que lhe parece bom do que compelindo cada um a viver conforme pareça bom ao restante”³. Em um primeiro momento, essas considerações parecem pressupor uma visão da liberdade enquanto direito absoluto. Contudo, um exame mais detalhado da obra de Mill demonstra que os limites da liberdade se situam na esfera de direitos dos demais cidadãos. Similarmente, Locke assinala que mesmo no estado de natureza a liberdade se diferencia da mera licenciosidade⁴.

O argumento principal do liberalismo político baseia-se na noção de paradoxo da liberdade: quando ilimitada, a liberdade acaba destruindo a si mesma. Daí a necessidade de preceitos normativos que limitem a própria liberdade para a sua defesa, sem jamais olvidar o telos da referida restrição⁵. Nas palavras de Karl Popper:

Estou perfeitamente disposto a ver algo restringida minha própria liberdade de ação, desde que possa obter proteção para a liberdade restante e desde que saiba que certas limitações de minha liberdade são necessárias; por exemplo, devo desistir da minha “liberdade” de atacar, se quero que o estado apoie a defesa contra qualquer ataque. Mas exijo que não se perca de vista o objetivo fundamental do estado, quero dizer, a proteção daquela liberdade que não causa dano a outros cidadãos. Exijo, assim, que o estado deva limitar a liberdade dos cidadãos tão igualmente quanto possível, e não além do que for necessário para conseguir uma limitação igual de liberdade⁶.

Transpondo a questão para termos mais concretos, se é verdade que as sociedades complexas contemporâneas têm o pluralismo como um marco fundador, não se pode ignorar que as diversas doutrinas morais a respeito do mundo devem ser aceitas tão somente na medida em que demonstrem estar comprometidas com o princípio da tolerância.

Em última instância, trata-se da distinção feita por John Rawls entre o pluralismo como tal e o pluralismo razoável. Enquanto o primeiro admite mesmo concepções éticas intolerantes, o segundo pressupõe o respeito mútuo e a reciprocidade: “Uma sociedade democrática moderna não se caracteriza apenas por um pluralismo de doutrinas religiosas, filosóficas e morais abrangentes. Nenhuma dessas doutrinas é professada pelos cidadãos em geral. Nem se deve esperar que, num futuro previsível, uma ou outra doutrina razoável chegue a ser professada algum dia por todos os cidadãos, ou por quase todos”. Em seguida, afirma: “O liberalismo político pressupõe que, para propósitos políticos, uma pluralidade de doutrinas abrangentes e razoáveis, e, ainda assim, incompatíveis, seja o resultado normal do exercício da razão humana dentro da estrutura das instituições livres de um regime democrático”⁷.

A solução proposta por Rawls, a respeito de doutrinas abrangentes pouco razoáveis ou mesmo irracionais – como no caso da referida decisão do STF –, consiste em administrá-las a fim de não permitir que a unidade e a justiça da sociedade sejam por elas afetadas. Em outras palavras, atitudes racistas não devem ser concebidas como manifestações legítimas do exercício da liberdade de expressão.

Assim como John Rawls estabelece as fronteiras do pluralismo a partir do razoável, Gilmar Ferreira Mendes adota a proporcionalidade como parâmetro definidor: “É certo, portanto, que a liberdade de expressão não se afigura absoluta em nosso texto constitucional. Ela encontra limites, também no que diz respeito às manifestações de conteúdo discriminatório ou de conteúdo racista”. Nesse sentido, o princípio da proporcionalidade “constitui uma exigência positiva e material relacionada ao conteúdo de atos restritivos de direitos fundamentais, de modo a estabelecer um ‘limite do limite’ ou uma proibição de excesso na restrição de tais direitos”⁸.

Em aditamento ao voto no referido processo, acrescenta: “Estou certo, outrossim, de que o indeferimento do habeas corpus na espécie é fundamental para a afirmação de uma concepção de exercício dos direitos fundamentais no contexto de sociedades democráticas, que se não compatibiliza com a prática de intolerância militante e com ataques à dignidade de grupos ou etnias”⁹.

Se, por um lado, cidadãos em uma sociedade pluralista pautam suas condutas a partir das mais variadas concepções acerca do bem, por outro lado, notórios são os inconvenientes da adoção de uma postura irracionalista que não ofereça referenciais ético-normativos em resposta à nocividade de visões de mundo incompatíveis com a dignidade da pessoa humana.

Nesse contexto, após vinte anos de existência de nossa Lei Maior, é dever de todos que possuam uma vontade de Constituição¹⁰ lutar pelo desenvolvimento de uma racionalidade possível, alinhada com critérios de razoabilidade e proporcionalidade, que permita prosseguir na árdua, porém frutífera, tarefa de implementar os princípios e valores democrático-constitucionais sobre os quais se assenta a comunidade brasileira.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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_______. Uma teoria da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

1 Diplomata de Carreira. Coordenador do Grupo de Pesquisa “Direito e Democracia no Pensamento de Peter Häberle”, do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Mestre em Ciências Jurídicas pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Bacharel em Ciências Sociais pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (Uni-Rio).

2 HC 82.424/RS.

3 MILL, John Stuart. A liberdade: utilitarismo. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 22.

4 LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 384 e s.

5 A este respeito, ver também o voto-vista do Ministro Gilmar Ferreira Mendes no HC 82.424/RS.

6 POPPER, Karl. A sociedade aberta e seus inimigos. Belo Horizonte: Itatiaia, 1998, p. 125, v. I. Ver também: HÄBERLE, Peter. Pluralismo y Constitución. Trad. Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2002.

7 RAWLS, John. O liberalismo político. 2. ed. São Paulo: Ática, 2000, p. 24. Rawls leva sua defesa do pluralismo razoável a ponto de negar a qualquer doutrina abrangente o direito de tolher as demais visões de mundo também razoáveis, mesmo quando possua o poder político para tanto: “... não é razoável que usemos o poder político, se dispusermos dele ou o compartilharmos com outros, para reprimir visões abrangentes que não deixam de ser razoáveis” (op. cit., p. 105). Caso isto ocorresse, cairíamos certamente no fato da opressão, negando o princípio da tolerância consolidado após longas lutas ao longo da história ocidental. E sem tolerância não pode haver liberalismo político, tampouco democracia.

8 MENDES, Gilmar Ferreira. Voto-vista. HC 82.424/RS.

9 Idem. Aditamento ao voto. HC 82.424/RS.

10 De acordo com Konrad Hesse, o incremento da força normativa da Constituição depende não apenas da incorporação de fatores sociais, econômicos, políticos e culturais, pressupondo também a presença de uma vontade de Constituição (Willezur Verfassung) na consciência dos principais responsáveis pela vida constitucional. A vontade de Constituição, segundo o autor, tem como base os seguintes fatores: a compreensão do valor e da necessidade de uma ordem jurídica que seja inquebrantável, protegendo o Estado contra o arbítrio desmedido; a compreensão de que essa ordem estabelecida é algo mais do que uma ordem legitimada pelos fatos, devendo, pois, se submeter a um constante processo de legitimação; a compreensão de que, diversamente do que ocorre com uma lei do pensamento, essa ordem não consegue ser eficaz sem que haja o concurso da vontade humana, de modo que sua vigência é não só adquirida, mas também mantida por atos de vontade. Cf.: HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: safE, 1991; Idem. Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983.

A indispensável defesa técnica nos processos administrativos disciplinares: um breve estudo sobre a Súmula Vinculante 5 do STF

Flávio Henrique Unes Pereira¹

O Processo Administrativo Disciplinar (PAD) suscita inúmeras discussões doutrinárias e jurisprudenciais. A existência ou não de discricionariedade administrativa na atividade disciplinar, o exame da culpabilidade do agente público², a independência das instâncias e a garantia de defesa técnica ilustram bem a complexidade do tema.

Este breve estudo limita-se, porém, ao conteúdo da Súmula Vinculante 5 do STF, recentemente editada:

A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

Antes de examinar especificamente o enunciado sumular, algumas considerações são importantes.

A participação processual do administrado em processo administrativo contencioso e o exame do administrador-julgador sobre o argumento por ele apresentado são indispensáveis na construção da decisão adequada³. É justamente a cláusula do devido processo legal, na qual se inserem a ampla defesa e o contraditório, que impõe a efetividade dessa participação. Nesse contexto, a defesa técnica das partes é imprescindível. A propósito, lembra Carnelutti:

O contraditório se desenvolve nos moldes de um diálogo, para cuja eficácia se necessita de uma certa preparação técnica e de um certo domínio de si: duas qualidades das quais raramente as partes estão dotadas. Comumente, elas são inexperientes e estão dominadas pela paixão. Por isso, ao menos nos processos de mais importância, as partes atuam por meio de certos técnicos aos quais dá-se o nome de defensores⁴.

Dessa maneira, aspecto relevante a ser examinado pelo Judiciário refere-se à necessidade ou não de nomeação de defensor dativo, quando há defesa pessoal por parte do servidor. A jurisprudência entre os tribunais superiores não é pacífica.

O Superior Tribunal de Justiça entende ser indispensável a nomeação de advogado, mesmo que a defesa pessoal tenha sido produzida. A Súmula 343 daquele Tribunal é enfática:

É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar⁵.

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal, antes mesmo da edição da Súmula Vinculante 5, manifestou-se sobre a nomeação de advogado, quando feita defesa pessoal, ser dispensável no curso de processo administrativo disciplinar:

EMENTA: Agravo regimental a que se nega provimento, porquanto não trouxe o agravante argumentos suficientes a infirmar os precedentes citados na decisão impugnada, no sentido de que, uma vez dada a oportunidade ao agravante de se defender, inclusive de oferecer pedido de reconsideração, descabe falar em ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório no fato de se considerar dispensável, no processo administrativo, a presença de advogado, cuja atuação, no âmbito judicial, é obrigatória⁶.

Diante da relevância do tema, o STF editou a mencionada Súmula Vinculante 5 que, como visto, dispõe, em outras palavras, ser prescindível a nomeação de advogado para a defesa técnica em processo administrativo disciplinar.

Esse entendimento, porém, deve ser interpretado com cautela, pois a análise, por parte da Administração, dos argumentos do servidor público decorre do devido processo legal. Impõe-se, assim, ao julgador, avaliar se a defesa produzida é efetivamente técnica. Caso não seja, a ampla defesa estará comprometida (art. 5º, LV, da Constituição da República) e, por conseguinte, caberá ao Judiciário reconhecer tal vício.

Luciano Ferraz, ao analisar o dispositivo constitucional, destaca o significado dos princípios da ampla defesa e do contraditório, os quais compõem a cláusula do devido processo legal:

Em primeiro lugar, é necessário esclarecer que os princípios do contraditório e da ampla defesa se completam. A ampla defesa sugere a extensão em que deve ser concebido o direito. O adjetivo ampla não quer significar irrestrita, mas indica que ao interessado é dado manifestar-se, desde que de maneira lícita, com plenitude no transcorrer do processo administrativo. O contraditório apresenta o meio, a forma com que se deve dar a manifestação da defesa, demonstrando a estrutura dialética das situações ativas e passivas em que se vê inserido o interessado ao longo do processo⁷.

Dessa maneira, a interpretação do art. 156 da Lei n. 8.112/90 deve considerar o disposto no art. 5º, LV, da Constituição da República⁸. Eis o dispositivo legal:

Art. 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.

Em uma primeira leitura, poder-se-ia imaginar que a defesa pessoal do servidor, por si só, supriria a indicação de defensor. Ocorre que, em consonância com o dispositivo constitucional pertinente (art. 5º, LV, da Constituição da República), desde que demonstrada a precariedade da defesa pessoal do servidor, torna-se indispensável a nomeação de defensor dativo, sob pena de nulidade do processo a partir da fase de instrução.

Em consequência, a autoridade administrativa deve avaliar se a manifestação pessoal apresentada pelo indiciado, diante da complexidade das acusações, bem como das condições pessoais do servidor, valeu-se dos recursos necessários à efetiva contestação dos fatos contra ele imputados.

Cumpre observar que, no âmbito penal, a defesa deficiente, ou seja, aquela que causa prejuízo ao réu, pode resultar na nulidade do processo. É o que dispõe o Enunciado n. 523 da Súmula do STF: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Assim, nessa seara, a defesa realizada por advogado, embora indispensável, não revela, per se, a existência de defesa técnica. Já nos processos administrativos disciplinares, a participação de advogado pode ser dispensada (art. 156 da Lei n. 8.112/90), porém, assim como no processo penal, a defesa deve ser igualmente técnica, em decorrência do devido processo legal.

Com efeito, nos processos administrativos disciplinares, caso a defesa pessoal tenha sido precariamente produzida, a autoridade administrativa tem o dever de nomear defensor dativo para que seja realizada a efetiva contestação das infrações apontadas, aliás, deve ser feito na hipótese de o indiciado ser revel (art. 164, § 2º, da Lei n. 8.112/90)⁹.

O controle jurisdicional a respeito da questão deve, por conseguinte, atentar para as peculiaridades do caso, examinando se o servidor demonstrou o prejuízo causado pela precariedade da defesa pessoal feita no processo administrativo disciplinar. Não há, portanto, estabelecer, a priori, a tese de que, uma vez produzida a defesa pessoal, torna-se, necessariamente, irrelevante o fato de a Administração não ter nomeado defensor dativo.

Julgado proferido pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça aproxima-se, de certo modo, do entendimento que se acaba de sustentar, uma vez que as especificidades do caso foram decisivas para o deslinde da controvérsia:

(...) 2. No caso, todavia, a impetrante, que participou pessoalmente da fase instrutória, após o indiciamento, constituiu advogado que apresentou defesa escrita, na qual não alegou cerceamento de defesa ou vício na formação das provas e manifestou-se sobre todo o conjunto probatório, refutando cada um dos fatos imputados, pelo que não houve demonstração de efetivo prejuízo para a defesa¹⁰.

Ficou demonstrado, no caso em tela, que a falta de advogado durante a fase instrutória do processo disciplinar não ocasionou prejuízo para o servidor indiciado.

Em outro julgado, o Superior Tribunal de Justiça afastou a alegação de vício no fato de uma audiência ter sido realizada sem a presença de advogado, uma vez que a testemunha ouvida afirmou desconhecer os fatos analisados no PAD. Por outro lado, reconheceu-se vício pertinente à produção de prova, na medida em que o prejuízo foi demonstrado:

RECURSO ORDINÁRIO. DISCIPLINAR. MÉRITO ADMINISTRATIVO. INOCORRÊNCIA.VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO PROCESSO DISCIPLINAR. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

I – “Tendo em vista o regime jurídico disciplinar, especialmente os princípios da dignidade da pessoa humana, culpabilidade e proporcionalidade, inexiste aspecto discricionário (juízo de conveniência e oportunidade) no ato administrativo que impõe sanção disciplinar.”

II – “Inexistindo discricionariedade no ato disciplinar, o controle jurisdicional é amplo e não se limita a aspectos formais. (...)” (MS 12.983/DF, Rel. Min. Felix Fischer, 3ª S., j. em 12-12-2007, DJ de 15-2-2008)

III – Denúncia anônima como causa de deflagração de processo administrativo disciplinar não constitui ilegalidade insanável (Precedentes).

IV – Inexiste vício a macular o processo administrativo disciplinar no fato de as intimações terem sido feitas apenas ao advogado nomeado pelo servidor indiciado.

V – Ausência de nomeação de defensor dativo para audiência de determinada testemunha, cujo depoimento é expresso ao afirmar desconhecimento dos fatos ou das condutas investigadas no PAD, não configura vício suficiente para anular o processo (MS 13.111, minha relatoria, pendente de publicação).

VI – Uma vez apresentado requerimento de produção de prova perante Comissão Disciplinar, a qual se manteve inerte, mesmo que novamente provocada quando da defesa nos autos do PAD, resta configurada a violação ao devido processo legal, especialmente considerando que o servidor indiciado demonstrou a razão pela qual formulou tal pedido, como, também, a repercussão que o atendimento de sua pretensão apresentaria para o esclarecimento dos fatos (pretendia-se juntar documento que afetaria o exame da culpabilidade). Prejuízo à defesa demonstrado.

VII – Inexistindo a oportuna manifestação da Comissão Disciplinar acerca da produção de determinada prova devidamente requerida pelo servidor indiciado, faz-se necessário anular o feito para que esse pedido seja atendido, ou que seja apreciado de modo motivado, anulando-se, por conseguinte, os atos praticados a partir da fase instrutória do PAD, sem prejuízo de eventual convalidação dos atos regularmente praticados.

Recurso ordinário provido (destaques nossos)¹¹.

Recente acórdão, também do STJ, acabou por adotar a tese ora apresentada:

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. DEMISSÃO. TESTEMUNHA. OITIVA. DEFESA TÉCNICA. ADVOGADO. SÚMULA VINCULANTE 5/STF. ART. 156 DA LEI N. 8.112/90. FACULDADE DO ACUSADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.

I – A garantia do direito à ampla defesa no processo administrativo disciplinar não abarca, necessariamente, o acompanhamento do indiciado por advogado ou defensor constituído, conforme a Súmula Vinculante 5/STF, o que, porém, não significa prescindibilidade de defesa técnica.

II – Por essa razão, se o acusado, valendo-se da faculdade que lhe outorga o art. 156, caput, primeira parte, da Lei n. 8.112/90, preferiu acompanhar a oitiva de testemunhas pessoalmente, sem a participação de advogado, não há que se falar em nulidade do processo administrativo disciplinar, se, na espécie, a parte acusada utilizou-se das prerrogativas inerentes ao contraditório e à ampla defesa para, efetivamente, defender-se tecnicamente¹².

Assim, somente o exame completo de cada caso indicará se houve ou não violação ao devido processo legal em razão da ausência de defensor dativo.

A aplicação da Súmula Vinculante 5 do STF deve, portanto, ser compreendida exatamente neste sentido: não há, per se, vício na ausência de nomeação de defensor para servidor que tenha optado por se defender pessoalmente em processo administrativo disciplinar. Todavia, o devido processo legal impõe a defesa técnica em processos contenciosos, do que poderá resultar na indispensável nomeação de defensor dativo, caso a defesa se revele insuficiente. Nesta hipótese, caberá ao Judiciário reconhecer a violação ao devido processo legal, anulando o processo administrativo disciplinar a partir dos atos que comprometeram a defesa do servidor indiciado.

1 Mestre em Direito Público pela UFMG. Doutorando em Direito pela UFMG. Assessor de Ministro do STF. Presidente do Instituto de Direito Administrativo do Distrito Federal. Professor do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP. Professor do Curso de Pós-Graduação do Instituto de Direito Administrativo de Goiás.

2 Recente julgado do STJ sustenta a inexistência de discricionariedade na atividade administrativa sancionadora:

“MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. DISCRICIONARIEDADE. INOCORRÊNCIA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA AUSENTE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA.

I – Tendo em vista o regime jurídico disciplinar, especialmente os princípios da dignidade da pessoa humana, culpabilidade e proporcionalidade, inexiste aspecto discricionário (juízo de conveniência e oportunidade) no ato administrativo que impõe sanção disciplinar.

II – Inexistindo discricionariedade no ato disciplinar, o controle jurisdicional é amplo e não se limita a aspectos formais” (MS 12.927/DF, Rel. Min. Felix Fischer, 3ª S., j. em 12-12-2007, DJ de 12-2-2008, p. 1).

Esse precedente acabou por acolher as lições trazidas em julgados do Supremo Tribunal Federal, proferidos ainda nos idos de 1944. Trata-se de dois acórdãos constantes dos autos da Apelação Cível nº 7.307. O primeiro julgou o recurso, o segundo apreciou os respectivos embargos. Em estudo sobre a matéria, tais decisões foram revisitadas: PEREIRA, Flávio Henrique Unes. Sanções Disciplinares: o alcance do controle jurisdicional. Belo Horizonte: Fórum. 2007, 212 p.

3 Reporta-se, aqui, à Teoria da Adequabilidade Normativa desenvolvida por Klaus Günther (Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação. São Paulo: Landy, 2004, 423 p. Original alemão).

4 CARNELUTTI, Francesco. Como se faz um processo. 2. ed. Campinas: Millenium, 2004, p. 93.

5 Diante da edição da Súmula Vinculante 5 do STF, o enunciado 343 do STJ não poderá ser mais invocado.

6 RE-AgRg 244.027/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, j. em 28-5-2002. Diponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>.

7 FERRAZ, Luciano. Due process of law e parecer prévio das cortes de contas. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, ano I, n. 9, dez. 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 17 maio 2007.

8 “Art. 5º (...) LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

9 Recorde-se que a Defensoria Pública da União tem, entre as suas atribuições, o dever de atuar em processos administrativos disciplinares, como estabelece o art. 18 da Lei Complementar n. 80, de 12-1-1994: “Art. 18. Aos Defensores Públicos da União incumbe o desempenho das funções de orientação, postulação e defesa dos direitos e interesses dos necessitados, cabendo-lhes, especialmente: (...) defender os acusados em processo disciplinar”.

10 MS 10.172/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 3ª S., j. em 28-6-2006, DJ de 2-8-2006, p. 215.

11 RMS 19.741/MT, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., j. em 11-3-2008, DJ de 31-3-2008, p. 1.

12 MS 13.640/DF, Rel. Min. Felix Fischer, 3ª S., j. em 15-12-2008, DJ de 13-2-2009.

Fidelidade partidária na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Gilmar Ferreira Mendes¹

No dia 4 de outubro de 2007, o Supremo Tribunal Federal foi palco de um julgamento histórico. Após um longo e profundo debate, o Tribunal decidiu que o abandono, pelo parlamentar, da legenda pela qual foi eleito, tem como consequência jurídica a extinção do mandato.

Nesse aspecto, vinha sendo até aqui pacífica a orientação no Supremo Tribunal Federal de que a infidelidade partidária não deveria ter repercussão sobre o mandato parlamentar². A maior sanção que a agremiação partidária poderia impor ao filiado infiel era a exclusão de seus quadros.

É certo que o entendimento jurisprudencial adotado pelo Supremo Tribunal Federal no MS 20.927 justificou-se sob um contexto histórico específico.

Naquele julgamento, o espírito altivo e perspicaz do Ministro Francisco Rezek pôde vislumbrar o dia em que a Corte Suprema teria que rever seu posicionamento. Em suas palavras: “Tenho a certeza de que as coisas não permanecerão como hoje se encontram. (...) Sei que o futuro renderá homenagem à generosa inspiração cívica da tese que norteou os votos dos eminentes Ministros Celso de Mello, Paulo Brossard, Carlos Madeira e Sydney Sanches”.

Talvez o quadro partidário imaginado por Rezek ainda não se tenha concretizado no Brasil, mas a Corte soube perceber, claramente, a imperiosa necessidade da mudança de sua orientação firmada naquele julgamento.

A própria realidade partidária observada no Brasil, no último decênio, faz transparecer a inadequação da interpretação sobre o princípio da fidelidade partidária que se vinha fazendo ao longo de todos esses anos.

Essa constatação ficou patente no também recente julgamento das ADIn 1.351 e 1.354³, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, em que discutimos sobre a constitucionalidade da denominada “cláusula de barreira”.

Em voto proferido na ocasião, fiz questão de expor posicionamento pessoal sobre o tema, afirmando a necessidade da imediata revisão do entendimento jurisprudencial adotado pelo Tribunal desde o julgamento do MS 20.927.

É inegável que o sistema eleitoral de feição proporcional, que corresponde à nossa prática política desde 1932, vem apresentando significativos déficits e emitindo sinais de exaustão.

Recentemente, o país mergulhou numa das maiores crises éticas e políticas de sua história republicana, crise esta que revelou algumas das graves mazelas do sistema político-partidário brasileiro, e que torna imperiosa a sua imediata revisão.

De tudo o que foi revelado, tem-se como extremamente grave o aparelhamento das estruturas estatais para fins político-partidários e a apropriação de recursos públicos para o financiamento de partidos políticos.

A crise tornou evidente, para todos, a necessidade de que fossem revistas as regras então vigentes quanto à fidelidade partidária.

Se considerarmos a exigência de filiação partidária como condição de elegibilidade e a participação do voto de legenda na eleição do candidato, tendo em vista o modelo eleitoral proporcional adotado para as eleições parlamentares, parece certo que a permanência do parlamentar na legenda pela qual foi eleito torna-se condição imprescindível para a manutenção do próprio mandato.

Assim, ressalvadas situações específicas decorrentes de ruptura de compromissos programáticos por parte da agremiação, perseguição política ou outra situação de igual significado, o abandono da legenda, como decidiu o Supremo Tribunal Federal, deve dar ensejo à extinção do mandato.

Na verdade, embora haja participação especial do candidato na obtenção de votos com o objetivo de posicionar-se na lista dos eleitos, tem-se que a eleição proporcional se realiza em razão de votação atribuída à legenda. Como se sabe, com raras exceções, a maioria dos eleitos sequer logra obter o quociente eleitoral, dependendo a sua eleição dos votos obtidos pela agremiação.

A presença dos partidos políticos num regime democrático modifica a própria concepção que se tem de democracia.

No regime de democracia partidária, os candidatos recebem os mandatos tanto dos eleitores como dos partidos políticos. A representação é ao mesmo tempo popular e partidária. E, como ensinou Duverger, “o mandato partidário tende a sobrelevar o mandato eleitoral”. Nesse contexto, o certo é que os candidatos, eles mesmos, não seriam detentores dos mandatos.

Os mandatos pertenceriam aos partidos políticos. As vagas conquistadas no sistema eleitoral proporcional pertencem às legendas. Esta é uma regra que decorre da própria lógica do regime de democracia representativa e partidária vigente em nosso país.

Isso não implica a adoção de uma concepção de mandato imperativo ou de mandato vinculado. A democracia representativa no Brasil pressupõe a figura do mandato representativo, segundo o qual o representante não fica vinculado aos seus representados. O mandato representativo não pode ser revogado pelos eleitores, nem pelos partidos. O mandato representativo é mandato livre.

A democracia partidária e o papel centralizador das candidaturas que detêm os partidos nesse regime são perfeitamente compatíveis com a ideia de mandato livre. Nos diversos modelos político-eleitorais, nunca se cogitou de que nos sistemas proporcionais o monopólio absoluto das candidaturas pertencente aos partidos políticos fosse inconciliável com a concepção genuína do mandato representativo.

Em Portugal, por exemplo, onde se adota, como de todos é sabido, um modelo de mandato representativo ou de mandato livre, temos notícia de que a regra é que os parlamentares que abandonem suas legendas podem continuar a exercer o mandato como independentes, se não se filiarem a qualquer outro partido; mas, se isso ocorrer, ou seja, se a desfiliação for seguida de filiação a outra agremiação política, tem-se então hipótese de parlamentar trânsfuga, fato que gera a imediata perda do mandato (CRP, art. 160, c).

Na Espanha, onde também se adota a concepção de mandato livre, el transfuguismo é uma prática há muito condenada pela sociedade.

Nessa perspectiva, não parece fazer qualquer sentido, do prisma jurídico e político, que o eventual eleito possa, simplesmente, desvencilhar-se dos vínculos partidários originalmente estabelecidos, carregando o mandato obtido em um sistema no qual se destaca o voto atribuído à agremiação partidária a que estava filiado para outra legenda.

Essa interpretação decorre da própria realidade partidária observada no Brasil após a Constituição de 1988. É preceito básico da hermenêutica constitucional de que não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada. Interpretar um ato normativo nada mais é do que colocá-lo no tempo ou integrá-lo na realidade pública⁴.

Na realidade política atual, a mudança de legenda por aqueles que obtiveram o mandato no sistema proporcional constitui, sem sombra de dúvida, uma clara violação à vontade do eleitor e um falseamento grotesco do modelo de representação popular pela via da democracia de partidos.

O Supremo Tribunal Federal reinterpretou a Constituição, em toda sua inteireza e não fundado em textos isolados, exercendo, dessa forma, sua função precípua de guardião da ordem constitucional. Como tenho afirmado em outros julgados na Corte, a evolução jurisprudencial sempre foi uma marca de qualquer jurisdição de perfil constitucional. A afirmação da mutação constitucional não implica o reconhecimento, por parte da Corte, de erro ou equívoco interpretativo do texto constitucional em julgados pretéritos. Ela reconhece e reafirma, ao contrário, a necessidade da contínua e paulatina adaptação dos sentidos possíveis da letra da Constituição à realidade que a circunda.

É preciso ter em mente que a fidelidade partidária condiciona o próprio funcionamento da democracia, ao impor normas de preservação dos vínculos políticos e ideológicos entre eleitores, eleitos e partidos, tal como definidos no momento do exercício do direito fundamental do sufrágio. Trata-se, portanto, de uma garantia fundamental da vontade do eleitor.

O “transfuguismo”, ou, na linguagem vulgar, o troca-troca partidário, contamina todo o processo democrático, e corrompe o funcionamento parlamentar dos partidos, com repercussões negativas sobre o exercício do direito de oposição, um direito fundamental dos partidos políticos.

A decisão do Supremo Tribunal Federal, portanto, constitui um marco em nossa história republicana no sentido da consolidação da democracia e da efetivação dos direitos políticos fundamentais. O maior beneficiado dessa decisão, sem sombra de dúvida, é o cidadão-eleitor.

1 Ministro do Supremo Tribunal Federal. Doutor em Direito pela Universidade de Münster, Alemanha – RFA. Professor de Direito Constitucional nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília – UnB.

2 MS 20.927/DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 11-10-1989.

3 De 7-12-2006.

4 HÄBERLE, Peter. Zeit und Verfassung. In: Probleme der Verfassungsinterpretation, Dreier, Ralf/Schwegmann, Friedrich (orgs.), Nomos: Baden-Baden, 1976, p. 312-313.

Liberdade e prisão cautelar na jurisprudência do Supremo Tribunal Tederal pós-Constituição de 1988

Heloisa Estellita¹

Recebi o honroso convite para contribuir neste trabalho do Observatório da Jurisdição Constitucional acerca da “jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nos 20 anos da Constituição Federal de 1988” com a indicação de quatro ou cinco acórdãos do Supremo Tribunal Federal que, sob meu ponto de vista, fossem mais expressivos do trabalho de nossa Corte Constitucional nos últimos vinte anos, ou seja, a partir da nova ordem jurídica instaurada com a Constituição Federal de 1988, na seara do direito penal e processual penal. Logo percebi o quão ingrata era a tarefa. Tantos são os temas de direitos fundamentais em matéria penal afetados por acórdãos-paradigma do Supremo Tribunal Federal nestes últimos vinte anos² que é natural o receio de que, ao apontar alguns deles, possa o leitor pensar que seriam menos importantes os demais.

Por isso escolhi um dentre os temas de direitos fundamentais em matéria penal que me parecem mais afetados pelo trabalho do Supremo Tribunal Federal na reconstrução da dignidade constitucional das liberdades fundamentais pós-ditadura e a partir da Constituição de 1988. Trata-se do tema das prisões cautelares, que recebeu um novo tratamento pelo STF nestes últimos vinte anos, construído por meio de vários precedentes da Corte³. Daí que a presente contribuição não se limite a indicar alguns acórdãos, mas vários, representativos que são do trabalho da Corte Constitucional na recondução da prisão preventiva à sua natureza estritamente cautelar.

Em 1994, sustentava o Ministro Marco Aurélio, com base na nova ordem constitucional, que “a Carta de 1988 jungiu a perda da liberdade a certos pressupostos, revelando, assim, que esta se constitui em verdadeira exceção. Indispensável para que ocorra é que se faça presente situação enquadrável no disposto no inciso LXI do rol das garantais constitucionais, devendo, se possuidora de contornos preventivos, residir em elementos concretos que sejam passíveis de exame e, portanto, enquadráveis no art. 312 do Código de Processo Penal. Não há como inverter a ordem natural das coisas, tal como definida pelo ordenamento jurídico, elegendo-se a possibilidade de responder em liberdade a acusação, simples acusação, em exceção. Enquanto ciência, em direito, o meio justifica o fim, mas não este aquele, mormente quando se parte da visão distorcida sobre constituir-se a postura rigorosa em panaceia para consertar o quadro de delinquência notado”⁴.

Alguns anos depois, a partir, pelo menos, do julgamento da Recl 2.391⁵, o STF passou a expressamente rever jurisprudência anterior a respeito dos pressupostos, requisitos, limites e finalidade das prisões cautelares. Passou a sustentar, então e pela maioria de seus membros, que sob a luz da presunção de inocência (ou princípio da não culpabilidade), a prisão anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória não poderia ter caráter de pena e que, portanto, a prisão preventiva pressupõe hipótese de cautelaridade, sempre fundada em elementos concretos que demonstrem a necessidade dessa prisão – que é excepcional –, para o sucesso do processo penal.

Assim, ressalta-se atualmente que a “prisão preventiva – que não deve ser confundida com a prisão penal – não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerte, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal”⁶.

Daí que sendo “medida cautelar, a prisão preventiva só se admite na medida em que necessária para resguardar a lisura da instrução do processo, a aplicação da lei penal, na eventualidade da condenação e, em termos, a ordem pública; e a aferição, em cada caso, da necessidade da prisão preventiva há de partir de fatos concretos, não de temores ou suposições abstratas”, sendo inidônea a “motivação da necessidade da prisão preventiva, que, despida de qualquer base empírica e concreta, busca amparar-se em juízos subjetivos de valor acerca do poder de intimidação de um dos acusados e menções difusas a antecedentes de violência, a que nenhum deles se identifica”⁷.

“A prisão preventiva”, afirmou o Ministro Eros Grau, “como exceção à regra da liberdade, é providência excepcionalíssima e, por isso mesmo, só deve ser decretada nas hipóteses arroladas no art. 312 do Código de Processo Penal, conjugadas com situações reais concretamente demonstradas, a justificarem a necessidade da medida extrema de segregação da liberdade ante tempus”⁸.

Tratando da privação cautelar da liberdade individual como um todo, decidiu a 2ª Turma, pela pena do Ministro Celso de Mello, que a “privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade”. Por isso, a “prisão preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria) – que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu”. Disso decorrendo que “a prisão preventiva não pode – e não deve – ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia”. E, concluindo: “A prisão preventiva – que não deve ser confundida com a prisão penal – não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal”⁹.

Por isso, a “gravidade do crime imputado, um dos malsinados ‘crimes hediondos’ (Lei 8.072/90), não basta à justificação da prisão preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse dos interesses do desenvolvimento e do resultado do processo, e só se legitima quando a tanto se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII)”¹⁰.

Esse caráter instrumental, por outro lado, necessita de base concreta e factual, que demonstre a estrita necessidade da medida. Daí “por que, desajudado ou carente de base factual, o apelo retórico a possível fuga e seu risco à aplicação da pena não podem sustentar decretação de prisão preventiva, como tenho decidido (cf. HC 86.373-MC; HC 86.140-MC; HC 83.516-MC)”¹¹. E, mais, “não é do réu o ônus de assegurá-lo previamente, mas, sim da acusação e do juízo o de demonstrar, à vista dos fatos concretos, ainda que indiciários – não de vagas suposições – haver motivos para temer a fuga às consequências da condenação eventual”¹².

A indispensabilidade da indicação de elementos concretos “demanda a explicitação de fundamentos consistentes e individualizados com relação a cada um dos cidadãos investigados (CF, arts. 93, IX, e 5º, XLVI)”; e é justamente a “boa aplicação dos direitos fundamentais de caráter processual, principalmente a proteção judicial efetiva, [que] permite distinguir o Estado de Direito do Estado Policial”¹³.

Desse caráter excepcional advém o entendimento de que a prisão preventiva não pode ter duração ilimitada, excessiva: “A jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou o entendimento segundo o qual o encerramento da instrução criminal afasta a alegação de excesso de prazo. Todavia, aquela inteligência haverá de ser tomada com o temperamento jurídico necessário para atender aos princípios constitucionais e infraconstitucionais, especialmente quando o caso evidencia flagrante ilegalidade decorrente do excesso de prazo não imputável ao acusado. Precedentes das Turmas”¹⁴.

“Cabe”, assim, “ao Estado aparelhar-se objetivando a tramitação e a conclusão do processo criminal com atendimento dos prazos processuais e, portanto, em tempo razoável. Configurado o excesso, impõe-se, como consequência da ordem jurídica em vigor, a liberdade do acusado, até então simples acusado”¹⁵.

A “duração prolongada e abusiva da prisão cautelar, assim entendida a demora não razoável, sem culpa do réu, nem julgamento da causa, ofende o postulado da dignidade da pessoa humana e, como tal, substancia constrangimento ilegal, ainda que se trate da imputação de crime grave”. Ressaltando o relator, Ministro Cezar Peluso, que esta é “a razão por que o Plenário já assentou que duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar do réu, sem julgamento da causa, ofende o postulado da dignidade da pessoa humana e, como tal, substancia constrangimento ilegal, ainda que se trate da imputação de crime grave (HC 85.237-DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 17-3-2005. Idem, HC 85.583-MG, 1ª Turma; rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 9-8-2005)”¹⁶.

E, ainda, o “excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário – não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu –, traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas (CF, art. 5º, LXXVIII) e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de não sofrer o arbítrio da coerção estatal representado pela privação cautelar da liberdade por tempo irrazoável ou superior àquele estabelecido em lei. A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) – significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo.

Constituição Federal (art. 5º, incisos LIV e LXXVIII). EC 45/2004. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 7º, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudência. – O indiciado ou o réu, quando configurado excesso irrazoável na duração de sua prisão cautelar, não podem permanecer expostos a tal situação de evidente abusividade, ainda que se cuide de pessoas acusadas da suposta prática de crime hediondo (Súmula 697/STF), sob pena de o instrumento processual da tutela cautelar penal transmudar-se, mediante subversão dos fins que o legitimam, em inaceitável (e inconstitucional) meio de antecipação executória da própria sanção penal. Precedentes”¹⁷.

“O reconhecimento constitucional do direito ao julgamento em prazo razoável”, afirmou o Ministro Carlos Britto, “é, antes de tudo, o coroamento da ideia de que para ser eficaz o processo penal não precisa se despir de sua clássica afeição garantista. Ao contrário, a eficácia do exercício do poder punitivo do Estado somente se viabiliza no otimizado entrecruzar do tempo do julgamento e do respeito aos direitos e garantias individuais de matriz constitucional”¹⁸.

Daí que o Ministro Ricardo Lewandowski, com o apoio dos demais membros da 1ª Turma, tenha afirmado que a “prisão preventiva deve ser reavaliada de tempos em tempos, tendo em vista que se modifica a condição do réu ou do indiciado no transcurso da persecutio criminis”. Sendo “inadmissível que a finalidade da custódia cautelar seja desvirtuada a ponto de configurar antecipação de pena. A gravidade do delito e a existência de prova de autoria não são suficientes para justificar a prisão preventiva”¹⁹.

E a razoabilidade e proporcionalidade que devem cercar a medida têm impedido que a prisão cautelar perdure por mais tempo do que a pena concreta ou eventualmente imposta: “É de se considerar excessivo o lapso temporal de mais de dois anos para julgamento de recurso de apelação criminal. Notadamente quando se trata de réu preso, com parecer ministerial favorável à sua apelação e que sofre o risco de cumprir integralmente a sanção que lhe foi imposta (reclusão por 3 anos)”²⁰.

Tudo a culminar no belíssimo julgamento da ADIn 3.112, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski e julgada pelo Plenário, no qual o princípio da proporcionalidade novamente alavancou o afastamento de norma que vedava fiança para crimes de mera conduta, tendo-se ainda declarado inconstitucionais dispositivos do Estatuto do Desarmamento que criavam a prisão ex lege, não autorizada pela Constituição quer em face da presunção de inocência, quer diante da obrigatoriedade de fundamentação das decisões de prisão por parte da autoridade judiciária competente²¹.

Este amadurecimento da Corte no sentido de dar nova conformação constitucional à prisão preventiva esteve na base de decisão inédita e unânime do Plenário da Corte, que relaxou prisão preventiva de extraditando por falta, justamente, de necessidade cautelar da medida²².

Alguns pontos, todavia, continuam em debate no Plenário.

No HC 83.868, sob relatoria do Ministro Marco Aurélio, discute-se se a norma que determina que, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade é inconstitucional em face do princípio da presunção de inocência. Neste caso, o Plenário, por maioria, já deferiu o pedido cautelar para que o paciente aguarde em liberdade o julgamento do habeas corpus, tendo o relator declarado inconstitucional o art. 3º da Lei n. 9.613/98. No RHC 83.810, também já com voto favorável de seu relator, o Ministro Joaquim Barbosa, discute-se se a apelação interposta pela Defensoria Pública em favor de réu revel não pode ser conhecida porque este não se recolheu à prisão. Já acompanharam o relator os Ministros Carlos Britto, Cezar Peluso e Gilmar Mendes. Na AOr 1.034, sob relatoria do mesmo ministro, discute-se, uma vez mais, se o art. 594 do CPP conflita com o princípio da presunção de inocência. Neste caso, o Plenário, por maioria, concedeu a cautelar ao paciente, até o julgamento final do feito, determinando sua imediata soltura, se por outro motivo não estiver preso. Finalmente, no HC 85.961, também sob relatoria do Ministro Marco Aurélio, discute-se se o art. 595 do CPP, que, prevê que se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação, foi recebido pela ordem constitucional vigente²³.

Resta em aberto, ainda, a questão da execução provisória da pena na pendência de recursos sem efeito suspensivo – leiam-se recursos extraordinário e especial –, cujo repúdio chegou a gozar de maioria na Corte até o ingresso de seus mais novos integrantes. A discussão do tema está na pauta do Plenário nos seguintes feitos: HC 84.078, Ministro Eros Grau; HC 91.676, 92.578, 92.961, 92.933 e 91.520, Ministro Ricardo Lewandowski; e RHC 93.172, Ministra Cármen Lúcia. E, neste tema, além de vários precedentes acima citados, oxalá prevaleça o entendimento da 2ª Turma expresso no julgamento do HC 91.232, capitaneado pelo belo voto do Ministro Eros Grau, relator do feito²⁴.

1 Mestre em Direito pela Universidade Estadual Paulista Julio de Mesquita Filho (UNESP). Doutora em Direito pela Universidade de São Paulo. Professora do Curso de Mestrado do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Docente convidada na GVlaw (SP).

2 Em um só fôlego e apenas ilustrativamente: princípio da individualização da pena (HC 82.959, Min. Marco Aurélio, Pleno, DJ de 1º-9-2006); princípio da proporcionalidade na vertente da lesividade da conduta criminalmente relevante (RHC 81.057, Min. Ellen Gracie, rel. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., DJ de 29-4-2005; HC 87.478, Min. Eros Grau, 1ª T., DJ de 23-2-2007; HC 92.364, Min. Ricardo Lewandowski, 1ª T., DJ de 19-10-2007; RE 550.761, Min. Menezes Direito, 1ª T., DJ de 1-2-2008); princípio da proporcionalidade entre a lesão e a sanção (HC 92.525-MC, Min. Celso de Mello, DJ de 3-4-2008); princípio do devido processo legal penal (são tantos que destaco os mais inovadores, s.m.j., HC 86.634, Min. Celso de Mello, 2ª T., DJ de 23-2-2007; HC 88.914, Min. Cezar Peluso, 1ª T., DJ de 5-1-2007); unidade do ordenamento jurídico e unidade da ilicitude (HC 81.611, Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ de 13-5-2005); princípio da dignidade humana e responsabilidade penal (HC 83.554, Min. Gilmar Mendes, 2ª T.); princípio da dignidade humana e direito à acusação certa (HC 83.301, Min. Cezar Peluso, DJ de 6-8-2004; HC 84.409, Min. Joaquim Barbosa, relator p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, DJ de 19-8-2005; HC 84.436, Min. Celso de Mello, DJE de 27-3-2008); magnitude do direito à liberdade individual e conhecimento de habeas corpus (HC 85.185, Min. Cezar Peluso, Pleno, DJ de 1º-9-2006); prova ilícita e proteção do domicílio (HC 82.788, Min. Celso de Mello, 2ª T., DJ de 2-6-2006, HC 93.050, Min. Celso de Mello, 2ª T., DJe de 1º-8-2008); princípio da legalidade penal (Extr. 633, Min. Celso de Mello, Pleno, DJ de 6-4-2001; Inq 1445, Min. Maurício Corrêa, Pleno, DJe de 3-4-2008).

3 Não é de se estranhar uma certa demora na implementação das transformações constitucionais, como já advertia Francesco Pallazo, “a influência da ordem político-constitucional de um determinado Estado em seu sistema penal se revela menos necessariamente condicionante do que, talvez, se possa pensar. E, de fato, na Itália, a Constituição de 1948 não ocasionou, ainda, a reforma geral do código que nasceu sob o regime fascista. Na Alemanha e na Espanha passou-se o mesmo. (...) Ora, se se quisesse questionar sobre as possíveis razões desse fenômeno singular, duas espécies de causas poderiam, hipoteticamente, ser consideradas: de um lado, as atinentes a uma certa resistência e capacidade do sistema existente às transformações político-constitucionais; de outro lado, as causas pertinentes a uma espécie de escassa vitalidade e incidência das forças que deveriam ativar a transformação. (...) Na segunda hipótese, há de se levar em conta, antes de tudo, uma certa dificuldade, senão relutância, da doutrina penalística, sobretudo nos anos imediatamente sucessivos à Constituição, a desenvolver o trabalho de concretização dos valores constitucionais, premissa indispensável para sua penetração no sistema penal” (Valores constitucionais e direito penal. Trad. Gérson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Sérgio Fabris Ed., 1989, p. 19-21).

4 HC 71.361, Min. Marco Aurélio, 2ª T., DJ de 23-9-1994.

5 A Reclamação não alcançou julgamento final em virtude da perda de objeto. Todavia, diversos ministros apresentaram preciosos votos no decorrer do julgamento (cf. Recl-MC 2.391, Min. Marco Aurélio, DJe de 16-5-2008, e Recl-QO 2.391, Min. Marco Aurélio, relator p/acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 16-5-2008).

6 HC 79.857, Min. Celso de Mello, 2ª T., DJ de 4-5-2001.

7 RHC 83.179, Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 22-8-2003.

8 HC 86.620, Min. Eros Grau, 1ª T., DJ de 17-2-2006.

9 HC 89.501, Min. Celso de Mello, 2ª T., DJ de 16-3-2007, destaques do original.

10 RHC 68.631, Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 137/287. No mesmo sentido, cf. HC 69.950, Min. Francisco Rezek, RTJ 128/147; HC 79.204, Min. Sepúlveda Pertence; HC 84.884, Min. Sepúlveda Pertence; HC 85.036, Min. Eros Grau; HC 85.900, Min. Sepúlveda Pertence; HC 84.797-MC, Min. Cezar Peluso.

11 HC 87.343-MC, Min. Cezar Peluso, DJ de 1°-2-2006.

12 HC 81.148, Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., DJ de 19-10-2001. Cf., ainda, HC 90.229, Min. Gilmar Mendes, 2ª T., DJ de 2-5-2008.

13 HC 91.514, Min. Gilmar Mendes, 2ª T., DJe de 16-5-2008.

14 HC 87.913, Min. Cármen Lúcia, 1ª T., DJ de 7-12-2006.

15 HC 86.104, Min. Marco Aurélio, 1ª T., DJ de 23-3-2007.

16 HC 84.931, Min. Cezar Peluso, 1ª T., DJ de 16-12-2005.

17 HC 85.237, Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ de 29-4-2005.

18 HC 93.523, Min. Carlos Britto, 1ª T., acórdão pendente de publicação (cf. <www.stf.jus.br, noticias>. Acesso em: 29 abr. 2008).

19 HC 90.464, Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 4-5-2007.

20 QO-MC-HC 84.539, Min. Carlos Britto, 1ª T., DJ de 18-2-2005.

21 DJe de 26-10-2007.

22 Extr-QO 1.054, Min. Marco Aurélio, Pleno, DJe de 22-2-2008.

23 Parte dessa orientação acabou por ser acolhida nas recentes alterações feitas no Código de Processo Penal, especialmente com a nova redação dada ao art. 387, parágrafo único, pela Lei n. 11.719/2008.

24 DJe de 7-12-2007.

Direito à moradia e penhora do imóvel do fiador: breves notas a respeito da atual posição do Supremo Tribunal Federal brasileiro – RE 407.688-8

Ingo Wolfgang Sarlet¹

A despeito da evolução jurisprudencial precedente, que, especialmente a partir da inclusão do direito à moradia no art. 6º da Constituição, passou a tutelar cada vez mais a moradia na condição de bem fundamental, especialmente nas hipóteses em que estava em causa a proteção da propriedade imobiliária utilizada para fins de moradia contra uma penhora (seja ampliando o âmbito de proteção do assim chamado bem de família, seja por aplicação direta do direito à moradia, hipótese, todavia, menos comum), o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida em 8 de fevereiro de 2006², acabou por considerar constitucionalmente legítima a penhora do imóvel residencial do fiador, tal qual autorizada pela legislação que excepcionou a regra geral da impenhorabilidade do bem de família (art. 3º, VII, da Lei federal n. 8.009/90, na versão que lhe deu a Lei federal n. 8.245/91).

Considerando que a penhora do imóvel residencial, que, em regra – embora alguns temperamentos –, vinha sendo tida como inconstitucional por parte de expressiva jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça e até mesmo, em decisão monocrática anterior, do próprio Supremo Tribunal Federal³, constitui uma possível forma de violação do direito à moradia (pois se cuida de uma afetação do bem constitucionalmente tutelado), coloca-se a questão do acerto da decisão ora comentada, ainda mais em se levando em conta os fundamentos esgrimidos pelos votos vencedores e a repercussão da decisão.

Embora não se pretenda adentrar todos os possíveis aspectos ventilados na decisão, alguns pontos chamam particularmente a atenção e reclamam uma avaliação crítica. Para tanto, faz-se necessária uma breve resenha dos principais argumentos colacionados tanto no voto do relator, Ministro Cezar Peluso, quanto nos demais votos proferidos. Iniciando pelo que disse o ilustre relator na sua fundamentação, verifica-se que boa parte das premissas que sustentam as conclusões pode ser facilmente ratificada. Com efeito, após ter reconhecido que o direito à moradia é direito social e que constitui direito subjetivo que “compõe o espaço existencial da pessoa humana”, o relator, igualmente com acerto, averbou serem “várias, se não ilimitadas, as modalidades ou formas por meio das quais o Estado, definindo-lhe o objeto ou o conteúdo das prestações possíveis, pode concretizar condições materiais de exercício do direito social à moradia”. Mais adiante, afinado com a doutrina atualmente prevalente e mesmo com os parâmetros internacionais, destaca o voto vencedor que o direito à moradia não se confunde, necessariamente, com o direito à propriedade imobiliária ou o direito de ser proprietário de bem imóvel, salientando, todavia (e neste passo já principia o encaminhamento da conclusão), que o direito à moradia pode, “sem prejuízo doutras alternativas conformadoras, reputar-se, em certo sentido, implementado por norma jurídica que estimule ou favoreça o incremento da oferta de imóveis para fins de locação habitacional, mediante previsão de reforço das garantias contratuais dos locadores”. Na sequência, ao afirmar que a ratio legis da exceção legal à regra da impenhorabilidade reside justamente na garantia do acesso à moradia pela via da locação de imóveis, obstaculizada pela falta, insuficiência ou onerosidade de garantias contratuais licitamente exigíveis pelos proprietários ou possuidores de imóveis de aluguel, o ministro relator lança sua conclusão, no sentido de que a salvaguarda da exceção legal, por assegurar o acesso à moradia de uma classe ampla de pessoas interessadas na locação, há de prevalecer em face do dano menor resultante para os fiadores proprietários de um só imóvel, ainda mais não sendo estes obrigados a prestar fiança. Para finalizar, averba o relator que “castrar essa técnica legislativa, que não pré-exclui ações estatais concorrentes doutra ordem, romperia equilíbrio do mercado, despertando exigência sistemática de garantias mais custosas para as locações residenciais, com consequente desfalque do campo de abrangência do próprio direito constitucional à moradia”.

Em face do arcabouço argumentativo esgrimido no voto condutor da decisão, impõe-se uma série de considerações, parte delas ventilada no bojo dos outros votos proferidos, muito embora em boa parte sem maior desenvolvimento.

Desde logo, como bem lembrou o Ministro Eros Grau, autor de um dos três votos divergentes, é preciso considerar que a penhora recaiu sobre o único bem imóvel de propriedade do fiador, no caso, o imóvel que lhe serve de moradia, recordando, ainda, que a impenhorabilidade do imóvel residencial “instrumenta a proteção do indivíduo e de sua família quanto a necessidades materiais, de sorte a prover à sua subsistência”. Além disso, após enfatizar o vínculo entre a tutela do imóvel residencial e a salvaguarda da dignidade da pessoa humana, evoca simultânea violação do princípio isonômico, visto que o afiançado, que não pagou os alugueres, estaria beneficiado pela impenhorabilidade, ao passo que ao fiador estaria subtraído o benefício. Mais adiante, já no embate direto com o ministro-relator, refuta o caráter programático das normas constitucionais, afirmando o seu efeito vinculante, bem como afastando o argumento de que a impenhorabilidade do bem de família causará forte impacto no mercado de locações, já que políticas públicas deverão assegurar este mercado de modo apropriado.

Muito embora não se possa imputar ao relator o fato de ter outorgado ao direito à moradia a condição de norma programática, e a despeito de ter aquele esclarecido que a intenção é justamente proteger os que não são proprietários, já que estes constituem uma minoria no Brasil, seguem em aberto algumas questões vinculadas à argumentação do Ministro Eros Grau, merecedoras de reflexão mais detida.

A primeira diz respeito ao fato de que em se cuidando do único imóvel do fiador e servindo de residência para este e/ou sua família, em princípio, não se pode simplesmente admitir o sacrifício do direito fundamental (e, no caso, possivelmente, a depender das circunstâncias!, até mesmo uma violação da própria dignidade da pessoa humana) por conta de uma alegação genérica e ainda por cima desacompanhada até mesmo de dados comprobatórios, de uma tutela do direito à moradia de um conjunto maior de pessoas. A dignidade da pessoa humana, assim como o núcleo essencial dos direitos fundamentais de um modo geral, não pode ser pura e simplesmente funcionalizada em prol do interesse público, mesmo que este seja compreendido como interesse socialmente relevante de uma comunidade de pessoas.

Importa recordar, nesta quadra, que embora legítimas, em determinadas circunstâncias, restrições a direitos fundamentais, estas devem respeitar os critérios da proporcionalidade e, acima de tudo, preservar o núcleo essencial do direito restringido.

Aliás, é justamente no exame dos critérios da proporcionalidade que reside uma das lacunas da decisão ora comentada. Se aos órgãos estatais incumbe um permanente dever de proteção de todos os bens fundamentais e a restrição de algum direito encontra fundamento na tutela de outro, impõe-se, de qualquer modo, sempre a observância dos critérios da proporcionalidade na sua dupla acepção, pois tanto está vedado ao Estado intervir excessivamente na esfera de proteção de bens fundamentais quanto atuar de modo manifestamente insuficiente (ou, o que é pior, sequer atuar) na tutela do mesmo ou de outros bens fundamentais⁴.

Mesmo que aqui não se vá adentrar as possíveis distinções entre os institutos da proibição de excesso e de proteção insuficiente, importa pelo menos lançar algumas indagações em relação a esta perspectiva de abordagem do problema ora discutido. Assim, se de fato é plausível aceitar, a exemplo do que argumentou o relator, que a possibilidade da penhora do imóvel do fiador, por constituir garantia do contrato de locação, acaba também sendo um meio de assegurar o acesso à locação e, portanto, à moradia para quem não é proprietário, já no que diz com o critério da necessidade as coisas não parecem tão simples, pois, em havendo outros meios disponíveis, a opção deveria recair no meio menos gravoso, considerado como tal o que menos restringe o direito fundamental colidente, no caso, o direito à moradia do fiador e de sua família, pois sequer se está aqui argumentando com a tutela da propriedade na sua dimensão meramente patrimonial. O argumento de que não existem outras garantias para o crédito em execução é evidentemente falho, visto que não foi examinada a possibilidade de se lançar mão de outros meios, como, por exemplo, a exigência de fiador proprietário de imóvel que não seja residencial ou mesmo a utilização do seguro-fiança, que, se fosse mais difundido e submetido a controle rigoroso, poderia inclusive gerar a total desnecessidade da utilização de garantias reais. A não utilização das alternativas referidas (ou mesmo de outras, que, de resto, também incumbe ao Estado disponibilizar no âmbito dos seus deveres de proteção!) não significa que não estejam disponíveis e que, portanto, não possam ser levadas em conta. Assim, vista a questão sob este viés, no mínimo haverá a possibilidade de se considerar, nas circunstâncias do caso, a penhora do imóvel residencial (único imóvel do fiador) como violação da proporcionalidade. De outra parte, mesmo superado o exame do critério da necessidade, haveria de se avaliar a violação da assim designada proporcionalidade em sentido estrito ou, para quem assim o preferir, a ingerência no núcleo essencial do direito fundamental, que, quando detectada, implica a manifesta inconstitucionalidade do ato. Sem que se vá aqui avançar mais neste exame, inclusive para fins de análise do atendimento das exigências também da proibição de proteção deficiente, a crítica mais contundente que possivelmente poderá ser direcionada é que tais questões, a despeito de sua relevância (pois inequivocamente causam uma restrição de direito fundamental), não chegaram a ser suficientemente desenvolvidas na decisão.

Seguindo já outra linha de raciocínio, tanto o Ministro Joaquim Barbosa quanto o Ministro Gilmar Mendes, ambos secundados pelo Ministro Sepúlveda Pertence (invocando que se poderia estar chancelando a incapacidade civil do fiador), enfatizaram, em síntese, que a regra legal que excepciona a impenhorabilidade não constitui violação do direito à moradia pelo fato de que o fiador atua voluntariamente, portanto, no pleno exercício da sua autonomia de vontade. Por mais que se deva admitir que a própria liberdade contratual expressa uma manifestação da mesma dignidade da pessoa humana que serve de fundamento ao conteúdo existencial da propriedade, quando, por exemplo, serve de moradia ao seu titular, não se pode olvidar que a ordem jurídica impõe limites significativos à autonomia privada, especialmente quando se cuida de hipóteses de renúncia a direitos fundamentais. A própria alienação voluntária da integralidade do patrimônio, em havendo herdeiros necessários ou eventualmente outros interesses a serem tutelados, encontra limites em determinadas circunstâncias, sendo, de resto, equivocada a apontada identidade entre a venda e a prestação de fiança⁵, tal como afirmou o Ministro Cezar Peluso ao intervir no voto do Ministro Carlos Britto, que justamente invocou (ainda que se possa controverter a correção da tese à luz do caso concreto) a indisponibilidade do direito à moradia. Se de fato é correta a tese, de resto sufragada por expressiva doutrina e inclusive acatada pelo voto do relator, de que a moradia constitui um existencial humano, sendo, pelo menos naquilo em que revela uma conexão com a dignidade da pessoa humana, um direito de personalidade (ou, pelo menos, um direito fundamental de cunho existencial), não se pode deixar de reconhecer também, pelo menos em princípio, a existência de um dever de proteção (que também vincula o Poder Judiciário!) da pessoa contra si mesma, pelo menos no âmbito em que prevalece a indisponibilidade do direito, o que ocorre justamente no plano da sua dimensão existencial⁶. Da mesma forma, se em princípio se poderá afastar a existência de coação, também é correto que em muitas hipóteses resulta praticamente inexigível a negativa da prestação da fiança, especialmente nos casos de garantias prestadas por familiares próximos. Embora as hipóteses não sejam idênticas, a referência à difundida decisão do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha⁷, que versava justamente sobre a liberação da responsabilidade por parte da filha (na fase da execução) que havia “espontaneamente” afiançado um contrato de mútuo bancário do pai não nos parece impertinente.

Também aqui não houve maior consideração das circunstâncias do caso concreto, pelo menos para investigar o efetivo caráter existencial da moradia ou mesmo a existência de alternativas viáveis de acesso a uma moradia decente para o fiador e sua família (por exemplo, pelo menos um trabalho com certa estabilidade e com remuneração compatível com o aluguel de uma moradia adequada), já que, convém reiterar este aspecto, o direito à moradia não se confunde necessariamente com o direito de propriedade e, como ocorre com os demais direitos fundamentais, não assume a condição de direito absolutamente imune a qualquer restrição ou limite. Não tendo sido efetuado este exame e em se tratando do único imóvel do fiador e sendo este utilizado para fins residenciais, haveria, por certo, de prevalecer pelo menos uma presunção (ainda que relativa) em favor da indisponibilidade. Neste mesmo contexto, cuidando-se de uma situação envolvendo o próprio conteúdo e limites da autonomia privada e da liberdade contratual, também seria possível discutir a presença efetiva de uma vontade livre, não afetada por eventuais vícios do consentimento, o que, a depender das circunstâncias, por si só já poderia fazer cair por terra o argumento da livre indicação do bem por parte do fiador. Da mesma forma, já pela perspectiva do direito privado, verifica-se a necessidade de avaliar o quanto, por ocasião do contrato, o fiador foi devidamente informado do encargo assumido. O que nos importa, todavia, notadamente quanto a este ponto, é demonstrar em que medida a questão da eventual renúncia (o que também ocorre nos casos de autolimitação) ao bem por parte do fiador demanda maior digressão e o quanto está vinculada ao já mencionado problema das possibilidades e limites da assim designada proteção da pessoa contra si mesma, temática que, dados os estreitos limites deste comentário, não teremos condições de desenvolver.

A partir do exposto e por mais que se possa avançar na discussão e avaliar outros argumentos, tenham, ou não, sido ventilados na decisão ora comentada, já é possível perceber o quanto uma solução constitucionalmente adequada, mormente em matéria de tamanha repercussão geral, reclama maior investimento argumentativo. Da mesma forma, verifica-se que se está apenas diante de mais uma dentre tantas questões decididas pelo Supremo Tribunal Federal que escancaram o quão falaciosa é a distinção entre matéria de fato e matéria de direito. Além disso, a desconsideração de importantes dimensões do caso concreto aponta para a possibilidade de equívocos significativos no processo decisório e, o que é pior, de um resultado que pode implicar flagrante violação de princípios fundamentais e do próprio núcleo essencial de direito fundamental, apenas contornáveis se forem levados a sério os cânones da interpretação constitucional, notadamente o de que toda interpretação deverá ser tópico-sistemática⁸. A situação, todavia, acaba sendo ainda mais grave se à decisão em favor da legitimidade constitucional da penhora vier a ser outorgada eficácia erga omnes e efeito vinculante, mormente se impeditiva pelo menos de uma divergência justificável à luz das circunstâncias do caso concreto, sem que se vá aqui adentrar a discussão em torno da legitimidade constitucional do efeito vinculante em decisões que sequer atendem o quorum qualificado da súmula vinculante. Tão fundado é o receio que já se verifica uma tendência, mesmo por parte de órgãos judicantes que antes consideravam inconstitucional a exceção legal permissiva da penhora, de, sem qualquer reflexão adicional (sequer para justificar minimamente as razões da alteração de seu convencimento e mesmo sem qualquer olhar para as circunstâncias do caso concreto), pura e simplesmente, alterarem o seu posicionamento, afinando-o com a orientação ora imprimida pelo Supremo Tribunal Federal. Mais grave, todavia, é a constatação de que existem até mesmo decisões que, na contramão da própria fundamentação do Supremo Tribunal Federal (visto que não se trata de uma razão ventilada como sustentáculo da decisão ora comentada) e incidindo em flagrante violação do princípio da proibição de retrocesso, chegam a afirmar que o direito à moradia constitui norma de cunho meramente programático, destituída até mesmo da eficácia mínima atribuída às normas de eficácia limitada, designadamente a de revogar disposição legal anterior que lhe seja manifestamente contrária⁹, tudo a demonstrar a urgência e atualidade da discussão aqui travada.

Importa enfatizar, nesta quadra, que não se trata aqui de fazer coro com os que pregam uma espécie de resistência teimosa e irrefletida às decisões do Supremo Tribunal Federal, pois a crítica que aqui se formula também abarca decisões que, igualmente sem maior reflexão e conexão com as circunstâncias do caso concreto (e da dignidade concreta das pessoas às quais dizem respeito os casos!), em várias hipóteses transformaram o discurso legítimo em prol do direito à moradia em instrumento de tutela de propriedades de luxo, como se propriedade e moradia fossem direitos idênticos e como se fossem direitos absolutamente blindados a qualquer limite ou restrição. O que se buscou problematizar neste ensaio foi justamente a necessidade de se aprofundar a reflexão, evitando-se soluções (sejam quais forem) simplistas e generalizadas, e que a busca da melhor resposta implica avaliação criteriosa não apenas de algumas questões de ordem normativa e formal. O que se espera é que o Supremo Tribunal Federal, assim como já o fez no caso do direito à saúde (especificamente no caso da limitação do fornecimento de medicamentos apenas aos constantes na relação elaborada pelo Ministério da Saúde e que complementa a legislação) ou mesmo como ocorreu com os possíveis temperamentos do efeito vinculante na hipótese da vedação de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, siga de portas abertas: se não ocorrer uma reformulação radical do entendimento ora prevalente e expresso pelo voto da maioria dos seus ministros, pelo menos que haja sensibilidade suficiente para uma possível flexibilização à luz das circunstâncias do caso concreto, pena de, no limite, acabarem sendo chanceladas situações de extrema injustiça.

1 Doutor e Pós-Doutor em Direito (Munique, Alemanha). Professor Titular e Coordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) da Faculdade de Direito da PUCRS. Professor de Direito Constitucional na Escola da AJURIS e Juiz de Direito no RS.

2 RE 407.688-8, rel. Min. Cezar Peluso.

3 Ver a decisão nos RREE 352.940 e 449.657, relatados pelo Ministro Carlos Velloso.

4 A respeito desta dupla perspectiva (proibição de excessos e de proteção insuficiente ou deficiente) ver, entre nós, especialmente Sarlet, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência, Revista Brasileira de Ciências Criminais n. 47, mar. – abr. 2004, p. 60-122, assim como Streck, Lenio Luiz. Da proibição de excesso (Übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermassverbot): de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais, Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica n. 2 (2004), p. 243 e s., assim como Feldens, Luciano. A Constituição penal, Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2005. Dentre a literatura estrangeira, notadamente no que diz com a aplicação da proibição de insuficiência e dos imperativos de tutela no âmbito do direito privado, ver o pioneiro e paradigmático Canaris, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado, Coimbra: Almedina, 2003, tradução da edição alemã de 1999, onde o autor retoma e desenvolve seus estudos sobre o tema desde o início dos anos 1980.

5 No mínimo, há que levar em conta que a venda do patrimônio resulta em benefício patrimonial para o próprio vendedor (alienante) e que tal situação não pode ser equiparada à dação em garantia, que poderá resultar na expropriação do imóvel!

6 A respeito do tópico, ver o nosso Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, p. 115 e s. Sobre as possibilidades e limites das renúncias em matéria de direitos fundamentais, no âmbito da literatura em língua portuguesa, ver especialmente NOVAIS, Jorge Reis. Renúncia a direitos fundamentais, in MIRANDA, Jorge (org.). Perspectivas constitucionais, Coimbra: Coimbra Ed., 1996, v. I, p. 263-335. Cuidando da temática na perspectiva dos direitos de personalidade, ver, dentre outros, MOTA PINTO, Paulo. Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e os direitos de personalidade no direito português, in: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A Constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado, Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2000, p. 61-84.

7 Cf. BVerfGE v. 89, p. 214 e s., onde prevaleceu justamente a tese de que a autonomia privada não pode ser entendida apenas num sentido formal, de tal sorte que, em determinadas circunstâncias, a pessoa pode e deve ser tutelada em face de disposições contratuais que lhe são desvantajosas.

8 Sobre o tema ver as indispensáveis lições de FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito, 4. d., São Paulo: Malheiros, 2004, bem como de PASQUALINI, Alexandre. Hermenêutica e sistema jurídico: uma introdução à interpretação sistemática do direito, Porto Alegre: Livr. do Advogado, 1999.

9 Conforme dá conta a Ap. Cív. 70017624842, julgada pela 15ª Câmara Cível do TJRS em 14-2-2007, relatada pelo Des. Otávio Augusto de Freitas Barcelos.

Depósito prévio como requisito para recurso administrativo – comentários à ADIn 1.976/DF

Ives Gandra da Silva Martins¹

A ADIn 1.976/DF mereceu, por unanimidade, da Suprema Corte, decisão resumida no acórdão abaixo transcrito:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 32, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 33, § 2º, DO DECRETO 70.235/72 E ART. 33, AMBOS DA MP 1.699-41/1998. DISPOSITIVO NÃO REEDITADO NAS EDIÇÕES SUBSEQUENTES DA MEDIDA PROVISÓRIA TAMPOUCO NA LEI DE CONVERSÃO. ADITAMENTO E CONVERSÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA NA LEI 10.522/2002. ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DO CONTEÚDO DA NORMA IMPUGNADA. INOCORRÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE RELEVÂNCIA E URGÊNCIA. DEPÓSITO DE TRINTA POR CENTO DO DÉBITO EM DISCUSSÃO OU ARROLAMENTO PRÉVIO DE BENS E DIREITOS COMO CONDIÇÃO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DEFERIDO.

Perda de objeto da ação direta em relação ao art. 33, caput e parágrafos, da MP 1.699-41/1998, em razão de o dispositivo ter sido suprimido das versões ulteriores da medida provisória e da lei de conversão. A requerente promoveu o devido aditamento após a conversão da medida provisória impugnada em lei. Rejeitada a preliminar que sustentava a prejudicialidade da ação direta em razão de, na lei de conversão, haver o depósito prévio sido substituído pelo arrolamento de bens e direitos como condição de admissibilidade do recurso administrativo. Decidiu-se que não houve, no caso, alteração substancial do conteúdo da norma, pois a nova exigência contida na lei de conversão, a exemplo do depósito, resulta em imobilização de bens. Superada a análise dos pressupostos de relevância e urgência da medida provisória com o advento da conversão desta em lei. A exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos como condição de admissibilidade de recurso administrativo constitui obstáculo sério (e intransponível, para consideráveis parcelas da população) ao exercício do direito de petição (CF, art. 5º, XXXIV), além de caracterizar ofensa ao princípio do contraditório (CF, art. 5º, LV). A exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos pode converter-se, na prática, em determinadas situações, em supressão do direito de recorrer, constituindo-se, assim, em nítida violação ao princípio da proporcionalidade. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 32 da MP 1.699-41 – posteriormente convertida na Lei 10.522/2002 –, que deu nova redação ao art. 33, § 2º, do Decreto 70.235/72².

O art. 32 da MP n. 1.699-41, considerada inconstitucional, tinha a seguinte dicção:

Art. 32. O art. 33 do Decreto n. 70.235, de 6 de março de 1972, que, por delegação do Decreto-Lei n. 822, de 5 de setembro de 1969, regula o processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários da União, passa a vigorar com a seguinte alteração:

“Art. 33. .....................................................................................

§ 1º No caso de provimento a recurso de ofício, o prazo para interposição de recurso voluntário começará a fluir da ciência, pelo sujeito passivo, da decisão proferida no julgamento do recurso de ofício.

§ 2º Em qualquer caso, o recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente arrolar bens e direitos de valor equivalente a 30% (trinta por cento) da exigência fiscal definida na decisão, limitado o arrolamento, sem prejuízo do seguimento do recurso, ao total do ativo permanente se pessoa jurídica ou ao patrimônio se pessoa física³.

§ 3º O arrolamento de que trata o § 2º será realizado preferencialmente sobre bens imóveis.

§ 4º O Poder Executivo editará as normas regulamentares necessárias à operacionalização do arrolamento previsto no § 2º”.

Anteriormente, o Supremo Tribunal Federal, com outra composição de magistrados, deixara de conceder medida cautelar na mesma ação direta de inconstitucionalidade, sob o fundamento de que o duplo grau de jurisdição não estaria na essência do procedimento interna corporis da Administração, afastando, prima facie, a suspeita de desarmonia entre a lei que instituíra o depósito recursal e a Constituição. A não concessão da liminar pleiteada sinalizou, para os tribunais e juízos inferiores, que o depósito, como condição para oferecimento de recurso administrativo, seria constitucional.

A atual decisão, agora definitiva, com o respeito devido aos ministros que então negaram a liminar, parece-me aquela que hospeda o verdadeiro espírito da Constituinte e da Constituição.

O processo constituinte de 1987/88 foi caracterizado, fundamentalmente, por assegurar o regime democrático em sua plenitude e realçar a relevância dos direitos individuais e coletivos.

E, neste sentido, o art. 5º, LV, determinou que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Ora, o direito de defesa, de longe, é o mais relevante dos direitos de exercício da cidadania, pois é aquele que distingue os regimes democráticos dos totalitários, onde inexiste ou se transforma em farsa imposta pelos detentores do poder.

Tendo vivido, em meus 50 anos de advocacia, tanto sob o regime de ampla liberdade da Constituição de 1946 quanto sob regime com cerceamento de tais direitos, durante o período de exceção de 1964 a 1985 – em que os pulmões da sociedade estavam representados, fundamentalmente, pela Ordem dos Advogados do Brasil, visto que a imprensa restava censurada –, estou convencido de que o direito maior da cidadania reside, exatamente, no direito de defesa e na certeza de um Poder Judiciário autônomo e independente.

O inciso LV do art. 5º – que, pela primeira vez, num texto constitucional fala em “ampla defesa administrativa e judicial” – consagrou, de forma irretocável, tal direito, acrescentando ao substantivo “defesa” o adjetivo “ampla”, a fim de espancar qualquer dúvida sobre o conteúdo deôntico da intenção constituinte.

Ora, o art. 32 da referida Medida Provisória declarada inconstitucional reduzia a “amplidão” de defesa administrativa, aliás, já existente em 5 de outubro de 1988, a uma defesa amputada, raquítica, amesquinhada, que não se compaginava com o espírito da nova Lei Maior, denominada, no que concerne aos direitos individuais, de “cidadã” pelo saudoso amigo Ulisses Guimarães. Certa vez, reconheceu o eminente parlamentar, em conversa telefônica em que discutíamos artigo meu, intitulado “O custo da Federação”⁴, no qual afirmava não caber à Federação Brasileira dentro do PIB a necessidade da Revisão de 1993 para adequar o Texto Maior quanto a esse aspecto, mas que o grande mérito da Lei Suprema sobre a de 1967 fora realçar os direitos do cidadão, no que concordei, de imediato.

De resto, em audiência pública, convocada pelos constituintes, em que, durante quase um dia inteiro, tive oportunidade de expor minhas sugestões, na Subcomissão de Tributos presidida pelo Senador Francisco Dornelles, já realçava a necessidade de um equilíbrio maior nas relações entre Fisco e Contribuinte, que teve consagrado seu momento de maior intensidade e respeito mútuo, no processo de revisão do lançamento, no qual se perfila o “contencioso” administrativo tributário.

A decisão da Suprema Corte, de clareza e fundamentação inatacáveis, torna de meridiana nitidez a relevância da ampla defesa assegurada a todos os cidadãos, no processo administrativo tributário, incinerando, para o direito brasileiro, o malfadado art. 32 da MP n. 1.699-41/98.

Exerceu, pois, em toda a sua plenitude, a Suprema Corte, seu papel de “guardiã da Constituição”.

1 Professor Emérito da Universidade Mackenzie, em cuja Faculdade de Direito foi Titular de Direito Econômico e Constitucional.

2 ADIn 1.976/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em 28-3-2007, Tribunal Pleno, DJE n. 18, divulg. 17-5-2007, public. 18-5-2007, DJ de 18-5-2007, p. 64.

3 Vide ADIn 1.976-7.

4 O Estado de S.Paulo de 23-1-1992.

Em torno e por causa da ADPF 33

Jorge Amaury Maia Nunes¹

I. A QUESTÃO

A publicação, em fins de 2006, do resultado do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da ADPF 33 provocou-nos a necessidade de reflexão sobre algumas questões que vinham sendo postergadas. Da ementa produzida pela Corte, e que reproduzimos logo abaixo, extraio os principais aspectos lançados nos seus ns. 2, 11, 13 e 14:

2. Existência de ADI contra a Lei n. 9.882/99 não constitui óbice à continuidade do julgamento de arguição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal... 11. Eventual cogitação sobre a inconstitucionalidade da norma impugnada em face da Constituição anterior, sob cujo império ela foi editada, não constitui óbice ao conhecimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, uma vez que nessa ação o que se persegue é a verificação da compatibilidade, ou não, da norma pré-constitucional com a ordem constitucional superveniente... 13. Princípio da subsidiariedade (art. 4º, § 1º, da Lei n. 9.882/99): inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão, compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. 14. A existência de processos ordinários e recursos extraordinários não deve excluir, a priori, a utilização da arguição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da feição marcadamente objetiva dessa ação. 15. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente para declarar a ilegitimidade (não recepção) do Regulamento de Pessoal do extinto IDESP em face do princípio federativo e da proibição de vinculação de salários a múltiplos do salário mínimo (art. 60, § 4º, I, c/c art. 7º, IV, in fine, da Constituição Federal).

O n. 2, da ementa supra, dá conta de que há uma ADIn (n. 2.231) contra a Lei n. 9.882/99, cujo destino natural será a improcedência, que buscava impugnar a própria criação desse instituto, que veio completar o sistema de controle de constitucionalidade in abstracto na assim chamada jurisdição constitucional do Brasil. O n. 11 dá bem conta de que a ADPF alcança o chamado direito pré-constitucional.

Sobre esses aspectos há de centrar-se nossa preocupação.

II. JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

Em um de seus últimos trabalhos, Francesco Carnelutti mostrava preocupação com a distinção que se fazia entre legislação e jurisdição tendo por base a natureza dos mandatos obtidos com o método processual e com o método legislativo. Com o primeiro, obtinham-se mandatos jurídicos concretos, uma espécie de lex specialis. Com o segundo, obtinha-se uma lex generalis².

Dizia ele que, com o advento do Estado moderno, havia uma espécie de onipotência do Legislativo³, fenômeno patológico da evolução do direito, que fazia ruir o velho critério diferencial. Mas, acrescentou o mestre italiano, estava vendo uma revalorização do juiz em confronto com o legislador. Identificava dois aspectos em que essa revalorização se mostrava de forma mais evidente.

O primeiro, no campo das relações entre empresários e trabalhadores, que deu origem à regulação coletiva das relações de trabalho, sobretudo por meio da decisão judicial coletiva, que se resolve em um mandato geral pronunciado por um juiz, e não pelo legislador, como decorrência de um processo que merece o nome de processo coletivo, decisão essa que tem o preciso caráter de lei. Carnelutti via a necessidade desse processo também para a resolução dos conflitos entre empresa e consumo.

O segundo tem como tema o problema da validade das leis. Afirmou Carnelutti que, com o advento da atual Constituição italiana, atribuiu-se a um juiz, chamado Corte Constitucional (art. 134), o poder de retirar eficácia das leis a respeito das quais haja sido declarada a “ilegitimidade constitucional” (art. 136), de maneira que também a Corte Constitucional, ainda quando seja juiz, pronuncia um mandato geral em lugar de um mandato particular, tanto mais porque a Corte não declara a nulidade da lei inconstitucional, ou seja, não declara que ela nunca teve eficácia, senão que lhe retira a eficácia “desde o dia seguinte ao da publicação da decisão”⁴, resolvendo-se sua decisão em uma nova lei, que ab-roga a lei precedente⁵.

Carnelutti não teve nenhuma hesitação, apesar de o texto constitucional italiano indicar sentido contrário, em colocar a Corte Constitucional italiana no mesmo âmbito do Poder Judiciário. Explica-se: a Constituição daquele país tratou a magistratura na Parte II, Titolo IV, sob a epígrafe Ordinamento Giurisdizionale, e somente cuidou da Corte Constitucional na Parte II, Sezione I, do Titolo VI, que cuida de Garanzie Costituzionali, claramente fora do âmbito do Poder Judiciário, o que, se não é argumento definitivo para fins de identificação da atividade exercida por aquela Corte, serve como um bom indicativo da possível distinção entre as atividades de um e outro.

Em 2007, Joaquín Urías Martínez, discorrendo sobre as sentenças e controle das leis, no Direito espanhol, não teve dúvidas em afirmar que “la eficacia de la Constitución normativa exige, como una de sus garantías fundamentales, la existencia de una jurisdicción capaz de asegurar la constitucionalidad de las leyes”⁶.

No mesmo ano, Pierre Avril, escrevendo a respeito da jurisprudência do Conselho Constitucional, demitiu-se de investigar a questão, afirmando “on ne s’aventurera pas” non plus sur le terrain théorique pour déterminer si le Conseil est un juge, s’il se borne à appliquer la Constitution ou s’il est un co-legislateur, voire um co-constituant”⁷.

Mais recentemente, Thales Moraes da Costa, ao escrever sobre Justiça Constitucional, também tendo como referência o direito francês, trilhou o mesmo caminho e eximiu-se de sindicar a natureza da atividade exercida no controle de constitucionalidade. Sem embargo disso, quando estudou o exercício concentrado da Justiça Constitucional, deixou evidenciado que “o exercício da justiça constitucional será dito concentrado quando competir exclusivamente a um determinado órgão jurisdicional a solução de certo tipo de contencioso. Como visto na introdução, é o caso notadamente, do controle objetivo e abstrato dos atos normativos à Constituição”⁸.

Aqui no Brasil, da mesma forma, tem-se admitido, de maneira incontroversa, que a atividade de controle de constitucionalidade, seja pela via incidental, seja principaliter, possui natureza jurisdicional⁹.

Certamente, dentro de uma concepção orgânica, dúvida não deve remanescer na mente dos estudiosos do direito brasileiro, quando percebem que o órgão responsável pelo controle abstrato de constitucionalidade é o Supremo Tribunal Federal.

Controle jurisdicional de constitucionalidade, nesse sentido, é a verificação da compatibilidade de leis com a Constituição, realizada por órgãos integrantes da estrutura do Poder Judiciário, sendo irrelevante, para a conceituação, que haja um órgão do Judiciário criado especialmente para esse fim ou que o controle seja exercido indistintamente por quaisquer órgãos judicantes.

A verificação de constitucionalidade por essa via dá origem a uma parcela daquilo que se concebe como jurisdição constitucional

Quando, porém, se tem em conta uma concepção funcional da atividade de controle de constitucionalidade, considerada como a verificação de compatibilidade vertical de normas pertencentes ao mesmo sistema jurídico, as dúvidas afloram¹⁰, e são muitas, sugerindo questionamentos sobre se realmente o controle abstrato de constitucionalidade se insere no âmbito daquilo que normalmente se conhece como jurisdição, poder jurisdicional, atividade jurisdicional.

Convém retomar alguns conceitos usuais dos manuais de direito constitucional e de monografias sobre controle de constitucionalidade. A jurisdição constitucional faz-se mediante o processo constitucional, cumprindo observar, porém, que, de acordo com o tipo de controle de constitucionalidade das leis exercido (classificação modal ou formal), o processo será de sujeitos ou será objetivo, distinção que agora fica apenas debuxada, mas que será necessário aprofundar.

É certo, porém, que o chamado controle jurisdicional quanto ao órgão incumbido possui pelo menos duas variantes possíveis. Uma, em que o controle é exercido de forma difusa, competindo esse mister a todos os órgãos da jurisdição, indistintamente; outra, em que esse poder é enfeixado na competência de um único órgão ou em um número restrito de órgãos, a que se denomina sistema concentrado.

Há uma tendência natural para se associar ao controle difuso¹¹ (classificação de natureza orgânica) o sistema de controle por via de exceção (classificação formal, ou modal, como prefere Mauro Cappelletti¹²) e ao controle concentrado o sistema de controle por via de ação, principaliter. Assim, com efeito, normalmente se dá. Não se trata, todavia, de ocorrência obrigatória. É perfeitamente possível, por exemplo, o controle por via de exceção se associar ao controle concentrado, como acontece, por exemplo, na sistemática adotada pela Constituição italiana.

Não é raro, também, pensar que o controle abstrato é apanágio dos sistemas que o preveem por via de ação, sendo o controle concreto próprio da investigação por via de exceção (incidenter tantum). Na própria ADPF 33, o relator, Ministro Gilmar Mendes, asseverou que o sistema italiano não conhece o controle abstrato de normas.

Com a habitual vênia, o fato de um processo de controle iniciar-se por via de exceção, num caso concreto, não implica que a atividade do ente de controle se faça incidenter tantum. Ao revés, são vários os sistemas jurídicos, como o italiano, em que o controle se inicia no exame do caso concreto e no qual, dada a ausência de competência dos órgãos da jurisdição para dizer sobre a constitucionalidade das leis, a matéria é remetida para exame da Corte de Constitucionalidade, que a aprecia in abstracto, valendo a decisão, como o diz o art. 136 da Constituição daquele país, desde o dia seguinte ao da sua publicação para retirar a eficácia da lei havida por inconstitucional. Trata-se, pois, de controle abstrato de norma, argumento que pode ser reforçado pelo fato de que as regras que regem o controle de constitucionalidade pela Corte (art. 18)¹³, naquele país, dispõem que a suspensão, interrupção ou extinção do processo principal (isto é, aquele em que se deu a dúvida de constitucionalidade), não gera nenhum efeito em relação à atividade de controle que estiver sendo desenvolvida pela Corte. Demais disso, o dispositivo seguinte, art. 19, cogita, expressamente, da possibilidade do exame de legitimidade constitucional em via principal.

Também a Constituição da França sofreu reforma, há um ano, para cogitar de algo semelhante, abandonando o controle preventivo e passando ao controle sucessivo, nas condições que especifica, in verbis:

Art. 61-1. Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé¹⁴.

Aqui, entretanto, não se tem notícia sobre se a decisão será sobre a questão constitucional ou se, na divisão de competência funcional, caber-lhe-á decidir o caso concreto em que surgiu a questão. Parece-nos que a competência será somente com relação à questão constitucional, máxime porque o Conselho Constitucional não integra a estrutura do Poder Judiciário e porque não há nenhuma relação de subordinação entre o Conselho e os órgãos de cúpula do Judiciário (na França, até onde nos foi dado pesquisar, não existe o instituto da reclamação).

Essa, todavia, é uma questão lateral. O que interessa debater, segundo pensamos, é a natureza mesma da atividade exercida no controle de constitucionalidade in abstracto e em especial na ADPF. Cabe-nos adiantar que não se trata de mero bizantinismo, de tertúlia acadêmica cerebrina, mas de verificar, justamente pela identificação da natureza jurídica da atividade de controle, quais princípios são aplicáveis ao instituto, quais atividades se compadecem com a Constituição etc.

Já foi afirmado antes, no controle concentrado, in abstracto, o que se questiona é a própria higidez da regra submetida a controle. Quer-se, em princípio, a declaração de conformidade ou de desconformidade da lei com a Constituição. Ora, essa atividade é só formalmente jurisdicional. A atividade do Supremo ao apreciar a conformidade da lei com a Constituição, na via de controle concentrado, como diz Hugo de Brito Machado¹⁵, não é de natureza jurisdicional, nada tem com a concreção da norma. Não pode ser tida como atividade jurisdicional, eis que esta pressupõe um conflito, uma controvérsia ou um obstáculo, ainda que legal (isso para as hipóteses dos chamados processos necessários que, no mais das vezes, servem para identificar a jurisdição voluntária), em torno da realização do direito¹⁶.

Em sede de direito comparado, agudas manifestações placitam o magistério de Hugo de Brito Machado. Canotilho é incisivo:

À ideia de um controlo concentrado está ligado o nome de Hans Kelsen, que o concebeu para ser consagrado na Constituição austríaca de 1920 (posteriormente aperfeiçoado na reforma de 1929). A concepção kelseniana diverge substancialmente da judicial review americana: o controlo constitucional não é propriamente uma fiscalização judicial, mas uma função constitucional autónoma que tendencialmente se pode caracterizar como função de legislação negativa. No juízo acerca da compatibilidade ou incompatibilidade (Vereinbarkeit) de uma lei ou norma com a Constituição não se discutiria qualquer caso concreto (reservado à apreciação do tribunal a quo) nem se desenvolveria uma actividade judicial”¹⁷.

Na doutrina italiana, que vale inteiramente para essa modalidade de controle, as palavras de Calamandrei são até mais exatas:

En realidad, cuando el control sobre la constitucionalidad de leyes se desenvuelve, como en el sistema austríaco fundamentalmente adoptado en Italia, en vía principal y general, el órgano que ejercita este control no es un órgano jurisdiccional; no tanto porque, como se ha observado, “subsistirán siempre en las controversias sometidas a su examen estrías políticas” (también una decisión fundada sobre criterios políticos puede tener, en ciertos ordenamientos, carácter jurisdiccional), sino porque ninguno de los síntomas que se indican como típicos de la función jurisdiccional, se encontran en este control general de constitucionalidad... . El control de la Corte constitucional afecta a la lei en su momento normativo, no en su momento jurisdiccional: la misma no es, por conseguiente, en esta atribución suya, un órgano judicial, sino más bien, como piensa Kelsen, un órgano paralegislativo o superlegislativo, que a través del control de legitimidad puede ejercitar sobre las leyes ordinárias, aunque sea con las garantías del debate público y de la motivación, una especie de derecho de veto, o mejor un poder legislativo solamente negativo”¹⁸.

E dizemos mais exatas as palavras de Calamandrei porque conferem a essa atividade uma função paralegislativa ou superlegislativa – se bem que o mestre peninsular se trai ao final do texto –, enquanto Canotilho, primeiramente citado, aprisiona a atividade no conceito de legislação negativa¹⁹, o que, de rigor, não parece correto, porque no conceito de revogação (ab-rogação e derrogação), tirar a voz, não se compadece com o que resulta dos provimentos usualmente proferidos no controle in abstracto.

De fato, não se trata de um juízo de legislação negativa, mas de um juízo político, autônomo, diverso do juízo legislativo, que é paralegislativo, superlegislativo, e que, diversamente do juízo legislativo negativo stricto sensu, que pode operar essencialmente em toda a seara constitucionalmente permitida, esse juízo político opera justamente na descoberta e cancelação da atividade legislativa constitucionalmente inadmitida.

O pressuposto, pois, do exercício dessa técnica de controle – cuja acentuada diferença nos faz concluir não se tratar de legislação negativa – é a conveniência política de manter a supremacia constitucional, enquanto o pressuposto da verdadeira legislação negativa é a opção por uma dentre várias condutas legiferantes permitidas. O exercício desta tem como pressuposto a constitucionalidade, o daquela só incide onde houver inconstitucionalidade. Ambos têm em comum, todavia, o fato de atuar no momento normativo da regra.

O escólio de Calamandrei a respeito desse tema é hialino:

Hay, sin embargo, entre la función de la Corte constitucional que anula las leyes viciadas por ilegitimidad constitucional, y la función de los órganos más propiamente legislativos que pueden abrogar cualquier ley independientemente de su inconstitucionalidad, una profunda diferencia: que mientras los órganos legislativos obran libremente, bajo el impulso de la sola oportunidad política, que los induce a abrogar una ley vieja para sustituirla por una ley nueva considerada mejor, la Corte constitucional anula la ley no al objeto de sustituirla por una considerada políticamente más conveniente, sino tan sólo porque la misma está en contraste con una norma constitucional que deve ser hecha respetar... . La Corte constitucional se inspira en el pasado, no, como el Parlamento, en el porvenir; anula las leyes no para dar ingreso a leyes nuevas, sino para hacer respetar la ley vieja (esto es, la norma constitucional)²⁰.

Parece aceitável, por isso, caracterizar esse controle como o fez Gaetano Azzariti, ao procurar conceituar a atividade exercida pela Corte Constitucional italiana: “A Corte Constitucional pertence a uma função autônoma de controle constitucional que não se identifica com nenhuma das funções dos três poderes a fim de conduzi-los à observância das normas constitucionais”²¹.

Trata-se, no controle in abstracto, de controle político, que atua no momento normativo da regra, ainda que se possa tomá-lo por formalmente jurisdicional. Não há, pois, aqui, de cuidar estritamente de regras que digam com o devido processo legal, garantia do contraditório, ampla defesa, duplo grau de jurisdição, inafastabilidade do controle jurisdicional (e outras garantias que, diga-se a bem da honestidade científica, já se encontram ensartadas na expressão devido processo), garantias essas que protegem o processo de partes, os direitos e garantias individuais e que não se encontram em disputa quando se fala de controle in abstracto de leis.

Cuida-se aqui, ao revés, daquilo que a doutrina conhece como processo objetivo, processo sem partes (ou, no máximo, com partes funcionais), unilateral, no qual existe um requerente, mas não um requerido, sem contraditório e cujo objetivo é a regularidade da vida constitucional do Estado²².

No particular, portanto, afinamo-nos com o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito do assunto. Sem embargo disso, e apenas para dar substância ao nosso entendimento, retiramos do voto condutor da Reclamação 2.256-RN o seguinte excerto, in verbis:

Sabe-se com Von Gneist, desde 1879, que a ideia, segundo a qual, como pressuposto de qualquer pronunciamento jurisdicional, devam existir dois sujeitos que discutam sobre direitos subjetivos, assenta-se em uma petição de princípio civilista.

Pela continuação do voto, percebe-se que a ideia do relator era supedanear a existência e regularidade dos processos objetivos, processos sem partes, que são próprios do controle de constitucionalidade. Concordamos, como já foi visto, com a existência de processos objetivos; temos como certo, também, que o controle de constitucionalidade se faz por meio desses processos judicialiformes, mas entendemos

(a) que razão não assiste a Von Gneist quando assevera que a discussão sobre direitos subjetivos, como condição do pronunciamento judicial, seja uma petição de princípio, pelo menos, não concordamos com a forma como a afirmação foi produzida (até pela data da publicação, não havia nada de profundamente sedimentado em termos de processos objetivos de controle de constitucionalidade). É fato que, em pronunciamentos de jurisdição voluntária, não cabe falar sobre dois sujeitos que discutem; nesse sentido, seria certo o que disse Von Gneist, mas a doutrina do direito processual não pensa nada diferente. Qualquer outra dimensão, entretanto, que se pretenda emprestar ao texto ofenderá o conceito que se tem de jurisdição, exercitável mediante um pronunciamento jurisdicional. Em outras palavras, à exceção dos processos de jurisdição voluntária, a jurisdição se manifesta sobre relações jurídicas ou situações jurídicas em que contendem sujeitos de direitos (no plural). Deveras, é de sabença geral que, historicamente, a jurisdição tem sido entendida como a atividade, função ou poder do Estado por meio do qual se dá a resolução de conflitos de interesse entre sujeitos de direito ou a constituição de novas situações jurídicas (jurisdição voluntária). Sempre, na jurisdição, se persegue a aplicação da lei sobre determinado caso concreto (relação jurídica) capaz de (i) atribuir certo bem da vida a alguém ou (ii) constituir nova situação jurídica, que afete diretamente as partes, os sujeitos de direito que estão em juízo. Esse conceito é fruto de longa evolução histórica, que vem desde o Direito Romano (só nesse período podem ser computados 14 séculos de maturação), passou por toda a Idade Média e aprimorou-se na Idade Moderna, máxime com o advento do conceito de Estado Moderno. Não se trata, assim, de petitio principi, quando se exige a presença de partes no processo jurisdicional, mas de expressão brevitatis causa que, como fórmula matemática, pode ser deduzida a qualquer instante;

(b) que a possibilidade de existência de um processo objetivo, sem partes, por meio do qual se exerce o controle de constitucionalidade, decorre exatamente do fato de que não se trata de um processo jurisdicional e sim de uma atividade política do Estado, exercida, no caso brasileiro (mas não há de ser assim, necessariamente), por um órgão que eventualmente integra a estrutura do Poder Judiciário, quiçá em decorrência do fato de que, para além da competência constitucional para exercer o controle de constitucionalidade, possui o Supremo Tribunal Federal competências tipicamente jurisdicionais, tais assim, v.g., as encartadas no art. 102, I, e, f, m, n etc. Porque se trata de um processo objetivo, sem partes, não cabe falar em litigantes aos quais seja deferida a proteção do devido processo legal. Seria, conceda-se, uma contradição essencial.

Dessa afirmação resulta claro que a expressão “jurisdição constitucional” só pode ser utilizada por empréstimo, dado que a atividade exercida pelas cortes de constitucionalidade não é funcionalmente/materialmente jurisdicional. Daí pode ser tirado um rosário de conclusões a respeito da condução da ADPF no âmbito do Supremo Tribunal Federal, isso, por óbvio, admitindo-a, como de fato o fazemos, inserida no âmbito das técnicas de controle objetivo²³ de constitucionalidade: não subsidiariedade da ADPF em relação aos processos subjetivos, desnecessidade de partes, inexistência de contraditório, inexistência de litisconsórcio e de assistência, irrecorribilidade das decisões da Corte, inaplicabilidade do conceito de coisa julgada etc.

III. DO EXAME DO DIREITO PRÉ-CONSTITUCIONAL NA ADPF 33

Outra matéria que merece consideração concerne ao fato de que a ADPF 33 tem por objeto o exame de compatibilidade vertical de direito pré-constitucional no âmbito da ADPF (Lei n. 9.882, de 1999, art. 1º, I), sendo certo que, em todas as outras ações de controle abstrato, essa possibilidade não se mostra presente.

Direito é massa crítica, mas não se pode, é certo, torturar os conceitos para que caibam em determinados figurinos. A questão da sindicabilidade, via controle abstrato, de direito pré-constitucional foi largamente discutida por ocasião do exame que o STF fez da ADIn 2, prevalecendo a tese de que somente seriam submetidos aos processos de verificação de compatibilidade vertical normativos que fossem integrantes do mesmo sistema jurídico, considerado na sua dimensão temporal.

Levados em conta apenas juízos lógicos, e esquecidos, por um momento, da existência da Lei n. 9.882, de 1999, seríamos tentados a retomar a discussão com vistas a verificar outras variáveis que não ficaram totalmente delineadas naquele julgamento. Em certo sentido, a matéria relativa ao suposto tema da revogação da lei anterior pelo novo texto constitucional não diz com o controle de constitucionalidade. É bem verdade que já antecipamos nosso ponto de vista a respeito do tema, ao tratar da natureza do controle de constitucionalidade e de refutar a possibilidade de se tratar de uma espécie de legislação negativa. Nessa última, o segmento do poder político encarregado da elaboração legislativa, e dentro dos lindes constitucionais, revoga a lei, tira-lhe a vox, e outra põe em seu lugar, no exercício de um juízo de conveniência e oportunidade que tem como limite o espectro constitucional. No controle de constitucionalidade, diversamente da revogação, não há juízo de conveniência e oportunidade. Há, apenas e tão somente, verificação de compatibilidade ou de incompatibilidade da norma pretensamente fundamentada em relação à norma fundamentante.

Demais disso, no sistema brasileiro, base de nossa investigação, a revogação é sempre ato do mesmo órgão editor enquanto o controle, por via de ação direta de declaração de constitucionalidade, é sempre exercido por um poder (=função) diverso, que lhe é extrínseco, como já visto anteriormente.

Esse é o pensar de Regina Maria Macedo Nery Ferrari:

Vemos, pois, que, enquanto a revogação decorre de uma situação normal, natural, segundo critério de oportunidade ou conveniência, a nulidade ou anulação decorre da invalidade do ato normativo em face do ordenamento jurídico... Podemos ver que o problema da revogação está ligado ao da vigência do ato normativo e que o da nulidade, por sua vez, liga-se ao da invalidade, ou seja, o ato normativo produzido em desconformidade com as disposições normativas superiores do sistema que regulam sua produção, acarreta como sanção a sua nulidade ou anulação²⁴.

Pontes de Miranda, a respeito da questão, tem o mesmo pensamento:

Quando a terminologia jurídica dos constitucionalistas ainda se ressentia de confusões lamentáveis, mais graves do que as existentes em outros ramos do direito, discutia-se se a decisão judicial sobre ser inconstitucional a lei derrogava, ab-rogava ou revogava a lei. Posto que os três conceitos sejam diferentes, todos os três supõem atividade contrária, negativa, do próprio poder que fez a lei. Portanto, diante do princípio da separação dos poderes, três conceitos que de modo nenhum serviriam à caracterização do que se passa com a lei quando a decisão sobre inconstitucionalidade é favorável à alegação... . As três atividades supõem destruição interna, por substituição, não destruição externa pelo fato mesmo da cancelação”²⁵.

Examinando a distinção entre revogação e nulidade Juan Carlos Cassagne alinha três correntes doutrinárias, das quais a primeira e parte da terceira²⁶ estão de certa maneira representadas no asserto nosso supra, a propósito da distinção entre revogacão e controle, razão por que reproduzir sua lição poderia constituir superfetação.

Na jurisprudência, embora de há muito pacificada a posição no sentido de que revogação não se inseria no exercício do controle, a questão se punha sempre que era arguida a inconstitucionalidade de uma norma infraconstitucional em face da Constituição posterior.

Ora, mais do que revogação, o que se discute na espécie é a teoria da recepção de Kelsen²⁷. Editada uma nova Constituição, ela encontra, no momento em que passa a incidir, uma série de leis ordinárias editadas com base no ordenamento constitucional antigo. Diz-se que ela recebe em seu seio as leis antigas que com ela sejam compatíveis, que passam a ser novas leis com novo fundamento de validade (só externamente aparentam ser leis velhas). As incompatíveis, por óbvio, não são recebidas pela nova Constituição, morrem! A questão está em descobrir a natureza jurídica dessa não recepção.

Se se concebe a revogação apenas e tão somente como ato do próprio órgão editor da norma parece certo concluir que de revogação não se trata, porque o poder constituinte, mesmo o poder constituinte instituído, não pode ser confundido com o Poder Legislativo, embora, às vezes, os dois poderes, constituinte instituído e legislativo, possam ser exercidos fisicamente pelas mesmas pessoas.

Também relativamente às leis velhas, anteriores à Constituição, em puro rigor lógico, não se poderia – e não se pode – falar em incompatibilidade. Deveras, compatibilidade e incompatibilidade pressupõem normas de um mesmo sistema, porque a compatibilidade é justamente a pertinência da regra em relação ao seu fundamento de validade e não a qualquer outro; pressupõe, por outro lado, que se trate de normas coevas. Comunga desse pensamento Marcelo Neves, que acentua:

Para que haja antinomias próprias, é condição necessária que as normas pertençam a um mesmo ordenamento jurídico e ocorra coincidência, total ou parcial, dos respectivos âmbitos de vigência temporal, espacial, material e pessoal²⁸.

Sem embargo disso, muitas e respeitáveis opiniões se manifestam em sentido contrário. Norberto Bobbio, por exemplo, ao discorrer sobre a coerência do ordenamento jurídico e sobre o modo de solução do conflito de critérios para obviar antinomias, estabelece exemplos envolvendo a lei constitucional em face da lei ordinária anterior²⁹.

Acolhida a tese de Bobbio – que não é insulada –, sem quaisquer aditamentos, teríamos a possibilidade de enfrentar a questão da inconstitucionalidade superveniente: havendo sido editada uma lei, sob a égide de um determinado ordenamento jurídico, formal e materialmente válida, ao se defrontar com uma nova ordem constitucional³⁰, com a qual não é compatível, qual critério deve ser utilizado para resolução da antinomia? O critério hierárquico ou o princípio de que lex posterior derogat priori? No primeiro caso, critério hierárquico, ter-se-á a questão do controle de constitucionalidade. No segundo, simples questão de revogação da norma jurídica. Para Bobbio, acentue-se, qualquer que seja o critério, a solução é a mesma.

José Afonso da Silva, em obra clássica, sustenta, na esteira do entendimento de Lúcio Bittencourt, não menos clássico, o entendimento no sentido de que havendo incompatibilidade da lei anterior com a nova Constituição dá-se uma espécie de “revogação por inconstitucionalidade, numa, por assim dizer, revogação por invalidação”³¹, o que representa uma associação dos dois critérios antes mencionados.

Essa também parece ter sido a solução acolhida no direito constitucional português que, ao tratar dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade, dispôs, no seu art. 282:

Art. 282. 2. Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infração de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última.

Em sede de doutrina, desse entendimento dissente Marcelo Neves, em magistério hialino:

Por outro lado, em se tratando de lei inconstitucional, surge um problema de antinomia real, embora provisória, enquanto no caso de lei incompatível com a nova Constituição, a antinomia é aparente... Na primeira hipótese, as normas pertencem concomitantemente a um mesmo ordenamento jurídico, ao passo que, na segunda, pertencem a ordenamentos diversos, uma ao ordenamento velho, outra ao ordenamento novo. E, no caso de reforma constitucional incompatível com lei que a precedeu, apesar de não haver diversidade de ordenamentos, há âmbitos temporais de pertinência diversos, ou seja, não há pertinência concomitante a um mesmo ordenamento jurídico, e, consequentemente, a antinomia também é aparente. Utilizando-se da distinção de Alchourrón e Bulygin entre “regras de admissão” e “regras de rechaço” do sistema, pode-se afirmar: na primeira hipótese (lei inconstitucional), houve incidência irregular (suporte fático deficiente) de “regra de admissão” do sistema (contida na constituição vigente), mas ainda não ocorreu a incidência da respectiva “regra de rechaço”; na segunda hipótese (lei incompatível com norma constitucional posterior), deu-se já a incidência de “regra de rechaço” do sistema, cabendo aos diversos órgãos do sistema aplicá-la³².

Nesse sentido, e diversamente do que acontece na jurisprudência do Tribunal Constitucional português (até por força de preceito constitucional expresso) a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal era no sentido de não submeter ao controle de constitucionalidade questões que digam respeito à revogação de leis pelo novo estatuto político, ressalvada, agora a possibilidade de exame da matéria via ADPF.

Apenas à guisa de exemplo, dois acórdãos da lavra do ex-Ministro Moreira Alves espelham o entendimento então dominante:

Sendo a lei estadual impugnada (Lei n. 8.801, de 29 de junho de 1988, do Estado do Paraná) anterior à atual Constituição, o exame de sua compatibilidade em face da Carta Magna superveniente se coloca no plano da recepção, ou não (e nesse caso o que há é revogação), da norma infraconstitucional, questão essa que não pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade.

Ação que não se conhece por impossibilidade jurídica do pedido³³. A questão da incompatibilidade entre lei infraconstitucional e Constituição, quando aquela é anterior a esta, se circunscreve ao âmbito da revogação, e não da inconstitucionalidade, não podendo, por isso, ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade³⁴.

De lembrar, porém, que, nesse julgamento, embora acompanhando a maioria, o Ministro Sepúlveda Pertence fez juntar atilado voto vencido (que tinha sido acolhido pelos Ministros Néri da Silveira e Marco Aurélio), proferido no julgamento da ADIn 2, onde levantou argumentos, a seu ver, de natureza jurídica e pragmática, fundados sobretudo no direito comparado, que aconselhariam a apreciação de questões dessa natureza (revogação da lei anterior pela Constituição) em sede de controle de constitucionalidade.

Não nos alinhamos entre os que, como o Ministro Moreira Alves, dão ao conceito de revogação amplitude tal que permita entender como tal um ato praticado por poder estranho ao editor da norma³⁵, ainda que visando ao seu cancelamento. A perda do fundamento de validade de uma regra jurídica não se pode confundir com o ato volitivo de sua revogação. A não recepção das regras que perderam o seu fundamento de validade significa dizer que sobre essas não se operou o processo legislativo abreviado que permitiu às outras (compatíveis) o ingresso no ordenamento jurídico. Se não se operou o processo legislativo abreviado³⁶, parece justo afirmar que o tratamento jurídico que se deve dispensar a elas é o mesmo que se atribui às regras inexistentes.

Com a afirmação desse posicionamento, afastamos também a incidência das chamadas “regras de rechaço”, como preconizado por Marcelo Neves. A ideia do rechaço tem embutida em si a prévia ideia da admissão: tira-se a vox da lei que a tinha. Expulsa-se a norma que estava incluída no sistema jurídico. No caso sob exame, inadmitiu-se o ingresso da norma no sistema. A “norma” não chegou a ser norma em qualquer momento da vigência temporal da Constituição.

Assim, embora não admitamos que se possa falar em revogação da lei ordinária, pela superveniência de uma nova Constituição, conceito de que dissentimos, concordamos no efeito, isto é, no sentido de que não se podia exercer sobre essa ocorrência o controle de constitucionalidade.

Sem embargo disso, com o advento da Lei n. 9.882, de 1999, o entendimento há de ser outro (legem habemus). Deveras, desde que foi regulada a ADPF não nos cabe mais invocar apenas os suplementos das categorias lógicas para o exame do tema. Como diriam os antigos: hemos de acatar a determinação da lei para admitir que, no âmbito da ADPF, o Supremo Tribunal Federal pode examinar o direito pré-constitucional.

Se essa atividade constitui controle de constitucionalidade, do ponto de vista das categorias conhecidas do direito, é uma questão que fica em aberto. De fato, na generalidade dos casos (e ressalvada uma ou outra construção devida ao Tribunal Constitucional alemão), o controle de constitucionalidade se resolve numa conformidade ou desconformidade da norma fundada em relação à norma fundante, desconformidade essa que se encarta, normalmente, na categoria das nulidades, embora o procedimento adotado para identificá-la às vezes seja de uma anulação (Áustria, Itália etc.).

Isso, porém, é tema para outro artigo.

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–––––. ADIn 75/PR, Rel. p/acórdão Min. Moreira Alves, RTJ 143/3.

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1 Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da USP. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Pará. Professor de Direito da Universidade de Brasília e do IDP nos cursos de graduação e pós-graduação. Advogado.

2 Derecho procesal civil y penal, trad. Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1981.

3 Segundo Carnelutti, o Legislativo pode fazer o que devem fazer o poder judicial e o administrativo, os quais, de sua vez, não podem fazer aquilo que corresponde ao Legislativo (op. cit., p. 24).

4 Cf. Constituição da Itália, art. 136: “Quando la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge [134], la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione”.

5 Op. cit., especialmente p. 26.

6 Sobre las sentencias de control de leyes, in: El futuro de la justicia constitucional, Actas de las XII Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 73.

7 La jurisprudence institutionnelle du Conseil constitutionnel est-elle créatrice de droit? In: La creation du droit par le juge, Archives de Philosophie du Droit, Paris: Dalloz, 2007, t. 50, p. 33.

8 Introdução ao direito francês. Curitiba: Juruá, v. 1, p. 153.

9 Veja-se, por todos, Gilmar Ferreira Mendes et. al. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 957 et passim.

10 Mesmo no caso brasileiro, dito de controle jurisdicional de constitucionalidade, tem sustentado o Supremo Tribunal Federal, pela voz do Ministro Sepúlveda Pertence, que o controle abstrato é ato só formalmente jurisdicional (STF, Pleno, ADIn 127-2, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 4-12-1992, parte I, p. 23057).

11 É usual confundir-se controle difuso, que considera a questão sob o ponto de vista orgânico, subjetivo, e que responde à pergunta “quem controla?”, com o controle por via de exceção, que a considera sob o ponto de vista, formal, modal, que responde à pergunta “como se controla?”.

12 O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, trad. de Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Fabris, 1984, p. 101.

13 Cf. NORME INTEGRATIVE PER I GIUDIZI DAVANTI ALLA CORTE COSTITUZIONALE 7 ottobre 2008 (Gazzetta Ufficiale 7 novembre 2008, n. 261). Capo Primo, art. 18. 1. La sospensione, l’interruzione e l’estinzione del processo principale non producono effetti sul giudizio davanti alla Corte costituzionale. No mesmo texto, CAPO SECONDO, surge uma seção sobre QUESTIONI DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE IN VIA PRINCIPALE, encimando o art. 19.

14 Disponível em <http://www.legifrance.gouv.fr/html/constitution/constitution2.htm#titre7>. Consulta em 21 jul. 2009.

15 Efeitos da declaração de inconstitucionalidade, in Direito & Justiça, Suplemento do Correio Braziliense de 4-10-1993, p. 4.

16 Contra esse entendimento há o magistério de Michel Temer: “Pode inexistir interesse pessoal e mesmo material em jogo. Mas o Judiciário não tem a missão constitucional de solucionar conflitos individuais ou coletivos apenas. Tem, também, a de manifestar-se sobre o direito infraconstitucional que pode permanecer no sistema, porque a este não vulnera. Trata-se de interpretação de normas, de apreciação do direito, atividade decorrente da jurisdição. A circunstância de a decisão interessar à coletividade não transmuda a função do órgão. Todas as decisões por ele proferidas interessam à comunidade, dado que visam à pacificação das relações sociais. Daí entendermos que a função de declarar a inconstitucionalidade de ato normativo é jurisdicional” (Elementos de direito constitucional, p. 43).

17 Direito constitucional, 5 ed., refundida, Coimbra: Livr. Almedina, 1991, p. 980.

18 Piero Calamandrei, Estudios sobre el proceso civil, p. 84-85.

19 Na doutrina brasileira, Athos Gusmão Carneiro entende que se trata de “atividade legislativa”, sem outro qualificativo, em artigo intitulado Jurisdição - noções fundamentais, in Revista de Processo, n. 19, p. 17.

20 Piero Calamandrei, Estudios sobre el proceso civil, p. 85.

21 Apud Themístocles Brandão Cavalcanti, Do controle da constitucionalidade, p. 35.

22 Gilmar Ferreira Mendes, Ação declaratória..., cit., p. 6.

23 Cf. o nosso A participação do amicus curiae no procedimento de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF.

24 Efeitos da declaração de inconstitucionalidade, p. 80-82.

25 Comentários à Constituição..., t. II, p. 549.

26 Apud Regina Maria Macedo Nery Ferrari, Efeitos da declaração de inconstitucionalidade, p. 80. A segunda corrente parte dos efeitos ex tunc e ex nunc. Como, para nós, o enfoque é vesgo, porque não se parte do efeito para determinar a causa, deixamos de considerá-lo.

27 Hans Kelsen, Teoria pura do direito, p. 224.

28 Marcelo Neves, Teoria da inconstitucionalidade das leis, p. 36.

29 Norberto Bobbio, Teoría general del derecho, p. 202.

30 Há outro tipo de inconstitucionalidade superveniente (inconstitucionalização da lei constitucional), já acolhido na doutrina alemã, que deflui dos chamados processos informais de mutação constitucional.

31 Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 202-203.

32 Marcelo Neves, Teoria..., p. 96-97.

33 ADIn 75/PR, relator p/acórdão Min. Moreira Alves, RTJ 143/3. No mesmo sentido, a ADIn 74, j. em 7-2-1992, relator Min. Celso de Mello, RTJ 143/355.

34 ADIn 385/DF, relator o Min. Moreira Alves, RTJ 142/22.

35 Também contra o entendimento do douto Ministro, Jorge Miranda, Manual..., t. II, p. 288.

36 Para Kelsen, a “recepção é um procedimento abreviado de criação jurídica. As leis que, de acordo com o modo ordinário e inadequado de dizer, continuam sendo válidas, são, do ponto de vista jurídico, leis novas cujo sentido coincide com o das anteriores. Não são idênticas às leis anteriores porque a razão de sua validade é diferente” (colhido no voto vencido do Min. Sepúlveda Pertence, antes mencionado).

Controle judicial sobre as omissões normativas

Jorge Hage¹

Por ocasião das comemorações dos 20 anos da Constituição de 1988, dentre os inúmeros temas merecedores de reflexão, pareceu-me que nenhum seria mais indicado que o do controle judicial sobre as omissões normativas, já que sobre ele me detive há exatos dez anos, quando a Carta completava sua primeira década de vigência.

Na época publiquei pequeno trabalho sob o título “Omissão inconstitucional e direito subjetivo”, no qual revisitei a questão da natureza das normas constitucionais, sua tipologia e eficácia, tratando, em seguida, dos limites da interpretação constitucional e da crise de princípios como a “reserva legal”, destacando, nesse contexto, o crescente reconhecimento do poder de criação judicial do direito.

Feito isso, passei à análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em torno da matéria – a omissão legislativa e a exigibilidade judicial dos direitos constitucionalmente garantidos – em sede de Mandado de Injunção, o então ainda novel instituto processual criado também pela Carta Cidadã.

Pretendi haver demonstrado, naquela oportunidade, que a omissão inconstitucional do legislador podia e devia ser objeto de controle judicial efetivo, sobretudo no caso concreto, quando se tratasse da viabilização do exercício de direito subjetivo constitucionalmente conferido.

Após rastrear as origens do instituto na Assembleia Constituinte, procedi à análise crítica da leitura inicial do instituto pela Suprema Corte, apreciando cada um dos casos julgados até então – desde o leading case, o MI 107 (QO), relatado pelo Ministro Moreira Alves, em 1989 – onde se esboçou, na verdade, o que parecia ser o sepultamento do novo instituto.

Ao apreciar, todavia, o teor de cada um dos votos dos ilustres Ministros, e os debates travados nos julgamentos que se seguiram, percebi que havia fundada esperança de evolução, vez que a posição inicial não era assim firme e uniforme.

Foram precisos, todavia, quase 20 anos para que o Tribunal completasse essa evolução, até chegar a entendimento diametralmente oposto ao inicial: isso só veio a ocorrer recentemente, quando do julgamento conjunto, ocorrido em outubro de 2007, de três MIs – de números 670, 708 e 712 –, ou, como alguns preferem, na decisão no MI 721, em agosto do mesmo ano.

Conforme constou no Informativo 485, “a Corte (no julgamento de outubro/2007), afastando-se da orientação inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada à declaração da existência da mora legislativa..., passou... a aceitar a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário”.

Registrou-se, também, que, ante o quadro de omissão que se desenhou, não obstante sucessivas decisões, dever-se-ia adotar, “como alternativa provisória, para esse impasse, a linha de uma moderada sentença de perfil aditivo”.

Esses são julgados emblemáticos da nova fase do Mandado de Injunção no direito constitucional brasileiro, que vão ajudar a dar vida a muitos dos direitos subjetivos conferidos pela Carta Política, e até aqui paralisados pela mora legislativa.

Claro está que para isso muito contribuiu a nova composição do Colegiado. Novos integrantes, dentre eles o atual Presidente da Corte, o Ministro Gilmar Mendes, reconhecido e festejado defensor dessa posição já em sede doutrinária, vieram somar-se aos remanescentes da antiga “minoria”, e passaram a compor a nova maioria, que acabou por consagrar o que se poderia denominar uma nova fase no Mandado de Injunção brasileiro.

Se os avanços são indiscutíveis, algumas dúvidas e pontos obscuros ainda persistem em torno da matéria. Vamos a eles.

No primeiro desses julgamentos, MI 721, julgado em 30-8-2007 (relator o Min. Marco Aurélio), o Tribunal assentou o direito da postulante (servidora do Ministério da Saúde) à aposentadoria especial de que cogita o § 4º do art. 40 da CF, adotando-se o sistema do regime geral da previdência previsto para o trabalho insalubre (Lei n. 8.213, art. 57). Ao fazê-lo, o Tribunal disse estar proferindo uma decisão de caráter “mandamental”, para diferenciá-la das decisões anteriores, que seriam meramente “declaratórias”.

Estabeleceu também, nessa ocasião, que seus efeitos atingiriam apenas as partes, por se tratar de processo subjetivo. (A mesma orientação se repetiu no julgamento do MI 758, em 1º-7-2008.)

Embora a decisão do MI 721 conste como “unânime”, colhe-se do voto-vista do Ministro Eros Grau sua discordância quanto a este último aspecto – o alcance subjetivo dos efeitos da decisão. Para ele, haveria de estender-se à totalidade dos casos que contivessem os mesmos elementos objetivos. Isso significaria que o Judiciário, ao decidir em sede de MI, formularia tanto a norma do caso concreto como também a norma geral. E comparou a situação, nesse aspecto, à edição de uma Súmula Vinculante.

No intervalo entre esses dois julgamentos (no dia 25-10-2007), o STF concluiu o julgamento conjunto dos outros três Mandados acima referidos – de números 670, 708 e 712, os dois primeiros da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes e o último do Ministro Eros Grau. E neles, a orientação que prevaleceu não foi a mesma dos outros (o 721 e o 758), especialmente quanto aos limites subjetivos da decisão.

Desta feita, o Tribunal preferiu atribuir-lhe efeitos erga omnes.

Eis os fundamentos do erudito voto do Ministro Gilmar, no MI 670: a) o Judiciário, embora sem pretender qualquer “protagonismo legislativo”, não pode permanecer em situação que caracteriza uma verdadeira “omissão judicial”; b) as características dos direitos sociais, conferidos no novo Estado Social, à diferença do antigo Estado Liberal, não se satisfazem com a postura de mero “legislador negativo” das Cortes; c) há, porém, que observar critérios, como sejam os da vontade hipotética do legislador e o da solução constitucionalmente obrigatória; d) a partir dos conceitos de “omissão legislativa parcial” e de “sentenças aditivas” do direito italiano, deve o Supremo adotar, provisoriamente, para as greves no serviço público, as regras aplicáveis no setor privado.

Dito isso, votou ele no sentido de determinar-se a aplicação das Leis n. 7.701/88 e n. 7.783/89 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores civis.

A decisão não foi unânime, seja porque o relator original, já aposentado, Ministro Maurício Corrêa, votara com a antiga orientação da Corte, seja porque três dos atuais ministros – Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio – mantiveram sua posição, limitando os efeitos da decisão às partes do processo (abraçando a chamada “teoria concretista individual”).

O que se pode concluir, então, sobre o atual estágio da trajetória do instituto do Mandado de Injunção, a meu ver, é: 1) parece estar sedimentado o entendimento de que não pode o Mandado de Injunção permanecer esterilizado como instrumento de garantia do exercício de direitos já postos na Constituição, transformando-se na inutilidade a que o reduzira a Corte; 2) entretanto, a partir daí, algumas questões de grande relevo permanecem sem consenso: começo pela natureza do provimento; tenho ouvido, repetidamente, que estaria pacificado, na Corte, tratar-se de provimento de natureza mandamental (e não apenas declaratória), o que deveria ser festejado como grande avanço; tenho minhas dúvidas; o caráter mandamental, se entendido no sentido de implicar a expedição de uma ordem judicial a ser cumprida (no caso pelo Legislativo), pouco significa, diante das limitações decorrentes da especial qualidade da autoridade a quem se dirige essa ordem – um dos Poderes Constituídos, a quem não se podem aplicar sanções; 3) dir-se-á que agora há “consequência”, qual seja, a obtenção da satisfação por uma “forma subsidiária” (conforme posto no próprio pedido, em alguns casos); ocorre que aí já não estamos no campo de satisfação decorrente da “mandamentalidade” em si, e sim do atendimento ao pedido sucessivo ou alternativo, que é de outra natureza, muito mais “constitutiva”, ao adotar e aplicar a norma ao caso concreto, alterando, direta ou indiretamente, a situação jurídica do impetrante (ou de todos os que se encontrem em igual situação); se não se quiser classificar tal decisão como “constitutiva”, poder-ser-ia denominá-la “sentença aditiva”, como fez o Ministro Relator, mas nunca de “mandamental”; 4) disse constituir o impetrante “direta ou indiretamente”, na situação jurídica desejada, porque, no caso dos MI 721 e 758, a própria decisão da Corte já conferiu à impetrante o direito (a aposentadoria especial pretendida); já nas demais impetrações, outras ações terão que advir, ocasião em que diferentes juízes ou tribunais julgarão os pedidos à luz do que foi estatuído pelo STF; 5) outra questão que, a meu ver, permanece aberta é a pertinente aos efeitos do julgamento do ponto de vista subjetivo; nos MI 721 e 758, assentou-se serem os efeitos apenas inter partes (“Teoria Concretista Individual”); já no julgamento dos MI 670, 708 e 712, a Corte fez a opção pelo que se tem chamado (com duvidosa propriedade) de “concretismo geral”, pois, ao que tudo indica (embora ainda não publicado o acórdão), essa decisão terá efeitos erga omnes, já que opta pela normatização geral (conquanto provisória) na forma da Lei de Greve dos trabalhadores celetistas (registre-se que houve três votos divergentes nesse ponto).

Vale notar, ainda, que, a rigor, os efeitos, no primeiro caso, poderiam ser denominados de ultra partes, pois se tratava de MI Coletivos, sem que isso signifique, de modo algum, o enquadramento da decisão na dita “Teoria Concretista Geral”.

Isso mostra que, ao mesmo tempo em que devemos saudar efusivamente o passo dado pela Corte, não se podem menosprezar as dúvidas que ainda permanecem em determinados pontos.

De minha parte, sinto que a solução alcunhada de “concretista geral”, ainda quando possa ser mais conveniente, do ponto de vista prático, padece de certa contradição com a original e histórica vocação do instituto do MI, tal como concebido pela Assembleia Constituinte. É que, instituído ao lado de uma ação específica, de Processo Objetivo, que foi a ADIn por Omissão, fica difícil justificar-se a transformação do MI em outra ação que acaba produzindo os mesmos resultados. E é isso o que acontece quando se dá à decisão no MI efeitos erga omnes. Ademais, não se pode obscurecer o fato de que a ADIn tem legitimação ativa prefixada em numerus clausus. Logo, obter-se o mesmo resultado com uma ação de legitimação ampla não deixa de representar um desrespeito à Constituição.

Não questiono aqui a tendência (visível na Corte) à objetivação do controle difuso de constitucionalidade. Nem me move qualquer apego à pureza da “separação de poderes”. Apenas acredito que a existência de uma ação específica, prevista no texto exatamente para levar ao suprimento das Omissões Inconstitucionais – aí sim em caráter geral e abstrato – com legitimação restrita, não pode ter que competir com outro instrumento processual, de legitimação aberta e genérica, e que, no final das contas, oferece tudo aquilo que a ADIn proporcionaria, e até mais.

Curiosamente, no início era o MI que se prenunciava como instrumento inócuo... Agora, é ele que serve até mesmo para suprir a função que a ADIn por Omissão se mostra incapaz de cumprir...

Como é importante observar a evolução da jurisprudência...

Finalmente, outra preocupação que permanece comigo neste estágio, até aqui sem solução, é a da necessidade que a Corte esclareça melhor a questão das competências para processar e julgar o MI. Como se sabe, muitos são os “mistérios” que cercaram a última redação dos dispositivos que tratam de tais competências.

Com ou sem mistério, creio que não deveria permanecer sem uma interpretação clara e razoável a nossa Constituição nesse ponto.

E essa indagação até hoje parece seguir sem resposta.

1 Ministro-chefe da Controladoria-Geral da União desde junho de 2006. Mestre em Administração Pública pela University of Southern California – Los Angeles e em Direito Público pela Universidade de Brasília (UnB).

Medida provisória na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: um balanço de 1988 a 2008

José Levi Mello do Amaral Júnior¹

1. Introdução

A medida provisória é lembrada, habitualmente, enquanto mecanismo de abuso de poder. Porém, é possível fazer raciocínio diverso, tomando-a como caso de limitação paulatina do poder, mormente pela atuação vigilante e corretiva do Supremo Tribunal Federal, que se mostra cada vez menos tolerante com o excesso de medidas provisórias.

2. Antecedentes da medida provisória

A matriz do decreto-lei, da Constituição brasileira de 1967, e da medida provisória, da Constituição brasileira de 1988, é o decreto-legge da Constituição italiana de 1947.

Curiosamente, o decreto-lei brasileiro havia atingido nível maior de contenção do que aquele experimentado pelo decreto-legge italiano.

Assim, por exemplo: (1) o decreto-lei brasileiro tinha campo temático delimitado, a saber: (a) segurança nacional; (b) finanças públicas, inclusive normas tributárias; e (c) criação de cargos públicos e fixação de vencimentos²; (2) não conhecia reedição, o que era bom, porém admitia aprovação por decurso de prazo, característica essa pouco elogiável³; (3) se acaso rejeitado fosse, os atos praticados durante a sua vigência eram preservados⁴, o que militava em favor da segurança jurídica. Ademais, se acaso houvesse inconstitucionalidade no decreto-lei, o Supremo Tribunal Federal, mesmo no auge do regime militar, não deixou de exercer o seu papel de garante da Constituição⁵.

Por sua vez, o decreto-legge italiano: (1) não tem delimitação temática em nível constitucional; (2) admite reedição, mesmo após importante decisão da Corte Constitucional italiana sobre o particular⁶; e (3) no caso de caducidade (seja por decurso de prazo, seja por rejeição parlamentar), desconstitui-se retroativamente, inclusive em prejuízo de eventuais direitos adquiridos⁷.

3. Medida provisória: gênese e evolução

O processo constituinte de 1987-1988 houve por bem abandonar o decreto-lei, porque considerado – talvez de modo simplista – um “entulho autoritário”, porém, no que toca ao poder normativo do Presidente da República, manteve como modelo o decreto-legge italiano. Tanto foi assim que a Constituinte limitou-se a abandonar a fórmula “decreto-lei” em favor daquela havida na literalidade do art. 77 da Constituição italiana de 1947, a saber, provvedimenti provvisori, isto é, “provimentos provisórios” ou, em outras palavras, “medidas provisórias”.

No entanto, o problema maior da medida provisória não está na mera sucessão de fórmulas linguísticas rigorosamente equivalentes, mas, sim, no abandono de elementos normativos mais vigorosos de contenção que já existiam contra o decreto-lei brasileiro, mas não contra o decreto-legge italiano.

Com isso, a medida provisória da Constituição brasileira de 1988: (1) nasceu sem delimitação temática expressa; (2) conheceu reedição em escala ainda maior do que aquela do direito italiano, o que se deve, inclusive, ao prazo original das medidas provisórias: apenas trinta dias, contra sessenta do decreto-legge⁸; e (3) regrediu ao modelo italiano de desconstituição retroativa, inclusive em prejuízo de eventuais direitos adquiridos.

Não obstante este quadro, o constitucionalismo brasileiro amadureceu no sentido de uma maior restrição às medidas provisórias. De início, é preciso referir dois precedentes da maior importância do Supremo Tribunal Federal, ambos firmados sob o regime originário do instituto. Depois, importa examinar a EC n. 32, de 11-9-2001. Enfim, vale registrar dois novos – e não menos importantes – precedentes do Supremo, ambos posteriores à Emenda n. 32.

Primeiro. Já na Ação Direta de Inconstitucionalidade (medida liminar) n. 293-7/DF, relator o Ministro Celso de Mello, julgada em 6 de junho de 1990, o Supremo Tribunal Federal deixou assente que não se poderia reeditar, na mesma sessão legislativa, medida provisória rejeitada pelo Congresso Nacional.

Segundo. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (medida liminar) n. 2.348-9/DF, relator o Ministro Marco Aurélio, julgada em 7 de dezembro de 2000, o Supremo Tribunal Federal, pela primeira vez, fulminou medida provisória em razão do não cumprimento do requisito constitucional de urgência.

Terceiro. O Supremo Tribunal Federal não foi o único órgão a reagir às medidas provisórias. O Congresso Nacional também o fez, em especial por meio da Emenda n. 32. Antes dela, o Congresso já havia vedado a edição de medida provisória para regulamentar as matérias constantes de emendas promulgadas a partir de 1995⁹.

A Emenda n. 32 tratou de disciplinar com maior rigor a medida provisória. Para tanto, retomou – em parte e com melhorias – algumas técnicas do modelo do decreto-lei da Constituição de 1967. Assim: (1) definiu, com clareza, matérias vedadas à medida provisória¹⁰; (2) vedou a reedição de medida provisória não convertida em lei no prazo – mais realista – de sessenta dias, prorrogável uma única vez por igual período¹¹; (3) tutelou de modo adequado – ou seja, em favor da segurança jurídica – as relações jurídicas decorrentes de medida provisória rejeitada ou caduca por decurso de prazo: as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência da medida provisória conservar-se-ão por ela regidas, salvo se acaso o Congresso Nacional vier a dispor de modo diverso por meio de decreto legislativo editado em até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida¹².

Porém, a novidade mais importante da Emenda n. 32 é a imposição de prazos inexoráveis à tramitação parlamentar da medida provisória, o que força ou a votação (aprovando, modificando ou rejeitando) ou a caducidade da decretação de urgência por decurso de prazo. Com isso, combate-se a inércia decisória. Se acaso ela ocorrer, o decurso de prazo resolve a sorte da medida provisória pela caducidade¹³.

Conforme o § 6º do art. 62 da Constituição, “se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando”. Como já sustentado alhures, a ideia é boa: dar celeridade ao processo, decidindo-se, rapidamente, a sorte da medida provisória. No entanto, quando várias medidas conhecem tramitação concomitante, o novo modelo resulta diversos trancamentos de pauta, sobrepostos e sucessivos. Com isso, ocorre embaraço aos trabalhos parlamentares¹⁴. Ademais, o Presidente da República assume o poder de dispor e interferir sobre a agenda legislativa das Casas do Congresso Nacional, como tem apontado, com exatidão, o Ministro Celso de Mello¹⁵.

Desse contexto já resultam novas discussões parlamentares para aperfeiçoar o modelo¹⁶, o que parece possível por meio de modificação pontual, qual seja, a tão só revogação do § 6º do art. 62 da Constituição. Isto porque – a prática o demonstra – o trancamento de pauta, no caso, age contra o Congresso Nacional, não contra a medida provisória. Contra essa, basta o decurso de prazo, sem deliberação parlamentar, na forma dos §§ 3º e 11 do art. 62 da Constituição. A propósito, vale registrar que o Presidente da Câmara dos Deputados respondeu – e decidiu – Questão de Ordem formulada por parlamentar deixando assente que o trancamento de pauta não atinge proposta de emenda constitucional, projeto de lei complementar e outros projetos relativos a matérias excluídas do campo temático da medida provisória¹⁷.

Quarto. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (medida liminar) n. 3.964-4/DF, relator o Ministro Carlos Britto, julgada em 12 de dezembro de 2007, o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia de medida provisória que reeditara outra, revogada dias antes, tudo na mesma sessão legislativa. A Corte reconheceu, no caso, ofensa ao art. 62, § 10, da Constituição.

Quinto. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (medida liminar) n. 4.048-1/DF, relator o Ministro Gilmar Mendes, julgada em 14 de maio de 2008, o Supremo Tribunal Federal suspendeu medida provisória que abrira créditos extraordinários no valor global aproximado de R$ 5,5 bilhões. A Corte examinou se acaso as rubricas de gastos eram ou não imprevisíveis e urgentes, requisitos constitucionais exigidos à abertura de créditos extraordinários. Em decisão histórica, superando jurisprudência anterior no sentido de não caber ação direta contra leis formais, porque destituídas de generalidade e abstração (caso das leis orçamentárias), a Corte conheceu da Ação Direta para, a seguir, decidir no sentido de que as rubricas em causa eram relativas a despesas previsíveis e, portanto, não poderiam constar de créditos extraordinários, única categoria de normas orçamentárias permitida à medida provisória após a Emenda n. 32. Em suma, o Supremo concluiu que a Ação Direta não impugnava o conteúdo dos créditos, mas, sim, o real enquadramento deles na categoria “extraordinário”. O precedente foi reiterado na Ação Direta de Inconstitucionalidade (medida liminar) n. 4.049-9/DF, relator o Ministro Carlos Britto, julgada em 5 de novembro de 2008.

4. Breve referência aos principais julgados do Supremo Tribunal Federal sobre medidas provisórias entre 1988 e 2008

É importante lembrar – e sistematizar – alguns dos principais julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal sobre medidas provisórias nos vinte primeiros anos da Constituição de 1988.

Ação Direta de Inconstitucionalidade (medida liminar) n. 162-1/DF, relator o Ministro Moreira Alves, julgada em 14 de dezembro de 1989, em que foi indeferida liminar contra medida provisória que dispunha sobre prisão temporária (portanto, veiculava matéria penal e processual penal). Não houve julgamento de mérito porque a referida medida provisória não foi convertida em lei. A vigente Lei da Prisão Temporária (Lei n. 7.960, de 21-12-1989) é bastante semelhante à medida provisória aludida, mas não é sua lei de conversão, isso porque decorreu de projeto de lei preexistente àquela. Com isso, mais tarde, a Ação Direta foi julgada prejudicada por perda do objeto.

Ação Direta de Inconstitucionalidade (medida liminar) n. 221-0/DF, relator o Ministro Moreira Alves, julgada em 16 de setembro de 1993, em que se admitiu a possibilidade de uma medida provisória revogar outra em curso. Trata-se de revogação sob a condição resolutiva de conversão em lei da medida revogadora. Na hipótese de não confirmação parlamentar da revogação, a medida até então revogada recupera vigência pelo prazo que lhe remanescia quando da revogação que veio a caducar.

Ação Direta de Inconstitucionalidade (medida liminar) n. 293-7/DF, relator o Ministro Celso de Mello, julgada em 6 de junho de 1990, já comentada, em que ficou assente que a rejeição parlamentar de medida provisória impede a sua reedição.

Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 425-5/TO, relator o Ministro Maurício Corrêa, julgada em 4 de setembro de 2002, em que se firmou entendimento sobre a possibilidade de medida provisória em nível estadual, desde que prevista pela respectiva Constituição estadual. Em verdade, este julgamento confirmou entendimento já acenado quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (medida liminar) n. 812-9/TO, relator o Ministro Moreira Alves, julgada em 1º de abril de 1993.

Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 526-0/DF, relator o Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 12 de dezembro de 1991, em que se afirmou que a existência de projeto de lei sobre dada matéria, antes de provar a falta de urgência, pode evidenciá-la.

Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.005-1/DF, relator o Ministro Moreira Alves, julgada em 11 de novembro de 1994, em que se discutiu a relação havida entre medida provisória e respectiva lei de conversão. Cogitou-se que a eventual procedência da Ação não contaminaria a lei de conversão, porquanto o vício apontado seria próprio e peculiar à medida impugnada (possibilidade ou não de medida provisória instituir ou aumentar tributo). Na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.417-0/DF, relator o Ministro Octavio Gallotti, julgada em 2 de agosto de 1999, foi afirmado que a conversão em lei torna superada a contestação sobre os preenchimentos dos requisitos de urgência e relevância. Por outro lado, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (medida liminar) n. 3.090-6/DF, relator o Ministro Gilmar Mendes, julgada em 11 de outubro de 2006, a Corte deixou assente que a lei de conversão não convalida vícios formais porventura havidos na medida provisória. Na mesma oportunidade foi julgada, no mesmo sentido, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (medida liminar) n. 3.100-7/DF, relator o Ministro Gilmar Mendes.

Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.518-4/DF, relator o Ministro Octavio Gallotti, julgada em 5 de dezembro de 1996, prevaleceu o entendimento de que o art. 246 da Constituição somente colhe inovações ao texto constitucional, isto é, o substrato normativo que somente passou a existir no texto constitucional por força de emenda posterior a 1995, não o substrato normativo anteriormente já existente e que desde sempre admitia regulamentação por medida provisória.

Ação Direta de Inconstitucionalidade (medida liminar) n. 1.753-2/DF, relator o Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 16 de abril de 1998, em que foi declarada inconstitucional – em virtude de quebra da igualdade processual – medida provisória que ampliava, apenas para o Poder Público, o prazo decadencial para propositura de ação rescisória.

Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.849-0/DF, relator o Ministro Marco Aurélio, julgada em 1º de setembro de 1999, em que se discutiu – no ensejo de aditamento da inicial – os problemas que advinham das “caronas” em reedições, ou seja, ajustes formais e acréscimos materiais que se faziam quando da reedição de medida provisória no modelo constitucional anterior à Emenda n. 32. O direito italiano registra prática análoga, a que se refere por meio da curiosa expressão decreti omnibus¹⁸.

Ação Direta de Inconstitucionalidade (medida liminar) n. 2.348-9/DF, relator o Ministro Marco Aurélio, julgada em 7 de dezembro de 2000, já comentada, em que se fulminou medida provisória carente do pressuposto constitucional de urgência.

Ação Direta de Inconstitucionalidade (medida liminar) n. 3.289-5/DF e Ação Direta de Inconstitucionalidade (medida liminar) n. 3.290-9/DF, ambas da relatoria do Ministro Gilmar Mendes e julgadas em 5 de maio de 2005, em que muitas das questões já referidas foram revisitadas, bem como algumas outras foram agitadas (relevância e urgência, reunião da comissão mista, etc.).

Ação Direta de Inconstitucionalidade (medida liminar) n. 3.964-4/DF, relator o Ministro Carlos Britto, julgada em 12 de dezembro de 2007, já comentada, sobre reedição de medida provisória revogada por outra medida provisória na mesma sessão legislativa.

Ação Direta de Inconstitucionalidade (medida liminar) n. 4.048-1/DF, relator o Ministro Gilmar Mendes, julgada em 14 de maio de 2008, também já comentada, sobre controle dos pressupostos constitucionais para abertura de crédito extraordinário por meio de medida provisória. Insista-se, o precedente foi reafirmado quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (medida liminar) n. 4.049-9/DF, relator o Ministro Carlos Britto, julgada em 5 de novembro de 2008.

5. Conclusão: análise prospectiva

O Supremo Tribunal Federal, ao examinar os pressupostos constitucionais à edição de medidas provisórias, segue a tendência jurisprudencial de importantes Tribunais Constitucionais, como, por exemplo, o espanhol¹⁹ e o italiano²⁰. Essas Cortes, recentemente, também fulminaram decretações de urgência por não observância de pressupostos constitucionais.

A medida provisória – que é o mais vistoso e estratégico poder do Presidente da República – foi objeto, no curso dos últimos vinte anos, de importantes restrições, legislativas e jurisprudenciais, o que só se torna possível em ambientes democráticos maduros.

Importa, então, imaginar o que mais se deve realizar (em jurisprudência) para melhor limitar e controlar a edição de medidas provisórias, mormente para que não se realize o vaticínio de Manoel Gonçalves Ferreira Filho sobre as medidas provisórias, em trabalho anterior à Emenda n. 32²¹.

Primeiro, é tempo de reconhecer que o modelo da Emenda n. 32 já alcançou grau suficiente de consolidação para que se possa fazer valer o § 9º do art. 62 da Constituição. Em outras palavras, a comissão mista a que se refere o dispositivo citado é imperativo constitucional cuja não observância (frustração de designação, instalação ou funcionamento) implica inconstitucionalidade formal²². O próprio Supremo Tribunal Federal já advertiu sobre o particular quando do julgamento das medidas liminares requeridas nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 3.289-5/DF e n. 3.290-9/DF.

Segundo, é possível depreender da Constituição um dever de guardar pertinência e homogeneidade temáticas entre medidas provisórias e respectivas leis de conversão. Ora, é evidente desejo constitucional que a legislação tenha um mínimo de ordem, organização e lógica. Isso decorre, por exemplo, do parágrafo único do art. 59 e do § 6º do art. 150, ambos da Constituição. Trata-se de compreensão que merece ser considerada pelo Supremo Tribunal Federal como parâmetro de controle. Veja-se que, recentemente, o Presidente da Câmara dos Deputados respondeu – e decidiu – Questão de Ordem formulada por parlamentar deixando assente que “serão inadmitidas emendas estranhas ao núcleo material das medidas provisórias, aí incluída eventual inserção de matéria estranha pelo Relator”. Com efeito, a orientação parlamentar italiana segue no mesmo sentido: as emendas parlamentares devem guardar relação de pertinência temática com o decreto-legge, sob pena de rejeição monocrática pelo Presidente da Câmara dos Deputados²³, limitação essa que responde à exigência de racionalidade e bom andamento do processo legislativo, evitando seja frustrada a urgência em razão de riders²⁴ que acarretem desenvolvimento caótico do ordenamento jurídico²⁵.

Outras inovações podem e devem ser cogitadas. Porém, é preciso que se façam na sede própria: o processo de reforma constitucional constante do art. 60 da Constituição de 1988. Porém, escapam ao escopo da análise (jurisprudencial) que ora se encerra.

Referências bibliográficas

AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. A limitação à edição das medidas provisórias, in Valor Econômico, 20-4-2005, p. E2.

_______. Medida provisória e a sua conversão em lei. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

_______. Memória jurisprudencial: Ministro Aliomar Baleeiro. Brasília: Supremo Tribunal Federal, 2006.

ANGIOLINI, Vittorio. La “reiterazione” dei decreti-legge. La Corte censura i vizi del Governo e difende la presunta virtù del Parlamento? Diritto Pubblico, n. 1, p. 113-121.

BIN, Roberto; PITRUZZELLA, Giovanni. Diritto costituzionale. 2. ed., Torino: Giappichelli, 2001.

CONCARO, Alessandra. Il sindacato di costituzionalità sul decreto-legge. Milano: Giuffrè, 2000.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. As medidas provisórias como fonte de insegurança jurídica. In: Direito contemporâneo: estudos em homenagem a Oscar Dias Corrêa. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

_______. Do processo legislativo. 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2002.

MENDES, Gilmar Ferreira. Prefácio ao livro Medida provisória e a sua conversão em lei, de José Levi Mello do Amaral Júnior.

PITRUZZELLA, Giovanni. La legge di conversione del decreto legge. Padova: CEDAM, 1989.

VIESTI, Giuseppe. Il decreto-legge. Napoli: Jovene, 1967.

1 Professor de Direito Constitucional na Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, da USP. Doutor em Direito do Estado pela USP. Procurador da Fazenda Nacional.

2 Art. 55, caput, da Constituição de 1967, com a redação da EC n. 1, de 17-10-1969.

3 Art. 55, § 1º, combinado com o art. 51, § 3º, ambos da Constituição de 1967, com a redação da EC n. 1, de 1969.

4 Art. 55, § 2°, da Constituição de 1967, com a redação da EC n. 1, de 1969.

5 Veja-se, a propósito, a declaração de inconstitucionalidade de decreto-lei levada a efeito no RE 62.731/GB, Relator o Ministro Aliomar Baleeiro, julgado em 23-8-1967. Sobre o assunto, confira-se AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Memória jurisprudencial: Ministro Aliomar Baleeiro, Brasília: Supremo Tribunal Federal, 2006, p. 44-52.

6 Em sua Sentença n. 360, de 17-10-1996, a Corte tomou uma decisão considerada, em doutrina, “corajosa”, porquanto buscou pôr um corretivo à reiteração de decreto-legge (BIN, Roberto; PITRUZZELLA, Giovanni. Diritto costituzionale, 2. ed., Torino: Giappichelli, 2001, p. 354). A Corte entendeu não ser possível a reiteração de um decreto-legge com conteúdo inalterado e sem o apoio de novos pressupostos de necessidade e urgência. Note-se: a reiteração do decreto-legge não é automaticamente inconstitucional. A Corte reconhece que cada reiteração de decreto-legge, individualmente considerada, pode ser autonomamente importante, desde que fundada em novos e distintos pressupostos de extraordinariedade, necessidade e urgência – ainda que reproduzindo o mesmo conteúdo normativo de decretos anteriores –, pressupostos esses que devem ser verificados sempre dentro do prazo constitucional de sessenta dias (ANGIOLINI, Vittorio. La ‘reiterazione’ dei decreti-legge. La Corte censura i vizi del Governo e difende la presunta virtù del Parlamento?, in Diritto pubblico, n. 1, p. 115). O ônus de provar a efetiva ocorrência de novos pressupostos de extraordinariedade, necessidade e urgência recai sobre o Governo (ANGIOLINI, La ‘reiterazione’ dei decreti-legge..., p. 116).

7 A retroatividade da desconstituição do decreto-legge é inexorável, inclusive em matéria penal. A Corte Constitucional italiana, em sua Sentença n. 51, de 19-2-1985, entendeu que mesmo a norma penal mais benéfica constante de decreto-legge alvo de decadência não pode ser aplicada ao réu infrator da norma penal anterior mais gravosa, que retoma a sua aplicabilidade in casu (BIN e PITRUZZELLA, Diritto costituzionale, p. 350). No mesmo sentido, a doutrina italiana clássica: VIESTI, Giuseppe. Il decreto-legge, Nápoles: Jovene, 1967, p. 180-182. No julgado citado, a Corte declarou inconstitucional o art. 2, V, do Código Penal italiano, que afirmava aplicável às normas penais introduzidas por decreto-legge a disposição do art. 2, II, do mesmo Código. O art. 2, II, referido, dispõe que ninguém pode ser punido por um fato que, segundo uma lei posterior, não constitui crime. Assim, a Corte julgou incompatível com o art. 77, III, primeira parte, da Constituição italiana de 1947 (que dispõe não ter nenhum efeito o decreto-legge não convertido) a aplicação – no caso de decreto-legge alvo de decadência – do art. 2, II, do Código Penal italiano, como decorria do art. 2, V, do mesmo Código (BIN e PITRUZZELLA, Diritto costituzionale, p. 350). Logo, é como se o crime anterior jamais houvesse perdido a sua eficácia (VIESTI, Il decreto-legge, p. 181).

8 “As pessoas com alguma vivência quanto ao funcionamento do Congresso Nacional sabem que, naquela Casa, em trinta dias, às vezes não se aprova nem uma moção de pesar! Há dificuldades enormes! Portanto, já, aqui, houve uma hipérbole na fórmula constitucional originária” (MENDES, Gilmar Ferreira. Prefácio ao livro Medida provisória e a sua conversão em lei, de José Levi Mello do Amaral Júnior).

9 Foi o caso da EC n. 5, de 15-8-1995 (gás canalizado), da EC n. 8, de 15-8-1995 (telecomunicações), da EC n. 9, de 11-11-1995 (petróleo). As EC n. 6 e 7, ambas de 15-8-1995, acrescentaram o art. 246 à Constituição, cuja vedação às medidas provisórias é relativa a qualquer matéria objeto de emenda posterior ao início do Governo Fernando Henrique Cardoso (“É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995”). Tratou-se de acordo político que permitiu a aprovação de importantes reformas constitucionais, mormente no que tocava – em um primeiro momento – à ordem econômica.

10 Art. 62, § 1º, da Constituição.

11 Art. 62, § 3º, da Constituição.

12 Art. 62, §§ 3º e 11, da Constituição.

13 AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Medida provisória e a sua conversão em lei. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 266.

14 AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. A limitação à edição das medidas provisórias, Valor Econômico, 20-4-2005, p. E2.

15 Por exemplo, o voto do Ministro Celso de Mello na ADIn (medida cautelar) n. 2.213-0/DF, em que foi relator, julgada em 4-4-2002.

16 Confira-se, a propósito, a Proposta de Emenda Constitucional n. 511, de 2006, ora em tramitação na Câmara dos Deputados.

17 A decisão do Presidente da Câmara dos Deputados, proferida em resposta à Questão de Ordem referida, foi mantida pelo Supremo Tribunal Federal, que negou liminar nos autos do MS 27.931-1/DF, relator o Ministro Celso de Mello, despacho de 1º-4-2009.

18 CONCARO, Alessandra. Il sindacato di costituzionalità sul decreto-legge, Milano: Giuffrè, 2000, p. 45; PITRUZZELLA, Giovanni. La legge di conversione del decreto legge, Padova: CEDAM, 1989, p. 58.

19 Em sua Sentença n. 68, de 2007, o Tribunal Constitucional espanhol reafirmou precedentes no sentido de que a necessária conexão entre a faculdade legislativa excepcional e a existência do pressuposto habilitante conduz a que o conceito constitucional de extraordinária e urgente necessidade não seja, de nenhum modo, uma cláusula vazia de significado, dentro da qual a margem lógica de apreciação política do Governo se mova livremente, sem nenhuma restrição, mas, sim, pelo contrário, implica limite jurídico à atuação mediante decretos-leys. Por isso mesmo, o Tribunal sustenta que é sua função assegurar esse limite, garantir que, no exercício desta faculdade, como no de qualquer outra, os poderes se movam dentro do marco traçado pela Constituição. Assim, o Tribunal pode, no caso de uso abusivo ou arbitrário: (1) rechaçar a definição que os órgãos políticos façam de uma dada situação; e, em consequência, (2) declarar a inconstitucionalidade de um decreto-ley por inexistência do pressuposto habilitante por invasão das faculdades reservadas às Cortes Gerais pela Constituição (cf. item n. 6 da Sentença citada).

20 Em sua Sentença n. 128, de 2008, a Corte Constitucional italiana declarou inconstitucional decreto-legge sobre matéria tributária e financeira, no que reafirmou precedentes, mormente a Sentença n. 29, de 1995, e a Sentença n. 171, de 2007. Ficou assente, uma vez mais, “que a preexistência de uma situação de fato de que derive a necessidade e a urgência de prover por meio da utilização de instrumento excepcional, como o decreto-legge, constitui requisito de validade constitucional à adoção do referido ato, de modo que a eventual falta daqueles pressupostos configura, em primeiro lugar, um vício de ilegitimidade constitucional do decreto-legge adotado fora do âmbito de aplicação constitucionalmente previsto”. Ademais, a Corte reafirmou que a lei de conversão não sana o defeito dos pressupostos constitucionais do decreto-legge, porque isso “significaria atribuir, em concreto, ao legislador ordinário, o poder de alterar a repartição constitucional de competências entre o Parlamento e o Governo quanto à produção das fontes primárias” (cf. item n. 8 da Sentença citada).

21 “Qualquer tentativa de limitar-lhes o efeito daninho, proibindo, por exemplo, a sua re-edição por mais de uma vez, ou dando maior prazo para a sua conversão em lei, de nada adiantará. Com efeito, naquela hipótese sempre se contornará a vedação por meio de adjunção ou corte de dispositivos, para dar ao texto aparência de novo, o que ainda acentuará a incerteza do cidadão e do aplicador da regra; neste, pressupõe-se da parte dos congressistas uma disposição de assumir um peso que estão felizes por deixar nas costas alheias” (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. As medidas provisórias como fonte de insegurança jurídica. In: Direito contemporâneo: estudos em homenagem a Oscar Dias Corrêa. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 219).

22 AMARAL JÚNIOR, Medida provisória e a sua conversão em lei, p. 281-282. A limitação à edição das medidas provisórias, Valor Econômico, 20-4-2005, p. E2.

23 Cf. art. 96-bis, n. 7, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados italiana, com a redação de 24 de setembro de 1997, verbis: “O Presidente declara inadmissíveis as emendas e os artigos acrescentados que não tenham estrita pertinência com a matéria versada no decreto-legge. Quando considerar oportuno consultar a Assembleia, essa decide sem discussão por levantamento de mão”. Não obstante inexistir, no Regimento Interno do Senado da República italiana, dispositivo análogo ao transcrito, a prática senatorial – invocando o art. 97, n. 1, do seu Regimento (“Não são admissíveis ordens do dia, emendas e propostas que sejam estranhas ao objeto da discussão ou formuladas em momento inconveniente”) – vai ao encontro do referido dispositivo regimental da Câmara, cujo princípio recomenda-se aplicar com particular rigor em se tratando de decretação de urgência, com vistas à preservação da necessidade e da urgência inerentes ao decreto-legge (cf. Parecer de 8-11-1984 da Junta para o Regimento do Senado da República, segundo consta do site http://www.senato.it). O Presidente da Casa funciona como um sujeito exponencial que sintetiza os interesses institucionais permanentes (cf. PITRUZZELLA, La legge di conversione del decreto legge, p. 197).

24 Ou, no jargão político pátrio, “caudas” (cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 222).

25 Cf. PITRUZZELLA, La legge di conversione del decreto legge, p. 195 a 196.

A submissão dos contratos e títulos de crédito constituídos entre 1º-9-1990 e 31-1-1991 ao fator de deflação não afronta o ato jurídico perfeito – ADIn 608-8/DF

Arnoldo Wald¹

A recente decisão proferida na ADIn 608 se reveste da maior importância pelos reflexos que terá na jurisprudência dos demais tribunais, pacificando definitivamente a matéria litigiosa decorrente dos planos econômicos, que congestionou os tribunais durante mais de quinze anos.

O acórdão se refere ao Plano Collor II e considera constitucionais as normas legais que estabeleceram o fator de deflação, do mesmo modo que anteriormente o Supremo Tribunal Federal já tinha adotado o mesmo princípio em relação ao Plano Collor I, na Súmula 725. Deve ser lembrado que o plenário da Corte Suprema também reconheceu a legitimidade da aplicação da tablita em casos anteriores, como o Plano Bresser².

Na realidade, em todas essas decisões, prevaleceu o entendimento segundo o qual não há direito adquirido em relação ao regime legal monetário, cujas normas são aplicáveis de imediato, ressalvando-se tão somente os casos de falta de razoabilidade ou de proporcionalidade dos textos legislativos. Esta última ressalva tem sido feita pelo Ministro Gilmar Mendes, tendo, por outro lado, o Ministro Marco Aurélio invocado o princípio da vedação da retroatividade mínima e o Ministro Carlos Britto a inconstitucionalidade de medidas que importem em retrocesso social. Mas a maioria do Tribunal consolidou a sua posição, não se considerando os planos econômicos como contrários à proporcionalidade e razoabilidade.

Algumas distinções que foram feitas no passado nos parecem ultrapassadas.

Assim, discutia-se se a mudança de indexador da correção monetária, sem que houvesse mudança de moeda, devia ser considerada como decorrente de lei de direito monetário ou poderia ser entendida como simples situação contratual, que deveria ensejar a manutenção da aplicação do direito anterior, ou seja, a ultra-atividade do texto legal já revogado, que continuaria a ser aplicado após a sua alteração³.

Essa visão, mais acadêmica do que realista, não mais prevalece, reconhecendo-se que a mutação de indexador incide de imediato, inclusive em relação aos contratos firmados anteriormente.

Por outro lado, especialmente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tinha sido admitida uma distinção entre o regime dos contratos, sobre os quais incidiria desde logo a tablita, e o dos títulos de crédito, no tocante aos quais se mantinha a aplicação da lei anterior. Essa diferenciação de regime legal, que não tem qualquer fundamento, desapareceu com a equiparação de ambas as situações, como se verifica pela leitura da ementa do acórdão da ADIn 608.

Verificamos, assim, que, identificando-se com a melhor doutrina nacional e estrangeira, a jurisprudência do STF admite a soberania monetária, sem a qual o Estado não teria condições de fazer a política monetária e de garantir a estabilidade da moeda, que é uma das suas funções básicas. Poder-se-ia até dizer que o respeito à imutabilidade da legislação monetária anterior impediria o desenvolvimento nacional e, em certas circunstâncias, poderia nos condenar a viver sempre num regime inflacionário. Mas, por outro lado, essa soberania não pode significar uma ditadura e deve ser exercida tendo em consideração o equilíbrio, que deve ser mantido, entre os interesses públicos e os do indivíduo e a segurança jurídica.

Outra causa de relevância do recente acórdão decorre do fato de ter sido proferido já na composição atual do STF, contando com a manifestação favorável de sete Ministros, havendo tão somente dois votos vencidos e estando ausente o Ministro Eros Grau que, em outras ocasiões, tem acompanhado a maioria.

Há, pois, um conjunto de decisões que não mais deixam dúvida quanto à constitucionalidade da tablita e dos planos econômicos em geral, colocando-se a Suprema Corte numa posição distinta do Superior Tribunal de Justiça, que nem sempre adotou a mesma tese em todos os casos.

Ainda há alguns anos, o Ministro Gilmar Mendes já salientava a existência dessa divergência, que atualmente está superada.

Para completar o comentário, pareceu-nos relevante transcrever as ementas de algumas outras decisões recentes do Supremo Tribunal Federal referidas no voto da Ministra Cármen Lúcia, que evidenciam a consolidação da jurisprudência na matéria:

1. Constitucional. Fator de deflação (tablita). Art. 27 da Lei n. 8.177/91. Aplicação aos contratos em curso. I – O STF, ao julgar o RE 164.836/MG, reafirmou o entendimento estabelecido no julgamento do RE 141.190/SP e considerou legítima a incidência imediata do art. 27 da Lei n. 8.177/91, que trata do fator de deflação (tablita), aos contratos em curso. II – Agravo Regimental improvido⁴.

Tal acórdão versa sobre CDB/RDB – Plano Collor II, Lei n. 8.177/91.

2. 1. Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Aplicação do fator de deflação. Lei n. 8.177/91. Aplicação aos contratos firmados antes do início de sua vigência. Possibilidade. Precedentes. Não ocorrência de incidência da Súmula 279 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento⁵.

Tal acórdão versa sobre CDB/RDB – Plano Collor II, Lei n. 8.177/91.

3. Agravo regimental. Recurso extraordinário. Instituição financeira. Deflação. Ato jurídico perfeito. Medida Provisória n. 294/1991. Lei n. 8.177/1991. O Plenário desta Casa de Justiça firmou a orientação de que a aplicação imediata da Medida Provisória n. 294/91 (convertida na Lei n. 8.177/91) aos contratos firmados em período anterior à sua edição não ofende o ato jurídico perfeito (inciso XXXVI do art. 5º da Magna Carta). Tese que foi ratificada pelo Tribunal Pleno desta colenda Corte, no julgamento do RE 164.836, relator para o acórdão o Ministro Nelson Jobim. Nesse mesmo sentido, também foram proferidas as seguintes decisões: RE 229.739, relator o Ministro Gilmar Mendes; RE 209.130, relator o Ministro Cezar Peluso; e RE 339.884, relator o Ministro Marco Aurélio. De outro lado, a decisão agravada baseou-se em precedente do Plenário do Supremo Tribunal Federal (RE 141.190). Pelo que pode o relator se manifestar no mesmo sentido, em decisão monocrática, visto que “a declaração de constitucionalidade de lei ou ato normativo, emanada do Plenário do Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida por maioria qualificada, aplica-se aos novos processos submetidos à apreciação das Turmas ou à deliberação dos juízes que integram a Corte, viabilizando, em consequência, o julgamento imediato de causas que versem o mesmo tema, ainda que o acórdão plenário – que firmou o procedente no ‘leading case’ – não tenha sido publicado, ou caso já publicado, ainda não haja transitado em julgado” (AgRg no RE 216.259, rel. Ministro Celso de Mello). Agravo regimental a que se nega provimento⁶.

Tal acórdão versa sobre contratos em geral – Plano Collor II, Lei n. 8.177/91.

4. Agravo regimental no recurso extraordinário. Instituições financeiras. Aplicação em CDB. Deflação. O fator de deflação veio a preservar o equilíbrio inicial dos contratos, diante da súbita interrupção do processo inflacionário, evitando uma distorção distributiva, sendo sua incidência imediata em relação aos ajustes em curso que embutiam a tendência inflacionária, por se tratar de legislação de ordem pública, visto que instituiu novo padrão monetário. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento⁷.

Tal acórdão versa sobre CDB/RDB – não foi possível verificar qual plano foi objeto do recurso.

5. Contrato. Correção monetária. Plano econômico. Deflação. Tabela instituída pela Lei n. 8.177/91 (art. 27). Tablita. Ofensa ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. Inexistência. Decisão do Plenário. Agravo regimental improvido. A tabela instituída pelo art. 27 da Lei n. 8.177/91 não ofende a Constituição da República⁸.

Tal acórdão versa sobre contratos em geral – Plano Collor II, Lei n. 8.177/91.

6. Tablita. Plano Collor II. Regra de deflação da MP 294/91 (Lei n. 8.177/91). Princípios do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. Alteração de padrão monetário. 1. No julgamento do RE 141.190, o Plenário do STF entendeu que o fator de deflação veio a preservar o equilíbrio econômico-financeiro inicial dos contratos, diante da súbita interrupção do processo inflacionário. A manutenção dos contratos então vigentes – que traziam embutida a tendência inflacionária – importaria em ganhos irreais, desiguais e incompatíveis com o pacto firmado entre as partes antes da alteração radical do ambiente monetário e econômico. 2. Também por isso se confirmou a tese de que normas de ordem pública que instituem novo padrão monetário têm aplicação imediata em relação aos contratos em curso como forma de reequilibrar a relação jurídica antes estabelecida. 3. O Plano Collor II também representou mudança de padrão monetário e alteração profunda dos rumos econômicos do país e, por isso, a esse plano econômico também se aplica a jurisprudência assentada no julgamento do RE 141.190. Negado o provimento ao recurso⁹.

Tal acórdão versa sobre CDB/RDB – Plano Collor II, Lei n. 8.177/91.

7. Agravo regimental em recurso extraordinário. Constitucional. Política monetária. Lei n. 8.177/91. Tablita. Incidência imediata nos contratos em curso. Constitucionalidade. Alteração do regime legal da moeda. Lei de ordem pública que disciplina a defesa da economia e a estabilidade monetária. Sua incidência imediata nas relações jurídicas. Constitucionalidade. Precedente do Plenário: RE n. 141.190, julgado em 14-9-2005. Agravo regimental não provido¹⁰.

O acórdão versa sobre CDB/RDB – Plano Collor II, Lei n. 8.177/91.

Verificamos, assim, a coerência e continuidade dos julgamentos que se aplicam aos planos econômicos, abrangendo, pois, desde o Plano Bresser até o Plano Real, passando pelo Collor.

1 Doutor, Livre-Docente, Professor Catedrático de Direito Civil da UERJ. Doutor Honoris Causa da Universidade de Paris II. Ex-Procurador do Estado. Ex-Procurador-Geral da Justiça. Ex-Membro do Conselho Federal da OAB por mais de vinte anos. Membro da Comissão de Revisão do Projeto do Código Civil. Presidente da Academia Internacional de Direito e Economia. Membro do Comitê Executivo da Câmara Internacional do Comércio. Advogado.

2 RE 141.190.

3 ADIn 493, RTJ 142/54 e 143/724.

4 AgRg no RE 251.682/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowsky, 1ª T., DJ de 17-11-2006.

5 AgRg no RE 234.528, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T. DJ de 29-9-2006.

6 AgRg no RE 187.144, rel. Min. Carlos Britto, 1ª T., DJ de 25-8-2006.

7 AgRg no RE 172.465/RJ, rel. Min. Eros Grau, 2ª T., DJ de 4-8-2006.

8 AgRg no RE 186.007/SP, rel. Min. César Peluso, 1ª T., DJ de 2-6-2006.

9 RE 164.836/MG, rel. Min. Marco Aurélio, rel. para o acórdão Min. Nelson Jobim, Tribunal Pleno, DJ de 2-6-2006.

10 AgRg no RE 169.071/RJ, rel. Min. Eros Grau, 1ª T., DJ de 24-3-2006.

Mudança paradigmática no controle constitucional concentrado e difuso provocada pelo experimentalismo institucional do Supremo Tribunal Federal após a Emenda Constitucional n. 45/2004

José Ribas Vieira¹

Deilton Ribeiro Brasil²

1. Introdução

O impacto da decisão do Ministro Relator Gilmar Mendes proferida nos autos da Recl 4.335-AC é muito forte para o mundo jurídico. Demonstra como ele está teorizando ao decidir evidenciando a liderança que possui naquela Corte constitucional, bem como demonstra sua forte capacidade de argumentação, muito baseada em argumentos lógicos.

Assinala para uma linha de comportamento assumida pelo Supremo Tribunal Federal denominada experimentalismo institucional, baseada em grande parte no contexto social brasileiro da atualidade (sobrecarga do tribunal e complexidade federativa) e no contexto normativo (mandado de segurança coletivo, ação civil pública, ADPF, ampliação de competências pela Constituição de 1988, alterações periódicas no CPC etc.).

Outra evidência desse comportamento é a encontrada na Recl 4.219-SP, mais precisamente no voto-vista da lavra do Ministro Eros Grau, em que corrobora com esse novo comportamento institucional ao afirmar que

o direito é uma prudência, no âmbito da qual não se encontram respostas exatas, senão uma multiplicidade de respostas corretas. (...) A Constituição diz o que nós, juízes desta Corte, dizemos que ela diz. Nós transformamos em normas o texto escrito da Constituição... Nós, aqui neste Tribunal, nós produzimos as normas que compõem a Constituição do Brasil hoje, agora. Nós é que, em derradeira instância, damos vida à Constituição, vivificamos a Constituição. E ela será do tamanho que a ela atribuirmos na amplitude dos nossos juízos.

Observa-se que o Estado moderno passa por profundas transformações nas esferas política e social, culminando num processo de descrença das instituições políticas. O cidadão assiste ao desmoronamento dos referenciais político-institucionais que haviam balizado o Estado moderno. Acrescente-se a este descrédito a ausência de princípios éticos basilares do agir político. A consequência é a despolitização do sujeito e sua fragilidade perante a complexidade da vida moderna. Ocorre a transferência das expectativas frustradas para o Judiciário, instância possibilitadora de resgate dos ideais de justiça. Como afirma Antoine Garapon³, o juiz torna-se não somente o garante dos direitos, mas o responsável pela recuperação da democracia, o guardião das promessas.

De fato, a transferência das esperanças para o Judiciário implica que o foco das decisões, especialmente as do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição, converta-se em palco preferido para a reabilitação da ética e da plena realização dos direitos fundamentais. A noção de Justiça Constitucional aparece com mais clareza: aspira-se a uma legitimação efetiva, apta a convergir os anseios do cidadão, e não apenas os procedimentos atinentes à sua competência, com os direitos proclamados no texto constitucional.

O fortalecimento da posição do Supremo Tribunal Federal evidencia-se a partir das EC n. 3/93 e n. 45/2004, que estabeleceram a ação declaratória de constitucionalidade e a arguição de descumprimento de preceito fundamental, assim como a súmula vinculante.

No plano infraconstitucional, a promulgação das Leis n. 9.868/99, 9.882/99, e também das Leis n. 11.417/2006 e 11.418/2006, dentre outras, que regulamentam, respectivamente, o rito da ação direta de inconstitucionalidade e o da ação declaratória de constitucionalidade, da arguição de descumprimento de preceito fundamental, do procedimento de aprovação, da revisão ou cancelamento de súmula vinculante, bem como o requisito de admissibilidade do recurso extraordinário consistente na demonstração da repercussão geral da controvérsia, vieram garantir o fortalecimento definitivo da jurisdição constitucional do STF, permitindo uma evolução progressiva do controle concentrado de constitucionalidade.

Assim, o Supremo Tribunal Federal tem acolhido as técnicas de declaração de nulidade sem redução de texto, ou declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, de aferição de lei ainda constitucional e do apelo ao legislador⁴.

Destacamos, ainda, o art. 27 da Lei n. 9.868/99, que possibilita ao STF a modulação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em vista de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, conforme evidenciaremos nos dois votos trazidos à colação.

2. Resenha dos votos analisados

No voto proferido na Recl 4.335-AC chama a atenção o fato do Ministro Gilmar Ferreira Mendes não aceitar os efeitos e a natureza da resolução do Senado Federal que declara suspensa a execução da lei ou ato normativo, questionando, inclusive, o caráter vinculado ou discricionário do ato praticado pelo Senado e sobre a abrangência das leis estaduais e municipais. Para justificar essa não aceitação traça um perfil histórico do instituto; destacando ainda que a pronúncia da inconstitucionalidade tivesse efeito ex tunc, a decisão judicial teria caráter eminentemente declaratório.

Na vigência da CF/88 procura justificar pragmaticamente a eficácia erga omnes através da seguinte indagação: Se o Supremo Tribunal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão somente para as partes?

Faz ainda a seguinte justificativa:

O instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta.

Surge então uma questão interessante: o instituto da suspensão da execução da lei se cinge à inconstitucionalidade da lei e não quanto à orientação dada constitucionalmente adequada e correta pelo STF. Acrescenta a respeito de um novo significado do instituto da suspensão de execução pelo Senado no contexto normativo da Constituição de 1988, diferentemente do anterior.

Preleciona ainda que a ampliação do controle abstrato das normas alterou significativamente a relação entre o modelo difuso e o modelo concentrado, passando a dominar a eficácia geral das decisões proferidas em sede de controle abstrato (ADIn e ADC). Destaca que nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade de leis municipais o STF tem adotado uma postura significativamente ousada, conferindo efeito vinculante não só à parte dispositiva da decisão de inconstitucionalidade, mas também aos próprios fundamentos determinantes.

Na parte conclusiva de seu voto escreve comentários a respeito do efeito transcendente dado às decisões do STF em sede de controle difuso; doutrina ainda por uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da CF/88, em que preceitua um efeito vinculante independentemente da intervenção do Senado.

Para o Ministro Gilmar Ferreira Mendes a não publicação, pelo Senado Federal, de Resolução que, nos termos do art. 52, X, da Constituição, suspenderia a execução da lei declarada inconstitucional pelo STF, não teria o condão suficiente de impedir que a decisão do Supremo produza a sua real eficácia jurídica.

Como vemos, é nítida a tomada de uma nova postura do STF que, nos dizeres de Ingebord Maus⁵, seria o de censor ilimitado do legislador, em que procede à sua autorreprodução e gerencia uma mais-valia que de longe supera suas vastas competências constitucionais. A apropriação da persecução de interesses sociais, de processos de formação da vontade política e dos discursos morais por parte da mais alta Corte é alcançada mediante uma profunda transformação do conceito de Constituição, praticando uma teologia constitucional.

Na Recl 4.219-SP, em seu voto-vista o Ministro Eros Grau de imediato pondera que há, sim, uma deliberação judicial que, ao contrário, afirma a validade desse ato, ato administrativo que definira a aposentadoria do ora reclamante; o preceito veiculado pelo § 3º do art. 103-A da Constituição diz respeito à súmula vinculante, instituto bem diverso da eficácia contra todos e efeito vinculante afirmados pelo § 2º do art. 102 da Constituição. O pedido formulado pelo reclamante é para que o ato judicial seja retificado ou repetido com observância dos fundamentos determinantes positivados na decisão tomada na ADIn 2.602/MG, decisão que assentou como regra a inaplicabilidade da aposentadoria compulsória aos 70 anos para notários e registradores brasileiros, após o advento de EC n. 20/98; pleiteia também que seja ordenada a observância da tese da inaplicabilidade de inativação compulsória aos notários e registradores, pela autoridade judicial reclamada, nos autos da ação declaratória na qual foi proferida a sentença judicial impugnada.

A título de esclarecimento, a decisão tomada na ADIn 2.602 resultou na declaração de inconstitucionalidade de ato do Corregedor-Geral da Justiça do Estado de Minas Gerais e o ato atacado na reclamação emana de autoridade judicial do Estado de São Paulo, em ação ordinária cujo objeto é a anulação de ato da Administração paulista.

Segundo o Ministro Relator Joaquim Barbosa, o efeito vinculante da decisão prolatada na ADIn 2.602 não alcançaria atos de outros Estados-membros.

Em face desse entendimento o Ministro Eros Grau traça uma distinção de eficácia contra todos e da eficácia inter partes, concluindo o que o § 2º do art. 102 da Constituição do Brasil diz é que todos estão compulsoriamente afetados pelas consequências normativas das decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, não se confundindo com a súmula vinculante.

Para o Ministro Eros Grau, ao se decidir definitivamente o mérito da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, o STF produz uma norma de decisão e não um texto normativo. Essa norma é aplicada a todos, indistintamente. É a própria norma de decisão que se aplica a todos, a todos vinculando. Não um novo texto normativo, como se dá nas súmulas vinculantes.

Destaca ainda que o vocábulo decisão, no contexto da Constituição do Brasil, em especial no § 2º do art. 102 – decisão definitiva de mérito – não conota estritamente o que chamamos de dispositivo do acórdão. Para o Ministro, dispositivo é a expressão mais reduzida da norma de decisão, cujo pleno discernimento supõe a leitura da sentença inteira ou do acórdão. O dispositivo “julgo improcedente [ou procedente] a ação direta de inconstitucionalidade” evidentemente não expressa o conteúdo da decisão que decorreu, nessa ADIn, do confronto entre um texto normativo infraconstitucional e a Constituição, resultando na afirmação da coerência, ou incoerência, desse texto normativo infraconstitucional com ela, a Constituição.

A decisão de mérito definida pelo STF em ação declaratória de constitucionalidade é muito mais ampla, porque envolve a interpretação da Constituição, toda ela, não de apenas um texto normativo infraconstitucional isolado. A decisão de mérito do STF não pode ser cindida, a fim de que se negue eficácia contra todos e efeitos vinculantes à interpretação que ele, STF, confere ao texto da Constituição ao apreciar ações diretas de inconstitucionalidade e ações declaratórias de constitucionalidade.

3. Considerações finais

Cuida-se, portanto, de indagar a respeito do novo posicionamento assumido pelo STF no que concerne ao seu papel de intérprete maior da Constituição Federal, se seria capaz de efetivar os fundamentos e objetivos máximos da República Federativa do Brasil, concretizando dessa maneira o comando de constituir-se em Estado Democrático de Direito. Faz-se ainda necessário analisar se esses desideratos seriam plenamente concretizados ou se a hipótese do experimentalismo institucional iria obstaculizá-los em prol de uma visão meramente formal e processualista.

Na Recl 4.219-SP também o Ministro Eros Grau deixa bem claro essa teologia constitucional ao afirmar que

ao decidir definitivamente o mérito de ação direta de inconstitucionalidade e de ação declaratória de constitucionalidade, o Supremo produzirá norma de decisão, não um texto normativo. Mas essa norma será aplicada a todos, indistintamente. É a própria norma de decisão que se aplica a todos, a todos vinculando.

E acrescenta ainda mais no sentido que

é a interpretação conferida pelo Supremo à Constituição – além do seu juízo de constitucionalidade sobre certo texto normativo infraconstitucional – que, nos termos do disposto no § 2º do art. 102, produz eficácia contra todos e efeito vinculante.

Ernst-Wolfgang Böckenförde⁶ salienta que a idoneidade da tópica e do pensamento problemático precisamente para a interpretação da Constituição baseou-se na abertura estrutural da Constituição, na sua pouca densidade normativa e na continuidade de seus textos, na amplitude e indeterminação de seus elementos.

Evidentemente, a supremacia da Constituição em face da lei coloca o órgão incumbido da jurisdição constitucional em um papel diferenciado e destacado.

Para Gilmar Ferreira Mendes⁷, as questões postas desde a instituição da Corte Suprema americana renovam-se a cada instante e em todos os Estados que optaram por consagrar uma democracia constitucional com jurisdição constitucional:

a) Estaria o legislador submetido, de forma definitiva, às decisões da Corte Constitucional?

b) Não estaria o legislador, igualmente, legitimado a adotar, em determinados casos, uma interpretação autêntica da Constituição?

c) Qual o direito que assegura ao Tribunal Constitucional a possibilidade de impor o seu entendimento ao legislador democraticamente eleito?

Procura-se, com base na abertura estrutural dos textos constitucionais, na sua fragmentariedade e incompletude, recomendar que as Cortes Constitucionais pratiquem um mínimo de self-restraint, uma vez que se reconhece que qualquer outra fórmula institucional acabaria por retirar da jurisdição constitucional qualquer efetividade.

Nesse contexto metodológico, assume relevo a proposta de Peter Häberle⁸, que, de forma radical e dissolvente, acentua que a doutrina tradicional padece de um grande déficit, e acrescenta:

Não se conferiu até aqui maior significado à questão relativa ao contexto sistemático em que se coloca um terceiro (novo) problema relativo aos participantes da interpretação, questão que, cumpre ressaltar, provoca a práxis em geral. Uma análise genérica demonstra que existe um círculo muito amplo de participantes do processo de interpretação pluralista, processo este que se mostra muitas vezes difuso. Isto já seria razão suficiente para a doutrina tratar de maneira destacada esse tema, tendo em vista, especialmente, uma concepção teórica, científica e democrática. A teoria da interpretação constitucional esteve muito vinculada a um modelo de interpretação de uma “sociedade fechada”. Ela reduz, ainda, seu âmbito de investigação, na medida em que se concentra, primariamente, na interpretação constitucional dos juízes e nos procedimentos formalizados.

Se se considera que uma teoria da interpretação constitucional deve encarar seriamente o tema “Constituição e realidade constitucional” – aqui se pensa na exigência de incorporação das ciências sociais e também nas teorias jurídico-funcionais, bem como nos métodos de interpretação voltados para atendimento do interesse público e do bem-estar geral –, então há de se perguntar, de forma mais decidida sobre os agentes conformadores da “realidade constitucional”.

Após ressaltar que a interpretação constitucional tem sido, até agora, coisa de uma sociedade fechada, restrita aos intérpretes jurídicos vinculados às corporações e às partes formais do processo, observa Peter Häberle⁹:

A estrita correspondência entre vinculação (à Constituição) e legitimação para a interpretação perde, todavia, o seu poder de expressão quando se consideram os novos conhecimentos da teoria da interpretação: interpretação é um processo aberto. Não é, pois, um processo de passiva submissão, nem se confunde com a recepção de uma ordem. A interpretação conhece possibilidades e alternativas diversas. A vinculação se converte em liberdade na medida em que se reconhece que a nova orientação hermenêutica consegue contrariar a ideologia da subsunção. A ampliação do círculo dos intérpretes aqui sustentada é apenas consequência da necessidade, por todos defendida, de integração da realidade no processo de interpretação. É que os intérpretes em sentido amplo compõem essa realidade pluralista. Se se reconhece que a norma não é uma decisão prévia, simples e acabada, há de se indagar sobre os participantes no seu desenvolvimento funcional, sobre as forças ativas da law in public action (personalização, pluralização da interpretação constitucional).

O reconhecimento do caráter complexo e plural da interpretação constitucional leva, como acentua Peter Häberle¹⁰, a uma relativização da interpretação constitucional jurídica:

Essa relativização assenta-se nas seguintes razões:

1. O juiz constitucional já não interpreta, no processo constitucional, de forma isolada: muitos são os participantes do processo; as formas de participação ampliam-se acentuadamente;

2. Na posição que antecede a interpretação constitucional “jurídica” dos juízes (Im Vorfeld juristicher Verfassungsinterpretation der Richter), são muitos os intérpretes, ou, melhor dizendo, todas as forças pluralistas públicas são, potencialmente, intérpretes da Constituição. O conceito de “participante do processo constitucional” (am Verfassungsprozess Beteiligte) relativiza-se na medida em que se amplia o círculo daqueles que, efetivamente, tomam parte na interpretação constitucional. A esfera pública pluralista (die pluralistische Öffentlichkeit) desenvolve força normatizadora (normierende Kraft). Posteriormente, a Corte Constitucional haverá de interpretar a Constituição em correspondência com a sua atualização pública.

3. Muitos problemas e diversas questões referentes à Constituição material não chegam à Corte Constitucional, seja por falta de competência específica da própria Corte, seja pela falta de iniciativa de eventuais interessados.

Assim, a Constituição material “subsiste” sem interpretação por parte do juiz. Considerem-se as disposições dos regimentos parlamentares! Os participantes do processo de interpretação constitucional em sentido amplo e os intérpretes da Constituição desenvolvem, autonomamente, direito constitucional material. Vê-se, pois, que o processo constitucional formal não é a única via de acesso ao processo de interpretação constitucional.

Tal como observado por Ernst-Wolfgang Böckenförde¹¹, a construção de Peter Häberle pressupõe a existência de um consenso sobre os conteúdos jurídicos básicos, sob pena de se converter num instrumento de dissolução da normatividade constitucional.

Segundo Häberle, a Corte há de desempenhar um papel de intermediário ou de mediador entre as diferentes forças com legitimação no processo constitucional, senão vejamos:

Colocado no tempo, o processo de interpretação constitucional é infinito, o constitucionalista é apenas um mediador (Zwischenträger). O resultado de sua interpretação está submetido à reserva da consistência (Vorbehalt der Bewährung), devendo ela, no caso singular, mostrar-se adequada e apta a fornecer justificativas diversas e variadas, ou, ainda, submeter-se a mudanças mediante alternativas racionais. O processo de interpretação constitucional deve ser ampliado para além do processo constitucional concreto. O raio de interpretação normativa amplia-se graças aos “intérpretes da Constituição da sociedade aberta”. Eles são os participantes fundamentais no processo de trial and error, de descoberta e de obtenção do direito. A sociedade torna-se aberta e livre, porque todos estão potencial e atualmente aptos a oferecer alternativas para a interpretação constitucional. A interpretação constitucional jurídica traduz (apenas) a pluralidade da esfera pública e da realidade (die pluralistische Öffenlichkeit und Wirklichkeit), as necessidades e as possibilidades da comunidade, que constam do texto, que antecedem os textos constitucionais ou subjazem a eles. A teoria da interpretação tem a tendência de superestimar sempre o significado do texto¹².

Hoje se precisa mais de um Tribunal Constitucional do que de uma Constituição.

Dessa forma Mezzonote¹³ inverte os papéis de Constituição e Tribunal Constitucional. A Constituição revelou-se aquilo que é: não um programa normativo, não um conjunto de normas, mas uma enunciação de valores pluralísticos.

A teoria constitucional tem como função precípua analisar a efetividade dos direitos fundamentais esculpidos na Constituição. No enfoque adotado, qual seja, examinar os fundamentos filosóficos que alicerçam a ordem jurídico-constitucional, cuida-se de erigir uma temática que busque a Justiça Constitucional, afastando-se, neste sentido, da diferenciação teórica da Jurisdição Constitucional, em que os aspectos técnico-jurídicos assomam com mais nitidez. Trata-se, portanto, de um tema bastante complexo no âmbito da Teoria do Direito e da Teoria da Constituição e que vem suscitando discussões acaloradas nas últimas décadas. Persegue-se uma densidade teórica capaz de enfrentar os desafios da realização da Justiça Constitucional e implementar o Estado Democrático de Direito.

Em linhas gerais, concluímos:

1) Na Recl 4.335-AC o efeito vinculante tem um caráter mais amplo englobando as vias difusa e concentrada. Denota-se que está em jogo o cumprimento das decisões do STF.

1.1) Os efeitos erga omnes seriam aqueles que se estenderiam para além dos limites subjetivos da lide, ou seja, um conceito que tem em conta os destinatários do pronunciamento jurisdicional.

1.2) O efeito vinculante tem em consideração qual a parcela da decisão que se tem por oponível – se o dispositivo, em sentido estrito, ou se o critério jurídico de decisão utilizado na análise da hipótese. Esse seria, portanto, um conceito que teria em conta o objeto da prestação jurisdicional.

1.3) Essa diferenciação, quando se tem em conta a prestação de jurisdição constitucional, é muito relevante. Isso porque afirmar seja vinculante a decisão em controle difuso significa dizer que o critério jurídico de solução ali aplicado se estenderia as outras normas jurídicas, de distintas origens (nacional, federal, estadual ou municipal), não incluídas, originalmente, na lide.

2) Na Recl 4.219-SP há uma preocupação de proceder a uma distinção dicotômica e didática da natureza da vinculatividade.

Referências Bibliográficas

BÖCKENFÖRDE, E. W. Los métodos de la interpretación constitucional: inventario e critica. In: Escritos sobre derechos fundamentales. Baden-Baden, 1993.

GARAPON, A. O juiz e a democracia: o guardião das promessas. trad. Maria Luiza de Carvalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

HÄBERLE, P. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.

MAUS, I. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na “sociedade órfã”. In: Novos estudos CEBRAP, n. 58, nov. 2000.

MENDES, G. F. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos Ed., 1999.

MEZZONOTE, C. Le fonti tra legitimazzione e legalità. In: Queste istituzione. 1991.

1 Coordenador do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da UGF. Doutor pela UFRJ em Direito. Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Montpellier-França.

2 Doutorando em Direito pela Universidade Gama Filho do Rio de Janeiro. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos de Belo Horizonte-MG. Membro do IAMG.

3 GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardião das promessas. 2001, passim.

4 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 1999, p. 396-427.

5 MAUS, Ingebord. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na “sociedade órfã”. 2000, p. 191-192.

6 BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Los métodos de la interpretación constitucional: inventario e critica. 1993, p. 15-16.

7 MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 494.

8 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. 1997, p. 11-12.

9 Idem, Ibidem, 1997, p. 30-31.

10 Idem, Ibidem, 1997, p. 41-42.

11 Op. cit., p. 26.

12 Op. cit., p. 42-43.

13 MEZZONOTE, C. Le fonti tra legitimazzione e legalità, p. 50.

Alteração paradigmática na Justiça brasileira quanto à imunidade de jurisdição do Estado

Juliana Gomes Miranda¹

Este artigo reflete, com brevidade, o percurso brasileiro quanto à quebra de um brocardo universal, que durante tempos foi judicializado como absoluto pelos nossos tribunais. Ainda que tardio, o Judiciário brasileiro acompanhou a transformação de conceitos e interpretações no que tange à norma de imunidade de jurisdição estatal.

Até 1989 tinha-se, no Brasil, a compreensão sedimentada pela Suprema Corte de que o Estado gozava de forma absoluta imunidades de jurisdição, ou seja, todas as leituras e decisões judiciais brasileiras pregavam que nenhum Estado poderia ser submetido à jurisdição de outro Estado, interpretação compreendida também pelo texto do nosso art. 4º da Constituição Federal, afirmando, dentre outras, que o Brasil reger-se-á nas suas relações internacionais pelo princípio da “igualdade entre os Estados”. Análise conservadora essa que se apoiava, analogicamente, na norma internacional da imunidade, prevista na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 18 de abril de 1961, incorporada pelo Decreto n. 56.435, de 8-6-1965. Porém, mais correto é afirmar que tal prerrogativa tem sua natureza no costume internacional, “na antiga e sólida regra costumeira do Direito das Gentes” (Rezek, 1989).

Mesmo tendo sua discussão originária no Direito Internacional Público, a imunidade de jurisdição insere-se no domínio do Direito Internacional Privado por ser também uma das questões que afligem o Judiciário no momento de determinar sua jurisdição em relação a um Estado estrangeiro.

Concebida como prerrogativa oriunda do conceito de Estado (soberano), pela qual os órgãos jurisdicionais estatais não podem conhecer de litígio quando noutro polo encontra-se um outro Estado, ou entes internacionais, dada a máxima par in parem non habet imperium. Esse brocardo contrói-se sobre o princípio da igualdade das nações, que deriva da soberania dos Estados.

A soberania, como atributo do Estado, é ainda um conceito confuso e desorganizado no Direito Internacional. Esse envolve, designadamente, dois aspectos.

A hereditária concepção de Estado como, durante muito tempo, o único e primário sujeito do Direito Internacional. O segundo aspecto é o seu revestimento de perseguidor mais habilitado e organizado do interesse público de seus cidadãos.

Pressupõe esse conceito a configuração do Estado como garantidor externo e interno da paz e da segurança pública e social para o seu povo.

A qualidade de Estado não é consequência, puramente, do fato do seu reconhecimento como pessoa jurídica. Mas pela posse de personalidade jurídica no Direito Internacional, o Estado orna-se pelo exercício real de suas capacidades jurídicas². Pode-se afirmar que os critérios jurídicos e definidores da qualidade de Estado, sob a natureza de requisitos, são: (a) ter uma população permanente, (b) possuir um território definido, (c) possuir um governo e (d) ter capacidade para estabelecer relações com outros Estados³. Essa enumeração de critérios é adotada por muitos juristas, mas não é estática na doutrina, pois essas condições não são necessariamente imperativas.

Em suma, o Estado é a compreensão das manifestações sociais e físicas do governo e da população que vive dentro de suas fronteiras. Ou seja, trata-se da existência de uma organização de autoridade estatal delimitada por um território, composta de capacidade efetiva de exercício, sob sua jurisdição interna. Externamente, a soberania traduz-se na capacidade de estabelecer relações com os demais Estados em condições igualitárias e simétricas. Enfim, é a capacidade de normatizar as condutas sociais dentro de suas fronteiras, sem interferência de outros sujeitos, respeitando a ordem jurídica internacional e seus preceitos.

E mais, com o fim de se persistir numa convivência estável, pressupõe-se a existência e a proteção de uma competência jurídica, descrita em termos de soberania e jurisdição, onde a soberania é a forma jurídica, a qualidade de Estado, enquanto a jurisdição se refere a aspectos substanciais, em especial a pretensões, liberdades, imunidades e poderes⁴.

Competência interna exclusiva conjugada com a premissa da igualdade e independência entre os membros da Comunidade Internacional, a soberania se transformou num conceito pendular, de uma concepção absoluta na doutrina, atingindo um conceito contemporâneo: compartilhada e não mais totalitária⁵.

A primeira consequência necessária do poder soberano dos Estados, como princípio fundamental de Direito Internacional, é a igualdade entre os membros da Comunidade, detentores de direitos e deveres iguais⁶. Como princípio estruturante da soberania estatal, a igualdade implica na não subordinação entre Estados e suas relações no Direito Internacional. Pressupõe uma igualdade formal⁷ entre si, tanto na importância política quanto econômica. Implica que cada Estado tem idêntica capacidade internacional, podendo em tese ter os mesmos direitos. Nenhum Estado tem o direito de vincular sob o seu ponto de vista um outro, de o condenar sem fundamento jurídico ou de qualquer forma intervir num assunto de jurisdição interna, como decorre do princípio da não intervenção⁸. Como reflexão de proibição costumeira, o Estado não está permitido pelas normas de Direito Internacional de julgar outro ou seus órgãos superiores por meio de seus tribunais, salvo algumas excepções e o seu consentimento⁹. O princípio da igualdade entre as soberanias estaduais implica, por sua vez, na segunda consequência soberana que seja a obrigação de não intervenção nos assuntos de jurisdição interna. Esta obrigação consiste na proibição de qualquer forma de ingerência, jurídica, política ou armada, que atente contra a personalidade do Estado, violando o Direito Internacional, apesar de abrigar exceções.

Outra consequência presente na discussão da soberania, mas caracterizada como reflexo ulterior, que pressupõe a igualdade formal entre os Estados, é o direito ao regime das imunidades internacionais de jurisdição e execução a que seus atos de autoridade estão submetidos. Ou seja, supostamente se encontram imunes de submissão à competência jurisdicional de outro Estado e de poderes coativos os atos produzidos por Estado estrangeiro que venham afetar de alguma forma a esfera de interesse e competência daquele¹⁰. Assim sendo, o direito de imunidade, subscrito pela máxima par in parem non habet iurisdictionem¹¹, compreende uma prerrogativa da soberania que o Estado não poderia ser submetido à jurisdição doméstica de outro Estado sem o seu consentimento¹².

Percebe-se que a imunidade jurisdicional foi, essencialmente, percebida como uma necessidade relacionada com a proteção do conceito de soberania. Sujeitar um Estado ao fórum estrangeiro de outro foi pensado durante tempos como uma violação ao aspecto exterior da soberania. Ressaltando, de início a regra da imunidade possuía caráter ilimitado, que atualmente se encontra limitada aos atos de império. Cabendo ao tribunal local a análise, em concreto do caso, da definição das fronteiras entre um ato de império e um ato de gestão.

Com o aumento das atuações comerciais dos Estados, a justificativa para a imunidade absoluta atenuou-se, até chegar a um consenso em torno da necessidade da restrição da imunidade absoluta dos Estados, mas sem qualquer uniformidade na comunidade internacional quanto aos critérios aplicáveis à distinção jus imperii versus jus gestionis.

Importa lembrar que há diferentes tipos de imunidades na conjuntura internacional, imunidade jurisdicional e de execução. Quanto ao Estado, quanto ao Chefe de Estado, aos diplomatas e cônsules. Nomeadamente, observa-se a regra da imunidade de jurisdição aos Estados. No Brasil, essa matéria ainda não foi normatizada de forma expressa, dependendo de uma compreensão constitucional e jurisprudencial dos tribunais.

Até 1989, a jurisprudência brasileira adotava a tese da imunidade absoluta. O STF, em apelação cível, negou imunidade à República Democrática Alemã em causa trabalhista, designando competente o foro brasileiro. Esse caso tornou-se leading case do assunto, não somente por ser um marco na mudança de paradigma, mas também pelo expressivo voto do Ministro Francisco Rezek, que em sua análise esclarece a distinção entre atos de império e atos de gestão, confirmando a norma constitucional do art. 114.

Tal feito se deu com o julgamento da Ap. Cív. 9.696-3, Genny de Oliveira contra a Embaixada da República Democrática Alemã, em sede do Supremo Tribunal Federal. A apelante havia iniciado sua lide frente à 16ª Junta de Conciliação e Julgamento de São Paulo, em 25 de outubro de 1976, com uma reclamação trabalhista contra a Representação Comercial da RDA – República Democrática Alemã. O pedido da Sra. Genny era a anotação na Carteira Profissional do seu falecido marido dos dados relativos ao contrato de trabalho que este mantivera, durante o período de 11-5-1970 até 29-5-1975, com a Representação Comercial, em especial com relação ao salário. Obviamente, a reclamada alegou em sua contestação, invocando, preliminarmente, a Imunidade de Jurisdição do Estado Estrangeiro, supostamente prevista na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 18 de abril de 1961. Porém a Junta de Conciliação e Julgamento rejeitou tal invocação sob o fundamento de que a contratação, que se dera para atuar na antiga Representação Comercial da RDA, configura típica atividade negocial, não se caracterizando, portanto, como ato de império, ao qual se aplicaria o princípio da Imunidade de Jurisdição do Estado Estrangeiro. No mérito, a Junta de Conciliação e Julgamento julgou procedente o pedido da viúva nos termos da reclamação proposta. Irresignada, a reclamada interpôs Recurso Ordinário, porém o TRT da 2ª Região acolheu a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho para o julgamento do feito, nos termos do disposto no art. 125, II, da CF vigente à época (Constituição outorgada em 1967/1969), tendo em vista que a Representação Comercial da RDA passara a constituir parte integrante da Embaixada daquele país. Levada a questão à Justiça Federal, o feito teve assento no STF para discussão de conflito de competência, alegado pelo magistrado da 8ª Vara de São Paulo. Por sua vez, o STF conheceu do conflito para declarar a competência da Justiça Federal, em acórdão que traz a seguinte ementa:

Conflito de jurisdição entre Juiz Federal e TRT. Competência do STF para dirimi-lo – art. 119, I, e, da CF de acordo com a EC n. 07/77. II – Reclamação trabalhista formulada por viúva de empregado da Embaixada da RDA, que invoca, no feito, a imunidade de jurisdição, com base na Convenção de Viena, ratificada pelo Brasil, em 08.06.65, pelo Decreto 56.435. III – Competência do Juiz Federal reconhecida de acordo com art. 125, II, da CF, anulado o julgamento proferido pela Justiça Incompetente.

Desde então, pacífica é a compreensão em sede de imunidades jurisdicionais, deixando-se de reconhecer aos Estados soberanos o gozo de imunidade absoluta de jurisdição perante Cortes estrangeiras quando se tratar de atos de gestão.

1 Mestre em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade de Lisboa. Bacharel em Ciência Política e Direito.

2 BROWNLIE, Ian. Princípios de direito internacional público. Lisboa: Calouste Gulbenkian,1997, p. 83 e s.

3 Cf. referência mencionada por BROWNLIE dos requisitos trazidos pela Convenção de Montevideo sobre os Direitos e Deveres dos Estados, assinada em 26-12-1933.

4 BROWNLIE, Ian. Op. cit., p.122.

5 FOX, Hazel. The Law of state immunity. Oxford, 2002, p. 24-25.

6 Ressalta-se a Resolução n. 2625 (XXV) da Assembleia Geral de 24-10-1970, Declaração sobre os princípios de Direito internacional referentes às relações de amizade e cooperação entre os Estados em conformidade com a Carta das Nações Unidas. Esta menciona que todos os Estados gozam de igualdade soberana que reflete, essencialmente, uma igualdade jurídica, de direitos inerentes ao pleno exercício da soberania, onde cada Estado tem para si o dever de respeitar a personalidade dos demais e a integridade territorial e independência política, tendo o dever de cumprir plenamente e de boa-fé suas obrigações internacionais e a perpetuação da paz.

7 A ordem internacional não pode ignorar, contudo, as enormes desigualdades reais que se verificam entre os Estados, proliferadas e acentuadas nas últimas décadas. Por isso, admite-se a existência de situações de desigualdade funcional. Para tanto, deve-se basear em critérios de razoabilidade, aceites no direito internacional, contanto que esta desigualdade não viole o sentido material do princípio da igualdade (MACHADO, Jonatas. Direito internacional. Coimbra, 2003, p. 193).

8 BAPTISTA, Eduardo Correia. Direito internacional público. Coimbra: Almedina, 2004, v. II, p. 141.

9 BATISTA, Eduardo Correia. Op. cit., p. 141. Já no primeiro capítulo da Carta das Nações Unidas, quanto aos seus princípios, dispõe a limitação aos poderes de intervenção da ONU quando se tratar de assuntos que dependam essencialmente da jurisdição interna de qualquer Estado (CNU, art. 2º, n. 1). No mesmo sentido, ressalta o projeto de Declaração de Direitos e Deveres dos Estados da Comissão de Direito Internacional considerado pela Resolução n. 375 (IV), 6-12-1949, Assembleia Geral, art. 5º.

10 RUYZ, José Juste; DAUDÍ, Mireya Castillo. Derecho internacional publico. Valencia: Punto y Coma, 2002, p. 200.

11 Em meados do século XVIII, o Estado era concebido como entidade jurídica de distinta personalidade, titular de direitos fundamentais, tais como a soberania absoluta, completa e exclusiva de jurisdição territorial, independência absoluta e igualdade formal dentro da família de Nações. Consequentemente, parece lógica a deduzir de tais atributos a conclusão que todo Estado soberano é igual diante do Direito, que nenhum Estado poderia ser submetido a julgamento por outro igual (CAPLAN, Lee M. State immunity, human right and jus cogens. In: The American Journal of International Law, 2003, v. 97, p. 741-781).

12 MACHADO, Jonatas. Op. cit., p. 194.

A (primeira) aplicação da Untermassverbot pelo Supremo Tribunal Federal: comentário ao RE 418.376

Lenio Luiz Streck¹

Qualquer resposta que se pretenda correta em direito é necessariamente uma resposta adequada à Constituição. Uma norma – que é sempre o produto da interpretação de um texto (que, por sua vez, é sempre evento) – somente é válida se estiver de acordo com a Constituição. Portanto, o intérprete deve, antes de tudo, compatibilizar a norma com a Constituição, conferindo-lhe a totalidade eficacial. Para tanto, tem à sua disposição – desde que inserido na tradição autêntica proporcionada pelo paradigma do Estado Democrático de Direito e tudo o que ele representa – um universo de possibilidades para compatibilizar a norma com a Constituição, a partir das diversas sentenças interpretativas, que vão desde a interpretação conforme (verfassungskonforme Auslegung) até a nulidade parcial sem redução de texto (Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung), passando pelo apelo ao legislador (Appelentscheidung); enfim, os diversos recursos hermenêuticos que essa mesma tradição nos legou. Por isso, todo ato interpretativo (portanto, aplicativo) é ato de jurisdição constitucional. Mesmo quando o problema parece estar resolvido mediante a aplicação da regra, deve o intérprete – e se trata de um dever constitucional – verificar se o princípio que subjaz à regra não aponta em outra direção (isso quando não se está diante de uma simples análise paramétrica, hipótese em que a regra afronta princípios ou preceitos constitucionais).

Tais questões estão presentes na cotidianidade das práticas jurídicas. Nesse sentido, merece registro o julgamento do RE 418.376 pelo Supremo Tribunal Federal, em que se discutiu a aplicação da extinção da punibilidade prevista no (já então derrogado²) art. 107, VII, do Código Penal. Referido dispositivo extinguia a punibilidade dos chamados crimes contra os costumes definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial do Código Penal (estupro, atentado violento ao pudor, sedução, rapto, corrupção de menores, posse sexual e atentado ao pudor mediante fraude) na hipótese de casamento da vítima com o réu³. Ainda nesse sentido, o inciso VIII do mesmo artigo estabelecia a extinção da punibilidade inclusive em caso de casamento da vítima com terceiros⁴. Em face do dispositivo da Constituição (art. 226, § 3º) que equiparou a união estável ao casamento, o recorrente buscava a extensão do favor legal, já que vivia concubinamente com a vítima desde os 9 anos de idade. O acórdão foi assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTUPRO. POSTERIOR CONVIVÊNCIA ENTRE AUTOR E VÍTIMA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE COM BASE NO ART. 107, VII, DO CÓDIGO PENAL. INOCORRÊNCIA, NO CASO CONCRETO. ABSOLUTA INCAPACIDADE DE AUTODETERMINAÇÃO DA VÍTIMA. RECURSO DESPROVIDO.

O crime foi praticado contra criança de nove anos de idade, absolutamente incapaz de se autodeterminar e de expressar vontade livre e autônoma.

Portanto, inviável a extinção da punibilidade em razão do posterior convívio da vítima – a menor impúbere violentada – com o autor do estupro. Convívio que não pode ser caracterizado como união estável, nem mesmo para os fins do art. 226, § 3º, da Constituição Republicana, que não protege a relação marital de uma criança com seu opressor, sendo clara a inexistência de um consentimento válido, neste caso. Solução que vai ao encontro da inovação legislativa promovida pela Lei n. 11.106/2005 – embora esta seja inaplicável ao caso por ser lei posterior aos fatos –, mas que dela prescinde, pois não considera validamente existente a relação marital exigida pelo art. 107, VII, do Código Penal. Recurso extraordinário conhecido, mas desprovido.

Três posicionamentos se formaram na Suprema Corte: o primeiro sustentava a aplicação do dispositivo por interpretação analógica, dando-lhe, assim, o máximo de eficácia. Nesse sentido, os votos dos Ministros Marco Aurélio⁵ (relator), Celso de Mello e Sepúlveda Pertence.

A segunda posição, defendida pela maioria (Ministros Joaquim Barbosa, Eros Grau, César Peluso e Ellen Gracie), entendeu que as circunstâncias do fato (estupro de uma menina de 9 anos) impediam a concessão do favor legis, não podendo ser aplicada a interpretação jurisprudencial que estendia – à época do fato – o conceito de “casamento” para os casos de concubinato e união estável.

Tratando-se de jurisdição constitucional – e cada decisão, mormente da Suprema Corte, é sempre uma decisão desse cariz – apenas a terceira posição feriu a contradição principal do problema, ao colocar em xeque a própria validade do dispositivo autorizador da extinção da punibilidade, e o fez lançando mão – pela primeira vez no Supremo Tribunal Federal – da dupla face do princípio da proporcionalidade, por intermédio da invocação da “proibição da proteção insuficiente/deficiente” dos direitos fundamentais (Untermassverbot).

O voto que consubstanciou essa terceira posição foi da lavra do Ministro Gilmar Mendes, que sustentou que, ao se aceitar a extinção da punibilidade em face do favor legis previsto na norma penal, “estar-se-ia a blindar, por meio de norma penal benéfica, situação fática indiscutivelmente repugnada pela sociedade, caracterizando-se típica hipótese de proteção deficiente por parte do Estado, num plano mais geral, e do Judiciário, num plano mais específico. Quanto à proibição de proteção deficiente, a doutrina vem apontando para uma espécie de garantismo positivo, ao contrário do garantismo negativo (que se consubstancia na proteção contra os excessos do Estado), já consagrado pelo princípio da proporcionalidade. A proibição de proteção deficiente adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais de proteção, ou seja, na perspectiva do dever de proteção, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado não pode abrir mão da proteção do direito penal para garantir a proteção de um direito fundamental⁶. Dessa forma, para além da costumeira compreensão do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (já fartamente explorada pela doutrina e jurisprudência pátrias), há uma outra faceta desse princípio, a qual abrange uma série de situações, dentre as quais é possível destacar a dos presentes autos. Conferir à situação dos presentes autos o status de união estável, equiparável a casamento, para fins de extinção da punibilidade (nos termos do art. 107, VII, do CP) não seria consentâneo com o princípio da proporcionalidade no que toca à proibição de proteção insuficiente”.

O julgamento em tela demonstra, pois, a importância de se “desconfiar” da “suficiência ôntica” proporcionada por uma regra, mesmo quando se tratar de direito penal. Demonstra, também, como a Constituição é o locus que propicia a resposta correta (adequada)⁷, uma vez que os votos que afastaram a regra estipulativa do favor legis apenas o fizeram para aquele caso, o que parece não ser suficiente quando se está diante da própria inconstitucionalidade do texto jurídico (observe-se que, no caso, não estivesse revogado, o dispositivo do art. 107, VII, não teria sua validade questionada – e é nesse sentido que assume maior relevância o voto do Ministro Gilmar Mendes⁸, acompanhado, lato sensu, pelo Ministro Ayres Britto). A análise constitucional bem demonstra o modo pelo qual os princípios desnudam as insuficiências da regra⁹.

Tem razão Alessandro Baratta quando esclarece que no Estado Democrático de Direito está-se diante de uma política integral de proteção dos direitos. Tal definição permite que se afirme que o dever de proteção estatal não somente vale no sentido clássico (proteção negativa) como limite do sistema punitivo, mas, também, no sentido de uma proteção positiva por parte do Estado. Esse novo modelo de Estado deverá dar a resposta para as necessidades de segurança de todos os direitos, também dos prestacionais por parte do Estado (direitos econômicos, sociais e culturais) e não somente daquela parte de direitos denominados de prestação de proteção, em particular contra agressões provenientes de comportamentos delitivos de determinadas pessoas¹⁰.

Nesse sentido, assume especial relevância a circunstância de o constituinte brasileiro ter positivado um comando criminalizador, isto é, um dever de criminalizar com rigor alguns crimes, em especial os crimes hediondos, categoria na qual estão incluídos os crimes de violência sexual. Na verdade, a tarefa do Estado é defender a sociedade, a partir da agregação das três dimensões de direitos – protegendo-a contra os diversos tipos de agressões. Ou seja, o agressor não é somente o Estado. Roxin, comentando as finalidades correspondentes ao Estado de Direito e ao Estado Social, em Liszt, lembra que o direito penal serve simultaneamente para limitar o poder de intervenção do Estado e para combater o crime. Protege, portanto, o indivíduo de uma repressão desmedurada do Estado, mas protege igualmente a sociedade e os seus membros dos abusos do indivíduo. Estes são os dois componentes do direito penal: a) o correspondente ao Estado de Direito e protetor da liberdade individual; b) e o correspondente ao Estado Social (e Democrático) e preservador do interesse social mesmo à custa da liberdade do indivíduo¹¹. Tem-se, assim, uma espécie de dupla face de proteção dos direitos fundamentais: a proteção positiva e a proteção contra omissões estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, como também por deficiência na proteção. Não é outra a lição do Tribunal Constitucional espanhol quando assevera que los derechos fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado, y garantías institucionales, sino también deberes positivos por parte de éste¹².

É evidente que não se discute a validade da tese garantista clássica (por todos, lembremos Luigi Ferrajoli) no direito penal e no processo penal: diante do excesso ou arbítrio do poder estatal, a lei coloca à disposição do cidadão uma série de writs constitucionais, como o habeas corpus e o mandado de segurança. As garantias substantivas no campo do direito penal (proibição de analogia, a reserva legal etc.) recebem, no processo penal, a sua materialização a partir dos procedimentos manejáveis contra abusos, venham de onde vierem. São conquistas da modernidade, representadas pelos revolucionários ventos iluministas. Portanto, contra o poder do Estado, todas as garantias; enfim, aquilo que denominamos de garantismo negativo.

Como se sabe, (ess)a polêmica acerca dos limites do dever de proteção (penal) por parte do Estado teve origem na Alemanha, quando da Lei de 1975 que descriminalizou o aborto (primeiro caso do aborto), questão que se repete por ocasião do julgamento BverfGE 88, 203, 1993. Na verdade, o dever de proteção (Schutzpflicht) passou a ser entendido como o outro lado da proteção dos direitos fundamentais, isto é, enquanto os direitos fundamentais, como direitos negativos, protegem a liberdade individual contra o Estado, o dever de proteção derivado desses direitos destina-se a proteger os indivíduos contra ameaças e riscos provenientes não do Estado, mas, sim, de atores privados, forças sociais ou mesmo desenvolvimentos sociais controláveis pela ação estatal. Conforme lembra Dieter Grimm, na Alemanha os deveres de proteção são considerados a contraparte da função negativa dos direitos fundamentais.

Isso explica por que o dever de proteção não pode ser visto como outra palavra para os direitos econômicos e sociais. O Schutzpflicht tem a função de proteção dos direitos fundamentais de primeira dimensão, isto é, das liberdades tradicionais. A preocupação recai nos indivíduos e não no bem-estar social. Grimm lembra ainda que “não é nenhuma novidade o fato de os bens protegidos pelos direitos fundamentais não serem ameaçados apenas pelo Estado, mas também por pessoas privadas. O Estado deve a sua existência a esse fato. Ele sempre retirou sua legitimidade da circunstância de salvaguardar os cidadãos contra ataques estrangeiros ou de outros indivíduos”.

Até o momento em que a proteção conferida pelas leis em geral pareceu suficiente, não aflorou a questão sobre a existência de uma exigência constitucional de que tal lei fosse editada. Não é por acaso que a ideia de um Schutzpflicht específico tenha surgido pela primeira vez quando o legislador aboliu uma lei criminal de proteção, há muito tempo existente, da vida humana em desenvolvimento¹³.

Na Alemanha, discutiu-se por muito tempo – quando em face da dicotomia Übermassverbot-Untermassverbot – se haveria um direito subjetivo à observação do dever de proteção ou, em outros termos, se haveria um direito fundamental à proteção.

Polêmicas à parte, levando em conta as especificidades da Constituição do Brasil, é possível afirmar que o legislador, em um sistema constitucional que reconhece efetivamente o dever de proteção¹⁴ do Estado, não está mais livre para decidir se edita determinadas leis ou não. Observe-se, para dar razão à posição do Ministro Gilmar Mendes, que a diferença entre o caso da aplicação da Untermassverbot no caso do aborto na Alemanha e o caso do favor legis previsto no art. 107, VII, do Código Penal, é que, enquanto naquele caso não havia determinação explícita de criminalização no texto da Grundgesetz, neste existe um comando da Constituição brasileira que – de tão drástico – chega a proibir a concessão de graça e anistia (art. 5º, XLIII)¹⁵.

Por derradeiro, restou nítido no voto do Ministro Gilmar uma espécie de ruptura paradigmática¹⁶, no sentido de que o legislador ordinário não possui blindagem e liberdade absoluta para conceder favores legais a quem comete delitos que, nitidamente, são repudiados pela Constituição (explícita ou implicitamente).

E não se diga que a aplicação da tese da Untermassverbot acarreta violação do princípio da legalidade (reserva legal). Não há leis imunes à Constituição. Mais do que isso, o princípio da reserva legal, antes de ser um princípio legal (Código Penal), é um princípio constitucional (art. 5º, II, da CF). Fosse verdadeira a tese de que a anulação de uma lei que estabelece favores legais ao acusado fere o princípio da legalidade e estaria criado um “enclave penal” no interior do direito constitucional.

Como reforço à tese da aplicação da Untermassverbot, vale registrar, embora sem essa explicitude e sob outro viés, o caso envolvendo o julgamento dos soldados da antiga Alemanha Oriental, conhecido como o “caso Mauerschützen”, em que, após a reunificação, um grupo de soldados da antiga República Democrática Alemã (RDA) foi condenado por homicídio por atirarem em fugitivos que tentavam ultrapassar o muro de Berlim. O Tribunal Constitucional alemão (Bundesverfassungsgericht), examinando o recurso, negou-lhe provimento¹⁷, também negou provimento ao recurso dos altos funcionários da RDA, condenados pelas mortes de fugitivos por minas terrestres¹⁸. O Tribunal Constitucional considerou que as condenações dos acusados pelas instâncias ordinárias não violaram o art. 103, 2, da Lei Fundamental alemã, que trata do nullum crimen, nulla poena sine lege. Por outro lado, não se pode olvidar o recente caso da anulação, por inconstitucionalidade e por malferimento dos tratados internacionais e da Constituição, da lei da “obediencia devida”, que concedeu anistia aos militares argentinos. A referida lei foi declarada inconstitucional, com votos dos Ministros Ricardo Lorenzetti, Juan Maqueda, Eugênio Zaffaroni¹⁹ e Helena Highton de Nolasco, pela Suprema Corte argentina, fundamentalmente por violar tratados internacionais, firmados pela República argentina, de proteção aos direitos fundamentais e de combate à tortura e a outros crimes graves. A Corte argentina decidiu que os delitos que lesam a humanidade, por sua gravidade, não podem ser objeto de indulto, uma vez que não só afrontam a Constituição, como, também, toda a comunidade internacional. Em suma, acabou por reconhecer o dever de proteção, não só por parte do Estado, mas, também, por parte de toda a comunidade internacional.

É preciso compreender, portanto, que o grau de autonomia atingido pelo direito após os seus fracassos decorrentes das duas grandes guerras aponta, agora, mais e mais, para uma corresponsabilidade entre o legislador e o poder de aplicação da lei. A antiga “blindagem” do legislador – e lembremos que, sem a devida blindagem constitucional, a política solapou o direito – deve dar lugar a um amplo processo de controle da compatibilidade formal e material da legislação ordinária com as constituições.

E qual é a razão que justificaria que o direito penal poderia escapar dessa nova concepção/formatação da relação entre os poderes do Estado? E por que razão o direito penal escaparia dessa nova concepção/formatação? Ora, a regra contramajoritária, aplicada nos restritos limites da Constituição, pode, sim, alterar os escopos de determinada norma penal, sendo possível, inclusive, inquiná-la de inconstitucional. Não fosse assim, o legislador teria total liberdade de conformação (e o próprio direito, paradoxalmente, perderia a autonomia conquistada a duras penas após o segundo pós-guerra). Tais questões devem ser encaradas, de frente, pelos penalistas e pelos constitucionalistas.

1 Procurador de Justiça-RS. Doutor e Pós-Doutor em Direito. Professor da Unisinos e Unesa. Membro Catedrático da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Professor Visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Acordo Internacional CAPES-GRICES).

2 A Lei n. 11.106/2005 revogou os dois incisos do art. 107 do CP.

3 Registre-se que os tribunais, inclusive o STF, vinham estendendo o favor legis aos casos de concubinato e união estável, a partir de uma interpretação analógica. Nesse sentido: STF-RHC 79.788/MG, rel. Min. Nelson Jobim, j. 2-5-2000; HC 89.938-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 14-11-2006; STJ-REsp 2006/0044469-3, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 12-6-2006.

4 Interessante notar que o parecer da Procuradoria Geral da República, no mérito, foi pelo provimento do recurso extraordinário, isto é, pela aplicação plena do dispositivo revogado. O parecer não adentrou a discussão da possível inconstitucionalidade da extinção da punibilidade de um crime hediondo em face do casamento da vítima com o acusado ou com terceiros.

5 Consoante se depreende do voto do Ministro Marco Aurélio, “ocorreu, no ano passado, retrocesso normativo ao se alterar o Código Penal para expungir a extinção da punibilidade, em caso de estupro, tendo em vista o casamento”.

6 O voto refere doutrina de Ingo Wolfgang Sarlet, in: Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre a proibição de excesso e de insuficiência. Revista da Ajuris, ano XXXII, n. 98, jun./2005, p. 107, e Lenio Luiz Streck, in: A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso (Übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista da Ajuris, Ano XXXII, n. 97, mar./2005, p. 180.

7 Sobre a discussão acerca da possibilidade da existência de respostas corretas em direito, ver Streck, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, em que é feita uma imbricação das teses de Hans-Georg Gadamer e Ronald Dworkin.

8 Mais recentemente, no rumoroso caso do julgamento das células-tronco embrionárias, a tese foi aplicada, na íntegra, quando da apreciação da ADIn 3.510, pelo Ministro Gilmar Mendes, presidente da Corte Suprema: “deve-se conferir ao art. 5º uma interpretação em conformidade com o princípio da responsabilidade, tendo como parâmetro de aferição o princípio da proporcionalidade como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot). Conforme analisado, a lei viola o princípio da proporcionalidade como proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot) ao deixar de instituir um órgão central para análise, aprovação e autorização das pesquisas e terapia com células-tronco originadas de embrião humano”.

9 Quando refiro à problemática da (in)suficiência ôntica da regra, não estou falando, à evidência, de uma cisão estrutural entre regra e princípio. No plano da hermenêutica filosófica, regra e princípio são apenas diferentes, no sentido da ontologische Differentz (diferença ontológica).

10 Cf. BARATTA, Alessandro. La política criminal y el derecho penal de la Constitución: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales, Revista de la Faculdad de Derecho de la Universidad de Granada, n. 2, 1999, p. 110.

11 Cf. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. ed. Lisboa: Coleção Veja Universitária, 1998, p. 76 e s.

12 STC 53/1985.

13 GRIMM, Dieter. A função protetiva do Estado. In: A constitucionalização do direito. Lumen Juris, 2007, p. 149 e s.

14 Vejam-se os diferentes modos de proteção: Verbotspflicht, Sicherheitspflichte Risikopflicht.

15 A inexistência de comandos explícitos ou implícitos de criminalização no texto constitucional não impede a aplicação do princípio da proibição de proteção deficiente/insuficiente nos diversos ramos do direito, em especial o direito penal, que, a toda evidência, não é imune à sindicabilidade constitucional.

16 O Tribunal de Justiça de São Paulo aplicou a tese da Untermassverbot por ocasião do julgamento do MS 893.436-3/9-00.

17 BGHSt 39, 1.

18 BGHSt 39, 168 entre outros.

19 Em seu voto, o juiz Eugênio Zaffaroni chama a atenção para a relevante circunstância de que o art. 29 da Constituição argentina (El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgales su misiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos quede na merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria) é uma cláusula de obrigação de criminalização, e, exatamente por isso, não poderia o Legislativo ou o Executivo conceder a anistia.

O direito adquirido na jurisprudência do STF: análise do julgamento das ADIns 3.105 e 3.128

Lilian Barros de Oliveira Almeida¹

Julgamento relevantíssimo e polêmico, realizado pelo STF nos últimos 20 anos, foi o das ADIn 3.105 e 3.128, ajuizadas, respectivamente, pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público e pela Associação Nacional dos Procuradores da República.

Ambas as autoras pediram a declaração de desconformidade com a Constituição do art. 4º da Emenda Constitucional n. 41, de 19-12-2003², alegando que a norma impugnada contrariava, dentre outros dispositivos, o disposto no art. 5º, XXXVI, da CF, uma vez que teria ocorrido afronta ao direito adquirido dos servidores inativos à não incidência da contribuição previdenciária.

Argumentaram que os servidores públicos aposentados e aqueles que reuniam os requisitos necessários à inativação, antes da promulgação da Emenda Constitucional n. 41/2003, estavam submetidos, quando das suas aposentadorias ou do momento em que poderiam se aposentar, a regime previdenciário que não tinha caráter contributivo ou solidário (antes da EC n. 20, de 15-12-1998), ou apenas tinha caráter contributivo (depois dessa mesma EC n. 20, de 1998). Assim, alegaram que, em decorrência de tais circunstâncias, teriam eles incorporado a seu patrimônio o direito de não contribuírem para a Previdência Social³.

Os Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes, Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Sepúlveda Pertence e Nelson Jobim, seguindo o voto do Ministro Cezar Peluso, votaram pela cobrança da contribuição. Já a Ministra-Relatora Ellen Gracie e os Ministros Carlos Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello votaram contra a cobrança.

Em seu voto, o Ministro Cezar Peluso entendeu que a incidência da contribuição previdenciária sobre os inativos, permitida pelo art. 4º da Emenda Constitucional n. 41/2003, não violou o princípio constitucional da proteção ao direito adquirido. Partindo do pressuposto de que a natureza jurídica das contribuições previdenciárias é de tributo, argumentou que não poderia haver direito adquirido à não tributação sobre valores recebidos a título de proventos da aposentadoria, pois, se assim fosse, haveria imunidade tributária absoluta aos inativos, sem previsão constitucional.

Assim, o STF, em decisão prolatada no dia 18 de agosto de 2004⁴, considerou constitucional a cobrança, por sete votos a quatro. Permanece, portanto, a regra do art. 4º da aludida Emenda Constitucional, incidindo a contribuição previdenciária sobre a parcela dos proventos e pensões de todos os inativos e pensionistas que exceder o teto estabelecido no art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003.

Como cabia esperar, tal decisão do Pretório Excelso espalhou a indignação a muitas mentes jurídicas, dando ensejo a um questionamento inarredável: teria o STF alterado o entendimento que tinha acerca do direito adquirido?

Cumpre proceder, portanto, à análise do tratamento conferido pelo Supremo, nos últimos vinte anos, ao direito adquirido dos inativos à incidência de contribuição previdenciária para, posteriormente, constatar-se se aquela Corte de Justiça, no julgamento das ADIns 3.105 e 3.128, alterou o seu entendimento acerca do direito adquirido.

Pode-se afirmar que a recente posição do STF acerca da inexistência de direito adquirido dos inativos à não incidência de contribuição previdenciária é bastante clara e atravessa três fases distintas.

Na primeira fase, sob a vigência da Emenda Constitucional n. 3, de 17-3-1993, o STF entendia ser legítima a referida cobrança, com base no que dispunha o § 6º do art. 40 (com a redação dada pela EC n. 3/93)⁵.

Em razão de o citado dispositivo constitucional não ter restringido a incidência das contribuições previdenciárias apenas aos servidores ativos, várias leis estaduais instituíram a cobrança de tais contribuições também sobre os inativos.

Levada essa questão ao STF, por meio das ADIns 1.441-DF⁶ e 1.430-BA⁷, a Corte Constitucional entendeu que a expressão “servidores”, empregada pelo art. 40, § 6º, da Constituição de 1988, incluía também os inativos, sendo, portanto, válida a cobrança. Assim, conclui-se que, nesta primeira fase, o STF não considerou que haveria um direito adquirido dos inativos à não incidência da contribuição previdenciária.

Na segunda fase, sob a vigência da Emenda Constitucional n. 20/98, o STF entendeu que a nova redação dada ao art. 40 e seus parágrafos deixou de admitir a cobrança sobre os inativos, sendo, portanto, inconstitucional qualquer lei que instituísse cobranças previdenciárias neste sentido.

A Emenda Constitucional n. 20/98 alterou diversos dispositivos constitucionais relevantes para o tema. O caput do art. 40 manteve o princípio contributivo do sistema previdenciário, mas fez referência apenas a “servidores titulares de cargos efetivos”, abrangendo apenas os servidores em atividade.

O § 6º do art. 40 recebeu redação inteiramente diversa da anterior, sem qualquer referência específica à possibilidade de cobrança de contribuição dos servidores. Por fim, o § 12 do art. 40 passou a determinar a aplicação subsidiária do regime geral de previdência social aos servidores, sendo que o art. 195, II, da Constituição veda a incidência de contribuição previdenciária sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social. Face a todas essas modificações, o STF entendeu que o novo texto constitucional deixou de admitir a cobrança sobre os inativos. Assim, declarou ser inconstitucional a Lei federal n. 9.783/99, que instituía a contribuição sobre inativos no âmbito do serviço público federal, ao julgar a ADIn 2.010-2/DF⁸.

Com o advento da Emenda Constitucional n. 41/2003, e com o julgamento das ADIns 3.105 e 3.128, inaugura-se a terceira fase no tocante à posição do STF sobre a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre os servidores inativos.

A análise da decisão do STF, bem como de alguns de seus julgados pretéritos, citados acima, conduz à conclusão de que aquela Corte Constitucional jamais entendeu ser inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária sobre os proventos dos inativos em razão de violação ao direito adquirido. Sendo assim, pode-se afirmar que o STF não alterou o seu entendimento sobre o direito adquirido.

Para que se possa fazer essa afirmação, parte-se do pressuposto de que a aceitação da existência de direito adquirido dos inativos à não incidência de contribuição previdenciária envolve a afirmação da existência de direito adquirido a não sofrer tributação e da existência de direito adquirido a regime jurídico. No entanto, no direito constitucional brasileiro inexiste direito adquirido a não ser tributado, nem direito adquirido à permanência de determinado regime jurídico, tendo o STF sempre se manifestado nesse sentido.

No que concerne à inexistência de direito adquirido à não tributação, cumpre afirmar, inicialmente, que a contribuição previdenciária, como modalidade de contribuição para a seguridade social, tem natureza inequívoca de tributo, consoante entendimento do próprio STF⁹. Assim, tirante as hipóteses constitucionais de imunidade tributária, nenhum contribuinte tem o direito subjetivo de não vir a ser tributado no futuro ou de não vir a ter a sua tributação majorada. Reconhecer direito adquirido aos inativos de não sofrerem tributação importaria instituir uma imunidade tributária sem previsão constitucional.

O julgamento das ADIns 3.105 e 3.128 não representou a primeira vez que o STF entendeu inexistir direito adquirido à não tributação. Essa questão já foi enfrentada pelo Supremo no julgamento da ADIn 2.010-2/DF, comentado anteriormente, em que se discutia a constitucionalidade de dispositivo legal que majorava a contribuição de seguridade social dos servidores ativos.

A linha de argumentação exposta, adotada pelo STF, significa que, segundo a Corte Política, o contribuinte não tem o direito de opor ao Poder Público pretensão visando a obstar o aumento de tributo.

Quanto à inexistência de direito adquirido a regime jurídico, primeiramente, deve-se esclarecer que a afirmação de que o inativo não pode ser chamado a contribuir, por não ser mais servidor e por ter cessado sua relação com a Administração Pública, não é tecnicamente correta.

O ato válido da aposentadoria constitui um ato jurídico perfeito. Assim, uma vez praticado, já não poderá mais ser desconstituído nem ter os seus efeitos suprimidos por ato normativo novo. Da mesma forma ocorre com os direitos constituídos pelo aposentado. Eles não poderão ser retirados do patrimônio jurídico do servidor. No entanto, a relação do servidor e do pensionista com a Administração Pública prossegue para diversos fins.

Os inativos têm o direito de revisão de proventos e pensões na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade. Ademais, os inativos têm estendidos a eles quaisquer benefícios e vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão de pensão.

Vale também destacar que o regime jurídico dos aposentados e pensionistas não é, a rigor, previdenciário, mas administrativo. O valor dos proventos e pensões no regime próprio é definido por um ato do Estado que, mediante lei, unilateralmente o fixa. Logo, a aposentadoria do servidor público, no regime que vigora hoje, não é uma contraprestação previdenciária, mas, sim, a continuidade da situação de ativo.

Assim, se os proventos e pensões não são reajustados para preservação do valor real (CF, art. 201, § 4º), mas são revistos em paridade com os ativos, acrescidos de benefícios e vantagens posteriormente a estes aplicáveis, não se pode dizer que a relação dos inativos com a Administração Pública cessou.

Destarte, se a relação persiste e surge a necessidade de modificar o regime jurídico de financiamento, não há direito adquirido a mantê-la perpetuamente inalterada, tendo, inclusive, o STF já se manifestado outras vezes nesse sentido¹⁰.

Em remate, tendo a Corte Constitucional pátria sempre entendido que inexiste direito adquirido a não sofrer tributação, bem assim que inexiste direito adquirido a regime jurídico, conclui-se que o STF jamais entendeu haver direito adquirido dos inativos à não incidência de contribuição previdenciária, o que implica dizer que resta inalterado o entendimento do STF, nos últimos vinte anos, sobre o instituto do direito adquirido.

1 Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Advogada da União, em exercício na Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça, onde ocupa a função de Coordenadora de Estudos e Pareceres.

2 “Art. 4º Os servidores inativos e os pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo de benefícios na data de publicação desta Emenda, bem como os alcançados pelo disposto no seu art. 3º, contribuirão para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituição Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.

Parágrafo único. A contribuição previdenciária a que se refere o caput incidirá apenas sobre a parcela dos proventos e das pensões que supere:

I – cinquenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

II – sessenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas da União.”

3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.105-DF. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Brasília, DF, 18 de agosto de 2004. STF, Brasília, 2008. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/htm>. Acesso em: 25 set. 2008.

4 Publicada no DJ de 18-2-2005.

5 “Art. 40. (...) § 6° As aposentadorias e pensões dos servidores públicos federais serão custeadas com recursos provenientes da União e das contribuições dos servidores, na forma da lei.”

6 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.441-DF. Relator: Ministro Octavio Gallotti, Brasília, DF, 28 de junho de 1996. STF, Brasília, 2008. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/htm>. Acesso em: 25 set. 2008.

7 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.430-BA. Relator: Ministro Moreira Alves, Brasília, DF, 1º de julho de 1996. STF, Brasília, 2008. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/htm>. Acesso em: 25 set. 2008.

8 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.010-DF. Relator: Ministro Celso de Mello, Brasília, DF, 30 de setembro de 1999. STF, Brasília, 2008. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/htm>. Acesso em: 25 set. 2008.

9 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Recurso Extraordinário n. 158.577/PE. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, DF, 4 de maio de 1993. STF, Brasília, 2008. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/htm>. Acesso em: 25 set. 2008.

10 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Recurso Extraordinário n. 177.072/SP. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, DF, 26 de fevereiro de 2002. STF, Brasília, 2008. Disponível em <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/htm>. Acesso em: 25 set. 2008.

A fé na ciência: constitucionalidade e legitimidade das pesquisas com células-tronco embrionárias

Luís Roberto Barroso¹

I – Introdução

Numa tarde rotineira de junho de 2005, um antigo colega da Faculdade de Direito da UERJ, que agora era diretor-jurídico de uma grande empresa sediada em São Paulo, telefonou-me depois de muito tempo. “Fui encarregado de te pedir ajuda para um caso muito importante. Essa é a parte boa. A ruim, é que o trabalho tem que ser pro-bono, pois o pessoal não tem grana.” Todo advogado já ouviu esse discurso alguma vez na vida. De banqueiros a industriais, passando por confederações sindicais e associações de classe, todos se apresentam com uma causa justa e recursos parcos.

Mas dessa vez era para valer. Quando meu amigo acabou de descrever a questão, eu já tinha aceito a causa. Uma das mais bonitas e interessantes em que atuei nesses muitos anos de chuvas e trovoadas, vitórias e derrotas, tristezas e alegrias. Mais alegrias que tristezas, felizmente. Foi assim que tomei contato, pela primeira vez, com o tema das pesquisas com células-tronco embrionárias. Apaixonei-me por ele imediatamente e, em pouco tempo, já falava com intimidade de questões relacionadas à fertilização in vitro e sabia a diferença entre células totipotentes, pluripotentes e oligopotentes.

Na semana seguinte, recebi no escritório do Rio um grupo de cientistas e de representantes de pessoas portadoras de deficiência, à época reunidos em uma entidade denominada MOVITAE – Movimento em Prol da Vida. À frente dos pesquisadores estava Mayana Zatz, professora de Genética Humana e Médica da Universidade de São Paulo, além de militante da causa. Mas inúmeros outros estudiosos se dedicavam às pesquisas. Alguns eu viria a conhecer ao longo do processo. O grupo vivia um misto de aflição e frustração. É que, durante muitos meses, eles haviam se empenhado pela aprovação, no Congresso Nacional, das pesquisas com células-tronco embrionárias. E finalmente haviam conseguido realizar seu objetivo, com a inclusão do art. 5º da Lei de Biossegurança (Lei n. 11.105, de 24-3-2005).

Sucede, no entanto, que tal dispositivo vinha de ter sua constitucionalidade impugnada pelo então Procurador-Geral da República, Cláudio Fonteles (ADIn 3.510/DF). Fonteles e eu havíamos convivido brevemente no Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana e éramos amigos, embora sem intimidade. Eu apreciava sua visão progressista do mundo e o jeito carioca de ser, apesar de vascaíno. Mas em questões que repercutiam em certos dogmas religiosos, nosso Procurador-Geral era conservador. Aquela era a segunda vez que nossos caminhos se cruzavam em pouco tempo: também éramos ex-adversos na ADPF 54, na qual se discutia a interrupção da gestação de fetos anencefálicos.

Começamos, assim, a trabalhar na causa, preparando um memorial em defesa das pesquisas. Havia muitos aspectos a serem considerados, a começar pelo tema da Bioética, com o qual tínhamos menos familiaridade. Na distribuição interna dos trabalhos, a coordenação da pesquisa ficou com Cláudio Pereira de Souza Neto, que acabara de defender sua tese de doutorado sobre democracia deliberativa, na UERJ. Em pouco tempo, já tínhamos livros, artigos, atos internacionais e leis do mundo inteiro sobre o tema. Em seguida, reunimos material sobre teoria constitucional, na qual se discutia o papel das supremas cortes em matérias como essa. Em 23 de setembro de 2005, depois de debatermos diversas versões prévias, fechei finalmente o texto e apresentamos o memorial em defesa das pesquisas. O relator era o Ministro Carlos Ayres Britto. Para uma questão como essa, não haveria outro melhor. Em 9 de dezembro de 2005, ele deferiu o ingresso do MOVITAE como amicus curiae.

II – A disciplina legal das pesquisas com células-tronco embrionárias e os fundamentos da ação direta de inconstitucionalidade

A Lei n. 11.105/2005 permitiu a realização de pesquisas com células extraídas de embriões, mediante a observância das seguintes exigências: a) que os embriões tenham resultado de tratamentos de fertilização in vitro (art. 5º, caput); b) que os embriões sejam inviáveis (art. 5º, I) ou não tenham sido implantados no respectivo procedimento de fertilização, estando congelados há mais de três anos (art. 5º, II); c) que os genitores deem seu consentimento (art. 5º, § 1º); e d) que a pesquisa seja aprovada pelo comitê de ética da instituição (art. 5º, § 2º). Além disso, a lei proibiu: (i) a comercialização de embriões, células ou tecidos (art. 5º, § 3º, e Lei n. 9.434/97, art. 15); (ii) a clonagem humana (art. 6º, IV); e (iii) a engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano e embrião humano (art. 6º, III).

A tese central afirmada na ação movida pelo Procurador-Geral da República foi a de que “a vida humana acontece na, e a partir da, fecundação”. Fundado em tal premissa, sustentou que os dispositivos legais impugnados violariam dois preceitos da Constituição da República: o art. 5º, caput, que consagra o direito à vida; e o art. 1º, III, que enuncia como um dos fundamentos do Estado brasileiro o princípio da dignidade da pessoa humana. Os argumentos desenvolvidos na peça inicial podem ser resumidos em uma proposição: o embrião é um ser humano cuja vida e dignidade seriam violadas pela realização das pesquisas que as disposições legais impugnadas autorizam.

III – Memorial do MOVITAE

O tema era interdisciplinar e o memorial procurou tratá-lo em suas múltiplas dimensões, a saber: técnica, com a demonstração da importância das pesquisas com células-tronco embrionárias; ética, com as reflexões sobre o certo e o justo na matéria; jurídica, com o exame das normas constitucionais e legais aplicáveis; e institucional, com a demarcação do papel de cada um dos Poderes na definição do regime jurídico aplicável ao tema. Ao final, produziram-se as seguintes conclusões:

A) A pesquisa com células-tronco embrionárias representa uma perspectiva de tratamento eficaz para inúmeras doenças que causam sofrimento e morte de milhões de pessoas. A legislação impugnada trata da matéria com moderação e prudência, somente permitindo a utilização de embriões remanescentes dos procedimentos de fertilização in vitro.

B) As células-tronco embrionárias somente podem ser extraídas até o 14º dia após a fertilização, antes do início da formação do sistema nervoso central ou da existência de qualquer atividade cerebral. De acordo com a maior parte das concepções existentes, ainda não existe vida humana nesse momento. A Lei n. 11.105/2005, ademais, veda expressamente a clonagem humana, a engenharia genética e a comercialização de embriões.

C) Não há violação do direito à vida, nem tampouco da dignidade humana, porque embrião não se equipara a pessoa e, antes de ser transferido para o útero materno, não é sequer nascituro. A Lei n. 11.105/2005 protege, todavia, a dignidade do embrião, impedindo sua instrumentalização, ao determinar que só possam ser utilizados em pesquisas embriões inviáveis ou não utilizados no procedimento de fertilização, bem como ao proibir toda e qualquer forma de comercialização.

D) A questão das pesquisas com células-tronco tem sido debatida em todo o mundo, ensejando visões diversas e, por vezes, contrapostas. No Brasil, o Poder Legislativo, por votação expressiva, tomou posição na matéria, produzindo disciplina que se harmoniza com o tratamento dado na maior parte dos países ocidentais. O tema não se situa no espectro dos consensos mínimos protegidos pela Constituição, devendo prevalecer a deliberação realizada no âmbito do processo político majoritário.

IV – A audiência pública

Em 20 de abril de 2007, sob a presidência do relator, Ministro Carlos Ayres Britto, realizou-se a primeira audiência pública da história do Supremo Tribunal Federal, precisamente para reunir informações científicas que permitissem à Corte decidir acerca da constitucionalidade das pesquisas com células-tronco embrionárias. O MOVITAE indicou alguns dos mais expressivos pesquisadores na matéria, cientistas reconhecidos em todo o Brasil, que incluíam, além da própria Mayana, Stevens Rehen, Antonio Carlos Campos de Carvalho, Lygia da Veiga Pereira, Luiz Eugenio Araújo de Moraes Mello, Patrícia Pranke e Júlio César Voltarelli, em meio a muitos outros. Diante da dificuldade de reunir tanta gente de diferentes partes do país, fizemos uma longa conferência telefônica, preparatória da audiência, na qual se definiu a abordagem a ser feita por cada um durante a audiência.

A essa altura, outros parceiros haviam se juntado à defesa das pesquisas, com destaque para o Instituto de Bioética, Gênero e Direitos Humanos – ANIS, fundado pela Professora Debora Diniz². Ficou combinado que Mayana abriria a exposição e Debora faria o encerramento. A apresentação dos cientistas e professores que defendiam a validade e a necessidade das pesquisas foi primorosa e antológica. O tempo – duas horas, se não me falha a memória – era para ser dividido por todos os que integravam o nosso grupo. De modo que se um falasse mais do que lhe cabia, outro expositor teria de falar menos. Todos ficaram rigorosamente dentro do seu tempo, em um exemplo de disciplina e humildade. A seriedade, o conhecimento técnico e o idealismo daquelas pessoas eram uma bela imagem para a causa.

V – A sustentação oral no julgamento

Participaram como amici curiae na sessão de julgamento, defendendo as pesquisas, a Conectas – Direitos Humanos, representada pelo Professor Oscar Vilhena Vieira, o MOVITAE, representado por mim, e o ANIS, representado pelo advogado Joelson Barbosa Dias. Joelson cedeu-me, gentil e generosamente, o seu tempo, de modo que fiz a sustentação em nome das duas entidades. Pela Conferência Nacional dos Bispos do Brasil, sustentando posição contrária às pesquisas com células-tronco embrionárias, falou o Professor Ives Gandra da Silva Martins.

O texto que segue corresponde à transcrição, revista e ligeiramente editada, dos argumentos centrais constantes da sustentação oral feita por mim no dia do julgamento.

1. Pluralismo e diversidade

A presente ação NÃO envolve um embate entre a ciência e a fé, entre o conhecimento racional e a religiosidade. O que o Supremo Tribunal Federal vai decidir – é isso o que se pede e espera – é que somos uma sociedade PLURALISTA, capaz de aceitar e de apreciar a DIVERSIDADE. Em uma sociedade democrática, pessoas com posições contrárias, com visões de mundo diversas, podem e devem conviver em respeito mútuo e harmonia. Esta é uma das conquistas da civilização. Alguém que pense diferente de mim não é meu adversário, não é meu inimigo. É meu parceiro na construção de uma sociedade plural e tolerante. Deus nos livre do pensamento único, da moral única, da não aceitação do outro. As verdades absolutas e as certezas plenas já custaram à humanidade muito sofrimento.

A Lei de Biossegurança, na parte aqui relevante, é uma lei equilibrada e razoável. Só permite a pesquisa com os embriões congelados se os casais (genitores) consentirem. Vale dizer: quem não quiser doar o embrião para a ciência, não vai fazê-lo. Quem quiser doar, pode fazê-lo. Em um tema no qual existe desacordo moral razoável, este é o papel do Estado, do Direito e do Supremo Tribunal Federal: permitir que cada um viva a sua liberdade individual, os seus valores, as suas crenças. Pluralismo, diversidade e tolerância. É disso que se trata aqui. A discussão travada no presente processo é multidisciplinar, como observou o eminente Relator. De mais a mais, o direito contemporâneo já não vive insulado em si mesmo, no velho positivismo normativista. Ele se abre para múltiplos domínios, inclusive a filosofia moral e a filosofia política. Por isso mesmo, a questão enfrentada na presente ação pode ser discutida em diferentes planos. Começo pelo plano ético.

2. A questão no plano ético

A determinação do momento em que tem início a vida não envolve uma questão científica, mas filosófica. Ela não se situa no plano da biologia, mas no da moral e da fé. Porém, essa não é uma indagação relevante para os fins da presente ação, para o modo como o Direito brasileiro disciplina as pesquisas com células-tronco embrionárias. É que, entre nós, somente podem ser utilizados embriões inviáveis ou congelados há mais de três anos, que não serão implantados em um útero materno. E um embrião que jamais será implantado em um útero materno não é uma vida em potencial. Portanto: a) nós estamos falando de embriões que já existem, não de embriões que estejam sendo criados para a pesquisa; e b) de embriões que não constituem seres humanos em potencial.

Por essa razão, indagar sobre o momento em que tem início a vida é formular a pergunta errada. E não há resposta certa para pergunta errada. O que o Supremo Tribunal Federal irá decidir, a pergunta a ser respondida, é outra: é o que fazer com os embriões que já existem, estão congelados há mais de três anos e não serão implantados em um útero materno. Devem eles: a) permanecer perenemente congelados até o momento do descarte ou b) devem ser destinados à pesquisa científica criteriosa e responsável, com a perspectiva de salvar vidas e de minorar o sofrimento de pessoas que precisam. Que precisam muito! E que têm pressa. Jogar fora o embrião em lugar de permitir que sirva à causa da humanidade é uma escolha de difícil sustentação. Há, ainda, uma última reflexão ética: a declaração de inconstitucionalidade da lei destruirá as pesquisas, mas não mudará um milímetro o destino desses embriões congelados. Eles jamais serão um ser humano. Estar-se-ia trocando a chance de salvação para muitos por coisa nenhuma.

3. A questão no plano jurídico

De acordo com o Código Civil de 2002, é a partir do nascimento com vida que surge a pessoa humana, capaz de titularizar direitos e obrigações. Não obstante isso, a lei protege, desde a concepção, os direitos do nascituro. Nascituro é o ser humano em desenvolvimento no útero materno, cujo nascimento se espera como fato certo. Pois bem: um embrião congelado há mais de três anos, sem perspectiva de implantação, não é uma pessoa porque não nasceu e não é um nascituro porque não está em um útero materno. O Código Civil não previu nem se aplica à fecundação extracorporal, enquanto o embrião não é implantado no ventre da mulher. A rigor, antes da Lei de Biossegurança, inexistia qualquer disciplina jurídica para o embrião. Agora, não: a lei impede a sua instrumentalização, vedando expressamente: a) a clonagem; b) o comércio de embriões; e c) a engenharia genética. Declarar a lei inconstitucional significará deixar o embrião sem qualquer proteção jurídica. Será trocar uma disciplina equilibrada e protetiva por uma lacuna normativa.

4. A questão do ponto de vista institucional

O STF, como se sabe, atua na defesa da Constituição e pode invalidar os atos dos outros Poderes quando eles sejam manifestamente inconstitucionais. Note-se bem: o papel do STF não é sobrepor sua vontade à dos agentes públicos eleitos, mas defender a Constituição. Algumas observações são relevantes aqui. O Congresso Nacional aprovou as pesquisas com células-tronco embrionárias por 96% do Senado Federal e 85% da Câmara dos Deputados, após amplo debate público. Praticamente todos os partidos apoiaram a lei, aí incluídos o PT, o PSDB, o PMDB, o então PFL (hoje Democratas), o PDT e inúmeros outros. O Presidente da República sancionou expressamente a lei, atestando sua constitucionalidade e sua adequação ao interesse público.

As principais instituições científicas do país apoiam as pesquisas com células-tronco embrionárias, aí incluídas a Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência, a Federação das Sociedades Brasileiras de Biologia Experimental, a Academia Brasileira de Ciências, a Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo, dentre outras. O Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência – CONADE, ao lado de dezenas de entidades da sociedade civil, apoia a lei e a continuidade das pesquisas. Os mais importantes veículos de imprensa do país, de maneira inequívoca, se manifestaram a favor da lei, inclusive em editoriais. A opinião pública do país, conforme aferida em pesquisa do IBOPE amplamente divulgada, é expressivamente favorável.

Por certo, o Supremo Tribunal Federal é um tribunal soberano e não está subordinado nem é pautado por qualquer dessas instâncias. Mas ele não existe para si mesmo. Ele existe para dialogar com as demais instituições. O seu papel é interpretar a Constituição à luz dos valores e dos sentimentos da sociedade. Ou todos estes segmentos a que me referi estão errados ou a lei não é manifestamente inconstitucional. Há, no mínimo, dúvida razoável. Se há dúvida razoável, ensina a melhor teoria constitucional, o STF não deve declarar a inconstitucionalidade da lei.

5. A questão do ponto de vista do interesse nacional

A maior parte dos países desenvolvidos do mundo realiza, atualmente, pesquisas com células-tronco embrionárias. Reino Unido, França, Bélgica, Holanda, Canadá, Dinamarca, Grécia, Israel, Espanha, Suíça e muitos outros. Nos Estados Unidos, somente a Califórnia destinou US$ 3 bilhões para os próximos dez anos. A pergunta é inevitável: nós somos piores? Ou somos donos de uma moral superior, diversa da de quase todos? Um paraíso ético em um mundo pervertido! Até seria bom. Se não desenvolvermos nossas próprias pesquisas, logo ali na esquina do tempo vamos importar terapias alheias e pagar royalties. Ou, quem sabe, venha-se a proibir a importação de terapias e aí produziremos uma nova geração de exilados e excluídos: os que vão se tratar no exterior e os que ficarão alijados das novas esperanças de cura e de tratamento.

A propósito, ao contrário do que muitas vezes se afirma, a Alemanha desenvolve, sim, pesquisas com células-tronco embrionárias. Por circunstâncias da sua história, ela não produz os embriões, mas os importa para as pesquisas. A pior coisa que poderia nos acontecer seria não desenvolvermos nossas próprias pesquisas e ainda nos tornarmos exportadores de embriões. Senhores Ministros: algum pai ou mãe vai deixar de salvar o seu filho ou a sua filha, podendo fazê-lo, por não concordar com o modo como foi desenvolvida a pesquisa? Basta se colocar no lugar de um deles para saber a resposta. Essa é a fórmula mágica da justiça, talvez esta seja a fórmula mágica da vida: colocar-se no lugar do outro, compreendê-lo e ajudá-lo a ser o melhor que pode. As pesquisas com células-tronco embrionárias são o futuro da medicina, com a perspectiva de tratamento regenerativo. Não podemos escolher ficar para trás. Já somos maduros para também participar dos esforços da ciência e da medicina contemporâneas.

6. Três objeções frequentemente levantadas pelos opositores das pesquisas

Três são as objeções: a) as pesquisas abririam um precedente para o aborto; b) o perigo de criação de um mercado negro de embriões; e c) as pesquisas com células-tronco adultas substituiriam as pesquisas com células-tronco embrionárias. É relativamente fácil rebater as três objeções:

a) As pesquisas com células-tronco embrionárias não têm nada a ver com aborto, por não implicarem a interrupção de gestação em curso nem nada parecido. A discussão acerca do aborto também é importante no país, mas envolve outras questões éticas e jurídicas.

b) A lei veda expressamente o comércio de embriões. Proibir as pesquisas pelo risco de violação da lei seria análogo a proibir o automóvel porque há quem dirija irresponsavelmente ou proibir os transplantes porque pode haver comércio de órgãos. Tal temor se funda na crença de que o mal pode mais do que o bem, o que é insustentável do ponto de vista filosófico.

c) Todos os cientistas de expressão, com trabalhos publicados no Brasil e no exterior, afirmam que pesquisas com células-tronco adultas não substituem as pesquisas com células-tronco embrionárias porque:

i. Com exceção das doenças de medula óssea, não existe até o momento qualquer terapia comprovada com células-tronco adultas.

ii. Células-tronco adultas não são capazes de formar neurônios funcionais, o que inviabiliza o tratamento de males como Parkinson, doenças neuromusculares ou paralisias por lesão da medula.

7. A questão do ponto de vista humano

O mundo jurídico, por vezes, se perde em discussões abstratas, teóricas, metafísicas. Mas é preciso não esquecer que estamos falando de gente. Gente que verdadeiramente depende e precisa dos avanços da ciência e das pesquisas. Gente que tem pouco tempo, gente que tem muito sofrimento. Algumas dessas pessoas estão aqui no Plenário. Elas não querem pena, mas atitudes. São pessoas que têm vontade de viver, que têm direito à vida. Vida real. Concreta. Presente. Pessoas com cérebro, nervos, coração, sentimentos, projetos. E esperança. Na ciência, na medicina.

Hoje, particularmente, elas têm esperança na JUSTIÇA. Por sorte, por muita sorte, vieram ao lugar certo.

VI – O julgamento

O julgamento foi cindido em duas partes. Na sessão de 5 de março de 2008, foi lido o relatório e foram feitas as sustentações orais. Em seguida, votou o Ministro Relator, Carlos Ayres Britto. Após o voto, pediu vista o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Embora faça parte da rotina da vida do tribunal, e seja um direito legítimo de qualquer Ministro, o pedido foi incompreendido e tratado com injusta rispidez pela imprensa em geral. O julgamento foi retomado em 28 de maio de 2008 e concluído em 29 de maio de 2008. Embora a divulgação do resultado do julgamento pela imprensa tenha feito menção a uma vitória por 6 votos a 5, foram três as linhas de votação seguidas pelos Ministros.

A corrente majoritária foi liderada pelo Ministro Relator, Carlos Ayres Britto, acompanhado pelos Ministros Carmen Lúcia, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Marco Aurélio e Celso de Mello, julgando o pedido integralmente improcedente. No seu voto, o relator destacou alguns pontos, como os que se seguem: (i) as células-tronco embrionárias oferecem maior contribuição em relação às demais, por se tratarem de células pluripotentes; (ii) o bem jurídico vida, constitucionalmente protegido, refere-se à pessoa nativiva; (iii) não há obrigação de que sejam aproveitados todos os embriões obtidos por fertilização artificial, em respeito ao planejamento familiar e aos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável; (iv) os direitos à livre expressão da atividade científica e à saúde (que também é dever do Estado), bem como o § 4º do art. 199 da CF/88, contribuem para afirmar a constitucionalidade da lei; e (v) já se admitiu que a lei ordinária considere finda a vida com a morte encefálica (Lei n. 9.434/97), sendo que o embrião objeto das normas impugnadas é incapaz de vida encefálica. E, em desfecho, lavrou o Ministro Carlos Ayres Britto:

70. É assim ao influxo desse olhar pós-positivista sobre o Direito brasileiro, olhar conciliatório do nosso Ordenamento com os imperativos de ética humanista e justiça material, que chego à fase da definitiva prolação do meu voto. Fazendo-o, acresço às três sínteses anteriores estes dois outros fundamentos constitucionais do direito à saúde e à livre expressão da atividade científica para julgar, como de fato julgo, totalmente improcedente a presente ação direta de inconstitucionalidade. Não sem antes pedir todas as vênias deste mundo aos que pensam diferentemente, seja por convicção jurídica, ética, ou filosófica, seja por artigo de fé. É como voto.

A segunda corrente foi inaugurada pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, tendo sido seguida, igualmente, pelos Ministros Enrique Ricardo Lewandowski e Eros Roberto Grau. A ideia central a esta posição é a de que, no caso dos embriões congelados, não é aceitável sua destruição para a realização da pesquisa. Como, no estado da arte atual, não é possível desenvolver pesquisas com células-tronco embrionárias sem a destruição do embrião, esta posição significava, em última análise, a não admissão das pesquisas. Como até a data de elaboração do presente artigo, ainda não havia sido publicado o voto do Ministro Direito, utiliza-se, sobre o ponto, passagem da parte dispositiva do voto do Ministro Lewandowski, na qual se lê:

Em face de todo o exposto (...), julgo procedente em parte a presente ação direta de inconstitucionalidade para, sem redução de texto, conferir a seguinte interpretação aos dispositivos abaixo discriminados, com exclusão de qualquer outra:

(iii) inc. II do art. 5º: as pesquisas com embriões humanos congelados são admitidas desde que não sejam destruídos nem tenham o seu potencial de desenvolvimento comprometido.

Por fim, a terceira posição foi defendida pelos Ministros Cezar Peluso e Gilmar Ferreira Mendes. Ambos se alinharam a uma interpretação conforme a Constituição do artigo impugnado para exigir, com caráter de decisão aditiva, a prévia submissão das pesquisas com células-tronco embrionárias a um órgão central de controle – um “Comitê Central de Ética” –, subordinado ao Ministério da Saúde. Nas palavras constantes do fecho do voto do Ministro Gilmar Mendes:

Assim, julgo improcedente a ação, para declarar a constitucionalidade do art. 5º, seus incisos e parágrafos, da Lei n. 11.105/2005, desde que seja interpretado no sentido de que a permissão da pesquisa e terapia com células-tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro, deve ser condicionada à prévia autorização e aprovação por Comitê (Órgão) Central de Ética e Pesquisa, vinculado ao Ministério da Saúde.

Portanto, a votação, em rigor, foi de seis votos favoráveis à pesquisa, sem qualquer limitação aos termos da lei; dois votos favoráveis à pesquisa, mas com a exigência de sua prévia aprovação por um comitê central de ética; e três votos no sentido de não admissão das pesquisas que importassem na destruição do embrião, o que significa, no estágio contemporâneo, a sua proibição.

VII – Conclusão

A atividade jurídica, com seus ritos e estilos, é mais um espaço de racionalidade do que de grandes emoções. Mas quando o Ministro Marco Aurélio Mello proferiu o sexto e decisivo voto em favor das pesquisas, sem qualquer limitação, minha vontade era a de vibrar como alguém que comemora um gol. De sair abraçando aquelas pessoas em cadeiras de rodas que enchiam de humanidade aquele complexo debate jurídico.

Em seguida ao seu voto, veio o intervalo. O julgamento já estava definido e a missão cumprida. Os votos que faltavam já não poderiam mudar o resultado. Corri para o aeroporto e ainda consegui pegar o avião que partia de Brasília para Lisboa, onde tinha um compromisso acadêmico na manhã seguinte, marcado de longa data, na Universidade Clássica de Lisboa. Meu anfitrião era um queridíssimo professor português, a quem contei empolgado o resultado do julgamento. Muito religioso, recebeu sem qualquer entusiasmo a notícia.

VIII – Epílogo

Em seu voto contrário às pesquisas – rectius: a favor, desde que sejam realizadas sem a destruição do embrião, o que não é possível nas condições atuais – o Ministro Eros Grau fez uma observação interessante: a de que este processo contrapunha a fé na religião, de um lado, e a fé na ciência, de outro. Tinha razão. Todavia, a fé religiosa é um espaço da vida privada e o papel do Estado em relação a ela é simplesmente o de não interferir com a liberdade de crença de cada um. Já em relação à ciência – sem recair no extremo de um conhecimento pretensamente amoral –, o papel do Estado é constitucionalmente previsto: o Poder Público deve promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas (CF, art. 218). Passado pouco mais de um ano, este o depoimento de dois dos principais pesquisadores com células-tronco embrionárias do país sobre as consequências do julgamento:

O julgamento das pesquisas com células-tronco embrionárias foi uma vitória para a democracia ao discutir um grande dilema moral contemporâneo. Do ponto de vista da comunidade científica, foi muito importante pois fez com que a sociedade brasileira passasse a reconhecer um pouco mais a importância da pesquisa biomédica para o progresso da medicina. Em termos práticos, a autorização da continuidade das pesquisas permitiu a criação da primeira linhagem de células-tronco embrionárias humanas (2008), além de favorecer a geração de células humanas de pluripotência induzida (2009) em nosso país. Ferramentas essenciais ao avanço dos estudos sobre terapia celular no Brasil.

Stevens Rehen

O reconhecimento da constitucionalidade da lei teve ampla repercussão dentro e fora do Brasil e nos colocou em um patamar de respeitabilidade internacional no mundo científico. O benefício imediato foi a liberação de novos recursos para a realização das pesquisas com células-tronco pelos órgãos de fomento e o estabelecimento de parcerias e colaborações com laboratórios internacionais de excelência.

Um ano após a aprovação definitiva das pesquisas com células-tronco embrionárias podemos afirmar que estamos caminhando junto com o primeiro mundo e podemos tranquilizar a nossa população de que ela não necessita ir ao exterior buscar tratamentos que poderiam não ter sido permitidos no Brasil. Mas os resultados das pesquisas nem sempre acontecem na mesma velocidade que se almeja. Às vezes são necessários anos de investimento para poder obter resultados. O que podemos afirmar é que foi plantada uma semente que poderá dar belos frutos.

Mayana Zatz

Em seu belo voto favorável às pesquisas, a Ministra Cármen Lúcia sintetizou um sentimento que unia pesquisadores, pacientes e advogados: as pesquisas com células-tronco embrionárias não produziam a certeza de resultados favoráveis. Mas a não pesquisa produzia a certeza da ausência de resultados. Na frase feliz de Amir Klink, “o maior naufrágio é não partir”.

1 Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Mestre em Direito pela Yale Law School. Doutor e livre-docente pela UERJ.

2 O ANIS e Debora já eram meus conhecidos e parceiros desde a ADPF 54. Foi a pedido do ANIS que se concebeu a ação que veio a ser proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, tendo por objeto a constitucionalidade da antecipação de parto no caso de feto anencefálico.

Apelação ao legislador como técnica de decisão de inconstitucionalidade e o Supremo Tribunal Federal

Marcelo Casseb Continentino¹

1. Considerações iniciais

Constitucionalismo e democracia são duas tradições, respectivamente ligadas aos ideais do governo limitado por leis e do governo conduzido pelo povo, que convivem em mútuo conflito entre si, numa relação verdadeiramente paradoxal. Frank Michelman², destacado constitucionalista norte-americano, anota que esses conceitos sempre estiveram numa constante relação de contradição.

O fato, contudo, é que essas duas tradições encontram um ponto comum em que a tensão entre elas tende a sintetizar-se harmonicamente. A zona de intersecção em que o constitucionalismo e a democracia se tocam é, precisamente, na jurisdição constitucional. Numa perspectiva democrática, a jurisdição constitucional revela-se como instrumento, por excelência, de garantia do exercício da autonomia jurídica e dos direitos fundamentais dos cidadãos que, a um só tempo, podem sentir-se autores e destinatários das leis. É a partir de suas pretensões dedutíveis em juízo que as pessoas encontram um canal aberto para discussão das razões normativas que fundamentam as leis e a Constituição, bem como para a interpretação de todas as normas, instaurando-se um processo comunicativo em torno da Constituição que tem o condão de legitimar todo o sistema normativo de direitos³.

A jurisdição constitucional, por sua vez, densifica-se pelas mais variadas formas em cada um dos Estados Democráticos de Direito. Como se sabe, no Brasil, especialmente após a Constituição Federal de 1988, o controle de constitucionalidade assumiu uma das mais complexas estruturas, comparativamente às demais Constituições brasileiras e do mundo.

Conjugam-se, a um só tempo no sistema brasileiro, o controle jurisdicional e o político, levado a cabo pelo Presidente da República e pelo Poder Legislativo⁴. O controle judicial, a seu turno, caracteriza-se como misto, por haver incorporado elementos dos sistemas americano e austríaco⁵.

Em virtude das distintas tradições aqui adotadas, grosso modo, pode-se afirmar que o controle difuso (sistema americano) realiza-se em face do caso concreto, em que se deixa de aplicar, incidentalmente, a norma tida por inconstitucional, para tutelar o interesse subjetivo de umas das partes em conflito. Qualquer juiz ou tribunal pode exercer essa modalidade de controle, e os efeitos da decisão restringem-se às partes do processo (inter partes) e operam-se retroativamente (ex tunc)⁶.

Já o controle concentrado (sistema austríaco) é exercido em abstrato, privativamente pelo Supremo Tribunal Federal, isto é, sem qualquer interesse subjetivo em jogo, independentemente de um suporte fático; seu objetivo principal é manter a higidez da ordem constitucional, é salvaguardar a inviolabilidade da Constituição. Trata-se de um processo de natureza objetiva, em que não há partes. O efeito da decisão abrange todos os destinatários da norma declarada inconstitucional (eficácia geral e contra todos, erga omnes), equiparando-se o tribunal a um legislador negativo, conforme se tem tradicionalmente denominado⁷. Essa segunda característica é a que causa maior aproximação e tensão entre as funções normalmente atribuíveis aos Poderes Judiciário e Legislativo.

O certo é que, independentemente do tipo de controle a ser realizado, em virtude sobretudo da forte herança haurida da tradição norte-americana do controle difuso, no Brasil, tanto o controle difuso quanto o controle concentrado de constitucionalidade, via de regra, tiveram como consequência decisões com eficácia ex tunc, isto é, com eficácia retroativa para atingir o ato normativo desde a data de sua edição. Esse entendimento autorizou vários notáveis constitucionalistas, a exemplo de Gilmar Ferreira Mendes⁸, a afirmar que, aqui, a declaração de inconstitucionalidade habitualmente importa uma “categoria unitária, indissolúvel de nulidade”, ou seja, em virtude da marcante influência do direito americano, a decisão de inconstitucionalidade trouxera consigo o dogma da inconstitucionalidade-nulidade das leis.

Contudo, essa fórmula binomial, sobre a qual a práxis judicial brasileira foi construída, sofreu várias críticas dos juristas, dentre outros motivos porque a complexidade das questões de constitucionalidade que se levavam à Suprema Corte, não raro, exigia novas técnicas que tendessem a amoldar as peculiaridades do caso sob exame aos parâmetros constitucionalmente fixados. Não por outro motivo não seria de todo incomum que a Corte mantivesse, em sede de controle abstrato, a validade da lei, a despeito de sua flagrante inconstitucionalidade, tendo em vista que decisão noutro sentido geraria uma situação ainda mais inconstitucional⁹.

À vista de delicadas situações como essa é que o Tribunal Constitucional Federal alemão desenvolveu a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade e da declaração de constitucionalidade com recomendação ao legislador para que editasse nova lei a fim de corrigir o vício da lei declarada constitucional, mas em vias de se tornar inconstitucional. Essa técnica, muito frequente na jurisprudência do Tribunal alemão, ficou conhecida como apelação ao legislador.

Nesse contexto, o presente artigo limita-se a apresentar os aspectos principais da apelação ao legislador, ao tempo em que se pontua sua adoção no sistema brasileiro. Como se verá, o Supremo Tribunal Federal, muito recentemente, proferiu julgamento, na ADIn 3.682/MT, no qual utilizou, pela primeira vez, a técnica da apelação ao legislador, fixando-lhe prazo para editar nova lei e corrigir a situação normativa de inconstitucionalidade por omissão, o que, pode-se dizer, representa uma verdadeira reviravolta na sua jurisprudência.

2. A apelação ao legislador como técnica de decisão

Foi o Tribunal Constitucional Federal alemão a primeira Corte a desenvolver a técnica da decisão de inconstitucionalidade com apelo ao legislador. Lembra Gilmar Ferreira Mendes¹⁰ que não existe ainda na doutrina e na própria práxis do Tribunal alemão um tratamento uniforme sobre essa técnica de decisão. De toda forma, pode-se afirmar que a apelação ao legislador designa

a decisão na qual o Tribunal reconhece a situação como “ainda constitucional”, anunciando a eventual conversão desse estado de constitucionalidade imperfeita numa situação de completa inconstitucionalidade¹¹.

Um primeiro ponto de partida é que a decisão de apelo ao legislador contém uma declaração de constitucionalidade, que, no entanto, gradualmente poderá transmutar-se num juízo de inconstitucionalidade¹². Em outras palavras, o Tribunal reconhece que a lei ou a omissão normativa é ainda constitucional e que se encontra num processo de transição de inconstitucionalidade. Não obstante, mesmo na declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, em que se certifica a inconstitucionalidade da norma, o Tribunal pode lançar mão da técnica de apelação ao legislador, na medida em que reclama expressamente ao legislador a adoção das medidas necessárias à correção da mácula de inconstitucionalidade. São, portanto, técnicas de decisões muito próximas, que têm levado a algumas variações conceituais¹³.

Outro aspecto de extrema importância é que a técnica decisória do apelo ao legislador, ao menos na Alemanha, reveste-se de plena efetividade. Dada a centralidade, seriedade e respeitabilidade que o Tribunal Constitucional Federal alemão exerce no sistema jurídico, sua decisão de apelo ao legislador exerce especial papel na conformação das leis a serem editadas pelo Poder Legislativo. De fato, muitas de suas decisões têm oportunizado diversas reformas legislativas na Alemanha, além de ser comum constatar que vários projetos de lei trazem, na Exposição de Motivos, as razões discutidas pelas decisões do Tribunal¹⁴, o que tem evidenciado uma profunda e harmônica relação institucional entre o Poder Legislativo e o Tribunal Constitucional.

Mais do que isso, o apelo ao legislador insere-se numa concepção mais ampla e moderna da judicial review que, buscando solver e conciliar a tensão entre constitucionalismo e democracia, configura-se como mecanismo de diálogo institucional entre os Poderes Judiciário e Legislativo¹⁵. Isso porque a Corte não se substitui ao legislador, sequer para atuar como legislador negativo, mas, ao invés, certificando a “constitucionalidade precária” da lei, abre ao legislador, detentor da legitimidade democrática, a oportunidade de retificar a lei e compatibilizá-la com a Constituição.

As decisões do Tribunal Constitucional alemão com apelo ao legislador, usualmente, ocorrem em três grandes situações¹⁶.

A primeira delas decorre da mudança nas relações fáticas e/ou jurídicas, sobre as quais se fundamentou o pronunciamento. Em 1974, em virtude de uma lei previdenciária que, independentemente de dependência econômica, só previa o direito de pensão ao cônjuge mulher, o Tribunal alemão declarou tal norma ainda constitucional, mas em processo de inconstitucionalização, e recomendou ao legislador editar nova lei para contemplar o mesmo direito ao cônjuge varão, tendo em vista que, desde sua edição, houvera quadruplicado o número de mulheres economicamente ativas. Deve-se destacar que essa decisão que declara a lei ainda constitucional (ou em processo de inconstitucionalização) não é novidade no Brasil. Em algumas oportunidades, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da lei que, no entanto, inseria-se num processo de inconstitucionalização¹⁷. Entretanto, aqui não havia o apelo ao legislador.

Uma outra situação em que há a declaração de constitucionalidade com apelo ao legislador dá-se em razão da falta de elementos que, à época da elaboração da lei, pudessem evidenciar a ofensa à Constituição. Assim, como o legislador não possuía condição suficiente para aferir a compatibilidade (ou não) da lei com a Constituição, o ato normativo não é censurável.

Por fim, a terceira hipótese em que se pode falar do apelo ao legislador revela-se pelo descumprimento do dever constitucional de legislar, isto é, nos casos de omissão legislativa. A Constituição impõe ao legislador o dever de regulamentar certas disposições, porém ele se omite totalmente na tarefa de editar a lei necessária ou, editando-a, não observa o dever geral de adequação, situação em que se configura a inconstitucionalidade parcial por omissão.

Foi precisamente pelo inadimplemento do dever constitucional de legislar que o Supremo Tribunal Federal, na ADIn 3.682/MT, lançou mão do apelo ao legislador pela primeira vez, ao declarar que a omissão do Congresso Nacional gerou uma situação normativa de inconstitucionalidade.

3. O Supremo Tribunal Federal e a apelação ao legislador

Como se sabe, o art. 18, § 4º, da Constituição Federal de 1988, que regula a criação, a fusão, a incorporação e o desmembramento de Municípios, foi alterado pela Emenda Constitucional n. 15, de 12-9-1996. Dentre os novos requisitos para se modificar a organização dos Municípios, encontra-se a edição de lei complementar federal, o que tornou a norma constitucional de eficácia limitada e, por consequência, impediu a criação de novos Municípios até a edição da lei complementar, reclamada pela Constituição.

Ocorre que, passados mais de dez anos desde a promulgação da referida Emenda, o Congresso Nacional não editou a lei complementar federal. Contra essa omissão (mora deliberandi), a Assembleia Legislativa do Mato Grosso, em março de 2006, ajuizou ação direta por omissão com o objetivo de declarar a omissão inconstitucional do Congresso Nacional, cientificando-o para editar a lei complementar, dando-se, assim, efetividade à norma do art. 18, § 4º, da Constituição Federal.

Ao apreciar a ação direta (ADIn 3.682/MT), o Supremo Tribunal Federal julgou-a procedente, reconheceu a inconstitucionalidade por omissão do Poder Legislativo e fixou o prazo de dezoito meses para que o Congresso Nacional editasse a lei complementar federal. Eis a síntese do julgamento, na parte que interessa:

Afirmou-se, ademais, que a decisão que constata a existência de omissão constitucional e determina ao legislador que empreenda as medidas necessárias à colmatação da lacuna inconstitucional constitui sentença de caráter nitidamente mandamental, que impõe, ao legislador em mora, o dever, dentro de um prazo razoável, de proceder à eliminação do estado de inconstitucionalidade, e que, em razão de esse estado decorrente da omissão poder ter produzido efeitos no passado, faz-se mister, muitas vezes, que o ato destinado a corrigir a omissão inconstitucional tenha caráter retroativo. Considerou-se que, no caso, a omissão legislativa inconstitucional produzira evidentes efeitos durante o longo tempo transcorrido desde o advento da EC 15/96, no qual vários Estados-membros legislaram sobre o tema e diversos Municípios foram efetivamente criados, com eleições realizadas, poderes municipais estruturados, tributos recolhidos, ou seja, toda uma realidade fática e jurídica gerada sem fundamento legal ou constitucional, mas que não poderia ser ignorada pelo legislador na elaboração da lei complementar federal. Em razão disso, concluiu-se pela fixação de um parâmetro temporal razoável – 18 meses – para que o Congresso Nacional edite a lei complementar federal reclamada, a qual deverá conter normas específicas destinadas a solver o problema dos Municípios já criados. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence que, na linha da jurisprudência da Corte, limitavam--se a declarar a mora legislativa, não fixando prazo¹⁸.

Como se pode perceber, na ADIn 3.682/MT, o Supremo Tribunal Federal, em face da omissão do dever constitucional de legislar, declarou a inconstitucionalidade da situação normativa, gerada pela inexistência da lei, e determinou ao legislador que suprisse sua omissão, fixando um parâmetro constitucional de dezoito meses.

A decisão é inovadora por dois motivos distintos. Primeiro, porque acarreta uma evolução no tratamento, conferido pelo Supremo Tribunal Federal, sobre os efeitos da decisão de inconstitucionalidade, em sede de ação direta por omissão¹⁹. Até então, entendia o Supremo que a decisão se limitava a constituir a mora inconstitucional por omissão e cientificar o Poder Legislativo competente pela inércia, além de permitir sua responsabilização por perdas e danos. Agora, o Supremo dá um passo adiante e fixa lapso temporal para o Poder Legislativo editar a norma com o fim de suprir a omissão legislativa. Entretanto, não fixou qualquer penalidade para o não cumprimento dessa decisão.

O segundo aspecto a ser considerado é que o Supremo Tribunal Federal alinha-se à moderna tendência do controle de constitucionalidade, como forma de diálogo institucional entre cortes e parlamento. E introduz em sua práxis judicial a apelação ao legislador, dando a oportunidade ao Congresso Nacional de, ele próprio, sanar a omissão inconstitucional, colocando em bons termos a difícil relação entre constitucionalismo e democracia, entre direito e política.

4. À guisa de conclusão

O ponto central que somente o futuro poderá dizer é se a decisão de apelo ao legislador, técnica inauguralmente adotada pelo Supremo Tribunal Federal, na ADIn 3.682/MT, realmente estabelecerá uma relação harmônica e respeitável entre os Poderes Judiciário e Legislativo. Em outras palavras, a dúvida que fica é sobre se a apelação ao legislador terá efetividade suficiente, fazendo com que o Poder Legislativo cumpra seu dever constitucional de legislar. Mas essa resposta somente se obterá a partir de uma efetiva prática constitucional, em que a Constituição seja verdadeiramente levada a sério.

Por outro lado, a inovação que apresenta a decisão do Supremo traz, em si, algum risco, seja para a Constituição, seja para a democracia. Para a Constituição, porque a renitência na mora inconstitucional do Poder Legislativo representará forte desrespeito à Constituição e às relações harmônicas entre os Poderes. Afetaria também a democracia porque, no afã de conferir efetividade e respeitabilidade à sua própria decisão, o Supremo Tribunal Federal, no extremo, poderá conduzir-se ao papel de legislador e substituir-se no papel do Poder Legislativo, a fim de suprir a lacuna legislativa inconstitucional. Haveria, em tal situação, o forte risco de se incorrer num “governo dos juízes” ou juristocracia.

De uma ou outra forma, o certo é que o Supremo Tribunal Federal deu importante passo no que diz respeito à concretização da Constituição, por meio da decisão proferida na ADIn 3.682/MT, prestigiando a tradição do constitucionalismo. Agora, é esperar que o Poder Legislativo faça a sua parte e não permita que o ideal da democracia fique para trás. Enfim, a primeira palavra foi dada, o apelo ao legislador foi feito. Agora, é primar por que o diálogo institucional não emudeça...

Referências bibliográficas

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1 Mestre em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília (UnB). Pesquisador do Grupo de Pesquisa “Sociedade, Tempo e Direito” (STD), vinculado à UnB. Ex-Advogado da União. Procurador do Estado de Pernambuco. Professor de Direito Constitucional da Faculdade Integrada de Pernambuco (FACIPE) e da Faculdade Boa Viagem (FBV).

2 MICHELMAN, Frank. Brennan and democracy, p. 4 e s.

3 Cf. HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez: sobre el derecho y el estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, p. 330 e s.

4 Cf. AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional, p. 530-532.

5 Cf. CLÈVE, Cléverson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, p. 57-91.

6 Essa tradicional distinção tem sofrido diversas modificações e desdobramentos na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as quais não serão analisadas, tendo em vista os estreitos limites do presente artigo.

7 Cf. KELSEN, Hans. Quien debe ser el defensor de la Constitución?, p. 36-39.

8 MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos, p. 13 e s. Afirmando a superação da “fórmula apodítica constitucionalidade/nulidade”, que se baseia num “silogismo tautológico”, ver o voto do Ministro Gilmar Mendes, na ADIn 2.240/BA (j. em 9-5-2007, DOU de 17-5-2007). O Ministro Gilmar Mendes entende que, no caso em questão, o princípio da nulidade abre espaço ao da segurança jurídica.

9 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional, p. 352-354.

10 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional, p. 396-424.

11 Idem, Ibidem, p. 404.

12 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional, p. 402-406. Essa, aliás, é sua diferença essencial em relação à declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, em que há a certificação da inconstitucionalidade da norma ou de uma situação normativa.

13 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional, p. 404-407. Gilmar Mendes deixa claro que a apelação ao legislador tanto pode ser veiculada na decisão de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade quanto na apelação ao legislador propriamente dita. A diferença entre ambas residiria tão somente no fato de que, na primeira, há a declaração de inconstitucionalidade da norma, enquanto, na segunda, reconhece-se que a lei impugnada é ainda constitucional.

14 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional, p. 399-400, e LANDFRIED, Christine. Germany. In: The global expansion of judicial power, p. 314. A importância do Tribunal alemão no processo político legislativo é tamanha que Christine Landfried (op. cit., p. 313) denomina Karlsruheastrology a necessidade que os parlamentares sentem de inteirarem-se sobre as interpretações prevalecentes no Tribunal Constitucional. Nesse sentido, ela afirma: “O caso do aborto mostra como os membros do Parlamento, no processo legislativo, ajustam seus projetos de lei para acomodá-los às decisões anteriores da corte e antecipar eventual controle de constitucionalidade. Frequentemente, os políticos solicitam aos juristas interpretações detalhadas das decisões da Corte, e, às vezes, os especialistas são questionados sobre a ‘astrologia karlsruheriana’”.

15 Cf. ROACH, Kent. Constitucional, remedial, and international dialogues about rights: the canadian experience, Texas International Journal, v. 40, p. 537-538. Sobre a judicial review como processo de diálogo entre o Poder Legislativo e o Poder Judiciário, vide também: HOGG and BUSHELL, The charter dialogue between courts and legislatures (or perhaps the charter of rights isn’t such a bad thing after all, Osgoode Hall Law Journal, v. 35, p. 79 e s.

16 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional, p. 407-418.

17 A propósito, a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal: “Ministério Público: legitimação para promoção, no juízo cível, do ressarcimento do dano resultante de crime, pobre o titular do direito à reparação: C. Pr. Pen., art. 68, ainda constitucional (cf. RE 135.328): processo de inconstitucionalização das leis. 1. A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição – ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada – subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem. 2. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68 C. Pr. Penal – constituindo modalidade de assistência judiciária – deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que – na União ou em cada Estado considerado –, se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o art. 68 C. Pr. Pen. será considerado ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o plenário no RE 135.328” (RE 147.776/SP, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 19-5-1998, DJ de 19-6-1998).

18 Vide site do Supremo Tribunal Federal (Informativo n. 466, de 7 a 11-5-2007). Disponível em: http://www.stf.gov.br. Acesso em: 23-6-2007.

19 A propósito do tema, ver: CONTINENTINO, Marcelo Casseb. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. In: Processo nos tribunais superiores, p. 462-466.

Comentários sobre as relações constitucionais do meio ambiente nos vinte anos da Constituição Federal

Marco Túlio Reis Magalhães¹

1. Introdução

A crescente discussão político-jurídica dos problemas relacionados à preservação do meio ambiente e a busca de soluções emergiram como reflexos das críticas centrais ao paradigma do Estado de Bem-Estar Social², incapaz de lidar de forma satisfatória com as graves crises ecológicas. Por um lado, na relação entre Estado e cidadão, acreditou-se demasiadamente na capacidade virtuosa de especialistas tecnocratas, por si só, decidirem a questão ambiental³, sem considerar uma dimensão política de participação dos cidadãos na conformação de políticas públicas⁴. Por outro, na relação entre países, esperava-se uma configuração efetiva de um âmbito de cooperação.

Com a Constituição Federal de 1988, esperanças foram renovadas, sob a cláusula do Estado Democrático de Direito, na qual se incluiria a exigência de um Estado ambiental⁵, ou seja, a construção de um Estado Constitucional Ecológico e de Democracia Sustentada⁶. A questão ambiental no Brasil ganhou contornos de diretriz constitucionalmente expressa e autônoma⁷, similar à traçada pela Constituição da República Portuguesa de 1976 (art. 66)⁸. O meio ambiente, de um lado, recebeu capítulo próprio no art. 225 (CF/88), embora a tarefa de preservação ambiental passasse a constar de forma difusa no texto constitucional⁹, de outro, sua preservação configurou-se ora como requisito intrínseco ao exercício de determinados direitos (v.g. art. 186, caput e inciso II, da CF/88), ora como limite externo (condicionamento) ao exercício de outros direitos (art. 170, VI, da CF/88) – na condição de princípio da Ordem Econômica brasileira –, traduzido pela defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado [da atividade econômica] conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação.

A engrenagem constitucional estabelecida para a concretização da preservação do meio ambiente se valeria, ainda, dos próprios fundamentos e procedimentos do modelo federativo brasileiro, ou seja, de adequada consideração da sistemática de definição de competências executivas comuns (art. 23) e de competências legislativas concorrentes (art. 24), para corresponder, nos dizeres de Canotilho, à realização de duas dimensões jurídico-políticas centrais: uma percepção integrativa do ambiente¹⁰ e um agir integrativo da Administração¹¹.

Esse quadro evidenciaria a implicação de um modelo de gestão ambiental mais abrangente, senão universal, de preservação ambiental, que incrementasse o número de tarefas, potencializasse a necessidade de atuação integrada de todos os participantes e colocasse em evidência o dever de participação pública de defender e preservar o meio ambiente em prol das presentes e futuras gerações. Assim, a percepção e a formulação de tal sistema de ação integrada do Estado, do Mercado e da Sociedade Civil nas atividades que envolvessem a questão ambiental exigiriam maior controle, mas, inevitavelmente, abririam grande margem de possibilidades de abusos e de inoperância do referido sistema¹².

Nesse sentido, reservava-se também ao Poder Judiciário brasileiro um papel fundamental. A indeterminação prévia, em cada nível de governo, das abrangentes competências comuns e concorrentes, aliada à noção geral de Poder Público, expressada no art. 225 da Constituição, possivelmente exigiria um contínuo exercício de adequada interpretação constitucional da questão ambiental, atentando-se para o incremento de complexidade social e para a indeterminação do direito (típicos das sociedades modernas) que não deveriam ser simplificados ou reduzidos, mas, sim, mantidos em toda interpretação jurídica realizada¹³, a ser mediada por um adequado processo democrático e pela realização adequada do sistema de direitos¹⁴.

Assim, a partir dessas quatro grandes formas de consideração constitucional da preservação do meio ambiente (como questão autônoma, como requisito intrínseco ou como limite externo/condicionamento de determinados direitos e como finalidade concreta de um federalismo cooperativo), é que se busca abordar, de forma exemplificativa¹⁵, alguns destaques jurisprudenciais, nos vinte anos da Constituição Federal, para evidenciar como o meio ambiente tem repercutido nos debates constitucionais e que desafios se projetam para o futuro.

2. A Preservação do Meio Ambiente como Requisito Intrínseco ao Exercício de Direitos

Há diversos julgados reforçando a determinação constitucional de preservação do meio ambiente, a partir da Constituição de 1988, como requisito intrínseco ao exercício de determinados direitos. Destaca-se aqui, sobremaneira, a relação entre o direito de propriedade¹⁶ e de livre iniciativa e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

No MS 22.164/SP¹⁷, por exemplo, afirmou-se que o exercício do direito de propriedade, sobretudo naqueles biomas considerados no art. 225, § 4º, da CF/88 como patrimônio nacional (Pantanal Mato-Grossense no caso), deveria observar o requisito de cumprimento de sua função social, na qual está compreendida a preservação do meio ambiente, sob pena, inclusive, de desapropriação-sanção, nos termos do art. 184 combinado com o art. 186, II, da CF/88.

No julgamento da ADIn 1.952-MC/DF¹⁸, em que se alegava a inconstitucionalidade de alterações do Código Florestal quanto às definições das áreas de reserva legal, o Ministro Moreira Alves indeferiu a liminar, destacando que competiria ao Poder Público defender e preservar o meio ambiente e que a reserva legal – decorrente das determinações do art. 225, § 1º, III e VII, da CF/88 – não seria incompatível com os tempos atuais e se coadunaria com a função social da propriedade, sem, em consequência, eliminá-la ou ferir os princípios da livre iniciativa e da liberdade de ofício e sem impedir o desenvolvimento econômico ou violar o direito adquirido.

Em semelhante sentido se destaca o MS 25.142/DF¹⁹, em que se discutiu a alegação do impetrante de que a desapropriação de sua propriedade privada para fins de reforma agrária consistiria potencial agressão ao meio ambiente, em razão da proximidade de área de preservação permanente estadual. Todavia, o acórdão firmou o entendimento de que é possível a reforma agrária em regiões como a discutida (próxima à APP), com o dever da Administração Pública de indicar expressamente as medidas necessárias para conciliar o assentamento com a preservação do meio ambiente.

3. A Preservação do Meio Ambiente como Limite Externo ao Exercício de Direitos

Outro aspecto interessante relaciona-se à determinação constitucional de preservação ambiental como limite externo (condicionamento) ao pleno exercício de direitos.

No julgamento do RE 134.297/SP²⁰, reforçou-se a orientação de que se afigura como limite externo ao exercício do direito de propriedade a criação de unidades de conservação (à época se tratava de estação ecológica – reserva florestal na Serra do Mar), a fim de garantir a preservação ambiental de bioma considerado patrimônio nacional. Contudo, a configuração dessa limitação externa (que pode advir de lei, de atos de desapropriação, de apossamento administrativo etc.), para fazer respeitar a integridade do patrimônio ambiental, não dispensa o Estado, quando necessária a intervenção administrativa na esfera dominial privada, de ressarcir (indenizar) os prejuízos materiais que, derivando de eventual esvaziamento do conteúdo econômico do direito de propriedade, afetem a situação jurídica de terceiros.

Um relevante aspecto dessa discussão advém do julgamento dos processos de contracautela, em que se tutela o meio ambiente a partir da análise de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança públicas.

No julgamento da STA-AgRg 118/RJ e da STA-AgRg 171/PR²¹, discutia-se a grave lesão ao meio ambiente em razão de decisões judiciais liminares que permitiam a importação indiscriminada de pneus usados (considerados resíduos sólidos que aumentariam o passivo ambiental), a despeito de regulamentação federal proibitiva. A Ministra Ellen Gracie consignou, no caso, a necessidade de ponderação entre as exigências para a preservação da saúde e do meio ambiente (art. 225 da CF/88) e o livre exercício da atividade econômica (art. 170 da CF/88), afirmando que um dos fundamentos determinantes foi o de grave lesão ao manifesto e inafastável interesse público decorrente da efetiva possibilidade de danos irreparáveis ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e à saúde²².

Vale ressaltar que, recentemente, na decisão meritória da ADPF 101/DF²³, afirmou-se, de forma paradigmática²⁴, a configuração do meio ambiente sadio e equilibrado como preceito fundamental autônomo da Constituição, concretizado na questão de importação de pneus usados (juntamente com o preceito fundamental do direito à saúde) como um limite externo ao exercício irrestrito daquela atividade econômica (art. 170, VI, da CF/88). Assim, o STF buscou limitar um possível turismo indesejável de resíduos sólidos de difícil destinação ambientalmente adequada, sem que se impedisse o exercício da atividade de reforma de pneus a partir da matéria-prima existente no próprio país²⁵.

Ao lado das discussões que envolvem o exercício do direito de propriedade e de livre iniciativa nas atividades econômicas, destaca-se interessante discussão da preservação do meio ambiente como limite externo ao exercício irrestrito de direitos e manifestações culturais (art. 215, caput e § 1º, da CF/88) que exponham animais (fauna) a situações de crueldade (proibidas pelo art. 225, § 1º, VII, da CF/88).

Essa orientação se fixou, desde o julgamento do RE 153.531/SC²⁶, no sentido de que a manifestação cultural deve ser estimulada, mas não a prática cruel. E se a prática cruel está sempre potencialmente envolvida na referida manifestação, isto viola o disposto no art. 225, § 1º, VII, da CF/88, pois, nos dizeres do Ministro Marco Aurélio, “admitida a chamada ‘farra do boi’, em que uma turba ensandecida vai atrás do animal para procedimentos que estarrecem, como vimos, não há poder de polícia que consiga coibir esse procedimento”.

Esse entendimento foi reforçado posteriormente no julgamento da ADIn 1.856-MC/RJ²⁷ quanto à crueldade advinda da prática de “rinha de galo”, supostamente considerada e regulamentada por leis estaduais como atividade esportiva com aves de raças combatentes. O STF entendeu que viola o art. 225, § 1º, VII, da CF/88 a autorização ou regulamentação de qualquer entretenimento que, sob justificativa de preservar a manifestação cultural ou o patrimônio (qualidade) genético de raças ditas combatentes, submeta animais a práticas violentas ou atrozes, que comumente levam os animais à exaustão física ou à morte²⁸.

Não se busca exaurir a discussão jurisprudencial de afirmação da preservação do meio ambiente como requisito intrínseco ou limite externo ao exercício de direitos, pois ela se aprofunda também pelo debate infraconstitucional²⁹. O que se ressalta, entretanto, é a consolidação da relevância constitucional da preservação do meio ambiente pela jurisprudência do STF.

4. A Preservação do Meio Ambiente como Questão Constitucional Autônoma

A particularidade de um capítulo constitucional específico do meio ambiente na Constituição de 1988 já evidenciava a conformação, desde então, da convicção político-jurídica de caracterização da questão ambiental como questão constitucional autônoma. De lá para cá, boa parte da doutrina do Direito Ambiental brasileiro tem considerado o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental³⁰.

É certo que a opção de afirmação de um direito ao meio ambiente e um dever de proteção correspondente ou autônomo (o que caracterizaria um direito bifronte ou bidimensional) abre margem para interessantes construções no âmbito doutrinário e jurisprudencial. Conforme Vasco Pereira da Silva, três perguntas podem ser apresentadas: “1) saber se o direito ao ambiente é um direito fundamental ou uma tarefa estadual “disfarçada”; 2) saber se o direito ao ambiente deve ou não ser considerado como um direito subjectivo; 3) saber quais as consequências em termos de regime decorrentes da natureza jurídica do direito ao ambiente”³¹. Maria Fernandez, por seu turno, afirma se tratar de um direito fundamental que carece de preceptividade, quer dizer, se a definição de sua medida e positivação jurídica depende de uma tarefa expansiva do legislador ordinário para que se garanta efetividade ao sistema jurídico-constitucional de proteção ambiental³².

Sobre essa questão, pode-se destacar como paradigmático na jurisprudência do STF o julgamento da ADIn 3.540-MC/DF³³, em que se discutia a constitucionalidade de alteração, por medida provisória, da tutela das áreas de preservação permanente reguladas pelo Código Florestal.

Nesse julgado, o Ministro Celso de Mello afirmou que os preceitos do art. 225 da Constituição traduziriam, na concreção de seu alcance, a consagração constitucional, em nosso sistema de direito positivo, de uma das mais expressivas prerrogativas asseguradas às formações sociais contemporâneas, qualificada por um caráter de metaindividualidade, qual seja: o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Tal direito se qualificaria, conforme o ministro relator, como um típico direito fundamental de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que se vincularia, de modo subjetivamente indeterminado, a todo o gênero humano. Também materializaria poderes de titularidade coletiva atribuídos, genericamente, e de modo difuso, a todos os integrantes dos agrupamentos sociais, consagrando o princípio da solidariedade e constituindo um momento importante no processo de expansão e reconhecimento de direitos humanos.

Outro aspecto ressaltado neste julgamento foi a afirmação de um princípio constitucional do desenvolvimento sustentável que se apreenderia da interpretação harmônica do art. 3º, II, combinado com o art. 225 da CF/88, e se consubstanciaria em fator de justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia.

Ademais, afirmou-se que a preservação do meio ambiente transcenderia ao plano das gerações presentes, para também atuar em favor das futuras gerações, evitando-se conflitos intergeracionais³⁴.

O referido julgado³⁵ é um dos que melhor caracterizam o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado na jurisprudência do STF, seja no sentido de autonomia de um direito (fundamental) ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, seja como limite externo (condicionamento) ao exercício de outros direitos e determinações constitucionais (princípio de desenvolvimento sustentável).

5. A Preservação do Meio Ambiente Condicionada ao Exercício de um Federalismo Cooperativo

A jurisprudência do STF também vem discutindo a preservação do meio ambiente no âmbito da interpretação constitucional da competência legislativa privativa e concorrente e da competência executiva comum dos entes federativos brasileiros, como decorrência das tarefas direcionadas no art. 225 da Constituição ao Poder Público (qualquer que seja o nível em que se posiciona na estrutura federativa – União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), a fim de alcançar a cooperação e a participação na execução (art. 23) e na legislação (art. 24) de matérias ambientais e sanitárias, por exemplo.

No campo da atuação legislativa concorrente, destaca-se, na jurisprudência do STF, a questão do uso do amianto no Brasil. O debate é candente e está aberto. A Lei federal n. 9.055/95 proibiu a utilização de qualquer tipo de asbesto/amianto, à exceção da variedade crisotila (asbesto branco), o que beneficiou a economia do Estado de Goiás (terceira maior reserva mundial da variedade de amianto crisotila).

Assim, o Estado de Goiás e a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria (CNTI) iniciaram no STF o combate a todas as leis estaduais que proibissem o uso do asbesto/amianto crisotila. Num primeiro momento, as leis estaduais impugnadas foram julgadas inconstitucionais pelo STF, ao entendimento de terem extrapolado a permissão de suplementar a lei federal (art. 24, § 2º, da CF/88), em vez de preencherem vazios normativos deixados por ela³⁶. Esse entendimento se fixou pelo julgamento de leis do Mato Grosso e de São Paulo³⁷.

Contudo, no campo da discussão científica, política e jurídica, aumenta-se a discussão sobre (1) a periculosidade de todas as variedades de asbesto/amianto à saúde e a um ambiente com qualidade de vida e (2) o papel dos entes federativos (relação legislativa entre a União e os Estados e o Distrito Federal), no âmbito de um federalismo cooperativo. Esses enfoques deram fôlego a novos argumentos jurídicos, que passaram a compor o debate na jurisprudência do STF: (a) o amianto crisotila também gera risco à saúde e ao meio ambiente sadio (conforme Convenção n. 162 da OIT, Resolução CONAMA n. 348/2004, Convenção de Basileia); (b) a legislação concorrente dos Estados é legítima para aumentar o nível de proteção contra esses riscos; (c) a lei federal extrapola a sua atribuição de norma geral (inconstitucionalidade), ao obrigar os Estados ao uso de resíduos perigosos em seu território.

Tais argumentos foram trazidos pelos Ministros Eros Grau³⁸ e Joaquim Barbosa³⁹ e tornaram-se vencedores, por exemplo, no julgamento da ADIn 3.937-MC/SP⁴⁰, inclusive para negar referendo à medida cautelar deferida pelo relator (Marco Aurélio) contra lei estadual que proibia o uso do amianto, o que significou verdadeira quebra com o entendimento consolidado anteriormente⁴¹.

Abriu-se margem, inclusive, para o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade (ADIn 4.066/DF⁴², Rel. Carlos Britto) contra a Lei federal n. 9.055/95, pendente de julgamento. Também aguardam julgamento outras ações diretas de inconstitucionalidade contra outras leis estaduais⁴³. Assim, novos rumos do debate são esperados na jurisprudência do STF.

Semelhante fenômeno ocorreu na discussão da ADIn 3.035/PR⁴⁴, referente ao controle dos Organismos Geneticamente Modificados (transgênicos), ou seja, Estados-membros editaram leis buscando níveis de proteção e controle mais rígidos (inclusive a proibição de uso de OGMs em seu território), mas a interpretação dada pelo STF à definição de competência privativa da União acabou por afastar essa legitimidade, ao decidir pela inconstitucionalidade formal em razão do vício de iniciativa⁴⁵. Ainda nesse sentido houve a tentativa estadual de legislar sobre a rotulagem dos produtos comercializados no Estado paranaense que contivessem ingredientes transgênicos ou tivessem sido produzidos a partir deles, por meio da Lei estadual n. 14.861/2005, a qual foi declarada inconstitucional pela decisão da ADIn 3.645/PR⁴⁶.

É exemplar também o julgamento da ADIn 1.086/SC⁴⁷, em que se declarou inconstitucional dispositivo da Constituição do Estado de Santa Catarina que dispensava a realização de estudo de impacto ambiental no caso de áreas de florestamento ou reflorestamento para fins empresariais, criando exceção incompatível com o art. 225, § 1º, IV, da CF/88. Nesse julgado, o Ministro Sepúlveda Pertence asseverou que “não pode a Constituição Estadual, por conseguinte, excetuar ou dispensar nessa regra ainda que, dentro de sua competência supletiva, pudesse criar formas mais rígidas de controle. Não, formas mais flexíveis ou permissivas”. Essa tese reforça o argumento de que a cooperação federativa, em matéria ambiental, deve ser no sentido de fortalecer os níveis de preservação, em vez de flexibilizá-los⁴⁸.

Em relação à compatibilidade da legislação federal com a Constituição Federal, destaca-se o julgamento da ADIn 3.378/DF⁴⁹, em que se fixou o entendimento de que o art. 36 da Lei n. 9.985/2000 concretiza o princípio do usuário-pagador, ao prever um mecanismo de assunção partilhada da responsabilidade social pelos custos ambientais derivados da atividade econômica⁵⁰. No entanto, ressalvou-se que o valor ou o percentual da compensação-compartilhamento ambiental não deve ser fixado de imediato pela lei (um teto ou um piso)⁵¹, mas de acordo com os impactos ambientais, definidos em respectivos estudos em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa.

Também se destacam casos em que a legislação e a Constituição estaduais são confrontadas com as determinações da Constituição e da legislação federais. Toma-se como exemplo o julgamento da SL 246/MT⁵², em que se afirmou ocorrer grave lesão à ordem e à economia públicas, decorrente de decisão judicial que suspendeu a aplicação de lei estadual complementar que dispensava a realização de EIA/RIMA para empreendimentos hidrelétricos com potencial energético de até 30 MW⁵³. Pelo fato de a legislação federal dispensar o EIA/RIMA apenas para os potenciais hidrelétricos abaixo de 10 MW (Resoluções CONAMA n. 1/86, n. 237/97, n. 279/2001 e n. 006/87), o Ministério Público Federal defendia, no processo principal, a incompatibilidade da legislação estadual com o inciso IV do § 1º do art. 225 da CF, exigindo-se a atuação supletiva do IBAMA para o licenciamento ambiental⁵⁴. Este debate está em aberto e com novos desdobramentos⁵⁵.

No debate judicial da competência executiva comum (art. 23 da CF/88) destaca-se a discussão dos critérios de definição, a um ou outro ente federativo, de competência para (1) a realização do licenciamento ambiental⁵⁶ e (2) a criação de unidades de conservação (quando há conflito de interesses entre os entes). Há aqui o embate doutrinário de duas sugestões de critérios de definição, quais sejam: o critério da preponderância do interesse ou dos impactos diretos⁵⁷ do empreendimento⁵⁸ versus o critério da titularidade do bem envolvido⁵⁹.

A jurisprudência do STF vem se posicionando a favor do critério previsto na legislação federal (preponderância do interesse ou do impacto direto), conforme o julgamento da ACv 1.255-MC/RR⁶⁰, em que se discutia a possibilidade de a União Federal, agindo por si ou por intermédio do IBAMA, poder ou não instituir reservas extrativistas em áreas que compreendem terras pertencentes a um determinado Estado-membro, o qual esteja a implantar e a desenvolver projetos da mesma natureza. O Ministro Celso de Mello asseverou o seguinte:

Vê-se, portanto, considerada a repartição constitucional de competências em matéria ambiental, que, na eventualidade de surgir conflito entre as pessoas políticas no desempenho de atribuições que lhes sejam comuns – como sucederia, p. ex., no exercício da competência material a que aludem os incisos VI e VII do art. 23 da Constituição –, tal situação de antagonismo resolver-se-á mediante aplicação do critério da preponderância do interesse e, quando tal for possível, pela utilização do critério da cooperação entre as entidades integrantes da Federação (...).

(...)

Isso significa que, concorrendo projetos da União Federal e do Estado-membro visando à instituição, em determinada área, de reserva extrativista, o conflito de atribuições será suscetível de resolução, caso inviável a colaboração entre tais pessoas políticas, pela aplicação do critério da preponderância do interesse, valendo referir – como já assinalado – que, ordinariamente, os interesses da União revestem-se de maior abrangência.

Dessa forma, a definição da amplitude dos interesses ou dos impactos diretos (de âmbito nacional, regional ou local) perpassa os critérios apontados, em conjunto com as disposições da Resolução CONAMA n. 237/97 e do art. 10 da Lei n. 6.938/81. Mas a incerteza excessiva de suas definições muito abertas cria margem para reiteradas disputas políticas e administrativas que acabam no Poder Judiciário⁶¹.

No julgamento da STA 286/BA, discutia-se a grave lesão à ordem e à economia públicas decorrente de decisão judicial que liminarmente determinava a competência ambiental executiva ao IBAMA para licenciar e fiscalizar as atividades e obras de construção, de reforma e de ampliação nos terrenos de marinha e seus acrescidos e no polígono tombado pelo IPHAN compreendido entre as praias de Chega Nego e Piatã (no Município de Salvador/BA). Para os autores da ação civil pública, o Plano Diretor municipal conteria ilegalidades e inconstitucionalidades, como autorização de exploração imobiliária em locais de preservação ambiental de propriedade da União Federal, sem prévia consideração do IBAMA e do IPHAN. A posição do Estado da Bahia, do Município de Salvador e do IBAMA era a de que competiria apenas aos órgãos estaduais e municipais o licenciamento, ante o impacto local e regional das obras e atividades. O Ministro Cezar Peluso deferiu o pedido de suspensão para restaurar a competência dos órgãos ambientais estaduais e municipais até o trânsito em julgado da ação civil pública, por entender que decisão judicial liminar não poderia definir competência executiva para o licenciamento ambiental⁶².

No julgamento da ACvOr 922-MC/SP⁶³, discutia-se a possível existência de conflito positivo de interesses entre o Estado de São Paulo e o IBAMA para licenciamento e construção de um terminal portuário no Município de Santos. O STF declarou sua competência para julgar o caso, por inexistir equilíbrio dos interesses federativos envolvidos e haver risco de ofensa ao pacto federativo. Também se determinou, entre outras questões, a assunção do licenciamento ambiental pelo IBAMA em detrimento do órgão ambiental estadual.

O debate do conflito ambiental federativo para o licenciamento e a adequação dos estudos de impacto ambiental também se remete ao Projeto de Integração do Rio São Francisco, em que se destacam dois julgados do STF considerados divisores de águas nesta questão.

No julgamento da Recl 3.074/MG⁶⁴, o STF reconheceu sua competência originária para processos em que contendam Estados-membros ou órgãos seus, de um lado, e a União ou autarquia federal, de outro, acerca do Projeto de Integração do Rio São Francisco com Bacias Hidrográficas do Nordeste Setentrional, por configurar “caso típico de existência de conflito federativo, em que o eventual acolhimento da demanda acarretará reflexos diretos sobre o tempo de implementação ou a própria viabilidade de um projeto de grande vulto do governo federal”. No caso, o Estado de Minas Gerais exigia mais rigor na proteção ambiental relacionada ao licenciamento realizado pelo IBAMA.

A decorrência imediata dessa decisão foi o deslocamento ao STF (voluntário ou via Reclamação Constitucional) de todas as ações oriundas dos Estados onde se veiculou controvérsia sobre este mesmo tema⁶⁵. Assim, no julgamento da ACvOr 876/BA⁶⁶, definiram-se critérios gerais para consideração das ações originárias do tema, com (1) “a ausência de legitimação das associações civis e a inocorrência de substituição, por elas, dos entes federados legitimados para figurar em ação originária fundada no art. 102, I, f, da Constituição”, e (2) o indeferimento de todos os pedidos de liminar, “tendo em conta a fase em que se encontra o Projeto de Integração do Rio São Francisco com as Bacias Hidrográficas do Nordeste Setentrional, não tendo sido comprovado o início de qualquer ato modificador do meio ambiente, antes da necessária concessão de Licença de Instalação”. Tal entendimento foi reforçado⁶⁷ no julgamento dos agravos regimentais⁶⁸ interpostos contra o indeferimento da legitimidade (processual) ativa de algumas partes.

6. Conclusão

A análise da jurisprudência do STF permite entrever que a preservação do meio ambiente tem se concretizado numa questão constitucional extremamente relevante (em sentido formal e material), evidenciada de múltiplas formas: (1) como questão autônoma, (2) como requisito intrínseco ou (3) como limite externo/condicionamento ao exercício de determinados direitos e (4) como finalidade concreta de um federalismo cooperativo.

Pode-se afirmar que a contribuição hermenêutica da jurisprudência do STF (e do Poder Judiciário brasileiro) tem sido determinante e necessária, mas não suficiente, sobretudo em relação à preservação do meio ambiente como finalidade concreta de um federalismo cooperativo.

A referida insuficiência (ligada aos conflitos de competência legislativa concorrente e de competência executiva comum) está relacionada, sobremaneira, ao descompasso da atuação do Poder Executivo e do Poder Legislativo dos diversos entes federativos (entre si e dentro de cada estrutura federativa) para a realização de um efetivo federalismo cooperativo. Os exemplos jurisprudenciais trazidos evidenciam a necessidade não só de uma lei (norma geral do art. 24 da CF/88) que melhor defina uma regulação clara e estratégica do licenciamento ambiental e do estudo de impacto ambiental entre (e para) as unidades federadas (diante da notória controvérsia e incerteza de definição dos limites de atuação), como também de uma inovação instrumental-administrativa que dê fôlego e condições concretas de o Poder Público (em todos os níveis) exercer uma efetiva cooperação executivo-normativa (art. 23, parágrafo único, da CF/88).

De todo modo, as relações constitucionais do meio ambiente apresentadas demonstram que nossa Constituição possibilita a construção de um Estado Constitucional Ecológico e de uma Democracia Sustentada, permite a percepção integrativa do ambiente e autoriza um agir integrativo da Administração. Para tanto, cabe ao Poder Público e à coletividade um exercício contínuo de concretização constitucional dos deveres que convertam tais ideias-força em resultados práticos e em efetivas políticas públicas ambientais legislativas e executivas. Exige-se diariamente uma atuação individual, coletiva, difusa, estatal e não estatal para a realização de um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

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1 Mestre em Direito, Estado e Constituição pela Faculdade de Direito da UnB. Procurador Federal em Brasília-DF.

2 Cf. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Trad.Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro, 2003, v. II (capítulo 9); CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenêutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (coord.). Jurisdição e hermenêutica constitucional no Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 25-44.

3 O termo questão ambiental será usado aqui de forma ampla, significando uma autocompreensão social acerca do fato de que os problemas ecológicos ganham dimensão significativa na vida da sociedade e do Estado, de modo a começar a fazer parte da agenda política, jurídica e social dos diversos Estados.

4 “Sólo una sociedad que salga del letargo y del pesimismo de la constelación de la confrontación y conciba la cuestión ecológica como un regalo del cielo para la autorreforma universal de una modernidad industrial hasta ahora fatalista, puede sacar todo el partido al potencial de los roles de salvadores y héroes y extraer de ellos el impulso para no sólo practicar una cosmética ecológica de alto estilo, sino, efetivamente, asegurar el futuro” (BECK, Ulrich. La democracia y sus enemigos. Trad. Daniel Romero Álvarez. Barcelona (Espanha): Paidós Ibérica, 2000, p. 183-184).

5 “Retomemos as considerações finais do número anterior. Dissemos que a pretensão de universalidade do Estado de direito se reconduz, no final do milênio, à formatação de um Estado dotado de qualidades: Estado de direito, Estado constitucional, Estado democrático, Estado social e Estado ambiental” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado de direito. Lisboa (Portugal): Gradiva, 1999 (Cadernos Democráticos, v. 7), 1999, p. 23, destaques nossos).

6 Segundo Canotilho, as expressões Estado Constitucional Ecológico e Democracia Sustentada derivam, respectivamente, da consideração de duas obras distintas, indicadas em nota de rodapé: Der Ökologische Verfassungstaat, 1998 (R. Steinberg); Die Notwendigkeit einer nachhaltigkeitsfähigen Democratie, 1992 (M. Koeplfer). E a esse respeito, ele destaca: “No fundo, o que se pretende com estes enunciados ou fórmula é isto: 1) o Estado constitucional, além de ser e dever ser um Estado de Direito Democrático e Social, deve ser também um Estado regido por princípios ecológicos; 2) o Estado Ecológico aponta para formas novas de participação política sugestivamente condensadas na expressão Democracia Sustentada. No entanto, se as duas ideias rectizes – Estado ecologicamente informado e conformado e Democracia adequada às exigências de desenvolvimento ambientalmente justo e duradouro – parecem não oferecer grandes discussões, já o mesmo não se passa quando abandonamos os títulos metafóricos e nos embrenhamos na indispensável tarefa de análise das dimensões juridicamente constitutivas de tal Estado e de tal Democracia” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado Constitucional Ecológico e Democracia Sustentada. In: GRAU, Eros Roberto; CUNHA, Sérgio Sérvulo da (Orgs.). Estudos de direito constitucional: em homenagem a José Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros 2003, p. 102).

7 Ressalte-se tentativa legislativa atual em sentido contrário, entendida aqui como inadequada juridicamente, constante da PEC n. 341/2009, que propõe a reforma da Constituição para conter apenas 70 dispositivos, retirando todo o art. 225 e direcionando para a legislação estadual a matéria ambiental (art. 19 c/c art. 70 do Projeto).

8 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa anotada. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Ed., 2007, v. 1, p. 841-853; MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1998, t. IV.

9 No Brasil, a questão ambiental é relevante, não só por sua biodiversidade, mas por alcançar proteção constitucional. A proteção ambiental, difusa em diversos artigos da Constituição de 1988, recebe capítulo próprio, expresso no art. 225. O art. 170 destaca como princípio geral da Atividade Econômica a defesa do meio ambiente, exigindo tratamento diferenciado das atividades causadoras de impacto ambiental. Os arts. 23 e 24 informam a repartição de competência administrativa e legislativa entre os entes federados quanto à questão do meio ambiente.

10 Referida na “obrigação do Estado, em cooperação com outros Estados e cidadãos ou grupos da sociedade civil, promover políticas públicas (econômicas, educativas, de ordenamento) pautadas pelas exigências de sustentabilidade ambiental” (CANOTILHO, Estado Constitucional Ecológico e Democracia Sustentada, cit., p. 44).

11 Referida ao “dever de adopção de comportamentos públicos e privados amigos do ambiente de forma a dar expressão concreta à assumpção da responsabilidade dos poderes públicos perante as gerações futuras” (CANOTILHO, Estado Constitucional Ecológico e Democracia Sustentada, cit., p. 44).

12 Segundo Jürgen Habermas,“pudemos observar que a passagem para o modelo do Estado Social se impôs, porque os direitos subjetivos podem ser lesados, não somente através de intervenções ilegais, mas também através da omissão da administração” (op. cit., p. 170).

13 “Todo aquele que tenta enfrentar as perspectivas reformistas, servindo-se apenas dos argumentos triviais que destacam a complexidade, confunde legitimidade com eficiência e desconhece o fato de que as instituições do Estado de direito não visam simplesmente reduzir a complexidade, mas procuram mantê-la através de uma contra-regulação, a fim de estabilizar a tensão que se instaura entre facticidade e validade” (HABERMAS, op. cit., p. 188).

14 HABERMAS, op. cit., p. 189.

15 Pretende-se, mais do que uma discussão extremamente aprofundada dos julgados, contribuir ao debate jurídico e acadêmico a partir de um mapeamento geral de decisões relevantes em matéria de meio ambiente, que possa servir de guia para estudos futuros de qualquer pesquisador da questão ambiental em relação à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

16 Nesse sentido, destaca-se o estudo da propriedade imóvel, seja urbana (art. 182, §§ 1º e 2º, da CF/88), seja rural (art. 186, caput e inciso II, da CF/88). Também o art. 1.228, § 1º do novo Código Civil.

17 Rel. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. em 30-10-1995, DJ de 17-11-1995. Também nesse sentido: ADIn 2.213-MC/DF, Rel. Celso de Mello, DJ de 23-4-2004, com destaque ao voto do ministro relator sobre a inconstitucionalidade material.

18 Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j. em 12-8-1999, DJ de 12-5-2000. Em 12-6-2002, declarou-se o prejuízo da ação direta, DJ de 9-8-2002.

19 Rel. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, j. em 1º-8-2008, DJ de 8-9-2008.

20 Rel. Celso de Mello, 1ª Turma, j. em 13-6-1995, DJ de 22-9-1995. Em sentido semelhante: RE 267.817/SP, Rel. Maurício Corrêa, 2ª Turma, DJ de 29-11-2002; AI 677.647-AgRg/AP, Rel. Eros Grau, 2ª Turma, j. em 20-5-2008, DJe de 6-6-2008; AI 391.251, Rel. Sepúlveda Pertence, j. em 2-3-2007, DJ de 15-3-2007.

21 Rel. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, j. em 12-12-2007, DJ de 29-2-2008. Em sentido semelhante, o julgamento da STA 214, Rel. Ellen Gracie, j. em 5-3-2008, DJ de 11-3-2008 (decisão monocrática não transitada em julgado).

22 Em relação a outras repercussões constitucionais relacionadas à importação de pneus usados e reflexos na ordem econômica, na regulação sanitária, administrativa e ambiental da questão, houve o apontamento dos seguintes processos, em sede de controle abstrato de constitucionalidade: ADIns 3.241/DF, 3.938/DF, 3.939/DF, 3.947/PR, 3.801/RS e ADPF 101.

23 Rel. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. em 24-6-2009, pendente de publicação. A referência desse julgado, ainda que formalmente decidido fora do limite temporal dos vinte anos de Constituição, merece ser feita, diante de sua relevância fundamental para a configuração da preservação do meio ambiente como preceito fundamental, já vislumbrado, de forma implícita, desde o julgamento da STA-AgRg 118/RJ e da STA-AgRg 171/PR.

24 Ressalte-se a realização de audiência pública ocorrida em 27-6-2008, em que o Estado, o Mercado e a Sociedade Civil puderam expressar, participar e refletir conjuntamente sobre os aspectos sociais, políticos, jurídicos e ambientais favoráveis e contrários à importação indiscriminada de pneus usados, destinados ao segmento de reforma de pneus no Brasil.

25 Com a decisão proferida na ADPF 101, é provável que em pouco tempo se solucionem as questões postas nas seguintes ações diretas relacionadas ao tema: (1) ADIn 3.241/DF e 3.938/DF, Rel. Carlos Britto; (2) ADIn 3.939/DF e 3.947/PR, Rel. Cármen Lúcia; (3) ADIn 3.801/RS, Rel. Celso de Mello.

26 Rel. p/acórdão Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. em 3-6-1997, DJ de 13-3-1998.

27 Rel. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, j. em 3-9-1998, DJ de 22-9-2000. No mesmo sentido: ADIns 2.514 (Rel. Eros Grau, Tribunal Pleno, j. em 29-6-2005, DJ de 9-12-2005) e 3.776 (Rel. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, j. em 14-6-2007, DJ de 29-6-2007).

28 Tanto na doutrina como na jurisprudência já se percebe um debate continuado dessa questão de harmonização entre manifestações culturais e preservação do meio ambiente, com novas discussões acerca da possibilidade de proibição de rodeios por unidades federadas, bem como da utilização e adestramento de animais em circos. Segundo Pedro Lenza, “desde que não haja prática de atos de flagelação aos animais, as festas de rodeio e de peão vêm sendo admitidas pelos Judiciários locais. O STF ainda não enfrentou a questão específica sobre os rodeios, estando pendente de julgamento a ADIn 3.595, ajuizada pelo então Governador de São Paulo, Geraldo Alckmin, com pedido de liminar, contra o Código de Proteção aos Animais (Lei estadual n. 11.977/2005), que, entre outros pontos, proibiu, nesse Estado, as provas de rodeio e de espetáculos que envolvam o uso de instrumentos que induzam o animal a se comportar de forma não natural” (LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 852-853).

29 Isso se apreende facilmente a partir de pesquisa jurisprudencial no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Como exemplos, destacam-se as discussões relacionadas ao licenciamento ambiental (REsp 588.022/SC, Rel. José Delgado, 1ª Turma, DJ de 5-4-2004; REsp 818.666/PR, Rel. Francisco Falcão, 1ª Turma, DJ de 28-9-2006), à responsabilidade ambiental (REsp 578.797/RS, Rel. Luix Fux, 1ª Turma, DJ de 20-9-2004), à preservação ambiental como elemento da função social da propriedade (REsp 217.858/PR, Rel. Franciulli Netto, 2ª Turma, DJ de 19-12-2003).

30 Nesse sentido: SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de direito ambiental. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 45; SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 52; COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro. Proteção jurídica do meio ambiente: I florestas. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 11; ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 7. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 70-71. Para um estudo específico acerca da polêmica da fundamentalidade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, vide: MAGALHÃES, Marco T. R. Será o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado um direito fundamental? Em busca da nota de fundamentalidade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. In: Revista do Programa de Mestrado em Direito do UniCEUB, v. 3, p. 235-254, 2006.

31 SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de direito: lições de direito do ambiente. Coimbra: Almedina, 2002, p. 84 e s.

32 FERNANDEZ, Maria Elizabeth Moreira. Direito ao ambiente e propriedade privada: aproximação ao estudo da estrutura e das consequências das “leis-reserva” portadoras de vínculos ambientais. Coimbra: Coimbra, Ed., 2001, p. 26-27.

33 Rel. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. em 1º-9-2005, DJ de 3-2-2006.

34 Interessante notar que, de forma geral, os votos do Ministro Celso de Mello parecem se destacar na jurisprudência do STF, em termos de constante esclarecimento e concretização dos delineamentos jurídico-constitucionais das diversas determinações de preservação do meio ambiente.

35 Também o julgamento da ADPF 101/DF se afigura como uma decisão paradigmática, em termos de fundamentação jurídico-constitucional da relevância da preservação ambiental e da afirmação de um direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Tal decisão, inclusive, reforçou o entendimento de que as resoluções do CONAMA podem ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade por meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, já que não preencheriam os requisitos para serem impugnadas via ação direta de inconstitucionalidade (como ocorrido na ADIn 3.074/DF, que impugnava a Resolução CONAMA n. 335/2003, regulamentadora do licenciamento ambiental de cemitérios).

36 Ressalte-se que este entendimento tem sido, desde então, muito combatido no âmbito doutrinário, em que se critica a posição do STF por privilegiar “uma definição extremamente limitada do regime de repartição de competências legislativas, ao mesmo tempo que contribui para a consolidação de um perfil minimalista de federalismo” (LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrick de Araújo (orgs.). Direito ambiental na sociedade de risco. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 283-287).

37 ADIn 2.396/MT, Rel. Ellen Gracie, e ADIn 2.656/SP, Rel. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, j. em 8-5-2003, DJ de 1º-8-2003.

38 Em 29-8-2007, o Ministro Relator Marco Aurélio deferiu a medida cautelar em ADIn, em que foi acompanhado pela Ministra Cármen Lúcia e pelo Ministro Ricardo Lewandowski. O Ministro Eros Grau votou pelo indeferimento da medida cautelar, seguindo-se pedido de vista do Ministro Joaquim Barbosa.

39 Em seu voto-vista proferido em 4-6-2008.

40 ADIn 3.937-MC/SP, Rel. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. em 4-6-2008, DJe de 12-6-2008.

41 Ao final do julgamento da medida cautelar, ficaram vencidos os Ministros Marco Aurélio, Ellen Gracie e Menezes Direito.

42 Em decisão de 3-4-2008 (DJe de 11-4-2008), o ministro relator adotou o rito do art. 12 da Lei n. 9.868/99, para haver apenas julgamento definitivo da ação direta de inconstitucionalidade.

43 Todas pendentes de julgamento definitivo, após adoção do rito do art. 12 da Lei n. 9.868/99: (1) ADIn 3.355/RJ, Rel. Joaquim Barbosa; (2) ADIn 3.356/PE, Rel. Eros Grau (com vista ao Min. Joaquim Barbosa desde 26-10-2005); (3) ADIns 3.357/RS, Rel. Carlos Britto, 3.406/RJ e 3.470/RJ, Rel. Gilmar Mendes.

44 Rel. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. em 6-4-2005, DJ de 14-10-2005.

45 Também nesse tema a doutrina reserva críticas à interpretação do STF, no sentido de fomentar uma interpretação que privilegia um “modelo de federalismo minimalista” (LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrick de Araújo, op. cit., p. 292-299).

46 Rel. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 31-5-2006, DJ de 1º-9-2006. Cumpre ressaltar que de outras formas a questão ambiental relacionada aos transgênicos (OGMs) também foi e tem sido debatida na jurisprudência do STF, a saber: (1) ações diretas de inconstitucionalidade que buscaram combater supostos vícios de inconstitucionalidade presentes na redação da Medida Provisória n. 131, de 25-9-2003, que estabeleceu normas para o plantio e comercialização da produção de soja da safra de 2004, legalizando a safra de um OGM à época ainda não autorizado no país, por embargo judicial (ADIns 3.011/DF, 3.014/DF, 3.017/DF e 3.036/DF, todas da relatoria da Ministra Ellen Gracie, que, após a conversão da referida medida provisória na Lei n. 10.814, de 15-12-2003, perderam o seu objeto, tendo sido julgadas prejudicadas); (2) ADIn 3.109/DF que se refere ao mesmo intento do grupo (1) anterior, mas que impugna a Medida Provisória n. 131, de 25-9-2003, convertida na Lei n. 10.814/2004, que legalizou a safra 2003/2004 de soja plantada ilegalmente no território nacional (está pendente de julgamento); (3) ADIn 3.526/DF (Rel. Celso de Mello, pendente de julgamento desde 2005), considerada a impugnação de maior repercussão e alcance sobre o tema, ao contestar mais de vinte dispositivos da nova Lei de Biossegurança.

47 Rel. Ilmar Galvão, Pleno, j. em 7-6-2001, DJ de 10-8-2001. Tal entendimento reiterou a medida cautelar anteriormente definida, a saber: ADIn 1.086-MC/SC, Rel. Ilmar Galvão, Pleno, j. em 1º-8-1994, DJ de 16-9-1994.

48 Reforçando tal entendimento na doutrina, a partir do princípio in dubio pro natura, consultar: FARIAS, Paulo José Leite. Competência federativa e proteção ambiental. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1999, p. 344-366.

49 Rel. Carlos Britto, Tribunal Pleno, j. em 9-4-2008, DJ de 20-6-2008.

50 O referido artigo prevê a compensação ambiental devida pelo empreendedor para implantação de empreendimentos de significativo impacto ambiental.

51 Interessante notar os desdobramentos atuais dessa discussão, a exemplo do debate instaurado pela Recl 8.465/DF (Rel. Marco Aurélio, pendente de julgamento desde 18-6-2009), em que se requer a suspensão da eficácia do art. 2º e anexos do Decreto federal n. 6.848, de 14-5-2009, ante o risco de aplicação imediata da norma já declarada inconstitucional (ADIn 3.378/DF). O que ocorre é que no julgamento da ADIn 3.378/DF declarou-se inconstitucional a fixação de um piso mínimo de compensação, por haver hipóteses em que não há impactos a serem compensados. No mesmo sentido, os autores da referida reclamação alegam que o Decreto Federal acabou criando um teto (0,5%), o que também seria inconstitucional.

52 Rel. Gilmar Mendes, j. em 6-6-2008, DJE de 18-6-2008,

53 No caso em questão, discutia-se a exigência de EIA/RIMA para pequenas centrais hidrelétricas (PCHs) no Estado de Mato Grosso, com até 30 MW de potência. A legislação estadual concedeu poder discricionário à Administração Ambiental Estadual para exigir (ou não) o EIA/RIMA nesses casos.

54 A indicação desse julgado se fez para ressaltar um aspecto curioso: a questão ambiental de fundo constitucional, por vezes, consegue alcançar a análise prévia do STF, por meio de pedido de contracautela e subsequentes reclamações constitucionais, com efeitos diretos no processo principal (quase que equivalentes aos efeitos recursais, em face da continuidade de obras e licenciamentos ambientais), sem que se tenha que aguardar a admissão e o julgamento de um recurso extraordinário ou de ações típicas de controle concentrado de constitucionalidade (seja contra as resoluções do CONAMA, seja contra a lei complementar estadual). O dilema aqui é que, muitas das vezes, o argumento de preservação ambiental perde lugar para o argumento econômico (prejuízos vultosos e/ou perda de emprego de trabalhadores), sem um juízo apurado e aprofundado, diante dos limites de análise em processos de contracautela. Em outras palavras, o espectro de análise é reduzido, mas os efeitos decisórios são contundentes.

55 Em sentido semelhante a Recl 8.269/MT (Rel. Gilmar Mendes, j. em 8-7-2009, DJe de 5-8-2009), deferida em parte, em que se apontava a violação da autoridade da decisão do STF proferida na SL 246/MT.

56 A Resolução CONAMA n. 237/97 define o licenciamento ambiental como “procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso”.

57 Entende-se adequado ressaltar os impactos diretos, pois, regra geral, os impactos indiretos dificilmente são objetivamente mensuráveis para a finalidade almejada.

58 Em geral, infere-se a existência desse critério na Resolução CONAMA 237/97 (arts. 4º a 7°).

59 Esse critério é, por vezes, invocado em ações judiciais, para exigir que o licenciamento se defina pela titularidade do ente federativo detentor da região em que será realizado determinado empreendimento. Contudo, há doutrina refutando tal proposição, por ser inconstitucional. (cf. MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco – doutrina, jurisprudência, glossário. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 431-434).

60 Celso de Mello, j. em 16-6-2006, DJ de 22-6-2006. Em sentido semelhante: MS 26.188-MC/DF, Rel. Sepúlveda Pertence, j. em 20-3-2007, DJ de 12-4-2007.

61 Entende-se necessária não só uma lei (norma geral) que melhor defina a regulação do licenciamento ambiental entre e para as unidades federadas (diante da notória controvérsia e incerteza de definição dos limites de atuação), mas também de uma inovação instrumental-administrativa que dê fôlego e condições concretas de o Poder Público (em todos os níveis) exercer uma efetiva cooperação executiva (art. 23, parágrafo único, da CF/88).

62 Aguarda-se julgamento de agravo regimental no caso desde 27-4-2009, quando houve acolhimento de embargos declaratórios para sanar omissão, sem efeitos modificativos.

63 Rel. Cármen Lúcia, j. em 1º-9-2006, DJ de 8-9-2006 (pendente de julgamento no Tribunal Pleno). Sobre a definição, pela jurisprudência do STF, sobre a existência de conflito federativo apto a atrair a competência de julgamento do STF, inclusive com debate sobre questão ambiental, consultar: ACvOr 969/BA, Rel. Cezar Peluso, j. em 28-5-2007, DJ de 4-6-2007.

64 Rel. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. em 4-8-2005, DJ de 30-9-2005.

65 Em que se destacam, ilustrativamente: ACvOrs 857/MG, 858/MG, 981/RS, 869/SE, 886/SE, 787/BA, 872/SE, 873/SE, 820/BA, 870/SE, 871/SE, 953/BA, 1.052/SE e 1.031/DF; Recls 4.062/DF, 4.409/DF, 3.945/BA, 4.024/SE, 3.883/BA e 4.713/SC; Pet 3.797/BA, ACv 1.418/BA.

66 Rel. Menezes Direito, j. em 18-12-2006, DJ de 1º-2-2007.

67 Conforme se infere do seguinte item da ementa: “5. Se não é possível considerar o projeto como inviável do ponto de vista ambiental, ausente nesta fase processual qualquer violação de norma constitucional ou legal, potente para o deferimento da cautela pretendida, a opção por esse projeto escapa inteiramente do âmbito desta Suprema Corte. Dizer sim ou não à transposição não compete ao Juiz, que se limita a examinar os aspectos normativos, no caso, para proteger o meio ambiente”.

68 ACvOr 876-AgRgMC/BA, Rel. Menezes Direito, Tribunal Pleno, j. em 19-12-2007, DJ de 1º-8-2008.

Acerca de decisões relevantes do STF sobre o sistema constitucional tributário a partir da Constituição de 1988

Marcos Aurélio Pereira Valadão¹

1. Introdução

Cuida este estudo de matéria constitucional tributária após a entrada em vigor da Constituição Cidadã de 1988. Antes de apontar algumas decisões importantes e fazer uma análise daquela que se considera a mais relevante (uma escolha de extrema dificuldade, diga-se de passagem), convém fazer alguns comentários sobre a Constituição Tributária de 1988.

Em termos de sistema tributário, a Constituição de 1988 é uma das constituições mais analíticas de que se tem notícia, e não digo que é a mais analítica de todas porque não conheço todas². Porém, em termos de sistema de tributos, considerando a competência tributária em si, a Constituição de 1988 não introduziu profundas alterações estruturais ao sistema introduzido há 58 anos pela Emenda n. 18, acerca de Decisões Relevantes do STF sobre o de 1965, à Constituição de 1946 (que tiveram algumas alterações em virtude das Constituições de 1967 e 1969 e outras modificações de 1969 a 1988). Em termos de novas bases tributárias, a Constituição de 1988, na verdade, elencou o imposto sobre grandes fortunas (IGF, de competência da União) e o imposto sobre a venda a varejo de combustíveis (IVVC, de competência dos Municípios), além disso desdobrou o imposto de renda autorizando os Estados a cobrarem um adicional do imposto de renda (AIR)³. Ironicamente, o IGF nunca foi instituído e os outros dois impostos foram extintos pela Emenda n. 3, de 1993. As outras alterações foram decorrentes de agrupamento de tributos (dos chamados impostos únicos no ICMS) e desdobramento e transferência da competência de impostos sem grande impacto estrutural.

A grande novidade da Constituição de 1988 foi a sistematização e ampliação das limitações ao poder de tributar, normas estruturais do sistema, que não definem a competência tributária em si, mas limitam o seu exercício. Este sim o grande tema da Constituição Tributária de 1988, e que, não sem razão, fez crescer o número de ações constitucionais com temas tributários⁴.

Retomando o fio dos julgados importantes e a dificuldade em definir aquele que se considera o mais relevante, convém esclarecer que isto se deve ao fato de que, além da profusão de problemas constitucionais tributários que foram levados diretamente ao STF pela via do controle concentrado, diversos outros temas têm sido discutidos nos últimos anos pelos tribunais, sendo que praticamente todos eles acabaram por chegar ao Supremo por via do recuso extraordinário (RE). Embora o propósito aqui seja a complicada eleição do julgado mais relevante, e comentário pertinente, não podemos deixar de citar algumas decisões, ainda que sinteticamente, dada a importância que elas têm no contexto do Direito Constitucional Tributário.

2. Julgados relevantes

O mais relevante julgado constitucional tributário pós-1988, em nossa opinião, é a ADIn 939-DF (cautelar julgada em 15-9-1993 e decisão definitiva em 15-12-1993), que foi o primeiro caso de controle concentrado de emenda constitucional pelo STF. Não decorre apenas daí sua relevância, mas também, e principalmente, em virtude da matéria contida no julgado. Pela primeira vez uma regra constitucional tributária⁵ foi tratada como princípio constitucional com status de norma inalterável, considerada parte integrante do rol dos direitos fundamentais adstrito ao rigor imutabilizante do § 4º do art. 60 do Texto Magno brasileiro. Adiante voltaremos a este julgado. Cabe agora apontar, ainda que rapidamente, algumas decisões de alta relevância para o Direito Tributário Constitucional pós-1988, que foram adotadas pelo STF⁶.

Primeiramente mencionamos a decisão em que se discutiu se lei ordinária poderia alterar lei complementar tributária, quando esta não versasse sobre matéria reservada à lei complementar. Como é sabido, a Constituição estabelece matérias que só podem ser veiculadas por via de lei complementar (a Constituição de 1988 aumentou o rol dessas matérias em relação à Carta de 1967, quando a lei complementar, tipo de disciplina peculiar ao Direito Tributário brasileiro, se iniciou, e que a partir daí foi inflando). Na decisão da ADC 1, em 1º de dezembro de 1993 (que discutiu a constitucionalidade da Lei Complementar n. 70, de 1991), o Ministro Moreira Alves, relator do acórdão, obter dicta lembrou que só se exige lei complementar para matéria cuja disciplina a Constituição expressamente a exige, e que, portanto, o dispositivo de lei complementar que não seja sobre matéria reservada deve ser tido como lei ordinária (é lei materialmente ordinária), e que este entendimento já era o prevalente sob a égide da Emenda n. 1/69⁷. Contudo, esta discussão ainda reverbera em diversas ações, especialmente em relação à Lei Complementar n. 70/91 quando alterada por lei ordinária (como no caso do RE 377.457-PR, de 17-9-2008, Rel. Min. Gilmar Mendes)⁸.

Outro julgado que se reputa importante é a decisão que parametrizou a aplicação do princípio do não confisco⁹, no sentido de que a análise da violação confiscatória deve ser feita considerando a carga tributária total do contribuinte cobrada por cada entidade tributante¹⁰.

O terceiro é a Súmula Vinculante 8 do STF, a qual expressa o entendimento de que matérias relacionadas à prescrição e decadência, seja por circunstâncias ou prazo a elas relacionados, são todas reservadas à lei complementar, tornando-se incompatíveis com a Constituição se forem veiculadas por via de lei ordinária. Ou seja, no sentido da Súmula Vinculante 8 e dos julgados que a informaram, toda matéria relacionada à prescrição e decadência há que ser disciplinada por lei complementar, não se tratando a matéria reservada apenas ao disciplinamento das circunstâncias em que ocorre o evento¹¹.

Existem diversos outros julgados relevantes, que são difíceis de se classificar em termos de importância, o que seria tema de um livro, e não de um pequeno estudo como este. Há, porém, alguns julgados que entendemos ser dignos de nota, dentre eles: a) declaração de inconstitucionalidade das leis que criaram o AIR, em virtude de ausência de lei complementar, por se tratar de matéria insuscetível do exercício da competência suplementar dos Estados (RE 161.428-SP e 149.955-SP, de 19-8-1993, ambos relatados pelo Min. Celso de Mello); b) elevação da regra da não cumulatividade do IPI ao status de princípio, gerando, por via da interpretação econômica do fenômeno da repercussão tributária, a não cumulatividade à concessão de crédito do IPI em operações isentas (RE 212.484-RS, de 5-3-1998, relator p/ o acórdão Min. Nélson Jobim); c) reconhecimento da constitucionalidade da cobrança da contribuição previdenciária de servidores na forma da Emenda Constitucional n. 41, de 2003 (ADIn 3.128-DF, de 18-8-2004, relator Min. César Peluso); e d) expansão da imunidade recíproca para a ECT (empresa pública) (RE 407.099-RS, de 22-6-2004, relator Min. Carlos Velloso).

3. A ADIn 939-DF e as Cláusulas Pétreas Tributárias: um Julgado Crucial

A ADIn 939-DF foi proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio (CNTC) com o objetivo de questionar a constitucionalidade da Emenda Constitucional n. 3, de 17-3-1993, e da Lei Complementar n. 77, de 13-7-1993, com pedido de medida cautelar. A Emenda n. 3/93 autorizava a criação do Imposto Provisório sobre a Movimentação Financeira (IPMF, precursor da CPMF) e sua instituição por lei complementar (no caso, a própria LC n. 77/93, também objeto da mesma ação direta de inconstitucionalidade), com cobrança no mesmo exercício em que foi instituído o imposto. Os aspectos questionados nas mencionadas emenda constitucional e legislação complementar eram a violação à anterioridade tributária (art. 150, III, b) e a exceção às imunidades previstas no art. 150, VI¹².

Admitida a ADIn 939-DF, foi julgada em sede cautelar¹³ e depois, no mérito, em caráter definitivo¹⁴. O pedido liminar foi calcado na violação ao princípio da anterioridade. O chamado princípio da anterioridade foi elevado ao status de cláusula pétrea na decisão cautelar, o que foi depois confirmado na decisão de mérito. Desta forma, a anterioridade passou a estar sob o manto de proteção da cláusula de imutabilidade constitucional do art. 60, § 4º. Isto porque tal princípio estaria inserido no rol das garantias individuais por força do art. 5º e seu § 2º. Tal aspecto foi mantido, quando da decisão do mérito, nos seguintes termos do voto do relator Ministro Sidney Sanches:

11. Agora, já ao ensejo do julgamento do mérito, não estou convencido do contrário, sobretudo, depois da leitura dos votos dos eminentes Ministros Ilmar Galvão, Marco Aurélio, Carlos Velloso, Celso de Mello, Paulo Brossard e Néri da Silveira, que, mesmo para efeito de medida cautelar de suspensão da cobrança do tributo, em 1993, não deixaram de vislumbrar, desde logo, a violação, quanto a esse ponto, ao princípio da garantia individual do contribuinte, que nem só Emenda Constitucional se pode afrontar, ainda que temporariamente, em face dos referidos § 2º do art. 5º, arts. 150, III, b, e 60, § 4º, IV, da Constituição Federal.

12. Nem me parece que, além das exceções ao princípio da anterioridade, previstas expressamente no § 1º do art. 150, pela Constituição originária, outras pudessem ser estabelecidas por emenda constitucional, ou seja, pela Constituição derivada.

13. Se não se entender assim, o princípio e a garantia individual tributária, que ele encerra, ficariam esvaziados, mediante novas e sucessivas emendas constitucionais, alargando as exceções, seja para impostos previstos no texto originário, seja para os não previstos¹⁵.

No que diz respeito às imunidades, a decisão de mérito foi no sentido de que todos os dispositivos da Emenda n. 3/93 e da Lei Complementar 77/93 que contrariavam as imunidades previstas no inciso VI do art. 150 eram inconstitucionais. Embora haja grande relevância nesse aspecto, há de se reconhecer que os dispositivos das alíneas a, b e d do inciso VI do art. 150 remetem a cláusulas pétreas constantes expressamente nos arts. 1º (princípio federativo) e 5º (liberdade religiosa e liberdade de expressão). O inciso c é que poderia encontrar óbices, pois contempla pessoas que estão ao abrigo da imunidade por questão de técnica financeira, porém foi também referendado na mesma decisão. Contudo, não há espaço para aqui adentrar nesta discussão.

O aspecto inovador é que a decisão, não unânime, da ADIn 939-DF, erigiu a cláusula constitucional da anterioridade tributária à condição de cláusula pétrea. Relevante notar que no julgamento do mérito os Ministros Sepúlveda Pertence e Octavio Gallotti não acataram a tese, estando ausentes os Ministros Moreira Alves e Francisco Rezek, que, votando no julgamento da liminar, também não a acataram.

Aqui a controvérsia desdobra para um campo que reputo fundamental e diz respeito ao grau de imutabilidade do nosso sistema constitucional tributário. Na ADIn 939-DF o STF caminhou no sentido da cristalização do sistema. Não cabe aqui discutir os aspectos da decisão em relação à imutabilidade do art. 150, III, b (anterioridade), pois esta discussão se estenderia por centenas de páginas, como foi o próprio julgado da ADIn 939-DF. Porém, faz-se necessário trazer à colação as palavras do Ministro Francisco Rezek, em voto vencido, quando da discussão da liminar:

Não estou encontrando nesta regra – que decisivamente não chamo de princípio – algo da estatura dos verdadeiros princípios a que, em momento como o atual, é sempre possível que a Corte deva garantir força bastante para que resistam a determinados empreendimentos mudancistas. (...)

Assim, nenhum de nós está livre de ser legitimamente cobrado, na primeira semana do mês de janeiro, de um tributo que se tenha inventado na última semana de dezembro. Santo Deus! Isso não é garantia para ninguém. O que há aí é mera regra de comodidade orçamentária, para que as empresas se organizem, para que o erário se organize em função do ano civil. Não vejo aí regra que realmente vise a estabelecer intervalo cronológico, justo e razoável, entre o momento em que institui o tributo e o momento em que se cobra o tributo. Não vejo, por isso, como dizer que a emenda constitucional ora em exame viola um princípio concebido para dar segurança aos cidadãos¹⁶.

O ponto específico que se traz ao debate neste estudo refere-se ao limite do grau de enrijecimento do sistema constitucional tributário. Não devemos nos esquecer que o sistema tributário é dirigido à incidência sobre bases econômicas. É consensual que a economia, isto é, o sistema econômico é uma base mutante, no sentido de ser altamente dinâmica. Assim, tem-se a decisão do STF apontando para um endurecimento da superestrutura normativa que incide sobre uma estrutura econômica que é altamente dinâmica. A probabilidade de um descolamento e de um colapso cresce à medida que tal disparidade de sistemas (constituição tributária ultrarrígida e economia altamente dinâmica) avança no tempo. Claro está que alguns princípios são de caráter inafastável, como é o caso da legalidade e da irretroatividade tributária. Porém, elevar regras tributárias ao status de cláusula pétrea pode levar ao colapso do sistema no futuro. Lembro aqui as palavras de advertência do Ministro Octavio Gallotti no julgamento da ADIn 939-DF:

Considero que a aplicação exacerbada dessa garantia [cláusulas pétreas] tende a contrariar aquilo que é, precisamente, a finalidade do dispositivo, ou seja, a estabilidade da Constituição, estimulando, ao invés, a sua ruptura integral¹⁷.

Outro problema a ser avaliado no porvir é se a chamada noventena tributária, introduzida pela Emenda n. 42 de 19-12-2003, que acrescentou a alínea c ao inciso III do art. 150, também seria considerada cláusula imutável: tudo indica que sim. Em decisão relativa à CPMF, questionando a EC n. 37, de 12-6-2002, quando excluía a prorrogação da CPMF do cumprimento da noventena (mas aqui a do § 6º do art. 195 – própria das contribuições sociais), esta limitação foi reconhecida como cláusula pétrea (ADIn 2.666-DF, de 3-10-2002, rel. Min. Ellen Gracie)¹⁸. Porém, no mesmo julgado, o STF admitiu que, num contexto de prorrogação de tributação com prazo certo, não haveria a norma prorrogada que cumprir a noventena – sinalizando no sentido de relativizar a aplicação da referida norma constitucional.

1 Doutor em Direito (SMU – EUA, 2005). Mestre em Direito Público (UnB, 1999). Mestre em Direito Internacional e Comparado (SMU, 2003). Especialista em Administração Tributária (UCG, 1992). MBA em Administração Financeira (IBMEC – DF, 1996). Bacharel em Direito (UCB, 1993). Professor e Pesquisador do Curso de Direito da Universidade Católica de Brasília. Graduação, Especialização e Mestrado. Professor convidado do IDP-DF e Instrutor da ESAF.

2 Não é por outro motivo que cerca de 30% dos recursos extraordinários e ações diretas de inconstitucionalidade que chegam ao STF versam sobre matéria tributária.

3 Antes de sua revogação, pela Emenda n. 3, de 1993, a cobrança do AIR foi afastada em diversos julgados do STF em virtude do entendimento de que sua cobrança careceria de norma geral (lei complementar) para disciplinar possíveis conflitos de competência, antes que os Estados pudessem editar leis instituindo o tributo, ou seja, para este fim os Estados não poderiam usar de sua competência suplementar (art. 24, §§ 2º e 3º, da Constituição) . Tal lei complementar nunca foi editada.

4 Não se pode olvidar que o crescente aumento da carga tributária nos últimos vinte anos também estimulou a reação à cobrança de tributos, o que muitas vezes se dá por via da ação judicial.

5 Não vamos aqui adentrar na discussão da distinção de regras e princípios constitucionais e seus efeitos, consideração que vem sendo utilizada cada vez mais pelo STF.

6 Digo aqui STF, mas o STJ tem também decidido temas constitucionais tributários de alta relevância, tendo, inclusive, decisões suas revertidas pelo STF; é que há casos em que existe dúvida se a matéria é ou não constitucional.

7 Ementário do STF n. 1.791-1, p. 123-124.

8 Este recente julgado do STF reverteu a Súmula 276 do STJ que se baseava na impossibilidade de lei ordinária alterar lei complementar tributária, ainda que esta última versasse sobre matéria de lei ordinária, quando o STF decidiu que é legítima a revogação da isenção da COFINS sobre as sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada, prevista no art. 6º, II, da Lei Complementar n. 70/91, pelo art. 56 da Lei n. 9.430/96.

9 Diz o art. 150, IV, da Constituição, que é vedado aos poderes tributantes utilizarem tributo com efeito de confisco.

10 Está assentado no julgado da ADIn-MC 2.010-DF, de 30-10-1999, de que foi relator o Ministro Celso de Mello: “A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte – considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) – para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo sempre que o efeito cumulativo – resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal – afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte” (Ementário do STF n. 20.624-1, p. 91-92). Observe-se que existe um precedente em termos de análise do princípio do não confisco, mas a análise se restringiu a verificar a extrapolação da razoabilidade por multa excessiva (ADIn-MC 1.075-DF, de 17-6-1998).

11 Diz a Súmula Vinculante 8 do STF: “São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5º do Decreto-Lei n. 1.569/77 e os arts. 45 e 46 da Lei n. 8. 212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.

12 Na petição inicial da CNTC a imunidade referida se dirige apenas à alínea c do inciso VI do art. 150 da Constituição, onde estão contempladas as entidades sindicais de trabalhadores.

13 A ementa da decisão da medida cautelar da ADIn-MC 939/DF, de 15-9-1993, relator Ministro Sydney Sanches tem a seguinte dicção:

“Ação direta de inconstitucionalidade (medida cautelar). IPMF (Imposto sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira). Emenda Constitucional n. 3, de 17-3-1993 (art. 2º, § 2º). Lei Complementar n. 77, de 13-7-1993. Art. 60, § 4º, IV, c/c arts. 5º, § 2º, e 150, III, b, da Constituição. Preliminar de inépcia da inicial. Legitimidade ativa (art. 103, IX, da CF). Legitimidade passiva. 1. Se do texto completo da inicial se verifica que impugna a Emenda Constitucional que permitiu a criação do imposto, e a Lei Complementar que o instituiu, torna-se irrelevante o fato de, ao final, referir-se apenas, inadvertidamente, à inconstitucionalidade da lei. 2. Sendo a CNTC uma Confederação Sindical, tem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade (art. 103, IX, da CF). 3. Nessa espécie de ação, a União não é parte e nem se pode deduzir, contra ela, pretensão a restituição de tributos, o que só se admite em ação de outra natureza e no foro competente. 4. Estando caracterizada a plausibilidade jurídica da ação (fumus boni iuris), ao menos quanto a alegação de violação do disposto no art. 60, § 4º, IV, c/c arts. 5º, § 2º, e 150, III, b, todos da Constituição, é de se deferir medida cautelar para suspensão da eficácia do art. 2º e seus parágrafos da Emenda Constitucional n. 3/93, que autorizou a criação do IPMF, bem como de toda a Lei Complementar n. 77/93, que efetivamente o instituiu. 5. Hipótese em que a suspensão deve vigorar até 31-12-1993, reservando-se o Tribunal para, antes do início do recesso judiciário (19-12-1993), examinar se a estendera (a suspensão) ao exercício de 1994, apreciando, inclusive, os demais fundamentos da ação, caso até essa data não tenha sido ela julgada, pelo mérito”.

14 A ementa da decisão de mérito da ADIn 939/DF, de 15-12-1993, relator o Ministro Sidney Sanches, tem a redação seguinte:

“Direito Constitucional e Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional e de Lei Complementar. IPMF. Imposto Provisório sobre a Movimentação ou a Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – IPMF. Arts. 5º, § 2º, 60, § 4º, I e IV, 150, III, b, e VI, a, b, c e d, da Constituição Federal. 1. Uma Emenda Constitucional, emanada, por tanto, de Constituinte derivada, incidindo em violação à Constituição originária, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua é de guarda da Constituição (art. 102, I, a, da CF). 2. A Emenda Constitucional n. 3, de 17-3-1993, que, no art. 2º, autorizou a União a instituir o IPMF, incidiu em vício de inconstitucionalidade, ao dispor, no § 2º desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, não se aplica ‘o art. 150, III, b e VI’, da Constituição, porque, desse modo, violou os seguintes princípios e normas imutáveis (somente eles, não outros): 1. o princípio da anterioridade, que é garantia individual do contribuinte (art. 5º, § 2º, art. 60, § 4º, IV, e art. 150, III, b, da Constituição); 2. o princípio da imunidade tributária recíproca (que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a instituição de impostos sobre o patrimônio, rendas ou serviços uns dos outros) e que é garantia da Federação (art. 60, § 4º, I, e art. 150, VI, a, da CF); 3. a norma que, estabelecendo outras imunidades, impede a criação de impostos (art. 150, III) sobre: b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; e d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão; 3. Em consequência, é inconstitucional, também, a Lei Complementar n. 77, de 13-7-1993, sem redução de textos, nos pontos em que determinou a incidência do tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, a, b, c e d, da CF (arts. 3º, 4º e 8º do mesmo diploma, LC n. 77/93); 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para tais fins, por maioria, nos termos do voto do relator, mantida, com relação a todos os contribuintes, em caráter definitivo, a medida cautelar, que suspendera a cobrança do tributo no ano de 1993.”

15 Ementário do STF, n. 1.737-02, p. 229-230.

16 Ementário do STF, n. 1.730-10, p. 1977 e 1988.

17 Confirmação de voto do Min. Octavio Gallotti no mérito da ADIn 939-DF, Ementário do STF, n. 1737-2, p. 310.

18 Lê-se na ementa da ADIn 2.666-DF: “Proibida, assim, estaria a deliberação de emenda que se destinasse a suprimir do texto constitucional o § 6º do art. 195, ou que excluísse a aplicação desse preceito a uma hipótese em que, pela vontade do constituinte originário, devesse ele ser aplicado”.

O conceito de princípio da não cumulatividade – ICMS: RREE 200.168 e 195.894; ADIns 2.325-0 e 1.851-4. Não cumulatividade. O que construímos em vinte anos?

Misabel Abreu Machado Derzi¹

1. INTRODUÇÃO: AS GRANDES DECISÕES

O princípio da não cumulatividade no ICMS ou no IPI não é previsto de forma programática na Constituição, mas nela está disciplinado, de forma ampla, operacional e descritivamente. A lei complementar, ao contrário do que ocorria em Constituições anteriores, segundo o art. 155, § 2º, XII, c, limita-se a “disciplinar o regime de compensação do imposto”. Em torno dessa questão, não obstante, é que se destacam as decisões comentadas a seguir.

1.1. O princípio da não cumulatividade, em seu núcleo conceitual mínimo

No RE 200.168², em que o contribuinte pleiteava o direito ao creditamento do ICMS incidente sobre a aquisição de energia elétrica consumida em seu estabelecimento comercial, a 1ª Turma do STF entendeu que o legislador complementar somente teria a obrigação de garantir o crédito de ICMS nas aquisições de energia elétrica para o processo industrial, onde ela poderia ser considerada como “insumo”, na acepção que lhe dá o sistema do crédito físico.

É que a energia elétrica, nos estabelecimentos comerciais, pode ser utilizada, indistintamente, tanto na linha de produção e industrialização como para uso e consumo do estabelecimento em geral (por exemplo, nos escritórios de gerência e administração, promoção de vendas, contabilidade e advocacia do mesmo estabelecimento etc.). Em face da possibilidade do uso misto, e do adiamento, para 2011, do exercício do direito à compensação dos créditos relativos aos bens de uso e consumo do estabelecimento, a Corte Suprema entendeu de deixar a aquisição da energia elétrica, nos estabelecimentos comerciais, a critério do legislador complementar.

Disse aqui o Supremo Tribunal Federal que o Texto Constitucional estaria a garantir apenas o crédito físico (matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem), como núcleo intangível à legislação infraconstitucional. Outros créditos, relativos aos bens do ativo fixo e aos bens de uso e consumo, dependeriam da regulamentação em lei complementar. Além desse, outros julgados podem ser citados no mesmo sentido³.

O posicionamento acima referido foi corroborado pelo Plenário da Corte Suprema (possibilidade de adoção do crédito físico, restritivamente, pela legislação infraconstitucional⁴. Não entendemos dessa forma, nem tampouco a dogmática jurídica nacional, após o advento da Constituição de 1988. Não obstante, não se deem às decisões citadas o alcance e a amplitude que, de fato, elas não têm, nem pretendem ter. No futuro, uma interpretação errônea e precipitada desses julgados, por terceiros ou pela própria Corte, poderá levar o país a um retrocesso histórico, ofensivo ao espírito da Constituição, o que consideramos, por suas consequências, vale a repetição – a bem do Brasil –, uma trava ao desenvolvimento nacional. Será interpretação equivocada, discordante do espírito das decisões arroladas, sustentar que a Corte Suprema brasileira entende que o princípio da não cumulatividade resume-se ao crédito físico, sendo mero favor legal, uma espécie de incentivo, isenção ou benefício tributário, expandir o princípio para além desse núcleo (como fez a Lei Complementar n. 87/2006, denominada de “Lei Kandir”). Não deve ser apreendido de tal modo o entendimento daquela Corte, já que:

a) a Constituição da República, no art. 151, III, veda que lei federal (ainda que complementar) conceda isenção ou benefícios fiscais de tributos estaduais ou municipais (exceto nas hipóteses excepcionais de exportação de mercadorias ou de serviços, conforme art. 155, § 2º, XII, f, e art. 156, § 3º, II);

b) sendo assim, por meio dessa interpretação equivocada da decisão, os acórdãos referidos da Corte Constitucional conduziriam ao reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 87/96 na parte em que tal diploma legal introduz o direito de crédito financeiro, em relação ao imposto incidente na aquisição de bens do ativo permanente.

O Supremo Tribunal Federal não quis (pois jamais o fez) indicar a possível inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 87/96. As decisões da mais alta Corte do país merecem, assim, uma interpretação conforme a Constituição.

O que fica é o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que o crédito físico é o núcleo mínimo material do princípio da não cumulatividade, que nem mesmo o legislador complementar poderá afastar. Assim, não é possível à lei complementar reduzir, mutilar ou deformar o crédito físico, núcleo mínimo já determinado, especificado na Constituição, dotado de operacionalidade, como norma de eficácia plena e imediata. Mas além desse núcleo de sentido mínimo, o princípio da não cumulatividade, à luz dessa jurisprudência, comporta um sentido mais amplo e perfeitamente compatível com a norma constitucional, mas não autoexecutável, por ser dependente de regulamentação por meio de lei complementar (ou seja, o regime de compensação do imposto). Trata-se do direito de crédito relativo à aquisição de bens do ativo permanente, ou dos bens de uso e consumo do estabelecimento, cujo regime de compensação deverá ser disciplinado por lei complementar, conforme comanda o já citado art. 155, § 2º, XII, c. O princípio da não cumulatividade é, portanto, dotado de um núcleo rígido e mínimo, autoexequível, mas suporta uma visão mais ampla, com ele compatível, cuja eficácia, sendo limitada, dependeria da regulamentação, posta em lei complementar. Se não houvesse a Lei Complementar n. 87/96, poderíamos sustentar a inconstitucionalidade por omissão do legislador federal.

Hoje, evidentemente, já não existe omissão legislativa (inconstitucional) de grande extensão, pois o princípio da não cumulatividade no ICMS vem regulamentado na Lei Complementar n. 87/96, por meio da concessão de créditos financeiros e não meramente físicos, tese aceita pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Igualmente o Superior Tribunal de Justiça, órgão ao qual incumbe a interpretação uniforme das leis federais, é firme nesse entendimento. Assim, a Lei Complementar n. 87/96 assegura ao sujeito passivo, em seu art. 20, “o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação”.

O direito ao creditamento agora é efetivo e amplo, tal como previsto na Constituição da República, e o legislador cria exceções tópicas, ou seja, restrições expressas e específicas àquele direito. Assim, configuram exceções, perfeitamente compatíveis com a natureza do tributo, conforme parágrafos do mesmo art. 20:

a) as entradas de mercadorias ou utilização de serviços em operações ou prestações isentas ou não tributadas, vedando-se, pois, a concessão de créditos presumidos;

b) as entradas de mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento (que são desviados de suas finalidades institucionais e utilizados no interesse pessoal e familiar de seus dirigentes), presumindo-se alheios os veículos de transporte pessoal, salvo prova em contrário;

c) não se incluem entre as exceções, as despesas incorridas na fase pré-operacional da empresa, ao contrário, a referida Lei Complementar concede créditos em relação às aquisições de todo o ativo permanente (dentro do qual se classifica o ativo diferido), desde que sejam elas essenciais às operações a serem iniciadas, enfim, à produção.

A tudo isso, acrescente-se apenas que o art. 33 da mesma Lei Complementar n. 87/96, com as diversas alterações posteriores, estabelece tão somente limitações temporais, postergando a vigência dos créditos ligados aos bens adquiridos, para uso e consumo do estabelecimento, a 1º de janeiro de 2011 (Lei Complementar n. 122, de 12-12-2006). E, em relação aos bens do ativo permanente, o direito ao crédito respectivo é patente, pois a Lei Complementar n. 87/96 determinou, clara e expressamente, o seu aproveitamento. Em seguida, a Lei Complementar n. 102 em nada alterou o conceito de ativo permanente (e nem poderia), apenas diluiu a compensação do crédito em quarenta e oito meses.

Em síntese, a Lei Complementar estabeleceu basicamente apenas dois requisitos na busca da legitimação dos créditos em discussão: (a) que sejam créditos relativos ao imposto incidente na aquisição de bens e mercadorias relativos a operações tributadas, isto é, não isentas ou não tributadas; b) que tais bens não sejam alheios à atividade do estabelecimento, mas úteis e necessários ao desenvolvimento de sua atividade operacional.

Nenhuma outra exceção é possível, nem mesmo se o contribuinte estiver ainda em fase pré-operacional, por exemplo, no período de instalação da fábrica em que se acumulam as compras com máquinas e outros bens do ativo, de alta relevância para a produção. Em tal circunstância, desde que os créditos refiram-se a bens do ativo permanente, ou a insumos necessários à produção, haverão de acumular-se (por ausência de saídas tributáveis) até que o estabelecimento entre em operação, já que a referida Lei Complementar n. 87/96 nenhuma restrição cria ao uso de tais créditos. Essa, aliás, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça⁵.

Agora, o mais importante. Na linha tradicional do Supremo Tribunal Federal, mesmo antes do advento da Constituição de 1988 e da Lei Complementar n. 87/96, quando em vigor o Decreto-Lei n. 406/68, a noção de crédito físico já tinha sido expandida: “produtos intermediários, que se consomem ou se inutilizam no processo de fabricação, como cadinhos, lixas, feltros, etc., não são integrantes ou acessórios das máquinas em que se empregam, mas devem ser computados no produto final para fins de crédito de ICM, pelo princípio da não cumulatividade. Ainda que não integrem o produto final, concorrem direta e necessariamente para este porque utilizados no processo de fabricação, nele se consumindo”⁶. Não obstante, as Fazendas Públicas estaduais nunca se curvaram à jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, nem tampouco às leis. Essa questão tem sido uma fonte perene de conflitos entre os contribuintes e os Fiscos.

1.2. A questão da substituição tributária progressiva ou “para a frente” e as deformações geradas no sistema

Depois que a Emenda Constitucional n. 3/93 inseriu o § 7º ao art. 150 da Constituição Federal, cessaram os questionamentos relativos à inconstitucionalidade da substituição tributária progressiva, criada em lei. Não obstante, novas polêmicas surgiram, pois os Fiscos passaram a interpretar literalmente o novo dispositivo constitucional, ou seja, somente anuíam à devolução do imposto recolhido excessivamente se não tivesse ocorrido o fato gerador presumido. A Lei Complementar n. 87/96 apenas repetiu o dispositivo constitucional sem prever claramente o direito à restituição imediata, na hipótese de superestimação presuntiva da base de cálculo. O Convênio interestadual n. 13/97, em sua cláusula 2ª, somente admitiu a restituição do imposto pago no caso de inocorrência da operação subsequente.

Proposta a ADIn 1.851-4/AL, foi concedida a liminar contra a referida cláusula do Convênio 13, pelo Ministro Ilmar Galvão. Posteriormente, ao examinar o mérito da mesma ação, o STF, por maioria de votos, deu pela constitucionalidade da substituição progressiva, enquadrando-a como um instrumento fiscal de praticidade, mas autorizando fossem as presunções de base de cálculo definitivas, ou seja, a restituição do imposto recolhido a maior somente seria obrigatória em face da inocorrência do fato gerador.

Em sentido contrário, assim ponderou o Ministro Carlos Velloso, na mesma ADIn 1.851-4/AL: “Na substituição tributária ‘para frente’, é assegurada a restituição de quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. Ora, se o fato gerador tem, na base de cálculo, a sua expressão valorativa, ou a sua dimensão material, força é convir que o fato gerador se realiza nos termos dessa sua dimensão material, nem mais, nem menos”.

Ora, em sede de controle abstrato, é possível ao Supremo Tribunal Federal dizer, em tese, se uma presunção é razoável e proporcional à média dos casos. Ou seja, para criar tipificações (por meio da antecipação de fatos geradores futuros) pode o legislador presumir, já que em geral o atacadista ou a fábrica realizam operações que pressupõem outras até a última, ao consumidor. Além disso, aceitar como presunção de preços na operação subsequente exatamente os valores de tabela, sugeridos pelo fabricante (como no ramo de veículos automotores), parece ser razoável, no plano meramente abstrato.

Outra questão diferente se põe, em cada caso concreto, em relação a todos aqueles contribuintes que não se encontram dentro daquela média razoável e que, comprovadamente, alienaram a mercadoria por preço inferior àquele estimado antecipadamente ou que, tendo investido na aquisição de bens para composição de seu ativo permanente, gozam do direito de creditamento elevado – não comum aos demais contribuintes, assegurado literalmente pela Lei Complementar n. 87/96, mas cujo exercício é impedido na substituição progressiva. Entendemos não ser possível ao Poder Judiciário recusar-se a examinar o caso concreto e a negar a justiça individual. Os casos marginais, diferentes, afrontosos aos princípios da igualdade, da capacidade econômica e da não cumulatividade, em seus desdobramentos pessoais-subjetivos, sempre merecerão a intervenção do Poder Judiciário, que faz equidade e justiça individual.

A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn 1.851-4/AL, relator Ministro Ilmar Galvão, com voto vencido do Ministro Carlos Mário Velloso, Ministro Celso de Mello e Ministro Marco Aurélio, declarou a constitucionalidade da Cláusula 2ª do Convênio ICMS n. 13, de 21-3-1997, ao argumento de que “o fato gerador presumido, por isso, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo à restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação”.

A referida decisão baseou-se, pois, no princípio da praticidade (redução da evasão, comodidade, economia, eficiência, celeridade), para isso interpretando literalmente o art. 150, § 7º, da Constituição. Mas foi ainda veículo da transformação do ICMS. O uso abusivo do instituto da substituição progressiva assegura-nos de que o tributo envolvido perdeu as características, que lhe foram ditadas pela Constituição.

Quando isso se dá, como se sabe, o ICMS, IVA dos Estados, não é mais arrecadado em cada etapa da cadeia de circulação, mas, por antecipação, é arrecadado apenas pelo fabricante. O instituto chama-se substituição tributária para frente, exatamente porque o responsável substitui o contribuinte futuro (que ainda virá, ulteriormente) nas operações posteriores. A base de cálculo será, então, presumida, tudo será presumido. A Administração estabelece, então, preços estimados, fixando as bases com as quais os responsáveis vão recolher o imposto aos cofres públicos, antecipadamente. Se não ocorrer o fato futuro, há obrigação de devolução do imposto injustamente pago? Sim, há, mas apenas se o fato não ocorrer de modo algum, inteiramente. Se o fato gerador acontecer, em bases menores e preços inferiores aos presumidos, não há direito à devolução daquilo que foi arrecadado em excesso, essa a jurisprudência da Corte Constitucional. Por que inexiste o direito à devolução? Os fundamentos da Corte são, como visto, razões de praticidade.

Isso levou as Fazendas Públicas estaduais a multiplicarem as hipóteses de substituição tributária para frente, de modo que o ICMS, o IVA brasileiro, em pouco tempo, nenhum parentesco guardará com o tributo plurifásico e não cumulativo, que lhe deu origem, ou com o IVA europeu. Por exemplo, o Estado de São Paulo expandiu esse regime esdrúxulo para produtos como: cigarros, combustíveis, automóveis, refrigerantes e cervejas, tintas e vernizes, cimento, pneus e sorvetes, produtos de higiene e limpeza, alimentos industrializados, vinhos, CDs etc. Na verdade, poucas mercadorias estão sujeitas à arrecadação tradicional, do sistema de débito e crédito em cada operação até o consumidor final, por exemplo, roupas, calçados, tecidos, alguns eletrodomésticos.

E mais, não se usa mais o princípio da não cumulatividade. O contribuinte substituído não recolhe imposto algum, nem tampouco se sujeita ao princípio da não cumulatividade, pois ele está alienado da arrecadação, nos moldes estipulados pela Constituição da República. É claro que, ao se estimar a base de cálculo da operação futura, calcula-se o valor, pelo líquido, não pelo bruto, com que se evita a cumulação com o imposto inserido na etapa anterior. Não obstante, se o substituído tiver adquirido bens do ativo permanente (maquinários, móveis e outros bens que sofreram a incidência do ICMS, na aquisição), os créditos respectivos ficarão prejudicados, ao arrepio da Lei Complementar n. 87/96. A vazão de tais créditos, se o contribuinte atua somente em regime especial de substituição progressiva, o que ocorre em hipóteses diversas, encontrará barreiras de difícil transposição, e o ICMS, nesse regime, ofenderá o princípio da não cumulatividade, em franco desrespeito à Constituição e ao sistema da Lei Complementar n. 87/96. Por meio de tal expediente, na prática, as Fazendas Públicas driblam a referida Lei Complementar e reduzem o princípio da não cumulatividade ao crédito físico.

Quem já assistiu ao filme Minority Report, produzido por Holywood, que retrata a punição e a eliminação de pessoas antes da ocorrência do crime, cuja autoria futura se pretenderia dessa forma evitar, sabe que, no Brasil, no campo do Direito Tributário, isso não é ficção. É a mais pura realidade. As obrigações de pagar podem nascer antes da ocorrência do fato jurídico.

Esperamos que essa técnica não seja imitada por outras Fazendas Públicas, em especial a da União, em relação ao Imposto sobre a Renda. É evidente que o imposto federal, retido pela fonte pagadora, é mera antecipação do tributo, cujo nascimento deverá ocorrer no futuro, quando se concretizar o fato gerador. Portanto, deverá sempre existir o acerto com a Fazenda Pública, uma vez encerrado o ano-base ou o balanço.

A substituição progressiva, ou a retenção de fonte, ou ainda a responsabilidade por fato gerador futuro – nomes diferentes para fenômenos similares –, é a mais desesperada forma de antecipação do tempo, que conhecemos. No IVA, ela é praticada apenas no Brasil, apesar de se adotar tributo similar em mais de 130 países. Esse tipo de antecipação (sem uma atenuação posterior) é uma técnica de se superar o insuperável: o tempo do Direito, que não é (nem deve ser) o tempo do ambiente econômico e social em que se dão os fatos. Por meio de excessiva simplificação e desconfiança (partimos do pressuposto de que todos os contribuintes são desonestos) e na ânsia de reduzir as diferenças de tempo, estamos deformando o ICMS, o IPI e as contribuições sociais. Plurifasia e não cumulatividade isso não teremos em breve, porque a substituição tributária para a frente está se tornando a regra e não a exceção. E, em futuro próximo, não vemos por que razão a Fazenda Pública Federal não fará o mesmo, transformando as retenções de fonte, no IR, em tributação definitiva. Aliás alguns Secretários da Receita Federal já tentaram essa solução.

2. UMA FONTE PERMANENTE DE CONFLITOS

Pois bem. As Fazendas Públicas estaduais, apesar da clareza dos dispositivos das leis complementares e da forte dogmática nacional, desenvolvida em torno do assunto, têm se rebelado contra o tratamento legal do princípio da não cumulatividade, reiteradamente procurando restringi-lo. No âmbito dos Estados e dos convênios respectivos, a técnica tem sido a de alargar ao máximo o conceito de bens de uso e consumo do estabelecimento, a fim de reduzir o princípio da não cumulatividade (uma vez que a vigência do direito ao creditamento do imposto, em relação a tais bens, foi adiada para 2011). Nesse contexto, tudo ou quase tudo se transforma em bem de uso e consumo do estabelecimento industrial ou mercantil.

O legislador federal, igualmente, disciplinou a não cumulatividade das contribuições para o PIS e a COFINS de modo correto, com vistas à desoneração da produção e dos investimentos. Assim, os diplomas legais pertinentes, a saber, a Lei n. 10.637/2002, a Lei n. 10.833/2003 e a Lei n. 10.865/2004 concedem direito de crédito a todos os insumos – bens e serviços – “utilizados na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda” (cf. art. 15 da Lei n. 10.865/2004), inclusive combustível e lubrificantes, assim como relativamente aos bens incorporados ao ativo imobilizado, além da energia elétrica, entre outros bens consumidos pelos estabelecimentos da pessoa jurídica (bens de uso e consumo). Não há exceções na lei. Nem tampouco diferença entre insumos diretamente utilizados na produção e insumos indiretos. Rompendo as caducas práticas do crédito físico, próprias do IPI, as exigências daquelas leis para o creditamento no PIS/COFINS restringem-se, mais uma vez, a créditos relativos a bens que, como insumos, imobilizado ou uso e consumo do estabelecimento (energia elétrica), sejam inerentes à atividade do estabelecimento, isto é, não lhe sejam estranhos (aplicados para fins alheios às atividades próprias da empresa, como ocorre com o desvio de uso, praticado por diretores executivos, em proveito pessoal).

Não obstante, mais uma vez, o regime da dedução, em bases financeiras, vem sofrendo, por parte da Receita Pública Federal, constantes restrições, similares às tentativas redutoras, feitas pelos Fiscos estaduais no ICMS, de retorno à visão estreita dos créditos físicos. Segundo as IN/SRF n. 404/2004, n. 358/2003 e n. 247/2002, os referidos insumos, “utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda” (única exigência, conforme redação daquelas leis), estão restritos aos bens que sofram dano ou desgaste em razão da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, criando-se requisitos, inexistentes nas leis, a saber, a) haver desgaste ou dano, ou perda de propriedades físicas ou químicas do bem insumo; b) em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. A partir dessas Instruções Normativas, a Fazenda Pública Federal passou a distinguir entre o uso direto do insumo sobre o produto em fabricação – que ensejaria direito ao crédito – e o uso indireto, para excluir o direito de crédito no último caso (embora tudo esteja, indiscutivelmente, ligado e utilizado na produção, de modo imprescindível), com isso promovendo autuações e desencadeando uma série de conflitos.

É evidente que, à luz do raciocínio da Fazenda Pública Federal, há um esforço para reaproximação ao velho conceito de insumo inteiramente superado, tal como concebido no chamado “crédito físico”⁷.

Enfim, repetimos. As Fazendas Públicas dos Estados Federados e a Federal tendem a restringir o conceito de insumos e de produtos intermediários ou de bens destinados à produção. As primeiras o fazem por meio do enquadramento de uma série de insumos ou de produtos intermediários, na ideia de uso e consumo do estabelecimento, a que negam o direito de creditamento. Já a Receita Federal do Brasil criou as figuras da utilização direta e da utilização indireta de bens na produção, inexistentes nos textos legais básicos, com o fito de negar o direito de crédito relativamente àqueles insumos que, embora essenciais à produção, não tenham contato físico, no processo de fabricação, com o produto final. Tais restrições são deformações do sentido e da extensão das leis vigorantes.

Em especial, da própria Constituição da República.

3. CONCLUSÃO

São bastante conhecidas as causas da adoção, praticamente universal, de impostos sobre o consumo, plurifásicos e não cumulativos, já implementados até mesmo no Japão e na China. É que no imposto de produção e de circulação plurifásico – bruto – os danosos efeitos cumulativos, como lembra Klaus Tipke, são os seguintes:

a) cada circulação do produto de uma empresa a outra (do fabricante ou comerciante A -> B -> C) até o consumidor final sendo submetida ao tributo, desencadeia uma injusta repercussão nos preços;

b) a base de cálculo para o imposto, sendo o preço bruto total, inclui custos de comercialização ou industrialização, tributos incidentes e lucro. Assim, o valor total da matéria-prima, já tributado na fase anterior; o valor do maquinário adquirido, também já tributado na aquisição, tudo é novamente incluído na base de cálculo da fase posterior, porque esse valor faz parte do custo, e será novamente tributado na operação seguinte, de saída das mercadorias da indústria ou do comércio. A nova incidência do imposto sobre valor já tributado na fase anterior é o que denominamos de cumulatividade;

c) o fenômeno se passa de forma idêntica tanto nos tributos incidentes sobre a industrialização como naqueles que oneram a circulação, sendo que o montante do preço total acumulado da mercadoria cresce à medida que aumenta o número das fases no caminho da produção e distribuição;

d) esse efeito cumulativo fere também a neutralidade da concorrência, multiplicando-se as tentativas de concentração de indústrias ou de supressão do comércio atacadista ou varejista, com o objetivo de se unificarem várias fases em uma mesma empresa⁸, a fim de se evitarem as cumulações.

Portanto, o reconhecimento dos créditos, relativos ao imposto que onerou as compras do contribuinte, compensáveis com os débitos gerados pelas saídas, passou a ser uma técnica contemporânea, usual. Os impostos sobre o consumo, plurifásicos e não cumulativos são então considerados os tributos de mercado, ideais e neutros, por não deformarem os preços, nem provocarem falseamento da concorrência (as empresas passam a concorrer, entre si, por outros motivos técnicos e comerciais, não por razões de imposto).

Garante-se a neutralidade, por meio da concessão ampla de créditos financeiros, que abrangem os insumos da produção, os ativos permanentes, relativos mesmo à montagem de empresas industriais, na fase pré-operacional, os bens de uso e consumo do estabelecimento. As restrições, é claro, coíbem apenas os créditos derivados das aquisições de bens utilizados com desvio, em fins estranhos às atividades próprias do estabelecimento mercantil.

A França foi o primeiro país industrializado a reconhecer as desvantagens de um imposto cumulativo, incidente sobre todas as fases de produção industrial e de circulação. Se já em 1936 se fazem as primeiras leis, apenas no ano de 1954 se criou a Taxe sur la Valeur Ajoutée (TVA) nos moldes atuais, tributo retocado, posteriormente, mas ainda hoje vigente naquele país e em toda a União Europeia⁹. A rica experiência francesa difundiu-se velozmente a partir da década de 1960. O Brasil introduziu na Constituição o princípio da não cumulatividade com a Reforma Constitucional n. 18, de 1965, embora já o tivesse adotado, em legislação ordinária, no Imposto de Consumo; a Comunidade Econômica Europeia adota o imposto sobre o valor adicionado como projeto de sua primeira diretriz, finalmente aprovada pelo Conselho em 1967, sendo paulatinamente implementada por seus membros; a Alemanha o introduz a partir de 1968; a Dinamarca, pela lei de março de 1967; a Inglaterra, em 1º de abril de 1973; a Irlanda, em 1972; Luxemburgo e a Bélgica, em 1969. A partir do final dos anos 60, também esse tipo de tributo sobre vendas líquidas se difunde por toda a América Latina (Bolívia, Uruguai, Peru, Equador, Argentina), tendo sido recentemente introduzido no Paraguai, em 1992, para futura harmonização no MERCOSUL. Hoje cerca de cento e trinta países em todos os continentes adotam um tributo, da modalidade do IVA, inclusive o Japão e a China.

Enfim, todos os sistemas jurídicos procuram preservar e assimilar certos efeitos econômicos comuns tanto ao IVA da América Latina, como à TVA europeia ou ao IPI e ao ICMS brasileiros; um imposto que, incidindo em todas as fases de produção e circulação, procura, por meio da “dedução do imposto pago na operação anterior, alcançar apenas a circulação mercantil líquida de cada empresa, ou seja, tributar apenas o valor adicionado realizado por ela. Daí os conceitos de imposto sobre vendas líquidas ou imposto sobre o valor adicionado (Mehrwertsteuer)”¹⁰. Mas, em todos esses países, autoriza-se que o imposto incidente sobre as vendas líquidas seja transferido, pelo preço, ao consumidor final, único elo da cadeia que não goza do direito de crédito. Com isso, tais tributos não devem ser suportados pelos contribuintes, mas oneram as famílias (e as administrações públicas consumidoras). Com isso, não onerando as empresas, configuram exação “neutra”, ideal para os mercados nacionais ou internacionais.

Ora, o sistema tributário brasileiro está centrado na não cumulatividade e tende a seguir, como nos modelos europeus ou latino-americanos, os ideais das economias de mercado, a saber:

– neutralidade, devendo o imposto ser indiferente tanto na competitividade e concorrência quanto na formação de preços de mercado;

– onerosidade exclusiva do consumo, nunca da produção ou do comércio;

– rentabilidade e produtividade fiscal, pois, sendo plurifásico, o imposto permite antecipar o que seria devido apenas no consumo (vantagens financeiras), além de colocar todos os agentes econômicos das diversificadas etapas de industrialização e circulação como responsáveis pela arrecadação (vantagens contra o risco da insolvência).

A Constituição da República adota exatamente o princípio da neutralidade, quer por meio da adoção da não cumulatividade, quer por meio da prevenção dos desequilíbrios de mercado. Assim dispõe o art. 146-A: “Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir os desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

Igualmente a Constituição considera o ICMS um tributo que deverá onerar o consumo, razão pela qual determina a observância da seletividade, à moda do IVA europeu. Eis o teor do art. 155, § 2º, III: “... poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”.

Portanto, impostos plurifásicos e não cumulativos foram pensados para equivaler a impostos de incidência única sob o valor final (mais alto) de venda para o consumo, com as vantagens de se antecipar, desde a primeira etapa, em parcelas, o tributo que somente seria devido ao Fisco na etapa final, sem os riscos da insolvência, ou, pelo menos, de sua redução. As vantagens, portanto, de um imposto plurifásico e não cumulativo em relação a um imposto de incidência única no varejo são altas, quer para as Fazendas Públicas, quer para o desenvolvimento econômico. Estima-se que a incidência única, no varejo, ou na fábrica, acarretará cumulatividade, estimada em 30% do preço final do bem. Estudos desenvolveram-se em relação à tax sale dos norte-americanos, para demonstrar que o valor da aquisição dos bens do ativo fixo, como maquinários e outros de consumo do estabelecimento, vem amortizado no valor de venda das mercadorias ou produtos vendidos para o consumidor final. É evidente que, se tiver havido incidência do imposto nas compras de bens de uso e consumo, ou daqueles que se destinam a integrar o ativo permanente do estabelecimento comercial, haverá nova incidência cumulativa sobre o valor das mercadorias alienadas. Não é por outra razão que, em vários Estados dos EUA, há isenção do tributo sale tax, se a mercadoria for adquirida para consumo próprio do estabelecimento mercantil.

No Brasil, infelizmente, o IPI, o ICMS, o PIS/COFINS não cumulativo (futuramente o IVA federal, já se pode prever) incidem sobre a produção e o consumo de modo atabalhoado, gerando grandes resíduos cumulativos. Tais tributos, que nasceram para onerar apenas o consumo final, jamais a produção e o comércio, são transformados em ônus da produção, e com elevadíssimas alíquotas.

Entre nós, inexiste estudo confiável em torno do assunto: qual seria, de fato, a cumulatividade residual de tais tributos?

Na Europa, a cumulatividade residual é baixa. O grande imposto sobre o consumo – IVA – onera as famílias, os consumidores finais, como deve ser, ou seja, é transferido ao adquirente, mas as compras feitas pelo comerciante, com incidência do imposto, sempre gerarão direito a crédito. Estima-se, segundo o XIX Relatório do Conselho de Impostos ao Presidente da República da França¹¹, de 2001, que apenas 16% do IVA arrecadado permanece onerando as empresas (as hipóteses se apresentam nos casos restritos das aquisições feitas às micro e pequenas empresas, que aqui, como lá, estão em regime especial e, portanto, à margem do modelo padrão; e às aquisições de certos bens de uso e consumo específicos, cujos créditos não são reconhecidos pelo legislador em razão da alta probabilidade de desvio para fins estranhos ao estabelecimento). Na Europa e na França, os créditos acumulados são sempre devolvidos em dinheiro, em rápida e crescente capitalização das empresas – na exportação são restituídos, no prazo máximo de trinta dias, a partir do requerimento; nas operações internas, o período é mais longo, mas sempre em dinheiro.

No Brasil, além das hipóteses mencionadas pelos franceses, como o regime especial das micro e pequenas empresas, na prática, as Fazendas Públicas criam uma série de empecilhos para a plena efetividade do princípio da não cumulatividade, a saber:

a) descumprem as leis e desrespeitam a jurisprudência dos tribunais superiores, para estornar créditos, relativos a verdadeiros insumos da produção, desclassificando-os, inventivamente, para enquadrá-los em “insumos indiretos da produção” (no PIS/COFINS) ou na categoria de “bens de uso e consumo do estabelecimento” (no ICMS), ressuscitando o velho conceito de crédito físico, afastado da Constituição e das leis vigentes. Na prática, o Decreto-Lei n. 406/68, já revogado expressamente, está em plena vigência, como se nada tivesse ocorrido no ordenamento positivo;

b) não honram o dever de devolver imediatamente, nas exportações, os créditos acumulados, ou, nas operações internas, os créditos resultantes de diferencial de alíquotas, expansão da empresa, investimentos etc., exceção feita a poucos Estados;

c) não reconhecem, automaticamente, como deveriam, à luz da Lei Complementar n. 87/96, os créditos resultantes da aquisição dos bens do ativo permanente, como investimentos, na fase pré-operacional, em especial no ICMS, que dariam às empresas – sem necessidade de se firmarem convênios legítimos (via CONFAZ) ou ilegítimos (sem obediência aos procedimentos da Lei Complementar n. 24/75) – o exercício de um direito que lhes está garantido por lei e pela Constituição;

d) instituem, abusivamente, regimes especiais, por força dos quais categorias inteiras de contribuintes são expulsas do sistema débito-crédito, relativo à não cumulatividade, expressamente disciplinado na Constituição da República. Entre tais regimes especiais, destaca-se a substituição tributária para frente ou progressiva, que projeta os substituídos, em geral, varejistas, em sistema reduzido de não cumulatividade, sem possibilidade de darem vazão aos créditos relativos à aquisição dos bens do ativo fixo.

O estudo completo da cumulatividade residual brasileira revelaria altos índices, mais de 50% dos IVAs brasileiros continuam sendo encargo da indústria e do comércio. O que nos resta de um tributo, como o ICMS, posto, desde a reforma de 1965, na Constituição, para ser o imposto ideal para os mercados integrados como o nosso, por sua neutralidade, já que nele convivem os interesses de Estados diferentes? Um tributo que somente deveria onerar o consumo final das famílias, a fim de se evitarem os entraves ao desenvolvimento, as deformações de preço, as verticalizações empresariais, a intervenção do imposto na concorrência. Que a competição mercantil se dê por causas financeiras e comerciais, mas não por razões de imposto. Daí a neutralidade, como parte integrante de sua natureza. Daí a relevância universal dos IVAs, na cada vez mais crescente mundialização da economia.

O que fizemos do ICMS?

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, durante largo período, deu ao princípio da não cumulatividade um conteúdo expansivo. Com o advento da Constituição de 1988, é profundamente equivocado supor que os RREE 200.168 e 195.894 e as ADIn 2.325-0 e 1.851-4 representem um amesquinhamento do princípio da não cumulatividade.

O Supremo Tribunal Federal apenas exigiu que o regime de compensação do imposto fosse implementado pela lei complementar, como manda a Constituição da República, sem transferir para si o papel de regular diretamente o texto constitucional. A ADIn 1.851-4, que examinou a substituição tributária “para a frente”, o fez em tese, em controle abstrato.

A Corte Suprema jamais levou em consideração o fato de que, em muitos casos concretos, fica inviabilizado o exercício do princípio da não cumulatividade, autorizado pela Constituição de forma ampla, princípio que a própria Lei Complementar n. 87/96 só fez implementar. Essa questão, pois, deverá ser tratada de modo diferente nos processos subjetivos, individuais.

1 Professora dos Cursos de Graduação e Pós-Graduação da Faculdade de Direito da UFMG. Professora Titular das Faculdades Milton Campos. Presidente da Associação Brasileira de Direito Tributário – ABRADT. Membro da Fondation des Finances Publiques/Paris – FONDAFIP. Relatora da Comissão Permanente de Simplificação e Revisão da Legislação Tributária do Município de Belo Horizonte.

2 Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 22-11-1996.

3 RE 195.894, DJ de 16-2-2001.

4 O voto do Ministro Ilmar Galvão, na ADIn 2.325-0, j. em 23-9-2004, que abriu a dissidência, contra a posição firme de ampla visão, mas minoritária, do Ministro Marco Aurélio, é o seguinte:

“A Constituição de 88, ao instituir, no art. 155, § 2º, I, o princípio da não cumulatividade, fê-lo mandando ‘compensar o que for devido em cada operação relativa a circulação de mercadorias ou prestações de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.

( . . . )

De outra parte, não há como se ter por incompatível com o princípio da não cumulatividade a norma introduzida pela mesma LC n. 102/2000, nos incs. II e IV do art. 33 da LC 87/96, pela qual a entrada de energia elétrica e o recebimento de serviços de comunicações, salvo as hipóteses previstas, respectivamente, nas alíneas a, b e c e a e b, somente darão direito ao crédito a partir de 1º-1-2003.

Na conformidade das razões acima expostas, a nova lei complementar veio alterar, por esse modo, legitimamente, o regime de compensação do tributo, que não restou fixado, de maneira inequívoca, no inciso I do § 2º do art. 155 da CF, demandando regulamentação por lei complementar, na forma prevista no art. 146 da Carta, para observância uniforme pelos Estados, posto tratar-se de tributo que, conquanto de competência estadual, tem nítido caráter nacional.

Nada impede, pois, que, uma vez fixado um critério, venha ele a ser alterado para fim de ajuste à real idade, como aconteceu, sem prejuízo, é óbvio, do respeito ao direito adquirido à apropriação dos créditos em referência, nas hipóteses apreciadas, na conformidade do disposto na legislação anterior, até o início da vigência do novel diploma complementar.

Meu voto, portanto, com a vênia do eminente Relator, indefere a medida cautelar”.

E o voto do Ministro Carlos Velloso:

“A Constituição Federal estabelece, no art.155, § 2º, I, que o ICMS ‘será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadoria ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal’. Estabeleceu, mais, a Constituição, no art. 155, § 2º, XII, c, que cabe à lei complementar ‘disciplinar o regime de compensação do imposto’, vale dizer, do ICMS.

O princípio da não cumulatividade compreende o seguinte, na lição de Baleeiro: ‘Em cada operação nova, o imposto atinge apenas a diferença entre o seu valor e o da operação anterior. Este último constitui um ‘crédito’ que o contribuinte deduz do valor da operação atual, seja nas operações do industrial, abatendo as matérias-primas ou produtos semiacabados, seja do retalhista, pagando um ou outro o tributo descontado do custo da mercadoria na venda que lhe fez o atacadista ou o fabricante” (Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, 5. ed., p. 225-226).

A lição de Baleeiro engloba os dois impostos sujeitos ao princípio da não cumulatividade: o IPI, CF, art. 153, § 3º, e o ICMS, art.155, § 2º, I.

O princípio é de largo alcance e impede a cobrança do imposto em cascata.

Figuremos um exemplo: o fio do algodão é vendido para o fabricante do tecido, com o pagamento do ICMS; o fabricante do tecido vende-o ao fabricante do vestido; o ICMS corresponderá à diferença do anteriormente pago e assim por diante. O princípio atende, sem dúvida, também ao princípio da justiça tributária. Durante muito tempo discutiu-se se o crédito, oriundo do princípio da não cumulatividade, seria crédito financeiro ou crédito físico. No que concerne, por exemplo, ao bem ativo permanente, poderia originar crédito do imposto pago na sua aquisição? Alguns respondiam que sim, por isso que também ele circularia, dado que, na fabricação da mercadoria, o ativo permanente se desgasta, pelo que se incorporaria ao valor dos bens vendidos pelo estabelecimento. Ter-se-ia, nesse caso, a figura do crédito financeiro. É dizer, pelo regime do crédito financeiro, assegura-se, registra Hugo de Brito Machado, ‘o crédito do imposto pago em todas as operações de circulações de bens, e em todas as prestações de serviços, que constituam custo do estabelecimento’, não importando ‘se o bem, ou o serviço, compõe o bem a ser vendido. Importa é que o bem vendido teve como custo aquele bem, ou aquele serviço, já tributado anteriormente’ (Créditos de entradas de bens de consumo ou de ativo permanente e a não cumulatividade do ICMS, ver Dialética de Direito Tributário, p. 15-16).

Pelo regime do crédito físico, acrescenta o ilustre tributarista, ‘diversamente, só o imposto relativo à entrada de bens que são vendidos pelo estabelecimento, ou que, no caso de indústria, integram fisicamente o produto industrializado a ser vendido, enseja crédito para compensação com o imposto devido na saída dos bens’ (ob. e loc. cits.).

A cláusula constitucional que institui o princípio da não cumulatividade, art. 155, § 2º, I, da CF, estabelece que o ICMS será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestações de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.

A cláusula constitucional mencionada, está-se a ver, não adota o crédito financeiro, mas o crédito físico. Compensa-se, está no dispositivo constitucional mencionado, ‘o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrados nas anteriores’. Ora, falando a Constituição em ‘operação relativa à circulação de mercadorias’, tem-se a ideia de bens que são objeto de operação decorrente da circulação da mercadoria, vale dizer, mercadoria objeto de circulação, mercadorias ou bens que são comprados e vendidos, bens e mercadorias que circulam. ( . . . ) Na forma do estabelecido no art. 155, § 2º, XII, c, da Constituição Federal, cabe à lei complementar disciplinar o regime de compensação do imposto.

A lei complementar assim dispôs, porque a norma constitucional, art. 155, § 2º, I, não impede que o legislador ordinário conceda mais. O que não pode fazer é conceder menos, na interpretação do texto constitucional. Noutras palavras, competindo ao legislador ordinário, mediante lei complementar, disciplinar o regime de compensação do imposto – CF, art. 155, § 2º, XII, c – pode ela adotar interpretação mais benéfica ao contribuinte.

E foi o que aconteceu com a Lei Complementar 87/96.

Assim posta a questão, força é convir que foi a Lei Complementar 87/96 que permitiu o crédito relativo à entrada de bens destinados ao consumo ou ao ativo permanente, permitindo a adoção do crédito financeiro. Em suma: à Lei Complementar cumpre disciplinar o regime de compensação do imposto (CF, art.155, § 2º, XII, c). Fê-lo, então, a Lei Complementar 87/96, permitindo o crédito financeiro. Ora, se é na Lei Complementar que estava a possibilidade do crédito financeiro e não na Constituição, lei complementar subsequente poderia alterar a antecedente. E foi o que aconteceu: a Lei Complementar 87/96 simplesmente foi alterada pela Lei Complementar 102/2000.

Do exposto, com a vênia do eminente Ministro Relator, acompanho o voto do não menos eminente Ministro Ilmar Galvão”.

5 O Superior Tribunal de Justiça tem interpretado os dispositivos acima narrados de forma ampla, determinando que o conceito de insumos tenha abrangência não somente quando se integra ao produto final, mas deve-se levar em conta, a partir da vigência da Lei Complementar n. 87/96, a essencialidade do produto diante do processo produtivo.

Primeiro, o REsp 850.362 (Relatora Ministra Eliana Calmon), que trata do óleo diesel, utilizado no carro torpedo para transporte interno de ferro-gusa na siderurgia:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO. UTILIZAÇÃO DE MATERIAL DE CONSUMO NO PROCESSO PRODUTIVO (ÓLEO DIESEL PARA TRANSPORTE INTERNO DO FERRO-GUSA). DECRETO-LEI 406/68, CONVÊNIO 66/88 E LEI COMPLEMENTAR 87/96. TAXA SELIC. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF.

1. Considera-se deficiente a fundamentação do recurso especial que indica como violado dispositivo de lei federal que não serve de sustentação à tese defendida. Prejudicada a tese sobre a legalidade da aplicação da taxa SELIC.

2. Na vigência do Decreto-Lei 406/68 e do Convênio 66/88, a aquisição de produtos ou mercadorias que, apesar de integrarem o processo de industrialização, nele não eram completamente consumidos nem integravam o produto final, não gerava direito ao creditamento do ICMS. Previsão expressa do não creditamento (inciso III do art. 31 do Convênio 66/88).

3. Entretanto, a LC 87/96 (Lei Kandir) veio a reconhecer o direito ao crédito de ICMS relativo à aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado, material de uso e consumo, bem como ao recebimento de serviço de transporte. Jurisprudência pacificada nesta Corte.

4. Reconhecimento, no caso concreto, da legalidade do aproveitamento de crédito do ICMS sobre aquisição de óleo diesel consumido no processo produtivo a partir de 1º de janeiro de 1998, de acordo com o art. 33 da LC 87/96 (em sua redação original).

5. Recurso especial da Fazenda não conhecido e provido em parte o recurso especial da USIMINAS”.

Nesse caminhar o REsp 392.535 (Relator Ministro João Otávio de Noronha):

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. NULIDADE DA EXECUÇÃO FISCAL. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO USO E CONSUMO. POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/96. TAXA SELIC. APLICABILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 83/STJ. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. CRÉDITO. BENS DESTINADOS AO ATIVO PERMANENTE. MATERIAL DE USO E CONSUMO. SERVIÇO DE TRANSPORTE. DIREITO AO CRÉDITO. MOMENTO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/96 (LEI KANDIR). POSSIBILIDADE.

1. Pacificou-se nesta Corte entendimento no sentido de reconhecer o direito ao crédito de ICMS relativo à aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado, material de uso e consumo, bem como ao recebimento de serviço de transporte, a partir da edição da LC 87/96 (Lei Kandir).

2. Recurso especial provido”.

(REsp 621.557/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, j. em 1º-9-2005, DJ de 19-9-2005, p. 271).

Do voto da Relatora destacamos:

“Trata-se de recurso especial interposto com fulcro nas alíneas a e b do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, assim ementado:

‘TRIBUTÁRIO. CRÉDITO DE ICMS. BENS DE USO OU CONSUMO NO ESTABELECIMENTO, OU QUE INTEGRAM O ATIVO PERMANENTE, MAIS SERVIÇOS DE TRANSPORTE UTILIZADOS PARA A RESPECTIVA CONSTRUÇÃO. AGREGAÇÃO REAL E SIMBÓLICA NO PRODUTO NA OPERAÇÃO DE SAÍDA. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. PERÍODO ANTERIOR À LC 87/96.

1. O conceito de não cumulatividade posto no art. 155, § 2º, I da CF, abrange, com evidência, apenas os bens de integração real aos produtos nas operações de saída. Quanto aos de integração simbólica, como é o caso das máquinas e aparelhos necessários à atividade-fim, inclusive reposição de peças, a abrangência não é evidente; logo, pode o legislador infraconstitucional, caso a caso, conforme a conveniência, ampliar ou manter o conceito constitucional, admitindo ou não o creditamento.

2. Apelo desprovido’ (fl. 90).

Entendeu o aresto que não geram crédito os bens que não integram, física e diretamente, produtos nas operações de saída, concluindo que na hipótese não cabia o crédito propugnado porque não se tratava de entrada de mercadoria no estabelecimento, mas de material destinado à construção de um novo prédio. Inconformada, a recorrente alega que o acórdão violou aos arts. 19 e 20 da LC 87/96, que autorizam o creditamento do ICMS relativo a operações de entrada de mercadoria destinada ao ativo permanente e de serviços de transporte ou de comunicação, e julgou válida a Lei estadual 11.072/97 (art. 1º, I), contestada em face da LC 87/96.

É o relatório.

Esta 2ª Turma já se pronunciou sobre a questão, reconhecendo que depois da LC 87/96 (Lei Kandir), que veio a suprir a exigência do art. 155, § 2º, XII, c, da CF/88, o contribuinte passou a ter direito ao creditamento do ICMS relativo à aquisição de bens destinados ao ativo permanente, a uso e consumo do estabelecimento, bem como ao recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, conforme se depreende dos seguintes julgados:

‘( . . . )

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO. BENS DE USO E CONSUMO. CREDITAMENTO. CONVÊNIO ICMS N. 66/88. LEI COMPLEMENTAR N. 87/96 (LEI KANDIR).

1. Resume-se a controvérsia em saber se o contribuinte do ICMS pode ou não creditar-se do imposto incidente na aquisição de bens destinados ao ativo fixo e a uso e consumo do estabelecimento em período anterior à Lei Complementar n. 87 ⁄96.

2. Até a entrada em vigor da LC n. 87⁄96, as regras relativas à compensação de créditos referentes ao ICMS estavam dispostas no Convênio ICMS n. 66/88, que expressamente vedava o creditamento relativo a bens destinados ao ativo fixo e a uso e consumo do estabelecimento comercial.

3. A norma convenial é compatível com a exigência do art. 155, § 2º, XII, c, da Constituição da República, segundo o qual somente lei complementar pode dispor sobre o regime de compensação do imposto. O art. 34, § 8º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT prevê a celebração de convênios entre os Estados e o Distrito Federal para regular, temporariamente, a matéria relativa ao ICMS, enquanto não promulgada a norma complementar.

4. A impossibilidade de creditamento do ICMS somente foi alterada com a edição da LC n. 87⁄96, que autorizou a utilização dos créditos a partir de sua entrada em vigor, para os bens do ativo fixo, e a partir de 1º de janeiro de 1998 para os bens de uso e consumo.

5. A irretroatividade é regra no direito tributário, inclusive, de estatura constitucional. Por exceção, somente se admite a aplicação retroativa da lei tributária nos casos previstos no art. 116 do CTN, vale dizer, na hipótese de lei interpretativa ou nas situações em que exista supressão ou redução de penalidade fiscal.

6. A LC n. 87⁄96, embora regule com amplitude os elementos que compõem a moldura jurídica do ICMS, não apresenta feição interpretativa, nem extingue ou reduz penalidade. Não há que se falar, assim, em aplicação retro-operante, sob pena de lesão ao princípio constitucional da irretroatividade.

7. Recurso ordinário improvido’ (RMS 15.297⁄CE, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, Unânime, DJ de 14-2-2005, p. 145).

Assim, como na presente hipótese restou incontroverso tratar-se de operações concernentes à aquisição e transporte de material destinado à construção de um novo prédio para o sindicato, que atua na área de supermercado, realizadas na vigência da referida LC 87⁄96, tem o recorrente direito ao creditamento propugnado, à vista do disposto nos arts. 19 e 20 desta lei, ao estabelecerem:

‘Art. 19. O imposto é não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.’

Se a lei é clara, não adianta buscar argumentos para alterar-lhe o sentido, contrariando, assim, a vontade do legislador.

Com essas considerações, dou provimento ao recurso especial”.

6 STF – RE 79.601, Rel. Aliomar Baleeiro.

7 Assim, a nova interpretação restritiva da COSIT, na Solução de Divergência n. 12, datada de 24-10-2007.

8 Cf. Steuerrecht. Ein systematischer Grundriss. 9. Auf. Köln. Otto Schmidt KG, 1983, p. 411-412.

9 Cf. Julliot de la Morandière et al. Droit commerciel et droit fiscal des affaires, Paris: Dalloz, 1965, t. II, p. 628 e s.

10 Cf. Heinrich Rauser. Steuerlehre. Winklers Verlag, 1983, p. 32.

11 19º Relatório ao Presidente da República. Conseil dês Impôts. Ed. Journaux Officiels, Paris. 2001.

Os crimes de perigo abstrato e o Supremo Tribunal Federal – HC 90.779/PR

Pierpaolo Cruz Bottini¹

O crime de perigo abstrato é fruto da moderna técnica legislativa penal.

Ainda que no passado constassem, aqui e ali, tipos penais deste porte, é no final do século XX que tal técnica ganha corpo e espaço, tanto na legislação como nos estudos acadêmicos².

A ânsia pela prevenção, pela intervenção antecipada do controle penal, por controlar o acaso e a tragédia decorrente de inúmeros riscos assumidos pela sociedade atual, leva o legislador a estabelecer como penalmente relevante o mero comportamento, independentemente de seu resultado de perigo ou de lesão. Não é por acaso que a produção legislativa penal atual tem como núcleo o tipo de perigo abstrato (Lei n. 11.705/2008 – Lei Seca, Lei n. 11.343/2006 – Lei Antidrogas, Lei n. 11.105/2005 – Lei de Biossegurança, Lei n. 10.826/2003 – Estatuto do Desarmamento).

No Supremo Tribunal Federal, o enfrentamento da legitimidade da aplicação destes dispositivos sempre despertou interesse e controvérsia. A atual discussão sobre os requisitos para reconhecer a relevância penal do porte de arma desmuniciada (RHC 89.889) ou do simples porte de munição (HC 90.075) decorre da controvérsia sobre a natureza e a abrangência dos crimes de perigo abstrato, que certamente pautará discussões futuras sobre a aplicação do novo tipo de embriaguez ao volante (CTB, art. 306).

A questão central sempre será: é legítimo condenar alguém por agir conforme o tipo penal, mesmo quando não demonstrada a capacidade lesiva da conduta, mesmo potencial ou abstrata? O descumprimento da norma, per se, pode fundamentar a punição mesmo que nenhum bem jurídico, mesmo em tese, possa ser afetado pelo comportamento? Este procedimento está de acordo com um modelo constitucional que limita o direito penal à função de proteção de ataques lesivos a bens jurídicos, de maneira proporcional e subsidiária?

A questão remete à forma de interpretar e aplicar os crimes de perigo abstrato. Sobre o tema, destacam-se três posições: (a) a previsão legal dos crimes de perigo abstrato é inconstitucional; (b) os crimes de perigo abstrato são importantes e necessários para fazer frente aos novos riscos; e (c) os tipos penais de perigo abstrato são constitucionais, desde que interpretados de forma restritiva e limitada pelo aplicador da lei.

No primeiro caso, encontram-se alguns autores que apontam o conflito intransponível entre os crimes de perigo abstrato e os princípios da exclusiva proteção a bens jurídicos e da lesividade, advogando por sua inconstitucionalidade³.

Não nos parece a opção mais adequada. A própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XLIII, estabelece que o crime de tráfico de drogas é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. Ora, o crime de tráfico de drogas é um crime de perigo abstrato, que prescinde do resultado para sua configuração. Não é necessário que o usuário seja lesionado, que use a droga, seja exposto a perigo, ou a compre. Sendo assim, parece que tal técnica legislativa, ainda que questionável, não se mostra incompatível com o Texto Maior.

Pode-se alegar que, nestes casos, não se trata de crime de perigo abstrato, mas crime de lesão do bem jurídico coletivo “saúde pública”. Nessa hipótese, a lesividade estaria presente na configuração delitiva. Mas, nesse caso, a discussão sobre a materialidade dos crimes de perigo abstrato perde todo o sentido, já que todo crime desta espécie, de alguma forma, viola um bem jurídico coletivo, nem que seja o bem espiritualíssimo “segurança pública” ou “paz social”. Logo, todos os crimes de perigo abstrato seriam crimes de lesão e, portanto, constitucionais, afirmação que acaba por legitimar qualquer tipo penal desta natureza, e por despir o raciocínio de qualquer potencial crítico sobre a atividade legislativa.

Por outro lado, há autores que pugnam pela aceitação irrestrita dos tipos penais de perigo abstrato, de forma a legitimar a reação penal nesses casos sem nenhuma consideração sobre o caso concreto, sobre as características ou o contexto no qual se perpetrou determinado comportamento. Se a conduta é aquela descrita no tipo penal, cabe a intervenção penal, sem maiores reflexões críticas.

Dificilmente se encontrará um autor que defenda tal posição sem reparos ou limites. O mais comum são textos doutrinários que aceitam a aplicação automática dos crimes de perigo abstrato, sem referência às características concretas da conduta apenas em alguns casos. Assim, Roxin reconhece que, nos delitos abstratos de trânsito, há imputação mesmo quando, na situação fática e concreta, estiver totalmente excluída a possibilidade de lesão ou de colocação em perigo de bens jurídicos efetivos⁴, ou Jakobs, que aponta que os crimes de perigo abstrato, em geral, são delitos de desobediência, e exigem a atuação do sujeito conforme a norma mesmo quando descartada a periculosidade concreta da conduta⁵.

Por fim, há aqueles que defendem a necessidade de averiguação, em cada caso concreto, de um conteúdo materialmente injusto nas condutas tipificadas como perigo abstrato⁶. Não basta verificar se o comportamento é o mesmo descrito na norma penal. É preciso ir além e verificar se a ação tem potencial, mesmo que abstrato, para afetar o bem jurídico protegido pelo direito penal. Tratar-se-ia da exigência, direcionada ao juiz, para que apure se o comportamento carrega consigo uma capacidade, ainda que abstrata ou potencial, de afetar bens jurídicos dignos de proteção penal. Com isso, ficaria afastada a legitimidade da punição diante de condutas que, apesar de tidas como delituosas pela legislação, são inócuas concretamente.

Nessas hipóteses, surge como elemento essencial para a caracterização da tipicidade, mesmo nos crimes de perigo abstrato, a perícia: meio de prova capaz de demonstrar a potencialidade lesiva da ação. Por se tratar de perigo abstrato, não se exige, por óbvio, a demonstração pericial do resultado lesivo, nem mesmo de real colocação em perigo de bens concretos, mas apenas a idoneidade da conduta para, em potência, afetar bens jurídicos.

Dessa forma, não bastaria que o réu possuísse arma sem autorização, ou dirigisse com 0,6 decigrama de álcool por litro de sangue, ou guardasse entorpecentes consigo. Seria imprescindível a demonstração da capacidade de funcionamento eventual da arma, da real afetação dos reflexos do motorista eventualmente embriagado, ou a averiguação de que a quantidade de droga apreendida pode colocar em risco outras pessoas que não o próprio agente usuário.

O Supremo Tribunal Federal, bem como outros tribunais, não tem posição consolidada sobre o tema. Ora exige a demonstração da capacidade lesiva da arma, nos crimes de porte⁷, ora a dispensa⁸. No que concerne ao tráfico de entorpecentes, costuma-se resolver a questão com recurso ao princípio da insignificância, que nada mais é do que a constatação da falta de materialidade do crime de perigo abstrato previsto na Lei n. 11.343/2006.

Nesse sentido, paradigmática a decisão da 1ª Turma do STF no HC 90.779/PR. Trata de comerciantes flagrados tendo em depósito produtos fabricados para o consumo em desacordo com as normas regulamentares e sem registro no Ministério da Saúde, ou seja, supostamente incursos no inciso IX do art. 7º da Lei n. 8.137/80. Ressalte-se que o tipo penal, no caso, é de perigo abstrato, pois descreve a ilicitude de uma conduta sem exigir resultado ou perigo de nenhuma espécie.

Discutiu-se, no caso em tela, a necessidade de laudo pericial para demonstrar a periculosidade dos produtos e sua real capacidade de afetação de eventuais consumidores, ou seja, a necessidade de aferir ou não o conteúdo material do crime de perigo abstrato.

Consta que o tribunal de origem seguiu o posicionamento majoritário, afastando qualquer necessidade de averiguação da real capacidade de afetação de bens jurídicos, já que os agentes teriam se comportado de acordo com a descrição típica.

Dispôs que: “Cuidando-se de crime de perigo abstrato, desnecessária se faz a constatação, via laudo pericial, da impropriedade do produto para consumo”.

No entanto, o STF, em decisão paradigmática, decidiu da seguinte forma:

“Por unanimidade, os ministros concordaram que o crime em discussão nesse habeas é formal (crime cuja consumação se resume à realização da ação, não importando se causou resultados), mas que é preciso a demonstração de que o produto está realmente impróprio para consumo para que se caracterize o crime”⁹.

Verifica-se, nesse caso, que a decisão abre precedentes para aplicação de seus fundamentos a outras hipóteses. Por exemplo, nos casos que envolvem os crimes de funcionamento de rádios sem autorização da autoridade competente. Será necessária perícia para definir se a rádio impugnada tem potência para afetar o sistema de comunicações de transportes aéreos, terrestres ou marítimos, bem jurídico protegido pelo tipo penal. Também nos crimes de porte de armas, será imprescindível perícia para avaliar se o instrumento tem potencialidade para afetar a integridade física ou a vida de outras pessoas.

Esta parece ser a posição mais acertada. Mantém-se o crime de perigo abstrato como um tipo penal válido, mas exige-se, para sua caracterização, a constatação de ao menos uma potencialidade lesiva na conduta, mesmo que abstrata.

Esta periculosidade, inerente ao comportamento, será o substrato sobre o qual se estrutura a legitimidade da punição.

Apenas com este sentido semântico o crime de perigo abstrato coaduna-se com o princípio da lesividade, e com um direito penal que tem por finalidade exclusiva a proteção de bens jurídicos. Apenas com tal interpretação será possível preencher o crime formal de conteúdo, de materialidade, sem, com isso, afrontar a vontade do legislador. Não se exige lesão, não se exige perigo concreto, mas requer-se, para a tipicidade da conduta, ao menos uma demonstração de sua capacidade potencial de causar dano, de sua periculosidade abstrata, afastando do direito penal condutas inócuas, irrelevantes, insignificantes, mesmo que sua realização esteja descrita no tipo penal como passível de incriminação.

1 Advogado. Professor. Doutor em Direito Penal pela USP e membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária do Ministério da Justiça. Foi Secretário de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça (2005-2007).

2 Ressalte-se que o X Congresso Internacional de Direito Penal (Roma, 1969) deu destaque aos crimes de perigo abstrato, revelando a importância do tema no século XX.

3 GOMES, Luis Flávio. Princípio da ofensividade no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.103; JESUS, Damásio E. Crimes de trânsito: anotações à parte criminal do Código de Trânsito (Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997), 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 5; QUEIROZ, Paulo de Souza. Do caráter subsidiário do direito penal: lineamentos para um direito penal mínimo. 2. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 88.

4 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. 2. ed. Madrid: Civitas, 1997, p. 408-b.

5 JAKOBS, Gunther. Derecho penal: parte general. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 212. No mesmo sentido, na Alemanha, CRAMER, BREHM e WOLTER, e na Espanha, MONTAÑES, e, no Brasil, GRECO, citados em BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princípio da precaução na sociedade de risco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 154.

6 MEYER, SILVA SÁNCHEZ, MENDOZA BUERGO, TÓRIO LOPEZ, dentre outros, citados em BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Op. cit., p. 162 e s.

7 RHC 81.057-8/SP, julgado antes da alteração da Lei de Armas.

8 REsp 910.740/SC.

9 Notícias STF de 17-6-2008.

O caso Marcos José versus Estado de Pernambuco

Saul Tourinho Leal¹

1. Os fatos

Vejamos um caso que carrega em si um grau de dramaticidade².

Ele foi julgado pela Corte na sessão extraordinária do dia 14 de abril de 2008, com pouco mais da metade dos seus ministros presentes ao Plenário. A decisão garantiu que um jovem universitário de 25 anos, Marcos José Silva de Oliveira, tetraplégico em razão de um assalto ocorrido em via pública no Estado de Pernambuco/PE, tivesse direito a ser submetido a uma cirurgia experimental, nos Estados Unidos, de implante de um Marca-passo Diafragmático Muscular (MDM) a fim de que pudesse respirar sem depender de aparelho mecânico³. Tudo custeado pelo aludido Estado.

O desfecho foi dado no julgamento do agravo regimental interposto pelo jovem nos autos da Suspensão de Tutela Antecipada (STA) n. 223/PE. Ele contestava decisão da Presidência do STF que suspendia execução da decisão do Tribunal de Justiça de Pernambuco que determinava a liberação de quantia depositada por meio de uma ação de indenização para que a cirurgia fosse realizada. Ao tempo, a Presidente era a Ministra Ellen Gracie.

O Tribunal de Justiça de Pernambuco determinou a transferência de recursos que foram depositados pelo Estado em conta judicial para uma conta bancária no exterior, pertencente ao médico norte-americano indicado pela família para vir ao Brasil operar o paciente. Segundo familiares, o Brasil não possuía profissional capacitado para realizar tal procedimento, que, caso não ocorresse até dia 30 de abril (o julgamento ocorrera dia 14 de abril), resultaria num alto risco de morte imputado à vítima.

Em sede de tutela antecipada, a responsabilização de Pernambuco pelo custo da cirurgia equivalia a U$ 150,000 (cento e cinquenta mil dólares americanos).

Estamos a falar de um tratamento dispendioso e incerto. Era uma tentativa. Talvez o último suspiro. O que o jovem desejava, ao bater às portas daquele Palácio de Justiça, era manter viva a pequena chama que ainda brilhava ao final do seu particular túnel da vida. Marcos pediu, ao Tribunal, para que lhe fosse assegurado o direito à esperança.

Por fim, o Estado de Pernambuco sustentou ocorrência de grave lesão à ordem pública, em razão da iminência de transferência de recursos públicos ao exterior para pessoa não domiciliada no país, sem prévia autorização do Banco Central do Brasil. Alegava ocorrência de grave lesão à economia pública, com base na determinação do pagamento sem o trânsito em julgado da sentença condenatória e sem a obrigatória expedição de precatório, em afronta ao art. 100 da Constituição Federal⁴.

2. O voto da relatora, Ministra Ellen Gracie

A Ministra Ellen Gracie, relatora da matéria, negou provimento ao recurso, nada obstante tenho feito questão de frisar: “Não desconheço o sofrimento e a dura realidade vivida pelo agravante com especial deferência por seus familiares que zelosamente empreendem esforços para assegurar e prover o mais rápido possível uma melhor condição ao seu ente querido”⁵.

Ela considerou que a determinação para que o Estado pagasse todas as despesas necessárias à realização da cirurgia, com base na forma e com profissional requeridos, defrontava-se especialmente com o conceito de ordem pública administrativa, a qual exigiria verificação ao menos da aparente legalidade da postura da Administração que a decisão a suspender poria em risco.

Estaria configurada, no seu entender, a grave lesão à ordem pública “na sua acepção jurídico-administrativa”, tendo em vista a imposição, ao Poder Público, do pagamento de cirurgia de alto custo sem qualquer registro de prévio procedimento administrativo. Disse Sua Excelência: “Não consta dos autos qualquer avaliação clínica prévia capaz de aferir de maneira segura e adequada a viabilidade técnica ou mesmo a prescrição clínica para que o paciente, ora agravante, se submeta ao procedimento cirúrgico pleiteado”⁶.

Ainda segundo a Ministra, conforme relatório de auditoria médica realizado pela Secretaria Estadual de Saúde, havia relatos evidenciando que o risco cirúrgico na implantação do marca-passo em pacientes tetraplégicos era maior.

E prosseguiu: “por se tratar de procedimento incipiente, de custo elevado não oferecendo garantias de sucesso e ainda em fase experimental, o procedimento ainda não consta do rol de procedimentos da ANS, tendo sido inclusive negado pela operadora de saúde da qual o paciente é usuário”. Para a Ministra, “persistem dúvidas severas quanto à viabilidade técnica do procedimento, bem como a sua prescrição clínica”.

Por último, ressaltou também estar devidamente demonstrada a ocorrência de grave lesão à ordem pública na sua acepção “jurídico-constitucional e jurídico-processual, porquanto a tutela antecipada de mérito, ao determinar imediato pagamento de todas as despesas necessárias a realização da cirurgia em comento, na forma e com o profissional requerido pela parte agravante, inclusive com o repasse direto do valor depositado em juízo a conta bancária no exterior de médico escolhido pelos familiares do agravante, descumpriu o que dispõe o art. 100 da Constituição Federal (pagamentos por precatórios) e art. 2º, b, da Lei n. 9.494, de 1997 (norma que proíbe a execução provisória de julgados contra o Poder Público)”⁷.

A Presidente Ellen agiu em atendimento não só à sua consciência, mas à jurisprudência do próprio Supremo, que tem feito prevalecer, em alguns casos, o princípio da reserva do possível e, mais modernamente, o princípio da reserva do financeiramente possível, no sentido de que a Administração Pública deve dar cumprimento a tais pretensões à medida que não haja o comprometimento de seus orçamentos em prejuízo de toda a coletividade.

O Plenário, por segundos, silenciou.

Nas cadeiras, poucas pessoas.

Era uma tarde de segunda-feira. Uma sessão extraordinária. Até então, nada levava a crer que, além da sessão, a decisão também seria extraordinária. A Corte cuidava do tema tendo presentes somente seis dos seus onze ministros. Eram eles: Ellen Gracie, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Eros Grau. Seis mentes e uma vida em jogo. Marcos José, o interessado, ainda respirava com auxílio mecânico e o tempo era o seu maior algoz. O relógio girava em ritmo regressivo.

3. A divergência liderada pelo Ministro Celso de Mello

O Ministro Celso de Mello iniciou uma divergência, de modo diferente do que de costume. A voz, sempre serena, demonstrou emoção.

Ele entendeu que o recurso deveria ser provido a fim de manter o ato quanto à obrigação de prestar o tratamento. Segundo o decano da Suprema Corte, o Estado de Pernambuco, assim como outras localidades brasileiras, possui pontos conhecidos pela prática criminosa.

No caso, entendeu ter havido omissão por parte dos agentes públicos na adoção de medidas efetivas, “que o bom-senso impõe”⁸.

O Ministro frisou que Marcos, a vítima, tinha o direito de viver de maneira autônoma, uma vez que necessitava de aparelho mecânico para respirar.

O raciocínio desenvolvido pelo Ministro consagra o direito à vida, dentro de um jogo de ponderações de valores de tênue articulação.

Ao se reconhecer o interesse secundário do Estado, em matéria de finanças públicas, e o direito fundamental da pessoa, que é o direito à vida, não haveria opção possível para o Judiciário senão fazer prevalecer o direito à vida. Suas palavras foram: “Tenho a impressão que a realidade da vida tão pulsante nesse caso impõe que se dê provimento a este recurso e que se reconheça a essa pessoa o direito de buscar autonomia existencial desvinculando-se de um respirador artificial que a mantém ligada a um leito hospitalar depois de meses de estado comatoso”.

O Tribunal, por maioria, vencida a Ministra Ellen, deu provimento ao agravo regimental para manter decisão interlocutória proferida por desembargador do Tribunal de Justiça de Pernambuco, que concedera parcialmente pedido formulado em ação de indenização por perdas e danos morais e materiais para determinar que o mencionado Estado-membro pagasse todas as despesas necessárias à realização de cirurgia de implante de Marca-passo Diafragmático Muscular – MDM no agravante, com o profissional por este requerido.

4. Conclusões

A conclusão do Ministro foi a de que deve ser reconhecido a todos o direito à busca da felicidade, consectário do princípio da dignidade da pessoa humana. Disse ele: “Quem salva uma vida, salva toda a humanidade”⁹.

Marcos José, certamente, após o julgamento, viu, na sua concepção, ser praticada a afamada Justiça. Foi a ele dado o direito de tentar respirar aliviado.

O Supremo foi altivo e, assim, tentou assegurar o direito à vida, consagrado na Carta de Outubro.

1 Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Professor das disciplinas Teoria Geral do Estado, Direito Constitucional I e Direito Constitucional II no Instituto Superior de Brasília (IESB).

2 Os fatos e fundamentos jurídicos narrados no caso foram colhidos do Informativo STF n. 502. Brasília, 14 a 18-4-2008. Outros detalhes foram disponibilizados pelo site do Tribunal. Além disso, estive presente ao julgamento.

3 Na sessão extraordinária estavam ausentes, justificadamente, os Ministros Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito.

4 “Art. 100. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.”

5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo do STF n. 502, de 14 a 18-4-2008.

6 Ibidem.

7 Ibidem.

8 “Medidas que muitas vezes os responsáveis pela segurança pública nos Estados desconhecem ou fazem de conta que não sabem”, disse o Ministro Celso de Mello, analisando que falta serviço adequado em matéria de segurança pública no país (ibidem).

9 Ibidem.