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ISBN 978-85-02-17114-5

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Soares, Ricardo Maurício Freire

Sociologia do direito / Ricardo Maurício Freire

Soares. – São Paulo : Saraiva, 2012. – (Coleção saberes do

direito ; 63)

1. Direito – Aspectos sociais I. Título. II. Série.

Índice para catálogo sistemático:

1. Sociologia do direito 34:301

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Diretor de produção editorial Lígia Alves

Editor Roberto Navarro

Assistente editorial Thiago Fraga

Produção editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais, arte e diagramaçao Know-how Editorial

Serviços editoriais Maria Cecília Coutinho Martins / Vinicius Asevedo Vieira

Capa Aero Comunicação

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Know-how Editorial

Data de fechamento da edição: 25-4-2012

Dúvidas?

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

A Raffaele De Giorgi e Adriana Prizreni,
pelas fecundas e afetuosas demonstrações de humanidade.

A quem posso perguntar

o que fazer neste mundo?

Por que me movo sem querer,

Por que não posso estar imóvel?

Por que vou rodando sem rodas,

voando sem asas nem plumas?

(Pablo Neruda

O livro das perguntas – Poema XXXI)

Apresentação

O futuro chegou.

A Editora Saraiva e a LivroeNet, em parceria pioneira, somaram forças para lançar um projeto inovador: a Coleção Saberes do Direito, uma nova maneira de aprender ou revisar as principais disciplinas do curso. São mais de 60 volumes, elaborados pelos principais especialistas de cada área com base em metodologia diferenciada. Conteúdo consistente, produzido a partir da vivência da sala de aula e baseado na melhor doutrina. Texto 100% em dia com a realidade legislativa e jurisprudencial.

Diálogo entre o livro e o 1.

A união da tradição Saraiva com o novo conceito de livro vivo, traço característico da LivroeNet, representa um marco divisório na história editorial do nosso país.

O conteúdo impresso que está em suas mãos foi muito bem elaborado e é completo em si. Porém, como organismo vivo, o Direito está em constante mudança. Novos julgados, súmulas, leis, tratados internacionais, revogações, interpretações, lacunas modificam seguidamente nossos conceitos e entendimentos (a título de informação, somente entre outubro de 1988 e novembro de 2011 foram editadas 4.353.665 normas jurídicas no Brasil – fonte: IBPT).

Você, leitor, tem à sua disposição duas diferentes plataformas de informação: uma impressa, de responsabilidade da Editora Saraiva (livro), e outra disponibilizada na internet, que ficará por conta da LivroeNet (o que chamamos de )1.

No 1 você poderá assistir a vídeos e participar de atividades como simulados e enquetes. Fóruns de discussão e leituras complementares sugeridas pelos autores dos livros, bem como comentários às novas leis e à jurisprudência dos tribunais superiores, ajudarão a enriquecer o seu repertório, mantendo-o sintonizado com a dinâmica do nosso meio.

Você poderá ter acesso ao 1 do seu livro mediante assinatura. Todas as informações estão disponíveis em www.livroenet.com.br.

Agradecemos à Editora Saraiva, nas pessoas de Luiz Roberto Curia, Roberto Navarro e Lígia Alves, pela confiança depositada em nossa Coleção e pelo apoio decisivo durante as etapas de edição dos livros.

As mudanças mais importantes que atravessam a sociedade são representadas por realizações, não por ideais. O livro que você tem nas mãos retrata uma mudança de paradigma. Você, caro leitor, passa a ser integrante dessa revolução editorial, que constitui verdadeira inovação disruptiva.

Alice Bianchini | Luiz Flávio Gomes

Coordenadores da Coleção Saberes do Direito

Diretores da LivroeNet

Saiba mais sobre a LivroeNet

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1 O  deve ser adquirido separadamente. Para mais informações, acesse www.livroenet.com.br.

 Sumário

Capítulo 1 Fundamentos da Sociologia do Direito

1. Noções introdutórias

2. Sociologia do direito: conceito e objeto

3. Caracteres da sociologia do direito

4. Métodos da sociologia do direito

5. As pesquisas de opinião pública

6. A efetividade e a legitimidade da norma jurídica como temas da sociologia do direito

Capítulo 2 Pioneiros da Sociologia do Direito

1. Noções introdutórias

2. A filosofia social antiga

3. A filosofia social medieval

4. A filosofia social moderna

Capítulo 3 As Correntes Fundamentais da Sociologia do Direito

1. Noções introdutórias

2. O positivismo científico de Augusto Comte e o surgimento da sociologia

3. A Escola Objetiva Francesa e o nascimento da sociologia do direito

4. O materialismo histórico-dialético de Karl Marx

5. O culturalismo sociológico

6. O funcionalismo sociológico de Niklas Luhmann: a nova vertente da sociologia do direito

Capítulo 4 Sociologismo Jurídico: a Projeção da Sociologia na Ciência do Direito

1. Noções introdutórias

2. A crise do positivismo legalista e o surgimento do sociologismo jurídico

3. Sociologismo jurídico: caracteres

4. O reconhecimento de um sistema jurídico incompleto e lacunoso como contribuição do sociologismo jurídico

5. O pluralismo das fontes estatais e das fontes não estatais do direito como contribuição do sociologismo jurídico

5.1 Fontes do direito: conceito, acepções e tipologias

5.2 Legislação

5.3 Jurisprudência

5.4 Doutrina

5.5 Costume jurídico

5.6 Negócio jurídico

5.7 Poder normativo dos grupos sociais

6. A valorização da jurisprudência como contributo do sociologismo jurídico

7. A afirmação do objetivismo hermenêutico como contribuição do sociologismo jurídico

8. O reconhecimento de um direito alternativo como contributo do sociologismo jurídico

9. Críticas ao sociologismo jurídico

Capítulo 5 A Normatividade Social e o Direito

1. Noções introdutórias

2. A sociedade humana e a experiência normativa

3. Normas morais versus normas jurídicas: critérios distintivos

Capítulo 6 O Controle Social e o Direito

1. Noções introdutórias

2. Conceito de controle social

3. Tipologias de controle social

3.1 Controle social primário versus controle social secundário

3.2 Controle social preventivo versus controle social repressivo

4. Mecanismos de controle social

5. Controle social e o papel do direito

6. A ilicitude como objeto sociológico

7. A sanção jurídica como fenômeno sociológico

8. A dicotomia sanções negativas versus sanções positivas

Capítulo 7 A Mudança Social e o Direito

1. Noções introdutórias

2. A mudança social: significado sociológico

3. Tipologias de mudança social

4. A conexão do direito com a mudança social

Capítulo 8 Estratificação Social e o Direito

1. Noções introdutórias

2. Conceito de estratificação social

3. Modalidades de estratificação social

4. Justiça, ações afirmativas e estratificação social

5. A estratificação social e o papel da ordem jurídica brasileira

Capítulo 9 Tendências Evolutivas do Fenômeno Jurídico: da Modernidade à Pós-modernidade

1. Noções introdutórias

2. A transição do direito moderno para o direito pós-moderno

3. Elementos da pós-modernidade jurídica

Referências

Ricardo Maurício Freire Soares

Pós-doutor em Direito pela Università degli Studi di Roma. Doutor em Direito Público e Mestre em Direito Privado pela Universidade Federal da Bahia. Doutorando em Direito pela Università di Salento. Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. Professor da Faculdade Baiana de Direito. Professor e Coordenador do Curso de Direito da Estácio de Sá – FIB. Professor da Faculdade Ruy Barbosa e da Fainor. Professor do Curso JusPodivm/Rede LFG. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros. Diretor da Escola Superior de Advocacia da OAB-Bahia.

Conheça o autor deste livro: http://atualidadesdodireito.com.br/conteudonet/?ISBN=17113-8

Coordenadores

Alice Bianchini

Doutora em Direito Penal pela PUCSP. Mestre em Direito pela UFSC. Presidente do Instituto Panamericano de Política Criminal – IPAN. Diretora do Instituto LivroeNet.

Luiz Flávio Gomes

Jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes. Diretor do Instituto LivroeNet. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).

Conheça a LivroeNet: http://atualidadesdodireito.com.br/conteudonet/?page_id=2445

Capítulo 1

Fundamentos da Sociologia do Direito

1. Noções introdutórias

Nesta parte da obra, pretende-se descrever os fundamentos científicos da Sociologia do Direito, situando-a no quadro geral dos saberes aplicados ao estudo do fenômeno jurídico. Para tanto, serão expostos o conceito, o objeto e os caracteres do pensamento sociológico, a fim de propiciar uma melhor apreensão desta modalidade de conhecimento. Serão também examinados os métodos e os procedimentos de pesquisa utilizados pelos sociólogos que atuam na área jurídica. Ademais, merecerão especial atenção as temáticas da efetividade e da legitimidade das normas jurídicas.

2. Sociologia do direito: conceito e objeto

A Sociologia é uma ciência que estuda os modos de criação e organização das relações e instituições sociais, abordando as conexões recíprocas entre os indivíduos e a sociedade.

O conhecimento sociológico resulta de uma longa e gradativa evolução do pensamento humano, desde as primeiras formulações da filosofia social greco-latina até a constituição de um saber autônomo por meio do positivismo científico do século XIX.

A origem da Sociologia se mescla com os processos sociais e econômicos que havia muito vinham se constituindo na Europa moderna, nos campos da ciência e da tecnologia, da organização política, dos meios e processos de trabalho, das formas de propriedade da terra e dos instrumentos de produção, da distribuição do poder e da riqueza entre as classes, e das tendências à secularização e à racionalização que se mostravam em todas as áreas da atividade humana. Foi desse torvelinho de transformações que brotou o pensamento sociológico com a doutrina positivista de Augusto Comte (QUINTANEIRO; BARBOSA; OLIVEIRA, 1995, p. 12).

Com efeito, a Sociologia admite dois fatos básicos: os seres humanos são animais sociais, e não criaturas isoladas, e o comportamento dos seres humanos revela padrões regulares e repetitivos (CHINOY, 1975, p. 4).

A Sociologia parte da premissa da sociabilidade inerente à condição humana, porquanto o ser humano figura como um animal social, cujas habilidades e virtudes somente se desenvolvem no seio de uma coletividade, visto que a existência reclama necessariamente a coexistência com outros agentes sociais.

Esta ciência focaliza o fato humano da convivência humana, estudando as regularidades padronizadas do comportamento social tal como existem em todas as partes da sociedade. Toma como objeto de estudo o fato das relações humanas: tudo o que contribui para a associação humana ou dela deriva é matéria para a reflexão sociológica (FICHTER, 1972, p. 5).

Por sua vez, a Sociologia do Direito ou Sociologia Jurídica designa um ramo da Sociologia Geral que tem como objeto o estudo das relações concretas estabelecidas entre o Direito e a Sociedade.

Com efeito, a Sociologia do Direito enfoca dois problemas fundamentais: de um lado, o problema da sociedade no direito, isto é, dos comportamentos sociais conformes ou disformes em relação às normas da considerada realidade jurídica efetiva, que pode funcionar como indicador de um direito livre, latente, vivente ou em formação; de outro, o problema do direito na sociedade, isto é, o da posição, função e objetivo do direito na sociedade vista em seu conjunto (TREVES, 2004, p. 4).

Trata-se, portanto, a Sociologia Jurídica de um saber que busca investigar a influência da sociedade na formação do direito, bem como o influxo do fenômeno jurídico no campo das relações humanas em sociedade, como se depreende da seguinte representação gráfica:

A Sociologia do Direito examina as causas (sociais) e os efeitos (sociais) das normas jurídicas. O objeto de análise é a “realidade jurídica”, na tentativa de responder a três questões fundamentais: por que se cria uma norma ou um sistema jurídico inteiro? Quais são as consequências do direito na vida social? Quais são as causas sociais da “decadência” do direito, que se manifesta por meio do desuso e da abolição de certas normas ou mesmo da extinção de determinado sistema jurídico? Destarte, o jurista-sociólogo examina as relações entre o direito e a sociedade em três momentos: produção, aplicação e decadência da norma (SABADELL, 2002, p. 57).

Nesse sentido, o Sociólogo do Direito estuda como os diversos fatores da realidade social influenciam o funcionamento das instituições jurídicas (v.g., como as condições reais dos cidadãos interferem no acesso ao Poder Legislativo, ao Poder Executivo ou ao Poder Judiciário) e a criação das normas jurídicas (e.g., como elementos econômicos, políticos, ideológicos e culturais podem ser traduzidos em leis, atos administrativos, decisões judiciais, contratos ou costumes jurídicos), bem como avalia de que forma a ordem jurídica, enquanto complexo institucional e normativo de regulação da vida social, interfere na configuração das relações humanas na sociedade (v.g., como o aumento do tributo pode influenciar o comportamento de contribuintes ou como a majoração da sanção penal no plano legislativo pode reduzir a ocorrência de certa categoria de crimes).

3. Caracteres da sociologia do direito

A Sociologia do Direito ou Sociologia Jurídica pode ser caracterizada como um saber científico, empírico, zetético e causal.

É científica, porque se apresenta como um conhecimento racional, sistemático, metódico e que se debruça sobre uma zona objetal específica: as conexões recíprocas existentes entre o fenômeno jurídico e a realidade social.

Quando se diz que a Sociologia é um estudo científico, não se quer dizer unicamente que se revela como um exercício intelectual ou como um modo particular de abordar certos fenômenos humanos. Trata-se de ambas as coisas simultaneamente, porém é, sobretudo, um corpo de conhecimentos acerca da sociedade. A palavra ciência necessariamente supõe que haja algo (objeto) que se estuda e que, ao mesmo tempo, exista um procedimento (método) de estudá-lo (FICHTER, 1972, p. 6).

A Sociologia não se afigura como um conhecimento irracional, assistemático, ametódico, como sucede com o senso comum (conhecimento leigo), baseado na superficialidade de opiniões, desprovidas de comprovação e verificação por procedimentos metodológicos.

Por sua vez, a Sociologia Jurídica é empírica – vocábulo proveniente do grego empeiria, que significa experiência –, porque procura estudar o fenômeno jurídico como um fato social, inserido no mundo do ser, e não no mundo do dever-ser, realidade concreta das interações comportamentais, afastando-se de uma abordagem idealista ou metafísica.

Os pesquisadores da Sociologia do Direito trabalham de modo empírico para construir o seu conhecimento, pois, sem pesquisar a realidade social nas suas relações com o direito e sem experimentar diferentes caminhos de explicação, não se torna possível construir um saber teórico válido. Em outras palavras, não é possível confirmar ou invalidar os conceitos e as teorias aplicadas (SABADELL, 2002, p. 163).

Quando se pretende, v.g., estudar as razões sociais que explicam a improbidade administrativa dos agentes públicos no mundo real, embora proibido na esfera normativa da legislação brasileira, o Sociólogo do Direito desenvolve uma investigação empírica.

A seu turno, a Sociologia Jurídica é causal, porque se vale da causalidade (lógica do ser – Dado A, é B) para o estabelecimento dos liames entre o fenômeno jurídico e a realidade social e posterior formulação de seus modelos teóricos, porém sem o rigor determinístico que a causalidade apresenta no terreno das Ciências Naturais.

Considerando a imprevisibilidade e o ineditismo decorrentes da liberdade ontológica do ser humano, pode-se afirmar que a causalidade empregada pela Sociologia do Direito apresenta uma natureza tendencial ou probabilística, ao enunciar tendência ou alta probabilidade de realização de determinadas condutas no mundo social e jurídico.

Os métodos das ciências humanas caracterizam-se por uma geral insegurança e as suas “leis” indicam tendências, e não uma relação absoluta entre causa e efeito. As ciências humanas trabalham com probabilidades e, muitas vezes, as suas leis revelam-se falsas. A afirmação do pesquisador de que o sistema penal é seletivo indica somente uma tendência, que pode mudar com o tempo e que, em todo caso, não oferece garantias absolutas de verdade e segurança na previsão (SABADELL, 2002, p. 163).

Quando se afirma, e.g., que a pobreza influencia a criminalidade, não se pode considerar que todas as pessoas de baixa renda pratiquem delitos e que classes mais abastadas deixem de realizar crimes.

Ademais, a Sociologia Jurídica é zetética, porque busca refletir criticamente sobre as relações mantidas entre o ordenamento jurídico e a sociedade, por meio de constantes questionamentos para a formulação de suas leis científicas, não se coadunando com uma abordagem dogmática, que se revela refratária às indagações acerca da interação das normas e das instituições jurídicas no mundo social circundante.

A investigação zetética tem por característica fundamental a abertura constante para o questionamento infinito de todas as dimensões do fenômeno jurídico (valorização do aspecto-pergunta), diferentemente da perspectiva dogmática, que limita os juristas aos marcos da ordem normativa vigente, a qual lhes aparece como um dado ou ponto de partida inelutável de um estudo estrito do direito positivo (acentuação do aspecto-resposta), no sentido de que a ciência jurídica exige uma interrupção na possibilidade de indagação das ciências em geral. A tecnologia dogmatiza os seus pontos de partida e problematiza apenas a sua aplicabilidade na solução dos conflitos sociais, buscando possibilitar uma decisão e orientar uma ação humana (FERRAZ JÚNIOR, 2007, p. 48).

Deveras, a disciplina Sociologia do Direito ou Sociologia Jurídica revela uma natureza essencialmente zetética, porquanto busca refletir criticamente sobre o fenômeno jurídico, de modo a propiciar uma conexão do sistema normativo do direito com os fatos sociais, diferentemente de um estilo de abordagem exclusivamente dogmático, que se limita a reproduzir os dogmas normativos do sistema jurídico, como premissas inquestionáveis de raciocínio, desvinculando a validade normativa dos atributos da efetividade (dimensão fática) e de legitimidade social (dimensão axiológica) do sistema jurídico.

Quando se intenta, v.g., explorar as causas sociais do descumprimento dos preceitos da Lei Seca pelos condutores de automóveis no trânsito, bem como as razões de sua inaceitação pela opinião pública, o Sociólogo do Direito problematiza a efetividade e a legitimidade do diploma legislativo.

4. Métodos da sociologia do direito

O vocábulo “método”, oriundo do grego methodos, significa o caminho ou a via para o conhecimento. Na teoria do conhecimento (gnoseologia), métodos são procedimentos intelectuais que permitem ao sujeito cognoscente a apreensão das propriedades dos objetos do conhecimento humano. Como forma de conhecimento científico, a Sociologia Jurídica também utiliza diversas metodologias para estabelecer as conexões concretas da sociedade com o ordenamento jurídico.

O jurista-sociólogo não faz interpretação do direito e não emite juízos de valor sobre o direito em vigor. Ele adota uma perspectiva de observador, examinando a aplicação e os efeitos sociais do sistema jurídico. Por consequência, os métodos da Sociologia Jurídica são de cunho sociológico, voltados à observação das relações entre este sistema e a sociedade. Por meio do uso de técnicas e métodos adequados, o jurista-sociólogo resguarda o caráter científico de seu trabalho. Assim, por exemplo, quando um estudioso indica que determinada lei carece de eficácia, tal conclusão deverá estar fundamentada em trabalhos de pesquisa, nos quais foram aplicados métodos e técnicas que garantem a validade relativa e provisória da conclusão (SABADELL, 2002, p. 161).

Dentre os diversos métodos aplicáveis pelo Sociólogo do Direito ao processo de apreensão da realidade social, merecem destaque os seguintes procedimentos cognitivos: indutivo, dedutivo, positivista, compreensivo, dialético, estruturalista, funcionalista e desconstrucionista.

O método indutivo está baseado na observação e na posterior sistematização dos dados particulares para a construção de modelos conceituais genéricos. Em outras palavras, significa dizer que, por meio da indução, o cientista parte da observação de situações particulares para a formulação de leis ou teorias dotadas de generalidade e, portanto, de aplicação universal.

Utiliza o método indutivo o Sociólogo do Direito que, v.g., estuda o impacto da aplicação do modelo de polícia comunitária na redução dos índices de criminalidade em Bogotá, no Rio de Janeiro e em Salvador, oferecendo uma proposição genérica de política criminal.

O método dedutivo está baseado na aplicação dos modelos conceituais genéricos para experiências sociais particulares, utilizando-se assim de um raciocínio inverso ao da metodologia indutiva.

Vale-se do método dedutivo o Sociólogo do Direito que, e.g., aplica a proposição genérica de política criminal acerca do modelo de polícia comunitária para uma nova comunidade específica, esperando extrair os mesmos resultados obtidos em Bogotá, no Rio de Janeiro e em Salvador.

O método positivista busca descrever objetivamente a realidade social, propiciando a exatidão do conhecimento sociológico, por meio da preservação do distanciamento entre sujeito e objeto, bem como da manutenção da neutralidade valorativa ou axiológica do cientista social.

Vale-se do método positivista o Sociólogo do Direito que, e.g., estuda o problema da observância do princípio ético-jurídico da fidelidade partidária pelos políticos nacionais, abstraindo a sua condição de eleitor ou de cidadão brasileiro.

O método compreensivo está baseado na apreensão dos significados das ações e instituições sociais existentes em cada cultura. Nesse sentido, ao contrário da abordagem positivista, defende-se um conhecimento baseado na proximidade do cientista social com a sociedade e aberto às valorações sociais conferidas ao comportamento humano em cada cultura.

Utiliza o método compreensivo o Sociólogo do Direito que, v.g., estuda in loco os aspectos religiosos da cultura islâmica para entender o sentido da desigualdade jurídica entre homens e mulheres no ordenamento jurídico iraniano.

O método dialético busca apreender a sociedade a partir da ótica dos conflitos existentes entre grupos sociais, examinando como essas contradições interferem na configuração normativa e institucional da ordem jurídica.

Vale-se do método dialético o Sociólogo do Direito que, e.g., estuda como a Justiça do Trabalho atua na efetivação dos direitos trabalhistas no âmbito das relações conflituosas entre empregados e empregadores brasileiros.

O método estruturalista parte da premissa de que haveria uma estrutura única e imodificável de papéis ou funções sociais, a qual se repetiria nas mais diversas sociedades, embora com variadas fisionomias culturais.

Utiliza o método estruturalista o Cientista Social que, v.g., procura constatar a similitude das normas costumeiras do direito de família de um povo indígena situado no interior do Amazonas com as normas positivadas no âmbito do Código Civil brasileiro.

O método funcionalista busca examinar as conexões entre o direito e a sociedade a partir da ideia de consenso. A ordem jurídica é, então, concebida como um instrumento normativo e institucional de pacificação e resolução dos conflitos sociais, enfatizando-se a harmonia, a segurança e a estabilidade das expectativas comportamentais na rede de interações humanas.

Vale-se do método dialético o Sociólogo do Direito que, e.g., estuda como a transação penal dos Juizados Especiais Criminais logra pacificar os conflitos sociais nos casos de infrações de menor potencial ofensivo à sociedade.

Por derradeiro, o método desconstrutivista busca desmistificar os discursos de justificação e legitimação das estruturas de poder social. Nesse sentido, procura evidenciar a incoerência das concepções político-ideológicas que influenciam a fisionomia normativa e a atuação institucional no âmbito do ordenamento jurídico.

Utiliza o método desconstrutivista o Sociólogo do Direito que, v.g., procura demonstrar o caráter meramente simbólico do discurso constitucional da liberdade da cidadania no Estado Democrático de Direito, quando, ao mesmo tempo, a Carta Magna estabelece a obrigatoriedade do voto, tolhendo a livre escolha dos cidadãos.

Deste modo, a depender da natureza e do objetivo da investigação sociológica a ser empreendida, qualquer um desses métodos, de modo isolado ou em conjunto, pode ser utilizado pelo Sociólogo do Direito, a fim de embasar o desenvolvimento de seus estudos e de suas pesquisas.

5. As pesquisas de opinião pública

As pesquisas de opinião pública são técnicas utilizadas pelos Sociólogos do Direito para aferir o grau de conhecimento e o nível de satisfação dos agentes sociais com o conteúdo das normas ou com o padrão de atuação das instituições que pertencem ao mundo jurídico.

As pesquisas de opinião pública são muito utilizadas na Sociologia do Direito a fim de que sejam alcançados dois objetivos:

Avaliar o grau de conhecimento do operador do direito acerca do sistema normativo (ex.: quando se indaga aos cidadãos quais são os direitos fundamentais previstos na Constituição) ou mesmo sobre o papel institucional de órgãos públicos (ex.: quando se pergunta aos agentes sociais se eles sabem as competências do Poder Judiciário, do Conselho Nacional de Justiça, do Ministério Público ou da Defensoria).

Examinar o grau de legitimidade das instituições e das normas jurídicas perante os agentes sociais, perquirindo se elas são aceitas e consideradas justas pela sociedade. Ex.: quando se indaga a posição dos jurisdicionados sobre a atuação do Conselho Nacional de Justiça ou quando se pergunta ao cidadão sobre a importância da Lei Maria da Penha, do Estatuto do Idoso ou do Estatuto da Igualdade Racial.

Tais investigações podem ser desenvolvidas no contexto das diversas abordagens metodológicas, por meio da entrega de questionários/formulários e da realização de entrevistas com um dado grupo de amostragem.

6. A efetividade e a legitimidade da norma jurídica como temas da sociologia do direito

A Sociologia do Direito ou Sociologia Jurídica é um ramo da Sociologia Geral que procura estudar as relações existentes entre a sociedade e o ordenamento jurídico. Nesse sentido, busca examinar de que modo os fatores econômicos, políticos e ideológicos interferem na criação, interpretação e aplicação das normas jurídicas, bem como na atuação das instituições que se ocupam do direito. Do mesmo modo, estuda a influência que as normas e instituições jurídicas exercem sobre o conjunto da sociedade. Nessa última dimensão, torna-se possível visualizar a efetividade e a legitimidade como temas de interesse sociológico.

Para melhor entendimento do significado de efetividade e legitimidade, convém distinguir as noções de validade, vigência, incidência e vigor, enquanto atributos das normas jurídicas.

A validade normativa é verificada por meio da correspondência vertical de uma norma jurídica inferior com uma norma jurídica superior, seja porque o conteúdo é compatível (validade material), seja porque foi produzida por um órgão competente, dentro do procedimento previamente estabelecido pela normatividade jurídica superior (validade formal). Uma norma jurídica que representa o fundamento de validade de outra norma jurídica é figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior.

Com efeito, o direito regula sua própria criação, ou melhor, a criação de novas normas jurídicas, porquanto, entre a norma geral e a conduta individual, há de mediar uma norma individual que possibilitará a aplicação da norma geral ao caso concreto. O sistema jurídico estabelecerá o que deve ser posto (conteúdo) na norma jurídica, assim como prescreverá quem deve criá-la (competência) e como deve fazê-lo (procedimento) (MACHADO NETO, 1988, p. 335).

Esta ideia de que o fenômeno jurídico engendra seu próprio sistema normativo está referida tanto no princípio estático-material quanto no princípio dinâmico-processual, os quais integram o arcabouço da teoria pura do direito de Hans Kelsen, cuja instrumentalidade se revela essencial para a fundamentação lógica da ciência jurídica.

O princípio estático-material e o princípio dinâmico-processual estão sempre presentes no ordenamento jurídico. Quando a norma fundamental pressuposta se limita a conferir poder a uma autoridade legisladora, essa mesma autoridade, ou outra por ela instituída, não só estabelece normas pelas quais delegam a outras autoridades legisladoras, mas também normas pelas quais se prescreve determinada conduta dos sujeitos subordinados às normas e das quais – como o particular do geral – podem ser deduzidas novas normas por meio de uma operação lógico-dedutiva (KELSEN, 2006, p. 220).

Nesse sentido, a norma jurídica superior estabelece a matéria da norma jurídica inferior (o que deve ser prescrito), assim como prevê o órgão habilitado para produzi-la (quem deve prescrever) e o conjunto de ritos que devem ser seguidos para a criação da normatividade jurídica inferior (como deve ser prescrito).

A título exemplificativo, pode-se dizer que não seria válida uma legislação produzida pela Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo que previsse a adoção da pena de morte no Brasil. Não haveria validade material, pois o conteúdo da norma jurídica inferior violaria o conteúdo da norma jurídica superior, visto que o art. 5º da Constituição Federal de 1988 veda a adoção da pena capital no sistema jurídico brasileiro, salvo em caso de guerra declarada. De outro lado, esse diploma legal careceria de validade formal, porquanto, no federalismo brasileiro, somente o Congresso Nacional, órgão legislativo da União, tem competência para legislar sobre Direito Penal, por força do art. 22, I, da Constituição Federal de 1988, e não a Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, órgão legislativo de um Estado-membro da Federação brasileira.

A seu turno, entende-se por vigência o atributo normativo que expressa o tempo de validade da norma jurídica.

A vigência se afigura como uma qualidade da norma jurídica que diz respeito ao período que vai do momento em que ela entra em vigor, passando a ter força vinculante, até o momento em que é revogada ou que se esgota o prazo prescrito pelo sistema jurídico para a sua duração (FERRAZ JÚNIOR, 2007, p. 203).

A vigência pode ser:

determinada, quando o término da validade da norma jurídica é conhecido antecipadamente, como na hipótese das leis orçamentárias anuais, cuja vigência é de 1 (um) ano de exercício fiscal, bem como no tocante às medidas provisórias, reguladas pelo art. 62 da Carta Magna de 1988, cuja atual sistemática contempla um prazo de vigência de 60 (sessenta) dias para sua conversão em lei, admitindo-se sua prorrogação uma única vez por igual período, totalizando, portanto, um período de 120 (cento e vinte) dias;

indeterminada, quando não se pode precisar o término da validade normativa, permanecendo válidas as normas jurídicas até que sejam revogadas, total ou parcialmente, de forma tácita ou expressa, por outras normas jurídicas de igual ou superior hierarquia. Nesse sentido, pode-se afirmar que a Consolidação das Leis do Trabalho de 1943 apresenta vigência indeterminada, permanecendo ainda hoje vigentes muitos dos seus dispositivos normativos, visto que não se previu, antecipadamente, a cessação da validade.

Ademais, embora sejam noções correlatas, não se pode confundir o conceito de vigência com a definição de incidência.

Entende-se por incidência o nexo entre publicação e início da vigência de uma norma jurídica. Pode-se falar tanto de normas jurídicas de incidência imediata, cujo início da vigência coincide com a data de sua publicação, quanto de normas jurídicas de incidência mediata, cujo início da vigência ocorre após a data de sua publicação, prevendo-se um lapso temporal de vacância normativa, conhecido pela ciência jurídica como vacatio legis.

Justifica-se esse lapso temporal de vacatio legis por um imperativo sociológico: a internalização, pela sociedade, das novas regras de convivência humana. Desse modo, o órgão que produz a norma jurídica confere à comunidade jurídica um período para que ocorra a efetiva assimilação dos novos preceitos normativos, mormente quando se trata de alteração normativa substancial dos padrões de comportamento em sociedade.

É o que sucedeu com o atual Código Civil brasileiro, que foi publicado em 2002 e que iniciou sua vigência em 2003. No art. 2.044, o legislador civil estabeleceu que a referida codificação iniciaria sua vigência 1 (um) ano após a sua publicação, prevendo-se, portanto, um prazo de vacatio legis de 1 (um) ano, a fim de que a sociedade pudesse incorporar em seu cotidiano as novas normas jurídicas concernentes a institutos fundamentais da coexistência humana, tais como a personalidade, a capacidade, a empresa, o contrato, a propriedade, o matrimônio e a sucessão hereditária.

Por sua vez, vigor é o atributo das normas jurídicas que diz respeito a sua força vinculante, traduzindo, portanto, a impossibilidade de os sujeitos de direito subtraírem-se ao império dos seus efeitos jurídicos.

Com efeito, quando um diploma normativo está em vigor, a comunidade não pode afastar-se da imperatividade da norma jurídica, que, ao regular as situações ocorridas durante a sua vigência, atribui um plexo bilateral de direitos e deveres jurídicos correlatos.

Sendo assim, vigência e vigor não são verdadeiros sinônimos, embora haja ainda grande confusão terminológica na legislação, na doutrina e na jurisprudência. Uma norma jurídica pode estar vigente e em vigor, mas pode continuar ostentando vigor mesmo depois do término de sua vigência.

Nesse último caso, é o que sucede, por exemplo, com a hipótese normativa da ultratividade da legislação penal excepcional ou temporária, prevista no art. 3º do Código Penal brasileiro de 1940, ao preceituar que a lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

Apresentadas as definições de validade, vigência, incidência e vigor, torna-se possível agora examinar as temáticas da efetividade e da legitimidade da ordem jurídica, estritamente vinculadas à reflexão da Sociologia do Direito.

A eficácia normativa é aquele atributo normativo que designa a possibilidade concreta de produção dos efeitos jurídicos. O problema da eficácia de uma norma é o de ser ou não seguida pelas pessoas a quem é dirigida (os chamados destinatários da norma jurídica) e, no caso de violação, ser imposta por intermédio de meios coercitivos pela autoridade que a evocou.

Decerto, a eficácia figura como um atributo normativo que se relaciona com a produção concreta de efeitos, seja porque estão presentes as condições técnico-normativas exigíveis para sua aplicação, seja porque estão presentes as condições fáticas necessárias para sua observância, espontânea ou imposta, ou para a satisfação dos objetivos almejados (FERRAZ JÚNIOR, 2007, p. 203).

Sendo assim, a eficácia de uma norma jurídica pode ser vislumbrada em duas acepções: a eficácia técnico-jurídica (aplicabilidade) e a eficácia social (efetividade).

De um lado, a eficácia técnico-jurídica, também conhecida como aplicabilidade, verifica-se toda vez que uma norma jurídica dispõe das condições normativas necessárias para a produção dos seus efeitos no universo jurídico, não dependendo sua eficácia da elaboração de uma posterior norma jurídica.

Sendo assim, considera-se plenamente aplicável a norma depreendida do art. 13 da Constituição Federal de 1988, ao preceituar que a língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil. Tal preceito normativo produz seus efeitos jurídicos independentemente da ulterior produção da normatividade infraconstitucional.

De outro, resta comprometida a aplicabilidade da norma que se deduz do art. 153, VII, da Carta Magna pátria, ao estabelecer que compete à União instituir impostos sobre grandes fortunas, nos termos de lei complementar. Com efeito, a norma constitucional em comento só poderá produzir a amplitude dos seus efeitos jurídicos quando, enfim, for elaborada a referida lei complementar, que fixará os elementos da relação tributária decorrentes da instituição e da cobrança do imposto sobre grandes fortunas.

Noutro passo, a eficácia social, também denominada efetividade, é aquele atributo normativo que assinala a correspondência da norma jurídica com a realidade circundante, designando a compatibilidade dos modelos normativos com os fatos sociais. Quando a norma jurídica se apresenta efetiva, os dispositivos normativos são assimilados e cumpridos concretamente pelos sujeitos de direito.

Por exemplo, valendo-se de uma argumentação a contrario sensu, pode-se afirmar que a Lei das Contravenções Penais carece de efetividade, porquanto, no art. 58, tipifica o jogo do bicho como contravenção penal. Não obstante a existência de proibição legal expressa, o jogo do bicho é explorado e praticado livremente por parcelas significativas da sociedade brasileira, sem que os contraventores venham a sofrer, no plano fático, quaisquer sanções pelas autoridades constituídas. Neste caso, a eficácia social ou efetividade do diploma legislativo resta seriamente comprometida.

Por derradeiro, a legitimidade é o atributo normativo que designa a correlação da norma jurídica com o valor socialmente aceito de justiça. A norma jurídica é considerada legítima quando a maioria da sociedade a considera justa em dadas circunstâncias histórico-culturais.

O problema da legitimidade diz respeito à correspondência entre a norma e os valores supremos ou finais que inspiram determinado ordenamento jurídico. Estudar o problema da justiça de uma norma jurídica requer o exame da sua aptidão para realizar as estimativas axiológicas de uma sociedade, fazendo convergirem o mundo ideal (plano do dever-ser) e o mundo real (plano do ser).

O problema de que se uma norma é justa ou não é um aspecto do contraste entre o mundo ideal e o mundo real, entre o que deve ser e o que é: norma justa é aquela que deve ser; norma injusta é aquela que não deveria ser. Pensar sobre o problema da justiça ou não de uma norma equivale a pensar sobre o problema da correspondência entre o que é real e o que é ideal (BOBBIO, 2003, p. 46).

Desde a antiguidade clássica até as discussões travadas no mundo contemporâneo, direito e justiça são termos que costumam estar profundamente associados. Isto porque, dentre os diversos anseios fundamentais do ser humano, destaca-se a busca incessante pelo justo, seja na orientação das condutas individuais, seja na organização coletiva da vida em sociedade.

A ideia de justiça, independentemente da tomada de posição, costuma remeter a uma complexidade de expectativas que tornam difícil sua conceituação. Conhecendo a pluralidade de perspectivas em que se desdobra a ideia de justiça, podem-se constatar, no curso da história do pensamento ocidental, inúmeras concepções sobre o justo e o injusto, que emergem do interminável debate travado em torno do tema (BITTAR, 2001, p. 429).

O surgimento da problemática do justo, como objeto de especulação, foi resultado de uma multimilenar evolução histórica. A partir do instante em que o ser humano buscou situar-se perante a divindade de modo autônomo, o supremo poder dos deuses passou a ser questionado. Antes desse momento de autoconsciência espiritual, o justo permanecia enclausurado no âmbito divino, apresentando-se como algo objetivo, independente da subjetividade humana. Doravante, a história da justiça passou a desenvolver-se por meio de uma dialética permanente entre o que há de subjetivo e o que há de objetivo na experiência social.

A ideia de justiça não pode ser imobilizada nos quadros rígidos de um conceito inflexível. As oscilações que tem sofrido, na linha do tempo, indicam que ela se plasma em moldes forjados pelo ambiente histórico, político e social. O justo, não raro, transforma-se em injusto, e vice-versa. A evolução jurídico-social dos povos conhece inúmeras mudanças desta natureza (GOMES, 1955, p. 41).

Sendo assim, a justiça nunca se põe como um problema isolado, válido em si e por si, porque sempre se acha em essencial correlação com outros da mais diversa natureza, desde os filosóficos aos religiosos, dos sociais aos políticos, dos morais aos jurídicos, conforme o demonstra sua vivência ao longo da história, estando sempre inserida em distintos conjuntos de interesses e de ideias.

Por sua vez, o debate sobre a legitimidade do ordenamento jurídico remete à necessidade de fundamentar o direito em padrões valorativos ou em estimativas sociais, perquirindo a possibilidade de materialização da justiça. O direito justo é, portanto, sinônimo de direito legítimo, porque capaz de espelhar, em certo ambiente histórico-cultural, os valores tendentes à concretização do valor do justo numa dada comunidade humana.

Seguindo a lição de Miguel Reale (1996, p. 700), pode-se dizer que o direito, enquanto experiência ética de harmonização dos comportamentos humanos, é concebido como uma atualização crescente de justiça, por meio da realização de valores que, no plano histórico-cultural, possibilitem a afirmação de cada ser humano segundo as virtudes socialmente aceitas. Todo direito deve ser, portanto, uma tentativa de direito justo, o que evidencia a dimensão do calor e o sentido humanístico da vida jurídica (REALE, 1996, p. 700).

O problema da justiça é o da correspondência ou não da norma jurídica aos valores últimos ou finais que inspiram um dado ordenamento jurídico. Examinar se uma norma jurídica é justa ou injusta equivale a verificar o contraste entre o mundo ideal e o mundo real, na dimensão axiológica do direito.

A indissociabilidade entre direito e justiça se afigura tão evidente que nenhum homem pode sobreviver numa situação em que a justiça, enquanto sentido unificador de seu universo moral, restar destruída, pois a carência de sentido do justo torna a vida insuportável (FERRAZ JÚNIOR, 1994, p. 351).

No plano existencial, deve-se reconhecer que a justiça dá ao direito um significado que lhe confere a própria razão de existir, visto que se afirma, correntemente, que o direito deve ser justo ou, caso contrário, não teria sentido a obrigação de respeitar os seus preceitos ou comandos normativos.

O direito positivo realiza a justiça na medida em que corresponde à intuição dos valores levada a efeito pela comunidade como um todo, processando-se tal correspondência por intermédio da institucionalização de bens jurídicos, isto é, de situações e de alternativas de comportamento consideradas justas (ADEODATO, 2005, p. 158).

Nesse compasso, não basta ao jurista somente verificar se a norma jurídica apresenta validade, por ter sido produzida de acordo com a normatividade jurídica superior, conforme os parâmetros imputativos de validade material e de validade formal que regulam a sua criação, ao estabelecer o que deve ser prescrito (conteúdo), quem deve prescrever (competência) e como deve ser prescrito (procedimento) o comando normativo.

A aceitabilidade social de uma norma jurídica não se confunde com a exclusividade da concepção de validez formal, porquanto os diferentes tipos de critérios axiológicos desempenham um papel importante e decisivo na dogmática jurídica e na jurisprudência, pelo que, comumente, deixa de ser cumprida a norma jurídica que, embora formalmente válida, não responda ao sistema de valores socialmente aceito (AARNIO, 1991, p. 83).

Neste sentido, além do exame técnico da validez formal da normatividade jurídica, é indispensável que o jurista vislumbre a dimensão axiológica do direito, de modo a constatar se o fenômeno jurídico se revela justo, por apresentar algum grau de legitimidade.

Ao longo da evolução do pensamento jurisfilosófico, o problema da legitimidade de um direito justo e as variações sobre a justiça foram vislumbrados, basicamente, de duas formas. A primeira, como a busca de uma estrutura universal e racional que legitima o direito e o reconhece como ilegítimo. A segunda, como a constatação de que a consideração de um direito legítimo repousa num sentimento subjetivo, irracional e, portanto, incognoscível.

A primeira vertente, entendida como a busca de uma estrutura universal e racional para o direito justo, encontra a sua expressão mais emblemática no jusnaturalismo, ao oferecer o direito natural como a fórmula perene e imutável de justiça, subordinando a validade à legitimidade da ordem jurídica.

A segunda corrente, que faz residir a procura por um direito justo num sentimento subjetivo e arbitrário, costuma ser o caminho percorrido pelas variadas manifestações de positivismo jurídico, ao rejeitar o debate racional sobre a justiça, subordinando o problema da legitimidade à validade normativa.

Com o ressurgimento das teorizações sobre a justiça, na segunda metade do século XX, a Filosofia do Direito, por meio da consolidação de um paradigma pós-positivista, passou a formular novas propostas de compreensão do significado de um direito justo, buscando compatibilizar as exigências de validade e de legitimidade da ordem jurídica.

Como exemplo ilustrativo de tudo quanto foi exposto, pode-se dizer que a legislação tributária que regula a instituição e cobrança do imposto de renda não é considerada legítima para a maioria da sociedade brasileira, por não realizar o valor da justiça fiscal no âmbito da realidade socioeconômica do país, onerando excessivamente os contribuintes, mormente aqueles que integram a chamada classe média.

Deste modo, o estudo da efetividade e da legitimidade das normas e das instituições jurídicas permite explorar a conexão do direito com a sociedade, oportunizando a compreensão das dimensões fática e axiológica do fenômeno jurídico no plano real e concreto das interações comportamentais na trama das relações sociais.

Capítulo 2

Pioneiros da Sociologia do Direito

1. Noções introdutórias

Nesta parte da obra, pretende-se oferecer uma visão panorâmica das contribuições da filosofia social que embasaram o surgimento da Sociologia Geral e da Sociologia do Direito no século XIX. Para tanto, serão examinadas, ainda que em apertada síntese, as principais referências doutrinárias da filosofia social antiga, da filosofia social medieval e da filosofia social moderna, demonstrando-se como foram sendo gradativamente lançadas as sementes do pensamento sociológico.

2. A filosofia social antiga

A Sociologia Geral e a Sociologia do Direito, enquanto modalidades de conhecimento, não podem ser apartadas das condições histórico-sociais da coexistência humana. O pensamento sociológico brotou e se desenvolveu como produto do fluxo histórico das transformações ocorridas nas sociedades.

Com efeito, a Sociologia Geral e a Jurídica assumem posição peculiar na constituição intelectual do mundo moderno, porquanto os pioneiros e fundadores dessas disciplinas se caracterizam menos pelo exercício de atividades teóricas socialmente diferenciadas, que pela participação mais ou menos ativa das grandes correntes de opinião dominantes em cada época, seja no terreno da reflexão ou da propagação das ideias, seja no terreno da ação engajada (CASTRO; DIAS, 2005, p. 12).

Sendo assim, a formação lenta e contínua da Sociologia Geral e Jurídica decorreu das exigências sociais da vida humana, que impuseram, tanto ao pensamento prático quanto ao teórico, tarefas demasiado complexas para as formas mais rudimentares de conhecimento.

Torna-se possível traçar, como recurso metodológico, uma linha do pensamento social do Ocidente, partindo das contribuições mais remotas da civilização grega, cruzando a Idade Média e a Renascença, para desembocar na Idade Moderna, quando começa a despontar um conhecimento que será denominado Sociologia no século XIX (CASTRO, 1985, p. 25).

Decerto, o berço do pensamento social se encontra na Grécia antiga. É certamente nos sofistas, que trouxeram a preocupação da então incipiente especulação filosófica para os problemas humanos, que vamos encontrar os primeiros antepassados diretos de um tratamento crítico e empírico do direito.

O pensamento sofista surge em um momento de descrença nas potencialidades da razão humana. Os sofistas eram céticos e relativistas, não acreditando, portanto, na capacidade racional do ser humano de alcançar verdades absolutas.

Diante da crise imanente ao pensamento, os sofistas eram a expressão de uma justificada desconfiança da razão, resultante da multiplicidade e da contrariedade das várias respostas que a questão ontológica havia proporcionado à filosofia pré-socrática. Isso desmoralizava, aos olhos dos sofistas, a pretensão de unidade da verdade universal que toda a filosofia, e em particular a pré-socrática, sempre ostentou.

Outra crise a que se achava vinculado o movimento sofístico era o colapso do sistema social de vida helênico, com a transição da aristocracia para a democracia na Grécia do século V a.C., abrindo margem para questionamentos sobre a pretensa perfeição das instituições políticas e sobre a justiça das leis da pólis grega, sementes importantes para uma futura abordagem sociológica do direito.

Os sofistas dedicavam-se ao conhecimento da retórica, o qual passou a ser mercantilizado, especialmente para as famílias nobres e abastadas. Como professores itinerantes, cobravam os sofistas pelo ensino ministrado, o que lhes rendeu críticas contundentes, desferidas, sobretudo, por Sócrates e por Platão (MACHADO NETO, 1957, p. 14).

Os temas abordados pelos sofistas estavam intimamente ligados à política e à democracia gregas, envolvendo o debate sobre o direito, a justiça, a equidade e a moral. Para os sofistas, não importava a verdade intrínseca da tese propugnada, mas, ao revés, o próprio processo de convencimento, ainda que a proposição fosse errônea. A verdade figurava como um dado relativo, dependendo, portanto, da capacidade de persuasão do orador.

Neste sentido, os sofistas se apresentavam como a maior expressão do relativismo filosófico, porque não acreditavam na capacidade humana de conhecer as coisas, ao duvidar da potencialidade cognitiva do ser humano e sustentar que ele não estava apto a alcançar a verdade.

Essa crise da razão humana descambou para a crise social, pois, se o ser humano não poderia alcançar a verdade, as instituições político-jurídicas da pólis grega não poderiam alcançar a verdade e, portanto, a justiça plena, lançando-se as sementes da Sociologia. Sendo assim, ao valorizar o poder do discurso, a retórica sofística desemboca na relativização da lei e da justiça na sociedade, situando-a no plano do provável, do possível ou do convencional.

Posteriormente, o desenvolvimento da filosofia social se processou ao lume das decisivas contribuições do humanismo socrático, do idealismo platônico e do realismo aristotélico, os quais correspondem ao período ático da filosofia grega, considerado como a idade de ouro da cultura humana.

O estudo do pensamento socrático é realizado, sobretudo, em face de sua oposição ao movimento dos sofistas. Enquanto Sócrates sustentava a obediência às leis e praticava seus ensinamentos de forma gratuita, os sofistas, por outro lado, ensinavam o desprezo às leis e cobravam pelas suas exposições. Sendo assim, Sócrates entendia que o ceticismo sofista era temerário, visto que não permitia a correta orientação acerca do sentido da ética e do bem.

O humanismo socrático serve-se da maiêutica como método de questionamento. Sócrates faz perguntas e sempre dá a impressão de buscar uma lição no interlocutor. As indagações formuladas por Sócrates levam o interlocutor a descobrir as contradições de seus pensamentos e a profundidade de sua ignorância. Ele não acreditava ser possível ao indivíduo conhecer a realidade objetiva se desconhecesse a si mesmo, pelo que a formação ética demandaria a busca pelo conhecimento e pela felicidade.

Enquanto os sofistas sustentaram a efemeridade e a contingência das leis variáveis no tempo e no espaço, Sócrates empenhou-se em restabelecer, para a cidade, o império do ideal cívico, liame indissociável entre indivíduo e sociedade. Sendo assim, onde estivesse a virtude, estariam a justiça e, pois, a felicidade, independente dos julgamentos humanos. Possui tal confiança no saber e na verdade que está firmemente convencido de que os injustos e os maus não passam de ignorantes. Se conhecessem verdadeiramente a justiça, eles a praticariam, pois ninguém é, voluntariamente, mau, divisando o saber como o caminho da elevação espiritual.

Sendo assim, coube a Sócrates aprofundar a orientação antropocêntrica da filosofia social grega, ao situar a vida humana como o centro da especulação filosófica. Além disso, desenvolveu um instrumental de reflexão crítica da sociedade – a maiêutica (o parto de ideias), capaz de possibilitar uma abordagem crítica da estrutura político-jurídica de Atenas e do mundo grego, prenunciando, portanto, o surgimento da Sociologia Jurídica.

Na evolução da filosofia social, adquire também especial relevo o idealismo platônico, expresso, sobretudo, na obra denominada República. Platão foi o mais fervoroso discípulo de Sócrates e responsável pela criação da doutrina ou teoria das ideias. Segundo o idealismo platônico, o mundo sensível não passaria de um conjunto de meras sombras das verdades perfeitas e imutáveis, presentes no mundo metafísico e transcendental das ideias.

Para ele, a justiça ideal expressa a hierarquia harmônica das três partes da alma – a sensibilidade, a vontade e o espírito. Ela também se encontra em cada uma das virtudes particulares: a temperança nada mais é que uma sensibilidade regulamentada segundo a justiça; a coragem é a justiça da vontade; e a sabedoria é a justiça do espírito. De outro lado, a justiça política revela uma harmonia semelhante à da justiça do indivíduo.

A política de Platão divisa a seguinte estratificação social: os artesãos, dos quais a justiça exige a temperança; os militares, dos quais a justiça reclama a coragem; os chefes, dos quais a justiça demanda sabedoria. Sendo assim, desponta a justiça como a imperativa adequação da conduta humana à ordem ideal do cosmos, constituindo ela a lei suprema da sociedade organizada como Estado.

O idealismo platônico serviu de base para a construção da imagem do filósofo-rei, enquanto governante dotado de profundo conhecimento da filosofia. Platão procurou demonstrar a veracidade dessas informações, começando a lecionar para Dionísio de Siracusa, que posteriormente tornou-se um déspota. Tinha aprendido na dura experiência de Siracusa que nem os filósofos como eles chegavam ao governo, nem os tiranos como Dionísio logravam obter a mínima disposição para a especulação filosófica.

A grande tríade filosófica grega se completou com a contribuição aristotélica, a qual também embasou, de modo significativo, o desenvolvimento do pensamento sociológico.

Podemos encontrar, em numerosos aspectos de seus escritos, notadamente na obra denominada Política, traços reveladores de um empirismo realístico no tratamento das leis e da organização do governo, que se recomendam ao reconhecimento dos estudiosos atuais da Sociologia Jurídica. Aristóteles reuniu cerca de 158 (cento e cinquenta e oito) Constituições de povos antigos como material empírico para ele próprio proceder às induções de sua filosofia social.

A subordinação da ideia de justiça a uma prévia visão do universo e da vida pode ser também encontrada nos ensinamentos de Aristóteles, a quem coube estabelecer parâmetros ainda hoje utilizados para a compreensão do problema da justiça nas sociedades humanas.

Embora fosse discípulo de Platão, o mundo platônico do conhecimento sensível e das ideias puras foi rejeitado por Aristóteles, visto que, segundo ele, as ideias seriam imanentes às coisas, como essências conformadoras da matéria, pelo que somente por abstração a matéria existiria desprovida de forma. Dentro de sua perspectiva realista, os objetos somente poderiam ser conhecidos por meio da unidade estabelecida entre a forma e a matéria.

Para ele, a justiça é inseparável da pólis e, portanto, da vida em comunidade. Sendo o homem um animal político, defluiria sua necessidade natural de convivência e de promoção do bem comum. A pólis grega figura, pois, como uma necessidade humana, cuidando da existência humana, assim como o organismo precisa cuidar de suas partes vitais.

Na visão aristotélica, essas premissas fundamentam a necessidade de regulação da vida social por meio da lei, respeitando os critérios da justiça. Apresenta-se a justiça como uma virtude, adquirida pelo hábito, com a reiteração de ações em determinado sentido. Trata-se da busca pelo justo meio, contraposto ao vício da injustiça, por excesso ou por defeito.

A classificação aristotélica segue o princípio lógico de estabelecer as características ou propriedades do geral, para depois analisar os casos particulares. Distingue, inicialmente, dois tipos de justo político: o justo natural e o justo legal. O justo natural expressa uma justiça objetiva imutável e que não sofre a interferência humana. Já o justo legal é a lei positiva que tem sua origem na vontade do legislador e que sofre a variação espaço-temporal.

Existem, ainda, a justiça geral e a justiça particular. De um lado, a justiça geral figura como a virtude da observância da lei, o respeito à legislação ou às normas convencionais instituídas pela pólis. Tem como objetivo o bem comum, a felicidade individual e coletiva. A justiça geral corresponde ao que se entende por justiça legal. Por outro lado, a justiça particular tem por objetivo realizar a igualdade entre o sujeito que age e o sujeito que sofre a ação. Refere-se ao outro singularmente, no tratamento entre as partes.

A seu turno, a justiça particular divide-se em justiça distributiva e justiça corretiva. A justiça distributiva consiste na distribuição ou repartição de bens, cargos, deveres, responsabilidades e honrarias, segundo os méritos de cada um, configurando uma igualdade geométrica ou proporcional. Por sua vez, a justiça corretiva visa ao restabelecimento do equilíbrio rompido entre os indivíduos, que pode ocorrer de modo voluntário, a exemplo dos acordos e contratos, ou de modo involuntário, como nos delitos em geral.

Nesta forma de justiça, surge a necessidade de intervenção de uma terceira pessoa, que deve decidir sobre as relações mútuas e o eventual descumprimento de acordos ou de cláusulas contratuais. O juiz, segundo Aristóteles, passa a personificar a noção do justo.

Ademais, Aristóteles divide a justiça corretiva em duas categorias: a justiça comutativa, que significa a reciprocidade das trocas dentro da malha social, como os contratos, adquirindo natureza essencialmente preventiva, já que a justiça prévia iguala as prestações recíprocas; e a justiça reparativa, que implica no retorno ao status quo ante, buscando reprimir a injustiça, reparar os danos e aplicar punições.

Acrescente-se, ainda, a importante função desempenhada pela equidade no estudo da filosofia de Aristóteles. Na visão aristotélica, cabe à equidade adequar a lei ao caso particular e concreto. Para ele, a justiça e a equidade são a mesma coisa, embora a equidade seja a melhor resposta para uma situação específica. O que cria o problema é o fato de o equitativo ser justo, mas não o justo segundo a lei, e, isto sim, um corretivo da justiça legal. A razão é que toda lei é de ordem geral, mas não é possível fazer uma afirmação universal que seja correta a certos aspectos particulares.

No período pós-socrático, a filosofia grega passa a ser dominada pela preocupação humanística centralizada no problema da moral. As magnas-questões metafísicas são agora ultrapassadas pela preocupação com a felicidade do homem. Despontam, assim, as correntes do epicurismo e do estoicismo.

Para o epicurismo, o critério único da verdade do conhecimento radicaria na sensação ou na percepção imediata evidente. Neste sentido, o critério supremo da ética seria a evidência do prazer e o da moralidade, o sentimento. Assim, a moral tem por objeto a felicidade humana, a qual não se confunde com o gozo grosseiro dos sentidos. O prazer epicurista é a ausência de dor. No contexto da moral epicurista, a virtude não é um fim, mas o meio de o atingir, pois o fim é o prazer tranquilo.

A justiça, enquanto virtude, participa desse mesmo caráter. Assim, ela é instrumento, e não a medida do que deve caber a cada um, porém o meio de evitar a dor, jamais prejudicando a quem quer que seja. A justiça consiste em conservar-se longe da possibilidade de causar dano a outrem ou de sofrê-lo. O meio técnico de tornar efetiva essa moral do prazer tranquilo consiste no direito justo, cujo escopo é prescrever as ações que propiciem a felicidade ao maior número de pessoas, e vedar, em contrapartida, as ações prejudiciais.

Por sua vez, segundo o estoicismo, o único bem do homem é a virtude, concebida como fim, e não como meio, sendo o vício o único mal. Ambos são absolutos, isto é, não admitem graduações intermediárias. A posse de uma virtude implica a de todas e constitui a sabedoria; e a prática de um vício torna o seu autor réu de todos. O homem deve dominar as paixões, sobrepondo a elas a razão, e, assim, alcançar a impassibilidade absoluta, a apatia.

A concepção jusnaturalista que se construiu na doutrina estoica retoma a noção do logos. A razão universal que rege todas as coisas está presente em cada homem, sem distinções; enquanto parte da natureza cósmica, o homem é racional, donde se infere a existência de um direito natural universalmente válido e baseado na razão, o qual não se confunde com o direito posto pelo Estado.

Deste modo, o fundamento da ética e de todo o conceito de justiça reside na ordenação cósmico-natural. A ética estoica caminha no sentido de postular a independência do homem com relação a tudo que o cerca (ataraxia), mas, ao mesmo tempo, no sentido de afirmar seu profundo atrelamento a causas e regularidades universais. Daí advém o direito natural, fundado na reta razão, que ordena a conduta humana. Observando-se a natureza das coisas, o ser humano haverá de atingir um grau de afinidade e harmonia com as leis divinas que regem o todo.

Do ponto de vista da filosofia social, o pensamento pós-socrático acaba por fundamentar uma concepção mais cosmopolita do homem, adaptada à nova realidade do Estado-Império, cristalizando a ideia do direito natural que irá impregnar a Roma antiga. A jurisprudência romana se desenvolve, então, sob a égide da doutrina do direito natural, na esteira das concepções herdadas do pensamento clássico (REALE, 1994, p. 627).

Em Roma, as ideias, mais ou menos difusas na moral estoica, de que os postulados da razão teriam força e alcance universais encontraram ambiência favorável à sua aplicação prática. O direito natural passa a ser, então, concebido como a própria natureza baseada na razão, traduzida em princípios de valor universal.

Decerto, os grandes jurisconsultos romanos, especialmente Cícero, eram orientados pelo estoicismo, pelo que o humanismo estoico passou a conceber o dever e a determinar a escolha da atitude racionalmente mais aceitável para a edificação de uma ordem justa. Para Cícero, existiria uma verdadeira lei: a reta razão conforme a natureza, difusa em todos e sempre eterna.

Nesta definição, o jurisconsulto identifica a razão com a lei natural, centralizando as tendências estoicas à fundamentação racional de uma visão cosmopolita do direito e da justiça, inaugurando um direito natural racionalista, oposto à fundamentação metafísica da antiga tradição pré-socrática. Essa lei, consubstanciada na razão, fundamentava não só o jus naturale, como também o jus civile e o jus gentium, não havendo, portanto, oposição entre as três expressões do direito, pois cada uma delas corresponderia a determinações graduais do mesmo princípio da reta ratio.

Sendo assim, no mundo romano, o direito se desenvolve em consonância com o pensamento estoico, conferindo ênfase à natureza, que devia ser obedecida necessariamente. O que os romanos, notadamente com Cícero, dão-nos de novo é a ideia de ratio naturalis, isto é, a conexão íntima entre a natureza e a razão que deve nortear a organização da vida social.

3. A filosofia social medieval

Na Idade Média, a filosofia social se desenvolve sob a decisiva influência do cristianismo. A doutrina cristã veio introduzir novas dimensões ao problema da lei e da justiça na sociedade, mediante uma abordagem teocêntrica.

A justiça humana é tradicionalmente identificada como uma justiça transitória e sujeita ao poder temporal. Para o cristianismo, todavia, não é nela que reside necessariamente a verdade, mas na vontade divino-transcendental, que age de modo absoluto, eterno e imutável (NADER, 2000, p. 117).

Com o advento do cristianismo, ocorreu uma verdadeira revolução da subjetividade, prevalecendo a atitude ou a disposição de ser justo sobre a aspiração de ter uma ideia precisa de justiça. Continua esta, porém, a ser vista em um quadro superior de ideias, já agora subordinado a uma visão teológica, a partir do princípio de um Deus criador, do qual emana a harmonia do universo.

No período medieval, o jusnaturalismo apresentava um conteúdo teológico, pois os fundamentos do direito natural eram a inteligência e a vontade divina, pela vigência do credo religioso e o predomínio da fé. Os princípios imutáveis e universais do direito natural podiam ser sintetizados na fórmula segundo a qual o bem deve ser feito, daí advindo os deveres dos homens para consigo mesmos, para com os outros homens e para com Deus.

As demais normas, construídas pelos legisladores, seriam aplicações destes princípios às contingências da vida, v.g., do princípio jusnatural de que o homem não deve lesar o próximo, decorreria a norma positivada que veda os atos ilícitos. Segundo o jusnaturalismo teológico, o fundamento dos direitos naturais seria a vontade de Deus: o direito positivo deveria estar em consonância com as exigências perenes e imutáveis da divindade.

Podem ser identificados dois grandes movimentos partidários de uma filosofia social baseada no jusnaturalismo teológico: a patrística e a escolástica.

Patrística é o nome que se utiliza para designar o pensamento filosófico desenvolvido pelos Padres da Igreja Católica ou Santos Padres, entre os séculos II e VI. Por meio de suas especulações filosóficas, procuraram explicar os dogmas da religião católica. Percebe-se, na patrística, que a filosofia apresenta-se como alicerce da teologia. Entre os Santos Padres, destacam-se Tertuliano, Latâncio, Santo Ambrósio, São João Crisóstomo e, principalmente, Santo Agostinho.

Santo Agostinho, indubitavelmente, é o maior expoente da patrística e um dos mais célebres pensadores de todas as épocas. As contribuições e formulações agostinianas são vastas e relevantes para a filosofia social, mormente aquelas expostas na obra Cidade de Deus. Inicialmente, trata de dois conceitos de Estado: o conceito helênico pagão, que corresponde à civitas terrena, e o conceito cristão, que corresponde à civitas caelestis. A primeira, povoada por homens vivendo no mundo (Estado Pagão); a segunda, composta por almas libertas do pecado e próximas de Deus. O homem deve procurar o estabelecimento da cidade celeste (submissão do Estado à Igreja).

A respeito da doutrina geral da lei, difere a lex aeterna da lex naturalis. Deus é o autor da lei eterna, enquanto a lei natural é a manifestação daquela no coração do homem. Portanto, a lei natural é a lei eterna transcrita na alma do homem, em razão do seu coração, também chamada lei íntima. A lei humana deve derivar da lei natural, do contrário não será autêntica. Preceito humano injusto não é a lei.

Conforme a visão de Santo Agostinho, o legislador deve procurar não só restringir tudo que perturbe a ordem das coisas, como também ordenar o que favoreça esta ordem. A lei humana tem por fim o governo dos homens, a manutenção da paz entre eles; enquanto a lei eterna e a natural se referem ao campo da moralidade. No que se refere à justiça, Santo Agostinho compartilha da definição de Cícero, segundo a qual a justiça é a tendência da alma de dar a cada um o que é seu.

Por sua vez, a escolástica tem seu início marcado pela anexação de Grécia e Roma por Carlos Magno ao Império Franco. Nessa época, a característica denunciante da genialidade dos homens transparecia pelo equilíbrio entre a razão e a fé, o qual fora alcançado por Santo Tomás de Aquino ao demonstrar que fé e razão são diferentes caminhos que levam ao verdadeiro conhecimento. Por seus grandes trabalhos intelectuais, o Doutor Angélico foi considerado o maior pensador da doutrina escolástica.

Na obra Suma Teológica, ao tratar da justiça, Tomás de Aquino afirma que esta pode ser vista como uma virtude geral, uma vez que, tendo por objeto o bem comum, ordena a este os atos das outras virtudes. Como cabe à lei ordenar para o bem comum, tal justiça é chamada de justiça legal. Por meio dela, o homem se harmoniza com a lei que ordena os atos de todas as virtudes para o bem comum. Assim, a justiça legal é, na verdade, uma virtude particular cujo objeto próprio é o bem comum. Todavia, comanda todas as outras virtudes, sendo denominada também justiça geral.

Santo Tomás de Aquino admite uma diversidade de leis: a lei divina revelada ao homem, a lei humana, a lei eterna e a lei natural; contudo, não as considera como compartimentos estanques. A lei eterna é a razão oriunda do divino que coordena todo o universo, incluindo o homem, enquanto a lei natural figura como o reflexo da lei divina existente no homem.

Para Santo Tomás de Aquino, por ser a lei natural proveniente da eterna disposição divina, ela é soberana, participando, assim, do absoluto poder divino, não cabendo ao homem modificá-la ou anulá-la, nem desconhecê-la.

Na visão tomista, divide-se ainda o direito natural em duas categorias. A primeira seria o direito natural estritamente dito, relacionado às exigências da natureza dos animais. À outra categoria pertenceria o direito das gentes, formado pelas normas de ação derivadas dos princípios da lei natural, conhecidos por todos os homens. Para ele, a ordem jurídica não deve restringir-se, apenas, a um conjunto de normas, visto que está fundado na virtude da justiça. Idealizava que um governo justo seria aquele no qual o soberano almejasse o bem da comunidade.

4. A filosofia social moderna

A Idade Moderna foi o período mais propício para a consolidação da filosofia social, que viria a desembocar na conformação da Sociologia Geral e do direito, enquanto saberes autônomos e voltados para a descrição da realidade social.

Quando o homem do Renascimento produziu uma inversão antropocêntrica na compreensão do mundo, vendo-o a partir de si mesmo, e não mais a partir de Deus, o estudo da sociedade sofreu uma marcante inflexão racional.

Com o advento da Idade Moderna, surge o pensamento fecundo de Nicolau Maquiavel, que pode ser considerado um pioneiro das ciências sociais modernas. Em sua obra magna – O príncipe, Maquiavel propõe a dessacralização dos estudos sociais, buscando, assim, o estudo das articulações concretas entre a sociedade e o direito. Descreve os modos efetivos de aquisição, exercício e perda do poder político, bem como os seus reflexos no mundo do direito.

O realismo maquiavélico contribuiu para uma abordagem mais secularizada do exercício do poder nas sociedades humanas. Seu pensamento é relevante para o espírito sociológico, porque o gênio florentino evidenciou que os processos políticos apresentavam as imperfeições e as assimetrias típicas da própria natureza humana, sendo guiados por uma ética voltada para a consecução de fins, independentemente da legitimidade dos meios.

Com efeito, Nicolau Maquiavel conseguiu dessacralizar a autoridade governamental e o correlato processo de criação e de instrumentalização das leis para interesses políticos, apontando o caminho racional da reflexão crítica para o tratamento da realidade social e do fenômeno jurídico.

Posteriormente, a evolução da Sociologia do Direito foi impulsionada pelos expoentes de uma filosofia social fundada no jusnaturalismo racionalista. Decerto, a concepção do jusnaturalismo teológico foi, gradativamente, substituída, a partir do século XVII, em face do processo de secularização da vida social, por uma doutrina jusnaturalista subjetiva e racional, que busca seus fundamentos na identidade de uma razão humana universal.

No âmbito da presente concepção jusnaturalista, a natureza do ser humano foi concebida de diversas formas: genuinamente social; originariamente individualista; ou decorrente de uma racionalidade prática e inata. Na visão de pensadores como Grotius, Pufendorf e Locke, a natureza humana seria genuinamente social, enquanto que, sob a perspectiva de pensadores como Hobbes e Rousseau, a natureza humana seria vislumbrada como originariamente individualista e, portanto, refratária à noção de sociabilidade como atributo da vida humana (DINIZ, 2005, p. 38-39).

No jusnaturalismo dos séculos XVII e XVIII, desponta a obra de Grotius, considerado o pai do Direito Internacional, ao formular a distinção entre jus naturale e jus voluntarium. O direito natural seria o ditame da justa razão destinado a moralidades dos atos, segundo a natureza racional do homem. O direito voluntário seria posto pela família (direito familiar), pelo Estado (direito civil ou positivo) e pela comunidade internacional, para regular as relações entre povos e Estados (jus inter gentes).

Para Grotius, o direito natural figuraria como o ditame da razão, indicando a necessidade ou repugnância moral, inerente a um ato, por causa da sua conveniência ou inconveniência à natureza racional e social do homem. Afastando o conhecimento de fundamentos teológicos, percebeu que o senso social, peculiar à inteligência humana, é fonte do direito positivo, a orientar a criação do Estado e da sociedade civil. Os preceitos do justo e do injusto continuariam válidos, porque racionais, mesmo considerada a inexistência de Deus.

A seu turno, segundo Pufendorf, a lex naturalis não seria a voz interior da natureza humana, como sugeria Grotius, mas decorreria de forças exteriores, ligando os homens em sociedade. As prescrições do direito natural pressupunham a natureza decaída do ser humano, pelo que todo o ordenamento jurídico teria uma função imperativa, estabelecendo proibições em prol da dignidade da pessoa humana. Da imbecillitas – o desamparo da solidão – decorreria a socialitas – a necessidade natural do homem de conviver no seio da sociedade.

Por sua vez, John Locke afirma que a lei natural fundaria o direito positivo. Só o pacto social sanaria as deficiências do estado de natureza, instaurando o governo do estado civil ou político, com três poderes. Caberia ao Estado liberal-democrático garantir os direitos naturais, mormente o direito à propriedade privada, sob pena de quebra da relação de fidúcia entre governantes e governados e do consequente exercício de um direito de revolução pelos particulares.

Na visão de Thomas Hobbes, cuja obra fundamental foi Leviatã, o ser humano, no estado de natureza, teria o direito de tudo fazer e ter, não havendo distinção entre o justo e o injusto. Para Hobbes, as leis naturais são normas morais que incutem no ser humano o desejo de assegurar sua autoconservação e defesa por uma ordem político-social garantida por um poder coercitivo absoluto – o Estado-Leviatã, superando a luta permanente de todos os agentes sociais – o homem como lobo do próprio homem.

Para Hobbes, portanto, o contrato social somente pode ter por escopo a preservação da ordem e da paz graças à hipertrofia do poder estatal. Por tais motivos, a justiça é concebida como constante fidelidade ao Estado-Leviatã, cujo poder desmesurado resultou da abdicação voluntária de parcelas da liberdade individual para a organização da sociedade humana.

Por sua vez, para o filósofo suíço J. J. Rousseau, cuja obra magna se denomina Do contrato social, o ser humano seria naturalmente bom, cabendo à sociedade civil organizar-se por meio de um contrato social, capaz de espelhar uma ordem justa e submetida à vontade geral, infalível e corretamente constituída. Segundo ele, o contrato social figuraria como base de uma democracia representativa, buscando assegurar o livre exercício de direitos individuais a todos que decidam conviver na comunidade.

Dentro da concepção contratualista do direito, o autor mais democrático é Rousseau, o qual deposita o direito nas mãos do povo, que pode modelá-lo segundo a sua livre vontade. O autor afirma que os homens estabelecem um pacto social para evitar a injustiça e a guerra. Discordando de Hobbes, entende, porém, que é o povo que deve fazer e aplicar as suas leis (SABADELL, 2002, p. 15).

Neste sentido, na visão de Rousseau, a vontade geral é uma vontade de pactuar e de formar uma sociedade civil que saiba preservar direitos inatos ao homem, anteriores à celebração do pacto social. A lei seria, portanto, a expressão da vontade geral da sociedade, exteriorizada pelos representantes do povo nos parlamentos nacionais.

Diferentemente de Thomas Hobbes, que confere todo o poder ao monarca absoluto, J. J. Rousseau considera a lei como uma declaração pública e solene da vontade geral sobre um objeto de interesse comum, por meio da qual se exteriorizam decisões da coletividade.

A filosofia social moderna ainda se enriqueceria com os contributos do filósofo francês Charles Louis de Secondât, barão de La Brède e de Montesquieu, notabilizado como o teórico da tripartição dos poderes, que inspirou as Constituições norte-americana e francesa da época. Com seu célebre livro – Do espírito das leis, o ilustre pensador nos oferece a primeira grande obra a versar sobre o processo de nomogênese jurídica a partir de fatores naturais e sociais.

Como o direito era, em meados do século XVIII, tido pelos racionalistas como expressão dos mandamentos universais da razão humana ou como resultado do contrato social e da vontade do rei, o estudo de Montesquieu sobre as causas sociais da diversidade das legislações constitui uma verdadeira revolução teórica, abrindo uma senda para a pesquisa sociológica do direito e da política (SABADELL, 2002, p. 18).

Com efeito, Montesquieu torna o tema das leis um objeto especial de considerações causais de espírito generalizador, evidenciando a influência de fatores naturais (clima, solo, geografia) e sociais (costume, cultura, estrutura econômica, organização política) na conformação das diferentes legislações dos povos, antecipando, já no século XVIII, o objeto e a perspectiva metodológica que caracterizam a Sociologia Geral e Jurídica.

Capítulo 3

As Correntes Fundamentais da Sociologia do Direito

1. Noções introdutórias

Nesta parte da obra, pretende-se descrever os contornos teóricos das vertentes fundamentais da Sociologia do Direito.

Inicialmente, será examinado como o positivismo científico de Augusto Comte possibilitou a formação do pensamento sociológico, influenciando a Escola Objetiva Francesa de Émile Durkheim, movimento doutrinário responsável pelo delineamento autônomo da Sociologia do Direito.

Ademais, serão abordados os contributos do materialismo histórico-dialético de Émile Durkheim e do culturalismo de Max Weber.

Posteriormente, será dada atenção ao funcionalismo sociológico de Niklas Luhmann, como um novo e instigante campo de estudos e pesquisas para a Sociologia do Direito.

2. O positivismo científico de Augusto Comte e o surgimento da sociologia

Coube a Augusto Comte (1798-1857), ilustre pensador francês, propor a Sociologia como um saber científico capaz de descrever objetivamente os processos de organização dos seres humanos em sociedade.

Dentre as obras principais de Augusto Comte, merecem destaque as seguintes: Curso de filosofia positiva; Discurso sobre o espírito positivo; Sistema de política positiva; Síntese subjetiva.

A Sociologia do século XIX marca, incontestavelmente, o momento da reflexão dos homens sobre eles mesmos, aquele em que o social, como tal, é posto em questão, com seu caráter equívoco, ora enquanto relação elementar entre os indivíduos, ora enquanto entidade global. Ela também exprime uma intenção não radicalmente nova mais original por seu radicalismo e de um conhecimento científico deveria dar aos homens o controle de sua sociedade e de sua história, assim como a física e a química lhes possibilitaram o controle das forças naturais (CASTRO; DIAS, 2005, p. 15).

Com efeito, a primeira corrente de pensamento sociológico, propriamente dita, foi o positivismo científico, delineado por Augusto Comte, que concebeu a Sociologia como uma nova ciência para explicar, com exatidão, a vida humana em sociedade (COSTA, 1987, p. 42).

O positivismo era uma doutrina cientificista que acreditava na ciência como a única via para o alcance da verdade, espelhando o momento das grandes descobertas científicas trazidas pela Revolução Industrial.

Na visão de Comte, o modelo de ciência verdadeiro seria o modelo das ciências experimentais, baseado na análise indutiva dos fenômenos naturais ou sociais, na preservação da neutralidade valorativa e na busca do distanciamento do cientista em face do objeto do conhecimento. Nesse sentido, o modelo das ciências naturais poderia ser empregado no campo das ciências sociais, inclusive para a nascente Sociologia.

Segundo ele, a ciência positivista permitiria um controle absoluto das forças naturais e sociais, possibilitando a realização de uma plena felicidade material e espiritual. Daí se pode entender a célebre frase de Comte: “saber para prever, prever para prover”.

Augusto Comte formulou uma importante lei sociológica de evolucionismo linear e intelectualista: a lei dos 3 (três) estados da sociedade humana.

O primeiro estado de evolução social seria o teológico, caracterizado pela ênfase na religião, como um conhecimento irracional e abstrato. O segundo estado seria o metafísico, marcado pela ênfase na filosofia, como modalidade de um conhecimento racional e abstrato. O terceiro estado alcançado pelas sociedades europeias do século XIX seria o científico, marcado pela primazia da ciência, a qual permitiria um conhecimento racional e concreto capaz de oferecer verdades absolutas.

Para Augusto Comte, a Sociologia seria uma ciência enciclopédica que englobaria todos os conhecimentos aplicados à sociedade, despontando a economia, a ciência política, a antropologia e o próprio direito como meras ramificações do conhecimento sociológico.

Apresentava-se a Sociologia, também, como uma espécie de “física social” capaz de descrever com neutralidade e distanciamento os padrões das interações humanas no mundo social. Seria, assim, um saber tecnocrático que ofereceria respostas absolutas para a organização social pelos poderes constituídos, possibilitando a formulação e execução de políticas públicas para o planejamento e para a organização perfeita da sociedade.

Segundo ele, o fenômeno jurídico, seja como teoria, seja como prática social, só se revelaria necessário até a etapa do estágio metafísico. No estágio científico, o direito, a moral e a religião desapareceriam porque a ciência supriria todas as necessidades éticas, ao trazer o pleno progresso material e espiritual.

Decerto, a Sociologia, na obra de Augusto Comte, nasceu, em estado de hostilidade ao direito, vislumbrando o fenômeno jurídico como uma manifestação da etapa metafísica e, posteriormente, desaparecendo no período positivo ou científico, quando a humanidade teria um aparato de controle social que seria científico (política positiva), e não mais metafísico (direito).

Sendo assim, embora Augusto Comte tenha sido o pai da Sociologia Geral, não dedicou ele, em seus estudos, grande atenção ao desenvolvimento de uma específica Sociologia do Direito, o que somente ocorreria mais tarde com a Escola Objetiva Francesa, fundada por Émile Durkheim.

Examinando-se criticamente o positivismo científico de Augusto Comte, pode-se afirmar, em favor do ilustre pensador francês, que ele teve o mérito de fundamentar as bases científicas da Sociologia, tornando-a um saber científico autônomo diante da filosofia social precedente, demonstrando a instrumentalidade desse novo conhecimento sociológico para a organização da vida social pelos poderes públicos.

O positivismo científico de Augusto Comte sofre, contudo, refutações à luz da teoria do conhecimento contemporânea, visto que a ciência não logrou a previsão absoluta das forças naturais e sociais, frustrando as expectativas de um conhecimento exato e invariável.

Ademais, torna-se muito difícil conceber uma Sociologia neutra e distante do objeto da investigação científica, visto que o sociólogo pertence à própria realidade social estudada, não conseguindo afastar completamente suas impressões pessoais e pendores subjetivos.

Por fim, alerta-se para o risco de um etnocentrismo na formulação da lei dos 3 (três) estados, ao propiciar uma pretensa hierarquização de culturas com base na forma do conhecimento prevalecente nas sociedades.

3. A Escola Objetiva Francesa e o nascimento da sociologia do direito

Embora Comte possa ser considerado o pai da Sociologia Geral, inclusive por tê-la assim batizado no plano etimológico, Émile Durkheim (1858-1917) costuma ser apontado como um de seus primeiros grandes teóricos e mentor da própria Sociologia do Direito.

A Sociologia somente começou a se consolidar como disciplina acadêmica e a inspirar rigorosos procedimentos de pesquisa a partir das reflexões de Émile Durkheim, um pensador liberal-democrata que estava disposto a levar à frente os ideais revolucionários de 1789. O positivismo foi a corrente de pensamento que teve maior influência sobre o método de investigação que ele erigiu como mais adequado para a coleta de dados, a fim de que a Sociologia lograsse ultrapassar os obstáculos impostos pelas noções vulgares e pela afetividade (QUINTANEIRO; BARBOSA; OLIVEIRA, 1995, p. 13).

Decerto, a Sociologia do Direito se inicia no final do século XIX com um movimento intelectual denominado “Escola Objetiva Francesa”. Seu maior expoente foi um importante discípulo de Augusto Comte, Émile Durkheim, o qual pode ser considerado o pai da Sociologia Jurídica.

A fundação definitiva da Sociologia do Direito teve que aguardar o movimento renovador do comtismo, que a Escola Objetiva Francesa, composta por Durkheim e seus discípulos, como Fauconnet, Davy e Duguit, iria empreender, para vir à tona como um campo específico de estudos sociológicos (MACHADO NETO, 1987, p. 166).

Na obra As regras do método sociológico, Durkheim propõe a aplicação do modelo positivista, ao sustentar que os fatos sociais são realidades objetivas, que devem ser tratadas como se fossem coisas.

Na visão de Durkheim, a sociedade seria uma realidade substancial objetiva, distinta, portanto, da figura do indivíduo. O fato social, na visão de Durkheim, é exterior aos indivíduos e coercitivo, no sentido de que condiciona a liberdade humana dos indivíduos às necessidades coletivas.

Para ele, o direito seria o fato social mais coercitivo, porque a ordem jurídica, por meio da previsão abstrata de sanções patrimoniais e pessoais, projetaria um maior receio ou temor no psiquismo dos agentes sociais, prevenindo a ocorrência de infrações éticas como a ilicitude.

Em outra obra, chamada O suicídio, Durkheim aprofunda o estudo da coercitividade dos fatos sociais, ao demonstrar como as práticas suicidas apresentam uma origem social, resultando da pressão exercida pela realidade social sobre os indivíduos.

Outro aspecto de grande relevância do pensamento de Durkheim diz respeito ao seu estudo sobre o fenômeno da solidariedade na obra A divisão social do trabalho. Para ele, a solidariedade seria, na verdade, um modo de organização dos indivíduos em sociedade. A sociedade primitiva seria caracterizada pela solidariedade mecânica (predomínio do todo coletivo sobre os indivíduos), havendo uma ênfase no Direito Penal (natureza punitiva), com a imposição de sanções pessoais (exs.: morte, banimento).

Com o incremento da divisão do trabalho e a repartição das funções sociais, as sociedades mais avançadas conheceriam um novo modelo de solidariedade: a solidariedade orgânica, caracterizada pelo predomínio dos indivíduos em face da coletividade. Em tais sociedades, haveria uma ênfase do Direito Civil (natureza restitutiva), com a imposição mais frequente de sanções patrimoniais (ex.: indenização).

A Escola Objetiva Francesa foi também constituída por outros ilustres discípulos de Durkheim, tais como Paul Fauconnet, Georges Davy e Léon Duguit.

Paul Fauconnet desenvolveu o estudo acerca da evolução da responsabilidade penal coletiva e objetiva para a responsabilidade penal individual e subjetiva, porque não havia nas sociedades primitivas uma preocupação com a individualização da pena, tampouco importava identificar a autoria do delito.

Conforme os ensinamentos de Fauconnet, qualquer integrante do grupo social do infrator poderia sofrer o peso da sanção penal. Nas sociedades mais complexas, a responsabilidade penal passa a depender da identificação da autoria, da verificação do grau de culpabilidade e da aferição da imputabilidade, como decorrência da afirmação do indivíduo no cenário das sociedades de solidariedade orgânica.

Por sua vez, Georges Davy examinou a evolução do status para o contrato como decorrência do fenômeno da solidariedade. Segundo ele, nas sociedades primitivas, regidas pela solidariedade mecânica, as obrigações e os direitos já estariam preestabelecidos pelos costumes da comunidade. Tais patamares jurídicos precederiam os indivíduos e não poderiam ser modificados pela vontade individual.

Segundo Davy, com a afirmação do individualismo no cenário social, resultante da solidariedade orgânica, a vontade humana se tornou capaz de criar novos patamares de obrigações e direitos. O contrato se tornou, assim, um instrumento normativo capaz de gerar, modificar e extinguir obrigações e direitos.

A seu turno, Léon Duguit investigou, valendo-se dos estudos de Durkheim acerca da solidariedade, a transição do direito estrutural para o direito funcional. Segundo ele, nas sociedades de solidariedade orgânica, os direitos subjetivos não seriam apenas faculdades para a realização de interesses privados, devendo, portanto, cumprir funções sociais para garantir a própria dinâmica interna das sociedades humanas.

Para Léon Duguit, como cada indivíduo cumpre com uma função na solidariedade orgânica, o direito subjetivo cumpriria uma função relevante para a coletividade. Esse pensamento influenciou o direito público, como se verifica na incorporação do princípio da função social da propriedade nas Constituições sociais do início do século XX.

Examinando-se criticamente o pensamento de Émile Durkheim, pode-se asseverar, em favor desse grande pensador francês, que ele teve o mérito de definir a autonomia científica da Sociologia do Direito no quadro geral dos saberes humanos. Ademais, o seu fecundo estudo sobre o fenômeno da solidariedade e de suas conexões com o direito revela-se bastante válido para a compreensão das transformações ocorridas na ordem jurídica no Ocidente, que se tornou gradativamente menos repressiva e mais restitutiva.

Em sentido contrário, argumenta-se que Émile Durkheim enfatizou excessivamente a dimensão coercitiva do direito, sem considerar a possibilidade de a ordem jurídica influenciar os comportamentos humanos sem a imposição do medo da determinação de uma sanção negativa, por meio, por exemplo, das chamadas sanções positivas ou premiais. Ademais, a partir de um paradigma multicultural, pode-se afirmar que o direito nem sempre é o fato social mais coercitivo, porquanto, em muitas sociedades orientais, cede o fenômeno jurídico seu posto de instância ética mais coercitiva para a moralidade religiosa.

4. O materialismo histórico-dialético de Karl Marx

O materialismo histórico e dialético é uma proposta teórica de apreensão da evolução histórica da humanidade a partir de uma interpretação economicista. Foi uma concepção desenvolvida pelo maior expoente do socialismo científico do final do século XIX, Karl Marx (1818-1883), no contexto da crise do capitalismo industrial, com a exploração dos trabalhadores e o comprometimento da sua dignidade humana.

O socialismo científico se coloca num meio termo entre o anarquismo e o socialismo utópico. O socialismo científico não nega a necessidade do poder, pois este deveria ser exercido pelos trabalhadores, e, por outro lado, Marx descreve objetivamente, com rigor científico, como o sistema capitalista de produção se alimenta da produção do trabalho e, consequentemente, da exploração do trabalhador.

Com efeito, Karl Marx afastou-se da filosofia idealista alemã e concentrou os seus esforços em compreender os seres humanos como agentes movidos por suas necessidades materiais e inseridos no devir histórico, investigando as leis que governam a sociedade moderna, assim como acreditando ser possível contribuir, por meio da ação revolucionária, para a superação da opressão de classes gerada pelo capitalismo.

Dentre as obras principais de Karl Marx, merecem destaque as seguintes: A situação da classe trabalhadora na Inglaterra; Manuscritos econômico-filosóficos; A ideologia alemã; Miséria da filosofia; Manifesto comunista; Contribuição à crítica da economia política; O capital.

Embora o pensamento marxista não possa ser considerado estritamente sociológico, lançou as bases para explicar a vida social a partir do modo como os homens produzem socialmente sua existência por meio do trabalho (QUINTANEIRO; BARBOSA; OLIVEIRA, 1995, p. 12).

O materialismo proposto por Marx é histórico porque ele estuda a evolução das sociedades humanas (comunismo primitivo, sociedade antiga, sociedade medieval, sociedade moderna, ditadura do proletariado, comunismo evoluído). É também dialético porque, na visão marxista, o motor da história seria a luta entre as classes sociais (os proprietários dos meios de produção e os trabalhadores – escravos, servos ou assalariados).

Karl Marx aponta que a História é um processo ordenado, produto da atividade humana, e que as formas sociais determinam a consciência do homem, e não o contrário. Como o modo de produzir se altera em consequência dos resultados acumulados do trabalho, as relações sociais necessárias para levar a efeito a produção também se alteram e, do mesmo modo, as concepções que justificam e interpretam essas relações (FORACCHI; MARTINS, 1992, p. 4).

A premissa básica é a compreensão da estrutura social como sendo composta por duas instâncias: a infraestrutura econômica e a superestrutura política e ideológica. Na visão ortodoxa do marxismo, a infraestrutura econômica influenciaria a superestrutura política e ideológica, ou seja, a economia plasmaria o Estado, o direito, a moral, a religião, a ideologia; todas as instituições sociais teriam uma matriz econômica. A economia seria um fator preponderante das relações sociais. O conflito de classes sociais refletiria a história no âmbito da infraestrutura econômica.

O direito, como estrutura normativa de controle social das condutas humanas, seria influenciado pela economia. Na visão marxista, o sistema econômico seria a mola mestra da história, pelo que todos os demais fenômenos culturais não passariam de simples reflexos superestruturais das forças armazenadas pelas relações materiais de produção das riquezas em dada sociedade.

Marx nos ensina que os homens travam em sociedade relações necessárias e independentes de sua vontade; essas relações são as de produção, solidárias do grau de desenvolvimento social. Esse conjunto de relações forma a infraestrutura econômica da sociedade, que constitui a base real à qual se eleva a superestrutura jurídica, política e ideológica. Sendo assim, admite-se que o modo de vida econômico, o estilo de produção de bens, condiciona toda a vida social, política e intelectual das sociedades.

A chamada infraestrutura econômica (modo de produção de riquezas) influenciaria a superestrutura político-ideológica (moral, religião, direito e Estado). Nesse sentido, os fenômenos sociais da superestrutura político-ideológica reproduziriam a luta entre as classes sociais travada no âmbito da infraestrutura econômica. O Estado seria um aparelho institucional de violência organizada a serviço das elites econômicas. O direito seria uma ordem normativa que tutelaria os interesses das classes dominantes e legitimaria o uso da força contra as classes dominadas.

Tendo como base o binômio infraestrutura econômica (modo de produção de riquezas) e superestrutura político-ideológica (moral, religião, direito e Estado), seria possível vislumbrar uma evolução histórico-dialética das sociedades humanas, por meio das seguintes fases: comunismo primitivo, sociedade antiga, sociedade medieval, sociedade moderna, ditadura do proletariado e comunismo evoluído.

O comunismo primitivo seria, segundo Marx, a fase inicial de evolução das sociedades humanas, caracterizada na inexistência de propriedade privada e, consequentemente, de classes sociais.

A sociedade de classes seria o modelo social surgido com o aparecimento da propriedade privada, que diferenciaria proprietários e trabalhadores. Marx concorda com Rousseau no tocante ao crescimento demográfico e a complexidade da vida social se apresentarem como fatores que contribuíram para o aparecimento da propriedade privada.

A sociedade antiga (Oriente, Grécia, Roma) seria o primeiro modelo da sociedade de classes, sendo o modo de produção da economia o escravagismo, baseado na exploração do trabalho escravo.

A sociedade medieval seria uma sociedade de classes baseada no modo de produção feudal. O feudalismo seria um modo de produção baseado na valorização da terra como fonte de riqueza e na exploração do trabalho serviu. A luta entre classes sociais seria travada entre senhores e servos.

A sociedade moderna teria surgido com o advento do capitalismo. Em sua primeira fase, o capitalismo comercial, baseado no comércio de produtos e serviços, teria propiciado o acúmulo de capital necessário para o surgimento do capitalismo industrial. Nesta segunda fase, o conflito capital versus trabalho assalariado se intensificaria por meio da contradição entre os industriais e os operários nas unidades de produção conhecidas como fábricas.

Para Karl Marx, a Revolução Socialista seria um movimento de transformação social levado a cabo pela massa proletária. Marx acreditava que os operários se organizariam em sindicatos para tomar o poder político das classes dominantes. Eles promoveriam a quebra da legalidade e se apropriariam da estrutura do Estado para coletivizar a propriedade, pondo fim às classes sociais. Estaria, assim, implementada a ditadura do proletariado.

Na fase da ditadura do proletariado, as normas e instituições jurídicas seriam utilizadas para a supressão das classes sociais e para a eliminação da propriedade privada. Vale dizer que a ditadura do proletariado seria a transição entre a Revolução Socialista e o comunismo evoluído.

O comunismo evoluído seria a fase final de evolução dos povos, quando não mais existiriam a propriedade privada e a contradição entre as classes sociais.

Com efeito, constata-se que o pensamento de Karl Marx está em íntima conexão com os interesses e aspirações da classe trabalhadora na Europa do século XIX, pois, segundo ele, o conhecimento científico da realidade só teria sentido se tivesse como meta a transformação da realidade, não sendo possível separar a teoria da prática, uma vez que a verdade histórica se verificaria no plano da ação e da prática social (TOMAZI, 1993, p. 10).

Examinando-se o materialismo histórico-dialético de Karl Marx, podem-se elencar críticas positivas e negativas:

Dentre as críticas positivas, merecem destaque as seguintes:

Marx teve a primazia de demonstrar como os fatores econômicos influenciam a configuração do Estado e do direito, espelhando a luta entre as classes sociais;

Marx teve o mérito de descrever estruturalmente como o sistema capitalista se apropria da exploração do trabalho humano por meio da mais-valia e da alienação do trabalhador no processo produtivo;

o materialismo histórico e dialético ofereceu elementos para a própria revisão do modelo jurídico-liberal-individualista-burguês, enfatizando a necessidade da realização da justiça social. Exemplo disso foi o surgimento do Direito do Trabalho, sob a influência da teoria marxista.

Dentre as críticas negativas, merecem registro as seguintes:

os conflitos sociais não podem ser compreendidos apenas com uma interpretação econômica (unilateralismo economicista). Isso porque os conflitos sociais decorrem de fatores políticos, ideológicos e culturais;

as revoluções socialistas, segundo o modelo marxista, deveriam emergir em sociedades de capitalismo industrial, o que não se verificou na realidade. A Revolução Russa de 1917, por exemplo, ocorreu num país ainda semifeudal;

a ditadura do proletariado seria uma fase meramente transitória até que o comunismo evoluísse. Ocorre, contudo, que, nas experiências reais de socialismo, tais ditaduras se perpetuaram, convertendo-se em regimes autocráticos que ofenderam as liberdades básicas do ser humano;

a tese marxista do desaparecimento da propriedade privada no comunismo evoluído implicaria o fim do Estado e do direito, como instrumentos de dominação classista. Essa tese merece críticas porque toda sociedade conhece alguma forma de ordenação jurídico-política da vida social;

a noção de consciência de classe se revela metafísica, e não materialista, não logrando explicar como os intelectuais burgueses se sensibilizariam com a luta dos trabalhadores;

a teoria marxista não consegue explicar satisfatoriamente as mudanças operadas pelo capitalismo pós-industrial, no contexto atual da globalização.

5. O culturalismo sociológico

Coube ao pensador alemão Max Weber (1864-1920) inaugurar o culturalismo sociológico, uma corrente sociológica assentada em pilares científicos contrários à tradição positivista inaugurada por Augusto Comte e desenvolvida por Émile Durkheim.

Dentre as obras principais do pensamento weberiano, merecem destaque as seguintes: Ciência e política: duas vocações; Economia e sociedade; História geral da economia; A ética protestante e o espírito do capitalismo.

A contribuição doutrinária de Max Weber se revela bastante vasta e passa pela discussão metodológica das ciências humanas e dos conceitos sociológicos, percorrendo ainda os variados caminhos da história econômica, das questões religiosas e dos processos burocráticos (TOMAZI, 1993, p. 11).

O pensamento weberiano se desenvolveu num contexto histórico bastante peculiar. A industrialização da Alemanha era retardatária em relação à da Inglaterra e à da França, faltando-lhe uma burguesia economicamente forte, politicamente audaz e com prestígio social, a qual acabou por ensaiar uma reação contra certos aspectos do capitalismo industrial que se vinha instalando no país. Os intelectuais da época, a exemplo de Max Weber, eram críticos da sociedade racionalizada, burocratizada e desencantada que fora moldada pelo sistema capitalista de produção (QUINTANEIRO; BARBOSA; OLIVEIRA, 1995, p. 13-14).

Para Max Weber, o indivíduo deveria ser considerado a unidade de análise dos estudos sociológicos, por ser ele o único que poderia definir os fins para os seus atos, pelo que o ponto de partida da Sociologia seria a compreensão das ações dos indivíduos, atuando e vivenciando situações sociais com determinadas motivações e intenções (TOMAZI, 1993, p. 11).

Do ponto de vista epistemológico, o culturalismo sociológico de Max Weber critica o positivismo científico, afastando as exigências de neutralidade axiológica e de distanciamento do sociólogo perante a sociedade, admitindo a necessidade de construção de um paradigma científico centrado na estrutura de valorações humanas numa dada cultura.

Decerto, Max Weber afirma o caráter significativo dos fenômenos humanos e o método compreensivo que se lhes deve aplicar, sustentando que as ciências culturais e, particularmente, a Sociologia não são ciências de puros significados ideais, mas, em verdade, ciências que versam sobre a realidade concreta da vida humana em sociedade (MACHADO NETO, 1987, p. 35).

Com efeito, na visão weberiana, o sociólogo deveria mergulhar no oceano de cada cultura para apreender o significado de cada ação social. Para tanto, propõe o uso do método compreensivo pelo sociólogo geral e do direito.

Max Weber sustentará o envolvimento do cientista social na apreensão dos significados de cada cultura, pois, para ele, a pesquisa histórico-social, baseada no esforço interpretativo das fontes, revela-se essencial para a compreensão das sociedades humanas (COSTA, 1987, p. 62).

Uma das contribuições mais importantes de Max Weber para a Sociologia do Direito diz respeito ao seu estudo acerca do papel da lei na consolidação do capitalismo moderno. Ao examinar as conexões entre a economia e a sociedade, Max Weber demonstra como a legislação, enquanto direito escrito e racional, diferentemente da fluidez e da subjetividade propiciadas pelos costumes, contribuiu para atender as exigências de previsibilidade, objetividade e estabilidade das operações econômicas do capitalismo.

No campo da Sociologia das Religiões, Max Weber estuda, ainda, a influência do protestantismo no desenvolvimento do capitalismo moderno. Diferentemente do catolicismo, que condenava a riqueza e a usura, a religião protestante teria enfatizado outros valores, tais como a valorização do trabalho, a afirmação da riqueza como um sinal divino e o isolamento social. Tais valores fortaleceram o acúmulo capitalista.

Ademais, o pensamento weberiano formula uma instigante teoria da legitimidade, diferenciando 3 (três) tipos de legitimidade como formas de justificação e estabilização das relações de poder, que poderiam manifestar-se de modo isolado ou estar presentes concomitantemente em dado contexto político-social: a carismática, a tradicional e a legal-burocrática.

A legitimidade carismática seria baseada no carisma dos governantes, cujo personalismo, não raro, sobrepujaria as instituições. Ex.: regimes nazistas e fascistas.

A legitimidade tradicional estaria calcada na força dos costumes políticos, que incutiria a crença de sua relevância social na consciência dos governados. Ex.: o que sucede na Inglaterra, onde se respeita a monarquia como um repositório das tradições e um símbolo da unidade nacional.

A legitimidade legal-burocrática, baseada no respeito aos procedimentos estabelecidos pela lei nas modernas democracias representativas, que formalizam o modo de escolha dos governantes. Ex.: eleição de um presidente por meio do processo eleitoral estabelecido na legislação brasileira.

Deste modo, a teoria weberiana se constitui em um instrumento essencial para se compreenderem o Estado contemporâneo, os movimentos sociais e os vários tipos de ações coletivas, ou, ainda, as mais sutis formas de distinção presentes no mundo moderno, seja qual for o seu princípio fundador (QUINTANEIRO; BARBOSA; OLIVEIRA, 1995, p. 151).

6. O funcionalismo sociológico de Niklas Luhmann: a nova vertente da sociologia do direito

Ao longo do século XX, a teoria do direito sofre novos aperfeiçoamentos, em contato com as mais recentes contribuições das Ciências Sociais. O exemplo mais emblemático continua sendo o funcionalismo sociológico, que encontra sua mais acabada expressão na teoria dos sistemas preconizada por Niklas Luhmann.

Na visão luhmanniana, o direito se afigura como um sistema comunicativo de natureza autopoiética, voltado para o controle da complexidade e da contingência da sociedade de risco, por meio da estabilização das expectativas normativas do comportamento humano.

A teoria dos sistemas deve poder tudo explicar (universalidade), inclusive o próprio ato de teorizar (reflexividade), o que faz explicando tudo como sendo sistema (autorreferência), e o que não configura esse sistema – o ambiente. Por sua vez, o sistema autopoiético é autônomo, porque o que nele se passa não é determinado por nenhum componente do meio circundante, mas por sua própria organização sistêmica (LUHMANN, 2002, p. 380).

Esta autonomia do sistema pressupõe sua clausura, pois os elementos interagem por meio dele próprio. A seu turno, o sistema jurídico se propõe a reduzir a complexidade do ambiente, absorvendo a contingência da intersubjetividade humana e garantindo a generalização congruente de expectativas comportamentais, a fim de fornecer uma imunização simbólica de expectativas contra outras possibilidades sociais de conduta humana.

O sistema jurídico integra o sistema imunológico das sociedades, imunizando-as de conflitos surgidos já em outros sistemas sociais. Isto não é feito pela negação dos conflitos, mas com os conflitos, assim como os sistemas vivos se imunizam das doenças com seus germes. Para tanto, a complexidade da vida social, com sua extrema contingência, é reduzida pela construção de uma para-realidade, codificada a partir do esquema binário Direito/Não Direito ou Lícito/Ilícito (GUERRA FILHO, 1997, p. 63).

O sistema jurídico demarca, assim, seu próprio limite, autorreferencialmente, na complexidade do meio ambiente, definindo o que dele faz parte, seus elementos, que ele, e só ele, enquanto autônomo, produz, ao conferir-lhes validade normativa e significado jurídico às comunicações humanas que nele se realizam.

Para a constituição deste sistema autopoiético, o direito necessita também da formação de unidades procedimentais. O direito se mantém autônomo frente aos demais sistemas sociais, na medida em que continua operando com seu próprio código, e não por critérios oferecidos por algum dos outros sistemas (economia, moral, política e ciência).

Ao mesmo tempo, o sistema jurídico há de realizar o seu acoplamento estrutural com outros sistemas sociais, para o que desenvolve cada vez mais procedimentos de reprodução jurídica (e.g., procedimentos legislativos, administrativos, judiciais e contratuais).

Por sua vez, a sociedade aparece concebida como um sistema autopoiético de comunicação, ou seja, um sistema caracterizado pela organização autorreprodutiva e circular de atos de comunicação. A partir desse circuito comunicativo geral e no seio do sistema social, novos e específicos circuitos comunicativos vão-se gerando e desenvolvendo (TEUBNER, 1993, p. 12).

O sistema jurídico tornou-se, assim, um subsistema social funcionalmente diferenciado graças ao desenvolvimento de um código binário próprio (legal/ilegal), que, operando como centro de gravidade de uma rede circular e fechada de operações sistêmicas, garante a originária autorreprodução recursiva de seus elementos básicos e a sua autonomia em face dos restantes subsistemas que perfazem a rede comunicativa da sociedade humana.

Por sua vez, no plano do conhecimento, a teoria do direito figuraria como o lugar no qual seriam produzidos, planificados, controlados e geridos os mecanismos racionais de solução para os problemas postos ao sistema jurídico, contribuindo para o funcionamento estável da ordem jurídica.

A teoria do direito, na visão luhmanniana, apresenta-se como uma forma de racionalidade que fornece ao sistema do direito os instrumentos e as indicações para a autorregulação e o guia das seleções de soluções capazes de controlar a estabilidade do sistema jurídico, amparando a tomada de decisões racionais pelos aplicadores da ordem jurídica (DE GIORGI, 1998, p. 260).

Ademais, Niklas Luhmann trata, ainda, do problema da justiça como elemento do sistema jurídico autopoiético, esvaziando-lhe o significado ético, para emprestar-lhe o papel de unidade que operacionaliza o sistema jurídico, destinada a atuar como uma fórmula de contingência capaz de asseverar a manutenção da consistência dos processos decisórios.

A legitimidade das normas desponta, assim, como uma ilusão funcionalmente necessária, cabendo à justiça legitimar a decisão selecionada no campo das opções hermenêuticas possíveis. Diante da exigência de clausura operativa do sistema, torna-se irrelevante o debate acerca do conteúdo intrínseco dos argumentos éticos que justificam as decisões.

Do ponto de vista interno do sistema jurídico, a justiça não é um ideal, tampouco um valor, mas uma condição do funcionamento da ordem jurídica que descreve o nível de consistência das decisões, pois, como sustenta Luhmann, a justiça não é forma de perfeição ou de necessidade, mas fórmula de contingência (DE GIORGI, 2006, p. 229).

A tarefa dos tribunais consiste, portanto, em observar a consistência de decisões anteriores, a fim de que a interpretação possa reduzir o nível de complexidade social, garantindo a estabilidade das expectativas sobre os comportamentos humanos em sociedade.

A autonomia do sistema não é, então, nada mais do que o operar conforme o próprio código. Pressuposto que à positividade do direito é inerente não apenas a supressão da determinação imediata do direito pelos interesses, vontades e critérios políticos dos donos do poder, mas também a neutralização moral do sistema jurídico, torna-se irrelevante, para Luhmann, uma teoria da justiça como critério exterior ou superior do sistema jurídico: todos os valores que circulam no discurso geral da sociedade são, após a diferenciação de um sistema jurídico, ou juridicamente irrelevantes, ou valor próprio do direito (NEVES, 1994, p. 122).

Com efeito, no âmbito da concepção sistêmica de Niklas Luhmann, a justiça trataria, pelo lado externo do sistema jurídico, da abertura cognitiva adequada aos elementos morais, econômicos, políticos do ambiente e, pelo ângulo interno, da capacidade de reprodução autopoiética do direito, por meio da permanente busca pela consistência dos processos decisórios realizados pelas instituições jurídicas na sociedade.

Capítulo 4

Sociologismo Jurídico: a Projeção da Sociologia na Ciência do Direito

1. Noções introdutórias

Nesta parte da obra, pretende-se enfocar o Sociologismo Jurídico como um movimento intelectual que representa a projeção mais evidente do pensamento sociológico no terreno da ciência jurídica. Para tanto, inicialmente, será abordado como o Sociologismo Jurídico nasce a partir do colapso das teses preconizadas pelo positivismo legalista, cuja maior expressão foi a Escola de Exegese, na França pós-revolucionária.

Ademais, serão apresentados os caracteres do Sociologismo Jurídico, com ênfase a alguns de seus principais contributos, a saber, o reconhecimento de um sistema jurídico incompleto e lacunoso, a valorização da jurisprudência como fonte jurídica e a afirmação do objetivismo hermenêutico no campo da teoria/prática da interpretação do direito.

Por fim, será realizado um exame crítico da concepção sociologista no campo da ciência jurídica.

2. A crise do positivismo legalista e o surgimento do sociologismo jurídico

A expressão “positivismo jurídico” não deriva do positivismo filosófico, embora no século XIX tenha havido uma associação. Tanto é verdade, que o primeiro surge na Alemanha e o segundo, na França. Tal expressão deriva da locução “direito positivo”, contraposta à expressão “direito natural”.

A concepção do positivismo jurídico nasce quando o direito positivo passa a ser considerado direito no sentido próprio. Ocorre a redução de todo o direito a direito positivo, e o direito natural é excluído da categoria de juridicidade. O acréscimo do adjetivo “positivo” passa a ser um pleonasmo. O positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo.

O positivismo legalista pode ser estudado sob três aspectos: a) como um modo de abordagem do direito; b) como uma teoria do direito; c) como uma ideologia do direito (BOBBIO, 1999a, p. 131).

O primeiro problema diz respeito ao modo de abordar o direito. Para o positivismo jurídico, o direito é um fato, e não um valor. O jurista deve estudar o direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade natural, vale dizer, abstendo-se de formular juízos de valor. Deste comportamento deriva uma teoria formalista da validade do direito. Com efeito, a validade do direito se funda em critérios que concernem unicamente à sua estrutura formal, prescindindo do seu conteúdo ético. Neste sentido, o debate sobre a justiça sofre um profundo esvaziamento ético, visto que a formalização do atributo da validez normativa afasta o exame da legitimidade da ordem jurídica.

No segundo aspecto, encontramos algumas teorizações do fenômeno jurídico. O positivismo jurídico, enquanto teoria, resta baseado em seis concepções fundamentais:

a) teoria coativa do direito, em que o direito é definido em função do elemento da coação, pelo que as normas valem por meio da força;

b) teoria legislativa do direito, em que a lei figura como a fonte primacial do direito;

c) teoria imperativa do direito, em que a norma é considerada um comando ou imperativo;

d) teoria da coerência do ordenamento jurídico, que considera o conjunto das normas jurídicas, excluindo a possibilidade de coexistência simultânea de duas normas antinômicas;

e) teoria da completude do ordenamento jurídico, que resulta na afirmação de que o juiz pode sempre extrair das normas explícitas ou implícitas uma regra para resolver qualquer caso concreto, excluindo a existência de lacunas no direito;

f) teoria da interpretação mecanicista do direito, que diz respeito ao método da ciência jurídica, pela qual a atividade do jurista faz prevalecer o elemento declarativo, sobre o produtivo ou criativo do direito.

No terceiro aspecto, trata-se de uma ideologia do direito que impõe a obediência à lei, nos moldes de um positivismo ético. O positivismo como ideologia apresentaria uma versão extremista e uma moderada. A versão extremista caracteriza-se por afirmar o dever absoluto de obediência à lei, enquanto tal. Tal afirmação não se situa no plano teórico, mas no plano ideológico, pois não se insere na problemática cognoscitiva referente à definição do direito, mas numa dimensão valorativa, relativa à determinação do dever das pessoas.

Assim como o jusnaturalismo, o positivismo extremista identifica ambas as noções de validade e de justiça da lei. Enquanto o primeiro deduz a validade de uma lei da sua justiça, o segundo deduz a justiça de uma lei de sua validade. O direito justo se torna uma mera decorrência lógica do direito válido.

Por outro lado, a versão moderada afirma que o direito tem um valor, enquanto tal, independente do seu conteúdo, mas não porque, como sustenta a versão extremista, seja sempre por si mesmo justo, pelo simples fato de ser válido, mas porque é o meio necessário para realizar certo valor, o da ordem. Logo, a lei é a forma mais perfeita de manifestação da normatividade jurídica, visto que se afigura como a fonte do direito que melhor realiza a ordem.

Para o positivismo ético, o direito, portanto, tem sempre um valor, mas, enquanto para sua versão extremista trata-se de um valor final – a estimativa suprema de justiça, para a moderada trata-se de um valor instrumental, ao priorizar a ordem como condição axiológica para a realização dos demais valores jurídicos.

Dentre as diversas manifestações do positivismo legalista no Ocidente, afora o Pandectismo Alemão e a Escola Analítica Inglesa, merece especial destaque a chamada Escola de Exegese, surgida na França no início do século XIX, reunindo eminentes juristas (Proudhon, Blondeau, Bugnet, Laurent, Marcadè, Demolombe, Pothier, Duranton), os quais se ocupavam de comentar a codificação napoleônica, por meio de interpretações meramente literais da nova legislação.

Historicamente, a defesa da legalidade pela Escola de Exegese, no momento posterior à Revolução Francesa, representava uma reação clara ao antigo regime absolutista e semifeudal, marcando, assim, o triunfo do racionalismo iluminista, a valorização do liberalismo individualista-burguês e o apogeu do modo de produção capitalista.

Em apertada síntese, pode-se afirmar que a Escola de Exegese sustentou as seguintes teses:

culto ao texto da lei (legalismo estrito);

apologia da codificação das leis como racionalização perfeita da ordem jurídica e realização concreta dos ideais perenes do direito natural;

identificação do direito positivo com o direito legal (a lei como fonte jurídica exclusiva);

defesa do monismo jurídico (o direito como produto único do Estado-Legislador);

crença na perfeição racional do Legislador; afirmação da completude (ausência de lacunas) e da coerência (ausência de antinomias) do sistema legal;

modelo subjetivista da interpretação jurídica (ênfase na vontade do Legislador como referencial hermenêutico);

predominância do método gramatical para o desenvolvimento de uma interpretação meramente literal da lei;

concepção mecanicista da atuação do magistrado (juiz neutro aos valores e escravo da lei);

neutralização política do Poder Judiciário; e redução da aplicação do direito a um mero silogismo lógico-dedutivo.

Apesar do inegável avanço dogmático propiciado pela Escola de Exegese, mormente no campo do Direito Privado, com a formulação de conceitos, teorias e classificações de inegável utilidade prática, essa corrente positivista acabou valorizando demasiadamente a lei, desprezando as demais fontes estatais e não estatais do direito, além de reduzir o magistrado à condição de mero autômato, no momento tão crucial da interpretação e aplicação da norma jurídica, quando se requer também o exame das dimensões de legitimidade e efetividade do fenômeno jurídico.

3. Sociologismo jurídico: caracteres

O Sociologismo Jurídico pode ser enquadrado como um movimento intelectual de contestação ao positivismo legalista, surgido no final do século XIX, no contexto histórico da Revolução Industrial, como uma proposta de fundamentação da ciência jurídica conforme o modelo empírico e causal preconizado por Augusto Comte, o pai de uma nova ciência: a Sociologia.

O Sociologismo Jurídico se espraiou por todo o mundo ocidental, projetando-se em diversas correntes de pensamento, tais como: o utilitarismo de Jeremy Bentham (Inglaterra); o teleologismo de Rudolf Ihering; o sociologismo de Eugen Ehrlich; e a jurisprudência de interesses de Philipp Heck (Alemanha); o realismo pragmático de Oliver Holmes e a jurisprudência sociológica de Roscoe Pound e de Benjamin Cardoso (Estados Unidos); a livre investigação científica de François Geny (França) e escola de Upsala, formada por Axel Hägerström, Karl Olivecrona e Alf Ross (Escandinávia).

A ciência do direito passa a ser entendida como um mero departamento da Sociologia, ciência enciclopédica dos fatos sociais, que se incumbiria de estudar o direito no plano do ser (mundo real), e não mais na dimensão do dever-ser normativo (mundo ideal), valorizando assim as conexões diretas das normas jurídicas com os fatores econômicos, políticos e ideológicos que constituem a realidade social.

Dentre os diversos caracteres do Sociologismo Jurídico, podem ser elencados os seguintes elementos teóricos comuns:

oposição ao formalismo e ao abstracionismo conceitual do positivismo legalista;

tratamento do direito como fato social observável no mundo concreto segundo as leis de casualidade empírica (lógica do ser);

conversão da ciência do direito numa verdadeira Sociologia Jurídica, ocupada com o estudo das relações biunívocas entre normas e fatos sociais;

negação do direito natural e de qualquer proposta de fundamentação metafísica da ordem jurídica;

afirmação de que as regularidades comportamentais permitem induzir a norma social regente (o “ser” desemboca em “dever-ser”);

ênfase depositada na dimensão de efetividade ou eficácia social da normatividade jurídica;

investigação das necessidades e interesses subjacentes às relações jurídicas, porquanto o direito é visto como produto dialético que resulta dos conflitos sociais, e não como reflexo espontâneo e consensual de costumes populares;

reconhecimento da possibilidade do fenômeno da “revolta dos fatos contra os códigos”, com o comprometimento da validade jurídica pela influência do costume contra legem;

denúncia, no plano hermenêutico, das deficiências semânticas da linguagem jurídica, tais como a vagueza, a ambiguidade e a textura aberta dos modelos normativos;

negação da completude e da perfeição racional do sistema legislativo;

defesa do pluralismo (coexistência das fontes estatais com as fontes não estatais do direito), à medida que se vislumbra o fenômeno jurídico como um produto da sociedade globalmente considerada, e não como uma ordem normativa produzida e imposta somente pelo Estado;

valorização da jurisprudência, mormente nas correntes anglo-americanas, como fonte capaz de expressar, diferentemente da lei, um direito mais vivo, concreto e atual;

afirmação do modelo hermenêutico objetivista, baseado no método sociológico de interpretação do direito;

reconhecimento de um direito alternativo.

Pela importância destes 5 (cinco) últimos aspectos, convém examiná-los de modo mais minudente nos tópicos seguintes.

4. O reconhecimento de um sistema jurídico incompleto e lacunoso como contribuição do sociologismo jurídico

A ciência jurídica depara-se com o problema das lacunas, seja no sentido restrito do ordenamento legal, seja no sentido mais amplo do direito como um todo. Neste plano de análise, coloca-se o problema lógico da completude do sistema de normas, para saber se o direito tem a propriedade peculiar de não deixar nenhum comportamento sem qualificação jurídica. A questão da lacuna deve ser abordada também, com base num segundo ângulo, como um problema de ordem processual, pois surge somente no momento da aplicação normativa a determinado caso, para o qual, aparentemente ou realmente, não há norma específica.

A concepção do ordenamento jurídico como sistema envolve o problema de saber se este tem a propriedade peculiar de qualificar normativamente todos os comportamentos possíveis ou se, eventualmente, podem ocorrer condutas para as quais a ordem jurídica não oferece a devida qualificação. Trata-se, assim, da questão da completude ou incompletude dos sistemas normativos, também conhecida como o problema das lacunas do sistema jurídico (FERRAZ JÚNIOR, 2007, p. 218).

No tocante ao problema da completude do sistema jurídico, podem ser, portanto, visualizadas duas grandes correntes teóricas: uma formada por aqueles que defendem um sistema jurídico fechado (completo) e, pois, desprovido de lacunas jurídicas; outra, por aqueles que visualizam um sistema jurídico aberto (incompleto), e, consequentemente, lacunoso.

O principal argumento em favor da completude do sistema jurídico consiste na utilização sistêmica do axioma lógico, segundo o qual “tudo o que não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido”, pelo que não haveria conduta humana que não estivesse disciplinada, direta ou indiretamente, pela normatividade jurídica.

Há doutrinadores que, por sua vez, situam o problema das lacunas jurídicas no campo da jurisdição, considerando a atuação do julgador ante a proibição do non liquet. Os doutrinadores negam, assim, a existência de lacunas, visto que o magistrado nunca poderia eximir-se de julgar, alegando a falta ou a obscuridade da lei. Ao decidir um caso concreto, o juiz já estaria criando uma norma individualizada para o conflito de interesses e, portanto, oferecendo a resposta normativa capaz de preencher uma lacuna provisória e de garantir a completude do sistema jurídico.

Salvo melhor juízo, com base nos aportes do paradigma sociologista, parece melhor aceitar a ideia de que o sistema jurídico figura como uma ordem aberta, porque o legislador não pode prever, tal como se fosse um oráculo divino, a dinâmica das relações sociais. Decerto, o direito é um fenômeno histórico-cultural, submetido, portanto, às transformações que ocorrem no campo mutável e dinâmico dos valores e dos fatos que compõem a realidade social.

Deve ser recusada a concepção de uma plenitude hermética do ordenamento jurídico, pois o direito espelha uma realidade dinâmica, que abrange normas, fatos e valores. Logo, o sistema jurídico revela-se aberto, porque composto de subsistemas normativos, fático e valorativo, apresentando lacunas quando ocorre a quebra de isomorfia entre os referidos elementos que compõem o fenômeno jurídico (DINIZ, 2005, p. 503).

À luz do Sociologismo Jurídico, considerando-se aberto ou incompleto o sistema jurídico, pode-se verificar, assim, a existência de diferentes espécies de lacunas jurídicas, a saber, as lacunas normativas, as lacunas fáticas e as lacunas valorativas.

A lacuna normativa se configura toda vez que inexiste um conjunto normativo regulando expressamente um dado campo da interação do comportamento humano em sociedade, como sucede com a punição de crimes virtuais e com a realização do comércio eletrônico no Brasil, campos ainda carentes de uma regulação normativa expressa e minudente.

A lacuna fática ocorre quando as normas jurídicas deixam de ser cumpridas pelos agentes da realidade social, evidenciando o fenômeno da revolta dos fatos contra o sistema jurídico, o que ocorre com o descumprimento da legislação brasileira, que exige dos estabelecimentos bancários o respeito ao consumidor, a fim de que ele não aguarde mais do que 15 (quinze) minutos nas extensas filas bancárias.

A lacuna valorativa se verifica quando a norma jurídica vigente não é valorada como justa pela maioria dos integrantes de uma sociedade humana, não estando em conformidade com os valores socialmente aceitos, o que sucede, por exemplo, com a norma que estabelece a obrigatoriedade do voto, prevista no art. 14 da Constituição Federal de 1988, a qual se afigura injusta para muitos brasileiros, por revelar-se axiologicamente incongruente com o valor da liberdade cívica, pilar para a consolidação de qualquer regime político democrático.

Saliente-se que a constatação e o preenchimento de lacunas jurídicas são questões correlatas e independentes. Correlatas, porque o preenchimento pressupõe a constatação, que, por sua vez, reclama o uso de instrumentos integradores. Independentes, porque pode haver constatação sem preenchimento possível, assim como preenchimento acompanhado de novas constatações, como uma espécie de criação contínua do direito pelo hermeneuta.

Nesse sentido, pode-se afirmar que o sistema jurídico é lacunoso, mas ele mesmo oferece mecanismos para preencher as suas próprias lacunas. Trata-se dos chamados instrumentos de integração do direito, a saber: a analogia; os costumes; os princípios jurídicos; e a equidade.

No sistema jurídico brasileiro, são previstos expressamente esses instrumentos de integração jurídica, havendo referências à utilização da analogia, dos costumes, dos princípios jurídicos e da equidade em diversos dispositivos normativos.

Com efeito, o art. 4o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece que, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

A seu turno, o art. 126 do Código de Processo Civil pátrio preceitua que o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

Afora dos demais instrumentos de integração jurídica, a menção explícita à equidade pode ser vislumbrada, por exemplo, no art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, quando prescreve que as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Outrossim, merece registro a Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, que trata da arbitragem, uma alternativa ao sistema jurisdicional de solução dos conflitos. Reza a citada lei, em seu art. 2º, que as partes contratantes, ao optarem pela arbitragem, podem escolher ainda se ela será de direito ou de equidade. Prevê ainda o referido preceito, em seus dois parágrafos, que as partes podem convencionar sobre as regras de direito que serão aplicadas na solução arbitral, bem como estabelecer que o julgamento arbitral seja feito com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

Fincadas tais premissas, convém ainda examinar o significado dos instrumentos de integração do direito: a analogia; os costumes; os princípios jurídicos; e a equidade.

A analogia é a aplicação de uma norma jurídica que regula determinado caso concreto a outra situação fática semelhante. Para integrar a lacuna, o intérprete recorre, preliminarmente, à analogia, que consiste em aplicar, a um caso não contemplado de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado. Trata-se de um procedimento que envolve a constatação empírica de que existe uma semelhança entre fatos e um juízo de valor que justifica a relevância das semelhanças. É o que ocorre quando se aplicam as disposições do Código Civil que regulam os contratos celebrados na realidade concreta às avenças firmadas no universo virtual da rede mundial de computadores.

Os costumes, além de figurarem como fonte do direito, podem apresentar-se como elemento de integração da lei, especialmente quando a norma legal expressamente autorize a utilização da norma consuetudinária para o preenchimento da lacuna legislativa. É o que ocorre com a menção normativa à função hermenêutica dos usos consuetudinários, feita pelo art. 113 do atual Código Civil brasileiro, ao preceituar que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

Afora sua reconhecida força normativa direta e vinculante, os princípios jurídicos despontam como cânones éticos, implícitos ou expressos no direito, que apontam para a realização dos valores e finalidades maiores da ordem jurídica, potencializando a tomada de decisões mais justas, mormente nas hipóteses de lacunas valorativas. É o que sucede com a aplicação do princípio implícito da insignificância, nos crimes de bagatela no Direito Penal, ou com a utilização dos princípios da função social do contrato ou da boa-fé objetiva, outrora implícitos e, hoje, expressos no texto normativo do Direito Privado brasileiro, respectivamente, nos arts. 421 e 422 do atual Código Civil.

Por derradeiro, a equidade consiste no ideal do justo empiricamente concretizado, implicando a aplicação prudente, pelo julgador, do seu sentimento de justiça, ao observar as singularidades de um dado caso concreto. Enseja, assim, a preferência por uma interpretação mais humana e benigna da norma jurídica, com a calibração teleológica das possibilidades hermenêuticas. É o que ocorre, por exemplo, com o art. 2º da já referida lei brasileira de arbitragem, que autoriza expressamente o uso do juízo equitativo na resolução extrajudicial de certos conflitos de interesses.

Deste modo, à luz do Sociologismo Jurídico, o conceito de lacuna pode ser considerado, em larga medida, um recurso argumentativo da ciência jurídica, cuja finalidade é permitir-lhe a busca de uma decisão mais efetiva na sociedade, superando o conflito entre a dura literalidade da lei (dura lex, sed lex) e as exigências peculiares de justiça, conferindo ao intérprete a possibilidade de se valer de fatores extranormativos da realidade social, mediante o uso valorativo dos instrumentos integradores.

Nesse espaço da integração jurídica, a ciência do direito revela o seu sentido não somente descritivo, mas, sobretudo, inventivo, reclamando do jurista uma verdadeira avaliação do sentido global do direito na sociedade e das exigências de uma decisão mais justa, o que demanda, necessariamente, uma abordagem mais realista do fenômeno jurídico, como a que enseja o paradigma sociologista.

5. O pluralismo das fontes estatais e das fontes não estatais do direito como contribuição do sociologismo jurídico

5.1 Fontes do direito: conceito, acepções e tipologias

O estudo das espécies de normas jurídicas está estreitamente vinculado ao problema das fontes do direito, existindo, por isso mesmo, a necessidade de investigar-se a origem ou nascedouro social do fenômeno jurídico. Isso decorre da própria etimologia do vocábulo “fonte”, oriundo do latim fons, que designa o lugar do surgimento da água ou nascente.

Uma das tarefas fundamentais do jurista é determinar o que é o direito em cada caso concreto, quais as normas que são jurídicas e quais o não são. Para isso, basta-lhe aplicar os critérios que cada sistema jurídico estabelece para fixar como se produzem as normas jurídicas e como podem ser conhecidas. Essas maneiras de as normas jurídicas se manifestarem são chamadas de fontes do direito (LATORRE, 2002, p. 67).

A expressão “fontes do direito” revela-se polissêmica, pois comporta diversos significados, podendo ser utilizada, pelos cultores da ciência jurídica, tanto numa acepção material quanto num sentido formal.

As fontes materiais do direito são os elementos econômicos, políticos e ideológicos que perfazem uma dada realidade social, interferindo na produção, interpretação e aplicação da normatividade jurídica, visto que tais elementos sociais oferecem a matéria-prima para a confecção normativa do sistema jurídico.

As fontes materiais do direito não são, portanto, o direito positivo, mas tão somente o conjunto de valores e de circunstâncias sociais que, constituindo o antecedente natural do direito, contribuem para a formação do conteúdo das normas jurídicas que, por isso, têm sempre a configuração determinada por esses fatores, os quais encerram as soluções que devem ser adotadas na aplicação da normatividade jurídica (DINIZ, 2005, p. 285).

Por sua vez, as fontes formais do direito correspondem aos modos de surgimento e de manifestação da normatividade jurídica propriamente dita, mediante os quais o jurista conhece e descreve o fenômeno jurídico, por meio da positivação institucional dos elementos econômicos, políticos e ideológicos que compõem a estrutura geral de uma sociedade e influenciam o sistema jurídico. Essas fontes jurídicas são consideradas formais, porquanto conferem forma ao direito, formulando as normas jurídicas válidas.

As referidas fontes jurídicas designam os processos ou meios em virtude dos quais as normas jurídicas se positivam com força obrigatória, implicando a existência de uma estrutura de poder, pois a gênese de qualquer espécie de normatividade jurídica só ocorre em virtude da interferência de um centro estatal ou social de poder, o qual, diante de um complexo de fatos e valores, opta por uma dada solução normativa com características de objetividade (REALE, 1996, p. 141).

Afastando-se da tese do monismo jurídico, que sustenta a exclusividade de um direito criado pelo Estado, e adotando-se a tese do pluralismo jurídico, à luz da concepção sociologista, podem ser vislumbradas tanto fontes jurídicas estatais, produzidas por órgãos do Estado, tais como a legislação ou a jurisprudência, como também fontes jurídicas não estatais, gestadas pelo conjunto dos agentes sociais, e.g., a doutrina, o costume jurídico, o negócio jurídico e o poder normativo dos grupos sociais.

5.2 Legislação

A legislação pode ser definida como um conjunto de normas de direito escrito (jus scriptum), dotadas de generalidade, abstração e obrigatoriedade, que emanam da vontade de um parlamento ou, excepcionalmente, de outra autoridade competente do Estado. Do ponto de vista etimológico, o termo “lei” origina-se do latim lex, o qual deriva do verbo lego, que expressa as ações de “ligar” ou “falar”.

Trata-se de um ato normativo que comporta as seguintes características: apresenta a forma escrita, porque corporificado num texto; é primário, porquanto tem fundamento direto na Constituição – Lei de Organização Fundamental do Estado; revela o atributo da generalidade, porque se destina a toda a comunidade jurídica, regulando o amplo conjunto das relações sociais; é abstrato, por não disciplinar uma situação jurídica concreta; e afigura-se complexo, visto que exige a fusão das vontades do Poder Legislativo e do Poder Executivo para se aperfeiçoar e produzir seus efeitos jurídicos.

Nas sociedades contemporâneas, a lei figura como a mais importante das espécies normativas que integram o catálogo das fontes formais do direito, nomeadamente nos ordenamentos jurídicos de tradição romano-germânica (civil law), como sucede com o sistema jurídico brasileiro.

No âmbito do sistema romanista, a lei prepondera como o centro gravitador do direito ocidental, seguindo uma tradição inaugurada após a revolução liberal-individualista-burguesa ocorrida na França durante o século XVIII, quando a legislação passou a ser considerada a única expressão do direito nacional, subordinando, de forma mais ou menos acentuada, as demais fontes jurídicas (VENOSA, 2006, p. 122).

As normas legislativas apresentam a nota da generalidade em face da abstração de conteúdo (previsão abstrata de hipóteses normativas) e da sua impessoalidade, por alcançarem toda a comunidade jurídica (indefinição dos destinatários). Podem ser elaboradas por um parlamento ou mesmo pelo Chefe do Poder Executivo, a fim de disciplinar os direitos e deveres jurídicos dos agentes sociais.

Para que sejam produzidas as normas legislativas, torna-se necessário observar o chamado processo legislativo, que se afigura como o conjunto de dispositivos normativos que disciplinam o procedimento a ser observado pelos órgãos competentes na elaboração dos diplomas legislativos.

5.3 Jurisprudência

Entende-se por jurisprudência aquela fonte formal e estatal do direito que expressa o conjunto das decisões reiteradas de juízes e tribunais, as quais formam um padrão interpretativo capaz de inspirar a realização de futuros julgamentos sobre casos similares. A jurisprudência pode ser considerada um verdadeiro costume produzido pelo Poder Judiciário (usus fori).

Ao lado dos costumes, a jurisprudência é considerada a principal fonte do direito nos sistemas jurídicos anglo-saxônicos (common law), embora seja também largamente utilizada nos sistemas jurídicos romano-germânicos da atualidade (civil law).

Decerto, nas sociedades contemporâneas, o magistrado não pode ser reduzido à condição subalterna de um mero aplicador mecânico e neutro das regras emanadas pelo legislador, como propugnava a doutrina positivista, mas, em verdade, deve ser reconhecido como um verdadeiro criador de um direito vivo e atual, ao explicitar o sentido e o alcance da normatividade jurídica perante os conflitos de interesses.

Criando ou não direito novo, com base nas normas vigentes, o certo é que a jurisdição é uma das forças determinantes da experiência jurídica. Se os precedentes jurisprudenciais não exercem, nos países de tradição romanística, o papel por eles desempenhado na experiência do commom law, nem por isso é secundária sua importância. O seu alcance aumenta dia a dia, como resultado da pletora legislativa e pela necessidade de ajustar as normas legais às peculiaridades das relações sociais (REALE, 1996, p. 169).

Nos países que adotam o sistema jurídico desvinculado da fonte legal (common law), como sucede nos Estados Unidos, o direito é revelado por meio da utilização sucessiva dos precedentes pelo Poder Judiciário, enquanto repositório de normas singulares que consubstanciam as decisões judiciais tomadas no passado sobre situações concretas semelhantes. Observa-se, assim, que o precedente judicial desempenha relevante papel nos regimes anglo-americanos de common law, equiparando-se, em larga medida, à função assumida pela legislação nos sistemas romano-germânicos de civil law.

Com efeito, o direito norte-americano adotou a doutrina do stare decisis, que atribui eficácia geral e vinculante às decisões da Suprema Corte. Stare decisis origina-se da expressão latina stare decisis et non quieta movere, que significa: “ficar com o que foi decidido e não movimentar aquilo que estiver em repouso”. A decisão da Suprema Corte americana gera, portanto, um precedente, com força vinculante, de modo a assegurar que, no futuro, um caso similar venha a ser decidido da mesma forma.

A teoria dos precedentes possibilita que casos idênticos sejam julgados da mesma forma pelo Poder Judiciário, evitando a tomada de decisões contraditórias e a projeção de uma insegurança jurídica. Logo, uma decisão judicial do passado, cujos motivos foram expostos, deve ser aplicada em casos similares e futuros em que caiba a mesma fundamentação, e somente novas e persuasivas razões poderão admitir uma decisão que não seja similar às decisões antecedentes.

No ordenamento jurídico americano, em que pese a declaração de inconstitucionalidade no modelo incidente operar inter partes, aplica-se diretamente sobre essas decisões a teoria dos precedentes (stare decisis), assegurando a eficácia obrigatória e geral das decisões da Suprema Corte americana, como imperativo de segurança jurídica e estabilidade social.

No âmbito do atual direito ocidental, inclusive no âmbito brasileiro, não há como negar que a jurisprudência desponta como genuína fonte jurídica, suplementando e aperfeiçoando a própria legislação, o que se constata mediante a aplicação frequente, nos mais diversos ramos jurídicos, de súmulas, meios persuasivos ou obrigatórios de uniformização jurisprudencial que corporificam as proposições hermenêuticas que decorrem da jurisprudência assentada dos tribunais sobre assuntos controvertidos.

5.4 Doutrina

Etimologicamente, o vocábulo “doutrina” deriva do latim doctrina, que, por sua vez, decorre do verbo docere – lecionar ou ensinar. No plano jurídico, a doutrina figura como aquela fonte formal e não estatal do direito que se forma pelo conjunto de obras (livros, artigos científicos, comentários da legislação e da jurisprudência) e pareceres (opiniões fundamentadas sobre questões controvertidas) produzidos por conceituados juristas, exprimindo, assim, a vasta produção teórica da ciência jurídica.

A doutrina deflui da atividade científico-jurídica, vale dizer, dos estudos realizados pelos juristas, na análise e sistematização das normas jurídicas, na elaboração das definições dos conceitos jurídicos, na interpretação das leis, facilitando e orientando a tarefa de aplicar o direito, e na apreciação da legitimidade da ordem normativa, adequando-as aos fins que o direito deve perseguir, emitindo juízos de valor sobre o conteúdo do direito positivo, apontando a necessidade e a oportunidade de reformas jurídicas (DINIZ, 2005, p. 336).

Pela sua própria natureza teórica, a doutrina vem a ser, historicamente, a última fonte jurídica a surgir no quadro geral das fontes do direito. Ao longo dos séculos, podem ser vislumbrados momentos nos quais os sistemas jurídicos adotaram a doutrina como principal fonte formal do direito. Em Roma, o Imperador Adriano chegou a atribuir força obrigatória à opinião de certos jurisconsultos, quando, ao elaborarem pareceres fundamentados (responsa), fossem concordantes durante certo tempo (communis opinio doctorum).

Outrossim, o renascimento do Direito Romano na Idade Média acarretou a criação da figura do Doutor em Direito (Doctor Iuris), cujo prestígio intelectual o habilitava a ensinar nas Universidades e a emitir pareceres, influenciando a produção de normas jurídicas. Além disso, algumas legislações modernas, a exemplo das Ordenações Afonsinas em Portugal, admitiram expressamente a doutrina como fonte subsidiária da legislação.

Embora alguns autores não considerem a doutrina como fonte do direito, por carecer de força vinculante e obrigatória na disciplina do comportamento humano, a doutrina cada vez mais contribui para a evolução dos sistemas jurídicos contemporâneos. Decerto, tanto o legislador quanto o magistrado encontram, nas obras dos grandes jurisconsultos, os elementos teóricos indispensáveis para a feitura e para o aperfeiçoamento da legislação e da jurisprudência. Isso sucede porque a doutrina oferece o chamado argumento de autoridade (argumentum ab auctoritate), que justifica, retoricamente, uma dada opção hermenêutica no campo da interpretação e aplicação do direito.

Decerto, além de possibilitar a sistematização lógica do ordenamento jurídico, a doutrina contribui, no plano prático da experiência jurídica, para facilitar a tarefa de criação, interpretação e aplicação do direito, exercendo também uma relevante função crítica, ao propor a reforma das instituições jurídicas, como sucedeu, por exemplo, com a formulação da teoria da imprevisão contratual, da teoria do abuso de direito ou da teoria da função social da propriedade, que reformularam o modo de compreensão do direito liberal-individualista-burguês do Ocidente.

5.5 Costume jurídico

Do ponto de vista etimológico, a palavra “costume” origina-se do termo latino consuetudo, a indicar uma regra de comportamento que nasce de certos hábitos sociais. No plano jurídico, entende-se por costume o conjunto de práticas sociais reiteradas, acrescidas da convicção de sua necessidade jurídica, que serve para a disciplina bilateral das relações humanas.

Os costumes jurídicos, diferentemente da legislação, não apresentam forma escrita (jus non scriptum). Geralmente, as normas costumeiras nascem espontaneamente no campo da moralidade social, adquirindo, gradativamente, uma natureza jurídica, ao reconhecer, de um lado, os direitos subjetivos e, de outro, ao exigir o cumprimento obrigatório de deveres jurídicos correlatos pelos membros da comunidade jurídica.

Decerto, afirmar que um costume se torna válido devido a sua eficácia equivaleria a sustentar que um comportamento se faz jurídico pelo simples fato de ser constantemente reiterado pelos agentes sociais. Nota-se, ao invés disso, que não basta que um comportamento seja efetivamente seguido pelo grupo social para que se torne um costume jurídico. É imperioso que o que se chama “validade”, ou seja, aquele comportamento constante que constitui o conteúdo do costume, receba uma forma jurídica, ou venha a ser acolhido em determinado sistema jurídico, como comportamento obrigatório, isto é, cuja violação implica uma sanção.

Para que um costume se converta em fonte do direito, dois requisitos são essenciais: um de ordem objetiva ou material (corpus), que expressa o uso continuado, a exterioridade, a percepção tangível de uma conduta humana; outro de ordem subjetiva ou imaterial (animus), que traduz a consciência coletiva da obrigatoriedade jurídica da prática social (opinio iuris vel necessitatis), o que diferencia o costume jurídico de outras práticas reiteradas, como as religiosas ou as morais (VENOSA, 2006, p. 122).

Decerto, o costume é a mais antiga fonte de direito, tendo surgido com os povos primitivos ágrafos. Originariamente, a instância de poder social responsável por dizer o direito tomou a forma espontânea e difusa do costume. Após essa fase de descentralização legislativa e jurisdicional, seguiu-se um momento de centralização jurisdicional, passando a função de magistrado a ser exercida pelos mais idosos. Com a centralização legislativa, ao lado de quem expressará o costume imemorial, surge quem ditará o direito novo, o legislador, que ratificará ou revogará essa prática consuetudinária, pelo que a lei passará à condição de fonte do direito mais relevante.

Durante a Idade Média, como decorrência da descentralização do poder, propiciada pela queda do Império Romano e pelas invasões bárbaras, o costume territorial dos feudos e reinos europeus tornou-se altamente relevante para a configuração do fenômeno jurídico. Com a redescoberta do Direito Romano e a formação da Escola de glosadores em Bolonha, no século XII, inicia-se a derrocada do direito consuetudinário medieval. A formação das monarquias nacionais, o avanço econômico do capitalismo e a ascensão do racionalismo moderno marcam, no campo das fontes jurídicas, a gradativa proeminência da lei em detrimento dos costumes.

O contraste entre o direito costumeiro e o direito estatal foi expresso pelo advento das codificações dos séculos XVIII e XIX, por meio das quais o chamado direito comum foi absorvido pelo direito estatal. Inobstante a quase inteira assimilação do direito costumeiro pelo direito positivado estatal, manteve-se, contudo, a tradição dos povos anglo-saxões, especialmente na Inglaterra e nos Estados Unidos, pela qual o direito se revela muito mais pelos costumes e pela jurisprudência do que pela produção legislativa dos parlamentos.

No tocante às relações com as fontes legislativas, os costumes podem ser: secundum legem, quando oferecem suporte para a criação ou interpretação de uma lei; praeter legem, quando convivem pacificamente com a legislação, tendo por finalidade preencher as lacunas do texto legal; e, por fim, contra legem, quando se revelam frontalmente contrários aos preceitos legais, como normas consuetudinárias ab-rogatórias que promovem o desuso da lei na sociedade.

Em que pese a menor relevância do costume como fonte formal do direito contemporâneo, mormente nos sistemas jurídicos que orbitam ao derredor da lei escrita, essa espécie normativa ainda revela influência em determinados ramos jurídicos, tais como o Direito Internacional Público e o Direito Comercial, despontando, nesse último campo, o uso do cheque pré-datado como um exemplo inconteste de uso da norma consuetudinária no sistema jurídico brasileiro.

5.6 Negócio jurídico

Entende-se por negócio jurídico aquela fonte formal e não estatal do direito que traduz um conjunto de normas particulares e individualizadas, decorrentes de certos acordos de vontades, capazes de estabelecer direitos e deveres jurídicos para os agentes sociais envolvidos numa dada relação jurídica.

Sendo assim, o negócio jurídico expressa uma autorregulamentação volitiva dos interesses particulares, que se origina do reconhecimento, pelo sistema jurídico, da autonomia privada dos sujeitos de direito, como sucede, por exemplo, na celebração das diversas modalidades de contratos no Direito Civil, Consumerista ou Comercial, bem como na elaboração das convenções coletivas pelos Sindicatos no Direito do Trabalho.

Indivíduos e grupos exercitam um poder negocial, dando nascimento a formas ou modelos jurídicos de ação, que os vinculam à prática dos direitos e deveres acordados. Tais avenças, geralmente, ajustam-se a modelos legislativos, nada impedindo, contudo, que as partes constituam estruturas negociais atípicas, que não correspondam aos tipos normativos elaborados pelo legislador.

Nas sociedades capitalistas atuais, dinamizadas pelo assombroso ritmo das transformações econômicas, adquire enorme relevo o chamado poder negocial, como força geradora de normas jurídicas individualizadas e particulares que vinculam os agentes privados da relação jurídica, potencializando o desenvolvimento das operações e atividades do mercado capitalista (REALE, 1996, p. 179).

5.7 Poder normativo dos grupos sociais

O poder normativo dos grupos sociais é aquela fonte formal e não estatal do direito que se refere à prerrogativa conferida pelo sistema jurídico aos grupos sociais para elaborarem seus próprios ordenamentos jurídicos, submetidos, contudo, ao sistema jurídico geral posto pelo Estado.

Não é apenas o poder estatal que produz normas de direito. As normas jurídicas também são gestadas por associações de pessoas que se situam dentro das fronteiras de um Estado, cabendo à sociedade política reconhecer a validade da disciplina normativa das instituições menores. Uma norma jurídica só apresentará juridicidade se estiver apoiada na ordenação da sociedade política, ensejando, de um lado, o pluralismo de ordenações jurídicas e, de outro, a unidade da ordem normativa (DINIZ, 2005, p. 334).

Para tanto, deve-se reconhecer que não somente os órgãos estatais produzem direito, mas todo o conjunto de agrupamentos humanos que perfazem o conjunto global da sociedade. Recusa-se, assim, a estrita visão monista de uma produção normativa unicamente estatal do direito, em favor do reconhecimento de um novo paradigma de criação pluralista do fenômeno jurídico.

Sob a égide, ainda, do pluralismo jurídico, podem ser vislumbrados exemplos de manifestação do poder normativo dos grupos sociais como fontes jurídicas, tais como os regulamentos elaborados dentro das empresas, os estatutos de associações esportivas ou religiosas e as convenções criadas pelos moradores nos condomínios privados.

6. A valorização da jurisprudência como contributo do sociologismo jurídico

Uma das teses mais defendidas pelo Sociologismo Jurídico é a valorização da jurisprudência enquanto fonte de um fenômeno jurídico mais real, concreto e atualizado com as novas demandas sociais.

Decerto, o termo “jurisprudência” é polissêmico, visto que pode designar tanto o conhecimento científico do direito quanto indicar uma das manifestações da normatividade jurídica, integrante da categoria conhecida como “fontes do direito”.

Para os limites da presente obra, o vocábulo “jurisprudência” deve ser entendido na segunda acepção, como a reiteração de julgamentos num mesmo sentido, capaz de criar um padrão normativo tendente a influenciar futuras decisões judiciais.

A jurisprudência se forma mediante o labor interpretativo dos tribunais, no exercício de sua função específica. Interpretando e aplicando o direito positivo, é irrecusável a importância do papel dos tribunais na formação do direito, sobretudo porque se lhes reconhece, modernamente, o poder de preencher as lacunas do ordenamento jurídico no julgamento de casos concretos (GOMES, 1977, p. 62).

Sendo assim, a jurisprudência é tradicionalmente situada como uma fonte formal e estatal do direito. Diz-se que é formal, porque a jurisprudência veicula, em seus condutos institucionais, o complexo de dados econômicos, políticos e ideológicos que se afiguram como fontes materiais do direito. Por sua vez, afirma-se a sua natureza estatal, ante a constatação de que as normas jurisprudenciais são produzidas por um órgão do Estado: o Poder Judiciário.

Nos sistemas anglo-saxônicos de common law, marcados pela força dos costumes e dos precedentes judiciais, a jurisprudência é considerada, ainda, uma fonte direta e imediata do direito, enquanto nos sistemas romano-germânicos de civil law, caracterizados pela primazia da lei, a jurisprudência é vislumbrada, pela maioria dos estudiosos, como uma fonte indireta ou mediata do direito.

Este entendimento decorre das próprias especificidades de tais sistemas jurídicos. No common law, o precedente judicial sempre teve força preponderante na aplicação do direito, adquirindo relevo a doutrina do stare decisis. O efeito vinculante do precedente judicial decorre do próprio funcionamento do sistema, encontrando-se arraigado na própria compreensão da atividade jurisdicional. A seu turno, no civil law, esse papel preponderante é assumido pela lei, como ponto de partida para a compreensão do direito, desempenhando a jurisprudência uma função subsidiária.

Revela-se controvertida a inclusão da jurisprudência entre as fontes do direito nos sistemas romanísticos. De um lado, encontram-se aqueles que, partindo da ideia de que os juízes e tribunais apenas devem julgar de acordo com o direito já expresso por outras fontes, dele não se podem afastar; de outro, os que entendem que os próprios juízes e tribunais, por meio de suas decisões, dão expressão às normas jurídicas até então declaradas por qualquer das outras fontes (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 1997, p. 92).

Não obstante persistir aceso debate sobre a normatividade da jurisprudência, quer parecer-nos que a sua condição de fonte do direito não pode ser negligenciada, seja nos sistemas anglo-saxônicos de common law, seja nos sistemas romano-germânicos de civil law. Isto porque, no âmbito do processo decisório, os julgadores criam uma norma jurídica para o caso concreto, o que permite asseverar o papel criativo e construtivo do magistrado, no desenvolvimento da interpretação jurídica, bem como atribuir à jurisprudência a condição de fonte do direito, como modo de manifestação da normatividade jurídica.

A norma jurídica é produzida para ser aplicada a um caso concreto. Essa aplicação se dá mediante a formulação de uma decisão judicial, uma sentença, que expressa a norma de decisão. Este, que está autorizado a ir além da interpretação tão somente como produção das normas jurídicas, para dela extrair normas de decisão, é aquele a quem Kelsen chama de intérprete autêntico: o juiz (GRAU, 2002, p. 18).

Não há, pois, como negar que a jurisprudência seja, inclusive, fonte imediata e direta do direito, mesmo nos sistemas romanísticos. Primeiro, porque veicula a interpretação e aplicação da norma positiva, dando-lhe inteligência e precisando o alcance do direito em tese; segundo, porque aplica os princípios gerais, a equidade, a analogia, na falta de uma norma específica e explícita; e, por último, porque tem uma força construtiva e preservativa da uniformidade dos julgados e da unidade do direito.

No sistema jurídico brasileiro, o reconhecimento de que a jurisprudência pode figurar como fonte direta e imediata do direito é fortalecido à medida que se constata a sua progressiva aproximação ao paradigma anglo-saxônico do common law nas últimas décadas, como se depreende dos seguintes fenômenos: a consagração do poder normativo da Justiça do Trabalho; o aprimoramento dos mecanismos de uniformização jurisprudencial; o prestígio das súmulas dos tribunais superiores, mormente daquelas oriundas do Supremo Tribunal Federal; a previsão legal da súmula impeditiva de recurso; e a positivação constitucional da súmula vinculante, sob a inspiração da doutrina conhecida como stare decisis.

Tudo isso contribui para a reflexão sobre a relevância da criação judicial da ordem jurídica, que possibilita a ocorrência cada vez mais frequente do fenômeno sociológico das mudanças jurisprudenciais.

O reconhecimento da mudança jurisprudencial só se afigura possível com a constatação de que a jurisprudência desponta como fonte de direito justo, capaz de acompanhar as exigências axiológicas da sociedade. Considerando-se o direito como um fenômeno histórico-cultural e o sistema jurídico como sistema aberto à realidade social, deve-se reconhecer o papel criativo e construtivo do julgador, bem como a capacidade das decisões judiciais de engendrarem uma normatividade jurídica antenada com os valores comunitários.

Decerto, as técnicas de interpretação judicial da lei variam conforme a ideologia que guia a atividade do juiz e o modo como este concebe o seu papel e a sua missão, a concepção dele do direito e suas relações com o Poder Legislativo. O papel do juiz, porém, foi concebido de maneiras bastante diversas através dos tempos.

Os tribunais não devem ser fixos; devem sê-lo os julgamentos, a tal ponto que não sejam estes, jamais, senão um texto preciso da lei, sendo os juízes apenas a boca que pronuncia as palavras da lei. Entendia-se, portanto, que o juiz deveria aplicar literalmente a lei. Tradicionalmente, na mentalidade dos juízes, especialmente nos sistemas de civil law, prevalecia a aplicação mecânica da lei, evitando-se, na interpretação, questões valorativas (MONTESQUIEU, 1996, p. 171).

As teorias contemporâneas sobre interpretação jurídica abandonaram essa posição, justificando esse papel construtivo do juiz, como fundamento para a realização da justiça. Logo, a lei passa a ser apenas uma referência, dela devendo o juiz extrair a interpretação que melhor se ajuste ao caso concreto, ainda que, para tanto, tenha de construir um novo entendimento sobre a lei. É forçoso reconhecer a vitalidade da interpretação construtiva dos juízes e tribunais, pelo que a hermenêutica ganha, hoje, mais vigor diante da rapidez com que a realidade social se transforma, atrelada à realização axiológica de um direito potencialmente mais justo.

Existem duas ideologias capazes de orientar a interpretação judicial: a estática, ancorada na visão do legalismo clássico; e a dinâmica, baseada claramente nos influxos do Sociologismo Jurídico (GRAU, 2002, p. 112).

A ideologia estática da interpretação jurídica tem como valores básicos a certeza, a estabilidade e a predizibilidade, que são os chamados valores estáticos. Segundo essas pautas axiológicas, a norma jurídica deve possuir um significado imutável, determinado pela vontade do legislador, de modo que se devem utilizar somente as interpretações sistemática e literal, já que o conteúdo da norma é aquele positivado, que não pode sofrer alterações em nome da garantia dos mencionados valores.

A seu turno, a ideologia dinâmica da interpretação jurídica considera que a interpretação é atividade que adapta o direito às necessidades presentes e futuras da vida social. Segundo essa concepção ideológica, portanto, a interpretação é atividade criadora. Neste sentido, há criação normativa judicial porque (a) as decisões judiciais, como as dos órgãos legislativos, possuem uma eficácia geral; (b) as decisões dos juízes são normas individuais; (c) a decisão judicial supõe a criação de uma norma geral que serve de justificação à sentença e que é produto da interpretação; (d) em determinados casos (ex.: lacunas ou antinomias), os juízes, no processo de decisão judicial, formulam normas novas, não vinculadas a textos normativos preexistentes.

Decerto, a decisão judicial não decorre da pura aplicação da lei a um dado caso concreto. Assumindo a opção pela ideologia dinâmica, o ato de interpretar o direito figura como uma atividade valorativa, que revela a convicção do hermeneuta sobre a situação de fato e sobre a norma jurídica. O juiz, quando interpreta o direito, jamais é neutro. Ele está revelando o seu conjunto de valores, que serve de inspiração para a descoberta da regra ou do princípio jurídico adequados ao caso concreto.

A prática judicial tem demonstrado que, em muitas circunstâncias, a interpretação jurídica, adaptando a lei à realidade social, conduz a uma decisão mais justa. Gradativamente, esse papel construtivo do juiz está ganhando vigor, porquanto o magistrado exerce função criadora, uma vez que reconstrói o fato e pondera as circunstâncias relevantes, escolhendo a norma a ser aplicada de modo mais justo.

Exemplos de mudança jurisprudencial não faltam na história do direito brasileiro, a revelar o papel criativo dos juízes e tribunais: admissão da ideia de inconstitucionalidade por omissão; reconhecimento do furto famélico, por meio da relativização da legalidade estrita pelo princípio da insignificância; consolidação da possibilidade do exercício abusivo dos direitos subjetivos; relativização da autonomia da vontade pela adoção da teoria da imprevisão; utilização dos princípios da boa-fé e do enriquecimento sem causa nas relações privadas; reconhecimento da sociedade de fato, antes mesmo da regulamentação legislativa da união estável; tutela da união homoafetiva; aplicação dos institutos da guarda compartilhada e dos alimentos gravídicos, antes mesmo da criação dos respectivos marcos legais.

7. A afirmação do objetivismo hermenêutico como contribuição do sociologismo jurídico

Outra concepção propugnada pelo Sociologismo Jurídico é a afirmação do objetivismo hermenêutico em matéria de interpretação e aplicação das leis.

Deveras, o transcurso histórico da hermenêutica jurídica vem sendo marcado pela polarização entre o subjetivismo e o objetivismo. Trata-se de grande polêmica relativa ao referencial que o intérprete do direito deva seguir para desvendar o sentido e o alcance dos modelos normativos, especialmente das normas legais: a vontade do legislador (voluntas legislatoris) ou a vontade da lei (voluntas legis).

Decerto, a referida dicotomia apresenta conotação ideológica, visto que o subjetivismo tende ao autoritarismo, por privilegiar a figura do legislador, enquanto o objetivismo favorece o anarquismo, pelo predomínio de uma suposta equidade do intérprete. Ademais, enquanto a doutrina subjetivista é defendida no ambiente pós-revolucionário, a doutrina objetivista costuma ser utilizada no momento que antecede a revolução, quando sucede a relativização do direito positivo vigente.

É precisamente no debate que envolve a vontade do legislador (voluntas legislatoris) versus a vontade da lei (voluntas legis) que começa a problemática central da teoria jurídica da interpretação.

O conteúdo objetivo da lei e, consequentemente, o último escopo da interpretação são determinados e fixados por meio da vontade do legislador histórico, manifestada, então, e uma vez por todas, de modo que a dogmática jurídica deve seguir as pegadas do historiador, ou não será, pelo contrário, que o conteúdo objetivo da lei tem autonomia em si mesmo e nas suas palavras, enquanto vontade da lei, enquanto sentido objetivo que é independente do mentar e do querer subjetivos do legislador histórico, e que, por isso, em caso de necessidade, é capaz de movimento autônomo, é suscetível de evolução como tudo aquilo que participa do espírito objetivo? Eis a indagação fulcral para a compreensão do tema (ENGISH, 1988, p. 170).

Sendo assim, a corrente subjetivista pondera que o escopo da interpretação é estudar a vontade histórico-psicológica do legislador expressa na norma. A interpretação deve verificar, de modo retrospectivo, o pensamento do legislador estampado no modelo normativo.

De outro lado, a vertente objetivista preconiza que, na interpretação do direito, deve ser vislumbrada a vontade da lei, que, enquanto sentido objetivo, independe do querer subjetivo do legislador. A norma jurídica seria a vontade transformada em palavras, uma força objetivada independente do seu autor. O sentido incorporado no modelo normativo apresentar-se-ia mais rico do que tudo o que o seu criador concebeu, porque suscetível de adaptação aos fatos e valores sociais.

Neste sentido, a depender do referencial hermenêutico utilizado, a interpretação do direito modulará a própria expressão do discurso jurídico, valorizando a ordem, com a adoção do subjetivismo, ou a mudança, quando iluminada pelo objetivismo.

A interpretação jurídica amplia a eficácia retórica do direito, que é uma linguagem do poder e de controle social. Dependendo da técnica adotada, a interpretação pode exercer uma função estabilizadora ou renovadora da ordem jurídica, já que a ordem jurídica pode ser vista como uma combinação de estabilidade e movimento, não recusando as mutações sociais.

Sendo assim, o direito pretende ser simultaneamente estável e mutável. Todavia, é preciso ressaltar que a segurança perfeita significaria a absoluta imobilidade da vida social, enfim, a impossibilidade da vida humana. Por outro lado, a mutabilidade constante, sem um elemento permanente, tornaria impossível a vida social. Por isso, o direito deve assegurar, apenas, uma dose razoável de ordem e organização social, de tal modo que essa ordem satisfaça o sentido de justiça e dos demais valores por ela implicados (ANDRADE, 1992, p. 19).

Combinando a exigência de segurança com o impulso incessante por transformação, a hermenêutica jurídica contemporânea se inclina, pois, para a superação do tradicional subjetivismo – voluntas legislatoris, em favor de um novo entendimento do objetivismo – voluntas legis, realçando o papel do intérprete na exteriorização dos significados da ordem jurídica.

Com base neste redimensionamento do modelo objetivista, pode-se afirmar que o significado jurídico não está à espera do intérprete, como se o objeto estivesse desvinculado do sujeito cognoscente – o hermeneuta. Isto porque conhecimento é um fenômeno que consiste na apreensão do objeto pelo sujeito, não do objeto propriamente dito, em si e por si, mas do objeto enquanto objeto do conhecimento.

O objeto do conhecimento, portanto, é, de certo modo, uma criação do sujeito, que nele põe ou supõe determinadas condições para que possa ser percebido. Nessa perspectiva, não tem sentido cogitar-se de um conhecimento das coisas em si mesmas, mas apenas de um conhecimento de fenômenos, isto é, de coisas já recobertas por aquelas formas, que são condições de possibilidade de todo conhecimento. Em virtude da função constitutiva do sujeito no âmbito da relação ontognoseológica, não se poderá isolar o intérprete do objeto hermenêutico.

Na acepção mais plena, o sentido não existe, apenas, do lado do texto, nem somente do lado do intérprete, mas como um evento que se dá em dupla trajetória: do texto (que se exterioriza e vem à frente) ao intérprete; e do intérprete (que mergulha na linguagem e a revela) ao texto. Esse duplo percurso sabe da distância que separa texto e intérprete e, nessa medida, sabe que ambos, ainda quando juntos, ocultam-se (velamento) e se mostram (desvelamento). Longe de sugerir metáforas forçadas, a relação entre texto e intérprete lembra muito a que se estabelece entre músico e instrumento musical: sem a caixa de ressonância de um violino, suas cordas não têm nenhum valor, e essas e aquela, sem um violinista, não tem nenhuma utilidade (PASQUALINI, 2002, p. 171).

O conhecimento dos objetos culturais também não se identifica com o objeto desse conhecimento, o que se impõe, com mais força, na apreensão da cultura humana, à medida que, sendo realidades significativas do espírito, exigem maior criatividade do sujeito para se revelarem em toda plenitude.

O significado objetivo dos modelos normativos é, em larga medida, uma construção dos sujeitos da interpretação jurídica, com base em dados axiológicos extraídos da realidade social. Toda norma se exprime na interpretação que lhe atribui o aplicador. O sentido da norma legal se regenera de modo contínuo, como numa gestação infinita. A interpretação jurídica permite transcender aquilo que já começou a ser pensado pelo legislador, de modo a delimitar a real vontade da lei.

A questão não é, então, saber se o intérprete deve ser médium ou cientista, se pratica obra jurídica ou política, nem se a interpretação participa da criação ou da aplicação das normas jurídicas. Isso depende somente da liberdade que se lhe reconhece ou da fidelidade que se lhe impõe com referência ao direito positivo (BERGEL, 2001, p. 320).

Observa-se, assim, que a lei só adquire um sentido com a aplicação que lhe é dada e que o poder assim reconhecido ao intérprete atesta a fragilidade da ordem normativa: nenhum preceito da lei, diz-se ainda, recebe seu sentido de um âmago legislativo; torna-se significativo com a aplicação que lhe é dada e graças à interpretação jurídica que esta implica.

Deste modo, a doutrina subjetivista sustenta que toda a interpretação é uma compreensão do pensamento do legislador, desde o aparecimento da norma, ressaltando-se o papel do aspecto genético.

De outro lado, a doutrina objetivista, influenciada pelo Sociologismo Jurídico, defende uma interpretação atualizada da norma jurídica, ressaltando-se o papel preponderante dos aspectos estruturais em que a norma vigora na realidade e das técnicas hermenêuticas adequadas para sua captação no conjunto dos fatos e valores de uma sociedade.

8. O reconhecimento de um direito alternativo como contributo do sociologismo jurídico

Sob a designação de direito alternativo, abriga-se um conjunto de ideias que problematiza as premissas fundamentais do saber jurídico positivista: a cientificidade, a objetividade, a neutralidade, a estatalidade e a completude do direito positivo. Trata-se de um paradigma teórico, crítico e especulativo, que decorre diretamente do Sociologismo Jurídico.

Sendo assim, a teoria crítica do direito alternativo enfatiza o caráter ideológico do sistema jurídico, equiparando-o a um discurso político de legitimação do poder. O fenômeno jurídico surgiria, em todas as sociedades organizadas, como a institucionalização dos interesses dominantes e da manutenção da hegemonia de uma dada classe social. Em nome das noções de racionalidade, ordem e justiça, restaria ocultada a dominação entre as classes sociais, disfarçada por uma linguagem pretensamente neutra.

Podem ser vislumbrados, na compreensão do direito alternativo, os planos do instituído sonegado, do instituído relido e do instituinte negado. No plano do instituído sonegado, também chamado de positividade combatida, verifica-se a luta contra a superposição da razão instrumental neoliberal à racionalidade formal, que nega a efetividade dos princípios constitucionais e legais. A seu turno, no plano do instituído relido, também denominado uso alternativo do direito, verifica-se a utilização da hermenêutica alternativa, direcionada a todos os operadores do direito, buscando uma nova interpretação das normas jurídicas, de forma mais compatível com a realidade, com base no juízo de equidade e na sua finalidade social. Por sua vez, o plano do instituinte negado corresponde ao direito alternativo em sentido estrito, pressupondo a opção contrária ao direito dominante, oficial ou dogmático, que se caracteriza como um ordenamento legalmente organizado e fundado no monopólio da produção e legitimação das normas jurídicas (ARRUDA JÚNIOR, 1992, p. 159-160).

Outra tese fundamental do pensamento jurídico alternativo consiste na admissão de que o direito possa não estar integralmente contido na lei, tendo condição de existir independentemente da positivação estatal, devendo o intérprete buscar a justiça, ainda quando não a encontre corporificada na legislação. Ao priorizar uma análise crítica do direito estatal, questionando as estratégias de neutralização da dogmática jurídica e privilegiando a transformação social em detrimento da permanência das instituições jurídicas, o movimento do direito alternativo pretende gestar uma ordem normativa mais legítima, desformalizada e descentralizada.

O discurso crítico do direito alternativo denuncia o caráter fetichizado da cultura jurídica e enfatiza a função alienante das teorias jurídicas na constituição dos efeitos da lei sobre a sociedade. A partir dessa constatação, o discurso crítico considera que as funções que o direito (a lei) cumpre na sociedade não podem ser concebidas à margem dos saberes que o constituem. Assim, o saber jurídico deve ser analisado como parte de uma estrutura coercitiva do direito, ou seja, a instância que permite elaborar as significações não manifestas (ideológicas) dos textos legais (WARAT, 1996, p. 66).

De outro lado, procura-se refletir, a partir do direito alternativo, sobre a atuação concreta dos novos sujeitos sociais, para determinar o espaço político no qual se desenvolvem as práticas sociais que enunciam direitos, bem como para investigar a natureza jurídica do sujeito coletivo capaz de elaborar um projeto político de transformação social e de superação das condições de espoliação do homem pelo homem. Daí advém a noção de pluralismo jurídico, que se manifesta toda vez que, no mesmo espaço, coexistem mais de uma ordem jurídico-normativa, desenvolvendo processos sociais de ordenamento jurídico alternativo como opção ao legalismo positivista, ao formular propostas mais concretas e legítimas de construção de um direito pós-moderno.

Um sistema jurídico-normativo é alternativo, a respeito de outro dominante, quando a efetividade de suas normas, vale dizer, as condutas que motiva, é proibida no sistema dominante, como delitos, faltas, contravenções e descumprimentos em geral, pelo que o direito alternativo significa reconhecer a existência de um fenômeno plural de convivência dialética entre diferentes ordens jurídicas (CORREAS, 2003, p. 37).

Diante de tudo quanto foi exposto, o movimento do direito alternativo, em suas diversas acepções, demonstra que o fenômeno jurídico não se manifesta somente no Estado, por meio da elaboração das leis, mas, em verdade, afigura-se como um conjunto de normas produzido pela sociedade civil, pelo que a realização do direito justo não seria o monopólio do Estado, mas, ao revés, a expressão viva e plural das lutas travadas pelos indivíduos e grupos na realidade social e dos embates econômicos, políticos e ideológicos.

9. Críticas ao sociologismo jurídico

Fazendo-se um balanço das teses preconizadas pelo Sociologismo Jurídico, pode-se afirmar que o movimento sociologista merece aplausos por diversos motivos.

Em primeiro lugar, o Sociologismo Jurídico demonstra a íntima relação do direito com o mundo dos fatos sociais, afastando o conhecimento jurídico, a exemplo do que sucedera com o historicismo, da tendência idealista, abstrata e normativista do positivismo legalista.

Ademais, o Sociologismo Jurídico logra realçar a importância da efetividade das normas jurídicas, demonstrando que a validade formal e material das normas jurídicas não assegura necessariamente o cumprimento efetivo de seus preceitos na realidade social, sem o qual a ordem jurídica perde a capacidade de concretizar-se no cotidiano social.

Inobstante o quanto exposto, muitas críticas podem ser levantadas ao Sociologismo Jurídico, em face das seguintes razões:

a valorização da dimensão fática do direito não ofereceria a segurança e a objetividade necessárias ao funcionamento do Estado Democrático de Direito;

a relativização da legalidade potencializaria a fragmentação da sociedade; a subordinação ao modelo teórico da Sociologia comprometeria a autonomia científica do conhecimento jurídico;

o modelo sociologista abriria espaço para a instrumentalização político-ideológica do direito;

a perspectiva sociologista confundiria a causalidade (lógica do ser) com a imputação (lógica do dever-ser) no plano da teoria do conhecimento;

a abordagem sociologista confundiria a efetividade com a validade no campo dos atributos das normas jurídicas.

Capítulo 5

A Normatividade Social e o Direito

1. Noções introdutórias

Nesta parte da obra, pretende-se destacar os modelos normativos de organização da vida social, desde as normas técnicas até as diversas modalidades de normas éticas – normas de etiqueta, normas morais e normas jurídicas. Serão também examinados, com maior minudência, os critérios científicos que permitem diferenciar as normas morais das normas jurídicas, tendo em vista a melhor compreensão do papel do direito enquanto ordem normativa de regulação dos comportamentos na sociedade humana.

2. A sociedade humana e a experiência normativa

As sociedades humanas, diferentemente das outras sociedades de seres vivos, não são regidas por um rígido determinismo biológico, porquanto o ser humano transcende o plano das vivências exclusivamente instintivas. Sendo assim, torna-se necessário organizar um sistema de controle social capaz de harmonizar a convivência das diversas esferas de liberdade individual e regular as interações da conduta humana.

Cada grupo humano e indivíduo singular, enquanto almeja objetivos a atingir, estipula também os meios mais adequados, ou aqueles que julga mais adequados para atingi-los. A relação meio/fim dá, geralmente, origem a regras de conduta do tipo: “Se você quer atingir o objetivo A, deve praticar a ação B”. Eis, portanto, a natureza imputativa da normatividade social: um conjunto de estruturas de dever-ser que orienta o comportamento humano (BOBBIO, 2003, p. 26).

Nesse sentido, são produzidas normas sociais que estabelecem as pautas de dever-ser comportamental, prescrevendo qual deve ser o comportamento socialmente aceito e qual deve ser a punição aplicada na hipótese de descumprimento dos preceitos normativos que são estabelecidos pela sociedade.

Do ângulo da normatividade social, a conduta humana pode figurar como objeto de duas considerações: ética e técnica. Neste último prisma temático, estaremos sempre que considerarmos qualquer ato no sentido oposto ao temporal, isto é: dos fins para os meios. Se, ao revés, a consideração da conduta seguir o sentido temporal – dos meios para os fins –, teremos uma consideração ética. Para o campo ético, a escolha do meio não tem por objeto sua maior eficácia, mas, em verdade, a sua maior adequação aos valores sociais.

As normas técnicas buscam disciplinar o comportamento humano de modo axiologicamente neutro, priorizando a realização de certos fins em detrimento dos meios empregados pelo agente social, tendo em vista a otimização dos resultados (v.g., normas da ABNT para o enquadramento formal dos trabalhos científicos).

Por sua vez, as normas éticas regulam a conduta humana de modo a preservar o valor do justo, priorizando o uso de meios socialmente legítimos para a realização de um comportamento que materialize uma dada finalidade. As normas éticas integram uma categoria genérica que comporta, ainda, as normas de etiqueta, as normas morais e as normas jurídicas.

As normas de etiqueta são pautas comportamentais que disciplinam certos hábitos de polidez ou decoro no tratamento com as pessoas ou com as coisas, regulando aspectos éticos de menor relevância para a vida social, visto que a sociedade sobrevive sem essas normas de trato social, por exemplo, as normas para uso de talheres no jantar.

O descumprimento de uma norma de etiqueta configura uma descortesia, gerando uma sanção social de índole difusa. Essa punição social é considerada difusa porque todo e qualquer ator social pode aplicá-la por meio de manifestações concretas de ostracismo (sorriso, olhar, silêncio, gesto), não havendo, portanto, monopólio ou exclusividade institucional na aplicação desse expediente sancionatório. Outra característica da chamada sanção difusa reside na sua natureza espontânea, porque brota do seio das relações humanas, sem que seja possível prever, antecipadamente, o seu conteúdo e a sua intensidade como reação social à descortesia.

As normas morais são cânones de comportamento que disciplinam aspectos éticos mais relevantes para o convívio grupal. Os valores regulados pela moral já traduzem uma maior importância no sentido de assegurar o equilíbrio e a coesão da sociedade. A falta de cumprimento de uma norma moral configura uma imoralidade, forma mais grave de infração social, oportunizando também a aplicação de uma sanção de natureza difusa, geralmente mais contundente que aquela punição oriunda de uma mera descortesia. É o que sucede quando um grupo de amigos exclui do convívio grupal um indivíduo reconhecido como um mentiroso contumaz, em face de seu comportamento imoral.

Como se verifica do exposto, a sanção difusa apresenta diversos graus de gravidade. Parte-se da pura e simples reprovação para chegar-se até a eliminação do grupo, que pode consistir em alguma forma de isolamento no interesse próprio do grupo ou em uma verdadeira expulsão. A forma mais grave dessa modalidade de sanção social é o linchamento, que é uma típica sanção de grupo, expressão daquela forma primitiva, espontânea e irrefletida de vingança pelo grupo social.

Os defeitos da sanção difusa, aplicada nas situações de descortesia e de imoralidade, são representados pela incerteza do seu êxito, pela inconstância da sua aplicação e pela falta de medida na relação entre violação e resposta. Esses inconvenientes decorrem do fato de que este tipo de sanção não é institucionalizado, ou seja, não é regulado por normas fixas, precisas, cuja execução esteja confiada estavelmente a alguns membros do grupo, expressamente designados para isto.

De outro lado, as normas jurídicas são normas sociais que correspondem ao chamado “mínimo ético”, visto que, ao disciplinarem a interação do comportamento humano em sociedade, estabelecem os padrões de conduta e os valores indispensáveis para a sobrevivência de um dado grupo social. Isso ocorre porque o direito está situado na última fronteira do controle social, configurando o núcleo duro das instâncias de normatividade ética, atuando a sanção jurídica quando o espírito transgressor ingressa na zona mais restrita do juridicamente proibido, pois, sendo a vida humana a expressão de uma liberdade essencial, tudo que não está juridicamente proibido está juridicamente permitido.

Do tipo de agrupamento social depende a conformação de sua ordem jurídica, destinada a satisfazer as necessidades essenciais do indivíduo e da coletividade, dirimindo possíveis conflitos de interesses e assegurando a justa e equilibrada continuidade das relações sociais, pois onde houver uma sociedade humana sempre haverá o fenômeno jurídico, tal como se pode depreender do tradicional e sábio brocardo latino: ubi societas, ibi jus – onde existe sociedade, existe o direito (GUSMÃO, 2003, p. 31).

Por sua vez, o descumprimento de uma norma jurídica gera uma ilicitude, a mais grave forma de infração social, quando comparada com a descortesia e com a imoralidade. A sanção oriunda de uma ilicitude apresenta natureza organizada, porque já está previamente determinada no sistema jurídico-normativo, ao contrário do que sucede com a mencionada sanção difusa.

Ademais, o Estado (Poder Judiciário, Administração Pública ou Parlamento) detém o monopólio da aplicação da sanção jurídica (indenização por perdas e danos, multa, privação de liberdade, suspensão de direitos políticos), enquanto a sanção difusa pode ser aplicada por qualquer agente social, diante das manifestações de descortesia ou de imoralidade.

Saliente-se, ainda, a natureza histórico-cultural dos padrões de normatividade ética, porquanto as noções de cortesia, moralidade e licitude podem variar no tempo e no espaço. É o que sucede com a poligamia, aceita pelos parâmetros éticos de sociedades orientais islâmicas e, ao revés, condenada como imoralidade e ilicitude em muitas sociedades ocidentais de base judaico-cristã.

Ademais, as esferas comportamentais reguladas pelas normas de etiqueta, normas morais e normas jurídicas não estão isoladas, sendo possível, por exemplo, que uma mesma conduta humana seja reprovada tanto pela moral quanto pelo direito. Muitas proibições morais são também proibições jurídicas.

É o que ocorre com a proibição de matar. Estabelecida, comumente, no âmbito dos Códigos Penais do Ocidente, como um preceito normativo que, uma vez descumprido, configura o crime de homicídio, o ato de matar outrem é passível de punição organizada pelo Estado, sem prejuízo da aplicação de uma sanção difusa pelo conjunto da opinião pública, pois esse comportamento revela-se também imoral, por violar uma prescrição moral internalizada pela sociedade judaico-cristã a partir do reconhecimento da importância ético-valorativa do Decálogo Bíblico.

3. Normas morais versus normas jurídicas: critérios distintivos

No plano da Sociologia do Direito, torna-se importante aprofundar a diferenciação entre dois principais tipos de normatividade ética: as normas morais e as normas jurídicas.

A análise comparativa entre a ordem moral e a jurídica é importante não apenas quando indica os pontos de distinção, mas também quando destaca os focos de convergência, pois a compreensão cabal do direito não pode prescindir do exame dos intricados problemas que essa matéria apresenta para o estudioso da ciência jurídica, mormente ao constatar-se que direito e moral não se excluem por completo, mas, ao revés, mutuamente se complementam e se influenciam no plano ético (NADER, 2003, p. 33).

Embora existam muitos pontos de confluência das normas morais com as normas jurídicas, pode-se afirmar que a moral se manifesta, prevalentemente, como uma instância de normatividade ética de natureza autônoma, interior, unilateral e menos coercitiva do que o direito, tutelada por meio de um conjunto de sanções difusas aplicadas pela opinião pública; enquanto o direito figura como uma instância de normatividade ética de natureza heterônoma, exterior, bilateral e mais coercitiva do que os padrões de moralidade social, protegida por um complexo institucional de sanções organizadas, que são aplicadas pelo Estado.

Fincadas essas premissas, convém decompor analiticamente os elementos que justificam a distinção entre a moral e o direito, à luz dos seguintes binômios: autonomia versus heteronomia; interioridade versus exterioridade; unilateralidade versus bilateralidade; menor grau de coercitividade versus maior grau de coercitividade; sanção difusa versus sanção organizada.

As normas morais se revelam como instâncias autônomas de normatização do agir humano, porque o sujeito moral ostenta a prerrogativa de orientar-se conforme a sua vontade. Nesse sentido, o sujeito moral adere ou não ao preceito da moralidade, não podendo ser obrigado por outrem a se comportar em conformidade com os padrões morais. As normas jurídicas são heterônomas, uma vez que impostas por um ente distinto do indivíduo (como no caso de uma lei produzida pelo Estado), independentemente da vontade do sujeito de direito. Logo, a norma jurídica deve ser acatada sem a prévia concordância dos agentes sociais.

De outro lado, as normas morais se dirigem para as dimensões interiores da existência humana, porque regulam a consciência individual. No plano das normas morais, a sanção é puramente interior. A única consequência desagradável da violação de uma norma moral seria o sentimento de culpa, um estado de incômodo, de perturbação ou de angústia. Daí a razão pela qual o mau pensamento pode ser uma imoralidade, cuja sanção deve manifestar-se como remorso ou arrependimento. A seu turno, as normas jurídicas necessitam de comportamentos exteriores para serem aplicadas. Essa é a razão pela qual os crimes, para serem punidos, exigem a materialização de certos comportamentos, não se podendo sancionar a mera cogitação de um delito na mente do criminoso. A sanção jurídica é, portanto, externa, produzindo efeitos no plano empírico dos fatos ou fenômenos sociais.

As normas morais são unilaterais, porque estão destinadas à disciplina do comportamento de um indivíduo isolado. Decerto, a conduta humana pode ser vislumbrada em interferência subjetiva (o fazer e o omitir de um mesmo sujeito) – ângulo da moral – ou visualizada em interferência intersubjetiva (correlação entre o fazer de um e o impedir de outro ou de outros seres humanos) – perspectiva do direito. Saliente-se que só a sanção jurídica é exigível, o que significa poder atualizar-se por meio da via judicial. O dever moral não pode ser, portanto, exigido compulsoriamente por outro agente social. Logo, não se pode obrigar alguém, por exemplo, a conceder esmolas, para seguir um preceito de moralidade cristã.

As normas jurídicas são bilaterais, porque regulam sempre uma relação intersubjetiva. O direito enfoca a conduta em sua interferência intersubjetiva (correlação entre o fazer de um e o impedir de outro). Daí que a norma jurídica mencione não apenas o dever que tem um sujeito, mas um dever perante o outro sujeito, que tem, portanto, o direito, a faculdade de exigir-lhe a prestação.

Em toda relação jurídica, é possível identificar um sujeito ativo, titular da faculdade de exigir um dever jurídico, e um sujeito passivo, obrigado ao cumprimento deste mesmo dever jurídico. O dever jurídico pode ser exigido institucionalmente, por meio da instauração de um processo administrativo ou jurisdicional, quando se propõe uma ação, o que ocorre, por exemplo, quando o credor (sujeito ativo) promove a execução judicial de uma dívida assumida pelo devedor (sujeito passivo).

As normas morais são, geralmente, menos coercitivas do que as normas jurídicas, atuando no psiquismo do potencial infrator de modo menos contundente, já que o temor da aplicação de uma sanção moral é menor que a aflição gerada pela possibilidade de materialização de uma sanção jurídica.

As normas jurídicas são, geralmente, mais coercitivas do que as normas morais, atuando no psiquismo do potencial infrator de modo mais contundente, já que o temor da aplicação de uma sanção jurídica é maior que a aflição gerada pela possibilidade de materialização de uma sanção moral. Na maioria das vezes, é preferível praticar um pecado (imoralidade religiosa) a realizar uma ilicitude, que pode acarretar um maior constrangimento ao indivíduo, seja de natureza patrimonial (indenização por perdas e danos), seja de natureza pessoal (privação da liberdade).

Inicialmente, as sanções impostas pelas normas morais apresentam-se difusas, porque se originam do descumprimento da moralidade social e são aplicadas por todo e qualquer indivíduo, de forma espontânea e concreta, sem que se possa antecipar o seu conteúdo e a sua intensidade.

Por sua vez, as sanções impostas pelas normas jurídicas são organizadas, porque o Estado detém o monopólio de aplicação da sanção jurídica, prevista institucionalmente no sistema normativo do direito positivo, podendo ser conhecido de antemão o seu conteúdo pelos agentes sociais. Tanto é assim, que qualquer sujeito de direito pode, antecipadamente, saber qual deve ser a sanção jurídica a ser aplicada na hipótese de furto – o ato de subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel – visto que o art. 155 do Código Penal de 1940 estatui, abstratamente, a pena de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Capítulo 6

O Controle Social e o Direito

1. Noções introdutórias

Nesta parte da obra, pretende-se examinar o controle social enquanto tema fundamental para a Sociologia do Direito. Para tanto, serão apresentados o conceito, as tipologias e os mecanismos de atuação do sistema de controle social, enfocando-se preferencialmente o papel desempenhado pela ordem jurídica. Outrossim, será demonstrado como a ilicitude e as sanções jurídicas, negativas e positivas, articulam-se nos processos sociológicos de controle das ações humanas em sociedade.

2. Conceito de controle social

O controle social é um processo sociológico de modelagem dos comportamentos humanos e de adequação da personalidade individual aos cânones socialmente aceitos. Trata-se, portanto, do processo de construção da dimensão social da vida humana, que se desenvolve por meio de diversas instituições e de variadas instâncias normativas.

O controle social constitui um tema central da Sociologia. O termo aparece em estudos sociológicos no final do século XIX, quando se examinaram os meios que aplica a sociedade para pressionar o indivíduo a adotar um comportamento conforme os valores e cânones sociais, para, dessa forma, garantir uma convivência humana equilibrada e pacífica (SABADELL, 2008, p. 149).

Com efeito, o processo de controle social acompanha os diversos momentos da coexistência humana em sociedade, desde o nascimento até a morte do indivíduo, definindo e estimulando padrões comportamentais, cuja violação implicará o estabelecimento de punições para as infrações ou condutas desviantes.

3. Tipologias de controle social

O controle social pode ser classificado por meio das seguintes categorias:

3.1 Controle social primário versus controle social secundário

O controle social primário é aquele controle exercido pelos primeiros agrupamentos humanos que conformam a existência individual, nas etapas iniciais de socialização. Caracteriza-se pela informalidade e pelo apego às emoções nas interações comportamentais. Ex.: o controle social exercido no âmbito familiar das relações interpessoais entre pais e filhos.

O controle social secundário é aquele controle exercido por agrupamentos humanos maiores, que conformam a existência individual, nas etapas mais avançadas de socialização. Caracteriza-se pela formalidade e pela institucionalização dos padrões de interação comportamental. Ex.: o controle social exercido no âmbito estatal das relações entre governantes e governados.

3.2 Controle social preventivo versus controle social repressivo

O controle social preventivo abarca o conjunto de mecanismos que a sociedade oferece para evitar a ocorrência de infrações éticas (ex.: descortesia, imoralidade ou ilicitude), a fim de induzir a adequação do comportamento aos cânones socialmente aceitos. Para tanto, vale-se tanto da coercitividade gerada pelas normas sociais (ameaça psicológica de aplicação de uma sanção-castigo) como também do uso de sanções positivas de natureza premial (recompensas ou estímulos que a sociedade fornece para potencializar os comportamentos socialmente aceitos).

O controle social repressivo abarca o conjunto de mecanismos que a sociedade oferece para repreender as infrações éticas já consumadas, por meio da imposição coativa de sanções-castigo, as quais podem constranger o patrimônio (sanções patrimoniais) ou a pessoa (sanções pessoais) do próprio infrator nas hipóteses de descortesia, imoralidade ou ilicitude.

4. Mecanismos de controle social

O sistema de controle social apresenta dois mecanismos básicos: a socialização e as sanções normativas.

A socialização é o processo de assimilação de valores, visões de mundo e padrões comportamentais pelos agentes sociais. O homem, desde o nascimento até a morte, passa por esse processo sociológico. A socialização é a base do controle social, ou seja, é o processo de introjetar valores e padrões de conduta.

Opera, portanto, a socialização com a conformação da personalidade individual, viabilizando a permanente internalização de valores, crenças e padrões de conduta. A socialização ensina, portanto, o indivíduo a antecipar as expectativas sociais quanto ao próprio comportamento, possibilitando a adequação das suas ações aos cânones socialmente aceitos.

É por meio dessa antecipação de expectativas que as pessoas podem fazer o que a sociedade almeja. A socialização jamais poderá ser integral ou absoluta, visto que a vida humana é essencialmente liberdade e que esta já está incrustada em todo ser.

Por sua vez, as sanções normativas complementam o mecanismo de socialização. Tais sanções são aplicadas quando há a prática de comportamentos que transgridam a uma norma ético-social. A própria sociedade se incumbe de aplicar a sanção. A transgressão a uma norma de etiqueta corresponde a uma descortesia; a transgressão a uma norma moral corresponde a uma imoralidade; a transgressão a uma norma jurídica corresponde a um ilícito. Em todas essas situações, será aplicada uma sanção de natureza difusa ou organizada.

5. Controle social e o papel do direito

O direito está situado na última fronteira do controle social, configurando o núcleo duro das instâncias de normatividade ética, atuando a sanção jurídica quando o espírito transgressor ingressa na zona mais restrita do juridicamente proibido, pois, sendo a vida humana a expressão de uma liberdade essencial, tudo que não está juridicamente proibido está juridicamente permitido.

O direito é, portanto, o modo mais formal do controle social formal, pois sua função é a de socializador em última instância, já que sua presença e sua atuação só se fazem necessárias quando as anteriores barreiras que a sociedade ergue contra a conduta antissocial foram ultrapassadas, superando as condições de mera descortesia, simples imoralidade, até alcançar o nível mais grave do ilícito (MACHADO NETO, 1987, p. 166).

Por sua vez, o descumprimento de uma norma jurídica gera uma ilicitude, a mais grave forma de infração social, quando comparada com a descortesia e com a imoralidade. A sanção oriunda de uma ilicitude apresenta natureza organizada, porque já está previamente determinada no sistema jurídico-normativo, ao contrário do que sucede com a mencionada sanção difusa.

O controle social é exercido pelo direito, primeiramente, por meio da prevenção geral, aquela coação psicológica ou intimidação exercida sobre todos, mediante a ameaça de uma pena para o transgressor da norma. Em segundo lugar, o controle é também realizado pela repressão, com a segregação do transgressor do meio social, ou a aplicação de uma pena pecuniária, indenizatória, para ter, da próxima vez que se sentir inclinado a transgredir a norma jurídica, maior estímulo no sentido de ajustar sua conduta às condições existenciais (CAVALIERI FILHO, 2004, p. 85).

Ademais, saliente-se que o Estado (Poder Judiciário, Administração Pública ou Parlamento) detém o monopólio da aplicação da sanção jurídica (indenização por perdas e danos, multa, privação de liberdade, suspensão de direitos políticos), enquanto a sanção difusa pode ser aplicada por qualquer agente social, diante das manifestações de descortesia ou de imoralidade.

6. A ilicitude como objeto sociológico

A ilicitude é aquele elemento da relação jurídica que designa a conduta humana do sujeito passivo que se revela contrária ao dever jurídico, previsto abstratamente na norma jurídica e exigido bilateralmente pelo sujeito ativo que titulariza um dado direito subjetivo.

Uma norma jurídica prescreve o que deve ser, mas aquilo que deve ser não corresponde sempre ao que é no plano das interações comportamentais da sociedade. Se a ação humana real não corresponde à ação prescrita no modelo normativo, afirma-se que a norma jurídica foi violada pelo infrator. À violação desse preceito da normatividade jurídica dá-se o nome de ilícito (BOBBIO, 2003, p. 152).

Durante muito tempo, a ciência jurídica enxergou o ilícito como a manifestação do antidireito, afastando a ilicitude do campo próprio das especulações do jurista. Partia-se da concepção da norma jurídica como comando ou imperativo, desde que o positivismo legalista do século XIX utilizou a nota da coatividade para caracterizar a ordem jurídica.

No século XX, coube a Hans Kelsen, autor da Teoria pura do direito, objetar a tese do imperativismo normativo, com a sua formulação da norma jurídica não mais como um imperativo, mas, isto sim, como duplo juízo hipotético: “Dada a não prestação, deve ser sanção” – o preceito primário que enuncia a ilicitude – e “Dado um fato temporal, deve ser prestação” – o preceito secundário que expressa a licitude.

Foi com base nisso que o egologismo existencial logrou situar o ilícito como resultado da não prestação ou do inadimplemento do dever jurídico, abrindo margem para a sua consequência – a sanção.

Enquanto Hans Kelsen exacerbou a importância da ilicitude no direito, elemento constante do raciocínio jurídico fundamental – o preceito primário (“Dada a não prestação, deve ser sanção”), Carlos Cossio incluiu o ilícito como uma das possibilidades de manifestação da liberdade humana, ao lado da licitude, a saber: “Dado um fato temporal, deve ser prestação pelo sujeito obrigado em face do sujeito pretensor (licitude)” ou “Dada a não prestação, deve ser sanção pelo funcionário obrigado em face da comunidade pretensora (ilicitude)”.

Com a negação kelseniana ao imperativismo normativo, foi possível a colocação intrassistemática do ilícito como elemento do raciocínio que pensa a relação jurídica, vale dizer, como condição imputativamente enlaçada à sanção, ressalvando-se, contudo, o exagero da teoria pura do direito de considerar a ilicitude como a ratio essendi do próprio fenômeno jurídico (MACHADO NETO, 1988, p. 184).

No tocante do tema, a dogmática jurídica procura oferecer critérios distintivos entre a ilicitude penal e a ilicitude civil. Sucede que não há critérios universais, sendo preferível entender o caráter histórico condicionado desta dicotomia, afigurando-se a utilidade da visão sociológica de Émile Durkheim sobre o tema.

Com efeito, sustenta o grande mestre da Escola Objetiva Francesa que a transição da ilicitude penal para a ilicitude civil pode ser compreendida com base no aumento da divisão social do trabalho e da especialização funcional nas sociedades ocidentais.

Decerto, nas sociedades primitivas, regidas pela solidariedade mecânica, a consciência coletiva prevaleceria sobre o indivíduo, assumindo o direito uma feição prevalentemente repressiva. O ilícito seria uma nódoa a ser apagada do tecido social, sendo utilizadas sanções penais de exclusão social, v.g., banimento e pena de morte.

Com o crescimento demográfico e o incremento da divisão social do trabalho, as sociedades mais avançadas não poderiam prescindir da individualização dos atores sociais, adquirindo o direito uma fisionomia mais restitutiva, porque voltada para a restauração do estado anterior à lesão do bem jurídico, sendo aplicadas, em sua maioria, sanções civis, e.g., indenização de perdas e danos.

7. A sanção jurídica como fenômeno sociológico

Entende-se por sanção uma consequência desagradável da ofensa a um dever ético, cujo fim é prevenir a violação ou, no caso em que a violação seja verificada, eliminar as consequências nocivas do ato infrator. O fim da sanção é a eficácia da normatividade social, ou, em outras palavras, a sanção é um expediente para se conseguir que as normas sejam menos violadas ou que as consequências da violação sejam menos graves.

No campo da ciência do direito, a sanção figura como um dos elementos integrantes da relação jurídica, designando a consequência atribuída pelo sistema jurídico à prática da ilicitude pelo sujeito passivo, seja por meio da imposição de um constrangimento pessoal ao praticante do ilícito, seja pela aplicação de um constrangimento patrimonial ao infrator.

Quando a ação humana real não corresponde à ação prescrita, afirma-se que a norma jurídica foi violada, despontando a sanção jurídica como a resposta à violação desse preceito normativo, que configura a ilicitude. Todo sistema normativo do direito admite, assim, a possibilidade dessa violação e um conjunto de expedientes sancionatórios para fazer frente a essa modalidade de infração social.

Com o objetivo de evitar os inconvenientes da sanção moral interna, isto é, sua escassa eficácia, e os da sanção externa difusa, sobretudo a falta de proporção entre violação e resposta, o grupo social institucionaliza a sanção, ou seja, além de regular os comportamentos dos cidadãos, regula a reação aos comportamentos contrários. Esta sanção se distingue da moral por ser externa, isto é, por ser uma resposta de grupo, e da social por ser institucionalizada, isto é, por ser regulada, em geral, com as mesmas formas e por meio das mesmas fontes de produção das regras primárias (BOBBIO, 2003, p. 159).

Do ângulo sociojurídico, é possível conceber o direito como instrumento de controle social e de modelagem dos comportamentos humanos. Além da socialização – processo de internalização subjetiva de valores, crenças ou padrões de conduta –, dispõem a sociedade e as respectivas agências de controle social de sanções para reprimir a conduta desviante, visto que a socialização integral não é possível (liberdade ontológica da vida humana).

As sanções aplicadas pela agência de controle (família, igreja, escola, empresa, Estado) decorrem da infração às regras de convivência social (normas de etiqueta, normas morais e jurídicas). Enquanto a descortesia e a imoralidade são sancionadas difusamente de modo espontâneo, a ilicitude é sancionada de forma organizada. Isto porque, desde que a humanidade se afastou dos expedientes da vingança privada, da ordália e do talião, o Estado moderno ocidental dispõe de um aparato judicante autorizado a aplicar e impor inexoravelmente as sanções jurídicas.

O sentido de uma cominação é que um mal será aplicado sob determinados pressupostos; o sentido da ordem jurídica é que certos males devem, sob certos pressupostos, ser aplicados, que – numa fórmula mais genérica – determinados atos de coação devem, sob determinadas condições, ser executados. Os atos de coação estatuídos pela ordem jurídica são chamados de sanções, pois o direito figura como uma ordem coativa, não no sentido de que ele produz coerção psíquica, mas no sentido de que estatui atos coativos, designadamente a privação coercitiva da vida, da liberdade, de bens econômicos e outros, como consequência dos pressupostos por ele estabelecidos (KELSEN, 2006, p. 48).

A noção de sanção jurídica está associada ao significado de coerção (elemento psicossocial de antecipação dos elementos aflitivos da sanção) e ao sentido de coação (atualização do expediente sancionatório pelo emprego da força). Decerto, o direito positivo congrega coerção e coação, notando-se, na evolução jurídica, a ênfase à coercitividade. Isto porque, ao nível da coerção, o constrangimento da liberdade permite a atuação preventiva do controle social, dispensando o emprego da violência legítima do Estado.

Durkheim já afirmava que o direito figura como o fato social mais coercitivo. Hoje, reconhece-se o valor da coerção como modalidade de violência simbólica, na condição de elemento mais eficaz de adequação comportamental, o que se observa na adoção ampla, pelas sociedades contemporâneas, do modelo do panopticum (e.g., monitoramento eletrônico do comportamento humano), imaginado pelo utilitarismo de Bentham e estudado mais recentemente na vasta obra de Michel Foucault.

No tocante à classificação das sanções jurídicas, a ciência do direito costuma promover a diferenciação entre sanções não coativas, que dispensam o uso da força (v.g., direito de retenção, exceção de contrato não cumprido ou as chamadas sanções premiais, que figuram como certos estímulos oferecidos pelo direito para prevenir e inibir as infrações sociais, a exemplo do livramento condicional e da isenção tributária), e coativas, que reclamam a utilização da força, podendo ser difusas, quando a força for aplicada pelos particulares (e.g., legítima defesa), ou mesmo organizadas, quando a força for aplicada institucionalmente pelo Estado (e.g., aplicação de uma pena privativa de liberdade), desde que a civilização humana superou a fase primitiva da autodefesa e da vingança privada.

Pode-se afirmar que, se há coincidência entre o dever da sanção e o dever primário de cuja não prestação resultou a sanção, teremos a execução forçosa (v.g., penhora do patrimônio pelo credor em face do inadimplemento de uma dívida). Caso não haja coincidência entre o dever da sanção e o dever primário de cuja não prestação resultou a sanção, teremos a indenização (e.g., inadimplemento de uma obrigação de fazer) e o castigo (v.g., aplicação de uma pena de cerceamento da liberdade diante do delito de homicídio), sempre que houver a impossibilidade objetiva de restaurar a situação jurídica ao estado anterior à não prestação do dever jurídico pelo sujeito passivo (MACHADO NETO, 1988, p. 193).

Por fim, ressalte-se, ainda, a persistência do debate doutrinário acerca da possibilidade de existência de normas jurídicas sem sanções. Existem juristas que, seguindo a tradição do Direito Romano, admitem a existência de normas jurídicas sem sanções. Com efeito, além das normas perfeitas (sanção-nulidade), menos que perfeitas (sanção-castigo), mais que perfeitas (sanção-nulidade + sanção-castigo), existiriam ainda as normas imperfeitas, desprovidas de sanção jurídica, como aquelas que disciplinam as obrigações naturais, e.g., dívida de jogo. Ao revés, há quem venha a negar esta possibilidade, considerando que a norma jurídica, enquanto ente lógico, não poderia prescindir de um dos seus elementos constitutivos: a sanção.

8. A dicotomia sanções negativas versus sanções positivas

O estudo acerca do papel desempenhado pelas sanções na sociedade humana afigura-se extremamente relevante para a compreensão do funcionamento do sistema de controle social, do qual faz parte a ordem jurídica.

O controle social se operacionaliza por meio de sanções negativas e positivas, especificadas durante o processo de socialização e seus mecanismos, que agem desde cedo para incutir na personalidade valores e modelos normativos, conformando a capacidade individual de estabelecer juízos éticos no âmbito do convívio grupal (SCURO NETO, 2004, p. 199).

As sanções negativas, também chamadas de sanções-castigo, são aquelas punições, difusas ou organizadas, que a sociedade impõe coativamente para aqueles que praticam infrações éticas (descortesia, imoralidade ou ilicitude), acarretando um constrangimento patrimonial – Ex. 1: indenização por perdas e danos por meio de uma sanção civil – ou constrangimento físico – Ex. 2: privação da liberdade por meio de uma sanção penal. Atuam as sanções negativas ou sanções-castigo na dimensão repressiva do sistema de controle social.

As sanções positivas, também denominadas sanções premiais, são aqueles benefícios, difusos ou organizados, que a sociedade oferece aos agentes sociais para inibir a ocorrência de condutas socialmente desviantes, evitando, deste modo, pela atribuição de recompensas, a configuração de infrações éticas (descortesia, imoralidade ou ilicitude). Podem ser elencadas as seguintes sanções positivas ou premiais no âmbito jurídico: livramento condicional e delação premiada no Direito Penal e Processual Penal; isenção fiscal no Direito Tributário; ou o desconto de prestações cumpridas antes do vencimento no Direito contratual. Atuam as sanções positivas ou premiais na dimensão preventiva do sistema de controle social.

Capítulo 7

A Mudança Social e o Direito

1. Noções introdutórias

Nesta parte da obra, pretende-se examinar a mudança social enquanto temática fundamental para a Sociologia do Direito. Para tanto, serão apresentados o significado sociológico e as tipologias de mudança social, enfatizando-se, ainda, como o fenômeno jurídico se relaciona com os processos de transformação da realidade pela via da reforma ou pela alternativa da revolução.

2. A mudança social: significado sociológico

A Sociologia do Direito denomina “mudança social” o contínuo e necessário processo de transformação das estruturas econômicas, políticas e ideológicas da sociedade, o qual permite vislumbrá-la em seu estado dinâmico.

Deveras, o processo de integração social do indivíduo não se realiza sem que surjam problemas e conflitos, pelo que as diferenças de opiniões e interesses causam, necessariamente, modificações na organização da sociedade e no padrão dos relacionamentos na comunidade humana (SABADELL, 2008, p. 100).

Decerto, a mudança social é algo inerente às sociedades humanas, tendo em vista a historicidade da própria existência humana. A mudança social resulta da tensão dialética entre controle social e liberdade humana. O controle social atua no sentido de padronizar os comportamentos sociais, enquanto a liberdade humana expande a esfera de atuação particular, propiciando o ineditismo, a novidade e a imprevisibilidade no plano existencial.

Os sociólogos estudam, principalmente, as formas, o alcance, o ritmo e as causas da mudança social, distinguindo os fatores que desencadeiam determinado processo de transformação da sociedade. Entre eles, situam-se os fatores geográficos, demográficos, ideológicos, econômicos e políticos, o contato entre as diversas sociedades, a difusão de conhecimentos, os valores e as inovações tecnológicas.

Com efeito, as sociedades primitivas eram organizações sociais que se transformavam em ritmo mais lento, inclusive por conta do relativo isolamento geográfico e cultural. Por sua vez, nas sociedades mais avançadas, as organizações sociais apresentam um ritmo de mudança social muito mais significativo, potencializado pela dissolução das fronteiras físicas e culturais gerada pelo fenômeno da globalização.

Ressalte-se, ainda, que os objetos da cultura material (exs.: arquitetura, engenharia, informática, tecnologia) transformam-se de maneira muito mais rápida do que a cultura imaterial (exs.: religião, moral, direito), a qual comporta instâncias éticas que envolvem os costumes e os valores tradicionais, tendentes à conservação da estrutura social.

A mudança social é, no fundo, uma característica normal da sociedade e da cultura, as quais se modificam permanentemente. O ritmo e a intensidade dessas mudanças são variáveis, mas, mesmo as sociedades mais tradicionalistas ou conservadoras, não fogem a esse processo necessário e contínuo de transformação de suas instituições (FERREIRA, 1988, p. 249).

A mudança social brota das condutas da individualidade criadora. Parte do indivíduo, que, por exercitar sua liberdade ontológica essencial, pode oferecer alternativas imprevisíveis, novas ou inéditas no campo social.

Se um fato individual consegue se projetar para um grupo social maior, ou seja, se um indivíduo consegue convencer os seus pares ou atores sociais mais próximos, esse fato individual converte-se em fato interindividual. Se a nova proposta cultural consegue se projetar para outras comunidades, provocando uma rede mais ampla de interações comportamentais, passa a ser considerada um fato social, agora dotado de coercitividade e, portanto, da capacidade de moldar as condutas individuais aos cânones socialmente aceitos.

3. Tipologias de mudança social

Os estudiosos da Sociologia Geral e do direito vislumbram duas espécies de mudança social: a reforma e a revolução.

A reforma se apresenta como uma mudança social periférica, que atinge somente aspectos secundários, superficiais ou acessórios de uma dada sociedade, geralmente no âmbito da superestrutura político-ideológica, sem alterar, contudo, os alicerces econômicos de produção e distribuição de riquezas. O movimento reformista objetiva requalificar ou revitalizar um sistema social à beira de um colapso. Quando as relações sociais começam a deteriorar-se, as estruturas de poder se valem inicialmente da reforma, a fim de evitar a emergência do processo revolucionário.

Por sua vez, a revolução desponta como uma mudança social nuclear, que alcança o cerne ou a essência de uma dada sociedade, alterando por completo a fisionomia das interações comportamentais. Geralmente, a revolução consegue atrair uma participação popular pontual e provisória, estando frequentemente associada ao uso da força. Para que haja revolução, é necessária a efetiva alteração da forma econômica de produção e distribuição de riquezas na sociedade, com desdobramentos no âmbito da superestrutura político-ideológica.

Uma reforma, mesmo aquela mais radical, tem de respeitar a linha de tolerância do sistema social ou sistema econômico, não sendo concebível, no mundo capitalista, uma reforma que anulasse o regime de propriedade privada dos bens de produção, pois tal reforma seria, ainda que pacífica, uma autêntica revolução (MACHADO NETO, 1982, p. 179).

Neste sentido, pode-se afirmar, v.g., que a Revolução Francesa (1789) e a Revolução Russa (1917) merecem ser consideradas verdadeiros processos revolucionários no âmbito da mudança social.

Com efeito, a Revolução Francesa pode ser qualificada como revolução, porque alterou integralmente o quadro econômico do feudalismo para o capitalismo comercial na França, espraiando-se posteriormente para o mundo ocidental. A seu turno, a Revolução Russa recebe a alcunha de revolução, visto que modificou o regime semifeudal da Rússia czarista, em direção ao modo de produção socialista, baseado na coletivização das riquezas e na planificação estatal da economia.

4. A conexão do direito com a mudança social

O direito exerce um duplo papel dentro da sociedade: passivo e ativo. Na primeira hipótese, o fenômeno jurídico se apresenta como um elemento condicionado pela realidade social em seus múltiplos aspectos (econômicos, políticos, ideológicos, culturais e tecnológicos). Na segunda, aparece o fenômeno jurídico como um fator determinante da realidade social.

O problema fundamental se coloca quando é avaliado o papel ativo do direito na mudança social, dividindo-se os sociólogos do direito entre os que entendem que o direito exerce um papel conservador, enquanto instância de controle que impõe um freio às mudanças sociais, e os que sustentam que o direito pode ser um importante meio propulsor da transformação social.

Buscando-se uma posição intermediária e, no nosso entender, mais acertada, pode-se afirmar que o direito é, ao mesmo tempo, um fenômeno social de variável dependente, que muda historicamente em função de outros fatores e interesses que decorrem das relações humanas em cada sociedade e cultura, como também apresenta uma autonomia relativa e, por conseguinte, pode induzir a mudanças sociais.

Diante de uma situação de mudança social, o direito pode adotar posições de reconhecimento, de anulação, de canalização ou de transformação de suas tendências. No primeiro caso (reconhecimento), o direito reconhece, por meio das suas normas, a nova realidade social, declarando a sua legitimidade e, às vezes, criando instrumentos jurídicos que consolidam a mudança. No segundo caso (anulação), o sistema jurídico opõe-se à mudança, ignorando-a ou, mesmo, aplicando sanções contra determinadas inovações. No terceiro caso (canalização), o direito tenta limitar o impacto de uma mudança ou alterar os seus efeitos, por meio de reformas que satisfazem parcialmente as reivindicações sociais. No último caso (transformação), o direito assume um papel particularmente ativo: tenta provocar uma mudança gradual e lenta na realidade social ou, mesmo, uma mudança mais radical e rápida (SABADELL, 2002, p. 78).

O direito apresenta, portanto, pontos de convergência com a mudança social, seja pela via da reforma, seja pela via da revolução.

De um lado, o direito se relaciona intimamente com a reforma, visto que as normas jurídicas podem figurar como instrumentos de transformação superficial de uma sociedade. Foi o que ocorreu, por exemplo, com a criação do Direito do Trabalho no Brasil durante a década de 1940 (quarenta). A legislação trabalhista foi usada como um instrumento de reforma do capitalismo industrial, para evitar a ruptura revolucionária pela via do ideário socialista.

A seu turno, o direito se relaciona com a revolução, fundamentalmente, em 3 (três) aspectos: a) a revolução pode ser considerada a matriz do poder constituinte originário e, portanto, de uma nova ordem jurídica; b) a revolução pode se articular ideologicamente com as correntes do jusnaturalismo e do positivismo jurídico; c) a existência de um direito de revolução é objeto de grandes reflexões na teoria jurídico-sociológica.

No que se refere ao primeiro aspecto, o poder constituinte originário é um poder de fato, podendo, assim, brotar do seio das relações concretas da sociedade. Nesse sentido, o processo revolucionário pode figurar como fonte material do direito constitucional e, portanto, influenciar a fisionomia normativa da Constituição e da nova ordem jurídica. O projeto revolucionário pode definir o conteúdo político-ideológico da Constituição, como sucedeu, por exemplo, com a Constituição francesa de 1791, a qual condensou o projeto político-ideológico da Revolução Francesa de 1789.

No tocante ao segundo aspecto, o jusnaturalismo e o positivismo jurídico são ideologias jurídicas que podem justificar fases importantes do processo revolucionário.

O jusnaturalismo, ao enunciar os direitos naturais dos cidadãos, orienta geralmente o próprio advento da revolução, servindo como uma ideologia pré-revolucionária que legitima a quebra da legalidade e do próprio direito positivo. Em outras situações, contudo, pode ser o jusnaturalismo uma ideologia conservadora do status quo, mantendo a organização da vida social. Exemplo da primeira hipótese seria o jusnaturalismo racionalista da Idade Moderna. Por outro lado, exemplo da segunda hipótese seria o jusnaturalismo teológico da Idade Média.

O positivismo jurídico geralmente figura como uma ideologia pós-revolucionária que sustenta a observância do direito positivo criado pela revolução. Uma vez tomado o poder, o grupo revolucionário se afasta do jusnaturalismo, alegando que a defesa das normas do direito positivo seria justificável, visto que a nova legalidade exprimiria o ideário revolucionário. Exemplo seria o surgimento da Escola de Exegese na França pós-revolucionária.

Considerando-se agora o terceiro aspecto, um dos temas mais importantes da Sociologia Jurídica é a discussão sobre a existência de um direito de revolução. Sobre o tema, podem ser visualizadas basicamente quatro correntes: a jusnaturalista, a positivista, a materialista e a pós-positivista.

Para a corrente jusnaturalista, pode-se fundamentar o exercício de um direito natural de revolução. Os cidadãos, submetidos às leis injustas de um governo tirânico, poderiam, em nome de um direito natural de revolução, derrubar o antigo regime, quebrando a legalidade contrária aos direitos naturais. Essa foi a concepção sustentada pelo contratualismo liberal de John Locke durante a Idade Moderna.

Segundo a corrente positivista, não seria possível o exercício de um direito de revolução, pois, em tese, tal direito deveria estar expresso na legalidade positivada pelo Estado. Isso implicaria que a lei consentisse expressamente a quebra da própria legalidade, o que contraria as exigências de manutenção da ordem e da segurança jurídica, típicas do positivismo jurídico.

De acordo com a corrente materialista histórico-dialética, sustenta-se que o direito de revolução seria exercido pelos trabalhadores no plano histórico-social, na dinâmica da luta entre classes sociais. Segundo a doutrina marxista, os sistemas econômicos escravagista, feudal e capitalista basear-se-iam na exploração do trabalho humano. Nesse sentido, os escravos, os servos e os operários puderam exercer historicamente o direito de revolução contra estruturas jurídico-políticas do Estado, que tradicionalmente estaria a serviço das elites. Sendo assim, o direito de revolução teria como fonte material a exploração do trabalho humano, o qual atingiria seu apogeu na sociedade capitalista industrial, ensejando o advento da Revolução Socialista.

A seu turno, a corrente pós-positivista propõe um direito de revolução em sentido fraco, como decorrência de uma interpretação sociológica e teleológica da Constituição de cada país democrático. Com base nos princípios constitucionais do Estado Democrático de Direito, da República, da Soberania Popular, da Dignidade da Pessoa Humana, da Liberdade e da Igualdade, seria possível conceber a existência de um direito fundamental de revolução. Seria o que a doutrina chama de direito de “resistência constitucional” ou de “desobediência civil”. Tais direitos seriam exercidos por meio de uma oposição pacífica dos cidadãos contra atos ou decisões governamentais que implicassem o desrespeito aos princípios constitucionais acima referidos. Sendo assim, o direito de revolução não implicaria a quebra da legalidade, mas, em verdade, a afirmação dos valores incorporados na legalidade constitucional.

Capítulo 8

Estratificação Social e o Direito

1. Noções introdutórias

Nesta parte da obra, pretende-se abordar a estratificação social enquanto tema fundamental para a Sociologia do Direito. Para tanto, serão apresentados o conceito e as modalidades de estratificação social nas comunidades humanas. Dedicar-se-á atenção especial às conexões existentes entre ações/políticas afirmativas e as formas de estratificação social à luz da teoria da justiça de John Rawls. Outrossim, será examinado o papel da ordem jurídica brasileira em face da estratificação dos grupos sociais.

2. Conceito de estratificação social

A classificação hierárquica das diferenças sociais, em termos de uma ou mais dimensões de desigualdade social – como poder, prestígio ou riqueza –, é chamada de estratificação social.

O termo estratificação é usado na geologia para indicar a estrutura das rochas constituídas por diversas camadas e estratos, pelo que a Sociologia se vale do vocábulo para indicar que a sociedade é dividida em vários grupos sociais, constatando-se um fenômeno de superposição destes em diversos escalões hierárquicos (SABADELL, 2008, p. 205).

Decerto, a estratificação social é um processo sociológico fundamental de hierarquização dos indivíduos numa dada comunidade humana, com a atribuição diferenciada de papéis, privilégios ou ônus sociais, seja por conta de critérios biológicos (exs.: sexo, idade, etnia), seja por força de critérios materiais (exs.: economia, cultura, religião).

Deve-se reconhecer a existência de camadas sociais, em todos os tipos de sociedade evoluída, pelo que o problema da estratificação vem sendo reiteradamente estudado, quer pela ótica economicista, quer pelo relativismo cultural, quer pelo dualismo marxista, quer pelo pluralismo metodológico das ciências sociais (SALDANHA, 1989, p. 205).

Decerto, todas as sociedades humanas conheceram, conhecem e conhecerão alguma forma de estratificação social e, portanto, de alocação de indivíduos em diversas instâncias ou patamares sociais. Isso ocorre porque a igualdade absoluta é um ideal inatingível, considerando a própria diferença de aptidões e habilidades entre os seres humanos. Eis que a estratificação possibilita uma forma de desigualdade socialmente construída.

3. Modalidades de estratificação social

A estratificação social comporta as seguintes tipologias:

Estratificação Biológica | [picture] | Sexual Etária Étnica | Estratificação Social propriamente dita | [picture] | Castas Estamentos Classes

A estratificação social biológica se vale de elementos biológicos para promover a divisão social dos indivíduos, mormente o sexo, a idade e a etnia. A sociedade irá valorá-los para estabelecer a hierarquização dos atores sociais, a fim de que os indivíduos sejam alocados em escalões hierárquicos distintos.

Dentre os diversos tipos de estratificação biológica, podem ser destacadas: a estratificação sexual, a estratificação etária e a estratificação étnica.

A estratificação sexual diferencia os gêneros masculino e feminino, atribuindo diferentes papéis, privilégios e obrigações para homens e mulheres, ora valorizando a figura masculina em detrimento da figura feminina (patriarcalismo), ora valorizando a figura feminina em detrimento da figura masculina (matriarcalismo).

A seu turno, a estratificação etária distingue os indivíduos com base no fenômeno biológico fundamentalmente mutável da idade, hierarquizando os idosos e os jovens dentro da estrutura social.

As sociedades primitivas, que ainda não conheciam a escrita, eram gerentocráticas, no sentido de que privilegiavam os idosos em detrimento dos mais jovens. Essa valorização se dava principalmente pelo fato de que os anciãos figuravam como o repositório dos costumes, visando à preservação e à continuidade das tradições da sociedade.

Ao contrário das sociedades primitivas, as sociedades atuais, mormente no contexto do capitalismo ocidental, já revelam a prevalência dos mais jovens em detrimento dos mais velhos, visto que a juventude movimenta, com a sua força produtiva e capacidade consumista, as engrenagens econômicas do mercado capitalista.

Por sua vez, a estratificação étnica diferencia os agentes sociais com base na sua inserção em determinados grupos étnicos, apropriando o elemento racial para estabelecer uma desigualdade de tratamento entre etnias.

A estratificação social propriamente dita organiza os indivíduos com base no peculiar status social, o qual deriva de elementos materiais de natureza tradicional, religiosa, cultural ou econômica, relativamente independentes dos critérios biológicos já estudados.

A estratificação social propriamente dita comporta a divisão da sociedade em castas, estamentos ou classes sociais.

As castas são categorias permanentes e imutáveis de estratificação social que se valem de elementos teológicos para a definição das relações humanas na sociedade, contrapondo, em polos estanques, as castas superiores e as inferiores. Os membros das castas superiores são considerados descendentes diretos de uma divindade, que, segundo crenças religiosas arraigadas, teria fundado uma dada comunidade humana, o que justificaria a sua supremacia em face dos integrantes das castas inferiores.

Saliente-se que a existência de uma sociedade de castas inviabiliza a mobilidade e a ascensão social. Uma vez nascido numa casta, o indivíduo permanecerá nela até a sua morte, transmitindo-se essa condição para seus sucessores, por força dos atributos da vitaliciedade e da hereditariedade destes papéis sociais. Ex.: a divisão de castas existente na Índia e no Paquistão, fragmentada em brâmanes (sacerdotes), xátrias (soldados e proprietários), vaicias (fazendeiros e comerciantes) e sudras (trabalhadores rurais e urbanos).

Os estamentos já despontam como categorias de estratificação social que diferenciam os indivíduos com base na nobreza de sua origem familiar, situando-se, portanto, na linha de transição das castas para as classes sociais. Os estamentos são agrupados com base na linhagem hereditária e na honra familiar. Embora seja raro, a sociedade estamental permite uma tênue mobilidade e ascensão social, por conta da aquisição voluntária ou involuntária de títulos de nobreza pelos indivíduos. Ex.: a sociedade europeia na era feudal, composta pela nobreza, pelo clero e pela plebe.

As classes sociais são categorias de estratificação social que refletem o amadurecimento do modo de produção capitalista nas sociedades ocidentais. A sociedade classista diferencia os atores sociais com base no acúmulo de recursos econômicos, contrapondo, de um lado, os proprietários dos bens de produção e, de outro, os trabalhadores, que somente podem disponibilizar a sua energia laboral nos processos produtivos.

Ao contrário das sociedades anteriormente estudadas, a sociedade classista possibilita, ao menos formalmente, a mobilidade horizontal e a mobilidade vertical (ascensão social). Ao empalmar uma quantidade significativa de recursos econômicos, o indivíduo estará apto a integrar uma classe social superior. Ex.: a sociedade brasileira atual, composta pela burguesia (grandes proprietários/empregadores), pela pequena burguesia (pequenos proprietários/empregadores), pela classe média (profissionais liberais e funcionários públicos) e pelos trabalhadores (não proprietários/empregados).

4. Justiça, ações afirmativas e estratificação social

O tema da estratificação social ganhou mais visibilidade na opinião pública a partir da aplicação de uma nova teoria da justiça, proposta por um autor norte-americano chamado John Rawls, que se tornou a base doutrinária para a aplicação das ações e políticas afirmativas em diversos países do mundo, inclusive no Brasil.

Decerto, o pensamento de Jonh Rawls continua a gerar discussões e a acender polêmicas. Embora gestada na década de 1970, no contexto de afirmação dos direitos civis dos afro-americanos, suas ideias, ainda hoje, servem de referência para todos aqueles preocupados em conceber e implementar uma justiça com equidade, superando a desgastada dicotomia jusnaturalismo versus positivismo jurídico.

Herdeiro da tradição liberal (Locke, Rousseau, Kant e Stuart Mill), Rawls passa a refletir, na composição do justo, sobre a dialética meritocracia versus igualdade, pois, para ele, a justiça é a primeira virtude das instituições sociais, como a verdade o é dos sistemas de pensamento. Segundo ele, a justiça deve ser vislumbrada no plano institucional, não estando circunscrita à esfera moral dos indivíduos (RAWLS, 2002, p. 3).

Na teoria da justiça de John Rawls, a distribuição natural dos bens não é justa ou injusta, nem é injusto que os homens nasçam em algumas condições particulares dentro da sociedade. Estes são, simplesmente, fatos naturais. O que é justo ou injusto é o modo como as instituições sociais tratam destes fatos. A justiça das instituições é que beneficia ou prejudica um agrupamento humano. Daí o motivo pelo qual, segundo ele,

Não haveria justiça isolada dos sistemas político e econômico, figurando, assim, como a virtude primeira de uma comunidade, e garantindo, através da distribuição de direitos e deveres, a coesão da sociedade, tendo em vista a ideia de equidade como princípio regulativo capaz de aparar os efeitos negativos da desigualdade social (RAWLS, 2002, p. 17).

Como hipótese de estudo, vale-se John Rawls da posição original das partes no momento da celebração do contrato social. Simula condições ideais de igualdade que permitiriam aos homens a escolha dos padrões civilizatórios. Seria esta a concepção de justiça a definir os alicerces da estrutura societária. A resposta estaria coberta por um véu de ignorância, que impediria a visualização dos seus próprios interesses no posterior desenvolvimento histórico-social (RAWLS, 2003, p. 19).

Sendo assim, dentre as diversas concepções de justiça, optariam os atores sociais pelos princípios da igualdade e da diferença. Neste sentido, cada pessoa deveria ter um direito igual ao mais amplo sistema total de liberdades básicas (participação política, expressão, reunião, locomoção, consciência e pensamento). De outro lado, as desigualdades socioeconômicas deveriam ser distribuídas de forma que não só redundassem nos maiores benefícios possíveis para os menos assistidos, como também fossem minoradas pela abertura de oportunidades.

Sendo assim, seria cumprida a meta de fazer com que a sociedade do bem-estar fosse maximizada em função dos membros que estivessem na pior situação social, garantindo que a extensão dos direitos de cada um fosse o mais ampla possível, desde que compatível com a liberdade do outro.

O equilíbrio entre os mencionados princípios incrementaria uma rede de cooperação social, facilitando a organização de uma sociedade mais estável e harmoniosa. Isto porque, segundo ele, o pacto social deve ser vislumbrado como um processo, desvinculando-se, assim, o contratualismo de qualquer concepção naturalista ou metafísica (RAWLS, 2002, p. 23).

Depois da escolha dos princípios diretores da sociedade, o grupo social passa a deliberar concretamente sobre as suas diretrizes, mediante a votação de uma Constituição, que institui um governo de legalidade. Vencida esta etapa, passam a tratar das políticas públicas a serem adotadas para o bem-estar da sociedade, o que garante a estabilidade das instituições.

Neste sentido, todo pacto social vive da aceitação reiterada ao funcionamento das instituições. O dever de civismo insiste em reclamar do pactuante uma adesão a estruturas que observam, no geral, os princípios de justiça, e que, como tudo que é humano, comete erros. Pode, contudo, ocorrer a desobediência dos cidadãos, entendida como um ato de resistência não violento, de caráter político, contrário à lei, à medida que as instituições desrespeitem os princípios da justiça. A ideia de desobediência caminha para a mobilização e para o abalo das estruturas de poder da sociedade, com vista à alteração das leis que se façam em desacordo com os referidos princípios.

Para tanto, propõe-se uma ética do altruísmo, fundada na abdicação consciente de certos privilégios e vantagens materiais em função dos desfavorecidos. Para conseguir-se isso, é preciso, todavia, que uma dupla operação ocorra. Os favorecidos (por nascimento, herança ou dom) devem aceitar, com benevolência, ver diminuir sua participação material (em bens, salários, lucros e status social), minimizada em favor dos outros, dos desassistidos. Esses, por sua vez, podem assim ampliar seus horizontes e suas esperanças em dias melhores, maximizando suas expectativas.

Verificando-se qual o grupo socialmente preterido (em face de raça, sexo, cultura ou religião), mecanismos legislativos compensatórios seriam utilizados para reparar as eventuais injustiças (affirmative actions). Deste modo, a sociedade identificaria os setores a merecer as correções legais, propiciando, inclusive, a participação de minorias no jogo político, por meio de seus representantes – partidos populares, lideranças sindicais e movimentos sociais.

É certo que isso desembocaria na suspensão temporária dos direitos de todos os demais, especialmente dos bem-sucedidos. A sociedade avançaria, então, gradativamente, identificando as correções sociais a serem feitas, agindo cirurgicamente no sentido de superá-las pela lei. O apelo constante ao altruísmo dos mais favorecidos não teria o sentido de uma inatingível igualdade absoluta, nos moldes do socialismo radical, mas implicaria na busca da mais justa sociedade possível, a ser alcançada dentro das normas de uma democracia liberal moderna.

O problema a ser resolvido é o de como pode existir, ao longo do tempo, uma sociedade estável e justa, composta de cidadãos livres e iguais, mas profundamente divididos por doutrinas religiosas, filosóficas e morais razoáveis, embora incompatíveis. Para tanto, Rawls propõe uma concepção liberal de justiça política para um regime constitucional democrático. Não é uma concepção acerca do bem mais elevado ou último das pessoas, mas de justiça política, que as doutrinas razoáveis plurais da moderna sociedade possam subscrever, envolvendo-a com um consenso sobreposto (NEDEL, 2000, p. 50-51).

Com efeito, enquanto que, na tradicional visão platônica, a sociedade justa aloca seus integrantes, segundo aptidões e habilidades, Rawls sustenta, em sentido contrário, que a justiça está a serviço dos excluídos, descortinando uma concepção mais humana e concreta do direito justo, cujo florescimento demanda o solo fértil de um regime democrático. Isto porque a ideia de justiça implica na concretização de outros valores essenciais, como a liberdade ou a solidariedade, exigindo um regime jurídico-político capaz de garantir sua pacífica realização, o que somente pode corresponder ao quadro institucional de uma democracia.

Neste sentido, são as instituições democráticas (v.g., parlamento, controle de constitucionalidade, previsão do voto, respeito aos direitos fundamentais) que permitem a confluência da legitimidade e da legalidade, tradicionalmente dissociadas pelas concepções unilaterais do jusnaturalismo e do positivismo jurídico, descortinando-se, assim, a possibilidade de construção institucional de um Estado Democrático de Direito.

A teoria da justiça de John Rawls é, portanto, a matriz teórica de debates que acometem a opinião pública atual, inclusive a brasileira, que versam sobre a defesa dos direitos das minorias e o consequente combate às formas de estratificação social, como, v.g., a abertura de cotas nas universidades públicas a partir de critérios econômicos e étnicos; a reserva de vagas para deficientes físicos em empresas e órgãos públicos; a criação de marcos legais específicos para tutela de grupos vulneráveis, tais como mulheres, crianças ou idosos.

5. A estratificação social e o papel da ordem jurídica brasileira

O papel do direito é dúplice no que se refere ao fenômeno da estratificação social, porquanto, historicamente, a ordem jurídica pode tanto espelhar os modelos de estratificação social, hierarquizando os indivíduos na sociedade mediante a alocação de privilégios e status, quanto oferecer instrumentos para corrigir as desigualdades sociais, por meio de ações e políticas afirmativas.

No tocante aos tipos de estratificação social, podem ser destacados diversos pontos de conexão com o direito brasileiro, notando-se uma tendência, no plano normativo, de minimização das assimetrias sociais, mormente após o advento da Constituição Federal de 1988, que estabeleceu o modelo do Estado Democrático de Direito, centrado na primazia da dignidade da pessoa humana, dos direitos fundamentais, na promoção do bem de todos e na vedação de quaisquer formas de preconceito.

No plano infraconstitucional pátrio, a estratificação biológica é minimizada por marcos legislativos que concretizam políticas e ações afirmativas de tutela dos grupos socialmente mais vulneráveis da sociedade. A estratificação sexual é combatida, v.g., pela Lei Maria da Penha. A estratificação etária é enfrentada por diplomas legislativos como o Estatuto do Idoso e o Estatuto da Criança e do Adolescente. Por sua vez, a estratificação étnica vem sendo mitigada pelo Estatuto da Igualdade Racial.

De outro lado, no que se refere à estratificação social propriamente dita, o direito brasileiro não contempla a chamada estratificação fechada, baseada no imobilismo da divisão da sociedade em castas ou em estamentos, mas, ao revés, consagra a estratificação aberta de base classista.

Com efeito, a Constituição Federal de 1988 prevê a igualdade formal de todos perante a lei e a opção econômica por um sistema capitalista equilibrado, fundado na propriedade privada, na livre iniciativa e na valorização do trabalho humano. Não obstante isto, verifica-se que, na prática social do nosso país, o acesso à justiça e o tratamento jurídico dado pelos profissionais do direito variam conforme a classe social dos jurisdicionados, favorecendo, muitas vezes, as classes superiores da sociedade.

No plano infraconstitucional, podem ser citados, v.g., o Direito Empresarial e o Direito do Trabalho como ramos jurídicos de inegável conteúdo classista, porque inseridos na lógica do mercado capitalista, que contrapõe, respectivamente, empresários e trabalhadores como agentes do processo produtivo.

Capítulo 9

Tendências Evolutivas do Fenômeno Jurídico: da Modernidade à Pós-modernidade

1. Noções introdutórias

Embora haja grande dificuldade prática para a pesquisa das tendências evolutivas do fenômeno jurídico, a Sociologia vem tentando delinear as grandes linhas de transformação do direito, desde as sociedades modernas até a conformação das sociedades ocidentais pós-modernas. Nesta parte da obra, pretende-se, portanto, delinear os caracteres da modernidade jurídica e apresentar os elementos da pós-modernidade jurídica, tendente a configurar um fenômeno jurídico dotado de natureza plural, reflexiva, prospectiva, discursiva e relativa.

2. A transição do direito moderno para o direito pós-moderno

Desde a época do Renascimento, a humanidade já havia sido guindada ao patamar de centro do universo. Típica da nova perspectiva era a visão de Francis Bacon, segundo a qual os homens poderiam desvendar os segredos da realidade, para, então, dominar a natureza. Posteriormente, René Descartes lançou as bases filosóficas do edifício moderno, definindo a essência humana como uma substância pensante (cogito, ergo sum) e o ser humano como um sujeito racional autônomo. Na mesma senda, Isaac Newton conferiu à modernidade o seu arcabouço científico, ao descrever o mundo físico como uma máquina, cujas leis imutáveis de funcionamento poderiam ser apreendidas pela mente humana. Na seara político-social, despontou o pensamento de John Locke, vislumbrando a relação contratual entre governantes e governados, em detrimento do absolutismo, e a supremacia dos direitos naturais perante os governos tirânicos.

Abeberando-se neste rico manancial de ideias, coube ao movimento iluminista, no século XVIII, consolidar o multifacético projeto da modernidade. Diderot, Voltaire, Rousseau e Montesquieu inaugurariam, de modo triunfal, a Idade da Razão. Sob a influência do iluminismo, Emmanuel Kant complementaria o ideário moderno, ao enfatizar o papel ativo da mente no processo de conhecimento. Para Kant, o intelecto sistematizaria os dados brutos oferecidos pelos órgãos sensoriais por meio de categorias inatas, como as noções de espaço e de tempo.

Nessa perspectiva, o “eu pensante”, ao desencadear suas potencialidades cognitivas, afigurava-se como o criador do próprio mundo a ser conhecido. A pretensão transcendental de Kant supunha, assim, que a cultura e a ética refletiriam padrões universalmente racionais e humanos, submetendo-se os deveres ao princípio supremo da razão prática – o imperativo categórico. Ao conferir posição privilegiada ao sujeito do conhecimento, Kant elevou o respeito à pessoa humana a um valor ético absoluto. O sujeito kantiano tornava-se capaz de sair da menoridade e ser protagonista da história.

A prática moral estaria fundamentada não na pura experiência, mas em uma lei inerente à racionalidade universal humana, o chamado imperativo categórico – age somente segundo uma máxima tal que possas querer ao mesmo tempo que se torne lei universal. A ética é, portanto, o compromisso de seguir o próprio preceito ético fundamental, e pelo fato de segui-lo em si e por si. O homem que age moralmente deverá fazê-lo não porque visa à realização de qualquer outro algo, mas pelo simples fato de colocar-se de acordo com a máxima do imperativo categórico. O agir livre é o agir moral. O agir moral é o agir de acordo com o dever. O agir de acordo com o dever é fazer de sua lei subjetiva um princípio de legislação universal, a ser inscrita em toda a natureza humana (KANT, 2005, p. 121).

Sendo assim, o programa moderno estava embasado no desenvolvimento implacável das ciências objetivas, das bases universalistas da ética e de uma arte autônoma. Seriam, então, libertadas as forças cognitivas acumuladas, tendo em vista a organização racional das condições de vida em sociedade. Os proponentes da modernidade cultivavam, ainda, a expectativa de que as artes e as ciências não somente aperfeiçoariam o controle das forças da natureza, como também a compreensão do ser e do mundo, o progresso moral, a justiça nas instituições sociais e até mesmo a felicidade humana.

A ideia de modernidade, na sua forma mais ambiciosa, foi a afirmação de que o homem é o que ele faz, e que, portanto, deve existir uma correspondência cada vez mais estreita entre a produção, tornada mais eficaz pela ciência, a tecnologia ou a administração, a organização da sociedade, regulada pela lei e a vida pessoal, animada pelo interesse, mas também pela vontade de se liberar de todas as opressões (TOURAINE, 1994, p. 9).

Com efeito, somente a razão estabelece uma correspondência entre a ação humana e a ordem do mundo, o que já buscavam pensadores religiosos, mas que foram paralisados pelo finalismo próprio às religiões monoteístas baseadas numa revelação. É a razão que anima a ciência e suas aplicações; é ela também que comanda a adaptação da vida social às necessidades individuais ou coletivas; é ela, finalmente, que substitui a arbitrariedade e a violência pelo Estado de Direito e pelo mercado. A humanidade, agindo segundo suas leis, avança simultaneamente em direção à abundância, à liberdade e à felicidade.

Sendo assim, nas suas conotações mais positivas, o conceito de modernidade indica uma formação social que multiplicava sua capacidade produtiva, pelo aproveitamento mais eficaz dos recursos humanos e materiais, graças ao desenvolvimento técnico e científico, de modo que as necessidades sociais pudessem ser respondidas, com o uso mais rigoroso e sistemático da razão.

A modernidade caracterizava-se, também, pela forma participativa das tomadas de decisões na vida social, valorizando o método democrático e as liberdades individuais. O objetivo da sociedade moderna era oferecer uma vida digna, na qual cada um pudesse realizar sua personalidade, abandonando as constrições de autoridades externas e ingressando na plenitude expressiva da própria subjetividade.

A realização dos objetivos do projeto da modernidade seria garantida, no plano histórico, pelo equilíbrio entre os vetores societários de regulação e de emancipação. As forças regulatórias englobariam as instâncias de controle e de heteronomia. De outro lado, as forças emancipatórias expressariam as alternativas de expansão da personalidade humana, oportunizando rupturas, descontinuidades e transformações.

O projeto sociocultural da modernidade é muito rico, capaz de infinitas possibilidades e, como tal, muito complexo e sujeito a desenvolvimentos contraditórios. Assenta-se em dois pilares fundamentais: o pilar da regulação e o pilar da emancipação. São pilares, eles próprios, complexos, cada um constituído por três princípios. O pilar da regulação é constituído pelo princípio do Estado, cuja articulação se deve principalmente a Hobbes; pelo princípio do mercado, dominante, sobretudo, na obra de Locke; pelo princípio da comunidade, cuja formulação domina toda a filosofia política de Rousseau. Por sua vez, o pilar da emancipação é constituído por três lógicas de racionalidade: a racionalidade estético-expressiva da arte e da literatura; a racionalidade moral-prática da ética e do direito; e a racionalidade cognitivo-instrumental da ciência e da técnica (SANTOS, 1996, p. 77).

Sendo assim, o programa da modernidade fundar-se-ia na estabilidade dos referidos pilares, assegurada pela correlação existente entre os princípios regulatórios e as lógicas emancipatórias. A racionalidade ético-prática, que rege o direito, seria relacionada ao princípio do Estado, uma vez que o Estado moderno era concebido como o detentor do monopólio de produção e aplicação das normas jurídicas. A racionalidade cognitivo-instrumental, por seu turno, seria alinhada ao princípio do mercado, porquanto a ciência e a técnica afiguravam-se como as molas mestras da expansão do sistema capitalista.

Com efeito, no plano gnoseológico, o projeto da modernidade trouxe a suposição de que o conhecimento seria preciso, objetivo e bom. Preciso, pois, sob o escrutínio da razão, tornava-se possível compreender a ordem imanente do universo; objetivo, porquanto o modernista se colocava como observador imparcial do mundo, situado fora do fluxo da história; bom, pois o otimismo moderno conduzia à crença de que o progresso seria inevitável e de que a ciência capacitaria o ser humano a libertar-se de sua vulnerabilidade à natureza e a todo condicionamento social.

O cerne do programa moderno residia, indubitavelmente, na confiança na capacidade racional do ser humano. Os modernos atribuíam à razão papel central no processo cognitivo. A razão moderna compreende mais do que simplesmente uma faculdade humana. O conceito moderno de razão remetia à assertiva de que uma ordem e uma estrutura fundamentais são inerentes ao conjunto da realidade. O programa moderno se alicerçava na premissa de que a correspondência entre a tessitura da realidade e a estrutura da mente habilitaria esta última a discernir a ordem imanente do mundo exterior.

A ideia de uma modernidade denotava, assim, o triunfo de uma razão redentora, que se projetaria nos diversos setores da atividade humana. Esta razão deflagraria a secularização do conhecimento, conforme os arquétipos da física, da geometria e da matemática. Viabilizaria a racionalidade cognitivo-instrumental da ciência, concebida como a única forma válida de saber. Potencializaria, por meio do desenvolvimento científico, o controle das forças adversas da natureza, retirando o ser humano do reino das necessidades. Permitiria ao homem construir o seu destino, livre do jugo da tradição, da tirania, da autoridade e da sanção religiosa.

O projeto da modernidade nasceu para desenvolver a ciência objetiva, a moralidade e a lei universais e a arte, com total autonomia de qualquer instância superior, construindo-se nos termos da vida própria lógica interna destas. O desenvolvimento das ciências deveria permitir o domínio da natureza, respondendo progressivamente às necessidades dos homens e ampliando, portanto, a esfera da liberdade. A racionalidade desenvolvida nas ciências exatas e nas ciências naturais seria aplicada, também, à elaboração de formas racionais de organização da sociedade, proporcionando a emancipação, a libertação da escassez e das calamidades naturais. Esse processo de domínio, por parte da razão cartesiana, de todas as esferas da realidade humana e social, era considerado irreversível e levaria à libertação da irracionalidade dos mitos, das superstições, das religiões (PETRINI, 2003, p. 27).

O programa moderno abria margem para a emergência do paradigma liberal-burguês na esfera jurídica. O conceito de Estado Constitucional de Direito é, ainda hoje, a pedra angular para o entendimento da modernidade jurídica. Surgido na dinâmica das revoluções burguesas (Revolução gloriosa, Independência norte-americana, Revolução Francesa), o Estado Constitucional de Direito sintetiza um duplo e convergente processo de estatização do direito e de juridicização do Estado.

Esta nova forma de organização estatal inaugura um padrão histórico específico de relacionamento entre o sistema político e a sociedade civil. Esta relação é intermediada por um ordenamento jurídico que delimita os espaços político e social. A ordem jurídica acaba por separar a esfera pública do setor privado, os atos de império dos atos de gestão, o interesse coletivo das aspirações individuais.

O conceito de Estado Constitucional se apresenta mais como um ponto de partida do que como um ponto de chegada, sendo o produto do desenvolvimento histórico de certas fórmulas político-jurídicas. O termo “Constituição” significa constituição da sociedade, dentro da visão oitocentista, aspirando a ser um corpo jurídico de regras aplicáveis ao corpo social. Nos principais teóricos do constitucionalismo (Montesquieu, Rousseau, Locke), encontra-se a ideia de que a Constituição se refere não apenas ao Estado, mas à própria comunidade política, ou seja, à res publica (CANOTILHO, 1998, p. 87).

A partir do início do século XIX, a Constituição passa a ter como referente o Estado, e não a sociedade, em face de diversas razões. Em primeiro lugar, merece registro a evolução semântica do conceito, que passou a orientar-se pela noção de Estado-nação. A segunda razão político-sociológica relaciona-se com a progressiva estruturação do Estado liberal, cada vez mais assentado na separação Estado-Sociedade civil. Em terceiro lugar, aponta-se uma justificativa filosófica-política, pois, sob a influência da filosofia hegeliana e do juspublicismo germânico, a Constituição passa a designar a ordem do Estado, reduzindo-se à condição de simples lei do Estado e do seu poder. Neste sentido, desponta a Constituição como a lei proeminente que conforma o Estado.

De outro lado, o conceito moderno de Estado se afigura como uma forma histórica de organização jurídica do poder, dotada de qualidades que a distinguem de outros poderes e organizações de poder. Dentre estes atributos, destaca-se a qualidade de poder soberano, que se traduz num poder supremo no plano interno e num poder independente no plano internacional, daí decorrendo os elementos constitutivos do Estado: poder político de comando, povo e território.

Salienta, ainda, o autor que, embora a ideia de unidade política soberana do Estado esteja em crise como resultado da globalização/internacionalização/integração interestatal, continua a ser um modelo operacional como uma comunidade juridicamente organizada. Apresenta-se, assim, o Estado tanto como um esquema aceitável de racionalização institucional das sociedades modernas quanto como uma tecnologia de equilíbrio político-social, por meio da qual se combatem a autocracia absolutista e os privilégios das corporações medievais.

O Estado Constitucional de Direito, gestado durante a modernidade jurídica, deve ser entendido como um Estado de Direito Democrático. A concretização do Estado Constitucional de Direito gera a necessidade de se procurar o pluralismo de estilos culturais, a diversidade de circunstâncias, condições históricas e códigos de observação próprios dos ordenamentos jurídicos concretos, na tentativa de alicerçar a noção de juridicidade estatal, sendo ilustrativas as noções de rule of law, always under law, l’état legal e rechtsstaat (CANOTILHO, 1998, p. 92).

Com efeito, a fórmula britânica do rule of law comporta quatro dimensões básicas: a observância de um processo justo regulado, quando se tiver de julgar e punir os cidadãos, privando-os da liberdade e da propriedade; a proeminência das leis e costumes do país perante a discricionariedade do poder real; a sujeição de todos os atos do executivo à soberania do parlamento; a igualdade de acesso aos tribunais por parte dos cidadãos, segundo os princípios do direito comum (common law).

Por sua vez, a noção de Estado Constitucional nos Estados Unidos deve ser referida à ideia de always under law, daí advindo três importantes desdobramentos. Em primeiro lugar, decorre o direito do povo de fazer uma lei superior, na qual se estabeleçam os esquemas essenciais do governo e os respectivos limites, com a tutela das liberdades dos cidadãos. Em segundo lugar, o Estado Constitucional associa a juridicidade do poder à justificação do governo, visto que as razões de governo devem ser razões públicas, tornando patente o consentimento do povo em ser governado em determinadas condições.

Neste sentido, o governo tem a obrigação jurídico-constitucional de governar segundo leis dotadas de unidade, publicidade, durabilidade e antecedência. Em terceiro lugar, merece registro a ideia de que os tribunais exercem a justiça em nome do povo, que neles deposita a confiança de preservação dos princípios de justiça e dos direitos condensados na lei superior, o que justifica, inclusive, o instituto do judicial review of legislation.

A seu turno, a ideia do Estado de Direito no constitucionalismo francês foi assentada na construção de um État Légal, concebido como uma ordem jurídica hierárquica (declaração de 1789, Constituição, legislação e atos do executivo de aplicação das leis), embora o Estado Constitucional tenha se transmutado em simples Estado legal, neutralizando a concepção de uma supremacia da Constituição. Daí por que se afirma que o constitucionalismo francês pode ser considerado um “constitucionalismo sem Constituição”.

De outro giro, a palavra “Rechtsstaat” expressa uma dimensão da via especial do constitucionalismo alemão, que defendeu um modelo de Estado de Direito como Estado liberal, porque limitado à tutela da ordem e segurança públicas, remetendo-se os domínios econômicos e sociais para os mecanismos da liberdade individual e da liberdade de concorrência. Daí defluiriam os seguintes postulados: afirmação de direitos fundamentais fundados no respeito à esfera de liberdade individual, submissão do soberano ao império da lei, princípio da legalidade da administração, princípio da proibição do excesso e a exigência do controle judicial da atividade da administração.

Sendo assim, o Estado Constitucional moderno não é, nem deve ser, apenas entendido como um Estado de Direito, pois ele tem de estruturar-se como Estado de Direito Democrático, isto é, como uma ordem de domínio legitimada pelo povo, tal como sintetizado no princípio da soberania popular. Decerto, Estado de Direito e democracia correspondem a dois modos de se ver a liberdade, concebida, na primeira hipótese, como liberdade negativa, e, na segunda hipótese, como liberdade positiva.

O Estado Constitucional moderno corresponde a mais do que o Estado de Direito, visto que o elemento democrático serve não só para limitar o Estado, mas também para legitimar o exercício do poder político. Logo, é o princípio da soberania popular, segundo o qual todo o poder vem do povo, que, concretizado segundo procedimentos juridicamente regulados, permite harmonizar os pilares do Estado de Direito e do Estado Democrático, potencializando a compreensão da fórmula moderna do Estado de Direito Democrático.

Neste sentido, o Estado Constitucional de Direito apresenta, como traços marcantes de sua conformação histórica, os princípios da soberania nacional, da independência dos poderes e da supremacia constitucional. O princípio da separação dos Poderes, técnica destinada a conter o absolutismo, atribui a titularidade da função legislativa a parlamentos compostos pelos representantes da nação, restringe o campo de atuação do Poder Executivo aos limites estritos das normas legais e confere ao Poder Judiciário a competência para julgar e dirimir conflitos, neutralizando-o politicamente. O Estado submete-se ao primado da legalidade. A lei é concebida como uma norma abstrata e genérica emanada do parlamento, segundo um processo previsto pela Constituição. A Carta Magna, na acepção liberal, apresenta-se como uma ordenação sistemática da comunidade política, plasmada, em regra, num documento escrito, mediante o qual se estrutura o poder político e se asseguram os direitos fundamentais dos cidadãos.

Como se depreende dos elementos integrantes da noção de Estado Constitucional de Direito, a ideia moderna de que os homens encontravam-se aptos a delinear um projeto racional informa as definições clássicas de lei e Constituição. As normas legais afiguram-se como instrumentos de uma razão planificante, capaz de engendrar a codificação do ordenamento jurídico e a regulamentação pormenorizada dos problemas sociais. A Constituição, produto de uma razão imanente e universal que organiza o mundo, cristaliza, em última análise, o pacto fundador de toda a sociedade civil.

O fenômeno da positivação é, pois, expressão palmar da modernidade jurídica, permitindo a compreensão do direito como um conjunto de normas postas. Ocorrido, em larga medida, a partir século XIX, corresponde à legitimidade legal-burocrática preconizada por Max Weber, porquanto fundada em ritos e mecanismos de natureza formal. A positivação desponta como um conjunto de procedimentos capaz de moldar valores e padrões de conduta.

O fenômeno da positivação concebe o direito positivo como o que vale em virtude de uma decisão e que somente por força de uma nova decisão pode ser revogado, concepção presente no legalismo, que reduziu o direito à lei. Positivação e decisão são termos correlatos, visto que o fenômeno da positivação do direito é aquele por meio do qual todas as valorações, normas e expectativas de comportamento na sociedade têm que ser filtradas, mediante processos decisórios, antes de poderem adquirir validade. Logo, o fenômeno da positivação estabelece o campo em que se move a ciência do direito moderna, não fazendo do direito positivo o seu objeto único, mas envolvendo o ser humano de tal modo, que toda reflexão sobre o direito tem de tomar posição sobre ela (FERRAZ JÚNIOR, 1980, p. 40).

Sendo assim, a lei, resultado de um conjunto de atos e procedimentos formais (iniciativa, discussão, quorum, deliberação), torna-se, destarte, a manifestação cristalina do direito. Daí advém a identificação moderna de direito e de lei, restringindo o âmbito da experiência jurídica. A análise global da conjuntura da época possibilita o entendimento do sentido desta idolatria à lei.

Em primeiro lugar, o apego excessivo à norma legal refletia a postura conservadora de uma classe que ascendera no plano social, na esteira do movimento jusnaturalista. Decerto, o jusnaturalismo racionalista consolida-se com o advento da ilustração, despontando a racionalidade humana como um código de ética universal e pressupondo um ser humano único em todo o tempo e em todo o espaço. Os iluministas acreditavam, assim, que a racionalidade humana, diferentemente da providência divina, poderia ordenar a natureza e a vida social. Este movimento jusnaturalista, de base antropocêntrica, utilizou a ideia de uma razão humana universal para afirmar direitos naturais ou inatos, titularizados por todo e qualquer indivíduo, cuja observância obrigatória poderia ser imposta até mesmo ao Estado, sob pena de o direito positivo corporificar a injustiça.

Historicamente, o jusnaturalismo racionalista serviu de alavanca teórica para as revoluções liberais burguesas que caracterizaram a modernidade jurídica (Revolução Inglesa, Independência norte-americana, Revolução Francesa), orientando o questionamento aos valores positivados na ordem jurídica do antigo regime. Nessa época, os direitos naturais de liberdade, igualdade e fraternidade passam a ser difundidos e contrapostos ao poder absoluto da monarquia.

O direito, no âmbito do movimento jusnaturalista, se de um lado quebra o elo entre jurisprudência e procedimento dogmático fundado na autoridade, de outro procura aperfeiçoá-lo, ao dar-lhe a qualidade de sistema. A teoria jurídica passa a ser um construído sistemático da razão, e em nome da própria razão, como uma crítica da realidade. Sendo assim, remanescem duas contribuições importantes: o método sistemático conforme o rigor lógico da dedução; e o sentido crítico-avaliativo do direito posto em nome de padrões éticos contidos nos princípios reconhecidos pela razão humana (FERRAZ JÚNIOR, 1980, p. 30).

Dessa forma, ao encampar o poder político, a burguesia passou a utilizar a aparelhagem jurídica em conformidade com seus interesses, pois, se a utopia jusnaturalista impulsionou a revolução, a ideologia legalista legitimou a preservação do statu quo ao argumento de que o conjunto de leis corporificava o justo pleno, cristalizando formalmente os princípios perenes do direito natural.

A passagem da concepção jusnaturalista à positivista legalista está ligada à formação do Estado moderno, que surge com a dissolução da sociedade medieval. Ocorre, assim, o processo de monopolização da produção jurídica pelo Estado, rompendo com o pluralismo jurídico medieval (criação do direito pelos diversos agrupamentos sociais), em favor de um monismo jurídico, em que o ente estatal prescreve o direito, seja por meio da lei, ou indiretamente, por meio do reconhecimento e do controle das normas de formação consuetudinária. Antes, o julgador podia obter a norma tanto de regras preexistentes na sociedade quanto de princípios equitativos e de razão. Com a formação do Estado moderno, o juiz, de livre órgão da sociedade, torna-se órgão do Estado, titular de um dos Poderes estatais, o Judiciário, subordinado ao Legislativo. O direito positivo – direito posto e aprovado pelo Estado – é, pois, considerado como o único e verdadeiro direito.

Além disto, as demandas do industrialismo e a celeridade das transformações econômicas exigiam um instrumental jurídico mais dinâmico e maleável. Em contraste com o processo de lenta formação das normas consuetudinárias, a lei se afigurava como um instrumento expedito, pronto a disciplinar as novas situações de uma realidade cambiante. Ocorreu a institucionalização da mutabilidade do direito, isto é, a ordem jurídica tornou-se contingencial e manipulável conforme as circunstâncias.

O fastígio do princípio da separação de Poderes, técnica de salvaguarda política e de garantia das liberdades individuais, foi outro fator preponderante na configuração da modernidade jurídica. Na concepção moderna, o julgador, ao interpretar a lei, deveria ater-se à literalidade do texto legal, para que não invadisse a seara do Poder Legislativo, pelo que o magistrado deveria restringir-se à vontade da lei – voluntas legislatoris. A aplicação do direito seria, então, amparada no dogma da subsunção, pelo que o raciocínio jurídico consistiria na estruturação de um silogismo, envolvendo uma premissa maior (a diretiva normativa genérica) e uma premissa menor (o caso concreto), nos moldes preconizados pelo positivismo jurídico.

Para muitos estudiosos, o programa moderno, contudo, enquanto realizava o seu desiderato de constituir sujeitos autônomos e sociedades racionalmente organizadas, também desenvolvia os fermentos e as forças de sua própria dissolução.

A experiência da modernidade eliminou todas as fronteiras geográficas e raciais, de classe e de nacionalidade, de religião e de ideologia; nesse sentido, pode-se dizer que a modernidade une toda a espécie humana. Porém, é uma unidade paradoxal, uma unidade da desunidade; ela nos despeja a todos num turbilhão de permanente desintegração e mudança, de luta e contradição, de ambiguidade e angústia. Ser moderno é fazer parte de um universo no qual, como disse Marx, tudo que é sólido desmancha no ar (BERMAN, 1986, p. 15).

Os desvios e excessos do projeto da modernidade abrem margem para o aprofundamento de interpretações críticas, aptas a vislumbrar a feição repressiva do racionalismo ocidental. Deste modo, o pensamento contemporâneo sinaliza para uma transição paradigmática do programa moderno para uma cultura pós-moderna, cujos caracteres passam a ser delineados com o colapso da Idade da Razão.

Com a crise da modernidade, muitos estudiosos referiram a emergência de um novo paradigma de compreensão do mundo – a pós-modernidade. A perspectiva pós-moderna passou a indicar a falência das promessas modernas de liberdade, de igualdade, de progresso e de felicidade acessíveis a todos. A desconfiança de todo discurso unificante torna-se, também, o marco característico do pensamento pós-moderno. A realidade social, dentro da perspectiva pós-moderna, não existe como totalidade, mas se revela fragmentada, fluida e incerta.

Uma das consequências do “mal-estar da pós-modernidade” seria a vivência pessoal e coletiva de uma sensação de infelicidade. Se os mal-estares da modernidade provinham de uma espécie de segurança, que tolerava uma liberdade pequena demais na busca da felicidade individual, os mal-estares da pós-modernidade provêm de uma espécie de liberdade de procura do prazer, que tolera uma segurança individual pequena demais. Para ele, a liberdade sem segurança não assegura mais firmemente uma provisão de felicidade do que segurança sem liberdade (BAUMAN, 1998, p. 10).

Com efeito, no seu transcurso histórico, o projeto da modernidade entrou em colapso. A vocação maximalista dos pilares regulatório e emancipatório, bem como dos princípios e lógicas internas, inviabilizou o cumprimento da totalidade de suas promessas. Ocorreu, em determinados momentos, a expansão demasiada do espaço social ocupado pelo mercado, a maximização da racionalidade científica e, de um modo geral, o desenvolvimento exacerbado do vetor da regulação ante o vetor da emancipação. O pilar emancipatório assumiu a condição de roupagem cultural das forças de controle e heteronomia, comprometendo o equilíbrio tão almejado entre os pilares modernos.

O programa da modernidade dissolveu-se num processo de racionalização da sociedade, que acabou por vincular a razão às exigências do poder político e à lógica específica do desenvolvimento capitalista. O conhecimento científico da realidade natural e social, entendido como meio de emancipação do ser humano, é submetido às injunções do poder vigente.

Ao direito moderno foi atribuída a tarefa de assegurar a ordem exigida pelo capitalismo, cujo desenvolvimento ocorrera num clima de caos social que era, em parte, obra sua. O direito moderno passou, assim, a constituir um racionalizador de segunda ordem da vida social, um substituto da cientifização da sociedade, o ersatz que mais se aproximava – pelo menos no momento – da plena cientifização da sociedade, que só poderia ser fruto da própria ciência moderna (SANTOS, 2001, p. 119).

Denuncia-se o entrelaçamento das formações discursivas com as relações de poder. Com o aparecimento de uma razão tecnocrática, o saber se torna o serviçal e corolário lógico do poder. O discurso, mormente o científico, é convertido num eficiente instrumento de domínio. O discurso não é mais simplesmente aquilo que traduz as lutas ou os sistemas de dominação, mas aquilo pelo que se luta, o poder de que todos querem se apoderar.

Sendo assim, a razão de matriz iluminista se banalizou, restringindo seu horizonte e delimitando seu campo de indagação aos interesses do poder. Favoreceu o progresso técnico e o crescimento econômico, mas engendrou problemas sociais. A racionalidade moderna não mais atendeu às exigências originárias do homem (liberdade, justiça, verdade e felicidade), mas, do contrário, sucumbiu às exigências do mercado.

Tendo cedido em sua autonomia, a razão tornou-se um instrumento e algo inteiramente aproveitado no processo social. Seu valor operacional, seu papel no domínio dos homens e da natureza tornou-se o único critério para avaliá-la. É como se o próprio pensamento se tivesse reduzido ao nível do processo industrial, submetido a um programa estrito, em suma, tivesse se tornado uma parte e uma parcela de produção (HORKHEIMER, 1976, p. 27).

Conquanto tenha desencadeado o progresso material da sociedade moderna, o racionalismo do Ocidente acabou promovendo o cerceamento desintegrador da condição humana, a perda da liberdade individual, o esvaziamento ético e a formação de um sujeito egoísta, direcionado, precipuamente, ao ganho econômico. Os indivíduos foram convertidos a meros receptáculos de estratégias de produção, enquanto força de trabalho (alienação); de técnicas de consumo, enquanto consumidores (coisificação); e de mecanismos de dominação política, enquanto cidadãos da democracia de massas (massificação). A alienação, a coisificação e a massificação se tornaram patologias de uma modernidade em colapso.

Os pressupostos gnoseológicos da modernidade foram também solapados. Não mais prevalece a suposição de que o conhecimento é bom, objetivo e exato. O otimismo moderno no progresso científico é substituído pelo ceticismo no tocante à capacidade da ciência de resolver os grandes problemas mundiais. Não se aceita a crença na plena objetividade do conhecimento. O mundo não é um simples dado que está “lá fora” à espera de ser descoberto e conhecido.

A aproximação entre o sujeito e o objeto é uma tendência presente em todas as modalidades de conhecimento científico. O trabalho do cientista, como o de qualquer ser humano, é condicionado pela história e pela cultura. A verdade brota de uma comunidade específica. Assim, o que quer que aceitemos como verdade, e até mesmo o modo como a vemos, depende da comunidade da qual participamos. Este relativismo se estende para além de nossas percepções da verdade e atinge sua essência: não existe verdade absoluta e universal. A verdade é sempre fruto de uma interpretação.

A ciência derrubou as verdades reveladas, as verdades absolutas. Do ponto de vista científico, essas verdades são ilusões. Pensava-se que a ciência substituía essas verdades falsas por verdades verdadeiras. Com efeito, ela fundamenta suas teorias sobre dados verificados, reverificados, sempre reverificáveis. Contudo, a história das ciências mostra-nos que as teorias científicas são mutáveis, isto é, sua verdade é temporária. A retomada dos dados desprezados e o aparecimento de novos dados graças aos progressos nas técnicas de observação/experimentação destroem as teorias que se tornaram inadequadas e exigem outras, novas (MORIN, 1986, p. 198).

Decerto, a epistemologia contemporânea, por meio de uma grande plêiade de pensadores, vem fortalecendo a constatação de que as afirmações científicas são probabilísticas, porquanto se revelam submetidas a incertezas. Com a emergência da geometria não euclidiana, da física quântica e da teoria da relatividade, instaurou-se a crise da ciência moderna, abalando os alicerces do positivismo científico: a certeza, o distanciamento sujeito-objeto e a neutralidade valorativa.

A ciência não figura como um sistema de enunciados certos ou bem estabelecidos, nem como um sistema que avança constantemente em direção a um estado final. Deste modo, o velho ideal científico da episteme – do conhecimento absolutamente certo, demonstrável – mostrou-se inconsistente. A exigência da objetividade científica torna inevitável que todo enunciado científico permaneça provisório para sempre (POPPER, 1999, p. 55-56).

Sendo assim, o valor de uma teoria não seria medido por sua verdade, mas pela possibilidade de ser falsa. A falseabilidade figuraria, assim, como o critério de avaliação das teorias científicas e garantiria a ideia de progresso científico, visto que a mesma teoria seria corrigida pelos fatos novos que a falsificam. A ortodoxia representa a morte do conhecimento científico, uma vez que o aumento do conhecimento dependeria inteiramente da existência da discordância.

A ciência é um fenômeno dinâmico, vale dizer, um construto cultural. A ocorrência das revoluções científicas revelaria que a ciência não deve ser vislumbrada como uma compilação de verdades universais objetivas. Para ele, o progresso científico seria marcado por revoluções paradigmáticas. Com efeito, nos períodos de normalidade, o paradigma, visão de mundo expressa numa teoria, serviria para auxiliar os cientistas na resolução de seus problemas, sendo, posteriormente, substituído por outro paradigma, quando pendentes questões não devidamente respondidas pelo modelo científico anterior (KUHN, 1994, p. 56).

Neste sentido, os fundamentos do discurso científico e da própria verdade científica tornam-se, em última análise, sociais. A ciência não se embasa numa observação neutra de dados, conforme propõe a teoria moderna. Sendo assim, a noção de paradigma científico possibilita explicar o desenvolvimento científico como um processo que se verifica mediante rupturas, por meio da tematização de aspectos centrais dos grandes esquemas gerais de pré-compreensão, permitindo que se apresentem grades seletivas gerais, pressupostas nas visões de mundo prevalentes e tendencialmente hegemônicas em determinadas sociedades, por certos períodos de tempo e em contextos determinados.

Outrossim, rompe-se com os limites da razão moderna, para congregar valores e vivências pessoais. A racionalidade é inserida no processo comunicativo. A verdade resulta do diálogo entre atores sociais. Esta nova razão brota da intersubjetividade do cotidiano, operando numa tríplice dimensão. A racionalidade comunicativa viabiliza não só a relação cognitiva do sujeito com as coisas (esfera do ser), como também contempla os valores (esfera do dever-ser) e as emoções (esfera das vivências pessoais).

Uma compreensão exclusivamente instrumental ou estratégica da racionalidade é de algum modo inadequada. Habermas situa a ciência em face da pluralidade de interesses humanos, tais como a dominação da natureza, pela reprodução material da espécie, e o desenvolvimento da intersubjetividade, mediante o uso da linguagem que preside a ordenação da vida social e cultural (HABERMAS, 1997, p. 145).

Ao propor uma reconstrução racional da interação linguística, sustenta Habermas que a ação comunicativa permite que os atores sociais movimentem-se, simultaneamente, em variadas dimensões, pois, por meio da competência comunicativa, os indivíduos fazem afirmações sobre fatos da natureza, julgam os padrões de comportamento social e exprimem os seus sentimentos pessoais. Com a racionalidade comunicativa, criam-se, portanto, as condições de possibilidade de um consenso racional acerca da institucionalização das normas do agir.

Trata-se, pois, de uma razão dialógica, espontânea e processual: as proposições racionais são aquelas validadas num processo argumentativo, em que se aufere o consenso por meio do cotejo entre provas e argumentações. Neste sentido, a racionalidade adere aos procedimentos pelos quais os protagonistas de uma relação comunicativa apresentam seus argumentos, com vistas à persuasão dos interlocutores.

Com efeito, as metanarrativas da modernidade iluminista, carregadas de um otimismo antropocêntrico, vislumbravam o advento de sociedades governadas pela racionalidade, encaminhadas para um estágio cada vez mais avançado de progresso técnico-científico e de desenvolvimento social.

Estas grandes visões modernas, contudo, esvaziaram-se e perderam, gradativamente, a credibilidade. Em seu transcurso histórico, o programa moderno não logrou concretizar seus ideais emancipatórios. Verificou-se que a proposta de racionalização da sociedade ocidental acabou por gerar profundos desequilíbrios entre os atores sociais, comprometendo a realização de uma subjetividade plenamente autônoma.

No Brasil e no mundo, o projeto civilizatório da modernidade entrou em colapso. Trata-se de uma rejeição dos próprios princípios, de uma recusa dos valores civilizatórios propostos pela modernidade. Como a civilização que tínhamos perdeu sua vigência e como nenhum outro projeto de civilização aponta no horizonte, estamos vivendo, literalmente, num vácuo civilizatório. Quando a ciência se transforma em mito, quando surgem novos mitos e ressurgem mitos antiquíssimos, quando a desrazão tem a seu dispor toda a parafernália da mídia moderna – quando tudo isso conspira contra a razão livre –, não é muito provável que o ideal kantiano da maioridade venha a prevalecer (ROUANET, 1993, p. 24).

3. Elementos da pós-modernidade jurídica

O advento da sociedade pós-moderna também se refletiu no direito do Ocidente, descortinando profundas transformações nos modos de conhecer, organizar e implementar as instituições jurídicas.

Os chamados tempos pós-modernos são um desafio para o direito. Tempos de ceticismo quanto à capacidade da ciência do direito de dar respostas adequadas aos problemas que perturbam a sociedade atual e que acabam por forçar a evolução dos conceitos do direito, a propor uma nova jurisprudência dos valores, agora muito mais influenciada pelo direito público e pelo respeito aos direitos fundamentais dos cidadãos. Para alguns, o pós-modernismo é uma crise de desconstrução, de fragmentação, de indeterminação à procura de uma nova racionalidade, de desregulamentação e de deslegitimação de nossas instituições, de desdogmatização do direito; para outros, é um fenômeno de pluralismo e relativismo cultural arrebatador a influenciar o direito (MARQUES, 2002, p. 155).

Partindo da presente descrição, torna-se possível divisar os elementos fundamentais da cultura jurídica pós-moderna, podendo se mencionar o delineamento de um direito plural, reflexivo, prospectivo, discursivo e relativo.

O fenômeno jurídico pós-moderno é cada vez mais plural. Este pluralismo se manifesta com a implosão dos sistemas normativos genéricos e com o consequente surgimento dos microssistemas jurídicos, como o direito do consumidor. Este fenômeno de descodificação, verificável especialmente no Direito Privado tradicional, abre espaço para que uma multiplicidade de fontes legislativas regule os mesmos comportamentos sociais.

Por outro lado, o pluralismo se traduz no surgimento de interesses difusos, que transcendem às esferas dos indivíduos para alcançar, indistintamente, toda a comunidade jurídica. Estes interesses difusos são marcados pela indeterminação dos sujeitos, pela indivisibilidade de seu objeto, pela conflituosidade permanente e pela mutação no tempo e no espaço, diferindo da estrutura dos direitos subjetivos individuais, prevalentes dentro da modernidade jurídica.

O fenômeno jurídico pós-moderno assume, também, um caráter reflexivo. O direito moderno figurava como um centro normativo diretor, que, mediante o estabelecimento de pautas comportamentais, plasmava condutas e implementava um projeto global de organização e regulação social. Na pós-modernidade, entretanto, o direito passa a espelhar as demandas da coexistência societária. Sedimenta-se a consciência de que o direito deve ser entendido como um sistema aberto, suscetível aos influxos fáticos e axiológicos.

Sendo a experiência jurídica uma das modalidades da experiência histórico-cultural, compreende-se que a implicação polar fato-valor se resolve num processo normativo de natureza integrante, cada norma ou conjunto de normas representando, em dado momento histórico e em função de dadas circunstâncias, a compreensão operacional compatível com a incidência de certos valores sobre os fatos múltiplos que condicionam a formação dos modelos jurídicos e sua aplicação (REALE, 1994, p. 74).

Como se depreende do exposto, não se concebe mais o ordenamento jurídico como um sistema hermético, mas como uma ordem permeável aos valores e aos fatos da realidade cambiante. Daí decorre a compreensão do ordenamento jurídico como um fenômeno dinâmico e, pois, inserido na própria historicidade da vida humana.

O direito pós-moderno é, igualmente, prospectivo. A própria dinamicidade do fenômeno jurídico exige do legislador a elaboração de diplomas legais marcados pela textura aberta. A utilização de fórmulas normativas propositadamente genéricas, indeterminadas e contingenciais revela a preocupação de se conferir a necessária flexibilidade aos modelos normativos, a fim de que se possa adaptá-los aos novos tempos.

Volta-se a ciência jurídica à busca de técnicas legislativas que possam assegurar uma maior efetividade aos critérios hermenêuticos. Nesta direção, o legislador percebe a necessidade de definir modelos de conduta delineados à luz de princípios que vinculem o intérprete, seja nas situações jurídicas típicas, seja nas situações não previstas pelo ordenamento. Daí a necessidade de descrever nos textos normativos os cânones hermenêuticos e as prioridades axiológicas, ao lado de normas que permitem, do ponto de vista de sua estrutura e função, a necessária comunhão entre o preceito normativo e as circunstâncias do caso concreto (TEPEDINO, 2002, p. 21).

O fenômeno jurídico pós-moderno passa a valorizar a dimensão discursivo-comunicativa. Entende-se que o direito é uma manifestação da linguagem humana. Logo, o conhecimento e a realização do ordenamento jurídico exigem o uso apropriado dos instrumentos linguísticos da semiótica ou semiologia. Torna-se cada vez mais plausível o entendimento de que os juristas devem procurar as significações do direito no contexto de interações comunicativas. Deste modo, a linguagem se afigura como a condição de exterioridade dos sentidos incrustados na experiência jurídica.

A linguagem, portanto, funda e constitui o mundo. Por isso mesmo, a interpretação não se reduz a uma atividade passiva. O mundo é feito por nós, quando nos apropriamos dele interpretativamente. Nessa mediação linguística da compreensão, o mundo é por nós transformado, constantemente desfeito e refeito. Existem certas linguagens dotadas da capacidade de mobilizar grandes poderes sociais, como é o caso do direito. Tais linguagens-poderes imprimem novas condições de possibilidade à vivência do e no mundo (ARRUDA; GONÇALVES, 2002, p. 326-327).

Outrossim, a teoria e a prática do direito passam a enfatizar o estabelecimento das condições de decidibilidade dos conflitos, potencializando o uso de técnicas persuasivas. O raciocínio jurídico, no âmbito de um processo comunicativo, não se resume a uma mera operação lógico-formal, mas concatena fórmulas axiológicas de consenso, como os princípios. O processo argumentativo não se respalda nas evidências, mas, isto sim, em juízos de valor. A retórica assume, nesse contexto, papel primordial, enquanto processo argumentativo que, ao articular discursivamente valores, convence a comunidade de que uma interpretação jurídica deve prevalecer.

Ademais, o direito pós-moderno é relativo. Isto porque não se podem conceber verdades jurídicas absolutas, mas sempre dados relativos e provisórios.

O conceito de verdade apresenta uma especial acepção semântica, no âmbito do direito processual. Para Ferrajoli, uma justiça integralmente atrelada à verdade é utópica, mas uma justiça completamente sem verdade compreende uma arbitrariedade. Logo, toda atividade judicial é uma combinação entre conhecimento (veritas) e decisão (auctoritas). Segundo ele, a diferença entre experimento (de um fato presente) e provas (de um fato passado) desemboca no modelo ideal de verdade processual fática como correspondência objetiva (FERRAJOLI, 2002, p. 43).

Pode-se afirmar, então, que a verdade processual fática, da mesma forma que a verdade histórica, em vez de ser predicável em referência direta ao fato julgado, é resultante de uma ilação dos fatos comprovados do passado com os fatos probatórios do presente. Por sua vez, a verdade processual jurídica é opinativa, pois o conceito classificatório é sempre impreciso e insuficiente. Além disso, a verdade processual jurídica deve ser produzida na moldura do direito positivo, sem desrespeitar os preceitos da ordem jurídica. Não é a verdade, portanto, que condiciona a validade, mas a validade condiciona a verdade, como verdade normativa, que está convalidada por normas, por ser obtida na observância do sistema normativo.

Na pós-modernidade jurídica, marcada pela constelação de valores e pelos fundamentos linguísticos, qualquer assertiva desponta como uma forma de interpretação, pelo que o relativismo pós-moderno oportuniza a consolidação de um saber hermenêutico.

Decerto, a interpretação tornou-se um dos principais paradigmas intelectuais dos estudos jurídicos nos últimos quinze anos. Assim como o interesse pelas normas na década de 1960 e pelos princípios jurídicos nos anos 1970, boa parte da teorização da última década foi edificada em torno do conceito de interpretação. Em um aspecto importante, porém, a interpretação é um paradigma mais ambicioso: não se trata apenas de um tema no qual os filósofos do direito estão interessados, mas, segundo alguns filósofos muito influentes, a interpretação é também um método geral, uma metateoria da teoria do direito (MARMOR, 2000, p. 9).

Sob o influxo do pensamento pós-positivista, cristaliza-se um novo modelo interpretativo. Entende-se que o ato de interpretar e aplicar o direito envolve o recurso permanente a instâncias intersubjetivas de valoração. O raciocínio jurídico congrega valores, ainda que fluidos e mutadiços, porquanto o direito se revela como um objeto cultural, cujo sentido é socialmente compartilhado. A hermenêutica jurídica dirige-se à busca de uma dinâmica voluntas legis, verificando a finalidade da norma em face do convívio em sociedade. Deste modo, o relativismo potencializa uma hermenêutica jurídica construtiva, voltada para o implemento da justiça social.

Dessa forma, na transição da sociedade moderna para a sociedade pós-moderna, o direito passa a apresentar uma natureza plural, reflexiva, prospectiva, discursiva e relativa.

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