Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César — São Paulo — SP

CEP 05413-909 – PABX: (11) 3613 3000 – SACJUR: 0800 055 7688 – De 2ª a 6ª, das 8:30 às 19:30

saraivajur@editorasaraiva.com.br

Acesse www.saraivajur.com.br

Filiais

AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE

Rua Costa Azevedo, 56 – Centro – Fone: (92) 3633-4227 – Fax: (92) 3633-4782 – Manaus

BAHIA/SERGIPE

Rua Agripino Dórea, 23 – Brotas – Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895 – Fax: (71) 3381-0959 – Salvador

BAURU (SÃO PAULO)

Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 – Centro – Fone: (14) 3234-5643 – Fax: (14) 3234-7401 – Bauru

CEARÁ/PIAUÍ/MARANHÃO

Av. Filomeno Gomes, 670 – Jacarecanga – Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384 – Fax: (85) 3238-1331 – Fortaleza

DISTRITO FEDERAL

SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 — Setor de Indústria e Abastecimento – Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951 – Fax: (61) 3344-1709 — Brasília

GOIÁS/TOCANTINS

Av. Independência, 5330 – Setor Aeroporto – Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806 – Fax: (62) 3224-3016 – Goiânia

MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO

Rua 14 de Julho, 3148 – Centro – Fone: (67) 3382-3682 – Fax: (67) 3382-0112 – Campo Grande

MINAS GERAIS

Rua Além Paraíba, 449 – Lagoinha – Fone: (31) 3429-8300 – Fax: (31) 3429-8310 – Belo Horizonte

PARÁ/AMAPÁ

Travessa Apinagés, 186 – Batista Campos – Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038 – Fax: (91) 3241-0499 – Belém

PARANÁ/SANTA CATARINA

Rua Conselheiro Laurindo, 2895 – Prado Velho – Fone/Fax: (41) 3332-4894 – Curitiba

PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS

Rua Corredor do Bispo, 185 – Boa Vista – Fone: (81) 3421-4246 – Fax: (81) 3421-4510 – Recife

RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO)

Av. Francisco Junqueira, 1255 – Centro – Fone: (16) 3610-5843 – Fax: (16) 3610-8284 – Ribeirão Preto

RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO

Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 – Vila Isabel – Fone: (21) 2577-9494 – Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565 – Rio de Janeiro

RIO GRANDE DO SUL

Av. A. J. Renner, 231 – Farrapos – Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 / 3371-1567 – Porto Alegre

SÃO PAULO

Av. Antártica, 92 – Barra Funda – Fone: PABX (11) 3616-3666 – São Paulo

ISBN 978-85-02-15132-1

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Responsabilidade civil : responsabilidade civil na área da saúde /

coordenadora Regina Beatriz Tavares da Silva. 

– 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2009. – (Série GV-law)

1. Responsabilidade (Direito) - Brasil I. Tavares da Silva, Regina Beatriz. II. Série.

09-00641 CDU-347.51:616(81)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Responsabilidade civil na área de saúde :

Direito civil 347.51:616(81)

Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto

Diretor de produção editorial Luiz Roberto Curia

Editora Manuella Santos

Assistente editorial Daniela Leite Silva

Produção editorial Ligia Alves / Clarissa Boraschi Maria Coura

Estagiário Vinicius Asevedo Vieira

Preparação de originais Maria Lúcia de Oliveira Godoy / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Isabel Gomes Cruz

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Mair de Fátima Costola / Maria Cândida Machado

Serviços editoriais Karla Maria de Almeida Costa / Carla Cristina Marques / Ana Paula Mazzoco

Data de fechamento da edição: 30-3-2009

Dúvidas?

Acesse www.saraivajur.com.br

Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Aos alunos do GVlaw.

APRESENTAÇÃO

A FGV é formada por diferentes centros de ensino e pesquisa com um único objetivo: ampliar as fronteiras do conhecimento, produzir e transmitir idéias, dados e informações, de modo a contribuir para o desenvolvimento socioeconômico do país e sua inserção no cenário internacional.

Fundada, em 2002, a Escola de Direito de São Paulo privilegiou um projeto diferenciado dos currículos tradicionais das faculdades de direito, com o intuito de ampliar as habilidades dos alunos para além da técnica jurídica. Trata-se de uma necessidade contemporânea para atuar em um mundo globalizado, que exige novos serviços e a interface de diversas disciplinas na resolução de problemas complexos.

Para tanto, a Escola de Direito de São Paulo optou pela dedicação do professor e do aluno em tempo integral, pela grade curricular interdisciplinar, pelas novas metodologias de ensino e pela ênfase em pesquisa e publicação. Essas são as propostas básicas indispensáveis à formação de um profissional e de uma ciência jurídica à altura das demandas contemporâneas.

No âmbito do programa de pós-graduação lato sensu, o GVlaw, programa de especialização em Direito da Escola de Direito de São Paulo, tem por finalidade estender a metodologia e a proposta inovadoras da graduação para os profissionais já atuantes no mercado. Com pouco tempo de existência, a unidade já se impõe no cenário jurídico nacional por meio de duas dezenas de cursos de especialização, corporativos e de educação continuada. Com a presente Série GVlaw, o programa espera difundir seu magistério, conhecimento e suas conquistas.

Todos os livros da série são escritos por professores do GVlaw, profissionais de reconhecida competência acadêmica e prática, o que torna possível atender às demandas do mercado, tendo como suporte sólida fundamentação teórica.

O GVlaw espera, com essa iniciativa, oferecer a estudantes, advogados e demais profissionais interessados insumos que, agregados às suas práticas, possam contribuir para sua especialização, atualização e reflexão crítica.

Leandro Silveira Pereira

Diretor Executivo do GVlaw

APRESENTAÇÃO À 2ª EDIÇÃO

O projeto de produção do material bibliográfico do Programa de Especialização e Educação Continuada em Direito GVlaw completou dois anos em outubro de 2008. De outubro de 2006 até o final de 2008, tivemos a publicação de 16 volumes, sobre os mais diversos temas, como Responsabilidade Civil, Direito Tributário, Direito Societário, Propriedade Intelectual, Contratos, Direito Penal Econômico, Direito Administrativo, Sociologia Jurídica e Solução de Controvérsias. Além da constante publicação de novos volumes durante esse período, o sucesso de vendas das primeiras 13 obras da série foi tamanho que nos leva ao lançamento da segunda edição dessas obras.

A produção da Série GVlaw envolve o trabalho de diversos coordenadores e professores do programa, uma equipe que alia formação acadêmica à experiência profissional. Atualmente, contamos com um grupo de 10 pesquisadores, todos pós-graduandos em Direito, para auxílio na produção dos novos volumes e também para auxílio na atualização dos volumes já publicados.

Nesse contexto, a Série GVlaw se consolida como um projeto inovador no mercado editorial jurídico nacional. Ligadas ao projeto pedagógico diferenciado da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas, as publicações do programa GVlaw são elaboradas a partir dos temas trabalhados nos cursos de pós-graduação lato sensu do programa. Busca-se, assim, produzir conhecimento útil a estudantes, advogados e demais profissionais interessados, considerando-se a necessidade de desenvolvimento de novas habilidades para responder às complexas demandas do mercado de trabalho globalizado.

A partir de 2009, nossas metas de publicação envolvem a produção de livros para todos os nossos cursos de especialização, além da publicação de obras relacionadas aos módulos de educação continuada do programa. Dessa forma, nosso objetivo é dotar todos os nossos cursos de obras de referência próprias, elaboradas pelo corpo docente do programa e ancoradas em pesquisa jurídica criteriosa, inteligente e produtiva.

O GVlaw espera, assim, continuar a oferecer a estudantes, advogados e demais profissionais interessados insumos que, agregados às suas práticas, possam contribuir para sua especialização, atualização e reflexão crítica.

Leandro Silveira Pereira

Diretor Executivo do GVlaw

Fabia Fernandes Carvalho Veçoso

Coordenadora de Publicações do GVlaw

PREFÁCIO

A presente obra, integrante do projeto do GVlaw da Fundação Getulio Vargas de oferecer aos Cursos de Educação Continuada e de Especialização textos de referência, contém estudos sobre os principais temas da responsabilidade civil na área da saúde.

Sua abrangência e o método utilizado, com estudos sobre casos reais, trazem subsídios aos alunos do GVlaw e de outros programas de ensino, da graduação à educação continuada e à pós-graduação.

Contém dados também relevantes aos operadores do Direito e aos profissionais que atuam na Medicina e em outros setores ligados ao direito vital do ser humano.

O Curso de Especialização em Responsabilidade Civil do GVlaw é aberto aos profissionais graduados em Direito e em outras áreas de conhecimento.

Seu eixo é a responsabilidade civil, e os quatro semestres do Curso – Responsabilidade Civil na área da saúde, Responsabilidade Civil na área da comunicação, Responsabilidade Civil no Código Civil e seus principais aspectos processuais, e Responsabilidade Civil nas relações de consumo – são independentes entre si.

Desse modo, os semestres podem ser cursados em sua totalidade, com o acréscimo de disciplinas complementares e a realização de trabalho de conclusão de curso, caso em que o Curso confere o título de especialista.

E também podem ser cursados individualmente, como educação continuada, por aqueles que não pretendem a titulação de especialistas, mas desejam o aperfeiçoamento exclusivo em determinada área de estudos.

A teoria aliada à prática é característica marcante desse Curso e desta obra, em que é estudada, por meio de casos reais, a reparação civil de danos morais e materiais, instituto dinâmico, que deve adaptar-se constantemente às necessidades sociais e projeta-se em vários setores, dentre os quais se destacam as atividades relacionadas à saúde.

A área da saúde é aquela em que se constata a maior evolução quantitativa e qualitativa na responsabilidade civil.

Nos últimos seis anos, a quantidade de processos, em grau de recurso, que chegou ao Superior Tribunal de Justiça, aumentou em percentual de 155%, como informado na página eletrônica desse Tribunal.

As causas do aumento no volume de demandas administrativas e judiciais são múltiplas.

Dentre outros, podem ser apontados como fatores desse aumento carências na formação profissional, distanciamento entre o profissional e o paciente, problemas de infra-estrutura em unidades de saúde, de um lado; de outro lado, exageros na aplicação da legislação do consumidor e abusos praticados pela suposta vítima.

O temário desta obra bem demonstra a indispensável interdisciplinaridade nos estudos sobre a responsabilidade civil, outra marca do Curso, que conta em suas aulas com experts em Direito e também na Medicina, na Odontologia e em outras áreas do conhecimento que se relacionam com os temas analisados.

Inexiste regulamentação específica e abrangente da responsabilidade civil na área da saúde, razão pela qual nesta obra é dada atenção às suas peculiaridades, sem a pretensão de que os seus co-autores tenham um único pensamento a respeito dos temas versados. A diversidade de entendimentos é salutar e traz ao leitor os vários pensamentos existentes sobre a matéria.

Inicia-se este trabalho pela identificação dos pressupostos e dos fundamentos da responsabilidade civil, com análise, no primeiro capítulo, dos limites da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor por Regina Beatriz Tavares da Silva.

No segundo capítulo, Claudio Luiz Bueno de Godoy estuda a responsabilidade por atos ou fatos de prepostos, com atenção à cadeia de fornecedores de serviços de atendimento à saúde.

O dano estético é objeto de estudos no terceiro capítulo, apontado como dano moral agravado por Regina Beatriz Tavares da Silva.

O quarto capítulo é destinado à responsabilidade civil pelo diagnóstico, em que Hamid Bdini Júnior analisa a atuação de médicos, laboratórios de análises clínicas e imagens, tendo em vista o erro de diagnóstico e a informação. A eutanásia é igualmente objeto desse capítulo.

Hamid Bdini Júnior estuda, no quinto capítulo, a infecção hospitalar, suas causas e o fundamento jurídico da responsabilidade civil, assim como as excludentes da obrigação de indenizar. Nesse capítulo é ainda abordada a anestesiologia.

A cirurgia plástica, que tem sido objeto de inúmeras demandas, é objeto do sexto capítulo, desenvolvido por Regina Beatriz Tavares da Silva, que também versa sobre os tratamentos dermatológicos.

A omissão de socorro médico, tendo em vista o consentimento do paciente, e o sigilo médico, especialmente em doenças como a AIDS, são temas abordados no sétimo capítulo por Ênio Santarelli Zuliani.

A responsabilidade civil na odontologia, cuja evolução merece especializações nessa ciência e melhor tratamento jurídico, é analisada no oitavo capítulo por Regina Beatriz Tavares da Silva.

Aos outros profissionais que atuam na área da sáude é dada atenção no capítulo nono, em que Regina Beatriz Tavares da Silva estuda, no plano jurídico, a atividade farmacêutica e de massagistas, esteticistas, cabeleireiros e podólogos.

A reprodução assistida, que vem sendo crescentemente aplicada na geração de seres humanos, embora sem regulamentação em lei de aplicação geral, recebe tratamento no décimo capítulo, com estudos de Regina Beatriz Tavares da Silva voltados à identificação da responsabilidade civil do médico e dos centros de reprodução assistida, assim como à proteção dos direitos da personalidade das pessoas envolvidas nessa técnica: doador de gametas, receptor de gametas e ser gerado nessas condições artificiais.

Francisco Eduardo Loureiro desenvolve, no décimo primeiro capítulo, estudos sobre a responsabilidade civil na área securitária, em que são analisados os problemas na prestação de serviços nesse setor, assim como a securitização da atividade médica e odontológica e o gerenciamento do risco por meio de seguros profissionais voltados aos médicos e dentistas.

Os danos à saúde causados por medicamentos e substâncias tóxicas, como o tabaco, são analisados por Hamid Bdini Júnior no décimo segundo capítulo.

Por fim, no décimo terceiro capítulo, Ênio Santarelli Zuliani estuda as tutelas existentes no Direito, que são inibitórias, de remoção do ilícito, preventivas executivas e de adimplemento em forma específica, além da tutela indenizatória, assim como analisa a prescrição.

Nesta 2ª edição, os artigos foram revistos, atualizados e ampliados com atenção especial ao acréscimo de julgados recentemente proferidos por nossos Tribunais.

Regina Beatriz Tavares da Silva.

Coordenadora

SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO

APRESENTAÇÃO À 2ª EDIÇÃO

Prefácio

1 Pressupostos da responsabilidade civil na área da saúde: ação, dano e nexo causal. Fundamentos da responsabilidade civil a área da saúde: culpa ou risco. A prova

Regina Beatriz Tavares da Silva

1.1 Relevância da área da saúde na responsabilidade civil

1.2 Responsabilidade civil: concepção moral, social e jurídica

1.3 Pressupostos e fundamentos jurídicos da responsabilidade civil na área da saúde

1.4 Prova da culpa. Obrigações de meio e de resultado. Limites da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor

1.5 Erro médico: culpa em sentido estrito

1.6 Inexistência de distinção entre culpa profissional e culpa ordinária

1.7 Reflexões baseadas em julgados

1.7.1. Reflexão 1

1.7.2. Reflexão 2

Referências

2 Terceirização nos serviços prestados na área da saúde

Claudio Luiz Bueno de Godoy

2.1 Noções gerais

2.2 Fundamento da responsabilidade indireta e sua evolução

2.2.1. Teoria subjetiva (da culpa)

2.2.2. Teoria objetiva (do risco)

2.3 Responsabilidade civil indireta na área da saúde

2.3.1. Responsabilidade civil por ato do preposto e sua casuística na área da saúde

2.3.2. Uma análise crítica

2.4 As redes contratuais ou contratos coligados. Cadeia de fornecedores de serviços de atendimento à saúde

Referências

3 Dano moral e dano estético

Regina Beatriz Tavares da Silva

3.1 Pressupostos gerais da responsabilidade civil. Significado da palavra “dano”

3.2 Distinção entre dano moral e material

3.3 Estética. Origem da palavra. Objeto da estética

3.4. Definição e pressupostos específicos da responsabilidade civil por dano estético

3.5 Dano estético: espécie autônoma ou espécie de dano moral?

3.6 Quantificação da indenização por dano estético

3.7 O dano estético no Código Civil de 1916, no Código Civil de 2002 e no Projeto de Lei n. 6.960/2002

3.8 Reflexões baseadas em casos reais

3.8.1 Reflexão 1

3.8.2 Reflexão 2

3.8.3 Reflexão 3

Referências

4 Responsabilidade pelo diagnóstico

Hamid Charaf Bdine Júnior

4.1 Aspectos introdutórios

4.2 Ônus da prova

4.3 Responsabilidade do médico

4.3.1 Responsabilidade do médico por conduta de terceiros

4.4 Responsabilidade pelo diagnóstico

4.5 Responsabilidade dos laboratórios de análises clínicas, de imagens etc.

4.6 Diagnóstico e informação

4.7 Erro de diagnóstico e dano

4.8 Eutanásia

4.9 Reflexões baseadas em casos reais

4.9.1 Reflexão 1

4.9.2 Reflexão 2

4.9.3 Reflexão 3

4.9.4 Reflexão 4

Referências

5 Responsabilidade civil em infecção hospitalar e na anestesiologia

Hamid Charaf Bdine Júnior

5.1 Anestesia

5.2 Natureza jurídica da obrigação do anestesista

5.3 Anestesia: informações ao paciente e consentimento

5.4 Responsabilidade do anestesista por conduta de terceiros. Responsabilidade do cirurgião-chefe e do anestesista

5.5 Modalidades de erros do anestesista

5.6 Responsabilidade civil por infecção hospitalar. Causas

5.7 Fundamento jurídico do dever de indenizar por infecção hospitalar

5.8 Excludentes da obrigação de indenizar em hipótese de infecção

5.9 Reflexões baseadas em casos reais

5.9.1. Reflexão 1

5.9.2. Reflexão 2

5.9.3. Reflexão 3

5.9.4. Reflexão 4

Referências

6 Responsabilidade civil em cirurgia plástica e em tratamentos dermatológicos

Regina Beatriz Tavares da Silva

6.1 Cirurgia plástica reparadora e estética

6.2 Tratamentos dermatológicos

6.3 Obrigações médicas anexas e consentimento informado do paciente

6.4 Reflexões baseadas em casos reais

6.4.1 Reflexão 1

6.4.2 Reflexão 2

6.4.3 Reflexão 3

Referências

7 Omissão de socorro médico e sigilo médico

Ênio Santarelli Zuliani

7.1 Omissão de socorro médico

7.2 Sigilo médico

7.3 O consentimento do paciente nas internações médicas

7.4 Sigilo médico e AIDS

Referências

8 Responsabilidade civil na odontologia

Regina Beatriz Tavares da Silva

8.1 Responsabilidade subjetiva. Obrigações de meio ou de resultado?

8.2 Direito/dever de informação

8.3 Reflexões baseadas em casos reais

Referências

9 Responsabilidade civil de outros profissionais na área da saúde

Regina Beatriz Tavares da Silva

9.1 Farmácias e drogarias

9.1.1 Responsável técnico

9.1.2 A tutela do Código Civil, do Código de Defesa do Consumidor e do Código Penal

9.1.3 Venda de medicamentos da linha ética

9.1.4 Indagações sobre três hipóteses

9.2 Outros profissionais na área da saúde: massagistas, esteticistas, cabeleireiros, podólogos

Referências

10 Responsabilidade civil na reprodução assistida

Regina Beatriz Tavares da Silva

10.1 Introdução

10.2 Terminologia, espécies e técnicas utilizadas na reprodução assistida

10.3 Pressupostos éticos: infertilidade da receptora e vedação de escolha do sexo ou de outras características biológicas do futuro filho

10.4 Requisito essencial: consentimento informado

10.5 Consentimento do marido e do companheiro. O sistema de presunção de paternidade no casamento adotado pelo Código Civil

10.6 Reprodução assistida e direitos da personalidade

10.6.1 Direito à vida, à integridade física e psíquica e à honra

10.6.2 Direito às partes separadas do corpo

10.6.3 Direito ao segredo e direito à informação sobre a identidade genética e sobre a utilização de gametas

10.7 Responsabilidade civil do médico e dos centros de reprodução assistida

10.8 Reflexões baseadas em casos reais

10.8.1 Reflexão 1

10.8.2 Reflexão 2

10.8.3 Reflexão 3

Referências

11 Danos à saúde provocados por medicamentos e substâncias tóxicas

Hamid Charaf Bdine Júnior

11.1 Introdução

11.2 Vício do produto

11.3 Responsabilidade do médico pelos medicamentos indicados ao paciente

11.4 Farmácias e farmacêuticos

11.5 Danos provocados pelo cigarro

11.6 Reflexões baseadas em julgados

11.6.1 Reflexão 1

11.6.2 Reflexão 2

Referências

12 Planos e seguros de saúde

Francisco Eduardo Loureiro

12.1 Regulação do setor

12.2 Problemas na prestação de serviços

12.2.1 As cláusulas de exclusão de atendimento de moléstias e tratamentos

12.2.2 As cláusulas que excluem atendimento a lesões preexistentes ou fixam períodos de carência

12.2.3 As cláusulas relacionadas aos aumentos de preço, inclusive pela variação da faixa etária

12.2.4 As cláusulas que regulam a resilição unilateral ou resolução do contrato por inadimplemento

12.2.5 As cláusulas que regulam o descredenciamento de médicos e hospitais conveniados

12.3 Autolesão

12.4 Responsabilidade civil das operadoras e dos profissionais da área da saúde

12.5 Securitização da atividade médica e odontológica. Gerenciamento do risco em medicina: seguros profissionais voltados aos médicos e dentistas

Referências

13 Tutelas e prescrição

Ênio Santarelli Zuliani

13.1 Introdução

13.2 Tutela inibitória

13.3 Tutela de remoção de ilícito

13.4 Tutela preventiva executiva

13.5 Tutela do adimplemento na forma específica

13.6 Tutela indenizatória

13.6.1 Morte

13.6.2 Lesões corporais

13.7 Prescrição

Referências

1 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA ÁREA DA SAÚDE: AÇÃO, DANO E NEXO CAUSAL.FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA ÁREA DA SAÚDE: CULPA OU RISCO. A PROVA

Regina Beatriz Tavares da Silva

Coordenadora e Professora do programa de educação continuada e especialização em Direito GVlaw, mestre e doutora em Direito Civil pela Universidade de São Paulo, advogada e titular do escritório Regina Beatriz Tavares da Silva – Advocacia.

1.1 Relevância da área da saúde na responsabilidade civil

Saúde é o bem-estar físico e psíquico, relevante para a pessoa individualmente considerada e para a sociedade, já que a doença, se contagiosa for, gera o risco de propagação generalizada, e, mesmo que não o seja, desfalca a interação produtiva, deixando o ser doente de ser contribuinte ativo para tornar-se ônus para todos¹.

Como direito de todos e dever do Estado, é tutelada pela Constituição Federal, em seu art. 196:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

A área da saúde é aquela em que se verifica a maior evolução quantitativa e qualitativa na responsabilidade civil nos últimos anos².

Segundo dados do Conselho Federal de Medicina, processos administrativos contra médicos cresceram 393% em cinco anos: eram 77 e hoje são 380 por ano³.

Nos Tribunais, a área da saúde apresenta-se como um dos terrenos mais percorridos pelas ações reparatórias de danos.

Como causas desse aumento de demandas administrativas e judiciais são apontadas falhas na formação do profissional, a proliferação de cursos de medicina, o distanciamento entre médico e paciente, a falta de infra-estrutura em unidades de saúde, a legislação consumerista, o conhecimento pela população de seus direitos, ou mesmo abusos praticados pela suposta vítima, numa chamada indústria do dano.

Como salienta Alberto J. Bueres, os avanços da tecnologia provocaram o desaparecimento quase total dos chamados “médicos de cabeceira”, sendo essa a principal razão do supra-referido distanciamento entre o profissional da área da saúde e o paciente⁴.

Os dados acima apontados levam à necessidade de estudo dos pressupostos e dos fundamentos da responsabilidade civil, com a análise de aspectos específicos da área cujo objeto é o direito vital do ser humano e também de tendências gerais da reparação de danos.

Não existe uma regulamentação específica da responsabilidade civil na área da saúde, inobstante haja lei sobre as condições para promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes (Lei n. 8.080, de 19-9-1990) e também vigore lei sobre planos e seguros privados de assistência à saúde (Lei n. 9.656, de 3-6-1998).

Por essa razão, devemos enquadrar o tema em análise no regramento geral, mas estar sempre atentos às suas peculiaridades.

A responsabilidade civil na área da saúde exige atenção constante à distinção entre as obrigações de meio e de resultado e ao dever-direito de informação sobre os riscos do procedimento a ser utilizado pelo prestador de serviços.

A aplicabilidade ou não das regras da responsabilidade objetiva, em que se abstrai o exame da culpa, numa primeira vista ditada pelo Código de Defesa do Consumidor para todas as relações de consumo (art. 14, caput), é verificada especialmente segundo a natureza da obrigação em tela, se de meio ou de resultado.

No campo probatório, a escolha da responsabilidade subjetiva (em que se examina a culpa) ou da responsabilidade objetiva (em que se abstrai o exame da culpa) é de suma relevância.

A análise dos pressupostos da responsabilidade civil e a identificação de seu fundamento: subjetivo (culpa) ou objetivo (risco) é indispensável para coibir abusos e exageros, tanto no sentido condenatório da reparação de danos como no da improcedência de pedidos indenizatórios, como ainda no da quantificação do dano.

Exemplo marcante, que mostra as raias em que se pode chegar se não houver tal análise, é encontrado no Direito francês – verdadeiro berço do nascimento e terreno da evolução da responsabilidade civil. O caso foi chamado “Perruche”, em que uma criança, deficiente em razão de rubéola de que foi portadora sua mãe durante a gestação, promoveu ação de reparação de danos contra o médico que gorou a interrupção voluntária daquela gestação. A deficiência (handcap) havia sido causada pela doença da mãe e não pelo médico⁵.

Condenar tal médico por danos que não causou fere o senso comum e abala a estruturação jurídica da responsabilidade civil, por faltar um pressuposto essencial: o nexo causal entre a ação médica e o dano.

Se bem conhecidos e identificados os pressupostos e a fundamentação da responsabilidade civil, deixamos de ver neste instituto a figura de um monstro à nossa frente, desforme e escorregadio, e passamos a encará-lo com a clareza necessária.

No outro oposto do caso francês, cite-se case americano em que Linda McDougal, em razão da gravíssima falha do patologista que trocou seu exame em biópsia com o de outra mulher, foi submetida a mastectomia dupla, para combater câncer que não tinha⁶.

Deixar de condenar o médico patologista pela conduta ilícita que causou danos graves e irreparáveis, além de estéticos, a essa mulher é tão chocante quanto a condenação antes vista.

Cientes de que, de uma época em que os serviços eram prestados por uma única pessoa – o médico de família – e o doente e seus familiares aceitavam resignados o insucesso e até a morte no tratamento de saúde, passamos para o extremo, em que os serviços são prestados por grandes redes de instituições e de pessoas e procura-se imputar na maior parte das vezes a derrota orgânica a um erro médico, abrangente não só dos profissionais atuantes como das empresas envolvidas, é preciso olhar atentamente cada caso e identificar ou não os pressupostos e o fundamento da responsabilidade civil para encontrarmos soluções justas⁷.

Hoje, a medicina caracteriza-se pela eficiência, de modo que não se contenta mais em prevenir ou curar as doenças, mas quer dar resposta à conveniência do paciente, até mesmo modificando certas características naturais da pessoa humana, como ocorre na cirurgia estética e na utilização de técnicas da reprodução assistida.

Essa eficácia está ligada à complexidade e à periculosidade dos tratamentos.

A eficácia de drogas pode causar efeitos colaterais. A eficácia de técnicas instrumentais resulta do emprego de aparelhagem sofisticada cujo controle é complexo ou que necessita da implantação no organismo humano de materiais de natureza diversa.

Técnicas evoluídas, via de regra, não são empregadas por um único profissional, mas são utilizadas por meio de equipes multidisciplinares, o que também gera complexidade na apuração da responsabilidade.

Nesse contexto, a responsabilidade na área da saúde ganha sempre novos contornos, já que deve ter seus olhos voltados à evolução da ciência médica⁸.

1.2 Responsabilidade civil: concepção moral, social e jurídica

A responsabilidade civil guarda em si um sentimento social e humano, que fundamenta, no plano moral, a sujeição do causador do dano à reparação da lesão.

Não é aceitável que alguém cause um prejuízo e reste incólume, não sendo obrigado a reparar o dano.

A concepção da responsabilidade civil é sociológica, como o é a noção de direito, que encontra uma de suas melhores expressões em texto de profunda sabedoria, de autoria de B. Starck:

O direito não encontra razão de ser nele mesmo: não é uma matemática abstrata ou uma metafísica. Nenhuma concepção jurídica, por mais elevada que seja, por mais nobre que seja o sentimento que a anima, tem valor se perder o contato e o controle das realidades existentes. O direito é uma ciência natural. Sua missão é coordenar, num sistema logicamente aceitável e tecnicamente utilizável, os dados da vida social, isto é, as necessidades econômicas, os imperativos morais, a aspiração de justiça (tradução nossa)⁹.

A concepção social, que também é psicológica e moral, da responsabilidade civil está sempre ligada a uma determinada época¹⁰, o que conduz à constante necessidade de sua adaptação às novas necessidades sociais.

Bem por isso, as três formas de expressão do direito – lei, doutrina e jurisprudência – devem sempre estar atentas às evoluções da sociedade.

E também por essa razão, as normas legais sobre responsabilidade civil devem ter caráter genérico, cabendo à doutrina sua interpretação e à jurisprudência sua aplicação aos casos concretos.

No entanto, essa concepção social não deve conduzir ao afastamento ou esquecimento dos princípios jurídicos que norteiam a responsabilidade civil¹¹.

Na concepção social, sempre que alguém causar um dano, deverá repará-lo, mas esta concepção deve ser enquadrada nos ditames jurídicos, para que efetivamente surja o dever de reparação. Esse enquadramento exige o preenchimento de pressupostos e a identificação do fundamento da responsabilidade civil, o que será examinado neste capítulo.

Ao mesmo tempo, como veremos, a multiplicidade de situações a que está sujeita a atuação na área da saúde não conduz à falsa idéia de impossibilidade de fixação de regras sobre a responsabilidade médica.

E, ainda, descabe distinguir a culpa profissional (por exemplo, realização de intervenção cirúrgica desnecessária) da culpa ordinária (por exemplo, realização de intervenção cirúrgica em estado de embriaguez). Tal distinção levaria à errônea idéia de que, em caso de culpa profissional, somente caberia indenização na hipótese de erro grosseiro ou de culpa gravíssima.

Alberto J. Bueres discorre sobre esse tema, observando que se defendia no passado a distinção entre a culpa do médico e a culpa no sentido comum, em razão do entendimento da medicina como uma arte, de modo que se argumentava que a conduta dos médicos somente poderia ser julgada pelos tribunais de ética constituídos por experts, cabendo aos tribunais civis somente o julgamento dos casos em que se apresentasse uma culpa médica grave. Essa tese está superada, como acentua o autor¹².

Ao mesmo tempo, exageros como a aplicação da responsabilidade objetiva, em que se presume de maneira absoluta a culpa, sem a devida análise da natureza da obrigação envolvida no debate, se dependente de outros fatores que não só a atividade do prestador de serviços, podem levar a injustiças abomináveis, como será analisado neste capítulo.

1.3 Pressupostos e fundamentos jurídicos da responsabilidade civil na área da saúde

Há constante confusão entre pressupostos e fundamentos da responsabilidade civil, o que conduz a graves falhas na verificação da existência ou não do dever de reparar os danos daquele que age e causa prejuízo a alguém.

A identificação exata do significado de pressupostos e de fundamentos leva à organização das idéias e à clareza do raciocínio lógico na apreciação do caso concreto.

Note-se que não se trata de firula terminológica a distinção entre pressupostos e fundamentos, mas de utilização de instrumental técnico-jurídico indispensável na responsabilidade civil.

Os pressupostos são a ação, o dano e o nexo causal entre a ação e o dano.

Os fundamentos podem ser a culpa (dolo, negligência, imperícia e imprudência) ou o risco (previsto em lei ou decorrente da atividade normalmente exercida pelo agente).

Assim, os pressupostos gerais da responsabilidade civil são os seguintes:

• ação: violação a um direito;

• dano; e

• nexo causal entre a ação e o dano.

Na área da saúde, o primeiro pressuposto é assim identificado:

– ação: violação ao direito à vida (morte do paciente), ou à integridade física (lesão corporal), ou a outros direitos da personalidade.

O segundo pressuposto na área da saúde é assim verificado:

– dano: material ou moral.

O dano na área da saúde está regulado no art. 951 do Código Civil, que manda aplicar os arts. 948, 949 e 950 do mesmo diploma legal àquele que, no exercício de sua atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causa a morte do paciente ou agrava-lhe o mal, causa-lhe lesão ou inabilita-o para o trabalho.

Assim, se houver violação ao direito à vida – a morte –, o art. 948 do Código Civil determina o pagamento de indenização dos danos materiais, que são as despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e luto da família, e a pensão alimentícia às pessoas a quem o defunto devia prestar alimentos, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.

Esse art. 948 estabelece que a indenização dos danos materiais não exclui outras reparações, que são aquelas atinentes ao dano moral sofrido pelos membros da família, pela perda das afeições legítimas, base da instituição da família¹³, ou pelo chamado dano reflexo, em que alguém sofre pela via reflexa o dano causado à vida de outra pessoa¹⁴.

Se ocorrer violação à integridade física – a lesão corporal –, o art. 949 do Código Civil dispõe que os danos materiais indenizáveis são as despesas de tratamento e os lucros cessantes até o final da convalescença. E segundo o art. 950 do mesmo diploma, caso a ofensa à integridade física impossibilite ou diminua a capacidade de trabalho da vítima, além das despesas e dos lucros cessantes antes apontados, a indenização do dano material também abarcará pensão correspondente à importância do trabalho para que a vítima se inabilitou ou da depreciação que sofreu em sua capacidade laborativa.

No entanto, o art. 949 acima citado não traz regulamentação do dano moral adequada ao ditame da plena indenizabilidade desta espécie de dano, constante do art. 5º da Constituição Federal, porque o sujeita à prova. O dano moral dispensa a prova do prejuízo em concreto, sua existência é presumida, verificando-se na realidade fática e emergindo da própria ofensa, porque surge da violação a um direito da personalidade e diz respeito à essencialidade da pessoa, como ensina o saudoso Professor Carlos Alberto Bittar¹⁵. Essa presunção é perfeitamente adequada à natureza do direito à integridade física, que é direito da personalidade. Na maior parte das vezes, não há como adentrar no psiquismo humano para concluir se existe ou não dano moral, sendo que sempre foi essa a maior restrição à reparação dessa espécie de dano, até que se construiu a teoria antes vista, fundamentada perfeitamente no regramento constitucional citado. Portanto, a exigência de prova do dano moral prevista no art. 949 em tela deve ser havida como inconstitucional¹⁶.

O pressuposto mais tormentoso na área da saúde é o nexo causal.

Aquele elo entre a ação e o dano, ou seja, entre a violação ao direito à vida e a morte ou a violação à integridade física e a lesão corporal é o problema maior na identificação da existência da responsabilidade civil. Afinal, a primeira indagação que surge é a seguinte: a morte ou a lesão corporal decorreu da conduta médica, hospitalar ou laboratorial ou das condições específicas do paciente? Essa questão será repetida em vários capítulos deste trabalho, nos quais serão apontados os caminhos à sua devida elucidação.

Os fundamentos da responsabilidade civil, em forma esquemática, são:

• culpa: que exige a perquirição da vontade (subjetividade) ou do modo de atuação do agente

– demonstração da vontade de causar o dano: dolo

– demonstração de atuação negligente, imprudente ou imperita: culpa em sentido estrito

 • risco: não se cogita da vontade (subjetividade) ou do modo de atuação do agente; basta a relação de causalidade entre a ação lesiva e o dano.

Se o fundamento é a culpa, a responsabilidade é chamada de subjetiva.

Se o fundamento é o risco, a responsabilidade é denominada objetiva.

A regra geral da responsabilidade civil em nosso ordenamento jurídico é a responsabilidade subjetiva, baseada na culpa.

Estabelece o art. 186 do Código Civil:

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

E na conformidade do art. 927, caput do Código Civil:

Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Portanto, segundo o ordenamento geral civil, o dever de reparar o dano surge da prática de ato ilícito, que é a ação ou omissão dolosa (voluntária) ou culposa em sentido estrito (negligente, ou imprudente, ou imperita). Daí verifica-se que o fundamento, como regra geral, da responsabilidade civil é a culpa.

Neste passo, não se pode deixar de citar o sistema da gradação da culpa adotado pelo Código Civil de 2002, cujo art. 944 estabelece que a indenização mede-se pela extensão do dano, mas seu parágrafo único dispõe que “se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização”.

Somente em caráter excepcional aplica-se a responsabilidade objetiva, baseada no risco.

Como dispõe o art. 927, parágrafo único, do Código Civil:

Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Verifica-se na análise desse dispositivo que somente pode ser abstraída a noção de culpa em duas hipóteses: a) se houver específica previsão legal; e b) se a atividade que o agente habitualmente exerce importar, por sua própria natureza, risco aos direitos alheios.

Três princípios inspiram a responsabilidade objetiva: a) a proibição inflexível de um resultado nocivo, que advém do risco criado pela atividade do agente; b) a simplificação da relação de causalidade em face de uma ação ou omissão; e c) a redução dos meios de defesa¹⁷.

Quanto aos profissionais que atuam na área da saúde (médicos, cirurgiões dentistas, farmacêuticos etc.), não há previsão legal específica da aplicação da responsabilidade objetiva; bem ao contrário, o Código de Defesa do Consumidor – Lei n. 8.078, de 11-9-1990 – dispõe no art. 14, § 4º, que “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.

É também inaplicável ao profissional atuante na área da saúde a segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, segundo a qual existe responsabilidade objetiva quando a atividade normalmente desenvolvida pelo agente implicar, por sua natureza, riscos aos direitos alheios. Muito embora exista risco na atividade exercida na área da saúde – o risco de não haver a cura do paciente ou de não ser eliminado o mal que o assola – tal risco não advém da atividade do prestador de serviços, mas, sim, do problema de saúde do paciente, ou seja, é inerente ao contratante dos serviços.

Quanto aos hospitais, laboratórios, clínicas, enfim, quanto às pessoas jurídicas que atuam na área da saúde, numa primeira vista, aplica-se a responsabilidade objetiva em razão de previsão legal específica disposta no Código de Defesa do Consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor estabelece, em seu art. 14, caput, que a responsabilidade civil nas prestações de serviços em relações de consumo prescinde da apuração da culpa, o que, num passar de olhos, leva à conclusão de que a responsabilidade civil daquelas pessoas jurídicas fundamenta-se sempre no risco, sem que se cogite da vontade (subjetividade) do agente, bastando a relação de causalidade entre a ação lesiva e o dano.

No entanto, para que se conclua a respeito da aplicabilidade desse dispositivo legal do Código de Defesa de Consumidor às pessoas jurídicas ou empresas na reparação de danos na área da saúde, será necessário analisar, antes, a responsabilidade civil sob o ângulo das obrigações de meio e de resultado, o que será feito a seguir.

1.4 Prova da culpa. Obrigações de meio e de resultado. Limites da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor

Na responsabilidade contratual, em que existem obrigações preestabelecidas entre as partes, deve-se avaliar se as obrigações da parte contratada são de resultado ou de meio, em face das relevantes conseqüências que tal distinção acarreta na apuração da responsabilidade.

Nas obrigações de resultado, o devedor se obriga a alcançar uma finalidade.

Nas obrigações de meio, o devedor se obriga a empregar os meios a seu alcance para a consecução de um objetivo.

Claro está que nas obrigações de resultado, o alcance da finalidade do contrato depende exclusivamente do prestador dos serviços. Já nas obrigações de meio, o fim buscado depende não só do prestador de serviços, mas também das condições do contratante dos serviços.

Portanto, em contrato com obrigações de resultado, a culpa do devedor, que se obrigou a atingir um objetivo, é presumida, bastando ao lesado provar que a finalidade do contrato não foi alcançada. Já que tal presunção é relativa e não absoluta, faculta-se ao lesante demonstrar que não agiu com culpa, isto é, que não agiu com dolo, negligência, imprudência ou imperícia.

Por outro lado, em contrato com obrigações de meio, em regra, salvo as exceções a seguir vistas sobre presunção da culpa, a culpa do devedor deve ser provada pelo lesado, que deverá demonstrar que o outro contratante não utilizou todos os meios ao seu alcance para atingir a finalidade almejada.

Edgardo López Herrera também sustenta a relevância dessa distinção entre obrigações de meio e de resultado na matéria da prova da culpa e do sistema de sua presunção em responsabilidade civil¹⁸.

Esquematicamente, sintetiza-se o acima exposto do seguinte modo:

• Obrigações de resultado: o devedor se obriga a alcançar um objetivo.

– Presume-se a culpa do devedor, que se obrigou a alcançar um certo objetivo.

• Obrigações de meio: o devedor se obriga a empregar todos os meios a seu alcance para a consecução de um objetivo.

– Cabe ao credor provar a culpa do devedor, que se obrigou a empregar todos os meios e esforços para a consecução de um objetivo.

O Código de Defesa do Consumidor, no art. 2º, define consumidor: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

E o art. 3º desse diploma legal dá a definição de fornecedor: “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de prestação de serviços”.

Portanto, na área da saúde, a relação entre o paciente e o prestador de serviços é uma relação de consumo. O paciente utiliza o serviço como destinatário final e o prestador de serviços desenvolve a atividade respectiva.

Note-se a presença em nossos estudos da teoria “finalista aprofundada”, pela qual identifica-se a relação de consumo diante da existência de desequilíbrio econômico ou técnico, de modo que a vulnerabilidade do consumidor é o norte principal.

Nessa teoria “finalista aprofundada” é encontrado um meio-termo entre a teoria “finalista” – destinatário final é expressão interpretada de maneira restritiva, não só no plano fático, mas também no plano econômico, com vistas ao consumidor não profissional – e a teoria “maximalista” – destinatário final é expressão interpretada de maneira mais extensa, somente no plano fático, tendo em vista o consumidor não profissional e o consumidor profissional¹⁹.

Dispõe o Código de Defesa do Consumidor – Lei n. 8.078, de 11-9-1990 –, em seu art. 14, caput:

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre fruição e riscos. (grifos nossos)

E o mesmo art.14, em seu § 3º, dispõe que:

O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Portanto, conforme o dispositivo supracitado, o fornecedor de serviços isenta-se de responsabilidade civil somente se não houver dano (inciso I) ou se não existir nexo causal (inciso II).

Já que em contrato de prestação de serviços na área da saúde caracteriza-se uma relação de consumo, se não for dada a devida atenção à natureza da obrigação em tela, se de meio ou de resultado, concluir-se-á que será aplicável a responsabilidade objetiva, sem que possa ser debatido se o agente, como por exemplo o hospital ou a clínica médica, agiu ou não com culpa nos danos causados ao paciente.

Ocorre que, como visto acima, se a obrigação for de meio, o contratado obriga-se a empregar todos os meios ao seu alcance para atingir um resultado e não a alcançar um resultado.

Assim, sempre que a obrigação for de meio é inevitável a aplicação da teoria subjetiva, em que cabe a verificação da existência da culpa, já que é preciso avaliar se o devedor utilizou ou não todos os meios disponíveis para atingir o resultado, isto é, se agiu ou não com negligência, imperícia ou imprudência em sua atuação ou atividade.

Vê-se que na responsabilidade civil na área da saúde abstrai-se a noção de dolo – vontade deliberada de causar o prejuízo – já que é praticamente impossível esta hipótese em contratos de prestação de serviços desse tipo.

Em benefício da vítima do dano, tratando-se de relação de consumo em obrigação de meio, a nosso ver, somente é aplicável o art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, pelo qual:

São direitos básicos do consumidor:

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. (grifos nossos)

Nesses casos – verossimilhança da alegação ou hipossuficiência do lesado – poderá o juiz inverter o ônus da prova, de modo que caberá ao agente provar que utilizou todos os meios ao seu dispor para o alcance da finalidade contratual, ou seja, que não agiu com negligência, imperícia ou imprudência.

Claro está, mesmo diante de interpretação de que os requisitos são dois – alegação convincente e lesado hipossuficiente –, que o paciente perante um ente hospitalar é hipossuficiente, não só em termos econômicos, como também em termos técnicos.

Portanto, a inversão do ônus da prova ocorrerá em todos os casos de responsabilidade civil de pessoas jurídicas na área da saúde, tais como hospitais e clínicas médicas.

No entanto, se a obrigação for de resultado, aí sim, vemos a possibilidade de aplicação das regras da responsabilidade objetiva, com o fundamento do risco constante do art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor.

Saliente-se que a inversão do ônus da prova possibilita a comprovação pelo demandado na ação de reparação de danos de que não agiu com culpa, isto é, de que foi diligente, prudente e perito em sua atuação profissional.

Já a responsabilidade objetiva não permite qualquer investigação sobre a culpa, vedando-se ao demandado na ação de reparação de danos demonstrar que agiu com diligência, prudência e perícia em sua atividade.

Recorde-se sempre a regra inscrita no art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, que exclui expressamente a aplicação da responsabilidade objetiva dos profissionais liberais: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.

E tal exclusão deve-se à natureza da relação dos profissionais liberais, como os médicos, com seus pacientes, que é muito diversa da relação de uma pessoa jurídica, como um hospital, com quem utiliza seus serviços. Em suma, a relação do médico com o paciente, mesmo que considerada como relação de consumo, não se equipara à relação entre o ente hospitalar e quem ali se interna²⁰.

Por essa razão, no tema da aplicabilidade da responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor na área da saúde temos presentes os hospitais, os laboratórios e todas aquelas pessoas jurídicas ou empresas que se encontram em relação de consumo com os pacientes.

No acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n. 258.389-SP, de que foi relator o Ministro Fernando Gonçalves, foi reformado julgado que excluía a responsabilidade dos médicos, porque não realizada a prova de sua culpa, e condenava o hospital a pagar indenização aos pais da filha falecida em internação naquele nosocômio. O acórdão afastou a responsabilidade objetiva do hospital, no que se refere à atuação técnico-profissional dos médicos que ali atuam ou a ele sejam ligados por convênio, porque dependente de comprovação da culpa dos prepostos. Segundo o acórdão, a responsabilidade objetiva constante do art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor somente pode ser aplicada ao hospital em serviços relacionados única e exclusivamente ao estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, à estada do paciente: instalações (equipamentos), serviços auxiliares (enfermagem e exames) etc.²¹.

A natureza de obrigação de meio se verifica claramente em outro acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, que versou sobre responsabilidade civil do médico oftalmologista. Em cirurgia de retirada de catarata, necessária porque esse mal acarreta cegueira se não for eliminado, acabou o paciente por ficar cego. No entanto, ficou demonstrado que as condições do organismo do paciente, que sofria de alta-miopia e tinha predisposição ao deslocamento da retina, foram as causadoras da cegueira. Segundo o acórdão, ficou provado que o oftalmologista fez correto diagnóstico, tomou os cuidados pré-operatórios de solicitação de exames de sangue, exames complementares de saúde física, inclusive de coração para avaliar a condição do paciente de poder ser submetido à cirurgia; na fase cirúrgica foi tecnicamente perfeito. E constou do julgado: “Responsabilizou-se, pois, o réu, perante seu paciente, por uma obrigação de meio”, concluindo que “não há comprovação do nexo de causalidade”, já que “não há provas nos autos de que o deslocamento de retina tenha se dado por causa da intervenção cirúrgica, havendo probabilidade científica de que a patologia se manifestasse com ou sem a operação realizada”²².

Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, da mesma forma, posiciona-se no sentido de que não há como dispensar a averiguação de culpa em obrigação de meio, como foi o caso do paciente que recuperou a capacidade reprodutiva após vasectomia. As técnicas apropriadas para o procedimento foram aplicadas, mas o paciente teve uma religação espontânea dos canais seccionados, engravidando sua companheira. A obrigação do médico era de tomar todas as providências necessárias e aplicar a técnica apropriada ao caso, o que ficou demonstrado, inclusive, pelos diversos espermogramas que foram requisitados para o acompanhamento do caso. Mas, em razão de causa superveniente aos cuidados médicos, o paciente voltou a ser fértil²³.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em caso de reversão natural de laqueadura tubária, assim decidiu:

A cirurgia de esterilização por meio de laqueadura tubária é considerada como obrigação, não de resultado, mas de meio, porquanto incerta, segundo a medicina, a irreversibilidade desse método anticoncepcional. Assim, uma gravidez indesejada após a cirurgia não pode ser considerada uma inadimplência contratual, não dando ensejo à reparação por danos morais, quando não provado não ter sido informada a autora da falibilidade do método, não tendo o médico assumido contratualmente a responsabilidade pelo resultado²⁴.

Segundo o entendimento exposto antes, até mesmo em serviços que cabem exclusivamente ao hospital e não dependem da atividade do médico, se a obrigação for de meio, sua responsabilidade será subjetiva, com a presunção da culpa, em face da verossimilhança da alegação e da hipossuficiência do lesado (CDC, art. 6º, VIII).

Exemplo, em nosso entendimento, de obrigação de meio do hospital é o serviço de enfermagem para aplicar medicamento na veia do paciente, cujo êxito depende não só da perícia do enfermeiro, ou do auxiliar de enfermagem, mas também das condições venosas do paciente. Neste caso, cabe a aplicação da responsabilidade subjetiva, como exposto no parágrafo anterior.

Ricardo A. González Zünd analisa a responsabilidade dos enfermeiros e observa que deve ser avaliada no caso concreto a respectiva habilitação para a função exercida, ou seja, o nível dessa habilitação, se de enfermagem ou de auxílio à enfermagem, para que se conclua sobre a existência ou não de imperícia na hipótese sob julgamento²⁵.

Bem diverso o serviço de enfermagem na administração de medicamento pela via oral, em que essa finalidade depende somente da perícia do funcionário do hospital, sendo, portanto, obrigação de resultado. Aqui, sim, pode ser aplicada a responsabilidade objetiva.

Ainda, o serviço de enfermagem que deve conduzir com segurança o paciente na maca, após realização de cirurgia, sendo que em caso de queda presume-se de maneira absoluta a culpa do hospital, por tratar-se de responsabilidade objetiva²⁶.

O mesmo se diga sobre serviços acessórios como de radiologia, ultra-sonografia ou análise prestados nos hospitais ou em outras pessoas jurídicas, como as clínicas ou laboratórios de imagens, em que a obrigação de diagnóstico correto ou de sua impossibilidade no exame é de resultado, aplicando-se a responsabilidade objetiva. A respeito de erro de diagnóstico, cite-se acórdão do Superior Tribunal de Justiça em que o laboratório de análises clínicas foi responsabilizado porque forneceu laudo positivo de HIV, repetido e confirmado, ainda que com a ressalva de que poderia ser necessário exame complementar, sendo que os demais exames realizados em outros laboratórios negaram a existência do referido vírus, ou seja, que a paciente fosse portadora de AIDS²⁷.

Reitere-se que há diferença entre a aplicação da responsabilidade objetiva, em que não pode existir qualquer debate sobre a existência de culpa, já que se fundamenta no risco, conforme dispõe o art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor, e a aplicação da responsabilidade subjetiva em obrigação de resultado, com presunção relativa da culpa e inversão do ônus da prova.

Se for o caso de responsabilidade objetiva, nenhuma prova em contrário da existência da culpa poderá fazer o lesante, já que não se discute a sua existência, sua responsabilização existe independentemente da verificação da culpa, como dispõe o art. 14, caput, do diploma consumerista. A presunção da culpa é absoluta e não admite prova em contrário.

Se estivermos diante da responsabilidade subjetiva, haverá inversão do ônus da prova sobre a culpa, de modo que poderá o lesante provar que não agiu culposamente. A presunção da culpa é relativa e admite prova em contrário.

Nos casos antes expostos, de obrigação de resultado de pessoa jurídica, em se tratando de relação de consumo, em razão do art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade é objetiva, de modo que a presunção da culpa é absoluta e não admite prova em sentido contrário.

E, voltando ao exame da responsabilidade do médico, tendo em vista a exclusão da responsabilidade objetiva pelo art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, não fica ao desabrigo o paciente no campo probatório, em face da sua hipossuficiência técnica, que pode levar o juiz, desde que a alegação seja convincente, à aplicação do art. 6º, VIII, do mesmo diploma legal, com a inversão do ônus da prova. Como acentua Ênio Santarelli Zuliani:

As sentenças são armas de uma política de conscientização setorial. Um Judiciário coerente estimula revisão de conceitos, retomada de valores, modificação de condutas e aprimoramento de técnicas de serviços. Se os profissionais sentem que são mais exigidos pelos consumidores e que as sentenças estão rompendo redutos em que a impunidade reinava, naturalmente, por instinto de defesa, eles criam métodos eficazes de eliminação das reclamações que são transformadas em severas indenizações e que estigmatizam os médicos como inábeis, com comprometimento do currículo e de uma carreira promissora²⁸.

Muito embora se reconheça que a obrigação do médico, em regra, é de meio e não de resultado, caso se verifique piora na aparência ou no mal que acomete o paciente, caracteriza-se indício grave da culpa do profissional, o que importa em sua presunção, com inversão do ônus da prova, que passará a ser do médico no que se refere à inexistência de negligência, imperícia ou imprudência. Pela aplicação do art. 334, I, do Código de Processo Civil, independem de prova os fatos notórios.

Edgardo López Herrera apresenta vários exemplos de presunção iuris tantum de culpa, a admitir prova em contrário, por evidente negligência do médico, ou seja, por não haver outra explicação para os danos causados ao paciente, a não ser a culpa do médico, extraídos de julgados proferidos por tribunais argentinos, como os seguintes: diante de um quadro de arritmia e morte súbita de paciente, a omissão em realizar os exames necessários e possíveis para determinar a implantação de cardiodesfribilador e a demora na realização de um parto, uma vez detectado o sofrimento fetal, o que acarretou danos cerebrais irreversíveis na criança recém-nascida²⁹.

Vê-se em importante julgado do Superior Tribunal de Justiça que se o procedimento médico de cirurgia plástica causa deformidade ao invés de embelezamento, deve haver a inversão do ônus da prova:

No plano do direito material pode-se ter como certo que a obrigação do cirurgião plástico é apenas de utilizar-se da melhor técnica, mas isso não afasta que, no plano do direito processual, seja lícito atribuir-lhe o ônus de provar que assim procedeu. Ter-se-á em conta, para isso, o que acima ficou exposto. O que se pretende obter com a cirurgia estética é algo que se pode dispensar e certamente se dispensará se os riscos forem grandes. Se o profissional dispõe-se a efetuá-la é porque os avaliou e concluiu que não o são. Verificando-se a deformação, em lugar do embelezamento, goza de verossimilhança a assertiva de que a melhor técnica não terá sido seguida, ensejando a aplicação do artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Nem haverá qualquer desatenção ao que estabelece o artigo 14, § 4º, do mesmo Código. A responsabilidade depende da culpa, mas o ônus da prova se inverte. A incidência da norma que admite seja isso feito supõe exatamente que, em princípio, caberia ele à outra parte³⁰.

Cite-se, no mesmo sentido, outro relevante acórdão, oriundo do Tribunal de Justiça de São Paulo de que foi relator o Desembargador Ênio Zuliani, pelo qual foi confirmada decisão em despacho saneador que inverteu o ônus da prova em ação reparatória de danos movida por uma mulher que ficou tetraplégica, após diversas cirurgias em que pretendia superar dor que parecia típica de torcicolo:

Ação de ressarcimento de danos – Erro médico – Inversão do ônus da prova – Saneador que afasta preliminar de ilegitimidade passiva e que, ao inverter os ônus da prova em ação de ressarcimento de danos por erro médico, não só valoriza a função do Judiciário no quesito “perseguição da verdade real”, como faz absoluto o princípio da igualdade substancial das partes, suprindo a inferioridade da parte hipossuficiente (arts. 125, I, do CPC e 5º, LV, da Constituição da República)³¹.

De maneira esquemática, em síntese do que foi dito:

• Responsabilidade civil empresarial na área da saúde (hospitais, laboratórios, clínicas etc.)

– obrigações de meio: responsabilidade subjetiva

• prova da culpa pelo autor

ou

• inversão do ônus da prova para o réu, com presunção relativa da sua culpa, em caso de verossimilhança da alegação e hipossuficiência do paciente, a critério do juiz

– obrigações de resultado: responsabilidade objetiva

• presunção absoluta da culpa do réu

• Responsabilidade civil do médico

– obrigações de meio: responsabilidade subjetiva

• prova da culpa pelo autor

ou

• inversão do ônus da prova para o réu, com presunção relativa da sua culpa, em caso de verossimilhança da alegação e hipossuficiência do paciente, a critério do juiz

– obrigações de resultado: responsabilidade subjetiva

• presunção relativa da culpa do réu, desde que existentes a verossimilhança da alegação e a hipossuficiência do paciente, ficando ao critério do juiz

Pensamento diverso do que foi acima exposto, por mais difícil que seja a fase probatória na responsabilidade civil na área da saúde, levaria à obrigação de cura, absolutamente ilógica e despropositada³².

Saliente-se que a atividade em si demonstra se a obrigação é de meio ou de resultado.

Não basta que o resultado seja prometido, mesmo que expressamente, para que tal obrigação assim se classifique.

Mesmo que, em contrato escrito, um médico se obrigasse a alcançar a cura do paciente portador de AIDS (síndrome da insuficiência imunológica adquirida), ou em outro contrato assumisse a obrigação de que o tratamento a ser utilizado daria ao paciente sobrevida até os 150 anos de idade, em ambos os casos o objeto seria impossível, aplicando-se as devidas sanções ao médico que assim procedesse, mas sem que tais promessas o obrigassem a alcançar aqueles resultados, como exemplifica e acentua Rui Stoco:

Corolário lógico é que a obrigação de meio ou de resultado tem a ver com a atividade exercida pelo profissional ou prestador de serviços e sua natureza, considerando que cada uma delas, por suas peculiaridades, impõe um nível ou limite de comprometimento³³.

Ao falar da prova, não se pode olvidar da perícia, que é apenas um dos elementos de prova e não julgamento em si. Assim, se o laudo pericial não convence, o julgador pode se utilizar de outros meios de prova, inclusive interpretando-o de modo a enquadrá-lo nos ditames jurídicos, mesmo que chegue a resultado diverso da perícia³⁴.

1.5 Erro médico: culpa em sentido estrito

O chamado erro médico não é a melhor expressão.

Erro, na órbita jurídica, é vício existente na manifestação de vontade, que anula um negócio jurídico, nos termos dos arts. 138 a 144 do Código Civil.

Quando é utilizada a expressão erro médico, seu significado é de atuação negligente, imperita ou imprudente, isto é, de culpa em sentido estrito, que pode levar à aplicação do princípio da reparação de danos, conforme art. 186 do Código Civil.

Passemos a analisar a culpa stricto sensu.

A negligência é a culpa omissiva, oposto de diligência ou de ação cuidadosa. É a desatenção, distração, indolência, inércia, passividade. Assim, na área da saúde, podemos defini-la como a omissão de comportamentos recomendáveis pela prática e ciência médica.

Exemplos de negligência: médico clínico deixa de dar o devido encaminhamento a paciente que necessita de atendimento especializado; médico que deixa de atender pessoalmente o paciente internado em hospital, limitando-se a prescrever-lhe medicamentos. Outro exemplo é de médico neurologista que dá alta a paciente que sofreu acidente doméstico com pancada na cabeça, receitando-lhe analgésicos, sendo que o paciente volta com dor, quando o médico manda simplesmente enfaixar sua cabeça: o paciente morre após três dias por traumatismo craniano³⁵. E, ainda, exemplifica-se com médico ortopedista que engessa pessoa acidentada e portadora de fratura exposta, sendo que esse procedimento somente é adequado para fratura fechada³⁶. Por fim, exemplo de negligência é de médico que dá por encerrada cirurgia de escoliose em paciente, após ter recebido notícia do falecimento de seu sogro, sendo que a paciente em razão do encerramento precoce ficou com paraplegia irreversível³⁷.

A imprudência é o oposto de previdência. É a leviandade, a irreflexão, o açodamento, a precipitação. Na área da saúde, podemos defini-la como a utilização de procedimentos não recomendados pela prática e ciência médica.

Exemplo de imprudência: cirurgião que, embora seja notável, emprega técnica cirúrgica perigosa, sem comprovada eficiência, ao invés de utilizar procedimento habitual. Outro exemplo é de realização de histerectomia total, sem realização de exame prévio que pudesse constatar a gravidez, em mulher que estava grávida e perde por isso o feto³⁸.

A imperícia é o oposto de perícia. É o despreparo ou a falta de habilidade. Na área da saúde, pode ser definida como a deficiência de conhecimentos técnicos.

Exemplo de imperícia: médico que se aventura em realizar cirurgia, sem esperar o anestesista, aplicando ele mesmo a anestesia. Outro exemplo, é do médico sem especialização para realizar cirurgia plástica, que se aventura em operar uma mulher para redução de mamas³⁹.

À imperícia, hoje em dia, deve ser dada atenção redobrada na responsabilidade civil na área da saúde, já que em curtos espaços de tempo são criadas diversas especialidades médicas. A título de exemplo cite-se a ortopedia, em que hoje existem especialistas para a coluna, membros superiores e inferiores, mãos, pés etc. Desse modo, o desempenho ou a perícia do médico pode receber questionamentos com maior rigor, dado o exigível conhecimento da área em que atue.

1.6 Inexistência de distinção entre culpa profissional e culpa ordinária

Como foi dito no primeiro tópico deste capítulo, descabe distinguir a culpa profissional, que se exemplificou com a realização de intervenção cirúrgica desnecessária, da culpa ordinária, cujo exemplo foi a realização de intervenção cirúrgica em estado de embriaguez.

Demonstrou-se no tópico anterior que à responsabilidade na área da saúde se aplica perfeitamente o conceito de culpa ordinária, no sentido estrito de negligência, imprudência e imperícia.

O que se pretende com a referida distinção é restringir a culpa na responsabilidade civil médica às hipóteses de erro grosseiro ou de culpa gravíssima, com o fito de corrigir falhas na aplicação das regras gerais da responsabilidade civil à área da saúde.

No entanto, neste capítulo demonstrou-se que tais falhas são corrigíveis por meio da devida distinção entre pressupostos e fundamentos da responsabilidade civil e entre obrigações de meio e de resultado, colocando-se os devidos limites na aplicação da responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor, que se circunscreve às obrigações de resultado de empresas atuantes na área da saúde, e sabendo-se que, mesmo ao tratar-se de responsabilidade subjetiva, tanto a empresarial como a do profissional liberal, cabe a inversão do ônus da prova, com a presunção relativa da culpa.

E, ainda, o Código Civil de 2002, em regra exemplar, ao adotar a teoria da gradação da culpa, possibilita a fixação da indenização não só pela extensão do dano, mas também prevê a possibilidade de sua redução eqüitativa se houver excessiva desproporção entre a culpa e o dano.

1.7 Reflexões baseadas em julgados

Os textos a seguir expostos são baseados nos acórdãos neles citados. As questões apresentadas conduzem à reflexão sobre o conteúdo deste Capítulo.

1.7.1 Reflexão 1

Em exame, cuja solicitação não definia sua finalidade, se diagnóstica ou terapêutica, realizado por médico especializado, em empresa também especializada, foi utilizada a finalidade terapêutica e perfurado órgão do paciente, o que acarretou a necessidade de intervenção cirúrgica, de difícil recuperação, prolongada por vários meses (RT, 788/258).

• Estão presentes os pressupostos da responsabilidade civil?

• A obrigação oriunda do contrato de prestação de serviços é de meio ou de resultado?

• A responsabilidade do médico prescindirá da apuração da culpa?

• De que espécie de culpa o caso trata?

• Caso não se comprove a culpa do médico, a empresa em que o exame foi realizado poderá ser responsabilizada?

1.7.2 Reflexão 2

Em intervenção cirúrgica para retirada de um cisto no pescoço, foram causadas lesões no nervo acessório espinhal da paciente, causando atrofia do braço que importou em dificuldades na sua movimentação. O acórdão recorrido “entende presumida a culpa do médico, sendo de rigor o dever de indenizar se não demonstrada alguma causa excludente da responsabilidade. Para o Tribunal de origem, sendo a prova da culpa do médico exercício dificílimo de ser levado a cabo, notadamente porque os laudos periciais, confeccionados por outros médicos, nunca ou quase nunca são conclusivos, a responsabilidade pela reparação dos danos sofridos pelo paciente surge da comparação entre a situação física anterior à cirurgia e a dela decorrente, presumindo-se a culpa, à míngua de outra causa excludente”. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça reformou o julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, deixando expresso “equivocar-se o acórdão, ao presumir, no caso, a culpa do médico, deixando de investigar a real existência de responsabilidade na sua conduta” (STJ, 4ª Turma, REsp 196.306-SP, rel. Min. Fernando Gonçalves).

• Estão presentes os pressupostos da responsabilidade civil?

• Trata-se de obrigação de meio ou de resultado?

• A culpa deveria ter sido provada ou poderia ter sido presumida?

• De que espécie de culpa o caso trata?

REFERÊNCIAS

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6. ed. revista e atualizada por Eduardo C. B. Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003.

_______. Reparação civil por danos morais. 3. ed. revista e atualizada por Eduardo C. B. Bittar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

BREBBIA, Roberto H. El daño moral. 2. ed. Rosario: Orbir, 1967.

BUERES, Alberto J. Responsabilidad civil de los médicos. 3ª edición renovada. Buenos Aires: Hammurabi, 2006.

CHAMMARD, Georges Boyer; MONZEIN, Paul. La responsabilité médicale. Paris: Presses Universitaires de France, 1974.

GONÇALES, José Maria Miguel; MORILLO, Andrea Macía. La responsabilidad médica en el ordenamiento español. In: Responsabilidade civil dos médicos. Coimbra: Coimbra Ed., 2005. p. 13-59.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Teoría de la responsabilidad civil. Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, 2006.

MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

MARTINS-COSTA, Judith. Os fundamentos da responsabilidade civil. Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, ano 15, v. 93, p. 29-35, out. 1991.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. 35. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2006.v. 5, 2ª parte.

PALMER, Vernon. Trois principes de la responsabilité sans faute. Revue Internationale de Droit Comparé, n. 4, p. 825-838, out./dez. 1987.

PENNEAU, Jean. La responsabilité du médicin. 2. ed. Paris: Dalloz, 1996.

PINNA, Andréa. La responsabilité médicale en France après la loi du 4 mars 2002. In: Responsabilidade civil dos médicos. Coimbra: Coimbra Ed., 2005. p. 95-126.

SEBASTIÃO, Jurandir. Responsabilidade civil médico-hospitalar e o ônus da prova. In: Responsabilidade civil. Coordenação de Eduardo de Oliveira Leite. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 329-387.

Starck, B. Essai d´une théorie générale de la responsabilité civile considérée em sa double fonction de garantie e de peine privée. Paris: L. Rodstein, 1947.

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Da responsabilidade civil. In: Código Civil comentado. Coordenação de Regina Beatriz Tavares da Silva. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

VINEY, GENIÈVE. La responsabilité. Archives de philosophie du droit, t. 35, p. 275-292.

ZULIANI, Ênio Santarelli. Inversão do ônus da prova na ação de responsabilidade civil fundada em erro médico. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 92, v. 811, p. 43-66, maio 2003.

ZÜND, Ricardo A. González. El equipo médico. Córdoba: Editorial Mediterránea, 2007.

1 SEBASTIÃO, Jurandir. Responsabilidade civil médico-hospitalar e o ônus da prova. In: Responsabilidade civil. Coordenação de Eduardo de Oliveira Leite. Rio de Janeiro: Forense, 2006 (Grandes Temas da Atualidade. v. 6).

2 Esse fenômeno não é só nacional, como se verifica na obra Responsabilidade civil dos médicos. Coimbra: Coimbra Ed., 2005, em que há artigos de GONÇALES, José Maria Miguel e MORILLO, Andrea Macía sobre La responsabilidad médica em el ordenamiento español, p. 13-59, de OLIVEIRA, David J. sobre Le law of informed and the right to die in the United States of America, p. 61-71, e de PINNA, Andrea sobre La responsabilité médicale en France après la loi du 4 mars 2002, p. 95-126.

3 Jornal O Estado de S. Paulo, 12 ago. 2006, A30.

4 BUERES, Alberto J. Responsabilidad civil de los médicos. 3ª edición renovada. Buenos Aires: Hammurabi, 2006, p. 34.

5 PINNA, Andréa. La responsabilité médicale en France après la loi du 4 mars 2002. In: Responsabilidade Civil dos Médicos. Coimbra: Coimbra Ed., 2005, p. 97 e 98.

6 ZULIANI, Ênio Santarelli. Inversão do ônus da prova na ação de responsabilidade civil fundada em erro médico. Revista dos Tribunais, v. 811, p. 43-65.

7 Vide CHAMMARD, Georges Boyer; MONZEIN, Paul. La responsabilité médicale. Paris: PUF, 1974, p. 70.

8 Cf. PENNEAU, Jean. La responsabilité du médicin. 2. ed. Paris: Dalloz, 1996, p. 1.

9 “Le droit ne trouve pas sa raison d’être en lui-même: il n’est pas une mathématique abstraite ou une métaphysique. Nulle conception juridique, aussi élevé, aussi noble que soit le sentiment qui l’anime, n’est valable si elle perd le contact et le contrôle des realités vivantes. Le droit est une science naturelle. Sa mission est coordener dans um système logiquement acceptable et techiquement utilizable, les donnés de la vie sociale, c’est-à-dire les nécessités économiques, les imperatifs moraux, l’aspiration vers la justice” (Starck, B. Essai d´une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie e de peine privée. Paris: L. Rodstein, 1947, p. 496).

10 MARTINS-COSTA, Judith. Os fundamentos da responsabilidade civil, Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, ano 15, out. 1991, v. 93, 29-5.

11 Vide VINEY, Geniève. La responsabilité. In: Archives de philosophie du droit, tome 35, p. 275-292.

12 BUERES, Alberto J. Responsabilidad civil de los médicos. 3ª edición renovada. Buenos Aires: Hammurabi, 2006, p. 51-52.

13 BREBBIA, Roberto H. El daño moral. 2. ed. Rosario: Orbir, 1967, p. 281-287.

14 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 114.

15 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3. ed. revista e atualizada por Eduardo C. B. Bittar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 219.

16 Vide TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Comentários ao art. 949. In: Código Civil comentado. 6. ed. Coordenação de Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2008.

17 PALMER, Vernon. Trois principes de la responsabilité sans faute. Revue Internationale de Droit Comparé, n. 4, p. 825-838, out./dez. 1987.

18 LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Teoría de la responsabilidad civil, Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, 2006, p. 584.

19 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 302-392.

20 Vide SEBASTIÃO, Jurandir. Responsabilidade civil médico-hospitalar e o ônus da prova. In: Responsabilidade civil. Coordenação de Eduardo de Oliveira Leite, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 329-387, que considera que essa relação não configura “estrita relação de consumo, para os fins de reparação civil, tanto porque a relação médico/paciente caracteriza-se por permanente continuidade, mercê da singularidade de cada pessoa humana em sua existência temporal, como porque essa relação tem caráter e importância transnacional”.

21 CIVIL. INDENIZAÇÃO. MORTE. CULPA. MÉDICOS. AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE. OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1 – A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes. Nesse sentido são as normas dos arts. 159, 1.521, III, e 1.545 do Código Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 do novo Código Civil, bem como a Súmula 341 – STF (É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto). 2 – Em razão disso, não se pode dar guarida à tese do acórdão de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condená-lo a pagar indenização por morte de paciente. 3 – O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc. e não aos serviços técnico-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa). 4 – Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido. Ver também acórdão da 2ª Câm. Cív. do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Ap. 206.001.52116, rel. Des. Elisabete Filizzola, j. 31-1-2007.

22 STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 256.174-DF, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 4-11-2004.

23 TJSP, 8ª Câmara de Direito Privado, Ap. 150.565-4, rel. Des. Luiz Ambra, j. 1º-10-2008.

24 TJSC, 4ª Câmara de Direito Civil, Ap. 2004.014227-7, rel. Des. Trindade dos Santos, j. 21-10-2008.

25 ZÜND, Ricardo A. González. El equipo médico. Córdoba: Editorial Mediterránea, 2007, p. 199.

26 ZULIANI, Ênio Santarelli. Inversão do ônus da prova na ação de responsabilidade civil fundada em erro médico. Revista dos Tribunais, v. 811, p. 43-65. Cite-se, a propósito de serviços de enfermagem em hospital, acórdão da 18ª Câm. Cív. do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Ap. 1.0145.04.194679-2/001, rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes, j. 23-9-2008.

27 STJ, REsp 401.592-DF, rel. Min. Rui Rosado de Aguiar, j. 16-5-2002, DJU, 2-9-2002.

28 ZULIANI, Ênio Santarelli. Inversão do ônus da prova na ação de responsabilidade civil fundada em erro médico, cit., p. 43-66.

29 LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Teoría de la responsabilidad civil. Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, 2006, p. 584-585.

30 STJ, REsp 81.101-PR, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 13-4-1999, DJU, 31-5-1999.

31 ZULIANI, Ênio Santarelli. Inversão do ônus da prova na ação de responsabilidade civil fundada em erro médico, cit., p. 43-66.

32 ZULIANI, Ênio Santarelli. Inversão do ônus da prova na ação de responsabilidade civil fundada em erro médico, cit., p. 43-65.

33 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 468.

34 Vide julgado da 2ª Câmara Cível do TAMG, Ap. 2.0000.00.332175-5/000, rel. Juiz Batista Franco, j. 4-7-2001, em que o laudo pericial considerava inexistente o nexo causal, que foi havido como existente pelo acórdão. In: ZULIANI, Ênio Santarelli. Inversão do ônus da prova na ação de responsabilidade civil fundada em erro médico, cit., p. 43-65.

35 TJSP, Ap. 113.713-4, rel. Des. Silva Rico, JTJ, 250/168.

36 STJ, REsp 228.199-RJ, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 21-10-1999, DJU, 28-2-2000.

37 TJSP, Ap. 77.542-5, rel. Des. Antonio Rulli, JTJ, 238/99.

38 TJRJ, Ap. 13.507/2000, rel. Des. Carlos Ferrari, Revista dos Tribunais, v. 798, p. 376.

39 STJ, REsp 228.199-RJ, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 28-5-2002, DJU, 5-8-2002.

2 TERCEIRIZAÇÃO NOS SERVIÇOS PRESTADOS NA ÁREA DA SAÚDE

Claudio Luiz Bueno de Godoy

Professor do programa de educação continuada e especialização em Direito GVlaw, mestre e doutor em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, livre-docente em Direito Civil pela Universidade de São Paulo, juiz de direito no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e membro do Conselho Nacional de Justiça no biênio 2005/2007.

2.1 Noções gerais

No sistema comum da responsabilidade civil, imputa-se a obrigação de indenizar prejuízos a quem os tenha causado. Ou seja, as conseqüências de determinada conduta danosa recaem sobre a pessoa que provoca a lesão a ser ressarcida. Descortina-se, então, uma responsabilidade que se pode dizer direta, vale dizer, diretamente afeta a quem seja o causador do dano indenizável. Em termos claros, responde quem com sua conduta tenha ocasionado a situação de lesão a interesse alheio, juridicamente tutelado.

Tal a regra geral de responsabilidade civil que já se continha no art. 159 do Código Civil de 1916, segundo a qual quem, por conduta voluntária, imprudência ou negligência, violasse direito alheio ou causasse prejuízo a outrem, ficava obrigado a repará-lo. Disposição, é bom dizer, herdada de similar preceito do art. 1.382 do Código Civil francês, de 1804.

Nada muito diverso, hoje, se levou ao Código Civil brasileiro de 2002. Conforme se contém em seu art. 927, aquele que comete ato ilícito, como tal entendidas as práticas dos arts. 186 e 187, fica obrigado a indenizar. De novo uma norma contemplativa da responsabilidade assim chamada direta, isto é, cujas conseqüências incidem sobre a pessoa do causador do prejuízo a ser ressarcido.

Sucede, porém, que de há muito constatada a insuficiência dessa noção de responsabilidade para dar cabo da exigência, cada vez mais aguda, em sociedade na qual os danos se proliferam, de completa reparação da vítima. Daí, justamente, a idéia, que não é recente, de uma ocasional derrogação da regra da responsabilidade civil direta. Trata-se mesmo de mitigar a regra de que as conseqüências do ilícito devam tocar a pessoa que o praticou e que, com isso, tenha carreado efeito danoso à vítima. Ao revés, imaginam-se e prevêem-se hipóteses em que a resposta ao ilícito ultrapassa a figura do infrator, do causador direto do dano havido.

Esses, precisamente, os casos de responsabilidade indireta ou responsabilidade complexa. Alguém, que não o causador direto do dano, passa a ser responsável pela sua recomposição. É a responsabilidade por um ato ou fato de terceiro, portanto sem que este responsável seja o autor da conduta danosa.

Com efeito, o legislador, nos casos de responsabilidade indireta, elege um responsável que o será pelo dano que, todavia, não provocou. Se assim é, a responsabilidade por ato ou fato de terceiro se caracteriza, fundamentalmente, pela existência de um intermediário entre a vítima e o responsável pelo seu ressarcimento. E tal intermediário é exatamente o causador direto do dano, aquele a quem se atribui a autoria da conduta danosa.

No Código de 1916, as hipóteses de responsabilidade extracontratual por ato ou fato de terceiro vinham previstas no art. 1.521, agora reproduzido, malgrado alterado o respectivo fundamento, como se verá no item seguinte, no art. 932 do Código de 2002. É a responsabilidade dos pais por ato dos filhos menores que estejam sob sua autoridade e em sua companhia (inciso I); dos tutores ou curadores, nas mesmas condições, pelos atos de seus pupilos ou curatelados (inciso II); do empregador ou do comitente por ato do empregado ou preposto, praticado no trabalho ou em razão dele (inciso III); dos donos de hotéis e estabelecimento de ensino pelos hóspedes ou educandos (inciso IV); daqueles que houverem, gratuitamente, auferido proveito de crime, até a concorrente quantia (inciso V).

Pois a respeito entende-se sejam de rigor duas ressalvas. Uma, a de que o inciso V nunca encerrou, verdadeiramente, uma hipótese de responsabilidade por fato de outrem. Ou bem quem tirou proveito de crime dele participou, quando então sua responsabilidade solidária é pelo total do prejuízo causado (art. 942), ou seu proveito não contou com a correspondente participação no delito e, destarte, deverá restituir o benefício experimentado porquanto sem causa, assim um típico caso de vedação de enriquecimento indevido.

A outra ressalva está em que as ocorrências dos incisos III e IV em muito foram absorvidas pela responsabilidade direta imposta pelo desempenho de atividade com risco a terceiros (art. 927, parágrafo único, do CC/2002) e pelo dever de segurança e qualidade diretamente atribuído ao fornecedor pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90)¹.

2.2 Fundamento da responsabilidade indireta e sua evolução

Evidente que, nos casos em que a alguém se atribui a responsabilidade por ato de outrem, tal escolha não a consuma o legislador de maneira aleatória. Por outra, a predeterminação de quem responda por ato que não é seu, portanto que responda de maneira indireta, atende a um critério eleito pela lei. E, com efeito, tal apriorística escolha, tanto no anterior Código quanto no atual, dá-se sempre tendo em mira a situação de autoridade, de fato ou de direito, que o responsável possui sobre quem seja o causador direto do dano a ser reparado.

Ou seja, na eleição que faz a lei sobre quem seja o responsável pela obrigação indenizatória decorrente da prática de conduta danosa de autoria alheia, contém-se a consideração da autoridade que, de algum modo, o responsável detém sobre a pessoa do autor do ato ilícito lesivo.

Bem verdade, todavia, que o nexo da imputação da obrigação ressarcitória, o fundamento mesmo da responsabilidade deste que possui autoridade sobre o causador direito do dano, ao longo do tempo, sofreu profunda alteração.

2.2.1 Teoria subjetiva (da culpa)

Nos sistemas civis codificados no século XIX, da família romano-germânica do direito, influenciados pelo Código francês de 1804, a culpa ocupou papel central enquanto nexo de atribuição da responsabilidade civil. Ou seja, em tais ordenamentos a obrigação de indenizar se imputava a quem, por conduta culposa, tivesse causado o prejuízo a ressarcir. Ainda em diversos termos, procurava-se um culpado sobre quem deveria recair a indenização.

Nessa esteira se colocava o Código Civil brasileiro de 1916, malgrado editado para viger a partir de 1917, cujo projeto foi elaborado, por Clóvis Beviláqua, no último ano do século anterior, por isso que uma normatização assentada sobre o modelo jurídico do Estado Liberal, contemplado pelo Code napoleônico, em que a responsabilidade civil era individualizada e voltada ao ressarcimento de um prejuízo essencialmente patrimonial, um déficit do patrimônio a ser recomposto, e pelo culpado pela sua causação. Veja-se, a propósito, a cláusula geral contida no art. 159, segundo a qual a obrigação de indenizar cabia a quem, “por conduta voluntária, negligência ou imprudência, violasse direito alheio ou causasse dano a outrem”.

Pois nada diverso se deu no campo da responsabilidade indireta. Com efeito, a responsabilidade por ato de terceiro se configurava, na anterior codificação, sempre que se demonstrasse a culpa, a falta de vigilância de quem tinha qualquer autoridade sobre a conduta de outrem, no caso do causador direto do dano. Basta, a respeito, verificar o que, no Código Civil de 1916, acabou por se levar ao texto do art. 1.523.

E isso se afirma porquanto, no projeto original de Clóvis Beviláqua, a previsão era a de que os responsáveis indiretos tivessem, contra si, uma presunção de culpa, claro, sempre que o causador direto houvesse provocado dano injusto. Fato é, porém, que, à vítima, a prova da culpa do responsável indireto não incumbia. A este, pelo contrário, é que cabia demonstrar ter agido, segundo as circunstâncias, com todo o zelo, de modo a evitar o dano produzido. Caso de inversão do ônus probatório, mecanismo conhecido no sistema das presunções relativas. Daí por que as freqüentes discussões levantadas a respeito das diligências tomadas pelo pai, para vigiar e cuidar dos filhos, ou do comitente, a respeito da vigilância e da cuidadosa escolha de quem por ela agia. Vale dizer, a demonstração, a cuja empreitada se dava o responsável indireto, de que não falhou em seu dever de vigilância e de cuidado na escolha (culpa in vigilando ou in eligendo).

Verdade que a jurisprudência se encarregou de emprestar ao art. 1.521 o elastério originário do projeto, entrevendo, no caso da responsabilidade indireta, uma presunção de culpa, destarte sem necessidade de que a vítima comprovasse a falta de vigilância ou de cuidado na escolha, o que a deixava em posição sobremaneira desigual, dada a comum dificuldade de fazê-lo. Todavia, mesmo assim é bom realçar que toda a matéria, posto com a presunção, mantinha-se, ainda, no campo da culpa.

Apenas no caso da responsabilidade do patrão é que, com a edição da Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal, e porque nela passou a se enxergar uma presunção absoluta, sem possibilidade de prova em contrário, é que a questão da responsabilidade indireta, no campo da pragmática, ao menos, deixou o âmbito aquiliano.

De qualquer modo, já em doutrina, como de resto se deu com toda a matéria atinente à responsabilidade civil, em especial depois da Revolução Industrial, da massificação e universalização das relações negociais, de que decorrente a proliferação dos chamados acidentes anônimos, novos critérios passaram a ser alvitrados para imputação da obrigação de indenizar.

E, de novo aqui, o mesmo sucedeu com respeito à responsabilidade indireta.

2.2.2 Teoria objetiva (do risco)

Conforme se vem de afirmar, a massificação das relações e a sua despersonalização, provocadas sobretudo pela industrialização, fez proliferar os eventos danosos, agora marcados pela característica do anonimato. Ou seja, a produção e fornecimento em massa dos produtos gerou o que se passou a chamar de a era dos acidentes², em que dificilmente se identifica um culpado, particularmente, a quem se possa imputar a responsabilidade pela reparação do prejuízo causado.

Por isso mesmo, doutrina e jurisprudência, atentas à necessidade de preservação da condição de indenidade da vítima, subalternizada em face da dificuldade de provar a culpa de alguém especificamente responsável pelo dano que lhe foi infringido, se incumbiram da identificação de um diverso nexo de imputação, de um diferente critério de atribuição da obrigação de indenizar.

Nessa senda, alguns autores, por exemplo, encontraram na idéia de garantia um fator objetivo de identificação do responsável pela reparação. Vale dizer, e mesmo na responsabilidade indireta, um responsável garante pelos atos de alguém com quem mantivesse relação especial. Ou, como sustenta B. Starck³, particularmente na hipótese da preposição, uma garantia pessoal e direta de seguridade perante terceiros por escolha própria, corolário da liberdade jurídica, no caso consistente no legar a terceiro o exercício de prerrogativas próprias.

Maior guarida, todavia, recebeu a teoria do risco, mesmo que sob variada vertente⁴, enquanto elemento objetivo de imputação da responsabilidade civil, assim dissociada da constatação de conduta infringente a dever jurídico preexistente. Em diversos termos, um sistema de responsabilidade civil não mais assentado, tão-somente, no conceito de culpa, de ilícito consistente na prática de ato ou omissão contrário a um dever preestabelecido de diligência.

Substitui-se, assim, a noção de culpa pela de causalidade. Vale dizer, desprende-se a obrigação de reparar o dano da respectiva correspondência a uma conduta culposa a alguém atribuível. Muito embora, é certo, e na justa advertência de Aguiar Dias⁵, forte na lição de Marton, a simples equação dano e causalidade com conduta alheia pareça, por si só, insuficiente à responsabilização, sem o que a própria concorrência leal seria móvel de reparação, impondo-se então que se agregue a previsão legal de critério apriorístico de imputação da responsabilidade, mesmo que sem culpa. Enfim procura-se, antes que um culpado, um responsável por essa reparação.

E justamente essa previsão de responsabilização de quem, mesmo sem culpa, causa dano a outrem, encontra fundamento básico na idéia do risco criado com atividade pelo responsável desempenhada. Ou seja, a noção central é de imputação da responsabilidade a quem cria risco com sua atividade (risco-criado).

Não se nega que tal orientação nunca se ostentou infensa à crítica, para muitos centrada precisamente no exemplo da responsabilidade indireta. Afinal, se é fácil conceber o risco do preponente em valer-se de terceiros para prática de ato ou atividade desempenhada em seu interesse, mais difícil imaginar qual seria o risco que haveria a fundamentar a responsabilidade dos pais por ato dos filhos sob sua autoridade e em sua companhia. Alguns autores cogitam do risco que é ter filhos, outros preferindo entrever, no caso, uma responsabilidade objetiva, fundada no poder-dever de direção aos pais afeto, sem necessária adstrição ao conceito de risco⁶.

Importa, contudo, é ter presente a escolha do novo Código Civil, quando disciplina os casos de responsabilidade por ato ou fato de terceiro, pela sua atribuição independentemente de culpa. Com efeito, tal como está no art. 932, todos aqueles a quem o art. 931 impõe obrigação reparatória pelo fato de outrem respondem independentemente de culpa.

2.3 Responsabilidade civil indireta na área da saúde

Particularmente importa, quando se examinam as inúmeras hipóteses de relações jurídicas que se podem formar no atendimento à saúde das pessoas, a questão da responsabilidade indireta de que cuida o inciso III do art. 932 do Código Civil. Menos, é bem verdade, quando estatui a responsabilidade do empregador, e mais ao tratar da responsabilidade em caso de preposição.

Explica-se. É que dificuldade menor haveria sempre em se identificar a responsabilidade de hospitais, clínicas ou laboratórios por atos de causação de dano injusto que fossem atribuídos a seus empregados. Quer dizer, evidente a responsabilidade sem culpa daqueles estabelecimentos, por atos que seus empregados pratiquem, como diz a nova redação do Código Civil de 2002, no exercício do trabalho ou em razão dele, importando então verificar se o evento danoso se deu de modo facilitado pelo trabalho, mesmo que não em seu exercício.

Observa-se, todavia, que tal subsunção ao sistema da responsabilidade indireta, nas mesmas hipóteses já figuradas, no mais das vezes nem mesmo se faz necessária. Com a edição do chamado Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), tem-se, antes, uma responsabilidade direta do fornecedor, e sem culpa, pela falta de qualidade do serviço de atendimento à saúde eventualmente prestado, quer sob a perspectiva da segurança razoavelmente esperada (fato do serviço ou acidente de consumo), quer da prestabilidade aos fins esperados (vício do serviço)⁷. Sem contar a superveniência do art. 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002, contemplativo de uma regra geral de responsabilidade sem culpa, e direta, pelo risco da atividade.

É dizer, então, que muito do campo da obrigação ressarcitória derivada de danos experimentados na prestação de serviços na área de saúde, por hospitais, clínicas, laboratórios, posto que devidos à atuação de um empregado, está coberto pela incidência do Código de Defesa do Consumidor e da responsabilidade, que é direta, lá estatuída.

Mas, a rigor, e em princípio, porque isso se discutirá mais adiante, há um âmbito residual que vem sendo preenchido pela jurisprudência para aplicação da responsabilidade indireta, na área de saúde, com socorro, não à noção de relação de emprego, e sim à de preposição. São casos em que o atendimento à saúde se dá não por quem mantenha vínculo empregatício com o prestador, mas justamente nas hipóteses de terceirização. Os exemplos recorrentes são do hospital, clínica ou laboratório que terceirizam a realização de serviços que lhe são afetos, chegando mesmo à questão dos planos de saúde em relação aos profissionais que credencia. E ainda situações assemelhadas recebem idêntico tratamento, como a do cirurgião, em relação a dano injusto causado por quem componha a equipe médica sob sua direção. Repita-se, casuística que vem sendo enfrentada pela jurisprudência com recurso à responsabilidade do comitente por ato do preposto.

Como se verá, porém, cuida-se de uma extensão da noção de preposição que, conforme se procurará demonstrar, talvez seja às vezes excessiva ou, quando menos, despicienda, à luz de diversa incidência normativa reputada adequada a disciplinar as mesmas situações.

Mas, antes, cabe a explicitação da questão sob o enfoque da preposição, tal como se encontra na jurisprudência.

2.3.1 Responsabilidade civil por ato do preposto e sua casuística na área da saúde

Quando o Código Civil optou por erigir a responsabilidade indireta do comitente por ato do preposto no mesmo inciso e logo depois de ter estabelecido a responsabilidade do empregador por ato do empregado, crê-se haver evidenciado que, a rigor, o fundamento último, a razão de ser primária da disposição, foi exatamente a mesma.

Ou seja, a idéia foi a de responsabilizar quem de alguma maneira se valesse de ato de outrem em seu próprio proveito, além disso, incumbindo-lhe certa direção dessa conduta alheia, e não necessariamente mediante a existência prévia de um vínculo empregatício e da relação hierárquica que lhe é inerente.

Ainda em diversos termos, subjacentes à previsão do inciso III do art. 932, como um todo, portanto alcançados quer os casos de relação de emprego, quer de preposição, está, como de resto se dá no gênero da responsabilidade indireta, tal qual assentada logo nos dois primeiros itens desse estudo, a existência, sempre, de uma subordinação, de uma dependência do causador direto do dano injusto para com o responsável. Importa é que esse responsável de algum modo tenha poder de direção sobre ato ou atividade do autor da conduta lesiva. E pouco importando, vale o acréscimo, que tal relação de subordinação seja permanente ou provisória, onerosa ou gratuita.

Apenas que, confrontadas as duas hipóteses do inciso III do art. 932, na primeira o poder de direção decorre da relação de emprego, enquanto na segunda não. Nem por isso, nessa última, se dispensa o que é mesmo o pressuposto da responsabilidade indireta: a subordinação ou o poder de direção do responsável pelo ato ou atividade do lesante direto.

Aliás, ausente igual referência no Código Civil, a verdade é que, quando no direito do trabalho se encontra previsão do instituto da preposição, tal qual está no art. 843, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, o elastério a respeito erigido pela jurisprudência é o de que o preposto, salvo no caso de empregados domésticos que veiculem reclamação trabalhista, deve ser empregado do preponente, o empregador reclamado⁸. Isso a denotar que, mesmo não se chegue a tanto na interpretação do art. 932, III, do Código Civil, inerente à noção de preposição a subordinação do preposto, por cujo ato, diz a lei, responde o preponente.

O que ocorre, entretanto, e com especial relevo para o campo da casuística do atendimento à saúde, é que o conceito de preposição vem sendo sobremaneira alargado pela jurisprudência, a fim de incidir sobre situações fáticas em que, a rigor, difícil entrever a existência de uma subordinação, de um poder de direção, da prerrogativa do responsável de instruir, de dar ordens ao causador direto do dano.

Por exemplo, e em primeiro lugar, é comum o recurso à preposição para responsabilizar o hospital por erro de médico componente de seu corpo clínico, mesmo que sem vínculo laboral. Como já se decidiu, “a jurisprudência tem reconhecido que o médico que integra o quadro clínico de um hospital e a pessoa física ou jurídica que mantém o estabelecimento de saúde são respectivamente preposto e preponente, independentemente de vínculo empregatício”⁹. Mas, ao revés, já se considerou – tese que no item seguinte se discutirá – que se o médico apenas se serve da estrutura do hospital, sem pertencer a seu quadro clínico, como empregado ou não, então a responsabilidade civil pelos danos causados não se estende ao estabelecimento hospitalar¹⁰.

No caso de médico-chefe de equipe cirúrgica, e com costumeira ressalva ao trabalho do anestesista, por sua especialidade, para muitos fora do controle do cirurgião-chefe, que então somente poderia responder por eventual culpa in eligendo¹¹, já assentou o Superior Tribunal de Justiça:

A responsabilidade pelos danos decorrentes da atuação de membro de equipe médica em intervenção cirúrgica é, em princípio, do médico-chefe, pois a ele incumbe realizar a contratação e coordenar a atuação de seus auxiliares, sejam médicos ou enfermeiros, cabendo-lhe portanto zelar pelo bom desempenho dos profissionais sob seu comando. A eventual inexistência de um contrato de trabalho firmado nos moldes típicos não descaracteriza essa relação de preposição¹².

No corpo do aresto, mais ainda, examinando o conceito de preposição, inclusive com remissão à lição de Natal Nader, assevera-se que

quanto à relação de preposição, não importa, para a sua caracterização, que o preposto seja ou não assalariado, e nem se exige que as relações entre preponente e preposto sejam permanentes, podendo elas ser meramente eventuais. Assim, o serviço pode consistir numa atividade duradoura ou num ato isolado, tanto material quanto intelectual. Para haver relação de preposição, é suficiente a existência de um vínculo de dependência, que alguém preste serviço por conta e sob direção de outrem, deste recebendo ordens e instruções, sendo indiferente que a relação de dependência revista a figura do mandato ou da locação de serviços, podendo resultar até de um ato de cortesia, como, por exemplo, quando um proprietário de um carro o empresta a um amigo.

Veja-se o alargamento, como já se referiu, da noção de preposição para alcançar até a hipótese de alguém que empresta seu carro a um amigo, e que responderia na condição de preponente pelos danos provocados pelo condutor, então preposto, como se aí se pudesse entrever dependência, instruções ou ordens do comodante ao comodatário. Bem uma hipótese de responsabilidade que seria, antes, pelo fato da coisa, e não de terceiro.

Por fim, mesmo empresas de planos de saúde, aquelas que prestam serviços de atendimento por pessoal ao menos credenciado, assim não quando o sistema é de livre escolha do médico pelo cliente, ou quando se cuide de sistema de reembolso, verdadeiro seguro-saúde, vêm sendo condenadas por danos sofridos pelo usuário em hospitais conveniados, a um fundamento jurídico nem sempre convenientemente explicitado, quando não com recurso, também, à preposição. Por exemplo, já se decidiu que empresa de assistência médica responde por ato danoso de hospital ou médico sempre porque os credencia ou porque com eles mantém convênio¹³, mas ocasionalmente sem se precisar a exata significação jurídica dessa argumentação, repita-se, quando não se lança mão da tese da preposição.

E é toda essa tendência da jurisprudência, quando se dá ao exame de ações de responsabilidade na área da saúde, em suas diversas e citadas manifestações possíveis, que se entende esteja a merecer enfoque crítico, se não quanto à solução, particularmente no tocante aos fundamentos para tanto invocados.

2.3.2 Uma análise crítica

É certo que essas relações todas que surgem no campo do atendimento à saúde reclamam solução ressarcitória, evidentemente uma vez preenchidos os respectivos pressupostos de responsabilização. Mas o problema, ao que se crê, está exatamente na fixação do critério normativo de regência dessa responsabilidade a se reconhecer em benefício da vítima de danos sofridos.

Viu-se que a tendência da jurisprudência, nas hipóteses especialmente de terceirização, as que ao presente estudo interessam, é subsumir a casuística dos eventos danosos ao âmbito de incidência da responsabilidade por ato de terceiro, em particular a responsabilidade do preponente por ato do preposto.

Todavia, viu-se, igualmente, que a preposição e, portanto, a respectiva responsabilidade do preponente, pressupõe a existência de algum poder de direção que a este esteja cometido. Ou seja, a situação de alguém que se vale de outrem a quem delega instruções, ordens para cumprimento de encargo, temporário ou não, gratuito ou não, mas submetido à direção do preponente.

Pois se até tais requisitos se podem reconhecer na hipótese do cirurgião-chefe e de sua responsabilidade por ato de integrante de sua equipe, mesmo inexistente vínculo empregatício (ver item anterior), mais difícil a sua visualização em casos de responsabilização do hospital por ato atribuível a médico que não seja seu empregado, ou mesmo do plano de saúde em relação a eventos danosos imputáveis a estabelecimento clínico, médico ou hospitalar conveniado, por ele credenciado.

Não se nega que, particularmente no exame da questão da responsabilidade do hospital por ato de médico que atenda em suas dependências, posto que não por vínculo laboral, levanta-se, já de há muito, a tese da preposição sem poder de direção do preponente. Cuida-se de especial alusão à situação das atividades técnicas, especializadas, que, por exemplo, o médico exerce sem qualquer interferência do hospital em cujas dependências opere ou atenda o paciente. Porém, a respeito levanta-se a tese de preposição lastreada no reconhecimento de uma subordinação econômico-organizacional, e não técnica.

Nesse sentido, Alvino Lima¹⁴, firme na lição de Trimarchi, refere, justamente nas hipóteses de profissionais que prestam serviços ou trabalhos altamente técnicos, por isso que com total independência funcional ou profissional, uma direção ou organização econômica a cargo de quem, dessa maneira, continua a se considerar um preponente. Uma preposição, portanto, em que se dispensa a subordinação comum, o exarar de ordens e instruções sobre o trabalho a ser realizado, mas que passa a residir na direção, não técnica, e sim organizacional, econômica, que alcança a determinação das condições estruturais de prestação do serviço, onde e quando isso ocorrerá.

Pois bem. Admita-se ainda essa tese, nem propriamente infensa à crítica, por em última análise subverter o pressuposto comum da preposição, para fins de aplicação do art. 932, III, do Código Civil de 2002, reconhecendo-se sua configuração em situação de independência do pretenso preposto¹⁵, de toda sorte restaria alheia a seus contornos a situação dos planos de assistência, comumente condenados a ressarcir eventos lesivos provocados por hospitais ou médicos conveniados.

E, a rigor, quer parecer que não só esse como os demais casos figurados de responsabilidade no âmbito do atendimento à saúde, envolvendo especialmente a experiência da terceirização, desafiem subsunção diversa, ensejem solução reparatória com fundamento jurídico diferente, assim sem se levar a extremos a interpretação e alcance de previsões normativas com campo próprio de incidência, não raro subvertendo os verdadeiros contornos de um dado instituto, como o da preposição e da responsabilidade do preponente por ato do preposto.

É a esse exame que se dedicará o item seguinte.

2.4 As redes contratuais ou contratos coligados. Cadeia de fornecedores de serviços de atendimento à saúde

Sintomático que, ao se colacionarem no item 2.3.1 decisões de responsabilização de empresas de assistência médico-hospitalar, por eventos lesivos sofridos pelos seus usuários, se tenha extraído comum referência dos respectivos acórdãos ao credenciamento, ao convênio mantido por tais pessoas jurídicas com médicos ou hospitais a quem se pode atribuir a causação direta do dano a ser ressarcido.

E o mesmo se pode dizer de clínicas ou laboratórios que terceirizam determinados trabalhos, que legam a terceiros incumbência que se inclua na teia de serviços prestados a seus clientes.

Sintomático, ainda, que, em voto vencido, menos pela tese esposada – malgrado em si discutível, não se nega¹⁶ – e mais por circunstância específica relativa à dilação probatória, mas em que hospital procurava negar sua responsabilidade por erro de médico que, segundo afirmava, não pertencia a seu quadro clínico, não era seu empregado ou preposto, apenas locando seu espaço, a Ministra Nancy Andrighi tenha assentado a solidária obrigação de indenizar no risco-proveito assumido ao ceder ou permitir a intervenção em suas dependências, também em seu benefício, bem assim na confiança com isso despertada em que o cirurgião integrava seus quadros e, por fim, ainda na previsão do art. 34 do Código de Defesa do Consumidor, quando alude à responsabilidade solidária do fornecedor por atos de seus representantes autônomos. E mais sintomático, por derradeiro, que ao final do mesmo voto se tenha afirmado que o médico não pode ser considerado terceiro para efeito de exclusão de responsabilidade do hospital¹⁷.

E tudo isso se ressalva exatamente porque, conforme se considera, subjacente aos argumentos e asserções que se vem de referir está a questão da coligação de contratos, ou das redes contratuais, que dá nova dimensão ao princípio clássico da relatividade dos efeitos dos contratos e, destarte, empresta novos contornos à conceituação de terceiro em determinada relação jurídica.

Conforme tive oportunidade de expender alhures¹⁸, os contratos coligados, ou que se evidenciam em rede, são ajustes interdependentes, reciprocamente relacionados, os quais, mesmo acaso vinculando, individualmente, partes diversas, integram uma operação econômica única, voltam-se à prossecução de um objetivo comum. Há, na coligação ou rede contratual, uma finalidade econômica comum das partes, o que torna os ajustes, mesmo não subscritos, todos, pelas mesmas pessoas, subordinados entre si. E isso, em certa medida, como se disse, impõe uma releitura do princípio clássico da relatividade dos efeitos dos contratos, exatamente porque, na coligação, contratos podem ser opostos a quem não os tenha assinado.

Na mesma ocasião acima citada¹⁹, e com base na lição de Antonio Rappazzo, Ricardo Lorenzetti e Jorge Mosset Iturraspe, vários exemplos foram colacionados, dentre os quais o do chamado mutuo di scopo (mútuo efetuado por financeira conveniada com o vendedor, para aquisição de bem por este alienado), o do pacote turístico (colaboração entre série de empresas, organizadora, transportadora e hoteleira) ou o da prestação de serviços de manutenção a cargo de empresa indicada pela vendedora da máquina respectiva. Todas as hipóteses em que diversos contratos individuais se ligam por um nexo ora genético, ora funcional, de toda sorte dotados de um objetivo econômico global e incindível, por isso sem que a qualquer dos contratantes seja dado alegar, acerca de ajuste que não subscreveram, a condição de terceiro, de que, a bem dizer, não se reveste. Ou, por outra, sem que a qualquer dos integrantes dessa única operação, malgrado consumada por meio da entabulação de contratos individualizados, seja dado eximir-se de eventual responsabilidade ao argumento de que não contratou com a vítima de ocasional evento danoso.

Nada diverso, é bom lembrar, do que se dá, no campo consumerista, quando a Lei n. 8.078/90 estabelece a responsabilidade, perante o consumidor, de qualquer dos integrantes da cadeia de fornecimento do produto ou do serviço, portanto independentemente da existência de contrato do consumidor com aquele diante de quem venha a reclamar. Em diversos termos, por exemplo, por um defeito em componente de um veículo, que encerre fato do produto, dado o comprometimento de sua segurança, o consumidor pode reclamar contra o produtor da peça, ou o fabricante do próprio automóvel, veja-se, ninguém com quem tenha diretamente contratado. Não se lhe obriga à demanda contra o comerciante (inclusive em casos de fato do produto somente responsável nos termos do art. 13 do CDC), para posterior regresso contra os demais integrantes da cadeia de fornecimento.

Pois bem. Quer parecer que na casuística aludida, especialmente de terceirização, na área da saúde, as hipóteses figuradas estejam cobertas, justamente, pela realidade jurídica dos contratos coligados ou redes contratuais. Menos por uma questão de preposição, portanto, essa a razão bastante à responsabilização do hospital por ato de médico que opera em suas dependências, ou do plano de saúde por ato de estabelecimento credenciado.

Antes, até, na referência a convênio e credenciamento, colhida da jurisprudência trazida a lume no item anterior, na realidade se contém, exatamente, a situação da coligação contratual. Certo que vários podem ser os contratos mantidos entre hospital, cirurgião e paciente. Mas tão certo quanto a integração de todos na prossecução de uma finalidade última comum, de prestação de serviço de atendimento à saúde. Do mesmo modo, posto contrate o usuário com o plano de saúde, ou com o hospital, laboratório ou clínica, o credenciamento indica, precisamente, a existência de um liame contratual entre todos esses estabelecimentos, os quais, em cadeia, prestam serviço, enfim, de atendimento à saúde. Trata-se de um nexo funcional dos ajustes que a todos interessa, mas justamente pelo que a ninguém será dado furtar-se à responsabilidade respectiva ao argumento de que não subscreveu contrato específico com a vítima do evento danoso. E seja ou não uma relação de consumo, eis que tais operações não se restringem ao campo consumerista.

Identificado esse fundamento jurídico de solução das questões postas, entende-se afastada discussão recorrente sobre os limites da preposição ou sobre a independência da atuação do causador direto do dano em relação àquele que se pretende ver responsabilizado por ato alheio. Evita-se se anteponham à indenização debates que, conforme se acredita, sejam laterais, concernentes a dados estranhos à cognição devida. Explica-se, enfim, porque hospitais devem responder por erro de médico que não integra seu corpo clínico, ou porque os planos de saúde, em que o sistema não seja de livre escolha ou somente de reembolso de despesas, devem responder por ato de hospitais, médicos ou laboratórios conveniados, credenciados. Ou porque todos esses estabelecimentos, em última análise, respondem pela terceirização.

REFERÊNCIAS

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960. v. 1.

GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Função social do contrato. São Paulo: Saraiva, 2004.

LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

_______. A responsabilidade civil pelo fato de outrem. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Códio de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

SILVA, João Calvão da. Responsabilidade civil do produtor. Coimbra: Almedina, 1999.

STARCK, B. Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considerée en sa double fonction de garantie et de peine privée. Paris: L. Rodstein, 1947.

TEPEDINO, Gustavo. A responsabilidade médica na experiência brasileira contemporêna. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. t. II. p. 83-122.

VIEIRA, Patrícia Ribeiro Serra. A responsabilidade civil objetiva no direito de danos. Rio de Janeiro: Forense, 1994.

VOIRIN, Pierre; GOUBEAUX, Gilles. Droit civil – manuel. Paris: LGDJ, 2001. t. 1.

WALDMAN, Ricardo Libel. Teoria do risco e filosofia do direito: uma análise jusfilosófica do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil. Revista de Direito do Consumidor, n. 56, out./dez. 2005.

1 Ver, a esse respeito, CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 197 e 203.

2 Ver por todos, a respeito dessa nova realidade da responsabilidade civil, inserida em contexto da proliferação dos danos anônimos, marca da chamada era ou civilização dos acidentes: SILVA, João Calvão da. Responsabilidade civil do produtor. Coimbra: Almedina, 1999, p. 104.

3 STARCK, B. Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considerée en sa double fonction de garantie et de peine privée. Paris: L. Rodstein, 1947, p. 216-220.

4 Para uma verificação das diversas espécies compreendidas na teoria do risco, ou das diferentes manifestações do risco e de seu fundamento, ver: LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 117-121; WALDMAN, Ricardo Libel. Teoria do risco e filosofia do direito: uma análise jusfilosófica do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil. Revista de Direito do Consumidor, n. 56, p. 190-191, out./dez. 2005.

5 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960. v. 1, p. 63.

6 Ver, a propósito, VIEIRA, Patrícia Ribeiro Serra. A responsabilidade civil objetiva no direito de danos. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 34. Alvino Lima, por seu turno, e à luz do Código Civil de 1916, nem considera que os pais tenham, propriamente, uma responsabilidade indireta, mas sim direta, por falta no exercício do poder familiar, no dever de vigilância e de educação, muito embora presumida a culpa assim erigida, a rigor objetivando-se a responsabilidade, a seu ver, apenas no caso do patrão e comitente, por ato do preposto (in A responsabilidade civil pelo fato de outrem. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 28, 29 e 41).

7 Ressalve-se a respeito, todavia, posição que diferencia danos experimentados pelo paciente em virtude da prestação específica de serviços propriamente hospitalares, como os de enfermaria, aparelhos ou apoio ambulatorial, quando a responsabilidade objetiva seria a do art. 14 do CDC, de danos havidos em virtude da atuação do corpo médico do estabelecimento, em que necessária a demonstração da culpa do causador direto, sem o que inexistente defeito (nesse sentido vide: TEPEDINO, Gustavo. A responsabilidade médica na experiência brasileira contemporânea, in Temas de direito civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, t. II, p. 98-99; no mesmo sentido: STJ, 4ª Turma, REsp 258.389-SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 16-6-2005, DJU, 22-8-2005; dando pela responsabilidade direta e solidária do hospital, mesmo por erro médico: TJRS, 6ª Cam., Ap. Civ. 70002292993, Des. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, j. 27-6-2001, colacionado por Claudia Lima Marques, Antônio Herman Benjamin e Bruno Miragem, in Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 266). A rigor, a oposição parece mais aparente que real, dada a necessidade, mesmo na responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor, de demonstração do defeito (teoria mitigada do risco, em que a causalidade não é pura, demandando-se elemento qualificativo, como é o defeito, no sistema consumerista).

8 Súmula 377 do TST: “Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT”.

9 TJSP, Ap. Civ. 904.4/0-00, 8ª Câmara, rel. Des. Aldo Magalhães, j. 22-5-1996, Revista dos Tribunais, v. 85, n. 731, p. 243, set. 1996. No mesmo sentido: TJSP, Ap. Civ. 274.014-4/3-00, 1ª Câm. Dir. Privado, rel. Des. De Santi Ribeiro, j. 26-8-2008; Ap. Civ. 988.901-0/6, 25ª Câm. Dir. Privado, rel. Des. Vanderci Álvares, j. 27-8-2008; TJRS, Ap. Civ. 70020911376, 9ª Câm. Civ., rel. Des. Odone Sanguiné, j. 28-5-2008.

10 Nesse sentido, com remissão à jurisprudência que cita, ver: TEPEDINO, Gustavo. A responsabilidade médica na experiência brasileira contemporânea. In: Temas de direito civil, cit., p. 99-100.

11 Sobre tal debate, vale conferir a resenha de: TEPEDINO, Gustavo. A responsabilidade médica na experiência brasileira contemporânea. In: Temas de direito civil, cit., p. 100-101.

12 STJ, REsp 200831/RJ, 4ª Turma, rel. Min. Barros Monteiro, j. 8-5-2001, Revista dos Tribunais, v. 91, n. 796, p. 214, fev. 2002.

13 Ver nesse sentido: STJ, REsp 164.084/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 17-1-2000; TJSP, Ap. Civ. 145.673-4/3-00, 5ª Câmara, rel. Des. Corrêa de Moraes, j. 18-2-2004, Revista dos Tribunais, v. 93, n. 825, p. 223, jul. 2004. Confira-se, ainda, Revista dos Tribunais, v. 79, n. 653, p. 93, mar. 1990.

14 LIMA, Alvino. A responsabilidade civil pelo fato de outrem, cit., p. 67-68.

15 Como observam Pierre Voirin e Gilles Goubeaux, in Droit civil – manuel, Paris: LGDJ, 2001, t. 1, p. 453, havendo qualquer independência no exercício de suas funções, cessa ao exercente possível condição de preposto.

16 Gustavo Tepedino, por exemplo, e com base em jurisprudência que cita, sustenta que “a clínica não será chamada a responder pelo dano causado por médico estranho a seus quadros, no caso em que o hospital apenas serve de estrutura por ele utilizada para o exercício de suas atividades profissionais” (Responsabilidade médica na experiência brasileira contemporânea. In: Temas de direito civil, cit., p. 99).

17 STJ, REsp 419.026-DF, 3ª Turma, rel. Min. Menezes Direito, j. 26-10-2004, Revista dos Tribunais, v. 94, n. 836, p. 133, jun. 2005. Pela sua relevância, vale a transcrição de parte do voto da Ministra Nancy Andrighi: “Assim, o hospital deve responder pelos danos decorrentes de erro médico ocorrido na cirurgia por força do risco-proveito assumido, não eximindo a sua responsabilidade ter havido prestação de serviço indireta por meio de médico autônomo. Considere-se, ainda, que o conceito e credibilidade de que goza o hospital e o seu quadro clínico constituem, para o paciente, não raro, fator preponderante para a escolha do médico. Por outro lado, para considerável número de pacientes, o fato do médico realizar cirurgias em determinado hospital evidencia que aquele profissional integra os quadros clínicos deste, sendo-lhes (aos pacientes) irrelevante, e inclusive desconhecida, a natureza da relação jurídica existente entre ambos: se de emprego, preposição ou locação. Dessa forma, não há como considerar o hospital como simples locador de espaço e de equipamentos, fato este que não pode ser oposto ao paciente consumidor para efeito de exclusão da responsabilidade do hospital. Oportuno registrar, ante os argumentos acima expostos, que, a demonstrar que a ausência de vínculo empregatício ou de preoposição não constitui óbice absoluto à responsabilidade solidária e objetiva do hospital, está o art. 34 do CDC, ao dispor que ‘o fornecedor de produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos’”. (grifou-se)

18 GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Função social do contrato. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 147-152.

19 GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Função social do contrato, cit., p. 147-152.

3 DANO MORAL E DANO ESTÉTICO

Regina Beatriz Tavares da Silva

Coordenadora e professora do programa de educação continuada e especialização em Direito GVlaw, mestre e doutora em Direito Civil pela Universidade de São Paulo, advogada e titular do escritório Regina Beatriz Tavares da Silva – Advocacia.

3.1 Pressupostos gerais da responsabilidade civil.Significado da palavra “dano”

Os pressupostos gerais da responsabilidade civil, que já foram analisados no primeiro capítulo deste trabalho, são os seguintes:

• ação: violação a um direito;

• dano moral ou material; e

• nexo causal entre a ação e o dano.

A palavra dano tem origem no verbo demere, que significa tirar, apoucar, diminuir.

A idéia de dano importa em modificações do estado de bem-estar ou na diminuição ou perda de bens.

3.2 Distinção entre dano moral e material

As duas espécies clássicas de dano são as seguintes:

• Dano material, que é regulado e definido na legislação ordinária (CC, art. 402) e engloba:

– danos emergentes (o que o lesado efetivamente perdeu);

– lucros cessantes (o que o lesado razoavelmente deixou de lucrar).

• Dano moral, que tem previsão na legislação constitucional (CF, art. 5º, V e X) e na legislação ordinária (CC, art. 186).

Usualmente o dano moral é caracterizado pelos seguintes sentimentos ou sensações que são experimentados pela vítima:

• dor moral;

• dor física;

• constrangimento;

• vergonha; e

• humilhação.

Realmente, quem tem tais sentimentos ou sensações sabe que está sofrendo um dano moral.

Esses sentimentos ou sensações, via de regra, são utilizados pelos operadores do direito na definição do dano moral.

Mas tais sentimentos ou sensações têm natureza subjetiva, do que resulta a dificuldade na apuração e identificação da existência de dano moral numa circunstância fática.

Tais dificuldades geram insegurança jurídica, que é uma das principais mazelas do direito.

É preciso definir o dano moral por meio de critérios objetivos, para que sua constatação no âmbito das relações jurídicas seja segura.

Para isso, é preciso distinguir o dano moral do dano material.

Nessa distinção podem ser utilizados dois critérios:

1º) Verificação da origem do dano (natureza do bem violado):

• Dano material: afeta os direitos do complexo patrimonial.

• Dano moral: atinge os direitos da personalidade, dentre os quais se destacam a integridade física e a honra.

2º) Constatação dos efeitos do dano:

• Dano material: tem como efeito um prejuízo econômico ou pecuniário, mensurável por cálculo aritmético.

• Dano moral: tem como conseqüência um abalo nos aspectos intrínsecos e/ou extrínsecos da personalidade do lesado.

Note-se que é da junção desses dois critérios que se pode apurar com segurança a existência de um dano moral.

A insuficiência do primeiro critério, se não ligado ao segundo, ocorre porque diante de ofensa a um direito da personalidade, como a integridade física, pode surgir dano não só moral como também material.

Os danos morais dividem-se em duas categorias:

1ª) os que afetam os aspectos extrínsecos da personalidade; e

2ª) os que atingem os aspectos intrínsecos da personalidade.

As pessoas naturais e as pessoas jurídicas ou empresas podem ser vítimas de danos morais que violam os aspectos extrínsecos da personalidade. No entanto, somente as pessoas naturais podem ser atingidas por danos morais que violam os aspectos intrínsecos da personalidade¹.

Os danos morais são demonstrados por critério objetivo, sem que se adentre em indagações de ordem subjetiva, mediante a verificação de que foi violado algum dos direitos que protegem os bens pessoais, conhecidos como direitos da personalidade.

Esta é a teoria da “responsabilização pelo fato da violação”, em que a existência do dano moral é verificada na própria “realidade fática”, por dizer respeito à “essencialidade humana”, como ensina Carlos Alberto Bittar².

3.3 Estética. Origem da palavra. Objeto da estética

A palavra estética tem o significado filosófico do que se volta à reflexão da beleza sensível³.

O objeto da estética é o estudo da beleza e de suas manifestações na arte e na natureza.

No entanto, o dano estético não tem o significado somente de lesão à beleza.

Beleza física é o caráter do ser que desperta sentimento de admiração ou prazer por meio de sensações visuais⁴.

No entanto, como será visto a seguir, para existir dano estético não é necessário que a beleza seja afetada.

O dano estético independe da beleza da pessoa.

Para que ocorra o dano estético basta que a modificação da pessoa seja prejudicial ao que ela era, além de outros requisitos específicos que serão analisados no tópico seguinte.

Se assim não fosse, somente a pessoa fisicamente bela poderia sofrer um dano estético.

3.4 Definição e pressupostos específicos da responsabilidade civil por dano estético

Em monografia específica sobre o dano estético, Tereza Ancona Lopes define-o como a “modificação duradoura ou permanente na aparência externa de uma pessoa, modificação esta que lhe acarreta um ‘enfeamento’ e lhe causa humilhações e desgostos, dando origem portanto a uma dor moral”⁵.

Em consonância com o que antes foi dito sobre o dano moral, buscar-se-á a caracterização objetiva do dano estético.

Assim, dano estético é aquele que decorre da ofensa aos direitos da personalidade à integridade física, à imagem e à honra, em face de modificação prejudicial, permanente ou duradoura, na aparência da pessoa.

Vê-se nessa definição que não é somente a pessoa bela que pode sofrer um dano.

Na responsabilidade civil quem aferirá a existência ou não de dano não é a própria vítima, mas, sim, o juiz, que, portanto, deve ter em mira os requisitos objetivos da ocorrência de dano na análise do caso concreto.

Dessa definição são extraídos os seguintes pressupostos específicos da responsabilidade civil por dano estético:

• Ação: ofensa aos direitos da personalidade à integridade física, à imagem e à honra.

• Dano: modificação prejudicial, permanente ou duradoura, na aparência.

Direito da personalidade à integridade física é o direito à incolumidade do corpo⁶.

Direito da personalidade à imagem é o direito à preservação do conjunto de caracteres que identificam a pessoa no meio social em que vive, o direito que tem a pessoa à sua forma plástica, tanto no seu conjunto como nos seus componentes distintos, tais como os olhos, o busto, as mãos etc.⁷.

Direito da personalidade à honra é o direito à dignidade pessoal refletida no sentimento da própria pessoa e/ou na consideração dos outros⁸. Assim, o direito à honra tem dois aspectos:

• Honra no aspecto intrínseco: auto-estima ou consciência da própria dignidade.

• Honra no aspecto extrínseco: consideração ou reputação social.

Portanto, não basta que seja ofendida a integridade física para existência de dano estético, é necessário que também sejam ofendidas a imagem e a honra, esta, ao menos, no seu aspecto intrínseco.

Isto porque o dano estético deve atingir prejudicialmente a aparência da pessoa, com desequilíbrio entre o passado e o presente. Por esta razão, ao menos sua auto-estima é ofendida, quando não o é, concomitantemente, sua consideração ou reputação social.

Basta que a lesão seja visível, sendo que essa visibilidade pode estar em qualquer parte do corpo, mesmo que escondida pelo vestuário e só aparente no corpo desnudo. Daí que a ação ofensiva pode atingir somente a honra em seus aspectos intrínsecos, ou seja, a auto-estima da pessoa.

Se a lesão atingir parte do corpo que não possa ser escondida pelo vestuário, aí a ofensa alcançará a honra em seus aspectos também extrínsecos, isto é, a consideração ou reputação social da pessoa.

Por outras palavras, a visibilidade pode existir somente na convivência mais íntima, quando será afetada a auto-estima da vítima, ou também no convívio social, caso em que será atingida a consideração ou reputação social do lesado.

Portanto, mesmo que a lesão se dê em parte do corpo que via de regra fica coberta, havendo lesão aparente, até mesmo em grau mínimo, deve-se considerar a existência de dano estético. Como constou do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 9ª Câmara, AP. Civ. 2005.001.08918, relator Desembargador Roberto de Abreu e Silva, julgada em 25-4-2005, realizada mesoterapia nas coxas, de que resultam lesões hipercrômicas, mesmo que visíveis apenas a uma inspeção cuidadosa, há que considerar a existência de dano estético, mesmo que em grau mínimo.

Tal modificação na aparência pode dar-se tanto no corpo parado como no corpo em movimento. A título de exemplos, os defeitos na fala, as deficiências na mastigação, a claudicação são danos estéticos. A propósito cite-se acórdão segundo o qual “caminhar claudicante, em virtude de lesão, resultante de acidente de trânsito. Faz parte da integridade corporal a integridade da aparência ... e dos movimentos habituais de uma pessoa”⁹.

Mas, ainda, não é suficiente que a aparência seja atingida prejudicialmente. É indispensável que tal modificação prejudicial na aparência seja permanente ou, ao menos, duradoura.

Modificação permanente é aquela irreparável. Modificação duradoura é a de difícil reparação.

Fala-se em modificação duradoura ou permanente, porque, mesmo que reparável, se de difícil ou de longínqua reparabilidade, estará preenchido o pressuposto da existência de dano estético. Dá-se como exemplo a perda de cabelos, de modo a ser difícil a reparação desses danos, que somente podem ser disfarçados com uma peruca.

Portanto, o dano passageiro não se configura como estético. A título de exemplo, se os cabelos de uma pessoa sofrem uma tintura com coloração amarela, mas reparável, não há dano estético.

No entanto, se necessária a fisioterapia para retomada de movimentos perdidos em conseqüência da lesão, há dano estético (acórdão da 8ª Câm. Cív. do TJRJ, Ap. 2008.001.40192, rel. Des. Ana Maria Pereira de Oliveira, j. 23-9-2008).

A utilização de artifícios como uma perna mecânica, um olho de vidro ou uma peruca não eliminam o dano estético, como bem observa Teresa Ancona Lopez¹⁰.

Cite-se, a propósito, acórdão do STJ, REsp 171.240/ES, 3ª Turma, relator Ministro Ari Pargendler, julgado em 29-3-2001, segundo o qual “a prótese ocular pode, se bem feita, esconder o dano estético, não o elimina e, com certeza, reativa o dano moral cada vez que é removida para os cuidados de higiene e novamente instalada”.

3.5 Dano estético: espécie autônoma ou espécie de dano moral?

Como antes visto, o dano moral é identificado por sua origem na ofensa a um direito da personalidade e em seus efeitos refere-se aos aspectos intrínsecos e/ou extrínsecos da personalidade do lesado.

Indaga-se, então, se o dano moral e o dano estético são danos diferentes, ou o dano estético é uma espécie de dano moral.

Dessa indagação advém outra: o dano moral é cumulável com o dano estético?

Para a resposta a essas perguntas, é preciso voltar ao estudo dos direitos da personalidade da integridade física, da honra e da imagem.

A integridade física é a incolumidade corpórea ou higidez física.

A imagem é o conjunto de caracteres que identificam a pessoa no meio social em que vive, a sua forma plástica, tanto no seu conjunto como nos seus componentes distintos, tais como os olhos, o busto, as mãos etc.

A honra em seus aspectos intrínsecos refere-se à auto-estima e em seus aspectos extrínsecos diz respeito à reputação social.

Pois bem, remontando aos critérios de identificação do dano moral, verifica-se o seguinte:

• Quanto à caracterização do dano estético em sua origem: ofensa à integridade física, à imagem e à honra (auto-estima e/ou consideração social) do lesado.

Desse modo, por esse critério não há como distinguir o dano estético do dano moral: ambos ofendem direitos da personalidade.

• Quanto à caracterização do dano estético em seus efeitos: atinge os aspectos intrínsecos e extrínsecos da personalidade do lesado.

Desse modo, também por esse critério trata-se de dano moral.

Verifica-se que o dano estético é dano moral.

Em introdução de monografia detalhada sobre o tema, Teresa Ancona Lopez afirma que “o dano estético é dano moral que ofende a pessoa no que ela é, em todos os seus aspectos. Em outras palavras, no dano à pessoa ‘há vários bens jurídicos ofendidos’, apesar de a causa ter sido a mesma ...”¹¹.

Muito embora a causa ou ação lesiva seja a mesma, já que vários direitos da personalidade são ofendidos, o dano estético é dano moral agravado.

O dano estético é ocasionado por ofensa tríplice, que atinge a integridade física, a imagem e a honra.

O dano estético tem conseqüência dúplice, que atinge, concomitantemente, dois aspectos da personalidade do lesado: intrínsecos e extrínsecos.

Ao violar a integridade física, o aspecto exterior da personalidade é atingido.

Por ser aparente, viola a imagem, atingindo este aspecto extrínseco da personalidade.

E também viola a honra, sempre no aspecto intrínseco deste direito da personalidade – a auto-estima –, e, se o dano estético não puder ser escondido pelo vestuário, também atingirá a reputação ou consideração social da vítima, que é outro aspecto extrínseco da personalidade¹².

Em suma, o dano estético, pela transformação física aparente e prejudicial que causa na pessoa do lesado, afeta, ao mesmo tempo, aspectos interiores e exteriores da personalidade¹³.

Do acórdão na Ap. 1.027.568-0, 26ª Câmara de Direito Privado, relator Des. Vianna Cotrim, julgado em 24-10-2008, consta expressamente de sua ementa: “Danos morais que compreendem os danos estéticos”.

Outra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que considera o dano estético como compreendido no dano moral consta da Ap. 881.299-0, 30ª Câmara de Direito Privado, relator Des. Carlos Russo, julgado em 1º-10-2008:

Dano moral, a que se integra o prejuízo estético, disciplina de eqüidade, consideradas a repercussão lesiva e a capacidade econômica do ofensor, o arbitramento justifica ampliar, de seis mil para cinqüenta mil reais, pagamento atualizado, com juros e correção monetária da publicação deste acórdão.

Os julgados que examinam o dano estético como dano autônomo, cumulando a indenização por dano estético com a indenização por dano moral, buscam, desse modo, o agravamento ou elevação da indenização, em face das características do dano estético.

Em acórdão do Superior Tribunal de Justiça, REsp 251.719/SP, 3ª Turma, relator Ministro Ari Pargendler, julgado em 25-10-2005, verifica-se que o fato lesivo, causado pelo disparo de arma de fogo de funcionário de empresa de serviços de segurança, causou danos na região cranioencefálica da vítima, com cicatriz, orifício e afundamento em sua região frontal. Em primeira instância, a empresa demandada foi condenada no pagamento de indenização pelos danos materiais – danos emergentes e lucros cessantes – e pelos danos morais à razão de 200 salários mínimos; vê-se que o julgador entendeu que não haveria razão para majorar a indenização porque não teria ocorrido dano estético pela falta de “enfeamento” da vítima. Claramente equivocado o nobre julgador, já que não é necessário existir diminuição ou perda da beleza para a existência de dano estético. Em segunda instância, o Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua 5ª Câmara de Direito Privado, em recurso de apelação que teve como relator o Desembargador Silveira Netto, entendeu que a indenização pelo dano estético já estaria compreendida no acolhimento do pedido de reparação do dano moral, fixada em 200 salários mínimos. Mas, no Superior Tribunal de Justiça, o julgado do Tribunal paulista foi reformado, reconhecendo-se a existência de dano estético para aumentar a indenização em R$ 50.000,00.

Também no julgado do Superior Tribunal de Justiça, REsp 662.659/DF, 4ª Turma, relator Ministro Cesar Asfor Rocha, julgado em 16-8-2005, constata-se que em acidente de trânsito, causado por empresa de transportes, a vítima sofreu deformações no seu corpo, com cicatrizes na região do pescoço e das costas, medindo de seis a dezenove centímetros. O lesado promoveu ação de reparação dos danos morais à razão 800 salários mínimos e dos danos estéticos no montante de R$ 80.000,00. Em primeira instância, o pedido foi acolhido. Em segunda instância o Tribunal de Justiça do Distrito Federal considerou que a cumulação de danos morais com danos estéticos é tema que deve ser apurado caso a caso, mantendo a verba indenizatória de primeira instância. O Superior Tribunal de Justiça confirmou o valor da condenação.

Em outros acórdãos do STJ, vê-se que a autonomia do dano estético é apontada para a manutenção da indenização agravada ou elevada, diante de recursos que pretendem a sua diminuição com o afastamento do dano estético (acórdão da 4ª Turma do STJ, REsp 816.568/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 12-2-2008 e acórdão da 4ª Turma do STJ, REsp 717.425/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 4-3-2008).

No mesmo sentido, outra decisão do Superior Tribunal de Justiça:

Não é exagerada a indenização de R$ 400.000,00 para a reparação do dano estético, mais R$ 800.000,00 para reparação do dano moral, na hipótese em que a vítima, com apenas 19 anos de idade, sofre queimaduras de terceiro grau em 30% de seu corpo, mais a amputação do braço direito e da genitália, em acidente que poderia ser perfeitamente evitável caso qualquer um dos três réus tivesse agido de maneira prudente (acórdão da 3ª Turma do STJ, REsp 1.011.437/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24-6-2008).

No entanto, não é preciso socorrer-se de cumulação de dano moral com dano estético para que as indenizações sejam agravadas¹⁴. Tal cumulação acarreta ao dano moral uma subjetividade inadequada, já que resta definido por sentimentos como a humilhação e a vergonha, o que não convém ao ordenamento jurídico.

Como visto anteriormente, o agravamento da condenação tem suporte na origem dos danos estéticos, que atingem três direitos da personalidade – integridade física, imagem e honra – e nos seus efeitos que afetam aspectos intrínsecos e extrínsecos da personalidade do lesado.

Além disso, identificar no dano estético uma nova espécie de dano importa em negar que a ofensa à integridade física gera dano moral.

No entendimento da autonomia do dano estético permanece um resquício da época em que o dano moral não era identificado como ofensa a direito da personalidade.

É inaceitável a perda da evolução da teoria do dano moral como resultante de ofensa a direito da personalidade, seja a integridade física, a imagem e a honra, ou mesmo a outros direitos desta natureza, como a liberdade, a intimidade, a vida privada e o nome.

3.6 Quantificação da indenização por dano estético

A indenização do dano material tem o significado de ressarcimento ou recomposição, reparando os danos emergentes e os lucros cessantes sofridos pelo lesado:

• indenização do dano material:

– caráter ressarcitório ou de recomposição.

A indenização do dano moral não tem caráter ressarcitório, já que jamais recomporá um direito da personalidade. Essa indenização tem caráter de compensação ao lesado e de desestímulo ao lesante:

• indenização do dano moral:

– caráter compensatório ao lesado;

– caráter de desestímulo ao lesante.

Para que se avalie a compensação e o desestímulo, faz-se necessário examinar¹⁵:

• os direitos da personalidade violados;

• a repercussão do dano em relação ao ofendido;

• a repercussão do dano em relação ao meio social;

• a duração da ofensa;

• o grau de dolo e de culpa do lesante;

• as condições econômicas do lesado e do lesante.

Verifica-se no dano estético um agravamento da indenização:

• três direitos da personalidade são violados: integridade física, imagem e honra;

• há repercussão do dano em relação aos aspectos intrínsecos da personalidade;

• há repercussão do dano em relação aos aspectos extrínsecos da personalidade;

• a ofensa é duradoura, quando não é permanente;

• via de regra há culpa grave do lesante, quando não existe o dolo.

Em dano estético, a respeito da avaliação da culpa e seu agravamento, há de ser considerada a utilização de práticas alternativas, cujo uso e divulgação são proibidos pelo Conselho Federal de Medicina, em que a imprudência, havida como o emprego de prática não comprovada cientificamente, resta evidente¹⁶.

Assim, após a avaliação das condições econômicas do lesado e do lesante, a indenização sempre deverá ser agravada em caso de dano estético.

3.7 O dano estético no Código Civil de 1916, no Código Civil de 2002 e no Projeto de Lei n. 6.960/2002

Dispunha o caput do art. 1.538 do Código Civil de 1916 que “no caso de ferimento ou outra ofensa à saúde, a indenização devida pelo ofensor à vítima, deverá consistir no pagamento das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além do pagamento de importância equivalente à multa no grau médio da pena criminal correspondente”.

A última parte desse dispositivo conpreendia o dano moral.

Segundo o art. 49, caput e § 1º, do Código Penal, a pena média corresponde a 185 dias-multa e o valor médio do dia-multa corresponde a 2,5166 salários mínimos vigentes.

O salário mínimo atualmente vigente é de R$ 350,00.

Portanto, o valor da indenização prevista no Código Civil de 1916 em caso de dano moral, por violação à integridade física, era de R$ 162.949,85 (185 x R$ 350,00 x 2,5166).

Estabelecia o Código Civil de 1916, em seu art. 1.538, § 1º, que “esta soma será duplicada, se do ferimento resultar aleijão ou deformidade”.

Portanto, sendo aleijão ou deformidade típico dano estético, a indenização prevista para este dano era de R$ 325.899,70 (R$ 162.949,85 x 2).

Ainda, embora apropriado somente para a época em que entrou em vigor, o início do século passado, previa o art. 1.538, § 2º, do Código Civil de 1916 o pagamento de dote à mulher “capaz de casar”, no caso de “aleijão ou deformidade permanente”.

E o art. 1.539 do Código Civil de 1916 determinava que “se a ofensa à integridade física impedir ou diminuir a atividade laborativa, além das despesas de tratamento e lucros cessantes, a indenização deverá incluir uma pensão correspondente à importância daquela atividade laborativa – sua inabilitação ou diminuição”.

Portanto, embora seguindo os critérios e a terminologia da época em que foi editado, o Código Civil de 1916 já continha previsão expressa sobre o dano estético.

O Código Civil de 2002 não tem mais critério tarifado na estimativa de indenização à integridade física, no que a legislação evoluiu, já que tarifas não são recomendáveis em quantificação do dano moral.

No entanto, o Código Civil de 2002 não deu tratamento específico ao dano estético.

O art. 949, que regula a indenização no caso de dano à saúde, dispõe que “no caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”.

O art. 950, que estatui a indenização pelos lucros cessantes, estabelece que “se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu”.

O parágrafo único do art. 950 tem grande relevância, já que possibilita a fixação do pagamento da indenização de uma só vez, mas também não regula a indenização por dano estético: “O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez”.

E o art. 951 determina a aplicação dos dispositivos antes apontados ao exercício da atividade profissional na área da saúde: “O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho”.

Na busca de aprimoramento legislativo, logo após a aprovação do Projeto de Código Civil na Câmara dos Deputados, na fase final de sua tramitação, e antes mesmo de sua sanção presidencial, foram realizadas sugestões de alterações naquele diploma legal que não puderam ser realizadas no próprio Código Civil por impedimento regimental.

Se as alterações sugeridas no Projeto de Lei n. 6.960/2002 tivessem sido inseridas no Código Civil, na fase final da tramitação do respectivo Projeto de Lei na Câmara dos Deputados, o novo Código Civil não entraria em vigor e deveria, em face do processo bicameral, ser novamente apreciado pelo Senado Federal, para somente depois retornar à Câmara dos Deputados.

Enfim, seria um processo interminável, que já se iniciara na década de 1960, com os autores do Código Civil, que foram supervisionados por Miguel Reale, ingressou no Congresso Nacional em 1975 e, após as emendas regimentalmente possíveis, foi aprovado pela Câmara dos Deputados em 1998.

Bem por isto, optou-se por apresentar um projeto de lei, que se esperava pudesse ser apreciado antes mesmo da entrada em vigor do novo Código Civil, no período de sua vacância, entre a sanção presidencial de 10-1-2002 e a sua entrada em vigor em 11-1-2003.

Tal expectativa foi frustrada, o Projeto de Lei n. 6.960/2002 não foi apreciado antes da vigência do Código Civil.

Mesmo assim, o Projeto de Lei n. 6.960/2002, apresentado pelo Deputado Ricardo Fiuza e reapresentado pelo Deputado Léo Alcântara – PL n. 276/2007, continua em tramitação, tendo sido proposta a seguinte alteração, com vistas à previsão legal do dano estético:

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

§ 1º O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.

§ 2º São também reparáveis os danos morais resultantes da ofensa que acarreta defeito físico permanente ou durável, mesmo que não causem incapacitação ou depreciação laborativa.

§ 3º Na reparação dos danos morais deve ser considerado o agravamento de suas conseqüências se o defeito físico, além de permanente ou durável, for aparente.

Com essa sugestão, são reconhecidos os danos morais oriundos de ofensa à integridade física, independentemente das conseqüências prejudiciais à atividade laborativa do ofendido, e o agravamento das seqüelas acarretadas por defeito físico aparente, seja permanente ou durável, que é o dano estético.

3.8 Reflexões baseadas em casos reais

Com vistas à reflexão sobre o conteúdo deste capítulo, recomenda-se a leitura dos seguintes textos, assim como dos acórdãos neles citados, com as respostas às respectivas questões.

3.8.1 Reflexão 1

Em cirurgia para amputação de joanete, a paciente sofreu infecção hospitalar, da qual se originaram danos de difícil reparação, com cicatriz, cuja fealdade restringiu o uso de trajes de banho, além da perda da elasticidade da pele, comprometendo futura gravidez (STJ, REsp 116.372/MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).

• Os danos da cicatriz, não aparentes socialmente, podem ser classificados como estéticos?

• Os danos da perda de elasticidade da pele podem ser classificados como estéticos?

• O comprometimento de futura gravidez é dano estético?

• Por que ocorreu a fixação de indenização por dano moral e por dano estético, cumulativamente?

3.8.2 Reflexão 2

Em razão de engessamento que comprimiu as estruturas vásculo-nervosas do punho e ocasionou má circulação sangüínea, a paciente sofreu isquemia, com deformidade permanente na mão esquerda e prejuízo em seu exercício profissional (STJ, REsp 625.030/DF, rel. Min. Cesar Asfor Rocha).

• Os danos de perda de mobilidade da mão podem ser classificados como estéticos?

• A condenação do agente em pensão vitalícia de um salário mínimo é destinada à indenização de que espécie de dano?

• Cabe a fixação de indenização por dano material, moral e estético, cumulativamente?

• Na fixação da indenização do dano estético, quais critérios foram utilizados?

3.8.3 Reflexão 3

A parturiente, em razão de erro médico, perdeu a vida e o filho sofreu paralisia cerebral (STJ, REsp 194.395/MG, rel. Min. Aldir Passarinho).

• Os danos da paralisia cerebral podem ser classificados como estéticos?

• Cabe a fixação de indenização por dano material, moral e estético no caso? Qual a razão dessa possibilidade de cumulação?

• Na fixação da indenização do dano estético, quais critérios foram utilizados?

REFERÊNCIAS

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6. ed. rev. e atual. por Eduardo C. B. Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003.

_______. Reparação civil por danos morais. 3. ed. rev. e atual. por Eduardo C. B. Bittar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

DE CUPIS, Adriano. Os direitos de personalidade. Tradução de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro. Lisboa: Livr. Morais, 1961.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

LOPEZ, Teresa Ancona. O dano estético. 3. ed. rev., ampl. e atual. com o Código Civil de 2002. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Leon. Traité théorique et pratique de la responsabilité civile. 4. ed. Paris: Sirey, 1947. t. 1.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. 35. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5, 2ª parte.

SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável. 3. ed. São Paulo: Método.

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Da responsabilidade civil. In: Código Civil comentado. Coordenação de Regina Beatriz Tavares da Silva. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

_______. Critérios de fixação da indenização do dano moral. In: Novo Código Civil: questões controvertidas. Coordenação de Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves. São Paulo: Método, 2003. p. 257-268. (Série Grandes Temas de Direito Privado – v. 1).

1 MAZEAUD, Henri e Léon. Traité théorique et pratique de la responsabilité civile. 4. ed. Paris: Sirey, 1947, t. 1, p. 319.

2 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3. ed. rev. e atual. por Eduardo C. B. Bittar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 219.

3 Cf. HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 1253.

4 Cf. HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da língua portuguesa, cit., p. 427.

5 LOPEZ, Teresa Ancona. O dano estético. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 46.

6 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6. ed. rev. e atual. por Eduardo C. B. Bittar. São Paulo: Forense Universitária, 2000, p. 74-77.

7 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, cit., p. 90.

8 Cf. DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Tradução de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro. Lisboa: Livr. Morais, 1961, p. 112.

9 Revista dos Tribunais, v. 686, p. 169.

10 LOPEZ, Teresa Ancona. O dano estético, cit., p. 50.

11 LOPEZ, Teresa Ancona. O dano estético, cit., p. 19.

12 TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Da responsabilidade civil. In: Código Civil comentado. Coordenação de Regina Beatriz Tavares da Silva. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 922-927.

13 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações, cit., v. 5, 2ª parte, p. 542-543.

14 Acórdão do TJRJ, proferido pela 9ª Câmara, Ap. Civ. 2005.001.08918, rel. Des. Roberto de Abreu e Silva, j. 25-4-2005, acolheu pedido da autora de dano estético, mas o considerou incluído, a título de indenização, no dano moral.

15 TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Da responsabilidade civil. In: Código Civil comentado, cit., p. 911-915, e Critérios de fixação da indenização do dano moral. In: Novo Código Civil: questões controvertidas. Coordenação de Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves. São Paulo: Método, 2003, p. 257-268 (Série Grandes Temas de Direito Privado – v. 1).

16 TJRJ, 9ª Câmara, Ap. Civ. 2005.001.08918, rel. Des. Roberto de Abreu e Silva, j. 25-4-2005, que julgou caso em que foi empregada a mesoterapia – tratamento não comprovado cientificamente – que causou dano estético na paciente – manchas nas coxas por ausência de pigmentação.

4 RESPONSABILIDADE PELO DIAGNÓSTICO

Hamid Charaf Bdine Júnior

Professor do programa de educação continuada e especialização em Direito GVlaw, mestre e doutorando em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, juiz de direito no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

4.1 Aspectos introdutórios

Para o início do enfrentamento do tema da responsabilidade pelo diagnóstico médico, convém retomar algumas afirmações que, embora sujeitas a controvérsia, não podem ser dispensadas na hipótese.

Os médicos são profissionais liberais que só respondem pelos danos causados a seus pacientes no exercício de sua atividade se agirem com culpa, como resulta do art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor. Há relação de consumo entre médico e paciente¹, mas a regra mencionada excepciona a responsabilidade objetiva nesses casos (consagrada como regra geral nas relações de consumo pelo referido art. 14), ainda que outras disposições do referido diploma legal continuem a reger a prestação desse serviço.

A relação contratual que se estabelece entre médico e paciente não significa que haverá inadimplemento sempre que não se alcançar o resultado visado – a cura –, pois a obrigação, na maioria das hipóteses, é de meio².

Na lição de Regina Beatriz Tavares da Silva, ainda que a responsabilidade médica seja contratual, ela contempla obrigação de meio, de maneira que cabe à vítima demonstrar que a conduta do profissional revelou-se culposa³.

Ruy Rosado de Aguiar Jr. adverte que a responsabilidade médica pode ser também extracontratual, como ocorre quando o médico se vê diante de paciente ferido inesperadamente em via pública ou de um incapaz por idade ou doença mental. Assim também ao atuar na condição de servidor público ele é obrigado a atender segurados. Por outro lado, muitas vezes a responsabilidade resulta de um contrato celebrado de forma tácita⁴.

A distinção repercute, essencialmente, na distribuição da carga probatória: nas hipóteses de responsabilidade contratual, o autor da demanda demonstra apenas a existência do contrato, o inadimplemento, o dano e o nexo de causalidade entre esse e aquele; na extracontratual, haverá de comprovar, ainda, a culpa, que não se presume, como ocorre na primeira.

O tema da responsabilidade médica relaciona-se à distinção entre obrigações de meio e de resultado. Nas primeiras, como são as dos médicos em geral, o contrato impõe o dever de o contratante desenvolver sua atividade do melhor modo possível, valendo-se de todos os elementos que estiverem à sua disposição, mas não o de obter o resultado esperado, que não depende apenas de sua atuação.

Contudo,

tanto na responsabilidade delitual, como na responsabilidade contratual derivada de uma obrigação de meios, o paciente deve provar a culpa do médico, seja porque agiu com imprudência, negligência ou imperícia e causou um ilícito absoluto (art. 159), seja porque descumpriu com sua obrigação de atenção e diligência, contratualmente estabelecida⁵.

É certo, porém, que a evolução da medicina acabou por estabelecer tão elevado grau de segurança no desenvolvimento de determinadas atividades do profissional, e há hipóteses em que o resultado é de tal modo fundamental para a sua contratação, que é possível reconhecê-las como obrigações de resultado. É o que se verifica nas cirurgias estéticas e, para alguns, nas atuações do anestesista:

A atividade do médico é essencialmente de meio, pois não comporta uma certeza de que conseguirá a cura, ou extirpará uma doença. Todavia, em certos campos, enquadra-se como de resultado, e assim no exame radiológico, na realização de exames gerais e específicos para aquilatar a saúde de uma pessoa, na aplicação de curativos e de retiradas de pequenas manchas da pele, ou de nódulos comuns, na transfusão de sangue, na vasectomia, no ligamento de trompas da mulher⁶.

A atuação médica tipicamente subjetiva e de meio é a desenvolvida pelo médico profissional liberal, e não pelos laboratórios e pelas empresas prestadoras de serviços que poderão prestar serviços relacionados à saúde com características distintas. Essas empresas, no mais das vezes, são prestadoras de serviço de resultado, porque se limitam a buscar uma constatação objetiva, sem necessidade de um desenvolvimento intelectual fundado em hipóteses e em variáveis próprias da atividade do médico.

O inadimplemento do contrato celebrado pelo médico resultará da identificação de sua conduta culposa (negligência, imprudência ou imperícia), como se extrai do art. 951 do Código Civil e do § 4º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

Os arts. 948, 949 e 950 do Código Civil, mencionados no art. 951 do mesmo diploma legal, contemplam a indenização por homicídio, lesão ou outra ofensa à saúde. Esse último, por sua vez, estabelece a obrigação de indenizar aos que provocam tais danos no desenvolvimento de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia.

O médico pode errar. O que não se admite é que erre por culpa⁷.

4.2 Ônus da prova

A prova da culpa do médico é ônus da vítima, à luz da regra geral do art. 333, I, do Código de Processo Civil, salvo as hipóteses de inversão decorrentes do inciso VIII do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, pois o fato de se reconhecer que sua responsabilidade é subjetiva não exclui a incidência da legislação especial:

Conforme precedentes firmados pelas turmas que compõem a Segunda Sessão, é de se aplicar o Código de Defesa do Consumidor aos serviços prestados pelos profissionais liberais, com as ressalvas do § 4º do artigo 14 (REsp. 731.078, rel. Min. Castro Filho, j. 13-12-2005).

Na prática, a enorme dificuldade de a vítima demonstrar o erro médico justifica a inversão do ônus da prova, desde que a alegação seja verossímil ou a vítima, hipossuficiente⁸.

A prova da culpa do médico enfrenta obstáculos de várias ordens: os fatos se passam em ambiente reservado (no hospital ou em consultórios), os pacientes não têm condições de compreender os procedimentos e as opções do médico, os termos técnicos são de difícil assimilação e o estado emocional dos envolvidos normalmente não lhes confere equilíbrio suficiente para manterem-se concentrados em aspectos racionais da consulta.

É legítimo, portanto, nos casos de erro médico, reconhecer a incidência da denominada distribuição dinâmica da carga probatória, que, grosso modo, significa imputar o ônus à parte que tiver melhores condições de produzir a prova⁹.

Ruy Rosado de Aguiar, a propósito, registra que “na Argentina, predomina hoje o entendimento de que, ‘em determinadas circunstâncias, se produz uma transferência da carga probatória ao profissional, em razão de encontrar-se em melhores condições de cumprir tal dever’; e no que tange às relações médico-paciente”, prossegue, “é normalmente o médico quem dispõe de maior número e de melhores dados sobre o fato, daí o seu dever processual de levá-los ao processo, fazendo prova da correção de seu comportamento”¹⁰.

O autor critica o rigor que considera exagerado no Brasil para o exame da prova do erro médico¹¹.

4.3 Responsabilidade do médico

A culpa do médico, porém, não precisa ser grave, ainda que a gradação da culpa tenha se tornado relevante com a edição do novo Código Civil, cujo art. 944, parágrafo único, passou a admitir a redução da indenização por eqüidade quando for identificada desproporção entre culpa e dano.

Encontra-se superada a posição jurisprudencial que não admitia a obrigação de indenizar nos casos em que a culpa do médico fosse leve: “Não se pode, nestes tempos modernos, com um desenvolvimento extraordinário da medicina, continuar tolerando a perda de vidas pela imperícia médica, muito menos pela negligência ou imprudência”¹².

Contudo, embora não se afaste a obrigação indenizatória do médico em caso de culpa leve, sua desproporção em relação ao dano justificará a redução do valor da indenização, nos termos do parágrafo único do art. 944 do Código Civil¹³.

É importante, ainda, observar que os hospitais terão responsabilidade objetiva regida pelo art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, mas não há possibilidade de dispensar a culpa quando se pretende condená-los a indenizar por erro médico:

RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS, MATERIAIS E ESTÉTICOS. RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL. COMPLICAÇÕES DECORRENTES DE ANESTESIA GERAL. PACIENTE EM ESTADO VEGETATIVO.

1. A doutrina tem afirmado que a responsabilidade médica empresarial, no caso de hospitais, é objetiva, indicando o parágrafo primeiro do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor como a norma sustentadora de tal entendimento. Contudo, a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar.

2. Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual – vínculo estabelecido entre médico e paciente – refere-se ao emprego da melhor técnica e diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar se houve culpa do profissional – teoria da responsabilidade subjetiva. No entanto, se, na ocorrência de dano, tal como o que sucedeu nos autos, impõe-se ao hospital que responda objetivamente pelos erros cometidos pelo médico, estar-se-á aceitando que o contrato firmado seja de resultado, pois se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou será indenizado – daí um contrato de resultado firmado às avessas da legislação.

3. O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos que utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente para caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na verdade, tal procedimento representa um mínimo de organização empresarial. O conceito de preposto não se amolda a um simples cadastro, vai bem além, pois pressupõe que uma pessoa desenvolva atividade no interesse de outra, sob suas instruções, havendo, portanto, caráter de subordinação.

4. Recursos especiais não-conhecidos (REsp 351.178, rel. Min. Massami Uyeda, j. 24-6-2008).

CIVIL. INDENIZAÇÃO. MORTE. CULPA. MÉDICOS. AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE.

1 – A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes. Nesse sentido são as normas dos arts. 159, 1.521, III, e 1.545 do Código Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 do novo Código Civil, bem como a Súmula 341/STF. (É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.)

2 – Em razão disso, não se pode dar guarida à tese do acórdão de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condená-lo a pagar indenização por morte de paciente.

3 – O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc. e não aos serviços técnicos-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa)¹⁴.

Dessa conclusão não divergem Carlos Roberto Gonçalves¹⁵ e Miguel Kfouri Neto, que pondera:

O dano médico deve ser apreciado a partir da análise do elemento subjetivo, da culpa, quer seja o profissional vinculado a estabelecimento hospitalar ou não. Objetarão os estudiosos das relações de consumo que a conclusão contraria o sistema inteiramente voltado à responsabilidade objetiva. Dirão, mais, que, em havendo culpa do médico, o hospital poderá voltar-se, por direito de regresso, contra seu empregado. Acrescentarão, por fim, que ao consumidor/vítima interessa pleitear o ressarcimento da pessoa jurídica, economicamente mais poderosa.

Contrapõem-se a tais objeções os seguintes argumentos: a responsabilidade objetiva não se coaduna com a atividade médica, dada a singularidade do serviço prestado: curar enfermos, salvar vidas; se houver culpa do médico nada impede que o lesado proponha demanda em face de ambos, pessoa física e jurídica, ou de apenas um deles¹⁶.

Aos argumentos expostos, acrescente-se que a responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor está amparada nos arts. 12 e 14 e nenhum deles consagra a responsabilidade pelo risco integral. Ambos exigem o defeito como requisito para a indenização. Inexistindo culpa do médico, não há defeito a imputar ao hospital ou à clínica a que ele se vincula. E sem defeito não há que se falar em responsabilidade objetiva fundada no Código de Defesa do Consumidor, como se extrai do disposto no § 3º, I, do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

É possível imaginar outro defeito – distinto do que decorre da culpa –, como o que resulta de falhas do serviço hospitalar ou laboratorial, mas, nesses casos, não se está demandando por erro do médico, profissional liberal.

Ademais, não há como invocar a incidência do parágrafo único do art. 927 do Código Civil para consagração da responsabilidade objetiva do médico ou do hospital. Referida regra diz respeito a atividades que normalmente desenvolvidas implicam risco a terceiros. A atividade médica, em geral, não implica o risco, limitando-se a combatê-lo. Em conseqüência, porque não implica o risco, não se sujeita ao dispositivo mencionado.

O dispositivo mencionado só poderá, aparentemente, incidir na atividade do médico se ele atuar de modo a criar risco até então inexistente, submetendo, conscientemente, o paciente a um risco de tratamento ou cirúrgico sem necessidade.

É o que ocorreria, por exemplo, se o cirurgião plástico convencesse o paciente a se submeter a uma cirurgia estética, submetendo-o ao risco inerente a qualquer cirurgia. Mesmo com o consentimento do paciente, seria possível, em tese, identificar na hipótese a criação de um risco até então inexistente e inútil, próprio da atividade normalmente desenvolvida pelo cirurgião.

Em tal caso haveria possibilidade de se sustentar a incidência ao caso do disposto no parágrafo único do art. 927, parágrafo único, do Código Civil.

O hospital, porém, não estará obrigado a indenizar por culpa do profissional, se não houver vínculo empregatício entre ele e o médico, ou qualquer relação de subordinação entre eles, como acontece se profissional utiliza o hospital para internar seus pacientes particulares, hipótese em que o primeiro responde isoladamente por eventuais erros¹⁷. É certo, porém, que se houver defeito imputável ao hospital – aparelho defeituoso, ausência de produto necessário ao tratamento etc. –, haverá possibilidade de imputar-lhe responsabilidade decorrente desse fato. Essa, contudo, não resulta da conduta do médico, mas do defeito que só ao hospital pode ser imputado.

4.3.1 Responsabilidade do médico por conduta de terceiros

O médico responde por ato próprio, mas também por quem age sob suas ordens, em face do art. 933 do Código Civil.

Responderá, também, pela indicação de outros profissionais, quando se reconhecer sua culpa in eligendo, modalidade que se insere na definição do art. 186 do Código Civil:

O médico chefe é quem se presume responsável em princípio pelos danos ocorridos em cirurgia, pois no comando dos trabalhos, sob suas ordens é que executam-se os atos necessários ao bom desempenho da intervenção.

Da avaliação fática resultou comprovada a responsabilidade solidária do cirurgião (quanto ao aspecto “in eligendo”) e do anestesista pelo dano causado¹⁸.

Do mesmo modo, os planos de saúde respondem por danos causados pelos profissionais que credenciam e indicam a seus beneficiários:

RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. Quem se compromete a prestar assistência médica por meio de profissionais que indica, é responsável pelos serviços que estes prestam¹⁹.

4.4 Responsabilidade pelo diagnóstico

Alcança-se, em face do até aqui exposto, o erro de diagnóstico, tema central deste estudo e “que consiste na determinação da doença do paciente e de suas causas”²⁰.

A responsabilidade médica, assinala Arnaldo Rizzardo, se relaciona a dois elementos essenciais: “a aferição dos sintomas para chegar ao exato diagnóstico, e a adoção da terapêutica recomendada pela ciência médica”²¹.

De fato, o diagnóstico assume função relevante na atividade do médico, atuando como um elemento prévio para a obtenção do resultado a que se visa: a cura do paciente. Assim, para que a obrigação de meio seja desenvolvida adequadamente, cumpre ao médico atingir o diagnóstico com a perfeição possível, reunindo seus conhecimentos específicos e valendo-se da melhor técnica disponível, dos exames necessários e compatíveis com a situação enfrentada, para detectar a doença a partir desses elementos.

Como pondera Rizzardo, o médico,

para evitar o peso da responsabilidade, encontra-se diante do dilema de demonstrar que diagnosticou de acordo com os sintomas objetiva e efetivamente verificados, chegando ao resultado depois da realização dos exames; ou de provar que não era de se esperar uma reação salvadora, em face do tipo e do estágio da doença²².

No diagnóstico, o primeiro ato consiste na argüição do paciente, de modo a “perscrutar a natureza da enfermidade e sua gravidade”²³. Para obter a certeza diagnóstica, justificam-se, na lição de Miguel Kfouri Neto, certas providências preliminares:

a) coleta de dados, com a averiguação de todos os sintomas através dos quais se manifeste a doença – e sua interpretação adequada; exploração completa, de acordo com os sintomas encontrados, utilizando todos os meios ao seu alcance, procedimentos e instrumentos necessários (exames de laboratório, radiografias, eletrocardiogramas etc.); b) interpretação dos dados obtidos previamente, coordenando-os e relacionando-os entre si, como também comparando-os com os diversos quadros patológicos conhecidos pela Ciência Médica²⁴.

Além de coletar e interpretar os dados obtidos e explorar completamente os sintomas, o médico deve manter atualizadas as informações sobre o paciente²⁵.

Para um diagnóstico correto, registra Fernanda Schaefer, “é dever do médico levar em conta todos os sinais, manifestações e sintomas apresentados pelo paciente” e, ainda, ter “em consideração a anamnese, sem contudo influenciar o enfermo na descrição da evolução da doença”²⁶.

No diagnóstico, o médico atua para identificar a doença do paciente, suas características e suas causas. Haverá erro médico de diagnóstico apenas se ele for elaborado

sem atenção e precauções conforme o estado da ciência, apresentando-se como erro manifestamente grosseiro. Comete-o o médico que deixa de recorrer a outro meio de investigação ao seu alcance ou profere um juízo contra princípios elementares de patologia²⁷.

Para Carlos Roberto Gonçalves, a evolução da ciência médica autoriza os médicos a se valerem de grande número de “exames de laboratório, ultra-sons, ressonância magnética, tomografia computadorizada e outros”, o que justifica maior rigor na perquirição da culpa em hipóteses de erro de diagnóstico²⁸.

Haverá culpa, portanto, se o diagnóstico houver sido feito de modo equivocado porque o médico deixou de se valer dos recursos técnicos disponíveis e concluiu de modo impreciso. É assim, porque “o médico tem o dever de agir com diligência e cuidado no exercício da sua profissão, exigíveis de acordo com o estado da ciência e as regras consagradas pela prática médica”²⁹.

Há erros evitáveis e não evitáveis. Segundo Fernanda Schaefer, os primeiros são os que não ocorreriam se precauções tivessem sido corretamente tomadas pelo profissional, enquanto os segundos resultam da própria limitação da medicina: doenças não catalogadas, doenças de causas desconhecidas e insuficiência dos meios tecnológicos. Somente os primeiros justificam o reconhecimento da responsabilidade indenizatória³⁰.

O erro de diagnóstico configura culpa, em geral, na modalidade negligência³¹. No entanto, também pode decorrer da imperícia (insuficiência de conhecimento, despreparo técnico para enfrentar o caso prático), quando se identifica a “carência de conhecimentos sobre a cirurgia ou a mediação em face dos sintomas revelados pelo paciente. Diante da situação, adverte Gerson Luiz Carlos Branco, ‘é dever ético não só do médico como de todo e qualquer profissional que recomende um especialista ou alguém que entenda melhor de certa matéria, quando seu conhecimento não alcançar a complexidade do problema’”³².

Identifica-se o erro de diagnóstico nas hipóteses seguintes, referidas por Fernanda Schaefer: cesariana realizada em mulher com gravidez psicológica, identificar simples indisposição em acidente vascular cerebral em hipótese de paciente que já sofria de problemas cardíacos e tinha elevadíssimo índice de colesterol, tratar de artrite química como se fosse fratura etc.³³.

O diagnóstico implica dar conhecimento da doença ao paciente, para lhe dar suporte à escolha do tratamento pertinente. Não se resume a uma operação exata, pois depende dos conhecimentos e da avaliação feita pelo médico. Por isso, não é simples o reconhecimento da culpa do médico pelo erro de diagnóstico: cuida-se de opção estritamente técnica, de apreciação judicial difícil, em especial em razão da falibilidade humana e da variação das características de cada paciente³⁴.

O diagnóstico distingue-se do tratamento. Neste último, após um balanço dos riscos e da eficácia das medidas, o médico age com liberdade para escolher o que for mais conveniente ao paciente. Somam-se, assim, os meios destinados a salvar a vida, conservar a saúde ou reduzir a dor e o sofrimento³⁵. O tratamento, ademais, é fase posterior ao diagnóstico.

De toda maneira, “o erro de tratamento pode ser resultado de um erro de diagnóstico (e quando há este erro é quase regra que aquele também acabe ocorrendo), situação esta que pode agravar ainda mais a responsabilidade do médico imperito, negligente ou imprudente”³⁶.

O erro pelo diagnóstico é perdoável quando o médico se vale de todos os cuidados e da atenção exigíveis. Mas, quando culposo, gera dano consistente em eleição de tratamento incorreto, ou atraso na adoção do tratamento eficaz. Tal atraso poderá ser lesivo ao paciente – impossibilitado, por exemplo, de interromper a doença em tempo satisfatório. Mas também não se afasta a possibilidade de o médico, tempestivamente, proceder ao correto diagnóstico e interromper o nexo de causalidade entre seu equívoco e a cura a que se visa, evitando, assim, lesão ao paciente – ou, ao menos, que ela decorra do erro de seu diagnóstico.

Na lição de Miguel Kfouri Neto, “qualquer erro de avaliação diagnóstica induzirá responsabilidade se um médico prudente não o cometesse, atuando nas mesmas condições do demandado”³⁷.

Para que o diagnóstico seja concluído de modo satisfatório, o médico haverá de se valer de todos os exames à sua disposição, para obter o maior número de informações possível na identificação da doença.

Contudo, nas hipóteses em que a atuação do profissional depende de exames a serem custeados pelo sistema público de saúde, é necessário considerar, na avaliação da culpa, a precariedade dos elementos colocados a sua disposição.

Nesse caso, ausentes as condições materiais, valerá a regra geral: “se, naquelas circunstâncias, com os meios de que dispunha, o profissional não se desviou crassamente da conduta prevista para aquele caso, inexistirá culpa”³⁸.

Miguel Kfouri Neto, aliás, adverte a respeito do sistema público de saúde:

“Remuneram-se de modo ridículo os profissionais que atendem a Previdência. Os recursos materiais inexistem. Exames complementares, que poderiam levar a um diagnóstico preciso, não são realizados: ou falta o aparelho, ou os materiais necessários”³⁹.

Eventualmente, será possível deslocar-se a questão para a responsabilidade objetiva disciplinada pelo art. 37, § 6º, da Constituição Federal.

Ao contrário, se os meios materiais estavam à disposição do médico que deles não se utilizou, haverá culpa por negligência e conseqüente obrigação de indenizar.

Miguel Kfouri Neto, ao examinar a questão da culpa pelo diagnóstico, dá notícia de decisões em que a culpa foi reconhecida porque o médico não identificou apendicite após cinco atendimentos ao doente e ao que não reconheceu hérnia de hiato⁴⁰.

O autor adverte que, a rigor, não é exatamente do erro de diagnóstico de que cuida o julgador, mas sim da culpa existente no procedimento adotado para realizar o diagnóstico: o que importa é se o médico

recorreu, ou não, a todos os meios a seu alcance para investigação do mal, desde as preliminares auscultações até os exames radiológicos e laboratoriais – tão desenvolvidos em nossos dias, mas nem sempre ao alcance de todos os profissionais –, bem como se à doença diagnosticada foram aplicados os remédios e tratamentos indicados pela ciência e pela prática⁴¹.

Vale anotar, a propósito, a decisão proferida em hipótese de negligência na elaboração do diagnóstico:

Responsabilidade civil – Erro médico – Dano moral – Hospital – Recém-nascida com seqüelas neurolíticas irreversíveis por falta de diagnóstico em tempo hábil – Verba reduzida – Inadmissibilidade – Montante incompatível com a conduta omissiva de conseqüências gravíssimas do réu – Indenização primitiva restabelecida – Embargos infringentes providos⁴².

APELAÇÃO CÍVEL – Ação de reparação de danos materiais e morais – Óbito de feto durante o trabalho de parto – Procedência de cordão umbilical – Preliminar de cerceamento de defesa afastada – Prova pericial realizada por expert do IMESC, que concluiu pela inadequação da ausculta fetal realizada – Demonstrada a ocorrência do fato administrativo (diagnóstico errôneo ou tardio), do dano (morte do feto) e do nexo causal – Responsabilidade objetiva do Estado, sem prejuízo de eventual direito de regresso – Indenização pelos danos materiais, correspondentes às despesas com a gravidez, que constituem gastos implícitos – Fixação do montante indenizatório em conformidade com a situação econômica dos requerentes, e sob a consideração de que o acompanhamento da gravidez foi feito em hospitais da rede pública – Indenização por danos morais: fixação do quantum consoante as circunstâncias do caso concreto, as condições econômicas das partes e a finalidade da reparação – Agravo retido desprovido – Recurso de apelação provido (TJSP, Ap. 402.893.5/3-00, rel. Des. Sérgio Gomes, j. 3-9-2008).

Da ementa transcrita é possível verificar que o erro do diagnóstico pode resultar no atraso em sua realização. Não basta a diligência corriqueira, é necessário que ela se faça a tempo de evitar o dano. Assim, também haverá culpa se o atraso no diagnóstico decorrer de negligência do médico, que se descuida de providenciá-lo tempestivamente.

No diagnóstico, o médico se vê, muitas vezes, diante do imponderável. Os sintomas não são precisos e a atuação para identificação da doença é calcada em probabilidades:

Acontece que, não raramente, a doença, em certos pacientes, por motivos inexplicáveis, avança em marcha galopante, como na septicemia e na uremia, de modo a tornar ineficazes todos os esforços do médico. Constata-se uma rápida evolução, por fatores ou elementos exógenos à ciência da cura, às vezes não compreensíveis.

Daí se afirmar, com Genival Veloso de França, que o “diagnóstico é uma operação delicada e que nem sempre tem condições de ser feito de maneira unívoca e isenta de imprecisões. Por isso, entende-se que o erro de diagnóstico, por si só, não representa um ato de imperícia”⁴³.

De modo geral, as incertezas da medicina tornam impreciso o diagnóstico, excluindo o erro:

Responsabilidade civil – Alegação de erro médico – Demora do profissional em fornecer diagnóstico correto para mal raro, denominado ”porfiria intermitente”, do qual padecia já a autora, no momento em que submetida a seus cuidados – Problema de tetraplegia que decorria da ”porfiria” e que não podia ser atribuído ao estado de inconsciência em que chegara a ficar a paciente nem da demora em se alcançar o correto diagnóstico, no caso – Laudo médico e parecer do CREMESP em sindicância que não encontraram razão para considerar culpados o médico e o hospital pela situação vivida pela autora, de modo a ser responsabilizados, como pretendido – Sentença de improcedência da ação proposta – Recurso da autora não acolhido (TJSP, Ap. 334.204.4/7-00, rel. Des. J. G. Jacobina Rabello, j. 14-8-2008).

Contudo, em casos simples, em que a identificação da doença não é dificultada por características confusas – ao contrário, os sintomas são coerentes e especiais –, como no caso da disritmia cardíaca, há culpa a justificar o reconhecimento da responsabilidade, como registra Arnaldo Rizzardo⁴⁴.

O diagnóstico se funda, significativamente, no contato do médico com seu paciente, permitindo-lhe identificar características pessoais, físicas e psicológicas, que possam contribuir para o reconhecimento da doença. Mas as circunstâncias da vida moderna não facilitam essa tarefa. Ao contrário, a rapidez e a superficialidade da grande maioria dos contatos sociais se reflete também no exercício da medicina, praticamente descartando a viabilidade, de modo geral e majoritário, das consultas longas e detalhadas:

As circunstâncias hoje, estão mudadas. As relações sociais se massificaram, distanciando o médico de seu paciente. A própria denominação dos sujeitos da relação foi alterada, passando para usuário e prestador de serviços, tudo visto sob a ótica de uma sociedade de consumo, cada vez mais consciente de seus direitos, reais ou fictícios, e mais exigente quanto aos resultados⁴⁵.

No exame clínico, o médico deve agir com diligência e seriedade, prestando atenção nas informações do paciente, evitando induzi-lo a criar sintomas e reações inexistentes, com paciência e sem tentar adivinhar o que possa incomodá-lo⁴⁶.

Apesar das incertezas próprias do diagnóstico, porém, o desenvolvimento da ciência, pondera Ruy Rosado, ampliou significativamente os recursos disponíveis ao médico para atuar com maior eficácia⁴⁷.

Nem por isso é possível deixar de reconhecer a existência de doenças ignoradas ou raras, cuja falta de diagnóstico não representa erro médico, uma vez que será possível demonstrar a incorreção da conduta, em virtude da inexistência ou da escassa literatura a respeito⁴⁸.

Também não haverá, normalmente, erro de diagnóstico se ele resulta de informação incorreta do paciente, hipótese em que não haverá imputabilidade da conduta ao médico, pois ele confiou no que lhe foi dito – não há, a rigor, nexo de causalidade entre o diagnóstico e o dano, provocado por negligência ou imprudência oriunda do paciente.

Mas não se pode ignorar que o equívoco ou a omissão do paciente pode ser detectado pelo médico com diligência e conhecimento técnico aptos a corrigir eventual distorção da informação. Nesses casos, a conduta do médico poderá ser culposa, subsistindo, então, sua responsabilidade indenizatória integral ou concorrente⁴⁹.

Registre-se que a busca do diagnóstico autoriza a requisição de exames, mas pode haver erro também se exames e intervenções cirúrgicas inúteis são solicitados. Nessas situações, haverá erro se a solicitação decorre de conduta culposa. E o dano material ou extrapatrimonial estarão representados pela despesa desnecessária ou pelo sofrimento e constrangimento suportados sem justificativa⁵⁰.

O diagnóstico é ato médico por excelência, assim como a cirurgia e a indicação de tratamento, não sendo passível de delegação, diversamente de certas condutas profissionais que dependem e justificam a atuação de terceiros – mesmo que sob supervisão do médico, como ocorre com exames, procedimentos farmacêuticos etc. Assim, nada justifica que o médico delegue o diagnóstico a terceiro (suposição sobre o que ocorrerá no futuro baseada em avaliação dos elementos disponíveis).

Embora a informação do diagnóstico ao paciente possa ser delegada, a sua efetiva realização só ao médico compete. Cuida-se de operação intelectual que se complementa com o prognóstico.

Note-se que o diagnóstico pode depender da intervenção de mais de um médico. Tal se verifica em inúmeras hipóteses em que há sintomas relacionados a doenças de várias origens, ligadas a especialidades diversas, justificando a conjugação de conhecimentos específicos.

Nesses casos, a doutrina tende a reconhecer a individualidade de cada médico, respeitando a independência de cada um deles⁵¹.

É necessário observar que não se pode descartar a culpa pela indicação incorreta (in eligendo), que, contudo, não é objetiva, pois o art. 933 do Código Civil não se aplica a situações em que inexiste subordinação (art. 932, II, do CC) – como a que usualmente envolve os médicos.

Ainda no plano do diagnóstico, pode haver atuação conjunta de especialistas e generalistas, quando a questão se resolverá do modo seguinte:

a) responde o generalista que deixa de chamar um especialista, quando as condições o recomendavam e disso havia possibilidade (Aguiar Dias, Responsabilidade dos médicos, Coad, p. 10); b) o generalista que cumpre as recomendações do especialista, contratado pelo paciente, não responde pelas conseqüências daí advindas, atribuíveis ao especialista; c) se optar, porém, por outra indicação terapêutica, responde o generalista pelos danos⁵².

Importante observar, porém, que o parágrafo único do art. 7º do Código de Defesa do Consumidor reconhece a responsabilidade solidária para os casos em que a ofensa tiver mais de um autor.

Destarte, se o erro foi cometido por mais de um médico para obtenção do diagnóstico, todos responderão solidariamente pelos danos causados.

4.5 Responsabilidade dos laboratórios de análises clínicas, de imagens etc.

Os exames laboratoriais são solicitados pelos médicos para complementar, confirmar ou contribuir para o diagnóstico após o exame clínico do paciente.

Nas hipóteses, porém, em que o erro de diagnóstico não decorre da culpa do médico, mas de erro do laboratório que realiza os exames, estar-se-á diante de responsabilidade objetiva regida pelo art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, pois paciente e laboratório são, respectivamente, consumidor e fornecedor nos termos dos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Do mesmo teor o pensamento de Carlos Roberto Gonçalves:

Estão também sujeitos à disciplina do referido Código, com responsabilidade objetiva e de resultado, os laboratórios de análise clínica, bancos de sangue e centros de exames radiológicos, como prestadores de serviço⁵³.

A propósito do tema, a jurisprudência já se manifestou:

Está assentado na jurisprudência da Corte que é responsável o laboratório “que fornece laudo positivo de HIV, repetido e confirmado, ainda que com a ressalva de que poderia ser necessário exame complementar. Essa informação é importante e reduz a responsabilização do laboratório, mas não a exclui totalmente, visto que houve defeito no fornecimento do serviço, com exame repetido e confirmado, causa de sofrimento a que a paciente não estava obrigada. Além disso, o laboratório assumiu a obrigação de realizar exame com resultado veraz, o que não aconteceu, pois os realizados depois em outros laboratórios foram todos negativos” (REsp 401.592/DF, Relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 2/9/02)⁵⁴.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO DE DIAGNÓSTICO. EXAMES RADIOLÓGICOS. DANOS MORAIS E MATERIAIS.

I – O diagnóstico inexato fornecido por laboratório radiológico levando a paciente a sofrimento que poderia ter sido evitado, dá direito à indenização. A obrigação da ré é de resultado, de natureza objetiva (art. 14 c/c o 3º do CDC).

II – Danos materiais devidos, tendo em vista que as despesas efetuadas com os exames posteriores ocorreram em razão do erro cometido no primeiro exame radiológico.

III – Valor dos danos morais fixados em 200 salários mínimos, por se adequar melhor à hipótese dos autos⁵⁵.

A responsabilidade proveniente da falha dos laboratórios tem natureza objetiva, como resulta do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, e se associa ao defeito consistente em não alcançar o resultado correto, legitimamente esperado pelo consumidor (§ 1º do mesmo dispositivo legal).

Também será objetiva se houver culpa do médico, em virtude da regra do inciso III do art. 932 do Código Civil⁵⁶. Foi o que ficou registrado em enunciado da III Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos da Justiça Federal: “A instituição hospitalar privada responde, na forma do art. 932, III, do CC, pelos atos culposos praticados por médicos integrantes de seu corpo clínico”.

Laboratórios e clínicas responderão também pelas informações dadas a seus pacientes de modo inadequado ou sem a ressalva de que o resultado depende de confirmação:

Exame laboratorial. Câncer. Dano moral.

Reconhecida no laudo fornecido pelo laboratório a existência de câncer, o que foi comunicado de modo inadequado para as circunstâncias, a paciente tem o direito de ser indenizada pelo dano moral que sofreu até a comprovação do equívoco do primeiro resultado, no qual não se fez nenhuma ressalva ou indicação da necessidade de novos exames⁵⁷.

Os laboratórios são fornecedores à luz da definição do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, cujos serviços consistem em examinar líquidos e tecidos do organismo, para contribuir com a atividade médica, identificando sintomas, doenças ou características, mediante adequada utilização de conhecimentos científicos. No âmbito da responsabilidade civil, incluem-se no conceito mais amplo daquela que genericamente é imputada aos hospitais⁵⁸.

Os laboratórios não terão responsabilidade indenizatória, pela imprecisão do resultado, quando a ciência e seus elementos disponíveis não permitirem a certeza a que se visa. Assim, se não há aparelhos ou técnicas suficientes, não há como exigir a exatidão do resultado.

Há laboratórios que não dispõem de aparelhos avançados o bastante para certos exames, e nem por isso podem ser responsabilizados por não identificar a doença, na medida em que o paciente não tem legítima expectativa de que tal ocorrerá – desde que informado da ausência do mencionado aparelho e da possibilidade e necessidade de realizá-lo em outro estabelecimento, ou buscar alternativas junto ao médico.

Nessa hipótese, não haverá defeito do serviço, tal como definido no § 1º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. Vale afirmar: não há defeito porque o consumidor não tem legítima expectativa da identificação da doença, uma vez que tem conhecimento dos limites do que o laboratório lhe oferece em termos de aparelhos e resultados.

Haverá defeito e responsabilidade objetiva de indenizar, se o laboratório se equivocar na apreciação dos “dados ou elementos colhidos, de modo a proferir conclusão errada, determinando, daí, um diagnóstico de doença ou mal não real, com sérias repercussões na saúde da pessoa”⁵⁹.

O exame do material retirado do corpo do paciente contribui para a identificação da doença – objeto do diagnóstico –, com conseqüente orientação do adequado tratamento. Por isso, eventuais falhas, por conduta culposa do laboratório ou por defeito de aparelhos utilizados por ele, gerarão obrigação de indenizar, identificando-se, nesses casos, o defeito apto a justificar a incidência ao caso do disposto no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

Renata Mandelbaum esclarece que a expressão centro de diagnósticos é adotada pelos laboratórios “quando realizam outros exames que não exclusivamente os relacionados à patologia clínica”⁶⁰.

A autora conclui pela responsabilidade objetiva dos laboratórios sob o fundamento de que respondem pelo risco de sua atividade, asseverando que se cuida de obrigação de resultado:

Assim sendo, a solução está na atribuição de responsabilidade objetiva, em que se caracteriza a atividade desenvolvida pelo laboratório de análises clínicas como perigosa, em razão do perigo e risco que pode trazer aos pacientes que, pelo resultado emitido, podem ser vítimas de um tratamento inadequado, e não raro, fatal.

Responsabiliza-se, então, o laboratório de análises clínicas, e mesmo os chamados centros de diagnósticos pelo risco de atividade desenvolvida, como sendo o trabalho realizado de resultado e não de meio, eximindo-se o prejudicado de realizar a prova de erro ou falha, na realização do próprio exame ou na apuração do laudo ou análise, que venham a gerar, tanto um quanto outro, conseqüências equivocadas para a indicação da terapia⁶¹.

E, com acerto, esclarece que a obrigação dos laboratórios é de resultado porque se trata de atividade altamente desenvolvida e especializada⁶².

A mesma posição é perfilhada por Regina Beatriz Tavares da Silva:

No entanto, há obrigações assumidas na área da saúde que são de resultado: como nos exames laboratoriais, em que se tem em vista um diagnóstico, e nos cuidados necessários a que o paciente não contraia infecção em internação hospitalar. (...) Nesses casos, a obrigação assumida é de alcançar a finalidade almejada. Aqui, basta a prova de que não foi alcançado o resultado. Somente nestes casos, de obrigação de resultado, tem aplicação a presunção de culpa, cabendo ao profissional provar a inexistência de culpa ou que o dano decorreu de caso fortuito ou força maior⁶³.

A atividade do laboratório é de risco, de maneira que o reconhecimento da responsabilidade objetiva será o modo mais eficaz para impedir que o lesado fique sem reparação⁶⁴ e 65.

4.6 Diagnóstico e informação

Além de fazer o diagnóstico, cumpre ao médico informar o paciente de todas as suas conclusões, orientando-o sobre os tratamentos possíveis, e aceitar as opções que ele fizer, uma vez que, segundo o art. 15 do Código Civil, ninguém é obrigado a submeter-se, com risco de vida, a qualquer tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

O paciente deve estar em pleno gozo de suas faculdades mentais e ciente das conseqüências da recusa. Não se exige consentimento expresso, salvo se o tratamento ou a cirurgia tiver caráter experimental⁶⁶.

Após observar que os deveres do médico são de natureza contratual e se decompõem em deveres de aconselhar, cuidar e se abster de abuso ou desvio de poder, Christoph Fabian conclui:

Censura-se ou desaprova-se um tratamento sem conselho adequado, porque o médico desrespeitou o direito à autonomia do paciente. Nesta perspectiva se compreende o problema do dever de informar pelo médico como uma questão existencial da autonomia humana⁶⁷.

Aplicando-se, de todo modo, o Código de Defesa do Consumidor às relações entre médicos e pacientes e entre pacientes e laboratórios, o dever de informar resulta do disposto no inciso III do art. 6º do referido diploma legal, que relaciona direitos básicos do consumidor.

Para Nelson Rosenvald, tendo em vista a vulnerabilidade do consumidor, o reequilíbrio de suas relações contratuais tem amparo na desigualdade material objeto do inciso XXXII do art. 5º da Constituição Federal, de modo que o dever de informar integra o próprio contrato e se converte em obrigação principal, e não dever anexo ou lateral⁶⁸.

Na jurisprudência, pode ser encontrada hipótese em que a informação oferecida ao paciente de modo adequado foi fundamento para exclusão da obrigação de indenizar⁶⁹:

Dano Moral. Doação de Sangue. Comunicado à doadora o resultado do teste Elisa quanto à existência de reagentes ao HIV. Missiva de comunicação que destaca a necessidade de outros exames para formação do diagnóstico. Inexistência de dano moral. Recurso provido. Ação improcedente.

4.7 Erro de diagnóstico e dano

O dano que resulta do erro de diagnóstico pode ser patrimonial ou extrapatrimonial.

No primeiro caso, corresponde a despesas porventura suportadas pelo paciente em razão do diagnóstico equivocado que conclui por doença inexistente. O extrapatrimonial é representado pela angústia e sofrimento provocados ao paciente com o apontamento de doença de que não sofre.

Mas também a ausência de doença de que o paciente é portador por falta de correto diagnóstico pode autorizar o reconhecimento do dano consistente em subtrair-lhe uma oportunidade de cura eficaz ou em menor tempo:

Pode-se dar como exemplo, o médico que não diagnostica a existência de um câncer uterino em uma paciente, que tardiamente o descobre pela intervenção de outro médico especialista. Assim, a possibilidade de cura do câncer quando no seu estágio inicial se perdeu, pois não diagnosticado em sua origem. Nesse caso a imperícia ou a negligência médica eliminou a chance de cura e de sobrevivência da paciente⁷⁰.

Fernanda Schaefer observa que são raros os casos da adoção da teoria da perda de uma chance (adotada no acórdão citado) na jurisprudência brasileira, embora ela seja recomendável para identificação do dano a indenizar⁷¹.

Entre o erro de diagnóstico e o dano deve haver nexo de causalidade. Ou seja, o dano deve ter necessariamente decorrido do erro, como é regra em todas as hipóteses de responsabilidade civil.

Ainda que se reconheça a divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, são corretas as observações feitas a respeito do tema do erro de diagnóstico por Fernanda Schaefer:

Na prática, recomenda-se aos magistrados que observem o procedimento médico como um todo para tentar nele vislumbrar a relação causal o que, diga-se de passagem, não é uma tarefa fácil, pois nem sempre a causa que deu origem ao dano é evidente ou clara, principalmente quando envolvidos atos médicos cujos erros não sejam grosseiros ou nítidos⁷².

4.8 Eutanásia

Raquel Elias Ferreira Dodge registra que

o limite para a utilização do corpo humano, seja para experimentação científica, seja para transplante de órgãos, seja para conduta médica curativa ou aliviadora de sofrimento, leva em consideração, necessariamente, a possibilidade de disposição do corpo humano, parcial ou totalmente; e o consentimento válido do sujeito na utilização do seu próprio corpo. A disponibilidade do corpo humano é limitada pela proporção entre o interesse individual ofendido e a potencial vantagem social esperada⁷³.

Em razão de a vida ser bem de supremo valor,

o consentimento do sujeito de direito tem validade limitada em sua expressão, conteúdo e extensão. Assim, só é válido o consentimento obtido sem vícios na manifestação da vontade, decorrentes de coação, fraude, dolo ou simulação. O sujeito deve estar esclarecido de todas as circunstâncias e fatos de determinada situação jurídica, para que possa validamente manifestar-se. Deve ter capacidade de compreender os fatos, discernir e manifestar-se de modo livre e espontâneo⁷⁴.

Mas mesmo o consentimento não viciado ou defeituoso não permite que o ser humano disponha sobre determinados bens jurídicos, de modo que, segundo a autora citada, não deixa de haver ilicitude⁷⁵.

Embora o exercício regular de direito ou o estado de necessidade possam excluir a ilicitude, “os tribunais têm decidido que esta tese não se aplica à eutanásia: ‘Homicídio. A ele é inaplicável a excludente do exercício regular de direito: inexiste qualquer direito cujo exercício importa a faculdade de matar’ (TJMG, Acrim 17.995, RTJE, 36:349, TJMS, Acrim 20.174, RT 628:352)’”⁷⁶. A mesma autora prossegue registrando que os tribunais brasileiros têm identificado na eutanásia homicídio privilegiado, cometido por motivo de relevante valor moral⁷⁷.

Erik Frederico Gramstrup define eutanásia, genericamente, como “eliminação de seres considerados sem valor vital”⁷⁸. Contudo, como observa, com acerto, Raquel Elias Ferreira Dodge:

O significado evoluiu ao longo dos anos e exigiu nomenclatura específica para designar condutas diferentes. Eutanásia passou a significar apenas a morte causada por conduta do médico sobre a situação de paciente incurável e em terrível sofrimento. Ortotanásia ou paraeutanásia – conhecida por eutanásia por omissão – indica a omissão voluntária, pelo médico, dos meios terapêuticos, visando deixar o paciente que sofre doença incurável e terrível agonia encontrar a morte. Distanásia significa o emprego de todos os meios terapêuticos possíveis no paciente que sofre doença incurável e terrível agonia, de modo que tais providências podem prolongar-lhe a existência, sem mínima certeza de sua eficácia, nem da reversibilidade do quadro, pois o fim da vida seguia seu curso natural.

Note-se que as três hipóteses referem-se a situação em que há doença incurável e sofrimento físico insuportável, e distinguem-se uma das outras pela intenção de quem produz ou omite prevenir a morte (intenção do agente); pelo modo e pelo meio empregado, ainda que seja sempre indolor.

A eutanásia, propriamente dita, é a promoção do óbito. É a conduta (ação ou omissão) do médico que emprega (ou omite) meio eficiente para produzir a morte em paciente incurável e em estado de grave sofrimento, diferente do curso natural, abreviando-lhe a vida⁷⁹.

Raquel Elias Ferreira Dodge e Erik Frederico Gramstrup concluem pela ilicitude da conduta do médico que pratica a eutanásia e advertem que o consentimento do paciente é irrelevante⁸⁰.

Na hipótese da condenação criminal do médico, o problema da responsabilidade civil fica superado à luz do disposto no art. 935 do Código Civil. Remanescerá, então, apenas a necessidade de liquidação dos danos, o que se fará a partir do título judicial representado pela sentença penal condenatória (art. 475-N, II, do CPC).

Não havendo sentença penal condenatória, deverão ser identificados os pressupostos gerais da responsabilidade civil: dolo (pois não pode haver eutanásia culposa), conduta do médico e nexo de casualidade. O dano estará configurado pelo óbito do paciente.

4.9 Reflexões baseadas em casos reais

4.9.1 Reflexão 1

Recomenda-se a leitura do acórdão cuja ementa é a seguinte:

“Responsabilidade civil – Indenização – Erro médico – Prova de culpa dos réus – Grave negligência – Responsabilidade não pela morte da paciente, mas por pior sobrevida – Apelação do autor provida com elevação do valor dos danos morais e condenação ao pagamento dos ônus da sucumbência e apelo dos réus não provido” (JTJ 270/108).

Perguntas:

1) Na hipótese, a obrigação identificada foi de meio ou de resultado? A responsabilidade identificada tem natureza subjetiva ou objetiva?

2) Aplicou-se ao caso o Código de Defesa do Consumidor? Seria o caso de fazê-lo?

3) Para a fixação da indenização, foi adotada a teoria da perda de uma chance?

Explique e fundamente as respostas oferecidas.

4.9.2 Reflexão 2

Recomenda-se a leitura do acórdão cuja ementa é a seguinte:

“Está assentado na jurisprudência da Corte que é responsável o laboratório ‘que fornece laudo positivo de HIV, repetido e confirmado, ainda que com a ressalva de que poderia ser necessário exame complementar. Essa informação é importante e reduz a responsabilização do laboratório, mas não a exclui totalmente, visto que houve defeito no fornecimento do serviço, com exame repetido e confirmado, causa de sofrimento a que a paciente não estava obrigada. Além disso, o laboratório assumiu a obrigação de realizar exame com resultado veraz, o que não aconteceu, pois os realizados depois em outros laboratórios foram todos negativos’ (REsp 401.592/DF, relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 2/9/02)” (REsp 258.011, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 9-11-2004).

Perguntas:

1) Qual o fundamento do acórdão para não afastar o dever de indenizar a despeito da informação sobre a incerteza do resultado e sobre a necessidade de sua confirmação?

2) Aplicou-se ao caso o Código de Defesa do Consumidor? Seria o caso de fazê-lo?

3) A hipótese contempla responsabilidade objetiva ou subjetiva? Com obrigação de resultado ou de meio? Houve culpa? Houve defeito?

4.9.3 Reflexão 3

Recomenda-se a leitura do acórdão cuja ementa é a seguinte:

“O diagnóstico inexato fornecido por laboratório radiológico levando a paciente a sofrimento que poderia ter sido evitado, dá direito à indenização. A obrigação da ré é de resultado, de natureza objetiva (art. 14 c/c o 3º do CDC)” (RSTJ 188/388, REsp 594.962, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 9-11-2004).

Perguntas:

1) Embora a responsabilidade do laboratório tenha sido reconhecida sob o fundamento de defeito na prestação de serviço, o médico que recebeu os exames poderia ser considerado responsável pelo dano sofrido pela paciente? Por quê?

2) As obrigações dos laboratórios de exames médicos são sempre de resultado?

4.9.4 Reflexão 4

Recomenda-se a leitura do acórdão cuja ementa é a seguinte:

“Indenização – Dano Moral – Violação à intimidade demonstrada – Visualização de informações pessoais constantes de exame realizado em laboratório clínico e reservadas à autora – Ação julgada procedente em parte – Nexo causal e dano confirmados nos autos – Reparação bem dosada – Recursos improvidos” (JTJ 307/222).

Manifeste, de modo fundamentado, sua concordância ou discordância com a conclusão externada.

REFERÊNCIAS

AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico. Revista dos Tribunais, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 84, n. 718, p. 33-53, ago. 1995.

DALL´AGNOL JUNIOR, Antonio Janyr. Distribuição dinâmica dos ônus probatórios. Revista dos Tribunais, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 90, n. 788, p. 92-107, jun. 2001.

DODGE, Raquel Elias Ferreira. Eutanásia – aspectos jurídicos, Direito Net.

CARVALHO FILHO, Milton Paulo. Indenização por eqüidade no novo Código Civil. São Paulo: Atlas, 2003.

FABIAN, Christoph. O dever de informar no direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 3.

GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A responsabilidade civil pelo risco da atividade: uma cláusula geral no Código Civil de 2002. No prelo.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2002.

GRAMSTRUP, Erik Frederico. Responsabilidade civil na eutanásia. In: Responsabilidade civil médica, odontológica e hospitalar. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 259-273.

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

_______. Culpa médica e ônus da prova. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

MANDELBAUM, Renata. Responsabilidade civil dos laboratórios de análises clínicas. In: Responsabilidade civil médica, odontológica e hospitalar. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 213-230.

MORAES, Irany Novah. Erro médico e a justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

ROBERTO, Luciana Mendes Pereira. Responsabilidade civil do profissional de saúde & consentimento informado. Curitiba: Juruá, 2006.

ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005.

SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade civil do médico e erro de diagnóstico. Curitiba: Juruá, 2006.

TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Novo Código Civil comentado. Coordenação de Ricardo Fiuza. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

ZULIANI, Ênio Santarelli. Inversão do ônus da prova na ação de responsabilidade civil fundada em erro médico. Revista dos Tribunais, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 92. n. 811, maio 2003.

1 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 327.

2 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 359. E nesses casos, a obrigação se restringe ao desempenho adequado, ainda que com o objetivo de alcançar determinado resultado, que não é, contudo, garantido. A obrigação do médico, como obrigação de meio, é a de desenvolver sua atividade do melhor modo que puder (RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, cit., p. 325 e 327). Segundo Rizzardo, se o médico é contratado por instituições públicas ou privadas para prestar serviço, vincula-se ao empregador, mas ainda assim não deixa de haver contrato entre ele e o paciente. Esse contrato, porém, contempla obrigação de meio e não de resultado, de maneira que não se presume culpa por não se haver obtido a cura (idem, ibidem, p. 327-328).

3 TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Novo Código Civil comentado. Coordenação de Ricardo Fiuza. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 771.

4 AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico. Revista dos Tribunais, v. 84, n. 718, p. 35, ago. 1995. Quanto à natureza contratual do médico que atua como servidor público, verifique-se posição diversa na nota de n. 2.

5 AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 35.

6 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, cit., p. 326.

7 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, cit., p. 327.

8 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, cit., p. 363.

9 DALL´AGNOL JUNIOR, Antonio Janyr. Distribuição dinâmica dos ônus probatórios. Revista dos Tribunais, v. 90, n. 788, p. 92-107, jun. 2001. Também propugnando pela inversão do ônus da prova para a hipótese em exame, leia-se o artigo de Ênio Santarelli Zuliani, Inversão do ônus da prova na ação de responsabilidade civil fundada em erro médico. Revista dos Tribunais, v. 92, n. 811, p. 43-66, maio 2003.

10 AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 39.

11 AGUIAR JR., Ruy Rosado. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 39.

12 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, cit., p. 329.

13 TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Novo Código Civil comentado, cit., p. 758-762. CARVALHO FILHO, Milton Paulo. Indenização por eqüidade no novo Código Civil. São Paulo: Atlas, 2003, p. 70-72.

14 STJ, REsp 258.389, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 16-6-2005.

15 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, cit., p. 372.

16 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 187. Nesse sentido: TJSP, Ap. 263.031.4/5, rel. Des. Galdino Toledo Júnior, j. 4-6-2006.

17 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, cit., p. 338.

18 Revista dos Tribunais, v. 748, p. 182.

19 REsp 138.059, rel. Min. Ari Pargendler, j. 13-3-2001.

20 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, cit., p. 366.

21 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, cit., p. 327.

22 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, cit., p. 327.

23 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 89.

24 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 89.

25 SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade civil do médico e erro de diagnóstico. Curitiba: Juruá, 2006, p. 69.

26 SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade civil do médico e erro de diagnóstico, cit., p. 65-66.

27 AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico, Revista dos Tribunais. v. 84, n. 718, p. 37, ago. 1995.

28 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, cit., p. 366.

29 AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 35.

30 SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade civil do médico e erro de diagnóstico, cit., p. 66.

31 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, cit., p. 330.

32 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, cit.

33 SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade civil do médico e erro de diagnóstico, cit., p. 68.

34 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 90.

35 AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 37, e SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade civil do médico e erro de diagnóstico, cit., p. 77-78.

36 SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade civil do médico e erro de diagnóstico, cit., p. 78.

37 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 90.

38 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 90.

39 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 34. Sobre o tema, leia-se a reflexão de Ruy Rosado de Aguiar Jr. sobre a situação dramática da rede hospitalar nacional constatada em 1995, mas ainda atual (Responsabilidade civil do médico, cit., p. 42).

40 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 90.

41 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 91. Para Arnaldo Rizzardo, o que caracteriza a culpa, nessas hipóteses, é a “falta de pesquisa ou de busca da exata causa da doença” (Responsabilidade civil, cit., p. 334). Irany Novah Moraes ensina que “é consenso entre os médicos que se pode errar o diagnóstico, mas não a conduta” e adverte que “o erro de diagnóstico faz parte do progresso e do cabedal do conhecimento próprio do médico e não traz maiores conseqüências para o doente; entretanto, o erro de conduta pode levá-lo à morte” (Erro médico e a justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 209-211).

42 EI 297.074-4/8-02, rel. Des. Luiz Ambra, j. 22-2-2006.

43 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, cit., p. 332

44 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, cit., p. 322.

45 AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 33.

46 SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade civil do médico e erro de diagnóstico, cit., p. 70.

47 AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico, cit.

48 SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade civil do médico e erro de diagnóstico, cit., p. 71.

49 SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade civil do médico e erro de diagnóstico, cit., p. 72.

50 MORAES, Irany Novah. Erro médico e a justiça, cit., p. 218-220.

51 AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 43.

52 AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 43.

53 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, cit., p. 371.

54 REsp 258.011, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 9-11-2004.

55 REsp 594.962, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 9-11-2004.

56 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 3, p. 247.

57 REsp 241.373, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 14-3-2000.

58 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, cit., p. 319.

59 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, cit., p. 320.

60 MANDELBAUM, Renata. Responsabilidade civil dos laboratórios de análises clínicas. In: Responsabilidade civil médica, odontológica e hospitalar. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 213.

61 MANDELBAUM, Renata. Responsabilidade civil dos laboratórios de análises clínicas, cit., p. 228.

62 MANDELBAUM, Renata. Responsabilidade civil dos laboratórios de análises clínicas, cit., p. 221-222.

63 TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Novo Código Civil comentado, cit., p. 771-772.

64 MANDELBAUM, Renata. Responsabilidade civil dos laboratórios de análises clínicas, cit., p. 228.

65 Responsabilidade objetiva que também decorre da norma do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, em razão do risco da atividade do laboratório do hospital, que por limitações técnicas pode gerar resultados falso-positivos (Ap. 504.164-4/7, rel. Des. Francisco Loureiro, j. 28-8-2008). No mesmo sentido: Ap. 541.344-4/0, rel. Des. Salles Rossi, j. 26-6-2008.

66 Tendo em vista que o consentimento para o tratamento não é tema central do presente trabalho, cf. sobre o tema a obra de Luciana Mendes Pereira Roberto, Responsabilidade civil do profissional de saúde & consentimento informado, Curitiba: Juruá, 2006, p. 77-164.

67 FABIAN, Christoph. O dever de informar no direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 134.

68 ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 110.

69 Ap. n. 239.216.4/9, rel. Des. Ramon Mateo Júnior, j. 21-6-2006.

70 SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade civil do médico e erro de diagnóstico, cit., p. 76. Do mesmo teor a reflexão de Miguel Kfouri Neto em Culpa médica e ônus da prova, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

71 SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade civil do médico e erro de diagnóstico, cit., p. 76.

72 SCHAEFER, Fernanda. Responsabilidade civil do médico e erro de diagnóstico, cit., p. 82.

73 DODGE, Raquel Elias Ferreira. Eutanásia – aspectos jurídicos, Direito Net, p. 2.

74 DODGE, Raquel Elias Ferreira. Eutanásia – aspectos jurídicos, cit.

75 DODGE, Raquel Elias Ferreira. Eutanásia – aspectos jurídicos, cit., p. 2.

76 DODGE, Raquel Elias Ferreira. Eutanásia – aspectos jurídicos, cit., p. 4.

77 DODGE, Raquel Elias Ferreira. Eutanásia – aspectos jurídicos, cit.

78 GRAMSTRUP, Erik Frederico. Responsabilidade civil na eutanásia. In: Responsabilidade civil médica, odontológica e hospitalar. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 259-273.

79 DODGE, Raquel Elias Ferreira. Eutanásia – aspectos jurídicos, cit., p. 5-6.

80 DODGE, Raquel Elias Ferreira. Eutanásia – aspectos jurídicos, cit., p. 6-8, e GRAMSTRUP, Erik Frederico. Responsabilidade civil na eutanásia, cit., p. 263.

5 RESPONSABILIDADE CIVIL EM INFECÇÃO HOSPITALAR E NA ANESTESIOLOGIA

Hamid Charaf Bdine Júnior

Professor do programa de educação continuada e especialização em Direito GVlaw, mestre e doutorando em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, juiz de direito no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

5.1 Anestesia

Admitindo-se que a responsabilidade indenizatória do médico pelos danos causados ao paciente é, em regra, contratual e culposa, cuidando-se de obrigação de meio, e não de resultado, embora exista entre eles relação de consumo¹, cumpre estabelecer os contornos da atuação do anestesista.

Segundo Guilherme Chaves Sant´Anna,

a anestesia é a abolição da sensibilidade dolorosa, seguida da perda das sensibilidades térmica e táctil, podendo ser ou não acompanhada de inconsciência. Diz-se que há “analgesia” quando ocorre apenas abolição da dor; e “anestesia geral” quando também existe inconsciência².

Vê-se, pois, que, grosso modo, a anestesia representa a intervenção médica destinada a eliminar a dor do paciente.

Tal modo de atuar do médico representa uma especialidade profissional dotada de técnicas específicas que diferenciam o anestesista de seus colegas e, em razão das peculiaridades de sua atuação, impõe-lhe deveres e direitos igualmente específicos.

Trata-se de procedimento que se inicia antes da cirurgia, desenvolve-se durante sua realização e mantém o profissional vinculado ao paciente após sua conclusão, mesmo após ele recobrar seus sentidos e recuperar suas funções vitais:

Acredito que, entre os fatores que mais a expõem ao risco, está a diversidade de seu campo de ação em todas as idades, desde a vida intra-uterina até a senilidade, em grande parte das doenças, exigindo conhecimentos sérios e diversificados para domínio total e imediato sobre as funções vitais, tirando o paciente da consciência e retornando a ela, com prontidão fazendo dormir, abolindo todos os reflexos, acordando e revertendo todos eles, assistindo à respiração, mantendo-a artificialmente, parando o coração e reanimando-o, interferindo no metabolismo e equilibrando-o e paradoxalmente induzindo o paciente ao coma profundo para protegê-lo da morte³.

Atualmente, pondera João Monteiro de Castro, o anestesista tem sua atuação desenvolvida em fases sucessivas com características próprias: 1. pré-anestésica, em que avalia o paciente na véspera ou antes do momento da cirurgia – inclusive, se possível, nos casos de urgência; 2. indução anestésica, na qual testa a reação e a sensibilidade do paciente; 3. per anestésica, em que o paciente precisa ser acompanhado para controle de suas condições ventilatórias e cardiovasculares, sendo inadmissível o afastamento do anestesista da sala de cirurgia; 4. recuperação anestésica, fase em que o paciente retoma suas condições anteriores à anestesia⁴.

5.2 Natureza jurídica da obrigação do anestesista

Obrigações de meio distinguem-se das de resultado: nas primeiras considera-se adimplida a prestação pelo empenho do contratante em desenvolver a atividade contratada do melhor modo possível, enquanto, nas segundas, o adimplemento depende de que o resultado oferecido no contrato seja realmente alcançado.

Nas obrigações de resultado, o contratante está inadimplente e tem obrigação de indenizar sempre que houver comprovação de que a prestação não foi adimplida, sem que o contratante a quem ela é devida tenha que comprovar a culpa pelo inadimplemento.

Guilherme Chaves Sant´Anna considera que a anestesia é obrigação de resultado, porque a prestação devida pelo médico corresponde a anestesiar o paciente e restabelecer por completo seus sentidos em condições regulares, tal como se encontrava antes de sua intervenção⁵.

Conseqüência essencial do fato de a anestesia representar obrigação de resultado é que o paciente faz jus à indenização pela mera demonstração de que o médico inadimpliu o contrato se o procedimento não foi bem-sucedido, não lhe cumprindo produzir a prova da culpa pelo inadimplemento.

Fabrício Zamprogna Matielo concorda com a assertiva de que a obrigação do anestesista é de resultado porque lhe cabe anestesiar e trazer o paciente à situação anterior em que se encontrava, mas admite que ele comprove interferência de causas externas para isentar-se do dever de indenizar⁶.

Para os que perfilham o entendimento de que a anestesia contempla obrigação de resultado, inadimplida a obrigação do médico-anestesista de recuperar os sentidos do paciente, o dever de indenizar resultará do disposto no art. 389 do Código Civil.

Mesmo para os que consideram a anestesia obrigação de resultado, essa conclusão não significa que cirurgia também o seja. Ao contrário, em regra, as cirurgias são obrigações de meio, e apenas excepcionalmente poderão ser consideradas de resultado – como ocorre com as estéticas⁷.

Amílcar R. Urrutia diverge da conclusão de que a obrigação do anestesista seja de resultado. Afirma que Santos Cifuentes concluiu nesse sentido com amparo nos argumentos seguintes: as drogas anestésicas são inócuas para a saúde se bem administradas, não há riscos graves na administração dessas drogas e se trata de um método complementar à cirurgia. As razões de sua divergência assentam-se na imponderabilidade da anestesia, assim como de qualquer procedimento médico, e no fato de não serem verdadeiras as afirmações de que as drogas anestésicas são inócuas, de que não há riscos graves na anestesia e de que ela seja mera conduta complementar à cirurgia⁸.

Por considerar que a obrigação é de meio, Urrutia enfrenta o reconhecimento da culpa que justificará a responsabilidade do anestesista. Esclarece que ela se caracteriza na modalidade imperícia quando faltar conhecimento técnico, experiência e habilidade para o exercício da medicina e exemplifica: deficiente aplicação de técnicas anestésicas, uso incorreto de medicamentos e adoção de procedimento anestésico incorreto⁹. O anestesista será imprudente se atuar sem as precauções exigíveis, como quando atende mais de um paciente simultaneamente. E, finalmente, será negligente nos casos em que faltar com a diligência devida: deixa de solicitar exames prévios ou de efetuar estudos pré-anestésicos, ou não mantém o controle do paciente em todas as fases da anestesia, deixa de acompanhá-lo¹⁰.

Na doutrina nacional, Cleonice Rodrigues Casarin da Rocha também discorda da afirmação de que a anestesia contempla obrigação de resultado, argumentando que a imponderabilidade a descaracteriza como tal¹¹. E na doutrina estrangeira, Félix A. Trigo Represas perfilha idêntico entendimento¹².

A natureza de meio da obrigação do anestesista também é reconhecida por Genival Veloso de França:

A obrigação do anestesiologista é de meio porque o objeto do seu contrato é a própria assistência ao seu paciente, quando se compromete empregar todos os recursos ao seu alcance, sem no entanto poder garantir sempre um sucesso. Só pode ser considerado culpado se ele procedeu sem os devidos cuidados, agindo com insensatez, descaso, impulsividade ou falta de observância às regras técnicas¹³.

Acrescenta que seria absurdo impor o dever de indenizar ao anestesista que se vale da melhor técnica disponível, valendo-se dos meios adequados e agindo com diligência, se o resultado era inafastável e invencível¹⁴. E arremata:

Dizer-se que a obrigação contratual do anestesiologista é de resultado porque ele estaria obrigado a anestesiar o paciente, fazendo-o dormir e depois reanimá-lo às condições normais é um equívoco. A não ser que se entenda como anestesia geral, por exemplo, fazer dormir e depois acordar¹⁵.

Segundo José Carlos Maldonado Carvalho, “a anestesia – que impõe ao profissional médico o dever de cuidado objetivo – integra-se, portanto, à adequação tradicional de aferição da culpa médica, através dos mesmos requisitos: ação ou omissão culposa; dano; e relação de causalidade”¹⁶.

A anestesia não pode, de fato, ser havida como obrigação de resultado apenas porque se exige do médico que faça o paciente dormir e depois o faça retomar a consciência. A obrigação é de meio, porque o anestesista se obriga a desempenhar sua atividade do melhor modo possível para, desse modo, buscar o referido resultado. Não haverá obrigação de indenizar se circunstâncias próprias dessa arriscada intervenção não permitirem o êxito da atividade do anestesista, tal como ocorre com todas as atuações médicas.

5.3 Anestesia: informações ao paciente e consentimento

Após o início dos efeitos anestésicos pelo qual se pretende suprimir a sensação de dor, o paciente, muitas vezes, permanece inconsciente, à mercê da atuação do médico, a cujas decisões se sujeita obrigatoriamente, sem condições de insubordinação. Desse modo, durante o período de inconsciência do paciente, ele fica privado de qualquer discernimento e é, portanto, incapaz (art. 3º, II e III, do CC).

Em razão disso, o consentimento do paciente ou de seus representantes legais deve se manifestar antes do início da anestesia. Para que o mencionado consentimento seja válido, o médico deve esclarecer ao paciente ou seus representantes as questões médicas que ele normalmente não domina e as conseqüências de seu procedimento.

Nem se suprime do paciente a possibilidade de optar entre uma ou outra técnica disponível:

Embora a anestesia esteja implicitamente inserida no ato cirúrgico, tal fato não exclui a liberdade de escolha do paciente entre duas ou mais técnicas anestésicas, que poderão igualmente ser empregadas, sem maiores prejuízos, representando melhor a sua vontade. Pode ainda escolher técnica que não o torne inconsciente ou lhe altere as funções psíquicas. Enfim, a este assiste integralmente o direito de livre escolha, sendo considerado o árbitro de seus próprios problemas¹⁷.

Para manifestar seu consentimento com a técnica anestésica a que se submeterá, o paciente deverá ser informado de tudo o que se revelar essencial para a tomada de decisão¹⁸.

O Código de Defesa do Consumidor contempla a informação ao consumidor no inciso III do seu art. 6º, dentre os direitos básicos do consumidor e, na lição de Nelson Rosenvald, como obrigação principal, e não como dever anexo ou lateral¹⁹.

A dispensa do consentimento do paciente para a anestesia só se justifica quando o paciente enfrentar risco à vida e não puder consentir, nem tenha quem o faça por ele²⁰.

5.4 Responsabilidade do anestesista por conduta de terceiros. Responsabilidade do cirurgião-chefe e do anestesista

A regra do art. 933 do Código Civil aplica-se ao anestesista em relação aos que agem sob suas ordens: enfermeiras e auxiliares, exemplificativamente.

Sua responsabilidade é objetiva nessas situações. O anestesista responde por conduta culposa dos que agem como seus empregados ou prepostos à luz do inciso III do art. 932 do Código Civil.

O médico responde pelo insucesso culposo da anestesia até que retome regularmente a consciência e mesmo depois, na fase de plena recuperação. Assim, por sua responsabilidade direta ou por responder pelos atos dos que agem sob suas ordens, estará obrigado a indenizar pelos danos que da anestesia sobrevierem.

A atividade do médico-anestesita associa-se à idéia de trabalho em equipe, uma vez que sua atuação é meio para a realização da cirurgia. Compreende-se no tema central deste trabalho a atuação da equipe médica, integrada pelo anestesista.

A idéia de que a existência de um cirurgião-chefe implicaria o reconhecimento de que ele seria responsável por todos os danos ocorridos durante o procedimento cirúrgico vai, porém, cedendo lugar ao reconhecimento da independência do anestesista²¹.

Destarte, o cirurgião-chefe não pode mais ser visto como responsável pela conduta do anestesista, que, segundo Guilherme Chaves Sant’Anna, a ele se equiparou, “possuindo cada qual sua autonomia e campos de atuação distintos, por vezes intersectados”, justificando-se a busca da responsabilidade própria de cada um em cada caso concreto²².

No mesmo sentido a posição perfilhada por Sérgio Cavalieri Filho:

Em outras palavras: embora a equipe médica atue em conjunto não há, só por isso, solidariedade entre todos os que a integram. Se atuam como profissionais autônomos, cada qual em sua especialidade, a responsabilidade será individualizada, cada um respondendo pelos seus próprios atos, de acordo com as regras que disciplinam o nexo de causalidade, exaustivamente examinado no Capítulo III. A responsabilidade será daquele membro da equipe que deu causa ao evento.

Assim, se a cirurgia, propriamente dita, transcorreu sem problemas, não se pode responsabilizar o médico cirurgião pelo erro do anestesista, e vice-versa. Outra, todavia, será a solução se a equipe trabalha para o cirurgião (responsabilidade pelo ato do preposto), se todos integram uma sociedade ou se, ainda, trabalham para o hospital²³.

Em virtude dessas ponderações, o anestesista responde individualmente pelos períodos pré e pós-operatório, levando em conta as diversas fases de sua atuação:

Indenização. Erro médico. Negligência comprovada da anestesiologista por não ter permanecido ao lado do paciente até a recuperação total do paciente, o que lhe permitiria socorrer de imediato a parada cardíaca e evitar as conseqüências de paralisação cerebral e posterior morte do jovem de 16 anos, filho dos autores. Prova suficiente e condenação da médica pelo Conselho Regional e Federal de Medicina. Ausência de culpa e responsabilidade do cirurgião se a cirurgia transcorreu sem problema e também do hospital se o local da recuperação e a falta de UTI em nada contribuíram ou agravaram o evento danoso²⁴.

João Monteiro de Castro aponta a dificuldade para identificação da responsabilidade dos médicos em decorrência de o doente consultar apenas o cirurgião antes de entrar na sala de cirurgia. Nessas hipóteses, o autor considera que o chefe da equipe responde pela falha do anestesista que ele próprio indicou, sem prévio consentimento do paciente²⁵.

De fato, se a escolha do anestesista foi de exclusiva responsabilidade do cirurgião-chefe, parece acertado atribuir-lhe a responsabilidade, desde que tenha havido culpa in eligendo. Sem ela, porém, a culpa do anestesista, que age com independência e sem subordinação, não pode implicar responsabilidade do chefe da equipe em qualquer das fases do procedimento. Ora, ou a responsabilidade desse último decorre de sua culpa in eligendo, ou não encontra amparo nos arts. 932, III, e 933 do Código de Defesa do Consumidor²⁶.

A respeito, a jurisprudência já teve oportunidade de se manifestar:

Civil. Ação de indenização. Erro médico. Responsabilidade solidária do cirurgião (culpa in eligendo) e do anestesista reconhecida pelo acórdão recorrido. Matéria de prova. Súmula 7/STJ. I – O médico-chefe é quem se presume responsável, em princípio, pelos danos ocorridos em cirurgia, pois, no comando dos trabalhos, sob suas ordens é que executam-se os atos necessários ao bom desempenho da intervenção. II – Da avaliação fática resultou comprovada a responsabilidade solidária do cirurgião (quanto ao resultado in eligendo) e do anestesista pelo dano causado. Insuscetível de revisão esta matéria a teor do enunciado na Súmula 7/STJ. III – Recurso não conhecido (REsp 53.104, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 4-3-1997).

A reflexão de João Monteiro de Castro sobre o tema é a seguinte:

Portanto, a responsabilidade do anestesista é individual antes e depois do ato médico que a requereu como necessária. Durante o ato em que estarão presentes o cirurgião chefe e o anestesista, a polêmica tende a continuar, com os regimes distintos de responsabilidade perante o paciente: cirurgião chefe respondendo contratualmente e anestesista extracontratualmente. A doutrina e a jurisprudência francesas há tempos mostram uma nítida tendência para considerar autônoma a responsabilidade do anestesista, até mesmo em relação ao cirurgião²⁷.

Posteriormente, em síntese conclusiva, à qual se adere, registra:

Não há, então, como negar o desenvolvimento da especialidade anestesia e seu deslocamento da atividade do cirurgião dentro da sala de cirurgia e esta corrente está ganhando corpo na jurisprudência nacional²⁸.

E acrescenta que a relação que se estabelece entre o anestesista escolhido pelo cirurgião para prestar serviço ao paciente é regida pela estipulação por terceiro:

O legislador pátrio adotou expressamente a concepção de que a estipulação em favor de terceiro é contrato (novo CC, arts. 436 a 438, que nada alteram o instituto em relação ao Código revogado). Portanto, da análise sobressai que a sugestão feita por Savatier não está fora do campo de aplicação do direito civil brasileiro, uma vez que a estipulação por terceiro é contemplada no novo Código Civil pátrio, em moldes adequados à homogeneização dos regimes de responsabilidade, dentro da equipe médica²⁹.

Durante o ato cirúrgico, identificada a responsabilidade individual de cada um dos médicos nele envolvidos, haverá culpa exclusiva ou concorrente de cada um deles, conforme sua conduta³⁰. No caso da culpa concorrente, a responsabilidade dos médicos participantes da cirurgia é solidária, nos termos do disposto no art. 942, segunda parte, do Código Civil e do parágrafo único do art. 7º do Código de Defesa do Consumidor:

Conjunto probatório que demonstra a responsabilidade solidária de todos os profissionais da saúde envolvidos na cirurgia. Decisão suficientemente fundamentada. Hospital-réu que mantém convênio com cooperativa de médicos anestesistas. Hospital que responde por culpa relativa a ato de escolha e da fiscalização do médico (culpa in eligendo e in vigilando)³¹.

É certo que a responsabilidade do médico – anestesista ou cirurgião – pelos que a ele se subordinam não compreende os funcionários do hospital que não atuam sob suas ordens. Nesse último caso, a responsabilidade será do hospital ou do órgão ao qual estão sujeitos os funcionários que cometeram o ato culposo:

Em síntese, as diversas hipóteses de como se coloca essa culpa seriam: 1) Na responsabilidade pelos atos dos auxiliares e enfermeiros é preciso distinguir entre os danos cometidos por aqueles que estão diretamente sob as ordens do cirurgião, ou os destacados especialmente para servi-lo, daqueles cometidos por funcionários do hospital. No primeiro caso o cirurgião responderá. No segundo a culpa deverá ser imputada ao hospital, a menos que a ordem tenha sido mal dada ou que tenha sido executada sob a fiscalização do médico-chefe. Por exemplo, injeção aplicada diante do médico. 2) Se o dano ao paciente veio em virtude da anestesia há que se distinguir também entre o anestesista imposto pelo hospital, quando caberá a esta instituição responder, e o anestesista que faz efetivamente parte da equipe operadora.

Pensamos que neste segundo caso o cliente tacitamente aceitou toda equipe e, dessa forma, com esse anestesista tem também um contrato, pois caso não quisesse poderia tê-lo impugnado. A responsabilidade será, então, do anestesista. Também nesta hipótese tudo vai depender do exame do caso concreto, podendo, no máximo, a responsabilidade ser dividida entre os dois – cirurgião e anestesista – (culpa concorrente). Por outro lado, se o cliente recusar determinado anestesista e este continuar na sala operatória é óbvio que a responsabilidade é inteira do cirurgião-chefe³².

Diga-se, contudo, que a subordinação que tem relevância na hipótese é a que se verifica durante o ato cirúrgico, ou seja, se o funcionário (médico ou enfermeiro) é contratado pelo hospital, mas participou da cirurgia como auxiliar do médico, a responsabilidade deste último prevalece, sem que se exclua a do hospital, tudo com amparo nos arts. 933 e 932, III, do Código Civil.

Hospital e médico haverão de discutir a responsabilidade de ambos em ação de regresso, na forma do art. 934 do Código Civil.

Quanto ao anestesista, o paciente poderá demandar o hospital, se o referido médico se vincula a ele. Ou poderá propor a demanda em face do próprio médico-anestesista ou do cirurgião-chefe que o indicou, se houver culpa in eligendo desse ou se o primeiro age como subordinado do segundo³³.

5.5 Modalidades de erros do anestesista

Guilherme Chaves Sant´Anna, valendo-se da monografia de João Baptista de Oliveira e Costa Júnior para concurso de cátedra de Medicina Legal na Faculdade de Direito da USP, adota a classificação por ele oferecida quanto aos erros do anestesista: erros de diagnóstico, de terapêutica e de técnica³⁴.

No erro de diagnóstico, o anestesista não avalia corretamente o risco anestésico a que o paciente se submeterá, bem como sua eventual resistência a ela. São exemplos do erro de diagnóstico na anestesia: anestesiar pacientes excessivamente emotivos ou cardíacos sem a cautela exigível e não ministrar remédios compatíveis com a anestesia por diagnóstico efetuado incorretamente³⁵.

São exemplos de terapêutica ou de conduta: pré-medicação ineficaz ou inadequada, erro na escolha do tipo de anestesia e dos anestésicos, omissões ou erros no tratamento do acidente respiratório ou cardiocirculatório durante a cirurgia, deixar o paciente sem vigilância³⁶, não combater adequadamente o stress do pós-cirúrgico³⁷.

Já os erros de técnica correspondem às hipóteses seguintes: uso de gás explosivo em cirurgias em que se utilizam bisturi elétrico ou em que se emprega o termocautério, uso de anestésico local em paciente hipersensível, emprego impróprio de instrumento, uso inadequado de substância anestésica, colocar o paciente em posição imprópria e oxigenação insuficiente³⁸.

Amílcar R. Urrutia observa que especialistas reconhecem que o resultado bem-sucedido da anestesia depende primordialmente da conduta do médico nas fases pré e pós-anestésica³⁹.

Os autores abordam, ainda, a possibilidade de a anestesia sofrer algum revés em decorrência de defeito do aparato utilizado pelo médico. Recordam que a atuação do anestesista requer permanente utilização de aparatos e instrumentos e que, estando esses objetos sob sua guarda, reputa-se o anestesista responsável por ele – excluindo-se sua obrigação de indenizar apenas se comprovar concorrência da culpa da vítima ou de terceiro⁴⁰.

Entre nós, a solução será semelhante: se o anestesista tem responsabilidade pelo uso e pela qualidade do objeto, responde pela inadequação do objeto. Contudo, se houver defeito decorrente da culpa exclusiva do terceiro (por exemplo, o hospital substitui o objeto ou produto, sem avisar o médico e sem que a substituição seja perceptível), estará afastada a imputação de responsabilidade ao anestesista.

Quanto à aventada culpa concorrente ou exclusiva do paciente, parece que só será possível se sua conduta se verificar no pré ou pós-anestésico, ou enquanto ele estiver consciente. Inconsciente, não atua para participar do ato lesivo que o atinge de modo consciente e a responsabilidade indenizatória do anestesista subsiste de modo integral.

5.6 Responsabilidade civil por infecção hospitalar. Causas

Milhares de brasileiros contraem infecção hospitalar no Brasil, o que, em vários casos, conduz à morte. A infecção referida é a que é contraída durante a internação do paciente em hospital.

Tal situação, como registra Miguel Kfouri Neto, tem várias causas: relaxamento de medidas de assepsia, maior afluência de pacientes aos hospitais, aumento do número de leitos etc. Nos hospitais, prossegue o autor, há cada vez maior contato entre pessoas, o que implica “maior propagação de microorganismos entre pacientes, entre estes e seus familiares e, daí, para a comunidade em geral”⁴¹.

Por concentrar os microorganismos, bem como seus portadores e transmissores, os hospitais tornam-se significativos centros irradiadores de disseminação de infecções. De acordo com Kfouri,

para a maioria dos autores a expressão “infecções hospitalares” compreende doenças infecciosas adquiridas e manifestadas durante a hospitalização. Para alguns ela abrange também os casos que só têm expressão clínica após a alta do paciente. Todos, porém, incluem as infecções adquiridas na comunidade e em estágio de incubação no momento em que se interna o paciente. As infecções hospitalares se distinguem pela maior participação de microorganismos pouco envolvidos em doenças adquiridas na comunidade, embora as bactérias responsáveis não estejam confinadas nos hospitais⁴².

A estrutura hospitalar, de modo geral, torna imperiosa a utilização de métodos de tratamento dos doentes – tais como cateter, nebulizador, drogas e aparelhos de ventilação – que acabam estabelecendo “verdadeiras pontes entre o meio ambiente infectado e áreas estéreis do corpo do paciente”⁴³.

5.7 Fundamento jurídico do dever de indenizar por infecção hospitalar

Segundo Miguel Kfouri Neto, não se pode adotar a teoria do risco para consagrar o dever indenizatório dos hospitais em qualquer circunstância em que se verificar a infecção, pois “tal exacerbação não se coaduna com a ordem jurídica⁴⁴”. Em razão desse argumento, o autor conclui que infecção preexistente e decorrente da própria enfermidade não justificaria a imputação do dever indenizatório ao hospital.

Convém, porém, observar que na hipótese da infecção não se está em face do erro médico – sujeito à responsabilidade subjetiva (art. 14, § 4º, do CDC). Os hospitais respondem pelos danos que seus serviços causarem na condição de fornecedores de serviço de saúde e, portanto, à luz do mencionado art. 14, independentemente de culpa, mas sempre em virtude de defeito.

Ora, se a infecção é defeito e dela decorre dano, há obrigação de indenizar:

Responsabilidade civil. Consumidor. Infecção hospitalar. Responsabilidade objetiva do hospital. Art. 14 do CDC. Dano moral. Quantum indenizatório. O hospital responde objetivamente pela infecção hospitalar, pois esta decorre do fato da internação e não da atividade médica em si. O valor arbitrado a título de danos morais pelo Tribunal a quo não se revela exagerado ou desproporcional às peculiaridades da espécie, não justificando a excepcional intervenção desta Corte para revê-lo. Recurso especial não conhecido (REsp 629.212, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 15-5-2007).

Essa obrigação, contudo, não subsiste se não houver defeito ou se o dano resulta de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 14, § 3º, I e II).

Destarte, na hipótese de a infecção preexistir à internação ou resultar da própria enfermidade, a responsabilidade indenizatória se afasta pela inexistência do defeito ou pela ausência de nexo causal entre o serviço desenvolvido e o dano ao paciente internado.

De modo geral, os defeitos diretamente provocados por defeitos imputáveis à prestação de serviços do hospital geram dever indenizatório independentemente da culpa, diversamente do que ocorre quando o dano tem origem no erro do médico – hipótese em que a responsabilidade é subjetiva, em regra.

Sérgio Cavalieri Filho assevera sobre o tema:

Tenho para mim que essa fundamentação perdeu sua razão de ser em face do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. Os estabelecimentos hospitalares são fornecedores de serviços, e, como tais, respondem objetivamente pelos danos causados aos seus pacientes. É o que o Código chama de fato de serviço, que causa danos materiais ou morais ao consumidor, mas decorrentes de um defeito do serviço⁴⁵.

Cuida-se, prossegue Cavalieri, “de uma garantia de que o serviço será fornecido ao consumidor sem defeito, de sorte que, ocorrido o acidente de consumo, não se discute culpa”⁴⁶.

Como pondera José Carlos Maldonado de Carvalho, “embora não tenha a obrigação de garantir a cura ou a vida do paciente, tem o prestador de serviços médicos a responsabilidade e o dever de resguardar o paciente durante o período de hospitalização, dos danos previsíveis”⁴⁷. E a incolumidade do paciente, prossegue, é obrigação que o prestador de serviço hospitalar assume independentemente de ajuste prévio⁴⁸.

Teresa Ancona Lopez de Magalhães registra: “Pesa sobre os hospitais a obrigação de incolumidade onde o estabelecimento assume o dever de preservar o enfermo contra todo e qualquer acidente, como queda de macas, de camas ou mesmo agressão por parte de outro doente”⁴⁹.

Segundo o § 1º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, o serviço é defeituoso quando não oferece a segurança que dele o consumidor pode esperar. Ora, o consumidor tem legítima expectativa de que não adquirirá infecção em um hospital – prestador de serviço voltado precisamente a eliminar doenças. Assim sendo, há defeito se o paciente sofre dano proveniente da infecção adquirida.

Há legítima expectativa de que as infecções sejam minimizadas e que os métodos para tanto sejam cada vez mais eficientes. Se, apesar disso, não houver sucesso na eliminação da infecção, a responsabilidade indenizatória resulta da atividade hospitalar, que, tal como normalmente desenvolvida, implica risco aos direitos de terceiros (art. 927, parágrafo único, do CC).

Acrescente-se que também as pessoas que freqüentam por alguma razão os hospitais – visitantes e profissionais – poderão valer-se do mencionado dispositivo, nos termos do art. 17 do Código de Defesa do Consumidor.

5.8 Excludentes da obrigação de indenizar em hipóteses de infecção

Tendo em vista o disposto no art. 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor, para não se responsabilizar pelos danos provocados pelo serviço deverá provar inexistência do defeito (inciso I) ou que eles resultaram de culpa exclusiva do terceiro ou do consumidor.

Desse modo, admitida a existência da infecção, a exclusão da obrigação de indenizar só se justificará se o hospital comprovar que ela não foi contraída em suas dependências – porque, por exemplo, o paciente já sofria da infecção ao ser internado⁵⁰.

Entre as excludentes também poderia ser incluída a hipótese, aventada por Irany Novah Moraes, em que todo o instrumental utilizado no ato cirúrgico e responsável pela infecção pertencesse ao médico e estivesse a seu exclusivo cuidado. Nesse caso, a culpa exclusiva pela infecção não poderia ser imputada ao hospital, desde que o médico não mantivesse com ele qualquer vínculo além de fazer uso de suas dependências⁵¹.

Essa hipótese, adverte o autor, não se confunde com aquela em que o médico mantém sua caixa de instrumentos sob a guarda do hospital, responsável por sua manutenção e esterilização⁵². Se tal se verifica, subsiste a responsabilidade do hospital, pois o defeito se identificará nos cuidados deficientes com o material do médico.

Contudo, nos casos em que o médico sem vínculo com o hospital faz uso de seus próprios aparelhos no ato cirúrgico, mantendo-o ao largo do controle e da esterilização feitos pelo hospital, a responsabilidade deste não subsiste, desde que o paciente tenha sido claramente informado de que não há relação entre o médico cujos serviços contratou e o hospital em que se dará o ato cirúrgico.

Do contrário, se o paciente tem razões fundadas para considerar que hospital e médico agem em conjunto, haverá obrigação solidária que resulta da confiança despertada no primeiro pela aparência de que se tratava de uma ação conjugada de ambos – o paciente, recorde-se, tem direito de ser informado de modo claro e preciso sobre os serviços que lhe são prestados, de acordo com o art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor.

Sérgio Cavalieri Filho identifica com precisão a ausência de nexo de causalidade entre o dano e atividade hospitalar como fundamento geral para exclusão da responsabilidade dos hospitais por danos dos quais não tenham controle:

Não vemos a menor incompatibilidade entre a responsabilidade dos estabelecimentos hospitalares e a responsabilidade objetiva estabelecida no Código de Defesa do Consumidor, mesmo em face dos enormes riscos de certos tipos de cirurgias e tratamentos, tendo em vista que o hospital só responderá quando o evento decorrer de defeito do serviço. Lembre-se que mesmo na responsabilidade objetiva é indispensável o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. Destarte, ainda que tenha havido insucesso na cirurgia ou outro tratamento, mas se não for possível apontar defeito no serviço prestado, não haverá que se falar em responsabilidade do hospital⁵³.

Na mesma direção, as ponderações de João Monteiro de Castro:

A infecção hospitalar adquirida no interior do hospital ou clínica tem sido analisada sob a ótica de falha na prestação de serviço do hospital, uma obrigação contratual relativamente à incolumidade do paciente, no que concerne aos recursos colocados à disposição para o adequado tratamento e recuperação. A responsabilidade do hospital só é excluída quando a causa da moléstia puder ser atribuída a evento específico e determinado, por exemplo, má prática do médico⁵⁴.

Ao abordar o tema da responsabilidade do médico pela guarda das coisas inanimadas de que se utiliza no exercício de sua atividade profissional, Teresa Ancona Lopes de Magalhães observa que ele será responsável ao manejar o bisturi elétrico ou eletrônico, assim como outras máquinas semelhantes, se agir com culpa, mas se houver defeito da máquina, a responsabilidade será daquele que ofereceu o serviço, ainda que ele seja médico e que não tenha culpa, pois se adota, nesses casos, a teoria do risco contratualmente assumido. Nesses casos, arremata, o médico responde pela guarda da máquina, e não como médico⁵⁵.

E em se tratando de responsabilidade fundada no risco, a obrigação de indenizar só será excluída se houver prova de culpa exclusiva ou concorrente da vítima, caso fortuito ou força maior⁵⁶.

Mas a autora considera que a teoria da guarda da coisa inanimada não foi admitida no Brasil, de modo que subsiste a necessidade de provar a culpa do médico nessas hipóteses, equiparando-se o defeito da máquina a caso fortuito ou força maior⁵⁷.

Sérgio Cavalieri Filho, porém, aponta a responsabilidade objetiva do hospital em razão de sua condição de prestador de serviço. Invoca, em abono da tese, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor⁵⁸.

De fato, se o hospital oferece seus serviços ao mercado, inclui-se na definição de fornecedor do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor e sujeita-se à regra do art. 14 do mesmo diploma legal, que prevê a responsabilidade sem culpa sempre que a prestação do serviço for defeituosa.

Referido dispositivo estabelece, em seu § 1º, que o serviço é defeituoso se não oferece a segurança que dele o consumidor legitimamente pode esperar.

Sérgio Cavalieri Filho pondera que é

absolutamente irrelevante saber se o fornecedor tinha ou não conhecimento do defeito, bem como se esse defeito era previsível ou evitável. Em face do fato do serviço, o defeito é presumido porque o Código diz – art. 14, § 3º, I – que o fornecedor só excluirá a sua responsabilidade se provar – ônus seu – que o defeito inexiste, vale dizer, que o acidente não teve por causa um defeito do serviço⁵⁹.

5.9 Reflexões baseadas em casos reais

5.9.1 Reflexão 1

Recomenda-se a leitura dos acórdãos cujas ementas são as seguintes:

“Responsabilidade civil. Indenização. Erro médico. Dano moral e material. Videolaparoscopia. Médico anestesista. Edema causado no procedimento de entubação. Danos materiais não comprovados. Paralisia das pregas vocais. Alteração da voz. Danos morais devidos. Valor indenizatório arbitrado à vista da gravidade da ofensa. Responsabilidade do médico cirurgião e do hospital. Decisão reformada. Recurso parcialmente acolhido” (TJSP Ap. 502.349.4/7-00, rel. Des. Reis Kuntz, j. 14-6-2007).

INDENIZAÇÃO – Responsabilidade civil – Erro médico – Ajuizamento contra hospital, cirurgião e anestesista – Solidariedade reconhecida – Questionamento de pormenores técnicos-científicos complexos – Desnecessidade – Suficiência, para o reconhecimento da culpa, do enfoque do comportamento dos réus, sob a ótica jurídica – Ação procedente – Recursos não providos (RJTJSP, 148/90).

Perguntas:

1) Houve identificação de conduta culposa dos réus aos quais se impôs a condenação de modo solidário? Se o cirurgião não tivesse agido com culpa própria, seria possível imputar-lhe responsabilidade pela culpa do anestesista? Qual o fundamento jurídico da solidariedade reconhecida na hipótese?

2) Aplicou-se ao caso o Código de Defesa do Consumidor? Seria o caso de fazê-lo?

3) Qual modalidade de culpa foi imputada ao anestesista?

Explique e fundamente as respostas oferecidas.

5.9.2 Reflexão 2

Recomenda-se a leitura do acórdão cuja ementa é a seguinte:

“Ação de indenização decorrente de danos provocados por infecção hospitalar. Alegação da paciente de ter contraído hepatite C após transfusão de sangue. Vírus desconhecido à época dos fatos. Inocorrência de culpa nas modalidades de negligência, imprudência ou imperícia. Dever de indenizar inexistente por se equiparar a caso fortuito. Sentença de improcedência mantida. Apelo improvido” (TJSP, Ap. 430.335.4/4-00, rel. Des. Testa Marchi, j. 4-3-2008).

Perguntas:

1) Pode ser aplicada ao caso a teoria do risco do desenvolvimento?

2) O exame da culpa foi adequado ao caso?

5.9.3 Reflexão 3

Recomenda-se a leitura do acórdão cuja ementa é a seguinte:

“INDENIZAÇÃO – Responsabilidade civil – Danos moral e material – Hospital – Infecção hospitalar – Responsabilidade objetiva do nosocômio – Artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor – Inexistência de prova de que a infecção teve origem fora do estabelecimento médico – Ação procedente – Recurso não provido” (JTJ, 297/221).

Perguntas:

1) Justifique a aplicação da regra do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor ao caso e à responsabilidade hospitalar em geral. Qual o fundamento do acórdão para não afastar o dever de indenizar a despeito da informação sobre a incerteza do resultado e sobre a necessidade de sua confirmação?

2) Qual defeito do serviço foi identificado?

5.9.4 Reflexão 4

Recomenda-se a leitura do acórdão cuja ementa é a seguinte:

“INDENIZAÇÃO – Responsabilidade civil – Danos moral e material – Erro médico – Não caracterização – Paciente que faleceu logo após a alta hospitalar – Prova inexistente quanto ao nexo entre o dano e a atividade médica – Óbito ocasionado pela falência de órgão irrecuperável – Ação improcedente – Recurso não provido” (JTJ, 292/189).

Perguntas:

1) A incidência do Código de Defesa do Consumidor no caso poderia alterar o julgamento da lide?

2) Aponte eventual defeito do serviço e esclareça se houve reconhecimento de que uma das situações previstas no § 3º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor está caracterizada na hipótese em análise.

REFERÊNCIAS

AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico. Revista dos Tribunais, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 718, p. 37.

CARVALHO, José Carlos Maldonado. Iatrogenia e erro médico sob o enfoque da responsabilidade civil. [s.l.]: Lumen Juris, 2005.

CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico. São Paulo: Método, 2005.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2006.

FABIAN, Christoph. O dever de informar no direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

FRANÇA, Genival Veloso de. ANESTESIA: obrigação de meios ou de resultados. Disponível em: <www.ibemol.com.br/sodime/artigos>.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2002.

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopes de. Responsabilidade civil dos médicos. In: CAHALI, Yussef Said (Coord.). Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 315-337.

MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade civil do médico. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 2001.

MORAES, Irany Novah. Erro médico e a justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

REPRESAS, Félix A. Trigo. La responsabilidad civil del médico anestesista. In: GARAI, Oscar Ernesto (Coord.). Responsabilidad profissional de los médicos – ética, bioética y jurídica: civil y penal. Buenos Aires: La Ley, 2002.

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

ROCHA, Cleonice Rodrigues Casarin da. A responsabilidade civil decorrente do contrato de serviços médicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005.

SANT´ANNA, Guilherme Chaves. Responsabilidade civil dos médicos-anestesistas. In: BITTAR, Carlos Alberto (Coord.). Responsabilidade civil médica, odontológica e hospitalar. São Paulo: Saraiva, 1991.

SEBASTIÃO, Jurandir. Responsabilidade civil médico-hospitalar e ônus da prova, in Grandes temas da atualidade: responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, [s.d.]

TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Novo Código Civil comentado. 5. ed. Coordenação de Ricardo Fiúza. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 758-762.

URRUTIA, Amílcar R. et al. Responsabilidad médico-legal de los anestesistas. Buenos Aires: Ed. La Rocca, 1996.

1 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 325 e 327. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 359. TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Novo Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 771. AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico. Revista dos Tribunais, v. 718, p. 35.

2 SANT’ANNA, Guilherme Chaves. Responsabilidade civil dos médicos-anestesistas. In: Responsabilidade civil médica, odontológica e hospitalar. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 137-138.

3 MORAES, Irany Novah. Erro médico e a justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 442.

4 CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico. São Paulo: Método, 2005, p. 163.

5 SANT´ANNA, Guilherme Chaves. Responsabilidade civil dos médicos-anestesistas, cit., p. 138.

6 MATIELO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade civil do médico. Sagra Luzzatto, 2001, p. 137.

7 SANT´ANNA, Guilherme Chaves. Responsabilidade civil dos médicos-anestesistas, cit., p. 138-139.

8 URRUTIA, Amílcar R. et al. Responsabilidad médico-legal de los anestesistas. Ed. La Rocca, 1996, p. 79-92.

9 Em hipótese em que o médico anestesista participou de cirurgia antes de receber o título de especialização correspondente, o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a imperícia: “Prova pericial suficiente da culpa do médico que, imperito, não poderia realizar o ato para o qual se dispôs a fazer – Nexo causal estabelecido suficiente o bastante para concluir pela responsabilidade do médico” (Ap. 221.840.4/0, rel. Des. Salles Rossi, j. 15-9-2005). Também representa imperícia a culpa reconhecida do anestesista que escolhe anestesia geral e caudal em bebê de seis meses, quando o mais indicado era a geral e local – observando-se que na hipótese desse acórdão também houve negligência, uma vez que a anestesista não estava nas proximidades do centro cirúrgico quando sua presença era essencial (Ap. 225.307.4/7, rel. Des. Ênio Zuliani, j. 17-11-2005, também do TJSP).

10 URRUTIA, Amílcar R. et al., Responsabilidad médico-legal de los anestesistas, cit., p. 113-117.

11 ROCHA, Cleonice Rodrigues Casarin da. A responsabilidade civil decorrente do contrato de serviços médicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 241-243. Jurandir Sebastião assinala que doutrina e jurisprudência caminham para reconhecer que a anestesia é obrigação de meio, em virtude das inexplicáveis reações do organismo e até mesmo de se colocar em dúvida a conveniência de submeter os pacientes a testes prévios (Responsabilidade civil médico-hospitalar e ônus da prova. In: Grandes temas da atualidade: responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, v. 6, p. 337.

12 REPRESAS, Félix A. Trigo. La responsabilidad civil del médico anestesista. In: Responsabilidad profissional de los médicos – ética, bioética y jurídica: civil y penal. Coordenação de Oscar Ernesto Garay. La Ley, 2002, p. 799-800.

13 FRANÇA, Genival Veloso de. ANESTESIA: obrigação de meios ou de resultados. Disponível em: <www.ibemol.com.br/sodime/artigos>.

14 FRANÇA, Genival Veloso de. ANESTESIA: obrigação de meios ou de resultados, cit., p. 3.

15 FRANÇA, Genival Veloso de. ANESTESIA: obrigação de meios ou de resultados, cit.

16 CARVALHO, José Carlos Maldonado. Iatrogenia e erro médico sob o enfoque da responsabilidade civil. Lumen Juris, 2005, p. 138.

17 SANT´ANNA, Guilherme Chaves. Responsabilidade civil dos médicos-anestesistas, cit., p. 139.

18 FABIAN, Christoph. O dever de informar no direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 134.

19 ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 110.

20 SANT´ANNA, Guilherme Chaves. Responsabilidade civil dos médicos-anestesistas, cit., p. 139-140.

21 Na ação conjunta de vários médicos, em regra, a tendência é por reconhecer a responsabilidade individual de cada um (AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 43).

22 SANT´ANNA, Guilherme Chaves. Responsabilidade civil dos médicos-anestesistas, cit., p. 142-143.

23 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 397.

24 TJSP, Ap. 200.317.4, rel. Des. Maia da Cunha, j. 15-12-2005.

25 CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 164.

26 Vale invocar, a propósito, trecho do voto vencido proferido pelo Min. Eduardo Ribeiro em acórdão publicado na Revista do Superior Tribunal de Justiça, v. 97, p. 1179: “A responsabilidade solidária exige o reconhecimento da culpa de ambos, ou seja, do anestesista e de quem o indicou (no caso houve erro exclusivo do anestesista). O eventual erro do escolhido não leva necessariamente a ter-se como culpado o que efetuou a escolha. Essa pode ter sido feita com o maior critério e, por infelicidade, o profissional indicado, naquele dia, haver incidido em erro. Onde há culpa do cirurgião? Repito: o anestesista não é seu preposto”. E mais adiante, pondera: “Coisa diversa, entretanto, será pretender que, apenas por dirigir a intervenção cirúrgica, deva responder por eventuais falhas do anestesista, ligadas a atos que digam especificamente com os misteres desse. Tal responsabilidade não reconheço”. Com reflexão semelhante: RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, cit., p. 336-337.

27 CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 164.

28 CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 164-165.

29 CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 166.

30 “RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO COM BASE EM ERRO MÉDICO. SEQÜELAS NEUROLÓGICAS. PARADA CARDÍACA POSTERIOR A PROCEDIMENTO ANESTÉSICO. AUSÊNCIA DE CULPA POR PARTE DO MÉDICO-ANESTESISTA E DO HOSPITAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MÉDICO-CIRURGIÃO.

É parte ilegítima o médico-cirurgião para figurar no pólo passivo da demanda, tendo em vista que a anestesia é ato preparatório reservado ao médico-anestesista, não tendo sequer sido iniciada a incisão cirúrgica. Comprovada a realização dos exames necessários à cirurgia.

Não demonstrada a culpa do anestesista que tomou todas as precauções necessárias antes da indução anestésica. Realização de perícia médica comprovando o procedimento correto do médico-anestesista e concluindo que as lesões ocorridas são compatíveis com seqüela de parada cardiorrespiratória. Sala de cirurgia equipada com todos os instrumentos necessários no caso de emergência, tendo sido tomadas pelos médicos todas as providências necessárias para a reanimação da autora quando da parada cardíaca. Ausentes os pressupostos da responsabilidade civil. Ação julgada improcedente. Apelo desprovido” (Ap. 70003343761, rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier, j. 18-12-2002).

31 TJSP, Ap. 193.096-4/6, rel. Des. Carlos Stroppa, j. 2-2-2006.

32 MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopes de. Responsabilidade civil dos médicos.In: Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. Coordenação de Yussef Said Cahali, 1988, p. 315-337, espec. p. 324.

33 MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopes de. Responsabilidade civil dos médicos, cit., p. 323-324.

34 SANT´ANNA, Guilherme Chaves. Responsabilidade civil dos médicos-anestesistas, cit., p. 146-149.

35 SANT´ANNA, Guilherme Chaves. Responsabilidade civil dos médicos-anestesistas, cit., p. 146.

36 “Indenização Erro médico. Negligência comprovada da anestesiologista por não ter permanecido ao lado do paciente até a recuperação total do paciente, o que lhe permitiria socorrer de imediato a parada cardíaca e evitar as conseqüências de paralisação cerebral e posterior morte do jovem de 16 anos, filho dos autores” (TJSP, Ap. 200.317.4, rel. Des. Maia da Cunha, j. 15-12-2005).

37 SANT´ANNA, Guilherme Chaves. Responsabilidade civil dos médicos-anestesistas, cit., p. 147.

38 SANT´ANNA, Guilherme Chaves. Responsabilidade civil dos médicos-anestesistas, cit., p. 147.

39 URRUTIA, Amílcar R. et al. Responsabilidad médico-legal de los anestesistas, cit., p. 157.

40 URRUTIA, Amílcar R. et al. Responsabilidad médico-legal de los anestesistas, cit., p. 117-120.

41 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 135.

42 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 135.

43 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico, cit.

44 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 143.

45 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, cit., p. 404.

46 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, cit., p. 405.

47 CARVALHO, José Carlos Maldonado. Iatrogenia e erro médico sob o enfoque da responsabilidade civil, cit., p. 139.

48 CARVALHO, José Carlos Maldonado. Iatrogenia e erro médico sob o enfoque da responsabilidade civil, cit., p. 140.

49 MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopes de. Responsabilidade civil dos médicos, cit., p. 324.

50 Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, v. 143, p. 91.

51 MORAES,Irany Novah. Erro médico e a justiça, cit., p. 586.

52 MORAES, Irany Novah. Erro médico e a justiça, cit., p. 587.

53 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, cit., p. 408.

54 CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 157.

55 MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopes de. Responsabilidade civil dos médicos, cit., p. 325.

56 MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopes de. Responsabilidade civil dos médicos, cit., p. 325.

57 MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopes de. Responsabilidade civil dos médicos, cit., p. 326.

58 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, cit., p. 404.

59 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, cit., p. 405.

6 RESPONSABILIDADE CIVIL EM CIRURGIA PLÁSTICA E EM TRATAMENTOS DERMAToLÓGICOS

Regina Beatriz Tavares da Silva

Coordenadora e professora do programa de educação continuada e especialização em Direito GVlaw, mestre e doutora em Direito Civil pela Universidade de São Paulo, advogada e titular do escritório Regina Beatriz Tavares da Silva – Advocacia.

6.1 Cirurgia plástica reparadora e estética

Na área da saúde estamos sempre às voltas com o estudo das obrigações de meio e de resultado.

Tal estudo merece especial destaque no tema da cirurgia plástica, definida como espécie de cirurgia geral, que tem como finalidade reconstruir, modificar ou embelezar a parte externa do corpo do paciente, podendo ser reparadora ou estética¹.

Entende-se por cirurgia plástica reparadora o procedimento necessário à preservação da integridade física ou da vida do paciente. Sua finalidade é terapêutica. Dá-se como exemplo a correção de queimaduras deformantes.

A cirurgia plástica estética não é procedimento necessário. Sua finalidade é embelezadora. Como exemplo, a correção de rugas advindas da idade.

Na cirurgia reparadora, por ser terapêutica e necessária, suas obrigações são de meio.

Por outro lado, já que a cirurgia plástica estética é eletiva, desnecessária para fins terapêuticos, a conclusão a que se costuma chegar é a de que o médico obriga-se a alcançar o resultado prometido. Para a sua responsabilização, segundo essa corrente de pensamento, basta a prova da ação e de sua ligação com o dano, sem que seja incumbência do lesado demonstrar a culpa do médico².

Observa Rui Stoco que, muito embora possam surgir intercorrências não imputáveis ao médico, cujo aparecimento depende das condições físicas do paciente e não poderiam ser previstas pelo expert, isto não deve alterar a natureza de obrigação de resultado, mas, sim, demonstrar que foi rompido o nexo causal entre a ação e o dano³.

Como estabelece o art. 186 do Código Civil de 2002, os requisitos da responsabilidade civil são uma ação que viola um direito, um dano e o nexo causal entre a ação e o dano.

Se não há nexo causal, não está preenchido requisito essencial da responsabilidade civil e não existe o dever de reparar o dano.

No entanto, outra corrente de pensamento considera que as obrigações do médico na cirurgia plástica não têm natureza diferente das obrigações existentes em outras cirurgias, em face da existência dos mesmos riscos ou da mesma álea relacionada à reação do organismo do paciente, enquadrando-as como obrigações de meio.

Esta é a posição adotada por Ruy Rosado de Aguiar Jr., que observa a tendência do direito francês nesse sentido⁴.

Devemos lembrar da definição e das características das obrigações de resultado, vistas no Capítulo 1 deste trabalho.

Nas obrigações de resultado, o devedor se obriga a alcançar uma finalidade.

Nas obrigações de meio, o devedor se obriga a empregar os meios a seu alcance para a consecução de um objetivo.

Como enfatizado no Capítulo 1, nas obrigações de resultado, o alcance da finalidade do contrato depende exclusivamente do prestador dos serviços. Já nas obrigações de meio, o fim buscado depende não só do prestador de serviços, mas também das condições do contratante dos serviços.

Assim, a obrigação de resultado caracteriza-se pela promessa de resultado e pela possibilidade de seu alcance independentemente das condições da outra parte, que é o contratante dos serviços.

Por essas razões, enquanto nas obrigações de meio a culpa do lesante deve sempre ser provada, já que caberá ao lesado demonstrar que o outro contratante não utilizou todos os meios ao seu alcance para alcançar o objetivo contratado, nas obrigações de resultado a culpa do agente causador do dano é presumida, sendo suficiente a prova de que a finalidade do contrato não foi atingida. No entanto, é relativa a presunção da culpa do lesante nas obrigações de resultado, de modo que lhe é facultado demonstrar que não agiu culposamente, ou seja, que não procedeu com dolo, negligência, imprudência ou imperícia.

Num contrato de prestação de serviços médicos, seja verbal ou escrito, seu êxito, via de regra, dependerá das condições do paciente.

A intervenção plástica estética tem a mesma álea de outras cirurgias, dependendo o seu resultado de condições orgânicas do paciente, tais como a elasticidade da pele, o poder de cicatrização, dentre outras.

Além disso, a avaliação do resultado numa intervenção cirúrgica estética é altamente subjetiva, podendo parecer ao paciente que não foi alcançado o resultado porque suas expectativas iam além do razoável e ao mesmo tempo parecer ao médico que o alcance do objetivo ocorreu dentro do plano realista de sua atividade.

Assim, conforme julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, a paciente pleiteava danos materiais e morais em virtude de uma cirurgia estética que não havia alcançado os objetivos almejados por ela. No entanto, restou provado que o médico aplicou todas as técnicas médicas apropriadas. A prova pericial demonstrou visível melhora na aparência da autora. A respeito de sua alegação, ficou assim colocado: “É óbvio que, em determinadas circunstâncias, essa expectativa se situa além dos limites da medicina”. Além disso, o acórdão posicionou-se no sentido de que a mídia influencia um comportamento de busca de resultados estéticos não condizentes com a realidade⁵.

Esgrima-se contra a aplicação da teoria da culpa ou responsabilidade subjetiva na cirurgia plástica estética com o fato de que tal cirurgia é eletiva, de modo que o paciente jamais exporia sua saúde sem a garantia de um resultado, argumento este que tem apego social. Por outras palavras, não é vista socialmente com benevolência a prática de cirurgia estética, já que o profissional nela se coloca a serviço de uma vaidade, ou mesmo de uma futilidade⁶. Mas, também como visto no Capítulo 1, as concepções sociais somente têm utilidade no plano jurídico se estivermos atentos ao instituto em análise.

É possível conciliar o reclamo social da responsabilização do médico cirurgião plástico em cirurgias puramente estéticas com os ditames jurídicos.

Para tanto, embora se reconheça que a obrigação do médico é de meio, caso se verifique piora na aparência do paciente, caracteriza-se indício grave da culpa do profissional, o que importa em sua presunção, com inversão do ônus da prova, que passará a ser do médico no que se refere à inexistência de negligência, imperícia ou imprudência⁷.

Esse foi o caso verificado no acórdão proferido na Ap. 2008.001.18510 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

A operação a que a vítima foi submetida, e que colimava a redução do volume de suas mamas, deixou em seu corpo cicatrizes e assimetrias que confirmam o desvio de conduta do profissional que a atendeu. O laudo elaborado pelo Sr. Perito do Juízo é categórico nesse sentido. São quase dez anos de tormento e uma juventude abalada pelas marcas impingidas. Os reflexos sobre sua pessoa são patentes. Nada trará de volta o tempo que perdeu, nem aliviará a dor que o evento danoso lhe provocou e ainda provoca. A valorização dos seios femininos é flagrante no mundo contemporâneo. O apelo da mídia induz as mulheres a tê-los quase que perfeitos. Tal situação, mormente na psique de uma jovem, tem incontestável reflexo, e quando após uma cirurgia que visa o embelezamento, o resultado que se dá é visivelmente pior, como se nota pelas fotos constantes dos autos, sem dúvida, o emocional se vê abalado. Assim, não mente a Demandante quando afirma ter uma baixa auto-estima. Desta forma, o atingimento da sua dignidade deve ser compensado e o arbitramento deve não só atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, como também demonstrar a reprovação do Estado pelo ocorrido⁸.

A possibilidade de inversão do ônus da prova tem previsão legal, desde que considerada a relação entre o médico e o paciente como relação de consumo, em que o cliente tem hipossuficiência em face do profissional, ou seja, há desequilíbrio no aspecto técnico, sendo indiscutível sua vulnerabilidade, aplicando-se a regra constante do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que presume a culpa do prestador de serviços.

Dessa forma decidiu o Tribunal do Rio Grande do Sul no acórdão na Ap. 70022772537:

Ônus da prova. Inversão. Possível a determinação judicial em inverter o ônus da prova, a partir da constatação de hipossuficiência técnica da paciente, mesmo diante da responsabilidade subjetiva da profissional liberal. Inteligência dos artigos 6º, VIII, e 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, aplicável na espécie⁹.

Ao mesmo tempo que nessa teoria se protege o médico do subjetivismo do paciente na espera do resultado e das circunstâncias inerentes à álea da cirurgia, já que se possibilita a prova em contrário sobre a negligência, imperícia ou imprudência, o paciente também é protegido, em face da inversão do ônus da prova sobre a culpa que resolve o problema da dificuldade de sua comprovação.

No entanto, é relevante salientar que, em se tratando de relação entre o paciente e o médico, não se aplica a responsabilidade objetiva, por exclusão legal expressa dessa espécie de responsabilidade quanto aos profissionais liberais (CDC, art. 14, § 4º).

Desse modo, nessa relação sempre haverá a possibilidade de debate sobre a culpa, cujo ônus da prova poderá caber ao lesado ou não, a depender da escolha da corrente a ser seguida, consideradas as divergências doutrinárias antes vistas. Se houver a presunção da culpa do agente ou lesante, tal presunção é relativa e não absoluta, de modo que a ele será facultada a prova da inexistência de culpa, por meio do sistema da inversão do ônus da prova, como esclarecido no Capítulo 1 deste trabalho.

Note-se que o enquadramento da obrigação do cirurgião plástico como sendo de meio é feita pelas normas de deontologia médica, por meio da Resolução do Conselho Federal de Medicina n. 1.621/2001, art. 4º:

O objetivo do ato médico na cirurgia plástica como em toda a prática médica constitui obrigação de meio e não de fim ou resultado.

Tal enquadramento certamente vem da literatura médica, que indica que não é possível alcançar 100% de êxito numa intervenção de cirurgia plástica¹⁰. Em voto-vista consistente em verdadeira aula sobre cirurgias e seus aspectos jurídicos, o Ministro Menezes Direito aponta que em cirurgias para a correção de fendas faciais, os resultados satisfatórios giram em torno de 89 a 92%; em cirurgias de implantes mamários, ocorreu deflação em 25% das mamas e contratura fibrosa em 37% dos casos; em reconstrução mamária, complicações cirúrgicas relevantes ocorreram em 20% dos casos; em cirurgia plástica para redução do volume da mama, há insatisfação em 26% dos casos; em rinoplastias (cirurgias plásticas nasais), um em cada cinco a dez pacientes tiveram de realizar revisão cirúrgica.

Rui Stoco observa que o insucesso parcial ou total da cirurgia pode ser decorrente de característica do paciente, cuja detecção não é possível antes da intervenção. Assim, inobstante o médico tenha tomado todos os cuidados pré-operatórios e agido com diligência e perícia na aplicação de técnicas já testadas em outros pacientes com êxito, o resultado esperado não é alcançado¹¹. Nessa hipótese estará rompido o nexo causal, faltando um dos pressupostos essenciais da responsabilidade civil.

Esses dados servem à demonstração de que a cirurgia plástica é obrigação de meio e não de resultado, mas também indicam a relevância da informação exata e completa a que o paciente tem direito antes da intervenção cirúrgica, para que sua opção pela prestação dos serviços seja consciente dos riscos que corre, o que será examinado posteriormente neste capítulo.

6.2 Tratamentos dermatológicos

Tratamentos estéticos, no sentido de embelezadores, não se resumem à cirurgia plástica, sendo também realizados por outra especialidade na medicina, que é a dermatologia.

Como na cirurgia plástica, os julgados tendem a reconhecer obrigações de resultado também nos procedimentos dermatológicos estéticos.

No entanto, o êxito do tratamento não depende somente da diligência, prudência e perícia do médico, mas também está condicionado às condições da pele e do organismo em geral do paciente, razão pela qual os tratamentos dermatológicos também contêm obrigações de meio.

No entanto, diante da piora nas condições do paciente, pode ser invertido o ônus da prova, como vimos no Capítulo 1.

Ainda, se o paciente for considerado pelo juiz como hipossuficiente, e via de regra o será nos aspectos técnicos, aplicar-se-á o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, com a inversão do ônus da prova.

Já afirmamos anteriormente no Capítulo 1, que em face de obrigação de meio não há como considerar a responsabilidade objetiva, mesmo que o tratamento seja realizado por meio de pessoa jurídica – uma clínica médica – em que não se aplica o disposto no art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, o qual somente alcança o profissional liberal.

No entanto, veremos a seguir quão rico é o direito na área da saúde, examinando caso em que se aplicou a responsabilidade objetiva, por utilização de tratamento proibido pelo Conselho Federal de Medicina, com base no Código Civil.

Interessante questão foi julgada no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em que uma senhora submeteu-se a tratamento rejuvenescedor e de combate à celulite prestado por médico em instituto de rejuvenescimento e cosmética, que não surtiram o resultado desejado, ocasionando-lhe danos materiais, morais e estéticos, segundo alegou na demanda. O acórdão considerou ambos os tratamentos como obrigações de resultado, afirmando que no caso espera-se uma “atividade diligente e prudente mais o resultado esperado”. Sobre as lesões na pálpebra, que teriam sido ocasionadas pelo tratamento rejuvenescedor, o laudo pericial apurou que não há como firmar conclusão sobre o nexo causal com a cirurgia realizada para retirada de rugas. No entanto, sobre as manchas na coxa acarretadas pelo tratamento de combate à celulite, em que foi utilizada mesoterapia – técnica não comprovada cientificamente e proibida pelo Conselho Federal de Medicina – a culpa resulta ipso facto, em face da imprudência evidente do médico. Como é dito no julgado, técnica não comprovada cientificamente impõe riscos ao paciente, evidenciando a culpa do médico e citando o acórdão o art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor e o art. 927 do Código Civil. Note-se que houve piora na aparência estética das coxas da paciente. Já que ocorreu a utilização de técnica não aceita pelo Conselho Federal de Medicina, parece-nos que é perfeitamente aplicável a responsabilidade objetiva disposta no parágrafo único do art. 927 do Código Civil, porque o risco foi criado pelo médico. O risco não veio de enfermidade ou de problema estético do paciente, outrossim, foi gerado pela utilização de técnica não reconhecida cientificamente. Portanto, aqui foi a atividade exercida pelo médico que gerou risco a direito alheio. A aplicação da responsabilidade objetiva, baseada no risco, é favorável à vítima, já que diante dela não há que se debater sobre a culpa, que se presume de forma absoluta, nos termos do art. 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002. Sobre a responsabilidade do segundo réu – o instituto – foi considerada objetiva – por força do disposto no art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor. A condenação abrangeu os danos materiais e os danos morais, estes últimos arbitrados em R$ 10.000,00¹².

Acórdão do Tribunal de Alçada de Minas Gerais versou sobre tratamento de combate à acne que gerou queimaduras no rosto da paciente, por comprovado excesso de dosagem na medicação utilizada. A médica e a clínica dermatológica tentaram eximir-se de responsabilidade, negando tratar-se de obrigação de resultado porque seria tratamento medicamentoso, o que não foi acolhido pelo Tribunal. O que mais se revela importante no acórdão é que os julgadores, desprendidos do laudo pericial que não visualizou nexo causal entre a conduta médica – aplicação de ácido retinóico e esfoliativos em excesso – e os danos ocasionados à paciente, consideraram existente tal nexo e condenaram a médica e a clínica no pagamento de indenização pelos danos materiais decorrentes de gastos futuros com o tratamento necessário à total convalescença da vítima e pelos danos morais em R$ 27.000,00¹³.

Reitere-se que a perícia é apenas meio de prova e não julgamento de uma ação de reparação de danos. Se o laudo não convence, o julgador pode utilizar-se de outros meios de prova, inclusive interpretando o laudo de modo a enquadrá-lo nos ditames jurídicos.

6.3 Obrigações médicas anexas e consentimento informado do paciente

Além da obrigação principal, atinente à cirurgia plástica ou ao tratamento dermatológico propriamente ditos, existem obrigações anexas, cujo descumprimento, uma vez comprovado, gera o dever de indenizar, tratando-se de obrigações de resultado, porque dependem unicamente do médico.

Tais obrigações vão desde o primeiro atendimento do paciente, até os cuidados pós-cirúrgicos ou pós-terapêuticos.

A prudência exigida no caso de cirurgia plástica, ainda mais quando eletiva, e nos tratamentos dermatológicos impõe ao médico informar o paciente sobre todos os riscos do procedimento, assim como a avaliação das suas expectativas, se adequadas ou não com o possível resultado, como enfatiza Miguel Kfouri Neto¹⁴.

Na lição de Hildegard Giostri:

Consentimento Informado é aquele consentimento dado por um indivíduo capaz, que recebeu a informação necessária, que a compreendeu adequadamente e que após analisá-la e fazer suas considerações, chegou a uma decisão sem ter sido submetido à coação, à influência indevida, à indução ou à intimidação de qualquer gênero¹⁵.

Devem ser realizados exames preliminares, para que sejam acautelados problemas de ordem cardiológica, alérgica e respiratória, dentre outros que possam ser previstos de acordo com os avanços da medicina.

Rui Stoco aponta fatores conhecidos e já identificados que podem acarretar o aparecimento de cicatriz queloidiana, também chamada cicatriz hipertrófica, que tornam o corte evidente na cirurgia plástica: a) tipos de pele de etnias de origem mais suscetíveis para manifestar tais cicatrizes, como as etnias negra e amarela; b) hereditariedade, com história familiar que denota a possibilidade de aparecimento de quelóides no paciente; c) regiões do corpo mais propensas à formação de quelóides, como as peitorais e faciais, inclusive as orelhas; dentre outras¹⁶.

O Superior Tribunal de Justiça se pronunciou a este respeito em caso (AgRg no AI 818.144/SP) em que a paciente foi submetida a uma cirurgia estética nos olhos, que teve como conseqüência a tração, ou seja, uma exposição da borda palperal. O médico, segundo relatado por uma testemunha, não alertou a paciente para qualquer risco de deformação, demonstrando evidente negligência.

Finalmente, para pessoa de cor morena, a tração ou quelóide é fato absolutamente previsível, o que demonstra a culpa do réu em não alertar para os riscos de toda e qualquer operação¹⁷.

Além desses fatores, não existe cirurgia sem cicatriz, mesmo que não-queloidiana, havida como normal.

É obrigação do médico informar o paciente sobre aqueles fatores, dentre outros, e as conseqüências da cirurgia plástica, obrigação essa que se classifica como de resultado, já que depende unicamente do prestador de serviços.

Acerca da obrigação do médico em informar o paciente para que seu consentimento não seja maculado, há também interessante acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que ressalta, inclusive, que deveria o médico ter informado à paciente “que eventual elevação do peso poderia influir no resultado do procedimento. Tivesse ela consciência de tais adversidades, certamente não se submeteria à intervenção inicial, ou, na hipótese de manter-se, poderia evitar fatores que elevassem o risco de insucesso”¹⁸.

Superada essa fase preliminar, desde que o paciente se encontre em condições clínicas favoráveis à realização da cirurgia ou do tratamento dermatológico, deve o médico, ciente de que o procedimento eleito é o adequado, deixar ao livre-arbítrio do paciente a realização da intervenção.

Importante ressaltar que é obrigação do médico verificar a possibilidade de que o paciente se submeta à intervenção cirúrgica. É essencial o zelo no sentido de precaver-se quanto à condição de saúde do paciente. Assim decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em caso em que o tumor da paciente só foi verificado durante a cirurgia:

À realização de um procedimento cirúrgico de natureza estética, deve o profissional contratado cercar-se, previamente, das reais condições de saúde da paciente que contrata os seus serviços. Evidenciado que tais cuidados não foram tomados, que ao início da cirurgia ocorreram fatos ditos ”anormais” pelo próprio cirurgião, e que complicações surgiram no momento do procedimento (presença de ”tumor” em um dos seios da paciente, fato desconhecido até o momento da cirurgia), resta patente a negligência, imprudência e imperícia do mesmo, o que induz a sua responsabilização pela reparação dos danos daí advindos¹⁹.

Uma vez que a opção seja a sua realização, termo de consentimento informado deve ser apresentado ao paciente, que, preferencialmente na presença de duas testemunhas, o lerá, eliminando qualquer dúvida porventura existente.

Observa-se que a presença de testemunhas elimina qualquer dúvida a respeito da verdadeira ciência do paciente sobre os riscos do procedimento. Tal consentimento informado deve ser havido não como mera formalidade, mas, sim, como ato de suma relevância que protege o médico e o paciente.

Após a cirurgia, os cuidados pós-operatórios ou pós-terapêuticos, como em qualquer outro procedimento, são também obrigações anexas do médico.

Reitere-se que a prescrição de exames, sua análise com perícia, a informação detalhada ao paciente dos riscos inerentes ao procedimento e à fase posterior, assim como os cuidados depois da operação ou da terapia utilizada são obrigações anexas, de resultado, porque dependem exclusivamente do médico.

A respeito da livre decisão sobre a realização da cirurgia e do termo de consentimento informado, cite-se o art. 15 do Código Civil, segundo o qual:

Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

E nas normas de deontologia médica, deve ser lembrado o disposto na Resolução do Conselho Federal de Medicina n. 1.621/2001:

Art. 3º Na cirurgia plástica, como em qualquer outra especialidade médica, não se pode prometer resultados ou garantir o sucesso do tratamento, devendo o médico informar ao paciente, de forma clara, os benefícios e riscos do procedimento.

6.4 Reflexões baseadas em casos reais

Para o fim de refletir o conteúdo deste capítulo, recomenda-se a leitura dos acórdãos citados, com as respostas às respectivas questões.

6.4.1 Reflexão 1

Em cirurgia plástica embelezadora, o paciente fica insatisfeito com o resultado obtido (TJSP, Ap. 587.037-4, 6ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Vito Guglielmi, j. 11-9-2008).

Pergunta-se:

1) A obrigação do cirurgião plástico é de meio ou de resultado?

2) Quais os limites que devem ser considerados tendo em vista a expectativa do paciente?

6.4.2 Reflexão 2

Paciente consulta médico cirurgião plástico, contratando seus serviços para uma cirurgia plástica embelezadora, com determinada imagem predefinida (REsp 81.101-PR, 3ª Turma, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 13-4-1999).

Analise, nas duas hipóteses, o ônus da prova da culpa:

1) O resultado não é alcançado, frustrando-se a expectativa do paciente.

2) A cirurgia causa deformidade, agravando o defeito e piorando as condições do paciente.

6.4.3 Reflexão 3

Após realização de cirurgia plástica eletiva que tinha em vista a redução de mamas, constata-se a piora evidente na aparência da paciente (TJRJ, Ap. 2008.001.18510, 15ª Câmara Cível, rel. Des. Ricardo Rodrigues Cardozo, j. 10-6-2008).

1) Analise o ônus da prova da culpa diante da circunstância de piora evidente na aparência da paciente.

REFERÊNCIAS

AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico. Revista dos Tribunais, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 86, n. 738, p. 33-53, abr. 1997.

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003.

_______. Reparação civil por danos morais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

DE CUPIS, Adriano. Os direitos de personalidade. Tradução de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro. Lisboa: Livr. Morais, 1961.

FOSTER, Nestor José. Cirurgia plástica estética: obrigação de resultado ou obrigação de meios?, Revista dos Tribunais, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 86, n. 738, p. 83-89, abr. 1997.

GIOSTRI, Hildegard Taggesell. A responsabilidade civil dos profissionais médicos na área da cirurgia plástica. In: Responsabilidade civil. Coordenação de Eduardo de Oliveira Leite. Rio de Janeiro: Forense, 2006 (Grandes temas da atualidade).

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

LOPEZ, Teresa Ancona. O dano estético. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

MAGRINI, Rosana Jane. Cirurgia plástica reparadora e estética: obrigação de meio ou de resultado para o cirurgião, Revista Jurídica, Porto Alegre, v. 48, n. 280, p. 73-93, fev. 2001.

MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Leon. Traité théorique et pratique de la responsabilité civile. 4. ed. Paris: Sirey, 1947. t. 1.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. 34. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 5, 2ª parte.

SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável. 3. ed. São Paulo: Método, 2001.

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Da responsabilidade civil. In: Código Civil comentado. Coordenação de Regina Beatriz Tavares da Silva. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

1 MAGRINI, Rosana Jane. Cirurgia plástica reparadora e estética: obrigação de meio ou de resultado para o cirurgião, Revista Jurídica, v. 48, n. 280, p. 73-93, fev. 2001.

2 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 366; STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 547-548.

3 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, cit., p. 547-548.

4 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico, Revista dos Tribunais, v. 86, n. 738, p. 33-53, abr. 1997. Vide, também, FOSTER, Nestor José. Cirurgia plástica estética: obrigação de resultado ou obrigação de meios?. Revista dos Tribunais, v. 86, n. 738, p. 83-89, abr. 1997.

5 TJSP, 6ª Câmara de Direito Privado, Ap. 587.037-4, rel. Des. Vito Guglielmi, j. 11-9-2008. Ver também: TJRS, 1ª Turma Recursal Cível, Ap. 71001168731, rel. Des. João Pedro Cavalli Junior, j. 29-3-2007.

6 Ver TJSP, 1ª Câmara de Direito Privado, Ap. 317.429-4, rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, j. 11-11-2008. TJRS, 10ª Câmara Cível, Ap. 70021217856, rel. Des. Luiz Ary Versini de Lima, j. 28-8-2008. MAGRINI, Rosane Jane. Cirurgia plástica reparadora e estética, cit.

7 MAGRINI, Rosane Jane. Cirurgia plástica reparadora e estética, cit.

8 TJRJ, 15ª Câmara Cível, Ap. 2008.001.18510, rel. Des. Ricardo Rodrigues Cardozo, j. 10-6-2008. Ver também: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 9ª Câmara Cível, Ap. 70022772537, rel. Des. Tasso Caubi Soares Delabary, j. 10-9-2008.

9 TJRS, 9ª Câmara Cível, Ap. 70022772537, rel. Des. Tasso Caubi Soares Delabary, j. 10-9-2008.

10 Acórdão proferido no REsp 81.101/PR, 3ª Turma, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 13-4-1999, voto-vista do Min. Carlos Alberto Menezes Direito.

11 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, cit., p. 548.

12 TJRJ, 9ª Câmara Cível, Ap. 2005.001.08918, rel. Des. Roberto de Abreu e Silva, j. 25-4-2005.

13 Tribunal de Alçada de Minas Gerais, 2ª Câmara Cível, Ap. 2.0000.00.332175-5/000, rel. Juiz Batista Franco, j. 4-7-2001.

14 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 167-168.

15 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. A responsabilidade civil dos profissionais médicos na ára da cirurgia plástica. In: Responsabilidade civil. Coordenação de Eduardo de Oliveira Leite. Rio de Janeiro: Forense, 2006 (Grandes temas da atualidade), p. 320.

16 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, cit., p. 549.

17 STJ, 3ª Turma, AgRg no AI 818.144/SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 9-10-2007.

18 TJRS, 10ª Câmara Cível, Ap. 70021217856, rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima, j. 28-8-2008.

19 TJRS, 10ª Câmara Cível, Ap. 70020314175, rel. Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana, j. 8-5-2008.

7 OMISSÃO DE SOCORRO MÉDICO E SIGILO MÉDICO

Ênio Santarelli Zuliani

Professor do programa de educação continuada e especialização em Direito GVlaw, desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

7.1 Omissão de socorro médico

O art. 135 do Código Penal define omissão de socorro como “deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo, ou em grave e iminente perigo; ou não pedir nestes casos o socorro da autoridade pública”. Esse é um crime “omissivo próprio, que só pode ser praticado por omissão. A lei pune o não fazer, o abster-se de um dever de caridade ou de solidariedade humana”¹.

O direito não confia no espírito de fraternidade das pessoas e, por isso, disciplinou, como dever, o prestar socorro a quem carece de ajuda para sobreviver ou escapar de um infortúnio traiçoeiro e invencível, punindo a omissão com resposta punitiva, na esperança de construir, com penalidades, o espírito solidário almejado no preâmbulo da Carta Constitucional de 1988.

O deixar de socorrer uma pessoa enferma poderá justificar a sentença de reparação de danos? Em determinadas situações em que haja risco para a vida de quem deva atuar no salvamento, não se faz obrigatória a prática desse gesto heróico ou glorioso, embora possa o desbrio, no futuro, pesar na consciência diante do sacrifício de uma vida. Porém, para os médicos, há no dever de socorrer uma base negocial que os obriga a agir ou um dever profissional que os impulsiona ao atendimento, tanto que Cunha Gonçalves foi categórico em afirmar que

será civilmente responsável o médico que: a) recusa os seus serviços, não havendo na respectiva localidade outro que os possa prestar; b) abandona o tratamento do doente, sem razão alguma ponderosa; c) não acode com presteza apesar de saber que o caso é urgente; d) enceta uma operação cirúrgica em estado de embriaguez; e) incorre em qualquer outro caso de mera negligência ou imperícia².

Interessa para o presente estudo a omissão de socorro cometida pelo médico, em virtude da teoria da reparação de danos pela antijuridicidade. Convém, primeiro, anotar que, embora todas as profissões reclamem de seus membros dedicação exclusiva e ininterrupta para que o exercício delas se faça com segurança, algumas, como as da Medicina, obrigam mais. O médico presta serviço de urgência, e a emergência nunca chega com hora marcada, de modo que a prontidão e a voluntariedade para atender clientes sem aviso são partes de sua rotina, constituindo, por isso, itens fundamentais da cartilha do profissional cônscio de suas responsabilidades éticas e morais. No Código de Ética Médica, constam dois artigos (35 e 58) que estabelecem o dever de prestar assistência de urgência e emergência, mesmo que à distância.

Evidente que a omissão gera responsabilidade civil, na forma do art. 186 do Código Civil. O não atender o enfermo poderá abreviar a morte, agravar a doença, apressar a necessidade de mutilação de um órgão, inutilizar funções de membros, provocar seqüelas irreversíveis. Todos esses e tantos outros prejuízos que podem decorrer da omissão do médico são considerados danos à pessoa e indenizáveis como materiais, lucros cessantes, danos morais pela perda de uma chance e por deformidades (arts. 948 e 949 do CC e 5º, V e X, da CF).

A primeira indagação que se faz é sobre a possibilidade de o médico recusar um contrato de prestação de serviços. Aguiar Dias respondeu que se faculta ao médico recusar o contrato, por motivos justos, o que, evidentemente, exclui sua responsabilidade³. Aguiar Dias adverte que será sempre permitido ao Judiciário exercer o controle sobre os motivos da recusa do médico e lembra que a exigência, pelo profissional, de honorários excessivamente altos para a consulta ou intervenção constitui expediente malicioso e injusto. A denegação da assistência, para ser caracterizada como ilícita, deverá ser qualificada como culposa, como quando há urgência e impossibilidade ou dificuldade de recorrer a outro médico, como lembra renomado Professor da Universidade de Roma (BENUCCI, 1958, p. 312).

Uma vez contratado, o médico não poderá recusar o atendimento, embora se permita que rescinda o contrato quando sentir a falta de confiança do doente e/ou dos familiares, recomendando-se, a exemplo do que se sucede na advocacia (art. 45 do CPC), que se proceda de forma a não interromper o tratamento no prazo de dez dias, para que a recuperação do doente não sofra solução de continuidade até a chegada do substituto (art. 61, §§ 1º e 2º, do CEM).

É previsível que o médico seja obrigado a socorrer doente desconhecido, como quando, por coincidência, depara com uma vítima agonizante, devido a um mal súbito ou algum acidente, inclusive de ferimentos a bala. Nesse caso, a matéria passa a pertencer ao terreno da responsabilidade extracontratual, como asseguram Aguiar Dias⁴ e o argentino Compagnucci de Caso⁵. Santos Briz tipifica essa situação, em face do art. 1.888 do Código Civil espanhol, como “gestão de negócio sem mandato”⁶, o que não parece ajustado ao sistema jurídico nacional, em virtude dos termos do art. 861 do Código Civil.

Independente da maneira como se forma a relação médico-paciente, deverá o profissional atuar, desde o primeiro contato, com as diligências necessárias, empregando a técnica adequada para que a pessoa receba tratamento condigno ao direito à saúde, que é fundamental. Na Constituição Federal consta que a pessoa é portadora dessa garantia (arts. 6º e 196), uma conseqüência do art. 5º da Convenção Americana dos Direitos Humanos, de 1969, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica.

A omissão de socorro agride a consciência social (crime do art. 135 do CP) e a política do sistema da Lei n. 8.080/90, que, em seu artigo 1º, estabelece metas de redução de riscos de doenças e de condições para acesso de todos aos serviços médicos. Resulta que a omissão da atuação profissional (socorrer doentes) pelo médico que não porta razões para recusar o atendimento deverá ser avaliada, em caso de subseqüente pedido de reparação de danos pleiteada pelo abandonado, dentro da óptica da violação de um direito magnânimo e de dignidade humana (art. 1º, III, da CF).

O médico não se exonera do dever de atendimento quando examina superficialmente o doente, liberando-o sem ordenar as prescrições necessárias. Não basta olhar e mandar o enfermo para consultar outro especialista ou ser examinado em setor diverso, como se o serviço de triagem estivesse alforriado pela burocrática estrutura de atendimento. O médico, ao examinar o paciente, assume deveres de informações, auscultando os sinais vitais e preparando, quando possível ou permitido, um prontuário recheado de dados importantes e úteis, principalmente para servir de prova de seu diagnóstico e dos medicamentos que recomendou. Não cumprir esses fundamentos significa, na verdade, omissão de socorro caracterizada pela negligente conduta profissional⁷.

Não prestar atenção aos avisos do paciente atendido em ambulatório, que reclama de fortes dores abdominais e que retorna, por quatro vezes, com os mesmos sintomas, constitui erro imperdoável diante da evolução do quadro de apendicite crônica já instalado e que causou o óbito trezes dias após. Esse é um dos casos jurisprudenciais citados por Rui Stoco⁸, valendo recordar que essa desídia acontece, também, com crianças que apresentam quadro de pneumonia agressiva e, ainda, reversível, para as quais são indicados medicamentos de resfriados e gripes, totalmente inócuos e que não evitam a morte anunciada.

Os hospitais e casas de saúde prestam serviços e, nesse contexto, estão subordinados ao art. 14 da Lei n. 8.078/90. As empresas de saúde, privadas ou públicas, são obrigadas a atender casos de emergência, sendo que, ainda que não possam albergar os doentes por questões financeiras, estão obrigadas a socorrer os enfermos em estado grave e encaminhá-los, em segurança, aos hospitais conveniados que aceitam cuidar de indigentes. O mais importante bem jurídico dentro da administração de empresas de serviços é a vida, competindo resguardá-la para que, no futuro, se resolvam os aspectos econômicos do atendimento, conforme resulta do art. 16 do Código de Ética Médica.

Contudo, a ordem jurídica não poderia desconhecer a dura realidade que marca o drama dos médicos de prontos-socorros, porque, na maioria das vezes, estes não estão subsidiados com os materiais indispensáveis às providências necessárias. Seria impraticável o exercício da sua profissão, caso os juízes interpretassem, com severidade⁹, as condições laborais restritivas dos médicos plantonistas, como se eles fossem obrigados a salvar doentes terminais cuja sobrevida dependeria de sofisticadas aparelhagens de apoio e de auxílio de diagnósticos, de equipes cirúrgicas especializadas, de materiais e medicamentos importados ou inacessíveis ao grande público e que o Poder Público não disponibiliza com rapidez. Não. Os médicos de plantão não operam milagres; atendem nos limites da capacidade que as estruturas hospitalares permitem.

A omissão de socorro deverá ser mensurada com esse sinal de prudência em relação aos médicos. Para os hospitais, contudo, a omissão de socorro é um fato que os sujeita à responsabilidade objetiva, competindo indenizar as vidas perdidas pela recusa ao atendimento e eventuais agravamentos das moléstias, na forma do art. 14 da Lei n. 8.078/90. O paciente é consumidor e, como tal, deverá ser considerado quando procura atendimento de urgência (arts. 2º e 3º, § 2º, da Lei n. 8.078/90); para hospitais públicos, a responsabilidade objetiva, por omissão de socorro, resulta do art. 37, § 6º, da Constituição Federal¹⁰. Convém informar que, em contagem apertada de votos, o STJ considerou não ser a UNIÃO FEDERAL parte legítima para responder por danos decorrentes de atendimento médico prestado pelo SUS, quando o atendimento é prestado em hospital da rede privada, acolhendo a tese de que a responsabilidade é do Município, nos termos do art. 18 da Lei n. 8.080/90 (REsp 717.800/RS, DJ, 30-6-2008).

É preciso enfrentar um problema da atualidade, isto é, a retração profissional em casos de urgência e emergência, um problema que está associado ao crescente número de ações de indenizações contra médicos. Artur Udelsmann¹¹, da Universidade Estadual de Campinas, preparou uma síntese das implicações jurídicas para seus colegas, quando lembrou que

o melhor remédio é a prevenção, a boa e criteriosa prática profissional ainda é a melhor vacina contra essa epidemia que grassa entre nós. Devemos incentivar a realização de Termo de Ciência e Consentimento para os vários atos médicos, hoje exigência do Código de Defesa do Consumidor.

Observa-se que não se encontra, na lúcida opinião supracitada, referência ao seguro voluntário de responsabilidade civil, um contrato útil para a idéia de reparação, pois permite que o lesado obtenha satisfação do prejuízo com a garantia da seguradora. Evidente que a socialização dos riscos da Medicina não será meta fácil de ser alcançada, devido ao elevado valor dos prêmios exigidos pelas empresas do setor para cobrir sinistros médicos, sendo que, na Espanha, a doutrina se revela preocupada com as crises financeiras das seguradoras que, em diversos ramos de atividades, são convocadas a pagar danos e, com isso, perdem liquidez¹². O seguro de danos abrange responsabilidade contratual e extracontratual, como consta de cláusulas gerais de contratos celebrados na Argentina¹³.

Seria, pois, conveniente que Associações e Conselhos de Medicina desenvolvessem políticas de incentivo ao seguro com patamares específicos para atendimento de urgência e emergência, devido ao risco dessa atividade, não só por razões da gravidade das lesões e das doenças que acometem os pacientes, como por dificuldades decorrentes da ausência de informações precisas das condições das pessoas atendidas. Afirma Irany Novah Moraes¹⁴ serem poucos os médicos brasileiros que se asseguraram. A cobertura poderia tranqüilizar os médicos quanto ao desempenho dessa difícil missão, encorajando-os, o que contribuiria para diminuir casos de omissões completas ou condutas furtivas que nada solucionam; é uma sugestão para um “sistema de medicina social absolutamente ineficiente”, como lembrou Venosa¹⁵, com razão.

7.2 Sigilo médico

Segundo o art. 154 do Código Penal, constitui crime “revelar, sem justa causa, segredo de quem tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem”. O médico é depositário da confiança dos pacientes e por isso, e em razão da própria atividade que exerce, toma conhecimento por revelações espontaneamente prestadas e pela descoberta do diagnóstico pelos exames físicos e clínicos, de valores que são íntimos e essenciais à individualidade. Inclusive se o médico, como membro do Conselho de Medicina do Estado, divulga fatos constantes do prontuário médico do qual teve acesso em virtude de análise do procedimento administrativo, poderá o paciente ajuizar ação de reparação de danos contra o médico conselheiro e contra a própria autarquia, como declarado em caso do CREMERS (REsp 976.730/RS, DJ, 4-9-2008). Está correta a decisão, pois o fato de o procedimento médico constar de investigação disciplinar não autoriza comunicar as condições do paciente ao público, cabendo ressalvar que nada obsta ao Conselho publicar ementas do julgado para orientar os médicos, com o cuidado de não identificar o indivíduo portador da doença ou de anormalidades.

O art. 102 do Código de Ética Médica é categórico em proibir o médico de divulgar fatos que apura no exercício da função, salvo por justa causa ou com autorização expressa do paciente. Pode ocorrer de o médico ser convocado para depor ou para prestar informações técnicas em processos judiciais (civis ou criminais) e, nesse contexto, somente se escusará se optar por manter o segredo, oportunidade em que declarará seu impedimento (art. 102, parágrafo único, b, do CEM, art. 406 do CPC, art. 144 do CC e art. 207 do CPP).

É importante registrar que todos devem colaborar com o Judiciário para a descoberta da verdade (art. 339 do CPC), de modo que somente em casos especialíssimos, quando a preservação do sigilo estiver sustentada em preceitos morais relevantes, como de proteção da honra, reputação e dignidade das pessoas, o médico deverá manter-se calado, evitando que suas informações se transformem em pontos desencadeantes de conflitos que não surgiriam se mantivesse a reserva (como relações matrimoniais, para se dar um exemplo).

Jurandir Sebastião¹⁶ afirma que as requisições judiciais estão amparadas, no processo civil, pelos arts. 130, 339, 341, 362 e 1.107 do Código de Processo Civil; no juízo criminal, no art. 234 do Código de Processo Penal, esclarecendo, ainda, que o Ministério Público poderá requisitar informações médicas com base no art. 129, IV, da Constituição Federal, art. 8º da Lei Complementar n. 75/93 e art. 201, § 4º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O médico não poderá ser responsabilizado por dar publicidade, para fins científicos, didáticos ou não, sobre dados de prontuários de pacientes, no caso de não se produzirem danos, como informar que alguém expeliu pedra (cálculo) de rim de determinadas proporções. Diferente será, contudo, divulgar fatores que se relacionam com as funções dos órgãos genitais ou preferências sexuais de seus pacientes, bem como doenças graves que criam constrangimento social, ainda que não contagiosas. A sociedade continua estigmatizando – e, por que não dizer, discriminando os portadores de epilepsia, aqueles que sofrem com depressão, que lutam contra diabetes, de forma que não cabe transformar essas temáticas em assuntos públicos, mormente quando a pessoa envolvida deseja manter em segredo tais circunstâncias; caberá dano moral para compensar o sofrimento do lesado, na forma dos arts. 12 e 186 do Código Civil, e 5º, V e X, da Constituição Federal.

Paralelo ao dever de sigilo, incumbe ao médico comunicar a ocorrência de crimes (art. 66 da LCP) e notificar as doenças contagiosas listadas e decorrentes do trabalho (art. 169 da CLT); quanto a isso, todas as vezes que descobrir fatos relevantes envolvendo interesse social dos trabalhadores, como a doença de um deles que coloca em risco a saúde dos demais e/ou fatores de segurança, higiene do comércio e da produção de bens, deverá comunicar às autoridades e aos empregadores, nos termos dos arts. 11 e 105 do Código de Ética Médica.

O art. 103 do Código de Ética Médica reprova a comunicação, aos pais do menor sob tratamento médico, sobre fatos de sua vida, desde que o menor tenha capacidade de os resolver com independência. Essa ressalva aplica-se, na forma dos arts. 4º, I, e 5º do Código Civil, ou seja, para aqueles com idade superior a 16 anos, pois, para os demais, não há proibição: a comunicação deverá ser realizada para que os interesses do menor sejam corretamente tutelados pelos seus responsáveis. Convém sublinhar que o médico deve agir com prudência nesse caso, evitando revelar aos pais coisas que são naturais da vida, apesar de precoces (como a questão da perda da virgindade da moça, excetuando, é claro, em que isso se deu em virtude de crimes sexuais) e, ao mesmo tempo, agir com rigor diante da iniciação de jovens no consumo de drogas e vícios de alcoolismo, em razão de ser necessário atuar rápido contra essas mazelas da vida contemporânea¹⁷, o que aumenta a chance de recuperação.

Não custa rememorar que o sigilo médico deve ser mantido em benefício do cliente, o que permite acrescentar que o paciente deverá, sempre, ter pleno acesso ao seu próprio prontuário. Na Declaração de Lisboa (34ª Assembléia da Associação Médica Mundial) consta que “pode ser negada informação ao paciente quando existir uma boa razão para acreditar que esta informação criaria um risco sério para sua vida ou sua saúde”. A ressalva, de boa prudência, deve ser aplicada excepcionalmente, posto que a regra geral é a de que o paciente tem todo o direito de conhecer os registros médicos lavrados sobre sua condição.

Não é raro o Judiciário expedir ordens para que médicos e hospitais liberem os dados (que incluem materiais de laboratório, desde que arquivados) dos doentes para eles ou seus parentes, em caso de falecimento, sendo essa recusa o primeiro sinal de uma litigiosidade quase certa. Esses papéis são documentos de interesse para eventual construção da causa petendi das ações por morte ou lesões físicas, pelo que o acesso a elas, pelos interessados ou seus dependentes, constitui direito absoluto, tanto que ao médico é vedado recusar a entrega (art. 70 do CEM). São cabíveis medidas liminares, com multas (arts. 798 e 461, § 4º, do CPC), para viabilizar a entrega dos documentos, inclusive com apreensão de computadores e bancos de dados para esse fim.

É permitido, inclusive, ao paciente manejar a medida do art. 844 do Código de Processo Civil, como anotado por Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery:

Acessoriedade da ação cautelar. Aquele que entender deve mover ação contra outrem e necessitar, para instruir o pedido, de conhecer teor de documento ou coisa a que não tenha acesso, poderá valer-se deste procedimento preparatório para obter os dados que necessita e armar-se contra o futuro e eventual adversário que tiver. O interesse do autor na obtenção da sentença cautelar há de ser a urgência e necessidade prévia da providência cautelar, necessária e indispensável à obtenção do desiderato que pretende¹⁸.

É bom frisar que não existe condição de procedibilidade para o exercício da cautelar, pelo que não se justifica exigir que a parte faça prova prévia de que houve recusa do médico ou hospital em liberar a documentação, porque isso se presume. Essa matéria está relacionada com outra circunstância da cautelar, qual seja, a condenação em honorários (art. 20 do CPC), pois se ficar demonstrado que aconteceu recusa, injustificada, ao pedido administrativo de exibição de documentos médicos, é correto condenar o médico e o hospital que negaram acesso aos prontuários ao pagamento de custas e honorários advocatícios¹⁹.

7.3 O consentimento do paciente nas internações médicas

Dar consentimento é o mesmo que autorizar, voluntariamente, a intervenção do médico no próprio corpo, que consiste “num dos aspectos mais fundamentais da liberdade pessoal” (tradução nossa)²⁰. O art. 15 do Código Civil, determina que “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”. Considerando o paciente como consumidor, e o médico prestador de serviços, cabe lembrar que os arts. 6º, III, 31 e 39, VI, da Lei n. 8.078/90 obrigam que se prestem informações seguras e transparentes para que o consumidor decida sobre a conveniência da contratação. O próprio Código de Ética Médica, no art. 46, proíbe o médico de efetuar procedimento sem prévio aviso do paciente ou seus representantes, salvo em iminente perigo de vida. Significa dizer que o médico poderá ser responsabilizado pelos danos previsíveis de uma operação quando não informa o paciente da sua alta potencialidade e gravidade, retirando dele a opção da recusa ao procedimento por tal motivo. Certos riscos que são inerentes da atividade médica não necessitam de expressa declaração, até porque se presume que o paciente não mudaria de idéia ainda que eles fossem abertamente ventilados nos diálogos preparatórios.

Alguns defendem a dispensa de alerta do paciente quando o risco, pelas estatísticas, são mínimos, o que é um erro. Mesmo quando a freqüência do risco é baixa (exemplos de 1% ou 2% dos casos), o médico deverá informar pormenorizadamente o paciente de que pode ocorrer, sendo que há referências jurisprudenciais de condenação de médicos que não esclareceram os pacientes de conseqüências graves, ainda que raras, quando elas se verificaram (PEREIRA, 2004, p. 406; PASTORE, 2008, p. 69).

Os médicos estão se conscientizando da utilidade de elaborarem prontuários circunstanciados e legíveis²¹, com informações claras sobre as referências colhidas do paciente e familiares ou acompanhantes (anamnésia), e as prescrições aplicadas, como, e especialmente, o consentimento do paciente para o tratamento, medicamentos e recomendações cirúrgicas, com precisa avaliação dos riscos. Carvalho Santos já dizia que o médico se deve acautelar, diante da necessidade de realizar operação cirúrgica, quanto a obter “o consentimento do doente ou de pessoa sob cuja responsabilidade ele se encontre”, advertindo “que a prova deste consentimento incumbe ao médico”²².

Recomenda-se fotografar, com equipamentos que permitem identificar a data das imagens e gravar vídeo dos episódios mais graves, como documentos probatórios importantes da lisura e necessidade dos procedimentos. Sobre a importância desses cuidados, não custa enfatizar que os médicos devem lavrar termos de consentimento específicos para cada caso, para que se refiram expressamente ao problema do paciente, evitando as declarações padronizadas que serviriam para todas as hipóteses. O documento perde sua eficácia em caso de má-fé da parte que o elaborou, pois, nos termos do art. 422 do Código Civil, os contratantes devem guardar, nas negociações preliminares e na execução do contrato, deveres secundários de boa-fé. João Vaz Rodrigues (2001, p. 449) adverte como necessidade “confirmar se o teor do documento demonstra o processo dialógico em que deve consistir a obtenção do consentimento informado e esclarecido”, lembrando que em Portugal há um modelo funcional que divide a declaração em dois grandes campos: “o primeiro destina-se ao médico, que indica o procedimento médico ou cirúrgico pretendido, declara expressamente ter esclarecido os interessados, identifica-se, data e assina; o segundo destina-se ao doente (pais ou representante legal) e contém algumas observações, com o objectivo de sensibilizar o paciente para que leia e se certifique de todas as indicações do documento, exortando-o a questionar mais o médico caso não esteja integralmente esclarecido”. Um documento que se obtém com tais cautelas é absolutamente confiável quanto a ter ocorrido consentimento informado.

Não há muitas situações, esclareceu Rachel Sztajn, “em que o profissional de saúde possa eximir-se de prestar esclarecimentos aos pacientes, escudado em privilégios como o terapêutico, as regras do costume, da prudência ou mesmo preferência do paciente. As exceções se aplicam no caso de emergências quando o paciente estiver incapacitado para se manifestar e nenhuma pessoa o acompanhe; quando não houver risco de vida ou sério perigo de diminuição da saúde; quando o tratamento seja imprescindível no ato para evitar qualquer desses perigos; são situações em que preservar a vida supera o respeito pela autonomia do paciente” (1998, p. 28).

O momento permite análise de interessante hipótese versando sobre o valor probante dos dados consignados no prontuário médico. Uma senhora acionou a sua médica obstetra e o hospital para o qual ela prestava serviços, pretendendo indenização por “mutilação desnecessária”, ou seja, remoção de trompa e útero. Verificou-se que a paciente, logo em seguida ao parto (que transcorreu normalmente), sofreu “laqueadura das trompas”, conhecido e quase infalível método contraceptivo²³; porém, em virtude de infecção por causa desconhecida e que não cedeu com antibióticos, foi necessária a remoção da trompa e do útero. A paciente insistiu na tese de não ter consentido com a laqueadura. Ocorre que desde a primeira consulta, constou no prontuário que a paciente desejava isso, inclusive em sessão realizada com o marido dela, quando se anotou “quer LT” (abreviatura de Laqueadura Tubária). No dia do parto, nova inserção, no prontuário, de “LT”, sendo que outra referência desse tipo estava acompanhada de “PN” (parto normal) mais “LT periumbilical”. O Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu como provado o consentimento e isentou as rés de responsabilidade²⁴.

A doutrina, como já assinalado, sempre recomendou que os médicos obtenham consentimento para atender os pacientes; é indispensável em uma “operação que ofereça perigo ou certa gravidade pôr a conhecimento do paciente deles o perigo que ele corre” (tradução nossa)²⁵. A Santa Casa de Misericórdia do Rio de Janeiro foi obrigada a indenizar paciente que ficou cego em virtude de cirurgia para extrair tumor que comprimia o nervo óptico; a operação não teve êxito e o paciente ficou cego. A responsabilidade civil foi admitida, devido a inexistir prova de o paciente ter sido informado do risco da perda da visão²⁶.

A autorização para a prática de ato cirúrgico poderá ser dispensada em casos de emergência, quando a premência da medida não se compatibiliza com sessões de conferência dos familiares e do próprio paciente que, na maioria das vezes, está inconsciente. Foi o que ocorreu quando se realizava, em Caxias do Sul, cirurgia de litropisia extracorpórea (problema de rins) e, em virtude de agravamento (sangramento intenso), foi preciso extrair o rim direito do paciente. A ação de indenização por danos materiais e morais foi rejeitada²⁷. Não teria sentido exigir que o médico interrompesse a sessão para aguardar que se outorgasse consentimento.

O consentimento informado representa a autorização para que se pratique o ato médico, o que permite afirmar que significa legalização do risco permitido²⁸. Evidente que, para se poder atribuir esse valor ao consentimento do paciente ou de seus representantes, haverá de se confirmar que o médico cumpriu, com exação, o dever jurídico de bem informar o paciente, com detalhes terapêuticos e graus do risco da providência. Presume-se, como já estabelecido anteriormente, o consentimento em situação de emergência, devido a predominar o valor “estado de necessidade” de preservar a vida e a saúde da pessoa sem condições de expressar seu consentimento.

Não é supérfluo argumentar, como anotou Visintini em comentário “il caso deciso dalla Cassazione penali”, versar o consentimento informado uma matéria complexa quanto ao desafio de se provarem as circunstâncias das informações prestadas, calculadas e autorizadas, porque os pacientes conhecem ou presumem as conseqüências das intervenções; ademais, todos sabem que os médicos devem transmitir confiança aos doentes e obter a colaboração deles, de sorte que o não descrever as chances de desastres pode constituir um mecanismo de manter a serenidade do paciente, o que recomenda “uma atenuação da obrigação de informar quando a doença é muito grave”²⁹.

Não foi, contudo, o que sucedeu com a paciente que, submetida a uma cirurgia (fenolização) indicada para dores na coluna e na perna, dela saiu sem sensibilidade e mobilidade das pernas e com total prejuízo da função esfincteriana. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul considerou que, embora não se confirmasse falha técnica do trabalho cirúrgico, a responsabilidade civil do médico foi imposta por não ter ele informado à paciente que esse resultado (paraplegia) poderia advir, omissão essa que induziu a mulher a consentir na pressuposição de que não existiria risco cirúrgico³⁰.

Na cirurgia estética de embelezamento (cosmetológica), recrudesce o dever do cirurgião sobre as conseqüências da sua intervenção, por ser majoritária a tese de a cirurgia estética realizada para aperfeiçoar traços físicos, rejuvenescer ou modelar a silhueta, caracterizar-se por uma obrigação de resultados, notadamente quando tiver prometido um certo efeito. Há quem sustente cuidar de uma obrigação de meios, o que deve merecer reflexão no caso de procedimentos complexos e que embutem uma álea própria. De qualquer modo ou independentemente dessa controvérsia de princípios, o dever de informar do cirurgião plástico será sempre um fator decisivo no julgamento quando o resultado cirúrgico piorar (enfeiar) a aparência externa do paciente, o que coloca um ponto de interrogação para o médico que vai explicar ao juiz o conteúdo da obra que prometeu empreender³¹. Daí a importância do consentimento, o que permite reproduzir o que já escrevi:

Está sendo propagado que determinadas clínicas especializadas obrigam o paciente a assinar um termo de aceitação dos resultados como condição para a cirurgia estética. Esse termo que expressa uma espécie de renúncia ao direito de pleitear indenização não vale para o Direito, porque a convenção particular não imuniza o profissional que age com culpa. Ademais, se o médico entrega um papel para o cliente assinar, no sentido de que a plástica estética não garante embelezar, não deveria realizar o ato, mesmo com a concordância da paciente, cobaia do experimento arriscado. Assim, se a plástica enfeia a pessoa, é porque o esboço do “como ficaria” desenhado no receituário foi aceito pelo paciente como provável e previsível, o que obriga o médico a reparar os danos do insucesso. O cirurgião plástico somente se isenta quando prova que a adversidade resultou de acidente por causas desconhecidas e invencíveis ou por culpa da vítima nos cuidados pós-operatórios³².

Questão interessante diz respeito à transfusão de sangue em paciente que recusa a providência por motivos religiosos (Testemunhas de Jeová e outras, cujos mandamentos proíbem a transfusão). Pierangeli anota que se deve respeitar o dissenso consciente do paciente, na forma do art. 5º, II, da Constituição Federal, lembrando que existem meios alternativos para suprir as deficiências do plasma, como a eritropoietina, “uma proteína produzida pelos rins que pode elevar os números de glóbulos vermelhos a nível suficiente, eliminando, assim, as transfusões no pós-operatório”³³.

O Tribunal de Justiça de São Paulo deferiu medida cautelar e autorizou que se realizasse a transfusão de sangue, independente do consentimento do receptor³⁴. Admite-se que a matéria é polêmica e controvertida, tanto que os Professores Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Celso Bastos emitiram pareceres pela predominância do direito do paciente e dos pais de menores, na forma do art. 5º, caput e incisos VI e X, da Constituição Federal, mas que, apesar da respeitabilidade desses manifestos, não convenceram os desembargadores da 3ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo³⁵.

Esse julgado discutiu o cabimento de indenização pela transfusão de sangue não consentida e que ajudou a recuperar os sinais vitais da mulher que agonizava no leito hospitalar; o Tribunal considerou que o proceder dos médicos estava imune à teoria da responsabilidade civil, que exige, para sua aplicação, a antijuridicidade. Salvar a vida, como ocorreu, não se caracteriza como ato ilícito.

A meu ver, essa questão é supervalorizada pela intenção de polemizar. Quando a pessoa se interna em hospital e se submete a um tratamento, deve cumprir os preceitos da boa-fé, seja qual for o seu credo e suas inclinações religiosas, pois, se pretende dispensar as técnicas adequadas e a proteção constitucional, deve permanecer em casa, orando e fruindo das receitas caseiras contra os seus males³⁶. Quando se interna e entrega sua saúde sob proteção de autoridades sanitárias e do Judiciário, subordina-se ao princípio da razoabilidade e, entre os valores (da vida que a transfusão promete manter) e os dissabores que advirão por ter recebido sangue alheio, caso sobreviva, prevalece o primeiro, que é o máximo em termos de dignidade humana. Portanto, se o médico insistir em realizar a transfusão, o juiz deve autorizar, como constou do acórdão relatado pelo Desembargador Maia da Cunha.

É claro que caberá ao médico proferir a última palavra, inclusive se existir solução alternativa que dispense a transfusão, pois é seu dever zelar pela vida que está sendo desafiada pela intransigente conduta do paciente e/ou dos pais de criança doente³⁷. Cabe até exigir que se assine termo de exoneração de responsabilidade, o que não o livrará dos efeitos da culpa moral em caso de morte. Poderá, no entanto, realizar a transfusão e responder a uma indenização por desrespeitar a vontade do paciente. É evidente que, entre as duas opções, o médico preferirá a primeira, porque consentânea com o seu juramento. Aí cabe perguntar: é justo submeter o médico a um drama de consciência dessa magnitude apenas para não perturbar o sentido de pecado de religiosos³⁸? E os juízes: como julgar? Considero como pequeno esse direito moral do paciente quando confrontado com todos os demais valores sociais que são infinitamente mais valiosos e significativos.

Discute-se, com menos ênfase, a questão da greve de fome. Na forma do art. 51 do Código de Ética Médica, não deve o médico alimentar alguém contra sua vontade, estando a pessoa em seu juízo perfeito. O jejum prolongado, no entanto, causa desnutrição e falência dos órgãos vitais, pelo que o médico poderá agir em caso de iminente risco de vida. A decisão é do médico, sendo aconselhável que, em sendo chamado para atender presos que não se alimentam em protesto ou por questões existenciais, que mande assinar termo de recusa da alimentação artificial (soro), entregando sal, açúcar, fibras e vitaminas. É certo, contudo, que não se caracteriza ilícito civil ou penal o não alimentar pessoa em consciente greve de fome³⁹.

Por fim, controverte-se a questão do consentimento com procedimentos que abreviem a morte (eutanásia). Não existe consentimento que convalide uma decisão dessa natureza, por contrariar o sentido natural da existência. Não está o médico autorizado a praticar o ato, como deflui do art. 66 do Código de Ética Médica. Todavia, o art. 72 do citado Código, ao disciplinar a conduta médica a ser deliberada em caso de pacientes terminais que sejam doadores de órgãos, proíbe que o médico integrante de equipe de transplante participe da decisão sobre “suspensão de meios artificiais de prolongamento da vida”; interpreta-se, contrario sensu, que o Código de Ética Médica não censura decisões que interrompem os meios artificiais que, a pretexto de prolongar a vida (que já se foi, embora o coração pulse fraco), agravam a agonia do paciente e a dor dos familiares (ortotanásia ou eutanásia passiva). É importante que o médico, nessa situação, acautele-se, colhendo o consentimento dos interessados e obtendo a conferência de colegas, de preferência junta médica, para confirmação do diagnóstico de morte clínica.

O presente item se encerra com sugestão de algumas diretrizes quanto à valoração do consentimento:

1. O consentimento do paciente é, em virtude do princípio da autodeterminação da pessoa, obrigatório para que o médico atue, salvo em casos de emergência ou de urgência, sem força para excluir direitos de indenização por erros de médicos ou falhas profissionais (art. 51, I, da Lei n. 8.078/90).

2. Os médicos estão conscientes da necessidade de obterem o consentimento informado, tanto que o CREMESP orienta (Capítulo IV) que do termo de consentimento esclarecido conste:

• identificação do paciente ou de seu responsável;

• nome do procedimento;

• descrição técnica (em termos leigos e claros);

• possíveis insucessos;

• complicações pré e pós-operatórias;

• descrição da anestesia;

• destino da peça operatória;

• explicação quanto à possibilidade de modificação de conduta durante o procedimento;

• declaração de que as explicações foram efetivamente entendidas;

• confirmação de autorização, com local e data da intervenção cirúrgica;

• modelo para revogação da cirurgia;

• assinatura de testemunhas.

3. Não existindo prova escrita do consentimento, o médico poderá, na forma dos arts. 333, I, do Código de Processo Civil, e 5º, LVI, da Constituição Federal, confirmar, por outros meios de prova, que o paciente consentiu com o ato, cônscio dos riscos previsíveis.

4. Em situações não emergenciais e que proporcionaram resultados cirúrgicos desastrosos ou anormais, não se presume o consentimento, respondendo o médico pela omissão, por constituir, esse seu proceder, ainda que possa ter concluído a sua tarefa dentro das técnicas recomendáveis, infração contratual (não informar adequadamente) suscetível de obrigar a reparar os danos.

5. O consentimento resulta da comunicação entre o médico e seu paciente, constituindo o instrumento pelo qual se legaliza uma atividade voltada a proteger a saúde e a vida da pessoa. Ciente da importância do consentimento, o juiz deverá valorar com cautela o perfil cultural do enfermo, seu grau de conhecimento sobre os avanços tecnológicos da Medicina, para, somente após exaustiva aferição da relação médico-paciente, interpretar a ausência de consentimento contra o médico, cumprindo, nesse caso, graduar a indenização com eqüidade (art. 944 do CC), mormente em situações em que os médicos observaram os regramentos do Código de Ética Médica, a função social do trabalho e os predicamentos da boa-fé no exercício médico.

7.4 Sigilo médico e AIDS

O mal social do século passado e que projeta suas expectativas sombrias para as futuras gerações é, sem dúvida, a AIDS. Capitulada como doença contagiosa, foi comparada a uma epidemia e, agora, definida como síndrome pela Organização Mundial de Saúde das Nações Unidas (SIDA – Síndrome de Imunodeficiência Adquirida). Ela sacrifica milhares de vidas humanas com a iminência da morte, dramatizando a existência controlada dos portadores, que, com coquetel de remédios, consegue preservar as defesas imunológicas, garantindo, ao doente, uma sobrevida com razoável qualidade. O problema é que o vírus HIV é transmitido pelo contato sexual íntimo, pelo manuseio de sangue contaminado, doações de órgãos, transfusões de sangue, reutilização de material descartável, como seringas, e até por equipamentos contaminados de endoscopia, sendo necessário consignar não “existir prova científica da possibilidade de contaminação com contatos causais, como apertos de mãos de um enfermo, beber do mesmo copo e usar suas roupas”⁴⁰.

O Brasil possui programa social (DST/AIDS) e, pela Lei n. 9.313/96, a distribuição de anti-retrovirais e outros medicamentos de combate às doenças oportunistas passou a ser obrigatória, sob supervisão do Ministério da Saúde. Existem inúmeras decisões dos Tribunais, obrigando o Poder Público a cumprir essas metas, por sentenças de execução de obrigação de fazer, por multas. Anote-se que o colendo Superior Tribunal de Justiça determinou que o Estado do Rio Grande do Sul fornecesse, gratuitamente, a portador do vírus HIV, medicamento indicado por médico e não registrado no Brasil⁴¹, valendo constar que foi referido, na fundamentação do voto, precedente do Supremo Tribunal Federal, da lavra do Ministro Celso de Mello⁴², ser esse um dever do Poder Público, nos termos dos arts. 5º, caput, e 196 da Constituição Federal.

Importante transcrever a lição de humanidade da professora Maria Helena Diniz:

Urge a tomada de medidas educativas e preventivas que permitam à sociedade conviver com os portadores do HIV e doentes da AIDS, sem discriminá-los, dando-lhes apoio psicossocial, distribuindo material informativo e preventivo (folhetos e preservativos), controlando centros e hemoterapia para que realizem testes para detecção do HIV em sangue coletado, elaborando programas em estabelecimentos penitenciários para prevenção da expansão da AIDS, em razão do direito à visita íntima e da possibilidade de relações homossexuais, sem olvidar o estímulo que deve ser dado para que haja um trabalho de colaboração voluntária dos detidos, formando-se entidades ou grupos de apoio à prevenção da AIDS, criando-se normas jurídicas que diminuam o preconceito existente, com a busca de soluções mais justas aos problemas delas oriundos, e garantindo-se o exercício da solidariedade humana e, sobretudo, o respeito da dignidade humana dos soropositivos, promovendo grupos de auto-ajuda, esclarecendo a opinião pública, pressionando cientistas, juristas, juízes e instituições para que adotem atitudes compatíveis com a prevenção da AIDS e a defesa dos direitos humanos etc.⁴³.

O direito civil protege a pessoa em sua integridade, garantindo o desfrute dos direitos da personalidade, entre eles os da privatividade⁴⁴, e que inclui variantes, como o de preservar a imagem, a honra e a reputação. O patrimônio moral da pessoa deve estar a salvo de ingerências indevidas, invasões e agressões desnecessárias, inúteis e levianas, porque essas perturbações comprometem expectativas fundamentais da existência, prejudicando a sociabilidade, que nada mais é do que a integração natural do indivíduo em todos os segmentos livres da sociedade. O direito de manter o segredo faz parte desse rol.

Se a pessoa quer ocultar uma doença “como câncer ou aids”, o enfermo tem direito de “manter em sigilo a informação privada de sua saúde”⁴⁵. Todavia, não se poderá ignorar que o portador do vírus, quando mantém conjunção carnal “especialmente do tipo anal (mais suscetível de transmissão), sem tomar as necessárias cautelas, como o uso de preservativo, age com culpa correspondente ao dolo eventual”, garantiu Carlos Roberto Gonçalves⁴⁶.

Não é preciso muito esforço para compreender como previsíveis as limitações e restrições que os portadores do vírus HIV sofrem das demais pessoas que conhecem o diagnóstico, devido à força do estigma imposto pelo “risco” do contágio; ocorre retração de sentimentos de solidariedade, de afeto, de amor, inclusive entre familiares, o que, não raro, termina repercutindo em atitudes discriminatórias no ambiente de trabalho, escolar, de clubes de lazer, etc.⁴⁷ Limongi França indagou quanto ao portador do vírus HIV: “tem o direito a ficar com essa situação em segredo?”⁴⁸.

Evidente que a pessoa está garantida pela Constituição Federal, com a cláusula geral para viver com dignidade (art. 1º, III), o que, naturalmente, pressupõe qualidade de vida. Contudo, não devemos esquecer que esse direito não é absoluto e cede diante de um valor superior ditado por políticas sociais voltadas a proteger a coletividade. Assim, no caso de existir uma legislação que obrigue o alcoólatra a submeter-se a tratamento contra o alcoolismo ou que obrigue os noivos a se submeterem a exame pré-nupcial como requisito da celebração do matrimônio, há uma intervenção legítima contra o direito da pessoa de não se submeter a tratamentos ou exames contra sua vontade (autodeterminação). Entre as hipóteses possíveis de regulamentação, encontra-se a campanha de vacinação e exames hematológicos para certificar se o indivíduo é portador do vírus HIV; essa é uma agressão legitimada pela ordem jurídica, afirmou Szaniawski⁴⁹.

Controle de doenças contagiosas efetiva-se por razões de segurança sanitária e é estruturado para serviço da saúde pública, de modo que, quando há propósito de “debelação de doenças infecciosas”, como anota o jurista português Capelo de Souza, as pessoas são obrigadas a se submeterem à disciplina regulamentar, até porque, segundo o doutrinador, quando aquele que pode transmitir a doença pratica conscientemente o ato sexual perigoso (é citada a SIDA e o sífilis) há abuso no exercício do direito de personalidade (autodeterminação), notadamente quando “o transmissário ignore tal circunstancialismo”⁵⁰.

O médico que toma conhecimento de resultado positivo de exame HIV deverá notificar as autoridades, sob pena de incidir no crime do art. 269 do Código Penal e infração ao art. 169 da Consolidação das Leis do Trabalho. Não lhe é facultado omitir essa providência, porque as autoridades federais devem monitorar as atividades desses doentes, realizando inspeções em seus locais de trabalho, para garantia da população. A AIDS é doença catalogada como de notificação compulsória (Lei n. 6.259/75 e Decreto n. 49.974-A/61), pelo que não haverá quebra de sigilo, mas, sim, cumprimento do dever legal, com a comunicação do fato.

Cabe discutir até que ponto o médico deve guardar segredo do diagnóstico. É permitido que o médico divulgue o fato ao público ou comunique a ocorrência para parentes, amigos, cônjuges, companheiros, filhos, professores e outras pessoas que se relacionam com o portador do vírus HIV? Cumpre, antes de responder, lembrar que a Resolução n. 1.665/2003, do Conselho Federal de Medicina, estabelece, em seu art. 10:

O sigilo profissional deve ser rigorosamente respeitado em relação aos pacientes portadores do vírus da SIDA (AIDS), salvo nos casos determinados por lei, por justa causa ou por autorização expressa do paciente.

Considero oportuno recorrer ao art. 187 do Código Civil, que versa sobre o abuso do direito, para solucionar casos que resultem de se aplicar a mencionada Resolução. O médico, como todos os demais sujeitos de deveres e obrigações para com os direitos da personalidade e da dignidade humana, está livre de reparar danos quando comunica a enfermidade infectocontagiosa às autoridades competentes, sendo esse um preceito válido também na Argentina, segundo Iturraspe, jurista que classifica essa situação como causa justa da revelação de segredo profissional⁵¹.

O médico não age contra seu direito (de se proteger ou não ser infectado) quando exige exames prévios de soro positivo de pacientes com perfis que se encaixam nos grupos de risco e que são conhecidos, como os viciados em drogas, exatamente porque deverá redobrar sua proteção no tratamento para se evitar ser infectado; portanto, não abusa do direito de exigir exames, o que afasta a ocorrência de má-fé no exercício de seu direito, indispensável para a configuração do abuso mencionado no art. 187 do Código Civil. Hipótese inversa ocorreu e permitiu que fosse divulgado o nome de um médico que, apesar de usar luva cirúrgica, se cortou e se infectou com o vírus HIV; tendo em vista que ele manteve contato com 447 pacientes, o Tribunal da Pensilvânia considerou de categoria superior o direito desse contingente de pessoas e que deveriam, para defesa, tomar conhecimento do caso⁵².

O médico que confirma o diagnóstico do portador do vírus HIV poderá, por razões de solidariedade humana, relatar a ocorrência a pessoas que convivem com o doente, se tiver motivos justos para desconfiar de que a pessoa não tomou consciência da gravidade do fato e do perigo de contágio daqueles com quem se relaciona sexualmente⁵³. Essa é uma questão de comunicação necessária e que visa garantir a saúde de terceiro, cuja vida corre risco diante da falta de cuidados preventivos básicos. O portador do vírus HIV poderia, nessa situação, exigir reparação de danos do médico que comunicou o diagnóstico para terceiros? Considero impossível a responsabilidade do médico nesse contexto, devido a não ter agido contra perigo concreto que sabia existir e que poderia conter. Não há abuso do direito de comunicar o fato. O oposto poderá suceder na hipótese de o médico não comunicar a uma jovem (de 12 anos) e seus familiares de infecção do vírus HIV em uma transfusão de sangue, pois, anos mais tarde, foi condenado a indenizar os danos que o namorado da jovem reclamou por ter sido contaminado quando manteve relações sexuais com a moça, conforme decisão do California Court of Appeal (apud ANDRADE, 2008, p. 247).

Importante sublinhar que o enfoque jurídico dessa controvérsia deverá considerar as vantagens do direito do terceiro (aquele que recebeu a comunicação), sendo de se anotar que, a esse propósito, Adriano de Cupis adverte que “as informações respeitantes à esfera íntima da vida privada podem ser consideradas lícitas quando sejam justificadas por um legítimo interesse do sujeito que as recebe, por exemplo, na hipótese do noivo que procura ser informado do estado de saúde da sua noiva ou vice-versa”⁵⁴.

Poderá ocorrer comunicação com completa falta de escrúpulos do médico, envolvendo pessoa que não oferece perigo algum para a sociedade e para aqueles com os quais convive, o que caracteriza quebra injustificada do dever de sigilo e abuso do direito de comunicar uma doença de notificação compulsória, verdadeira atividade sensacionalista que, sem razão sanitária legítima, ofende direitos básicos da personalidade. Na espécie, ponderados os dois direitos (o social, de proteção da saúde pública, e o individual, de manter segredo de assuntos da saúde e da vida pessoal), predomina o último, o que autoriza a ordem de indenização (arts. 187 e 186 do CC, 5º, V e X, e 1º, III, da CF)⁵⁵.

A expressão “justa causa”, que libera o médico do sigilo, merece interpretação restritiva (art. 102 do CEM), até porque não respeitar o segredo poderia desestimular as pessoas quanto ao exame de aferição do vírus, o que representa retrocesso do sistema preventivo. O médico deve agir, nesse campo, como se estivesse atuando em estado de necessidade ou no cumprimento de um dever, pois zelar pela integridade física e psíquica de terceiros, embora não pacientes, é plenamente justificado.

Não devemos ignorar que a AIDS não se transmite com a mera convivência entre as pessoas, pelo que não se legaliza restringir suas atividades educacionais (de freqüentar escolas), de trabalhar, de amar e tudo o mais a que qualquer cidadão livre aspire conquistar, sem oferecer risco para as outras pessoas. A discriminação é sempre uma atitude odiosa e que transcende a ética, com violação da ordem jurídica. Ocorrendo danos materiais (perda de uma chance, despedida imotivada de emprego) e morais (vergonha, humilhação e ostracismo social), caberá compensação em pecúnia. Contudo, não se permite concluir que o portador de vírus HIV possa acumular maiores direitos ou superpoderes quanto à qualidade de vida em relação aos demais, pois haverá intervenção legítima na esfera de sua privatividade, em havendo justa causa na divulgação de seu quadro infeccioso.

REFERÊNCIAS

AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973.

ALMEIDA, Napoleão Mendes. Dicionário de questões vernáculas. São Paulo: Caminho Suave, 1981.

ANDRADE, Manuel da Costa. Direito penal médico. São Paulo: Coimbra Editora/Revista dos Tribunais, 2008.

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Estudos e pareceres de direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2004.

BENUCCI, Eduardo Bonasi. La responsabilidad civil. Tradução de Juan V. Fuentes y José Peré Raluy, Barcelona: Bosch, 1958.

BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Aspectos da responsabilidade civil e do dano médico. Revista dos Tribunais, v. 733, p. 71, nov. 1996.

CAPELO DE SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo. O direito geral da personalidade. Coimbra: Coimbra Ed., 1995.

CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil brasileiro interpretado. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1938.

CASABONA, Carlos María Romeo. O consentimento informado na relação entre médico e paciente: aspectos jurídicos. In: Biotecnologia e suas implicações ético-jurídicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

CASO, Rubén H. Compagnucci de. Manual de obligaciones. Buenos Aires: Astrea, 1997.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2003.

COLOMBO, Leonardo A. Culpa aquiliana (cuasidelitos). Buenos Aires: TEA, 1947.

COSTA JR., Paulo José da. Agressões à intimidade: o episódio Lady Di. São Paulo: Malheiros, 1997.

CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Tratado de direito civil. São Paulo: Max Limonad, 1957.

DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Lisboa: Morais Ed., 1961.

DÍEZ-PICAZO, Luis. Derecho de daños. Madrid: Civitas, 1999.

DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

————. O estado atual do Biodireito. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

FAL, Marina A. Seguro contra la responsabilidad civil médica. In: Daño y protección a la persona humana. Buenos Aires: La Rocca, 1993.

FERRAZ, Edmundo Machado; NOGUEIRA, Roberto Wanderley. Erro médico, complicação e prática não médica. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 835, p. 47, maio 2005.

FRANÇA, Rubens Limongi. Aspectos jurídicos da AIDS. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 661, p. 15, nov. 1990.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad de los profesionales. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2001.

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

MARTIN-MARCHESINI, Gualtiero. Responsabilidad jurídica médico-asistencial por el SIDA (AIDS). Revista de Direito Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 44, p. 30, abr./jun. 1988.

MARTINS, Luciana Mabilia. O direito civil à privacidade e à intimidade. In: A reconstrução do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

MAZEAUD, Henri e Léon; TUNC, André. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil. Tradução de Luiz Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires: EJEA, 1962.

MORAES, Irany Novah. Erro médico e a justiça. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

PASTORE, Raffaella e Giuseppe Palmieri. La responsabilità nell´esercizio della professione medica. Piacenza: Celt – Casa Editrice La Tribuna, 2008.

PEREIRA, André Gonçalo Dias. O consentimento informado na relação médico-paciente. Coimbra: Coimbra Ed., 2004.

PIERANGELI, José Henrique. O consentimento do ofendido. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges. Tratado práctico de derecho civil francés. Havana: Cultural,1940.

RODRIGUES, João Vaz. O consentimento informado para o acto médico no ordenamento jurídico português. Coimbra: Coimbra Ed., 2001.

SÁNCHES, Jesús-María Silva. Política criminal y SIDA. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 18, p. 42, abr./jun. 1997.

SANTOS BRIZ, Jaime. La responsabilidad civil. 7. ed. Madrid: Montecorvo, 1993.

SEBASTIÃO, Jurandir. Responsabilidade médica, civil, criminal e ética. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

SILVEIRA, Euclides Custódio da. Direito penal (crimes contra a pessoa). São Paulo: Max Limonad, 1959.

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed.

SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

SZTAJN, Rachel. Autonomia e heteronomia na relação profissional/usuários de serviços e ações de saúde e as declarações de vontade viciadas. Revista de Direito Mercantil, São Paulo, n. 110, p. 23-31, 1998.

UDELSMANN, Artur. Responsabilidade civil, penal e ética dos médicos. Revista da Associação Médica Brasileira, São Paulo, n. 48, p. 181, 2002.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

VISINTINI, Giovanna. Trattato breve della responsabilità civile. 3. ed. Padova: CEDAM, 2005.

ZULIANI, Ênio Santarelli. Aguiar Dias e a evolução da responsabilidade civil no direito brasileiro. In: Grandes temas da atualidade: responsabilidade civil. Coordenação de Eduardo de Oliveira Leite. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

1 SILVEIRA, Euclides Custódio da. Direito penal (crimes contra a pessoa). São Paulo: Max Limonad, 1959, p. 205.

2 Tratado de direito civil, São Paulo: Max Limonad, 1957, v. XII, t. II, p. 964, § 1940.

3 Da responsabilidade civil, 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973, v. I, p. 287, § 116. Maria Helena Diniz é da mesma opinião, admitindo que o médico poderá negar-se a atender chamado de um doente, “mas não poderá desatender a um chamado de cliente seu” (Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 7, p. 267).

4 Da responsabilidade civil, cit., v. I, p. 287.

5 Manual de obligaciones. Buenos Aires: Astrea, 1997, p. 719, § 592.

6 La responsabilidad civil. 7. ed. Madrid: Montecorvo, 1993, v. II, p. 888.

7 O enunciado é apropriado também para o atendimento médico que se requer no pós-cirúrgico, como declarado pelo STJ (REsp 914.329/RJ, DJ de 13-10-2008) em hipótese de fecundação in vitro chamada FIV (introdução de seus óvulos já fecundados): a paciente passou a reclamar de dores intensas e corrimentos vaginais purulentos após a introdução de três embriões fertilizados, sendo que o médico responsável pelo transplante não prestou a assistência adequada à paciente, encaminhando-a a outros especialistas como se os sintomas relatados não guardassem sintonia com a cirurgia. Apurou-se ter eclodido infecção devido a um abcesso no tubo ovariano e que justificou uma histerectomia radical, com extração do útero, das trompas e dos ovários. Embora descartada a imputação de imperícia, por falta de prova de perfuração do útero, a responsabilidade médica foi admitida com a seguinte ementa: “Médico que deixa de prestar assistência pós-cirúrgica a paciente que tem seu estado de saúde agravado, alegando que a piora não decorre do ato cirúrgico que realizou, mas de outras causas, encaminhando-a a profissionais diversos, deve responder pelo dano ocasionado à paciente, pois deixou de agir com a cautela necessária, sendo negligente”.

8 Tratado de responsabilidade civil. 6. ed., p. 543, § 18.10 do Cap. VI.

9 Leonardo Colombo enumerou diretrizes de avaliação da responsabilidade dos médicos, inclusive a que “no debe exigírseles a los médicos más de lo que puede exigirse al promedio de las personas que desempeñam igual profesión o especialidad” (Culpa aquiliana (cuasidelitos). Buenos Aires: TEA, 1947, p. 282).

10 Pode acontecer de não ser possível responsabilizar o médico pelos danos que resultam da omissão de socorro, sem que isso prejudique a responsabilidade do Poder Público pela demora no atendimento de urgência em hospital da rede pública estadual. Foi o que aconteceu com o paciente que sofreu amputação da perna por não ter sido atendido pelos médicos especialistas, apesar de não acolhida a denunciação que o Estado do Piauí fez à médica que atendeu o enfermo, por não ter sido demonstrado o dolo ou a culpa da médica, que “atuou nos limites de sua responsabilidade” (AgRg no AgI 923.340 PI, DJ, 5-5-2008). Não há incoerência nos resultados, exatamente porque a serôdia intervenção poderá ser inútil pelos agravos da omissão inicial, o que significa afirmar que quando o atendimento é prestado já não há o que se fazer para preservar a vida ou a função de membro.

11 Responsabilidade civil, penal e ética dos médicos. Revista da Associação Médica Brasileira, n. 48, p. 181, 2002.

12 DÍEZ-PICAZO, Luis. Derecho de daños. Madrid: Civitas, 1999, p. 191.

13 FAL, Marina A. Seguro contra la responsabilidad civil médica. In: Daño y protección a la persona humana. Buenos Aires: La Rocca, 1993, p. 252.

14 Erro médico e a justiça. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 571.

15 Direito civil: responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 133.

16 Responsabilidade médica, civil, criminal e ética. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 209.

17 A recentíssima Lei n. 11.343, de 24-8-2006, que institui medidas de prevenção e regressão de uso de drogas, estabelece, em seu art. 16, que “as instituições com atuação nas áreas da atenção à saúde e da assistência social que atendam usuários ou dependentes de drogas devem comunicar ao órgão competente do respectivo sistema municipal de saúde, os casos de atendimentos e os óbitos ocorridos, preservando a identidade das pessoas, conforme orientações emanadas da União”.

18 Código de Processo Civil comentado. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 959.

19 STJ, REsp 540.048/RS, Min. Nancy Andrighi, DJ, 12-4-2004.

20 “Uno de los aspectos más fundamentales de la libertad personal” (MAZEUD e TUNC. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil. Tradução de Luiz Alcalá-Zamora y Castilho. Buenos Aires: EJEA, 1962, v. II, t. I, p. 178).

21 O Dr. Artur Udelsmann menciona que “os juízes vêem com maus olhos ‘hieróglifos’ e não tendem a interpretá-los em benefício do médico” (Responsabilidade civil, penal e ética dos médicos, cit., p. 181). Não é bem assim. Na verdade, o prontuário poderá ser considerado como proposta de execução de serviços e, nesse contexto, deve guardar obediência ao que consta do art. 31, da Lei n. 8.078/90, sob pena de, na dúvida, justificar interpretação pró-consumidor (art. 47 da Lei n. 8.078/90). O que se verifica, freqüentemente, em Juízo, é uma imperdoável falta de cooperação dos médicos para com a instrução do processo aberto para apurar responsabilidade civil, o que tem estimulado a construção de uma corrente doutrinária que defende, nessa situação, a aplicação de um princípio (carga dinâmica da prova) que permita ao juiz reconhecer admissão de erro, pelo médico, diante de resultados absurdos e que falam por si mesmos (teoria da res ipsa loquitur).

22 Código Civil brasileiro interpretado. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1938, v. XXI, p. 259.

23 É preciso observar que, em casos de laqueaduras de trompas de falópio e vasectomia, o consentimento informado é imprescindível, inclusive por orientação do Fundo de População da ONU (FNUAP), que acompanha a escalada de esterilização em massa e as conseqüências da irreversibilidade, em situações de arrependimento, o que é comum.

24 Ap. 77.492-4/7, j. 7-10-1999, Des. Silveira Netto.

25 “Operación que ofrezca peligro o certa gravedad, y a tal fin, deberá poner en conocimiento de ellos el perigro que se corre” (PLANIOL e RIPERT. Tratado practico de derecho civil francês. Havana: Cultural, 1940, t. VI, 1ª parte, p. 727, § 526).

26 STJ, REsp 467.878/RJ, DJ, 10-2-2003, Min. Ruy Rosado de Aguiar.

27 TJRS, 9ª Câmara, Ap. 70005386727, j. 23-3-2005, rel. Miguel Ângelo da Silva.

28 O consentimento informado deve ser obtido pelos anestesistas, principalmente quando optam pela anestesia geral em crianças. Portanto, no caso de se cuidar de operação de fimose (circuncisão da pele que cobre a glande-prepúcio), o anestesista comete erro em não obter autorização dos pais do menino sobre os riscos das propriedades farmacológicas das drogas a serem utilizadas, quando, depois, sobrevém parada cardiorrespiratória, com seqüelas irreversíveis para o sistema nervoso central. Aguiar Dias já recomendava aos anestesistas que procedam com cautelas, inclusive com testemunhas e procedendo a prévios exames do paciente (Da responsabilidade civil, cit., v. I, p. 295, § 116), uma lição que continua prestigiada (FERRAZ, Edmundo Machado e NOGUEIRA Roberto Wanderley, Erro médico, complicação e prática não médica. Revista dos Tribunais, v. 835, p. 47, 2005). Mesmo no caso de o paciente, ou seus representantes, terem autorizado a operação cirúrgica, é preciso consentimento informado sobre a anestesia, quando ela apresenta um risco inerente, como em caso de cardiopatia (VENOSA, Direito civil, cit., p. 145).

29 “Una attenuazione dell´obbligo de informazione in ordine a mallattie molto gravi” (Trattato breve della responsabilità civile. 3. ed. Padova: CEDAM, 2005, p. 306).

30 Ap. 700005834270, da 10ª Câmara Civil, j. 27-11-2003, Des. Paulo Antônio Kretzmann.

31 O colendo STJ decidiu (AgRg no AgI 818144/SP, DJ, 5-11-2007): “Responsabilidade civil. Cirurgia plástica. Dano moral. O médico que deixa de informar o paciente acerca dos riscos da cirurgia incorre em negligência e responde civilmente pelos danos resultantes da operação. Agravo regimental não provido”.

32 ZULIANI, Ênio Santarelli. Aguiar Dias e a evolução da responsabilidade civil no direito brasileiro. In: Grandes temas da atualidade: responsabilidade civil. Coordenação de Eduardo de Oliveira Leite. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. 6, p. 223.

33 O consentimento do ofendido, p. 218, nota 53.

34 AI 307.693-4/4, j. 22-10-2003, Des. Maia da Cunha, in Seleções Jurídicas ADV-COAD, abr. de 2004, p. 136.

35 Ap. 123.430-4/4, JTJ-LEX, 256/125.

36 Observo que no art. 11.4 da Ley General de Sanidad (Espanha), o paciente que recusa o tratamento indicado deverá “firmar o documento de alta voluntária”, que será concedido com base no parecer do médico encarregado. Os médicos estão, com tal providência, livres de responsabilidade das conseqüências do não-consentimento em caso de transfusão de sangue, greve de fome, conforme anotado por Carlos María Romeo Casabona (O consentimento informado na relação entre médico e paciente: aspectos jurídicos. In: Biotecnologia e suas implicações ético-jurídicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 170).

37 No caso de ser necessária transfusão de sangue em criança, o Professor Antônio Junqueira de Azevedo considera que o poder do médico é autônomo e soberano, dada a impossibilidade de consentimento útil do paciente (Estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 17).

38 Embora não se recomende conceituar de fanatismo certas opções ortodoxas, devido a ser necessário respeitar as posições alheias, não é incorreto, no entanto, admitir que condutas radicais contra a vida mereçam qualificativas de ilógicas ou insanas, o que permite não levar em conta a vontade do doente ou de seus familiares; para tal é possível raciocinar que essas pessoas não possuam, no momento de emergência, “as melhores condições psicológicas para decidir sobre a condução da ação médica” (BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Aspectos da responsabilidade civil e do dano médico, Revista dos Tribunais, nov. 1996, v. 733, p. 71.

39 PIERANGELI. O consentimento do ofendido. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 219, e KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico, p. 182.

40 MARTIN-MARCHESINI, Gualtiero. Responsabilidad jurídica medico-asistencial por el SIDA (AIDS). Revista de Direito Civil, v. 44, p. 30, abr./jun. 1988.

41 REsp. 684.646/RS, Min. Luiz Fux, DJ, 30-5-2005.

42 RE 271.286-AgRg/RS, DJ, 24-11-2000.

43 O estado atual do biodireito, p. 235.

44 Sempre quando emprego a expressão privatividade, faço questão de transcrever o que sobre isso escreveu Paulo José da Costa Jr. (Agressões à intimidade – o episódio Lady Di. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 11): “A expressão exata, em bom vernáculo, é privatividade, que vem de privativo. E não privacidade, que é péssimo português e bom anglicismo (vem de privacy)”. Assim também definiu Napoleão Mendes de Almeida (Dicionário de questões vernáculas. São Paulo: Caminho Suave, 1981, p. 246): “Privatividade: essa é palavra portuguesa, e não ‘privacidade’”.

45 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 193.

46 Responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 113.

47 São inúmeras as decisões emitidas para garantia de direitos estabelecidos pelas Leis ns. 7.670/98 e 9.313/93: STJ, REsp 258.011-SP, DJ, 5-9-2005, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, concedendo 150 salários mínimos como indenização, por ter um laboratório emitido falso laudo de HIV; STJ, REsp 662.566/DF, DJ, 16-11-2004, Min. Hélio Quaglia Barbosa, deferindo reforma ex officio, por incapacidade definitiva, ao militar portador do vírus HIV; STJ, REsp 560.723/SC, DJ, 15-12-2003, Min. Eliana Calmon, permitindo saque do FGTS para o empregador custear tratamento da filha portadora do vírus HIV; e STJ, REsp 244.847/SP, DJ, 20-6-2005, Min. Antônio de Pádua Ribeiro, declarando nula cláusula de contrato de plano de saúde que exclui a AIDS das coberturas contratadas. Acrescento, no rol dessas medidas, a interpretação em favor do paciente quando se discute o nexo de causalidade da contaminação, ou seja, deve se admitir, desde que não se produza prova em contrário, ter o paciente sido infectado pelo vírus HIV, quando da transfusão de sangue recebido no hospital, e que foi indicado para uma rara doença denominada Von Willebrand (acórdão da 3ª Turma do Tribunal Federal da 4ª Região, na Ap. 2000.71.00.039782-2, rel. Des. Carlos Eduardo Thompson Florez Lenz).

48 Aspectos jurídicos da AIDS. Revista dos Tribunais, v. 661, p. 15, nov. 1990.

49 Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 480.

50 O direito geral da personalidade. Coimbra: Coimbra Ed., 1995, p. 348 e 521.

51 Responsabilidad de los profesionales. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2001, p. 320.

52 MARTINS, Luciana Mabilia. O direito civil à privacidade e à intimidade. In: A reconstrução do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 350.

53 Transcrevo o pensamento do doutrinador espanhol Jesús-María Silva Sánches (Política criminal y SIDA. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 18, p. 42, abr./jun. 1997): “Consideraciones similares valen, según entiendo, en lo relativo a la revelación de la condición de infectado de un sujeto, por parte del médico que la conoce, a terceros concretos. En los casos en que se dé un concreto peligro para la salud de terceros (por ejemplo, cónyuge o pareja sexual, o personal médicosanitário, etc.) de nuevo entiendo que el desvalor de la conducta lesiva de la intimidad se ve compesado por el valor de la contribuición a la vida y salud de terceros”.

54 Os direitos da personalidade. Lisboa: Morais Ed., 1961, p. 161.

55 Embora não verse sobre quebra de sigilo médico, vale mencionar, para fins de consulta sobre os efeitos lesivos de divulgação sensacionalista e inverídica sobre a enfermidade, que o TJRJ, em acórdão subscrito pelo Desembargador Carlos Alberto Menezes Direito, hoje Ministro do colendo STJ, condenou empresas de revistas semanais e que exploram a vida dos artistas e famosos a pagarem, para três cantores (Ney Matogrosso, Milton Nascimento e Caetano Veloso), o valor correspondente a 1.500 salários mínimos, cada uma, por danos morais decorrentes da divulgação de que eles “teriam AIDS”; não serviu para isentar de responsabilidade o fato de terem, posteriormente, desmentido o fato (Ap. 3.059/91, j. em 19-11-1991, in KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 388).

8 RESPONSABILIDADE CIVIL NA ODONTOLOGIA

Regina Beatriz Tavares da Silva

Coordenadora e professora do programa de educação continuada e especialização em Direito GVlaw, mestre e doutora em Direito Civil pela Universidade de São Paulo, advogada e titular do escritório Regina Beatriz Tavares da Silva – Advocacia.

8.1 Responsabilidade subjetiva. Obrigações de meio ou de resultado?

A odontologia de hoje, que está dividida em várias especialidades, como a seguir veremos, tem origem conhecida 600 anos antes de Cristo, entre os etruscos, que já faziam restaurações, extrações e pontes, inclusive com faixas de ouro que uniam dentes artificiais aos naturais, sendo que as moedas da civilização etrusca eram cunhadas com o desenho de instrumentos de extração de dentes¹.

Com os avanços das técnicas odontológicas, faz-se necessário estudar a responsabilidade civil especificamente nesse ramo da ciência, o que passa a ser feito.

Na conformidade do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor – Lei n. 8.078, de 11-9-1990, “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.

Portanto, exclui-se expressamente a aplicação da responsabilidade objetiva das relações entre dentista e paciente.

Aplica-se nessas relações a responsabilidade subjetiva, cabendo a verificação da culpa do prestador de serviços – sua negligência, imprudência ou imperícia, nos termos do art. 951 do Código Civil.

Em suma, há

necessidade de que a conduta do cirurgião-dentista se ajuste à lex artis para poder determinar que o profissional atuou com a observância do cuidado objetivamente devido e com a diligência e perícia devidas, utilizando a técnica correta e os princípios essenciais².

A relação dentista-paciente tem natureza tipicamente contratual.

Na responsabilidade contratual, como visto no Capítulo 1, existem obrigações preestabelecidas entre as partes, devendo-se identificar se as do dentista são de resultado ou de meio, em face das relevantes conseqüências que tal distinção acarreta na apuração da responsabilidade.

Nas obrigações de resultado, o devedor se obriga a alcançar um objetivo, que só depende do prestador dos serviços. Já nas obrigações de meio, o devedor compromete-se a empregar os meios que estão a seu alcance para a consecução de um objetivo, mas isto depende, também, das condições do organismo do paciente.

Nas obrigações de resultado, a culpa do contratado que se obrigou a atingir um objetivo é presumida; basta ao lesado provar que a finalidade do contrato não foi alcançada. Já que tal presunção é relativa e não absoluta, faculta-se ao lesante demonstrar que não agiu com culpa, isto é, que não agiu com dolo, negligência, imprudência ou imperícia.

Nas obrigações de meio, a culpa do devedor deve ser provada pelo lesado, o qual deverá demonstrar que o outro contratante não utilizou todos os meios ao seu alcance para atingir a finalidade almejada.

Indaga-se, então, se num contrato de prestação de serviços odontológicos, o dentista assume obrigações de resultado ou de meio.

Essa indagação somente pode ser respondida diante de outra indagação: o objetivo a ser alcançado pelo dentista depende somente de sua atividade profissional ou também das condições orgânicas do paciente?

Claro está que, nas obrigações de resultado, o alcance da finalidade do contrato depende exclusivamente do prestador dos serviços. Já nas obrigações de meio, o fim buscado depende não só do prestador de serviços, mas também das condições do contratante dos serviços.

Segundo uma corrente doutrinária, a atuação do cirurgião-dentista, em comparação com a atividade médica, envolve acentuadamente uma obrigação de resultado³.

Chega-se a afirmar que “à patologia das infecções dentárias corresponde etiologia específica e seus processos são mais regulares e restritos, sem embargo das relações que podem determinar com desordens patológicas gerais; conseqüentemente a sintomatologia, a diagnose e a terapêutica são muito mais definidas e é mais fácil para o profissional comprometer-se a curar”⁴.

Essas afirmações de que as obrigações do cirurgião-dentista são de resultado, presumindo-se sua culpa, porque sua atividade seria de fácil êxito, podiam ser válidas em época na qual os procedimentos na área da odontologia eram muito restritos, indo de simples extração ou obturação à colocação de uma prótese móvel.

Em nossos dias, em face da variedade de procedimentos e ao grau de dificuldades que envolvem as novas técnicas, tais afirmações não se aplicam em todos os procedimentos.

Para que se tenha uma idéia das várias especialidades e técnicas na odontologia, são citados os seguintes segmentos:

• odontologia estética embelezadora

• odontologia preventiva e social: fluoretação da água

• prótese dental: reabilitação

• radiologia – atividade diagnóstica

• patologia bucal – atividade diagnóstica

• ortodontia corretiva

• odontologia estética funcional

• cirurgia e traumatologia bucomaxilofaciais

– fraturas dos ossos da face

– tumores da boca e face

– cirurgias das deformidades dentofaciais

– cirurgias de boca

• implantodontia

• endodontia ou tratamento de canal

• periodontia ou tratamento de gengivas

• odontopediatria

• odontogeriatria

Significativa a frase constante de acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná, que deixou expresso: “A habilitação legal, por si só, não autoriza a prática da ortodontia, sendo imprescindível, ainda, a detenção de conhecimentos técnicos obtidos por meio de especialização”⁵.

A avaliação prévia dos riscos deve ser feita pelo dentista, já que não podem ser maiores do que as vantagens almejadas. Trata-se do dever do dentista de prestar informação, que corresponde ao direito do paciente de ser informado. Se não houver avaliação prévia dos riscos e informação precisa, o dentista estará descumprindo obrigação que deve ser havida como de resultado, com inversão do ônus da prova da culpa, no caso de ocorrência de dano.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul condenou ao ressarcimento de danos materiais e morais o dentista que tratou a paciente sem a avaliação prévia dos riscos, descumprindo sua obrigação de informar corretamente, uma vez que não tinha dados suficientes para prever precisamente as possíveis conseqüências da intervenção.

O requerido não realizou os exames iniciais necessários para a aferição do problema da autora, de sua extensão e gravidade, de modo a realizar o tratamento adequado. A prova pericial atestou a inexistência de modelos iniciais e finais, bem como de radiografias iniciais, intermediárias e finais, além de relatórios específicos. E, muito embora o experto não tenha se comprometido com posicionamento conclusivo sobre o ocorrido, acabou por atestar que a causa do apinhamento dentário é o posicionamento posterior de dente incisivo lateral esquerdo, e que o tratamento adequado para o caso seria a abertura de espaço necessário. Diante de tais elementos, e considerando a não-realização de exames iniciais e não-extração de dentes, é possível concluir que o tratamento prestado pelo réu foi inadequado e ineficiente. Configurada, pois, a culpa do réu, por negligência⁶.

Também do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul o seguinte acórdão pelo qual, embora o cirurgião-dentista não esteja obrigado a alcançar a perfeição, deve analisar previamente o quadro clínico do paciente, sendo culpado pela imprudência em realizar procedimento inadequado às condições do cliente:

Indiscutível que os réus, mesmo que tenham, sob o enfoque da técnica, conforme sustentado em contestação e nas razões de apelação, agido de modo adequado, sequer chegaram perto do resultado esperado pela paciente. Verifica-se, ao revés, que os apelantes foram afoitos e imprudentes ao realizarem o procedimento mesmo diante de um quadro clínico, alegadamente, desfavorável. E, aqui, importa salientar que não está o cirurgião dentista obrigado a alcançar ao paciente a aparência bucal perfeita, mas tem ele a obrigação de empenhar-se no sentido de cumprir seu encargo da melhor forma, utilizando da boa técnica e proporcionando ao paciente, pelo menos, um bom resultado. Não é esta, contudo, a situação dos autos, onde a autora, apesar do longo período de tratamento, depois de ter feito implante, utilizado prótese móvel, realizado procedimento para colocação de prótese definitiva, tudo sob os cuidados dos réus, não obteve melhora na sua saúde bucal e arcada dentária – conforme conclusão do laudo pericial – donde decorre a obrigação de indenizar⁷.

Assim, é preciso avaliar caso a caso, para que se tenha convicção do seu enquadramento dentre as obrigações de meio ou de resultado.

As condutas culposas podem ocorrer na anestesia local (o dentista não pode aplicar anestesia geral), no diagnóstico, no tratamento, no prognóstico e na higiene.

Claro está que, a depender do procedimento, as condições orgânicas do paciente podem ou não interferir no seu êxito.

Assim, dentre os procedimentos acima citados, pode-se considerar que são obrigações de resultado o diagnóstico e os cuidados com a higiene, porque não dependem daquelas condições do contratante ou paciente, mas unicamente da diligência, da perícia e da prudência do dentista.

Note-se que vários acórdãos consideram as obrigações do cirurgião-dentista como sendo de resultado, como a seguir será visto.

Acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais deixa expressamente consignado que “o compromisso profissional do cirurgião-dentista está estreitamente vinculado a uma obrigação de resultado”⁸.

Mesmo que se levem em conta as circunstâncias que permearam a ilicitude da conduta do cirurgião-dentista no julgado acima citado, o qual não atendeu aos padrões de qualidade recomendáveis, não tendo utilizado os materiais combinados e causando dano aparente à paciente, sendo necessário o terceiro refazimento de pontes fixas, após realização por ele do primeiro e do segundo procedimento odontológico, este último após reclamação e termo de acordo no PROCON, sendo que se recusou a indenizar a vítima pelos danos materiais atinentes à prestação dos serviços por outro profissional, bastaria aos julgadores terem identificado a ação, o dano, o nexo causal e a culpa, já que todos os requisitos e o fundamento da demanda estavam comprovados por laudo pericial.

Em acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, também foi considerado que “a relação dentista-paciente supõe obrigação de resultado”⁹. Segundo este acórdão, no entanto, faltava no caso um pressuposto da responsabilidade civil: o nexo causal, já que reclamava a autora indenização por danos estéticos atinentes a alterações fisionômicas oriundas de extração de dentes e colocação de prótese, quando tais modificações na fisionomia são conseqüência natural da intervenção extrativa, não sendo possível garantir, numa adaptação artificial, os mesmos padrões que a natureza deu à autora.

E acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná também seguiu a corrente acima citada, de modo a considerar que

em primeiro lugar, predomina hoje o entendimento de que o implante dentário realizado pelo cirurgião-dentista configura uma obrigação de resultado e não de meio, o que significa dizer que o profissional assume a obrigação de obter êxito na intervenção efetivada. De regra geral os procedimentos realizados pelo cirurgião-dentista são de resultado e não de meio. O implante dentário como um procedimento de restauração, se configura de maneira evidente, como obrigação de resultado¹⁰.

Acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro também enquadrou obrigação do cirurgião-dentista como sendo de resultado: “... a obrigação dos dentistas é de resultado, porquanto envolve o emprego de técnica específica, de forma a possibilitar o alcance do resultado pretendido”¹¹.

As mesmas idéias acerca da natureza da obrigação do dentista como sendo de resultado vigoram no direito francês, como se vê em julgado da 1ª Câmara Civil, pelo qual

se o cirurgião-dentista estivesse ligado a uma simples obrigação de meio não só quanto às atenções propriamente ditas para o êxito mas também no que concerne às melhorias do estado do paciente, as quais são esperadas face à aquisição e à colocação de uma ponte sem defeito, não restaria outra obrigação que a de fornecimento da prótese, mas ele deve utilizar um aparelho apto a fornecer os serviços que sua paciente legitimamente espera, isto é, um aparelho sem defeito (tradução nossa)¹².

Vê-se que há certa tendência a fazer pesar sobre o profissional da odontologia uma obrigação de resultado a partir do momento em que a prestação é de ordem material. Chegou a ser afirmado no julgado francês acima referido que se trata de “um ato técnico e não de um ato médico”.

Não obstante essa tendência jurisprudencial no sentido de classificar como de resultado a obrigação do cirurgião-dentista, já são encontrados julgados que, assim como a obrigação dos médicos, consideram obrigação de meio a prestação de serviços pelo odontólogo.

Neste sentido, os seguintes acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo:

Tratamento dentário. Serviço realizado de forma adequada. Comprovação por prova pericial. Problemas do paciente decorrentes de deficiência na higienização bucal. Obrigação de meio. Culpa do profissional liberal não demonstrada. Pedido de indenização improcedente. Sentença mantida. Recurso não provido¹³.

Responsabilidade civil. Indenização. Obrigação de meio. Cirurgia odontológica que acarretou à autora limitação no movimento de abertura de boca e deformidade facial no lado esquerdo com presença de desvio bucal. Nexo de causalidade configurado. Dano moral que deve ser arbitrado com vistas às seqüelas, conseqüências do infortúnio, bem como o abalo psicológico suportado pela vítima. Recursos voluntário da ré e oficial parcialmente providos e recurso da autora não provido¹⁴.

Outro acórdão que deixou expressa a natureza de obrigação de meio na prestação de serviços na área da odontologia proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo:

A autora demonstrou, como lhe competia – artigo 333, I, do Código de Processo Civil –, o fato constitutivo de seu direito, ou seja, que o réu agiu com imperícia no exercício de sua atividade profissional, mais precisamente na prestação de obrigação de meio¹⁵.

Também o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro considerou a obrigação do cirurgião-dentista como sendo de meio:

Assim, como corretamente observou a sentença apelada, a obrigação assumida pelo réu foi de meio, não de resultado, cumprindo-lhe utilizar da melhor técnica e desenvolver os melhores esforços para alcançar o resultado almejado, mas não podendo assegurar que este ocorra. Por outras palavras, médicos e dentistas não estão obrigados a curar o paciente, mas estão obrigados a desempenhar as suas atividades com prudência, perícia e diligência para alcançarem o fim proposto¹⁶.

Muito embora não compartilhemos da idéia de que as obrigações do cirurgião-dentista sejam de resultado, assim como na cirurgia plástica, se houver piora no estado bucal do paciente, aplica-se aos procedimentos da odontologia, especialmente naqueles estéticos, o princípio da presunção de culpa do profissional, com inversão do ônus da prova, que passará a ser do dentista, no que se refere à inexistência de negligência, imperícia ou imprudência.

Trata-se da aplicação do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual pode ser facilitada a defesa dos direitos do consumidor por meio da inversão do ônus da prova, o que fica ao “critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”. Portanto, tal inversão não é automática, dependendo de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor¹⁷. Dentre tais circunstâncias concretas está a piora no estado do paciente, que evidencia a verossimilhança da alegação.

Ao mesmo tempo que nessa teoria se protege o dentista do subjetivismo do paciente na espera de resultado e das circunstâncias inerentes à álea do procedimento, já que se possibilita a prova em contrário sobre a negligência, imperícia ou imprudência, o paciente também é protegido, em face da inversão do ônus da prova sobre a culpa, que resolve o problema da dificuldade de sua comprovação¹⁸.

Por exemplo, se o procedimento cirúrgico, em face da anestesia, causa dormência permanente no lábio, óbvia está a piora do paciente, de modo que haverá presunção da culpa do profissional, invertendo-se o ônus da prova, que passará a ser do cirurgião-dentista, quanto à inexistência de negligência, imperícia ou imprudência.

Também é de ter presente que, em face de todas as especialidades acima apontadas, e outras tantas que surgirão no decorrer dos tempos, e dos avanços tecnológicos, é indispensável que o dentista atue com a devida perícia, o devido conhecimento técnico.

Cite-se o posicionamento de julgado do Tribunal de Justiça do Paraná:

Nos contratos de prestação de serviços odontológicos e médicos, considera-se implícita a cláusula de incolumidade do paciente, consistente no dever de cumprimento da obrigação sem produção de dano ou agravamento de sua saúde, ressalvando-se as hipóteses em que tal risco seja necessário, desde que haja prévia anuência daquele ou de seus familiares¹⁹.

Portanto, segundo este julgado, a obrigação do dentista deixa de ser de resultado se ficarem expressos quais são os riscos do procedimento, que somente poderão ser corridos pelo paciente se a intervenção odontológica for necessária, sendo imprescindível a anuência do cliente ou de seus familiares nesse sentido.

Outro acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, embora aponte a natureza de obrigação de resultado na atividade do cirurgião-dentista, fundamentou-se na imperícia do profissional. No caso, o paciente, que tinha 90% de dentes naturais, após o tratamento que perdurou por dez anos, deixou de possuir dentes naturais, por terem caído ou serem extraídos, requerendo a devolução dos valores pagos, à razão de R$ 87.420,00, bem como indenização de R$ 110.000,00 referente ao custo estimado para a recuperação da arcada dentária. O réu apresentou defesa fundamentada na natureza de sua obrigação de meio e nas condições do organismo do paciente, que teriam provocado os danos; segundo o réu, o autor teria abandonado o tratamento e, devido à tensão emocional e stress causados por dificuldades financeiras, passou a apresentar “bruxismo”, caracterizado por movimentos involuntários de ranger e apertar dentes, normalmente durante o sono, que acarreta grave desgaste dentário e até mesmo fratura dentária. No entanto, além de não ficar provada a culpa da vítima, quanto ao abandono do tratamento, também foi comprovado que o paciente não padecia de “bruxismo”, sendo que a prova pericial apurou que alguns implantes e cirurgias não foram bem realizados, demonstrando-se a imperícia do cirurgião-dentista. Portanto, o julgado fundamentou-se na responsabilidade subjetiva²⁰.

Além do acima exposto, deve-se ter presente que a classificação de uma obrigação como de meio ou de resultado depende não só da promessa realizada, mas da possibilidade do alcance do comprometimento, que está atrelado à espécie de prestação de serviços em tela. Como acentua Rui Stoco,

corolário lógico é que a obrigação de meio ou de resultado tem a ver com a atividade exercida pelo profissional ou prestador de serviços e sua natureza, considerando que cada uma delas, por suas peculiaridades, impõe um nível ou limite de comprometimento²¹.

8.2 Direito/dever de informação

Assim como em outras atividades na área da saúde, o cirurgião-dentista tem o dever de informar o paciente sobre os riscos do procedimento e suas possíveis conseqüências.

O direito do paciente à informação e o dever do prestador de serviços de informar estão previstos no art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor, que determina, como direito básico do consumidor:

a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.

Completa o art. 8º do mesmo Código:

Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a respeito.

Interessante acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao julgar questão sobre tratamento cirúrgico bucomaxilofacial, em que a paciente, após a realização de seis cirurgias, não apresentava condições de usar prótese, ao contrário do que lhe havia prometido o profissional no início do tratamento, condenou o cirurgião no pagamento de indenização principalmente porque “não cumprido o dever de informar adequadamente a consumidora sobre a forma e os riscos do tratamento cirúrgico prescrito, restam violados pelo profissional liberal os artigos 6º, III, 8º e 9º do CDC”²².

O dever de informação contém obrigação de resultado, já que seu cumprimento depende exclusivamente do cirurgião-dentista. Se não houver informação prévia ao paciente sobre os riscos e conseqüências do tratamento, será presumida a culpa do profissional.

Portanto, na manutenção de prontuário com plano minucioso do tratamento, anamnese, radiografias e ficha de acompanhamento clínico, é indispensável termo de que constem expressamente as informações transmitidas ao paciente.

Relevantes são as observações feitas por Celia Weingarten em obra intitulada Responsabilidad por prestaciones odontológicas, em que acentua a inexistência de capacitação do paciente em eleger a técnica a ser empregada em seu tratamento sem que exista um alto grau de influência do profissional, que é quem possui os conhecimentos suficientes para tanto e em quem o paciente deposita confiança. Segundo essa autora, “O erro desse enfoque reside em atribuir à anuência o valor de consentimento”²³.

No entanto, como afirma a autora supracitada, o profissional deve informar os riscos da terapêutica que considere como mais apropriada e “revelar ao paciente tudo aquilo que seja de seu interesse conhecer em relação ao seu estado de saúde. Esta obrigação abarca todas as fases do tratamento, inclusive a alta e compreende o dever de informar o diagnóstico, a natureza do ato a realizar, as alternativas terapêuticas possíveis, suas conseqüências, as precauções que deve tomar, o resultado do tratamento administrado, o prognóstico etc”²⁴.

8.3 Reflexões baseadas em casos reais

São a seguir apresentados casos reais, extraídos de acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais de Justiça do Rio de Janeiro e de São Paulo, em que devem ser analisados os pressupostos e o fundamento da responsabilidade civil na odontologia.

Acórdão do Superior Tribunal de Justiça aponta que, em extração do dente denominado terceiro molar, foi causada fissura, também chamada fratura incompleta, detectada em laudos periciais na prova produzida nos autos da ação indenizatória. Ocorre que a vítima alegou a existência de fratura na mandíbula como dano acarretado à sua integridade física e não apenas a fissura existente. Também por meio de experts que atuaram na perícia, constatou-se que a fissura é decorrência natural da extração dentária, já que independe da atuação prudente, perita e cuidadosa do cirurgião-dentista. Constou de laudo: “... fissuras em uma das tábuas ósseas, especialmente na lingual, ou em ambas, às vezes com deslocamento de pequenos fragmentos de osso, com ou sem sintomatologia ... são comuns ... inclusive com recidivas de dor, edema, sinais de infecção e trismo, até 40 dias após a extração”. Note-se que “não há quebra da linha de resistência óssea basilar da mandíbula”. Adverte o julgado que “fraturas como nos demais ossos, produzem dor imediata, assimetria facial, edema, desarticulação dentária e disfunção das atividades produzidas através da cavidade oral, tais como: a fala, a mastigação e a deglutição ... um quadro como esse, se tivesse ocorrido, fatalmente impediria que a autora, logo após a extração dentária realizada, pudesse estar no sambódromo, como restou demonstrado nos autos, assistindo os desfiles das escolas de samba, uma vez que não teria tido ‘um padrão normal de conduta para um paciente que esteja portando uma fratura de mandíbula não tratada, pois seria incompatível com suas condições clínicas’”²⁵.

Bem diversa a questão versada em acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em que ficou demonstrada a culpa do cirurgião-dentista, que durante a cirurgia para extração de sisos imprimiu força excessiva e acabou quebrando a mandíbula da autora, daí decorrendo incômodos físicos e danos materiais²⁶.

Em outro acórdão do Superior Tribunal de Justiça, discutiu-se acerca da possibilidade ou não da aplicabilidade do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, sobre a inversão do ônus da prova em casos de hipossuficiência ou verossimilhança da alegação, em responsabilidade civil de cirurgião-dentista por tratamento insatisfatório de implante de cilindros que não teriam qualquer serventia, já que não serviram de amparo à prótese existente, que foi fixada em dentes naturais da paciente. Como esclareceu o acórdão, o alegado dano não ficou provado, sendo que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor, em responsabilidade civil dos profissionais liberais, por determinação legal expressa do art. 14, § 4º, desse diploma legal. Além disso, como deixou consignado o julgado, mesmo que ocorra o esforço hercúleo para a aplicação da regra consumerista do art. 6º, VIII, essa norma subordina-se ao critério do juiz, inspirada no princípio da facilitação da defesa, sendo que no caso a autora sequer preocupou-se em utilizar os meios de prova ao seu alcance, como a formulação de quesitos suplementares ou a solicitação de laudo complementar a esclarecer as dúvidas que então já afloravam, ou seja, deixou de aproveitar a “facilitação da defesa de seus direitos”²⁷.

No Tribunal de Justiça de São Paulo foi julgado caso em que, por não haver nexo causal entre o procedimento e o dano, o pedido reparatório foi julgado improcedente. Tratou-se de extração total da arcada dentária para colocação de prótese, que, segundo alegado pela autora, ocasionou dano estético por culpa do prestador de serviços. No entanto, o acórdão considerou inexistente o nexo causal, já que

as condutas pelas quais optou o apelado à adaptação da prótese foram ratificadas pelos peritos, sem exceção. Se houve alguma dificuldade, esta restou comprovada em termos de que não é possível garantir, numa adaptação artificial, os mesmos padrões que a natureza concedeu à autora... O dano estético por ela reclamado é conseqüência natural em casos como este ... as extrações dos dentes ocasionam alterações fisionômicas nos indivíduos²⁸.

REFERÊNCIAS

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6. ed. rev. e atual. por Eduardo C. B. Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003.

————. Reparação civil por danos morais. 3. ed. rev. e atual. por Eduardo C. B. Bittar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

DE CUPIS, Adriano. Direitos de personalidade. Tradução de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro. Lisboa: Morais, 1961.

DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. v. 1.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

Maluf de Araújo, André Luis. Responsabilidade civil dos cirurgiões-dentistas. In: Responsabilidade civil médica, odontológica e hospitalar. Coordenação de Carlos Alberto Bittar. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 155-175.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. 35. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5, 2ª parte.

NOGUEIRA FILHO, Gualberto. O que é ser dentista. Rio de Janeiro-São Paulo: Record, 2004.

Rosado de Aguiar, Ruy. Responsabilidade civil do médico. Revista dos Tribunais, v. 718, p. 33.

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004.

TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Da responsabilidade civil. In: Código Civil comentado. Coordenação de Regina Beatriz Tavares da Silva. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

1 NOGUEIRA FILHO, Gualberto. O que é ser dentista. Rio de Janeiro. São Paulo: Record, 2004, p. 111.

2 Maluf de Araújo, André Luis. Responsabilidade civil dos cirurgiões-dentistas. In: Responsabilidade civil médica, odontológica e hospitalar. Coordenação de Carlos Alberto Bittar. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 155-175.

3 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, n. 17.1.

4 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, n. 121.

5 Ap. Civ. 0141348-3 de Curitiba, j. 11-12-2002, rel. Lauro Augusto Fabrício de Melo.

6 9ª Câmara Cível, Ap. Civ. 70024300030, rel. Des. Iris Helena Medeiros Nogueira.

7 TJRS, 10ª Câmara Cível, Ap. Civ. 70021336276, rel. Des. Paulo Roberto Lessa Franz, j. 10-7-2008.

8 3ª Câmara Civil, Ap. Civ. 267.169-4, rel. Juiz Dorival Guimarães Pereira: “Caracterizado o serviço dentário realizado como obrigação de resultado, ainda mais quando se evidencia problema estético, e comprovada a imperícia pelo Conselho Regional de Odontologia e pela perícia judicial, resta plenamente evidenciada a responsabilidade do cirurgião-dentista, quebrando a relação de confiança para o refazimento do trabalho, a possibilitar que o novo tratamento seja feito por outro profissional, este escolhido pelo autor, sem, contudo, agravar a situação do réu. A verba de ressarcimento, em casos tais, pode ser dada tendo em vista o pagamento do novo tratamento, além de despesas extras expendidas pelo autor, sem que resulte em afronta ao postulado na inicial”.

9 Ap. Civ. 13.985-4, j. 27-6-1996, rel. Des. Munhoz Soares, Jurisprudência do Tribunal de Justiça, São Paulo, v. 182, p. 94-96.

10 Ap. Civ. 209.011-3, de Curitiba, j. 16-8-2004, rel. designado Lauro Laertes de Oliveira: “Responsabilidade civil – Indenização – Cirurgião-dentista – Implante dentário. 1. Obrigação de resultado. Dever do profissional de alcançar o resultado esperado pelo paciente. 2. Compressão do nervo incisivo. Culpa manifesta da ré. Paciente que permanece com dores, dificuldade na mastigação, formigamento bucal e paralisia facial. Ademais, negligência da ré no pós-operatório, uma vez que não deu solução ao problema surgido com o implante. 3. Cumulação de indenização por dano moral e estético. Admissibilidade. Precedentes do STJ. 4. Valor do dano moral e estético – R$ 35.000,00. Razoabilidade. 5. Nulidade da sentença por julgamento extra petita. Não configuração. Considerações tecidas sobre a conduta ética da ré. Fato desnecessário, mas que não acarreta conseqüência jurídica. Recurso improvido”.

11 2ª Câmara Civil, Ap. Civ. 2008.001.56425, rel. Des. Carlos Eduardo da Fonseca Passos, j. 22-10-2008. V. também: TJRJ, 20ª Câmara Civil, Ap. Civ. 2008.001.06806, rel. Des. João Carlos Braga Guimarães, j. 4-6-2008.

12 “... si le praticien était tenue à une simple obligation de moyens non seulement quant aux soins proprement dits par lui prodigués (au patient) mais aussi en ce qui concerne les améliorations de son état que celui-ci pouvait espérer grâce à l’aquisition et à la pose d’un bridge sans défaut, il n’en reste pas moins qu’en tant que fournisseur de la prothèse, il devait délivrer un appareil apte a rendre les services que la patiente pouvait légitimement en attendre, c’est-à-dire un appareil sans défault” (Civ., Première, 29 oct. 1985, Bull.civ. I, n. 273, Bismuth C. Djabbour, D. 1986, 417, 2e. espèce, note approbative Penneau, avec les références, Revue Trimestrielle de Droit Civil, n. 4 octobre-décembre 1986 – 85e année, p. 762 et 763).

13 TJSP, 24ª Câmara de Direito Privado, Ap. Civ. 7.137.703-2, rel. Des. José Luiz Germano, j. 16-5-2008.

14 TJSP, 2ª Câmara de Direito Privado, Ap. Civ. 760.449-5, rel. Des. Vera Angrisan, j. 15-4-2008.

15 TJSP, 9ª Câmara de Direito Privado, Ap. Civ. 488.935-4, rel. Des. Carlos Stroppa, j. 17-7-2007.

16 TJRJ, 17ª Câmara Cível, Ap. Civ. 48.039/2007, rel. Des. Fabrício Paulo B. Bandeira Filho, j. 5-12-2007.

17 STJ, 3ª Turma, REsp 122.505/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 4-6-1998.

18 Ap. Civ. 2008.001.10489, TJRJ, rel. Des. Naetala Jorge, j. 10-3-2008: “Contudo, para que se dê a inversão do onus probandi, a lei prevê duas situações: (i) – a verossimilhança da alegação do consumidor; (ii) a hipossuficiência do consumidor. (...) a hipossuficiência há de ser interpretada no seu amplo conceito. Como característica integrante da vulnerabilidade, compreende os aspectos econômico, social e técnico do consumidor. E, no caso, a apelante tanto é hipossuficiente material e social, como técnica, pois não detém o domínio especializado de um dentista”.

19 Ap. Civ. 0141348-3, de Curitiba, j. 11-12-2002, rel. Lauro Augusto Fabrício de Melo: “Ação de indenização. Responsabilidade civil. Dentista. Ortodontia. Habilitação. Prestação de serviço. Prova pericial idônea conclusiva no sentido de que o procedimento adotado não era o correto para a correção da ATM (disfunção na articulação temporomandibular). Periodontopatia. Negligência em relação aos cuidados necessários durante o tratamento ortodôntico. Imperícia. Ausência de título de especialista. Culpa. Recurso desprovido”.

20 TJRJ, 8ª Câmara Cível, Ap. Civ. 2005.001.04930, rel. Juiz de Direito Substituto Camilo Ribeiro Rulière, j. 25-10-2005.

21 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 468.

22 Ap. Civ. 70006078000, rel. Des. Adão Sergio do Nascimento Cassiano, j. 17-11-2004.

23 “El error de este enfoque reside en atribuir al asentimiento el valor de consentimiento...” (weingarten, Celia. Responsabilidad por prestaciones odontológicas. Buenos Aires: Depalma, 1997, p. 105).

24 “... revelar al paciente todo aquello que sea de su interes conocer en relación a su estado de salud. Esta obligación abarca todas las fases del tratamiento, incluso el alta, y comprende el deber de informar el diagnóstico, la naturaleza del acto a realizar, las alternativas terapéuticas posibles, sus consecuencias, precauciones que debe tomar, el resultado del tratamiento administrado, el pronóstico, etcétera” (weingarten, Celia. Responsabilidad por prestaciones odontológicas. Buenos Aires: Depalma, 1997, p. 104).

25 REsp 299.457/RJ, rel. Min. Castro Filho, j. 19-2-2002: “Processual civil – Recurso especial – Embargos de declaração – Pressupostos – Art. 535 do CPC – Omissão e contradição – Inexistência – Ação de indenização – Improcedência – Culpa e nexo causal não reconhecidos – Dano não verificado – Matéria de prova – Súmula 7/STJ”.

26 3ª Câmara Cível, Ap. Civ. 2005.001.32518, rel. Des. Ronaldo Rocha Passos, j. 21-2-2006.

27 3ª Turma, REsp 122.505/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 4-6-1998: “Responsabilidade civil. Cirurgião dentista. Inversão do ônus da prova. Responsabilidade dos profissionais liberais. 1. No sistema do Código de Defesa do Consumidor a ‘responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verficação de culpa’ (art. 14, § 4º). 2. A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao ‘critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências’ (art. 6º, VIII). Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da ‘facilitação da defesa’ dos direitos do consumidor. E essas circunstâncias concretas, nesse caso, não foram consideradas presentes pelas instâncias ordinárias. 3. Recurso especial não conhecido”.

28 TJSP, Ap. Civ. 13.985-4, j. 27-6-1996, rel. Des. Munhoz Soares, Jurisprudência do Tribunal de Justiça, São Paulo, v. 182, p. 94-96.

9 RESPONSABILIDADE CIVIL DE OUTROS PROFISSIONAIS NA ÁREA DA SÁUDE

Regina Beatriz Tavares da Silva

Coordenadora e professora do programa de educação continuada e especialização em Direito GVlaw, mestre e doutora em Direito Civil pela Universidade de São Paulo, advogada e titular do escritório Regina Beatriz Tavares da Silva – Advocacia.

9.1 Farmácias e drogarias

9.1.1 Responsável técnico

Em nosso país, há grande credibilidade da população na figura do profissional farmacêutico. Sequer faz-se necessário buscar estatística oficial para chegar a tal conclusão. Cada um de nós pode fazê-la, especialmente na população de baixa renda.

Chega a existir a substituição dos serviços médicos pelos serviços prestados em farmácia.

E tal ocorre porque o consumidor não quer sujeitar-se a filas do serviço público e não pode ou não quer pagar pela consulta no serviço particular, quando não tem plano de saúde.

Dados de pesquisa de campo são revelados por Antonio Carlos Matteis de Arruda Júnior, por meio das seguintes frases, colhidas dentre nacionais: “onde eu morava tinha um farmacêutico melhor do que um médico”; “eu sempre ia lá e ele me ajudava”; “meu marido tem medo de injeção e o farmacêutico substitui o medicamento”; “minha doença não é tão grave para ir ao médico”; “os farmacêuticos ajudam porque têm grande conhecimento de laboratório”; “para ser farmacêutico deve ter condições de medicar”¹.

Tal credibilidade está muito ligada à falsa idéia de que, ao chegar a uma farmácia, o paciente estará sendo atendido por um farmacêutico graduado e com a devida licença para exercer seu ofício.

Conforme o disposto na Lei n. 5.991, de 17-12-1973, art. 4º, farmácia é o estabelecimento de manipulação de fórmulas magistrais e oficinais, de comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, e drogaria é o estabelecimento de comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos em suas embalagens originais.

A mesma Lei n. 5.991/73 dispõe:

Art. 15. A farmácia e a drogaria terão, obrigatoriamente, a assistência de técnico responsável, inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei.

§ 1º A presença do técnico responsável será obrigatória durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento.

§ 2º Os estabelecimentos de que trata este artigo poderão manter técnico responsável substituto, para os casos de impedimento ou ausência do titular.

§ 3º Em razão do interesse público, caracterizada a necessidade da existência de farmácia ou drogaria, e na falta do farmacêutico, o órgão sanitário de fiscalização local licenciará os estabelecimentos sob a responsabilidade técnica de prático de farmácia, oficial de farmácia ou outro, igualmente inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei.

Assim, o § 3º do art. 15 da referida lei abre a possibilidade de que drogarias e farmácias fiquem sob a responsabilidade técnica de profissional que não seja um farmacêutico graduado, mas sim um prático de farmácia, oficial de farmácia ou outro responsável.

Note-se que o Brasil é um dos países que têm o maior número de estabelecimentos comerciais que fazem venda de medicamentos – farmácias e drogarias².

Vê-se, assim, a importância do estudo da responsabilidade civil no que toca a drogarias e farmácias, tanto em razão da credibilidade nelas depositada, como em face da legislação que regula a pessoa do seu responsável técnico³.

9.1.2 A tutela do Código Civil, do Código de Defesa do Consumidor e do Código Penal

O Código Civil de 1916 continha regulamentação específica da atividade do farmacêutico. Seu art. 1.545 dispunha que “os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência, ou imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento” e o art. 1.546 estabelecia que “o farmacêutico responde solidariamente pelos erros e enganos do seu preposto”.

Desse modo, mesmo diante da regra geral então vigente sobre a prova da culpa in eligendo ou in vigilando na responsabilidade indireta (CC/16, art. 1.523), tamanha a importância da atividade farmacêutica, que era estabelecida a responsabilidade solidária do farmacêutico pelos atos ilícitos praticados por seus prepostos, o que equivalia à aplicação da teoria objetiva, já que era dispensada a investigação da culpa do farmacêutico nesses casos.

Atualmente, a responsabilidade dos farmacêuticos está regulada no art. 951 do Código Civil, que manda aplicar os arts. 948, 949 e 950 do mesmo diploma legal àquele que no exercício de sua atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causa a morte do paciente ou agrava-lhe o mal, causa-lhe lesão ou inabilita-o para o trabalho.

O art. 948 do Código Civil estabelece a indenização devida em caso de violação ao direito à vida – a morte –, determinando o pagamento de indenização dos danos materiais, que são as despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e luto da família, e a pensão alimentícia às pessoas que eram sustentadas pelo falecido, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.

Em caso de violação ao direito à vida, também pode ser pleiteada pelos parentes próximos do falecido e por seu cônjuge ou companheiro a indenização do dano moral decorrente da perda das afeições legítimas, base da instituição da família⁴, ou do chamado dano reflexo, em que alguém sofre pela via reflexa o dano causado à vida de outra pessoa, com fundamento no art. 948 do Código Civil, segundo o qual a indenização dos danos materiais não exclui outras reparações⁵.

O art. 949 do Código Civil dispõe que se ocorrer violação à integridade física – a lesão corporal –, os danos materiais indenizáveis são as despesas de tratamento e os lucros cessantes até o final da convalescença. E o art. 950 do mesmo diploma acrescenta que, caso a ofensa à integridade física impossibilite ou diminua a capacidade laborativa da vítima, além das despesas de tratamento e dos lucros cessantes, a indenização do dano material também deverá conter pensão correspondente à importância do trabalho do lesado ou equivalente à depreciação da capacidade laborativa da vítima.

Como já foi explicitado no Capítulo 1, o art. 949 acima citado sujeita à prova a indenização do dano moral por violação à integridade física, o que contraria ditame da plena indenizabilidade desta espécie de dano, estabelecida no art. 5º da Constituição Federal. O dano moral dispensa a prova do prejuízo em concreto, sua existência é presumida, verificando-se na realidade fática e emergindo da própria ofensa, porque surge da violação a um direito da personalidade e diz respeito à essencialidade da pessoa, como ensina o saudoso Professor Carlos Alberto Bittar⁶. Essa presunção é perfeitamente adequada à natureza do direito à integridade física, que é direito da personalidade. Na maior parte das vezes, não há como adentrar no psiquismo humano para concluir se existe ou não dano moral, não há como provar se a vítima realmente sofre com a violação ao seu direito da personalidade, sendo que sempre foi essa a maior restrição à reparação do dano moral, até que se construiu a teoria antes vista, fundamentada perfeitamente no regramento constitucional citado. Portanto, a exigência de prova do dano moral prevista no art. 949 em tela deve ser havida como inconstitucional⁷.

Sobre a responsabilidade do farmacêutico por atos de seus prepostos, estabelece o art. 931 do Código Civil de 2002 que é sempre solidária, com presunção absoluta da sua culpa in eligendo ou in vigilando.

Assim, quanto aos atos praticados diretamente pelos farmacêuticos ou por seus prepostos, a responsabilidade é subjetiva, devendo ser provada a culpa do agente, nos moldes do art. 927, caput do Código Civil. Se o ato é praticado pelo preposto, provada a culpa deste, presume-se de forma absoluta a culpa in eligendo ou in vigilando do responsável indiretamente, que é o farmacêutico.

No entanto, devemos ter presente que a obrigação assumida na venda ou manipulação de medicamento⁸ é de resultado, de modo que se presume a culpa do devedor, invertendo-se o ônus da prova, que passa a ser do agente, quanto à inexistência de culpa – negligência, imprudência ou imperícia. Obviamente não se trata de obrigação de meio, já que o prestador de serviços não se obriga somente a utilizar todos os meios ao seu dispor para o alcance da finalidade, mas, sim, a atingir o objetivo em si, que é a correta venda do medicamento ou a adequada manipulação do produto.

Como define o Código de Defesa do Consumidor, no art. 2º: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

E o art. 3º desse diploma legal dá a definição de fornecedor: “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de ... prestação de serviços”.

Portanto, a relação estudada neste capítulo é de consumo. O consumidor utiliza o serviço ou compra o medicamento como destinatário final e o prestador de serviços – farmácia e drogaria – desenvolve a atividade respectiva.

Enquanto a responsabilidade do farmacêutico é subjetiva, aplicando-se a regra geral do Código Civil, ou seja, o art. 927, caput, pelo qual a culpa é o fundamento da reparação de danos, em face do disposto no art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, pelo qual “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”, a responsabilidade do estabelecimento comercial – farmácias e drogarias – é objetiva.

Às farmácias e drogarias, enquanto fornecedores de serviços, aplica-se o art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor:

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Quanto ao ato de comercialização de medicamentos em si, as farmácias e drogarias enquadram-se no art. 13 do Código de Defesa do Consumidor, que lhes atribui responsabilidade somente em caso de impossibilidade de identificação do fabricante, do produtor ou do importador e de não conservação adequada de produtos perecíveis, artigo aquele que determina a aplicação da responsabilidade objetiva prevista no art. 12 do mesmo Código, pelo qual existe responsabilidade independentemente de culpa.

Recorde-se que a natureza das obrigações assumidas pelas farmácias e drogarias é de resultado, de modo que nada impede a aplicação da responsabilidade objetiva, segundo estabelece o Código de Defesa de Consumidor.

Assim, as excludentes dessa responsabilidade quanto ao ato de comercialização do medicamento estão expressas no art. 12, § 3º, desse diploma legal, sendo somente a não-colocação do produto no mercado (inexistência da ação ilícita), a ausência de defeito (inexistência de dano) e a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (inexistência de nexo causal), ou seja, a falta de pressupostos da responsabilidade civil, sem que seja possível debater sobre a culpa – negligência, imprudência ou imperícia – que se presume de maneira absoluta.

Em acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro verifica-se claramente a natureza da obrigação em tela, já que a pessoa lesada, sendo portadora de receituário médico para uso de determinado medicamento, ao entrar no estabelecimento comercial, recebeu, no ato da compra, remédio contrário ao prescrito, ocasionando piora no seu sofrimento, com hemorragia. Trata-se de obrigação de resultado – venda do medicamento receitado, – descumprida pelo preposto da ré, cabendo a esta, para livrar-se da responsabilidade, provar a culpa exclusiva da vítima, o que não comprovou nos autos⁹.

Também do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro o seguinte acórdão:

Responsabilidade civil. Defeito do serviço do farmacêutico. Aplicação de medicamento injetável sem receituário. Acidente de consumo. Danos morais. Quantum indenizatório. 1. Trata-se de relação de consumo, ex vi do disposto nos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, impondo ao fornecedor de serviços a responsabilidade civil objetiva. 2. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. 3. O fornecedor de serviço somente não será responsabilizado quando provar a inexistência do defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro¹⁰.

E quanto à prestação de serviços, aplicam-se somente as excludentes do art. 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor, pelo qual o fornecedor de serviços somente não será responsabilizado se o defeito inexistir (ausência de dano) ou houver culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (ausência de nexo causal).

A ausência de comprovação do nexo causal foi o motivo da exclusão da responsabilidade civil da farmácia no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, em que não havia prova da ligação entre a ação do prestador de serviço e o dano que foi causado ao consumidor. Em tratamento indicado pelo seu dentista, deveria este paciente tomar o medicamento por via injetável por doze dias a cada doze horas. Alegou, o consumidor, que a aplicação feita pela farmácia ré lhe causou uma lesão no braço. Ele comprovou a lesão e comprovou a aquisição do medicamento naquela farmácia. Porém, não havia como demonstrar que das 24 doses que lhe foram prescritas, a administrada pela ré teria sido a que lhe causara o dano. Não restando provado o nexo causal entre ação e dano, não há que falar em responsabilidade civil, ainda que na modalidade objetiva¹¹.

Note-se, no entanto, que há possibilidade de substituição do medicamento prescrito por medicamento genérico, que é medicamento similar a um produto de referência ou inovador, que se pretende ser com este intercambiável, nos termos da Lei n. 9.787, de 10-2-1999, que dispõe sobre a utilização de nomes genéricos em produtos farmacêuticos. A intercambialidade é possível, com a realização da substituição de um medicamento por outro, quando houver equivalência terapêutica. No entanto, a intercambialidade, quando vetada na prescrição médica, não poderá ser realizada.

O Código Penal tipifica como crime o exercício legal da arte médica, com pena de detenção de seis meses a dois anos, para quem receita ou sugere medicamento ou o aplica por qualquer via de ingresso no paciente: oral, nasal, muscular, venosa, aplica compressas em ferido, dissuadindo-o de uma intervenção cirúrgica necessária, completa uma receita, em lugar de consultar o médico sobre as deficiências nela anotadas, e repete arbitrariamente uma receita médica.

9.1.3 Venda de medicamentos da linha ética

Os chamados produtos da “linha ética” exigem prescrição específica, tendo em vista os riscos de sua utilização para a saúde humana.

Tal prescrição depende de ato técnico, outorgado somente a alguns profissionais da área da saúde – médicos e cirurgiões-dentistas –, presumindo-se na ordem escrita a prévia prestação de serviços médicos ou odontológicos.

Trata-se de exceção ao princípio da livre escolha pelo consumidor (CDC, art. 6º, II), estabelecendo, a legislação sanitária, a condição de prescrição expressa para o consumo.

A Lei federal n. 6.437/77, art. 10, XII, considera infração sanitária, sujeita a penas de advertência e interdição: “fornecer, vender ou praticar atos de comércio em relação a medicamentos, drogas e correlatos, cujas venda e uso dependam de prescrição médica”.

Os medicamentos da linha ética são os mais procurados em estabelecimentos comerciais, dando a maior lucratividade, razão pela qual é nestes medicamentos que reside o maior estoque¹².

E daí resulta a importância do combate à sua venda sem prescrição médica.

Claro está que vigora o princípio da vulnerabilidade do consumidor, o qual não tem aptidão técnica para saber as finalidades terapêuticas do medicamento. Bem por isto, a venda de medicamento sujeito à prescrição médica, sem receita médica, coloca em risco a incolumidade física do consumidor, podendo agravar a doença, ocultar o diagnóstico e até levar à morte.

A responsabilidade é tipicamente objetiva se houver a venda de medicamento da linha ética sem prescrição médica, tanto em razão do disposto no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, por tratar-se de prestação de serviço, como em face do que estabelece o art. 12, caput, do mesmo diploma legal, sobre o ato da comercialização em si, já que, no caso, “o comerciante substitui o fabricante para fins de responsabilização, figurando o comerciante como fornecedor exclusivo e causador direto do dano que, assumindo os riscos da atividade profissional, dá ensejo a uma relação de consumo, que nem deveria existir”, como esclarece Antonio Carlos Matteis de Arruda Júnior¹³.

E, ainda, em reforço da aplicação da teoria objetiva, que dispensa a existência de culpa, cite-se o art. 927, parágrafo único, do Código Civil, segundo o qual se aplica essa teoria quando a “atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem”.

9.1.4 Indagações sobre três hipóteses

Para o fim de aplicação do método do caso, devem ser analisadas três hipóteses:

• 1ª hipótese: Farmácia recomenda e vende medicamento, sujeito à prescrição médica, sem receita médica.

• 2ª hipótese: Farmácia vende medicamento, sujeito à prescrição médica, sem receita médica, a pedido do comprador.

• 3ª hipótese: Farmácia substitui medicamento prescrito pelo médico por outro.

Nessas três hipóteses, indaga-se:

• Estão preenchidos os requisitos da responsabilidade civil?

• Pode ser aplicada a excludente da responsabilidade da farmácia por culpa exclusiva do consumidor?

• É possível enquadrar a responsabilidade da farmácia na teoria objetiva?

9.2 Outros profissionais na área da saúde: massagistas, esteticistas, cabeleireiros, podólogos

Quando se pensa na responsabilidade civil na área da saúde, vêm à mente os médicos e os hospitais.

No entanto, outras atividades podem causar danos à vida e à integridade física, como aquelas vistas no tópico anterior e também as que serão analisadas neste item.

Como informa Teresa Ancona Lopes, já em meados do século passado, na França, era reconhecida a responsabilidade civil pelos danos causados por esteticistas e cabeleireiros, apontando casos em que um esteticista causou queimaduras em sua cliente pelo emprego de cera muito quente durante a depilação de suas pernas, um cabeleireiro queimou a cliente enquanto fazia uma ondulação permanente e outro que empregou tintura perigosa em cliente, sem as devidas precauções, causando-lhe danos, e ainda outro que cortou à la garçonne (muito curtos) os cabelos da cliente que queria somente aparo das pontas, tendo sido todos condenados a pagar indenização às vítimas desses danos¹⁴.

Seriam esses danos insignificantes e não indenizáveis?

A resposta depende de critérios de civilização.

Numa sociedade evoluída, o direito merece ser respeitado, tenha ele o valor econômico que tiver. Assim, a lesão a direito, independentemente do porte do dano, sujeita o agente ao pagamento da indenização cabível¹⁵.

Em todos os casos acima vistos, de esteticistas¹⁶ e cabeleireiros, assim como nas atividades de massagistas e podólogos¹⁷, as obrigações advêm de um contrato, ainda que verbal, de prestação de serviços.

Portanto, a responsabilidade é contratual.

Inobstante tais relações profissionais entre o prestador de serviços e o cliente sejam enquadráveis como relações de consumo, a responsabilidade civil será subjetiva, com a necessidade de verificação da culpa, em face do disposto no Código de Defesa do Consumidor – Lei n. 8.078, de 11-9-1990 –, cujo art. 14, § 4º, estabelece que “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.

Diferente, porém, é o caso julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em que o serviço não foi prestado por profissional liberal e, sim, por salão de beleza. Então, aplicou-se a responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor:

Responsabilidade civil. Relação de consumo. Salão de beleza. Tratamento capilar. Danos causados ao cabelo da autora. Queda parcial. Decadência. Prescrição. Danos materiais não comprovados. Dano moral. Fixação. Por não se tratar de demanda fundada no vício de qualidade do serviço ou produto, não se aplica, no caso, o art. 26 do CDC. O que se pede na presente ação é a indenização por danos causados pelo fato do serviço, no qual o dano moral se insere, o que faz incidir o prazo de cinco anos previsto no art. 27 do mesmo diploma legal. O salão de cabeleireiro, diante do vastíssimo espectro do conceito estabelecido no art. 3º e seu § 2º, do CDC, é considerado prestador de serviços; logo, sua responsabilidade é objetiva, a teor do art. 14 do mesmo Código, e somente restaria afastada com prova extreme de dúvidas de qualquer uma das excludentes previstas no § 3º do citado dispositivo legal, ônus do qual não se desincumbiu. A queda de cabelo decorrente da aplicação de produto destinado a alisamento configura dano moral, caso em que o valor de R$ 3.800,00 bem repara esse prejuízo extrapatrimonial sofrido pela vítima. Recurso desprovido¹⁸.

No caso de apuração da culpa, no entanto, é necessário avaliar se as obrigações contratadas são de resultado ou de meio.

Em forma esquemática, é retomado o estudo na natureza das obrigações de meio e de resultado:

• obrigações de resultado: o devedor se obriga a alcançar um objetivo

– o fim é contratado

– obrigação de agir com lisura, correção, empenho, dedicação, técnica e prazo (obligatio ad diligentiam) + resultado (meta optata)

– presume-se a culpa do devedor, que se obrigou a alcançar um certo objetivo

– presume-se a culpa do causador do dano, ao qual cabe provar que não agiu com negligência, imperícia ou imprudência.

• obrigações de meio: o devedor se obriga a empregar todos os meios a seu alcance para a consecução de um objetivo

– a atividade é contratada

– obrigação de agir com lisura, correção, empenho, dedicação, técnica e prazo (obligatio ad diligentiam)

– cabe ao credor provar a culpa do devedor, que se obrigou a empregar todos os meios e esforços para a consecução de um objetivo e não a alcançá-lo

– vítima deve provar que o causador do dano agiu com negligência, imperícia ou imprudência.

Alguns critérios auxiliam na identificação da natureza da obrigação, se de meio ou de resultado.

Um desses critérios é a verificação da complexidade do procedimento, com a mensuração das respectivas dificuldades. Quanto menores as dificuldades, mais fácil será a identificação de uma obrigação de resultado; quanto mais complexo for o procedimento, a identificação se voltará a uma obrigação de meio.

A existência de promessa de resultado é outro critério, ou seja, é preciso verificar se o contrato teve em vista um fim em sim mesmo ou apenas um desempenho diligente do profissional. Se o contrato teve em vista o alcance de um resultado, a aplicação desse critério depende da verificação do limite possível do comprometimento, já que, se o resultado prometido não for alcançável, seu objeto será impossível. Se o objeto é impossível, devem ser aplicadas as devidas sanções ao profissional que promete o inalcançável, mas sua promessa é inexeqüível. Como acentua Rui Stoco:

Corolário lógico é que a obrigação de meio ou de resultado tem a ver com a atividade exercida pelo profissional ou prestador de serviços e sua natureza, considerando que cada uma delas, por suas peculiaridades, impõe um nível ou limite de comprometimento¹⁹.

São certamente úteis esses critérios, se estiverem ligados à verificação, em cada caso, da interferência das condições orgânicas do contratante dos serviços no respectivo êxito.

No entanto, mesmo nas obrigações de meio, desde que se verifiquem a verossimilhança da alegação e a hipossuficiência do consumidor, será aplicável o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista a facilitação da defesa de seus direitos, com a inversão do ônus da prova, que passará a ser do causador do dano, sempre a critério do juiz.

A verossimilhança da alegação é facilmente identificável se verificada piora no estado do paciente, caso em que haverá indício grave da culpa do profissional, o que importará em sua presunção, com inversão do ônus da prova, que passará a ser do profissional no que se refere à inexistência de negligência, imperícia ou imprudência²⁰.

Ao mesmo tempo em que se protege o profissional do subjetivismo do paciente na espera do resultado e das suas condições orgânicas, já que se possibilita a prova em contrário sobre a negligência, imperícia ou imprudência, o cliente também é protegido, em face da inversão do ônus da prova sobre a culpa, o que resolve o problema da dificuldade de sua comprovação.

Até agora este estudo sobre a responsabilidade de outros profissionais que atuam na área da saúde voltou-se a seu fundamento, a culpa, mas não se pode esquecer da necessária identificação dos pressupostos dessa responsabilidade: a ação ou omissão que viola um direito e seu nexo causal com os danos.

Interessante acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná analisou questão em que o paciente pleiteava reparação de danos em face de massagista, por seqüelas que teriam sido causadas em sua integridade física, oriundas de um tratamento a que se submetera com tal profissional. No entanto, ficou demonstrado que essas seqüelas foram causadas por acidente que sofrera em rodeio, quando ficou internado em UTI durante mais de um mês, em coma, tendo sofrido de amnésia durante anos e permanecido em cadeira de rodas por mais de três anos. Portanto, não ficou demonstrada a existência de nexo causal entre os serviços prestados pela profissional massagista e a incapacitação do contratante, que já existia anteriormente²¹.

REFERÊNCIAS

Aguiar JÚNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 718, p. 33.

ARRUDA JÚNIOR, Antonio Carlos Matteis de. Responsabilidade civil pela venda de medicamentos. São Paulo: Método, 2004.

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003.

————. Reparação civil por danos morais. 3. ed. rev. e atual. por Eduardo C. B. Bittar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

BREBBIA, Roberto H. El daño moral. 2. ed. Rosario: Orbir, 1967.

CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

DE CUPIS, Adriano. Direitos de personalidade. Tradução de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro. Lisboa: Morais, 1961.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. Tradução de João de Vasconcelos. Rio de Janeiro: Forense, 1972.

LOPES, Teresa Ancona. Dano estético. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

MARTINS-COSTA, Judith. Os fundamentos da responsabilidade civil. Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, ano 15, v. 93, 29-35.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. 35. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5, 2ª parte.

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Da responsabilidade civil. In: Código Civil comentado. Coordenação de Regina Beatriz Tavares da Silva. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

1 Arruda Júnior, Antonio Carlos Matteis de. Responsabilidade civil pela venda de medicamentos. São Paulo: Método, 2004, p. 88, nota 1.

2 Arruda Júnior, Antonio Carlos Matteis de. Responsabilidade civil pela venda de medicamentos, cit.

3 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 521-523.

4 BREBBIA, Roberto H. El daño moral. 2. ed. Rosario: Orbir, 1967, p. 281-287.

5 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 114.

6 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3. ed. rev. e atual. por Eduardo C. B. Bittar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 219.

7 TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Da responsabilidade civil. In: Código Civil comentado. Coordenação de Regina Beatriz Tavares da Silva. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

8 Medicamento é o “produto farmacêutico, tecnicamente obtido ou elaborado, com finalidade profilática, curativa, paliativa ou para fins de diagnóstico” (Decreto federal n. 79.094/77, art. 3º, II).

9 TJRJ, 12ª Câmara Cível, Ap. Civ. 2005.001.42173, rel. Des. Gamaliel Q. de Souza, j. 6-12-2005.

10 tjrj, ap. 2006.001.59134, 8ª Câmara Cível, rel. Des. Letícia Sardas, j. 27-2-2007.

11 TJSP, Ap. 474.987-4, 4ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. 24-7-2008.

12 ARRUDA JÚNIOR, Antonio Carlos Matteis de. Responsabilidade civil pela venda de medicamentos, cit., p. 89-98.

13 ARRUDA JÚNIOR, Antonio Carlos Matteis de. Responsabilidade civil pela venda de medicamentos, cit., p. 108.

14 LOPES, Teresa Ancona. Dano estético. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 125-126.

15 IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. Tradução de João de Vasconcelos. Rio de Janeiro: Forense, 1972.

16 TJRJ, 10ª Câmara Cível, Ap. Civ. 2006.001.57050, rel. Des. Antônio Carlos Nascimento Amado, j. 7-3-2007: “Apelação cível. Dano moral causado por tratamento estético que resultou em lesões na face da apelante”.

17 TJRJ, 19ª Câmara Cível, Ap. Civ. 2008.001.50384, rel. Des. Fernando Fernady Fernandes, j. 12-9-2008: “Apelação cível. Responsabilidade civil. Ação indenizatória. Lesão na planta do pé provocada em atendimento por podólogo. Dano moral configurado. Quantum debeatur fixado em valor razoável. Recurso a que se nega seguimento”.

18 TJRJ, 13ª Câmara Cível, Ap. Civ. 2007.001.49916, rel. Des. Nametala Jorge, j. 3-10-2007.

19 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, cit., p. 468.

20 Aguiar JÚNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 718, p. 33.

21 “Apelação cível. Ação de indenização. Massagista. Seqüelas que incapacitaram o apelante. Não demonstração do nexo de causalidade entre o serviço prestado pela profissional e a incapacitação. Apelante que sofrera grave acidente anterior em rodeio, entrando em coma, necessitando uso de cadeira de rodas. Seqüelas anteriores ao tratamento. Inexistência do dever de indenizar. Recurso não provido” (Ap. Civ. 158.135-7-PR, rel. Juíza convocada Lilian Romero, j. 7-3-2003).

10 RESPONSABILIDADE CIVIL NA REPRODUÇÃO ASSISTIDA

Regina Beatriz Tavares da Silva

Coordenadora e professora do programa de educação continuada e especialização em Direito GVlaw, mestre e doutora em Direito Civil pela Universidade de São Paulo, advogada e titular do escritório Regina Beatriz Tavares da Silva – Advocacia.

10.1 Introdução

As técnicas de reprodução assistida não são possibilidades meramente teóricas e chegam a popularizar-se, sendo realizadas atualmente não só em estabelecimentos particulares, mas, até mesmo, em estabelecimentos da rede de saúde pública.

Aproximadamente, 8% a 15% dos casais têm algum problema de infertilidade durante sua vida fértil, segundo dados da OMS – Organização Mundial de Saúde, o que foi considerado dentre as justificativas da instituição pelo Ministério da Saúde de política nacional de atenção integral em reprodução humana assistida no âmbito do SUS – Sistema Único de Saúde, pela Portaria n. 426, de 22-3-2005.

É apresentada, como outra justificativa dessa instituição, a contribuição que as técnicas de reprodução humana assistida oferecem para a diminuição da transmissão de doenças infectocontagiosas, genéticas, dentre outras.

Naquela portaria é citado o art. 226, § 7º, da Constituição da República Federativa do Brasil, que atribui ao Estado a função de propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício do direito à liberdade do casal de decidir sobre o planejamento familiar.

Essas técnicas têm repercussões biológicas, psicológicas, eugênicas, sociais, religiosas e jurídicas.

Assim, vê-se que não são exclusivamente técnicas médicas.

No entanto, a reprodução assistida ainda carece de regulamentação jurídica em nosso sistema legislativo.

As normas que versam sobre reprodução assistida de caráter abrangente advêm do Conselho Federal de Medicina, por meio da Resolução n. 1.358/92, e são, portanto, regras de deontologia médica, de conteúdo ético a ser observado nos procedimentos realizados por médicos, hospitais e clínicas.

Tais normas não têm eficácia erga omnes, como as leis.

No entanto, em face da falta de disciplina legal abrangente, a Resolução n. 1.358/92 vem sendo aplicada como um “vetor de orientação e de eticidade” no âmbito da reprodução assistida¹.

No entanto, vários projetos de lei já foram apresentados e tramitam no Congresso Nacional, sendo hoje o principal deles o de n. 1.184/2003, que será objeto deste estudo.

Vivenciamos uma época na qual se fala em status dos embriões, suas disponibilidades e destinos, algo de que sequer se cogitava antes de ser atingida a capacidade técnica e científica de interferir em sua criação e preservação.

Mas, essa capacidade técnica e científica de entrar em contato artificial com o embrião existe há muitos anos, e continuamos no Brasil sem a indispensável regulamentação legal da reprodução assistida, o que é lastimável.

Sabe-se que tudo que verse sobre o começo da vida é polêmico, havendo conceitos diversos.

Sabe-se que não existem parâmetros unânimes sobre os destinatários das técnicas, se somente casais heterossexuais ou também casais homossexuais, se somente casais ou também mulheres que não são casadas ou não vivam em união estável.

Sabe-se, ainda, que se dividem as opiniões sobre o anonimato ou não do doador, desde o total sigilo sobre sua identidade até a revelação da identidade do doador, embora sem atribuição de paternidade, ou seja, sem o reconhecimento de quaisquer direitos e deveres entre o doador e o ser gerado por meio da reprodução assistida.

No entanto, por mais tormentosa que seja a matéria da reprodução assistida, é preciso enfrentá-la e legislar sobre seus principais aspectos.

A sociedade brasileira terá de posicionar-se a respeito desse tema, inclusive em acatamento ao princípio constitucional de proteção à dignidade humana, havida como cláusula geral de tutela da personalidade e fundamento da República Federativa do Brasil, conforme art. 1º, III, da Lei Maior.

Enquanto não houver a regulamentação legal da reprodução assistida, é evidente o risco de desrespeito à dignidade de todos os envolvidos em suas técnicas – embrião, receptora e doador de gametas.

Na tutela da dignidade, imposta pela Constituição Federal, está incluída a proteção aos direitos da personalidade da vida, da integridade física, da integridade psíquica, da honra, do sigilo e da identidade. Todos esses direitos estão sujeitos à violação, em face da falta de regulamentação legal da reprodução assistida.

Neste artigo não trataremos do destino de embriões excedentários, já que a atenção estará voltada para o procedimento da reprodução assistida e não da criopreservação. Sobre este tema, remetemos à Lei de Biossegurança – Lei n. 11.105, de 24 de março de 2005 – e aos fundamentos expostos no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.510, que questionava a constitucionalidade do art. 5º e parágrafos da referida lei e foi julgada improcedente pelo STF em 29 de maio de 2008. O julgamento da ADI contou com audiência pública e envolvimento de cientistas, médicos e representantes de entidades sociais e religiosas.

Também não será examinada a gestação de substituição, que merece tratamento em estudo próprio, que não cabe neste artigo.

10.2 Terminologia, espécies e técnicas utilizadas na reprodução assistida

Reprodução é a função pela qual se perpetua a espécie dos seres vivos.

A palavra fecundação vem do latim fecundatio, proveniente do verbo fecundare, que significa “fertilizar”, sendo entendida como a fase de reprodução consistente na fertilização do óvulo pelo espermatozóide.

A palavra inseminação tem origem no verbo inseminare, composto por in – dentro – e semen – semente –, significando a colocação do sêmen na mulher.

Embrião é o ser oriundo da junção de gametas humanos.

O termo pré-embrião vem sendo utilizado na área médica para distingui-lo do embrião. Pré-embrião é a expressão utilizada para denominar o embrião durante seus primeiros quatorze dias de concepção. Segundo Miguel Kottow Lang, “ainda não são, mas chegarão a ser ‘embriões’”². Nenhuma norma legal existe que estabeleça aquele prazo, embora venha sendo comentado como se já existisse.

Uma primeira classificação das técnicas utilizadas na reprodução assistida leva em consideração a origem dos gametas. A reprodução ou fecundação ou inseminação homóloga é realizada com sêmen e óvulo originários do casal e a heteróloga é feita com sêmen e/ou óvulo de terceira pessoa.

Outra classificação considera o local em que é realizada a fecundação. Há basicamente dois métodos de reprodução artificial: a inseminação artificial, consistente na introdução de gameta masculino, por meio artificial, no corpo da mulher, esperando-se que a própria natureza faça a fecundação, e a fertilização fora do corpo da mulher, in vitro, na qual o óvulo e o espermatozóide são unidos numa proveta.

Ainda, outra classificação leva em conta se a reprodução ou fecundação ou inseminação artificial é realizada com embrião ou sêmen conservado por meio de técnicas especiais, após a morte do doador do sêmen, quando é chamada de post mortem.

10.3 Pressupostos éticos: infertilidade da receptora e vedação de escolha do sexo ou de outras características biológicas do futuro filho

A Resolução n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina dispõe, em seus princípios gerais (I, 1):

As técnicas de Reprodução Assistida (RA) têm o papel de auxiliar na resolução de problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de procriação quando outras terapêuticas tenham sido ineficazes ou ineficientes para a solução da situação atual de infertilidade.

Portanto, detectada a infertilidade³, devem ser aplicadas outras terapêuticas tendo em vista a procriação, sendo somente diante de sua ineficácia ou ineficiência que poderão ser utilizadas as técnicas de reprodução assistida.

O diagnóstico e o tratamento clínico medicamentoso da infertilidade devem ser realizados com a devida perícia, já que é inadmissível a precipitação no emprego de técnicas de reprodução assistida, conforme prevê a supra-referida norma de deontologia médica.

O Projeto de Lei n. 1.184/2003 prevê, em seu art. 2º, que a utilização de técnicas de reprodução assistida somente ocorra em casos em que se verifique a infertilidade e a prevenção de doenças genéticas ligadas ao sexo, desde que exista indicação médica para o emprego dessas técnicas, devendo ser consideradas, previamente, as demais possibilidades terapêuticas disponíveis.

Quanto à mulher receptora, não há qualquer lei que proíba uma mulher sem marido ou companheiro de utilizar técnica de reprodução assistida.

No sistema atual, em que o vetor da matéria é uma resolução do Conselho Federal de Medicina (Resolução CFM n. 1.358/92, II, 1), existe a seguinte regra:

Toda mulher, capaz nos termos da lei, que tenha solicitado e cuja indicação não se afaste dos limites desta Resolução, pode ser receptora das técnicas de RA, desde que tenha concordado de maneira livre e consciente em documento de consentimento informado.

E a mesma Resolução no dispositivo seguinte (Resolução CFM n. 1.358, II, 2) prevê que “estando casada ou em união estável, será necessária a aprovação do cônjuge ou do companheiro, após processo semelhante de consentimento informado”.

Portanto, em face desses dispositivos, conclui-se que uma mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva pode utilizar a reprodução assistida.

No entanto, a questão não é pacífica, em razão do pressuposto indispensável da infertilidade da mulher e da necessária verificação de que outras terapêuticas tenham sido ineficazes ou ineficientes, como visto acima (Resolução CFM n. 1.358, I, 1).

Diante das várias interpretações sobre o que caracteriza a infertilidade humana e sobre quais as terapêuticas que devam ser empregadas para concluir-se sobre a infertilidade, a mulher que não seja casada ou viva em união estável pode ser usuária das técnicas de reprodução assistida, desde que seja infértil e não haja outra terapia que solucione essa infertilidade.

Observam Debora Ciocci Alvarez de Oliveira e Edson Borges Jr. que, apesar de o procedimento ser ético e possível, o médico não está obrigado a realizá-lo, pois é direito seu “recusar a realização de atos médicos que, embora permitidos por lei, sejam contrários aos ditames de sua consciência”⁴.

Se a receptora for casada ou viver em união estável, como veremos, será necessária a aprovação do cônjuge ou do companheiro para que se realize o procedimento (Resolução CFM n. 1.358/92, II, 2).

No mesmo sentido segue o Projeto de Lei n. 1.184/2003, arts. 1º, parágrafo único, II, 2º, II, e 4º, caput, que possibilita a utilização das técnicas de reprodução assistida por mulher que não tenha marido ou companheiro.

As técnicas de reprodução assistida não podem ser aplicadas com a intenção de selecionar o sexo ou outras características biológicas do futuro filho, a não ser quando seja necessário para evitar doenças ligadas ao sexo do filho que venha a nascer, segundo prevê a Resolução CFM n. 1.358/92, I, 4.

Esta regra tem em vista evitar que as pessoas recorram às técnicas de reprodução assistida por motivos não relevantes, como a seleção do sexo da filiação ou de suas características biológicas.

10.4 Requisito essencial: consentimento informado

O direito à informação é direito básico do consumidor, previsto no art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor, que o detalha como o direito à “informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.

O Código de Ética Médica também prevê o direito à informação, em seu art. 59, pelo qual é vedado ao médico “deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta ao mesmo possa provocar-lhe dano, devendo, nesse caso, a comunicação ser feita ao seu responsável legal”.

Na reprodução assistida há regra de deontologia específica sobre o dever/direito de informação.

Segundo os princípios gerais da Resolução n. 1.358/92 (I, 3), o consentimento informado dos pacientes e doadores é obrigatório, nos seguintes termos:

O consentimento informado será obrigatório e extensivo aos pacientes inférteis e doadores. Os aspectos técnicos envolvendo todas as circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, assim como os resultados já obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico. O documento de consentimento informado será em formulário especial, e estará completo com a concordância, por escrito, da paciente ou do casal infértil.

Esse consentimento informado deve constar de instrumento jurídico autônomo ao contrato de prestação de serviços, tendo em vista a sua importância.

Por meio desse instrumento ficará comprovado que os pacientes e os doadores foram devidamente esclarecidos sobre os aspectos médicos, biológicos, jurídicos, éticos e econômicos da aplicação da técnica de reprodução assistida.

Devem, portanto, os pacientes ser esclarecidos sobre o procedimento em si e sobre os riscos que correm na sua aplicação, os respectivos custos e benefícios e a probabilidade de sucesso em face dos resultados já obtidos naquela unidade de tratamento.

Esclarece Elimar Szaniawski, detalhadamente, que esse consentimento informado da paciente ou do casal infértil deve conter:

a) a descrição pormenorizada da técnica da reprodução artificial (...) à qual se submeterá a paciente receptora, contendo seus aspectos médicos e clínicos; b) os resultados dos testes e exames necessários obtidos na clínica de fertilização diante da técnica escolhida pela paciente e seu marido ou companheiro; c) o preço do tratamento, os custos relativos aos medicamentos que serão utilizados, bem como as condições em que o tratamento será pago; d) o valor mensal a ser pago por eventual crioconservação de gametas ou embriões excedentes em banco de crioarmazenamento; e) a declaração consentida de que o filho nascido da técnica proposta será filho legal do casal ou da pessoa que recorreu à técnica artificial de reprodução, com todas as vinculações jurídicas e legais⁵.

O Tribunal de Justiça de São Paulo julgou improcedente o pleito do casal que pretendia indenização em virtude do fracasso do processo de inseminação artificial a que foram submetidos, uma vez que o insucesso dessa empreitada não configurava descumprimento do contrato. A decisão ressalta que os autores “foram alertados para os riscos do tratamento, em especial para a possibilidade de não ocorrer a gestação, por defeitos dos óvulos da doadora, ausência de fertilização ou de implantação. O Termo de Consentimento para Inseminação Artificial, juntado pelos autores, alerta que a probabilidade de se obter a gestação é de 35%, e de 28% de a gestação chegar a termo. Trouxe também advertência sobre os riscos de anomalias físicas inerentes a qualquer gestação, e de aborto de 20%” (acórdão da 36ª Câmara de Direito Privado do TJSP, Ap. 999.753-0, rel. Des. Pedro Baccarat, j. 30-10-2008).

Esse consentimento informado, embora deva esclarecer sobre os aspectos jurídicos que envolvem a técnica de reprodução assistida, não se confunde com o consentimento do marido e do companheiro, que deve constar de outro instrumento, como será visto em tópico seguinte.

O Projeto de Lei n. 1.184/2003 apresenta proposta de regulamentação mais detalhada do consentimento informado, nos seguintes termos:

Art. 4º O consentimento livre e esclarecido será obrigatório para ambos os beneficiários, nos casos em que a beneficiária seja uma mulher casada ou em união estável, vedada a manifestação da vontade por procurador, e será formalizado em instrumento particular, que conterá necessariamente os seguintes esclarecimentos:

I – a indicação médica para o emprego de Reprodução Assistida, no caso específico, com manifestação expressa dos beneficiários da falta de interesse na adoção de criança ou adolescente;

II – os aspectos técnicos, as implicações médicas das diferentes fases das modalidades de Reprodução Assistida disponíveis e os custos envolvidos em cada uma delas;

III – os dados estatísticos referentes à efetividade dos resultados obtidos no serviço de saúde onde se realizará o procedimento de Reprodução Assistida;

IV – os resultados estatísticos e probabilísticos acerca da incidência e prevalência dos efeitos indesejados nas técnicas de Reprodução Assistida, em geral e no serviço de saúde onde esta será realizada;

V – as implicações jurídicas da utilização de Reprodução Assistida;

VI – os procedimentos autorizados pelos beneficiários, inclusive o número de embriões a serem produzidos, observado o limite disposto no art. 13 desta Lei;

VII – as condições em que o doador ou depositante autoriza a utilização de seus gametas, inclusive postumamente;

VIII – demais requisitos estabelecidos em regulamento.

§ 1º O consentimento mencionado neste artigo será também exigido do doador e de seu cônjuge ou da pessoa com quem viva em união estável e será firmado conforme as normas regulamentadoras, as quais especificarão as informações mínimas que lhes serão transmitidas.

§ 2º No caso do § 1º, as informações mencionadas devem incluir todas as implicações decorrentes do ato de doar, inclusive a possibilidade de a identificação do doador vir a ser conhecida.

Em suma, mesmo sem previsão legal, é recomendável que os consentimentos informados contenham todos os dados sugeridos no referido projeto de lei, já que, no sistema atual, até mesmo a identificação do doador pode ocorrer, pela falta de norma legal, de eficácia erga omnes, sobre a matéria.

10.5 Consentimento do marido e do companheiro. O sistema de presunção de paternidade no casamento adotado pelo Código Civil

Em se tratando de receptora casada ou que viva em união estável, dispõe a Resolução CFM n. 1.358/92, II, 2, que é indispensável a aprovação do cônjuge ou companheiro em termo próprio, antes da utilização da técnica de reprodução assistida.

Esse dispositivo da deontologia médica está em consonância com o sistema de presunções da paternidade no casamento, que a seguir será visto, assim como com os deveres oriundos do casamento e da união estável que serão examinados também neste tópico.

Estabelece o art. 1.597 do Código Civil de 2002:

Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

(...)

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Esse dispositivo traz solução às situações em que o filho é oriundo de reprodução artificial homóloga e heteróloga, inclusive após a morte do doador.

Assim, esteja vivo o marido e recuse-se a reconhecer a paternidade, esteja morto o marido quando o filho nascer, a sua paternidade é presumida.

Na reprodução homóloga considera-se, por presunção, filho do marido aquele concebido após a sua morte, inclusive por meio da técnica de congelamento de sêmen, bem como aquele concebido a qualquer tempo tratando-se de embrião excedentário.

Como se vê no acórdão na Ap. 166.180-4, em concepção após a morte do marido, foi indeferido o pleito de retificação da sua certidão de óbito, para a inclusão do nome da filha concebida por fecundação artificial homóloga post mortem, já que na época do falecimento, conforme registro, o de cujus não tinha filhos nascidos ou concebidos.

Óbito. Registro afirmando que o falecido não deixou filhos. Nascimento posterior em decorrência de fertilização in vitro, com utilização de sêmen deixado pelo falecido. Pretendida retificação do óbito. Inocorrência de erro. Inicial indeferida com determinações. Apelação. Provimento, em parte, com observações (acórdão da 4ª Câmara de Direito Privado do TJSP, Ap. 166.180-4, rel. Des. Olavo Silveira, j. 9-11-2000).

Na reprodução heteróloga, desde que com esta amplitude seja considerado o termo inseminação utilizado no inciso V, presume-se a filiação do marido diante de seu consentimento prévio.

Essas presunções estão inseridas no capítulo da Filiação, do subtítulo das Relações de Parentesco, do livro do Direito de Família do Código Civil, logo após outro dispositivo, art. 1.576, que diz: “Os filhos, havidos ou não de relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Como bem observa Eduardo de Oliveira Leite, o Código Civil de 2002 realizou a “transição do modelo clássico para o modelo contemporâneo da filiação”, ao introduzir a reprodução assistida dentre as hipóteses de presunção da filiação no casamento e estabelecer, em regra introdutória do parentesco, constante do art. 1.593, que “o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem”, origem esta que diz respeito à “afetividade”, em que se enquadra o tema em análise⁶.

Mas, como visto no caput do art. 1.597 do Código Civil, esse sistema de presunções da filiação alcança somente os filhos concebidos na constância do casamento e não os filhos havidos de união estável.

Ao lado daquelas presunções, há outras no casamento, como a dos filhos concebidos naturalmente e nascidos pelo menos 180 dias depois de estabelecida a convivência conjugal.

A não-utilização do sistema de presunções da paternidade em uniões estáveis já ocorria anteriormente ao Código Civil de 2002, quando sequer havia dispositivo legal sobre filhos fecundados artificialmente. Isto porque a união estável é uma relação de fato, que se constitui, se forma e se desfaz no plano dos fatos, sem a necessidade de qualquer intervenção do Poder Público em seu nascedouro e seu desfazimento, como dispõe o art. 1.723 do Código Civil vigente e já dispunha a Lei n. 9.278/96.

Não há como presumir a paternidade do filho concebido naturalmente em uniões estáveis, porque estas entidades familiares não têm um marco inicial ou final, como tem o casamento, respectivamente, no registro civil de sua celebração e na sentença judicial de separação ou de divórcio transitada em julgado.

Se fosse aplicável o sistema de presunções ao filho concebido naturalmente em uniões estáveis haveria sempre a dúvida da existência ou não de união estável à época de sua concepção.

No entanto, na reprodução assistida, em que o filho não é concebido naturalmente, pode ser estabelecido o mesmo sistema de presunções, já que deve ser havida como indispensável a aprovação do companheiro, assim como do cônjuge, quanto à utilização de suas técnicas, o que é previsto na Resolução CFM n. 1.358/92, II, 2.

No casamento, acentua Zeno Veloso que “seria antijurídico, injusto, além de imoral e torpe, que o marido pudesse desdizer-se e, por sua vontade, ao seu arbítrio, desfazer um vínculo tão significativo, para o qual aderiu, consciente e voluntariamente”⁷.

Na união estável também é condenável e deve ser refutado pelo Direito o desdizer do companheiro que, por sua vontade, manifestada livremente, quanto à utilização de técnica de reprodução assistida por sua mulher, tente, depois, negar a existência de vínculo de paternidade, tanto em fecundação artificial homóloga quanto heteróloga.

É necessário modificar a legislação, para assegurar ao filho a paternidade na reprodução artificial realizada em mulher que viva em união estável.

Note-se que, diante da falta dessa regulamentação, recorre-se ao disposto no art. 1.609 do Código Civil, segundo o qual:

O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

(...)

II – por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;

(...)

Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

Já que o reconhecimento de filho pode ocorrer antes de seu nascimento, o termo de aprovação do companheiro quanto à utilização de técnica de reprodução assistida por sua mulher, seja homóloga, seja heteróloga, pode ser havido como o escrito particular de reconhecimento que precede o nascimento, a ser arquivado em cartório, caso o companheiro se recuse a registrar a sua paternidade quanto ao ser nascido nessas condições.

Indaga-se se a necessidade de consentimento do marido e do companheiro para a utilização de técnica de reprodução assistida heteróloga, prevista na Resolução CFM n. 1.358/92, II, 2, seria uma violação ao direito à liberdade da mulher quanto à procriação⁸.

Tal exigência realmente restringe o poder da mulher de fazer o que quer, mas não viola o direito à liberdade, já que tal poder está sempre adstrito ao ordenamento jurídico.

Como conceitua Adriano De Cupis, o direito à liberdade é o “direito de desenvolver a atividade que se queira”, mas, complementa o autor, “sobre esse direito pode influir, além do ato dispositivo do sujeito, a própria ação punitiva do Estado, limitando-o temporária ou perpetuamente, mas sem nunca o aniquilar”⁹.

Portanto, a limitação do poder da mulher na realização de reprodução assistida heteróloga sem o consentimento do marido ou do companheiro é possível e, mais do que isso, está em consonância com os deveres oriundos do casamento e da união estável.

A pessoa casada tem o dever de respeito aos direitos da personalidade do outro cônjuge, estabelecido pelo art. 1.566, V, do Código Civil.

Esse dever, no Código Civil de 1916, estava contido no dever de mútua assistência (art. 223, III). No novo Código está expressamente reconhecido, em razão de sua relevância¹⁰.

O dever de respeito tem como objeto os direitos da personalidade, como a vida, a integridade física e psíquica, a honra, a liberdade em suas diversas formas de expressão, o nome, o segredo etc.

Assim, configura violação a este dever, por desrespeito à honra – auto-estima e consideração social – do cônjuge, a realização de reprodução assistida heteróloga sem que o marido consinta, o que dá causa ao pedido de separação judicial litigiosa culposa, com fundamento no art. 1.572, caput, do Código Civil¹¹.

Caso tal ato ilícito – violação ao direito ao respeito – cause dano, mesmo que exclusivamente moral ao consorte, poderá ser aplicado o princípio da responsabilidade civil, cujo pedido será ou não cumulado com o de separação judicial litigiosa, com fundamento no art. 186 do Código Civil¹².

O mesmo dever de respeito existe na união estável, conforme art. 1.724 do Código Civil¹³, de modo que a companheira que realiza tal procedimento sem o consentimento do marido também pratica ato ilícito e sujeita-se, no caso de dano ao companheiro, ao princípio reparatório.

E, ainda, configura violação ao dever de respeito no casamento e na união estável a alienação de esperma pelo marido ou pelo companheiro, sem a concordância da esposa ou da companheira. Também nestes casos, demonstrada a existência de dano, ainda que somente moral, será aplicável o princípio da reparação de danos¹⁴.

Em todos esses casos, podem-se avaliar, com facilidade, as repercussões danosas à pessoa casada ou que viva em união estável, que não aceita a reprodução assistida heteróloga e vê sua mulher engravidar com gameta de outro homem, ou à mulher que sabe que seu marido ou companheiro ofereceu sêmen para engravidar outra mulher sem aceitar tal procedimento.

10.6 Reprodução assistida e direitos da personalidade

As técnicas de reprodução assistida podem violar os direitos da personalidade das pessoas nelas envolvidas, que são a mulher receptora, o ser humano gerado artificialmente e o doador de gametas¹⁵.

Esquematicamente, são apontados os direitos da personalidade dessas pessoas que podem ser violados:

• direitos da mulher receptora: vida, integridade física, integridade psíquica, honra e segredo;

• direitos do ser humano concebido artificialmente: vida, integridade física, integridade psíquica, segredo, informação sobre origem genética;

• direitos do doador de gametas: parte separada do corpo (sêmen ou óvulo) e segredo.

Vida é o bem supremo nas esferas natural e jurídica. Sua proteção independe do estado físico ou do estado psíquico do ser humano e do modo de sua concepção – natural ou artificial, bastando a existência da forma humana¹⁶.

Integridade física é o direito à higidez corpórea.

Integridade psíquica é o direito à incolumidade da mente.

Honra é um direito da personalidade que tem dois aspectos: subjetivo e objetivo. No aspecto subjetivo, a honra é a auto-estima ou consciência da própria dignidade. No aspecto objetivo, a honra é a consideração que tem a pessoa em sociedade ou reputação social¹⁷.

Segredo ou sigilo abrange os elementos guardados no recôndito da consciência e deriva da necessidade de respeito a componentes confidenciais da personalidade¹⁸.

Assim como existe o direito à identidade, também chamado direito ao nome, que é o elo entre o indivíduo e a sociedade¹⁹, deve ser considerada como direito da personalidade a informação sobre a origem genética, em face dos avanços dessa área de conhecimento e a necessidade de sua identificação para fins de tratamento de doenças, como transplante de órgãos, dentre outros.

Do mesmo modo que o corpo é direito da personalidade, sendo considerado como o instrumento por meio do qual a pessoa realiza sua missão no mundo fático, as partes do corpo, dentre as quais estão os gametas, também têm essa natureza e finalidade, embora possam ser destacados do corpo e ingressar na circulação. Mas, exatamente por serem direitos da personalidade essa circulação é cercada de restrições, como será visto a seguir²⁰.

10.6.1 Direito à vida, à integridade física e psíquica e à honra

Na fase anterior ao procedimento reprodutivo, deve ser feito o diagnóstico de infertilidade, por meio de exames apropriados, conforme prevê a Resolução CFM n. 1.358/92, I, 1.

Caso esses exames e diagnósticos genéticos apresentem erros de interpretação, de modo a concluir-se erroneamente que a mulher seria infértil quando não é, ocorrerá violação à sua integridade física, já que receberá a mulher, sem necessidade, aplicação constante de hormônios, para provocar o aumento da ovulação, dentre outras submissões a procedimentos desnecessários.

Também será violada a auto-estima, parte subjetiva da honra da mulher. Sua integridade psíquica também estará sujeita a danos, sabendo-se do desgaste emocional que tal procedimento causa.

Claro que o erro de diagnóstico deve ser inescusável para gerar a responsabilidade civil, dependendo tal escusa da complexidade existente na análise dos resultados dos exames.

No entanto, é exigida perícia na identificação e solicitação dos exames necessários e em tal análise. A falta de perícia caracteriza a culpa em sentido estrito e gera a responsabilidade civil.

Desse modo, a depender dessa complexidade, a obrigação do médico pode ser classificada como de meio ou de resultado. No primeiro caso, o ônus da prova da culpa caberá à vítima e, no segundo, ao ofensor.

O fornecimento do material genético deve ser precedido de cuidados em sua escolha que evitem a transmissão de doenças infectocontagiosas, a incompatibilidade de grupos sangüíneos, a incompatibilidade dos gametas, dentre outros danos à vida e à integridade física da receptora e do embrião.

Se ocorrer a transmissão de doença infectocontagiosa, será atingida a integridade física e até mesmo a vida da receptora, assim como do embrião. A incompatibilidade sangüínea, assim como a incompatibilidade de gametas, pode levar à malformação do embrião, com danos à sua integridade física e à sua vida.

Ainda, a falta desses cuidados, por negligência ou imperícia, pode inviabilizar a fecundação, o que também atingirá a integridade física e psíquica da receptora e sua auto-estima.

Conforme dispõe a Resolução CFM n. 1.358/92, III, 3, as clínicas e centros ou serviços que aplicam técnicas de RA são “responsáveis pelo controle de doenças infectocontagiosas, coleta, manuseio, conservação, distribuição e transferência de material biológico humano para usuária de técnicas de RA”, devendo apresentar “um registro permanente das provas diagnósticas a que é submetido o material biológico humano que será transferido aos usuários das técnicas de RA, com a finalidade precípua de evitar a transmissão de doenças”. E dispõe a mesma Resolução, IV, 6, que a escolha dos doadores deverá garantir, dentro do possível, a maior semelhança imunológica e a máxima compatibilidade com a receptora.

Enquanto na inseminação artificial os espermatozóides se locomovem até o óvulo, com seleção natural que, via de regra, impede a fecundação quando existem células sexuais incompatíveis, nos processos de fertilização fora do corpo da mulher aquela seleção da natureza humana não existe, agravando-se os riscos de anomalias e doenças, como as cardíacas, os distúrbios neuromusculares e a paralisia cerebral, como assevera Elimar Szaniawski, com base em estudos apresentados no The New England Journal of Medicine, segundo os quais 10% das crianças nascidas a partir de técnicas FIV e ICSI possuem riscos de serem portadoras daquelas doenças²¹.

Além dos gametas, os mesmos cuidados devem ser tomados quanto aos embriões congelados. Elimar Szaniawski aponta os estudos sobre a grande possibilidade de rejeição de embriões congelados há mais de três anos e a alteração cromossômica de células embrionárias, assim como os riscos de malignidade, o que, ao menos em tese, pode causar conseqüências danosas ao ser humano oriundo de reprodução assistida, causando-lhe o aparecimento de células cancerígenas, recomendando a utilização de gametas que não estejam por longo período em processo de criopreservação.

Trata-se de obrigação de resultado o cuidado a ser tomado em tal escolha do material genético, que, se causar danos, gera a presunção da culpa não só da clínica ou do centro que aplica a técnica de manuseio, conservação, distribuição e transferência de gametas, mas também do médico responsável pela aplicação da técnica de reprodução assistida²². É o que diz a Resolução CFM n. 1.358/92, III, 1, ao exigir, como requisito mínimo de funcionamento das clínicas, centros ou serviços que aplicam as técnicas de RA, um médico responsável por todos os procedimentos médicos e laboratoriais executados.

Os cuidados acima vistos sobre o material genético a ser empregado, de modo a evitar a transmissão de doenças e problemas genéticos, segundo a Resolução CFM n. 1.358/92, IV, 6, também devem ser tomados quanto à maior semelhança fenotípica entre o doador e a receptora. Assim, embora se reconheça que o filho gerado nessas condições artificiais terá origem genética diversa das pessoas reconhecidas como seus pais, a semelhança fenotípica é exigível.

O médico tem típica obrigação de meio quanto ao êxito do procedimento, não podendo ser exigida dele uma promessa de resultado quanto à gravidez, mas é sua obrigação escolher e utilizar o método mais adequado e seguro para cada caso. Se sua opção foi inadequada ao caso concreto, haverá erro de diagnóstico. Se tal erro não for escusável, estarão preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil e seu fundamento culposo²³.

Neste passo, Miguel Kfouri Neto, ao analisar as situações duvidosas, ainda não definitivamente sedimentadas na medicina, alerta para a necessidade de progresso científico, cujo alcance depende de boa margem de iniciativa e liberdade e escolha do tratamento²⁴.

Durante o procedimento, cabe indagar sobre o número máximo de embriões a serem implantados na paciente. A depender desse número, há risco de aborto e de evolução não saudável de embriões. Não se pode considerar que diante de implantação de número maior de embriões do que o razoável o aborto seria natural, porque a própria natureza se encarregaria desse aborto. A ocorrência de aborto não pode ser considerada como normal diante de tais circunstâncias, lembrando-se que daí resultam danos morais, por ofensa à honra subjetiva ou auto-estima e até mesmo à integridade psíquica da paciente e do casal receptor, o que se configura em frustração, decepção, tristeza e outros sentimentos penosos.

A Resolução CFM n. 1.358/92 considera que “o número ideal de oócitos e pré-embriões a serem transferidos para a receptora não deve ser superior a quatro, com o intuito de não aumentar os riscos já existentes de multiparidade”.

No entanto, há outras recomendações na Europa e nos Estados Unidos, inclusive de que haja a transferência de somente dois embriões por procedimento²⁵.

Qual seria a razão para o número indicado pela Resolução nacional? O conseqüente maior percentual de sucesso no êxito do procedimento?

Porém, os riscos de nascimentos prematuros, abortos e até malformações fetais, ao que parece, não recomenda aquele número.

Segundo Elimar Szaniawski, o médico estaria respaldado pela Resolução do Conselho Federal de Medicina²⁶, mas isto somente no âmbito da deontologia e ética médica, já que tais normas não têm eficácia erga omnes e podem não ser seguidas pelo juiz de direito.

Além disso, aquela mesma resolução prevê que “o número total de pré-embriões produzidos em laboratório será comunicado aos pacientes, para que se decida quantos pré-embriões serão transferidos a fresco, devendo o excedente ser criopreservado, não podendo ser descartado ou destruído”. Portanto, a decisão sobre o número de pré-embriões a serem implantados é conjunta – do médico e da receptora ou do casal receptor – e não exclusiva do médico.

O Projeto de Lei n. 1.184/2003 reduz o número de embriões, prevendo em seu art. 13 que “na execução da técnica de Reprodução Assistida, poderão ser produzidos e transferidos até 2 (dois) embriões, respeitada a vontade da mulher receptora, a cada ciclo reprodutivo”.

Se o procedimento causar, por imperícia médica, lesão no aparelho reprodutivo da receptora, será afetada sua integridade física e psíquica e sua auto-estima, de forma gravíssima, já que o sonho de ser mãe jamais poderá concretizar-se. Aí, estará configurado o descumprimento de obrigação de resultado, que é a manutenção da incolumidade física da paciente, havendo indício grave de culpa, que conduzirá à sua presunção, embora faculte-se ao médico a realização de prova em contrário, pelo sistema da inversão do ônus da prova previsto no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

Mesmo que necessário o procedimento, em face do correto diagnóstico de infertilidade e ineficácia de outras terapias, a ingestão de hormônios no tratamento pode provocar o desenvolvimento de células cancerígenas, além de tromboembolia e acidentes cardiovasculares, o que deve ser mensurado pelo médico antes de iniciar o tratamento, medindo os riscos e os benefícios da utilização da técnica de reprodução assistida e sempre informando a paciente a respeito²⁷.

10.6.2 Direito às partes separadas do corpo

A alienação de gametas deve sempre ser gratuita, sendo expressamente vedado caráter lucrativo ou comercial pela Resolução CFM n. 1.358/92, IV, 1.

A finalidade dessa circulação jurídica de parte separada do corpo é essencialmente humanitária, razão pela qual é vedada a onerosidade na sua alienação.

Pelas mesmas razões, para evitar outros interesses, que não o de solidariedade humana, a Resolução CFM n. 1.358/92, IV, 7 proíbe que o médico responsável pela clínica, unidade ou serviço e que os integrantes da equipe multidisciplinar que prestam serviços no emprego da técnica de reprodução assistida doem gametas.

A reprodução assistida, nos termos da Resolução CFM n. 1.358/92, é considerada medida terapêutica (I, 1). Se assim considerada, pode ser havida como aplicável a Lei n. 9.434, de 4-2-1997, com as modificações da Lei n. 10.211, de 23-3-2001, que em seu art. 9º permite a disposição gratuita de partes do corpo vivo, para fins terapêuticos, mediante autorização judicial.

O doador tem o direito de cancelar qualquer autorização dada acerca da utilização de seu sêmen.

É recomendável que, por tratar-se de direito da personalidade, a sua utilização post mortem ocorra somente se houver autorização expressa nesse sentido, por ato inter vivos ou causa mortis²⁸.

10.6.3 Direito ao segredo e direito à informação sobre a identidade genética e sobre a utilização de gametas

O direito ao sigilo do doador de gameta, da receptora e do ser humano concebido artificialmente também merece a devida atenção.

Note-se que, embora seja o médico e a clínica ou centro de reprodução assistida que devam guardar o segredo sobre tais identidades, o direito ao sigilo é do doador, da receptora e da pessoa gerada por meio de reprodução assistida. O médico tem o dever de “guardar segredos alheios”, não podendo revelá-los a ninguém, de modo que é vedada sua revelação em público ou a uma só pessoa, salvo as exceções a seguir vistas²⁹.

O Código de Ética Médica, nos arts. 11 e 102, estabelece que tem o médico o dever de guardar sigilo sobre as informações confidenciais de que tiver conhecimento no desempenho de suas funções.

É crime previsto no Código Penal, art. 154, a violação do segredo profissional e sua revelação sem justa causa.

A Resolução CFM n. 1.358/92 (IV, 2 e 3), prevê que “os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa” e que

obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador.

Portanto, nas regras de deontologia médica em vigor, há preservação absoluta da identidade do doador e dos receptores, sendo possível somente em caráter excepcional a revelação de informações sobre o doador, mas que ficará circunscrita aos médicos, em resguardo daquele segredo.

Claro está que tal revelação aos médicos tem em vista eventual tratamento de saúde do ser gerado por técnica de reprodução assistida.

Segundo o Projeto de Lei n. 1.184/2003, art. 8º:

Os serviços de saúde que praticam a Reprodução Assistida estarão obrigados a zelar pelo sigilo da doação, impedindo que doadores e beneficiários venham a conhecer reciprocamente suas identidades, e pelo sigilo absoluto das informações sobre a pessoa nascida por processo de Reprodução Assistida.

No entanto, o art. 9º desse projeto de lei diz que esse sigilo poderá ser quebrado nos casos por ele autorizados, obrigando-se o serviço de saúde responsável pelo emprego da Reprodução Assistida a fornecer as informações solicitadas, mantido o segredo profissional e, quando possível, o anonimato.

Dentre os casos autorizados segundo esse projeto de lei consta, no mesmo art. 9º, § 1º:

A pessoa nascida por processo de Reprodução Assistida terá acesso, a qualquer tempo, diretamente ou por meio de representante legal, e desde que manifeste sua vontade, livre, consciente e esclarecida, a todas as informações sobre o processo que a gerou, inclusive à identidade civil do doador, obrigando-se o serviço de saúde responsável a fornecer as informações solicitadas, mantidos os segredos profissional e de justiça.

Se entrar em vigor tal dispositivo, que confere à pessoa nascida por meio de técnica de reprodução assistida o direito de conhecer não só sua identidade genética, mas também a identidade civil do doador, deixará de existir o seu direito ao segredo, que poderá, a qualquer tempo, ser quebrado.

No entanto, prevê o mesmo projeto de lei, nos arts. 16 e 17, que a paternidade será sempre atribuída aos beneficiários e que o doador e seus parentes biológicos não terão qualquer espécie de vínculo quanto à paternidade ou maternidade em relação à pessoa nascida do emprego de técnica de reprodução assistida, salvo os impedimentos matrimoniais da legislação civil.

Ao que parece, pretende o projeto de lei em tela preservar o direito à integridade psíquica do ser gerado por meio de reprodução assistida, já que é possível imaginar os danos à incolumidade da mente de quem, sabendo que foi gerado por meio dessa técnica, jamais poderá saber quem foi o doador do gameta.

Mas tal conhecimento, segundo o mesmo projeto, não terá como efeito qualquer direito ou dever, em face da inexistência de vínculo de filiação.

Outro direito da personalidade que pode ser violado pela técnica de reprodução assistida é o direito à informação sobre a origem genética do ser gerado por reprodução assistida. Note-se que não se trata de revelação da identidade do doador, mas apenas de dados genéticos seus. Assim, se houver necessidade de conhecimento dos antecedentes genéticos, para tratamento de saúde do filho, deve haver a revelação, sem divulgação da identidade do doador.

Por isso, a Resolução CFM n. 1.358/92 obriga as clínicas, os centros ou serviços que empregam a doação de gametas ou pré-embriões a “manter, de forma permanente, um registro de dados clínicos de caráter geral, características fenotípicas e uma amostra de material celular dos doadores” (IV, 4).

Se, diante da necessidade desses dados, não houver a sua preservação, incidirão os princípios da responsabilidade civil objetiva, já que se trata de descumprimento de obrigação de resultado, presumindo-se de maneira absoluta a culpa da pessoa jurídica, nos termos do art. 14, caput, do Código de Defesa de Consumidor.

O Projeto de Lei n. 1.184/2003 contém previsão que tutela o direito à informação sobre a origem genética, no art. 9º, § 2º:

Quando razões médicas ou jurídicas indicarem ser necessário, para a vida ou a saúde da pessoa gerada por processo de Reprodução Assistida, ou para oposição de impedimento do casamento, obter informações genéticas relativas ao doador, essas deverão ser fornecidas ao médico solicitante, que guardará o devido segredo profissional, ou ao oficial do registro civil ou a quem presidir a celebração do casamento, que notificará os nubentes e procederá na forma da legislação civil.

Muito embora deva ser preservada a identidade da receptora, que nem mesmo o doador do gameta pode conhecer, tem o doador o direito à informação sobre a respectiva utilização, suas condições, se por mulher casada ou não, e sobre o número de seres procriados com a doação que realizou, com fundamento na Constituição Federal, art. 5º, XIV, segundo o qual “é assegurado a todos o direito à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”³⁰.

10.7 Responsabilidade civil do médico e dos centros de reprodução assistida

Neste capítulo viu-se a forte ligação entre a reprodução assistida e os direitos da personalidade, cuja violação pode gerar danos morais, havidos como aqueles que resultam de grave ofensa a esses direitos, e também danos materiais, nos quais se incluem os danos emergentes e os lucros cessantes, todos examinados no Capítulo 1 deste trabalho.

Os danos na área da reprodução assistida, assim como os demais danos na área da saúde, estão regulados no art. 951 do Código Civil, que manda aplicar os arts. 948, 949 e 950 do mesmo diploma legal àquele que no exercício de sua atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causa a morte do paciente ou agrava-lhe o mal, causa-lhe lesão ou inabilita-o para o trabalho.

No caso de morte, o art. 948 do Código Civil prevê indenização dos danos materiais, que se configuram nas despesas do tratamento da vítima, de seu funeral e do luto da família, além da pensão alimentícia destinada às pessoas dependentes do morto, levando-se em conta a longevidade da vítima se não ocorresse o evento mortal.

Mas esse dispositivo legal não exclui outras reparações, que são aquelas destinadas à compensação do dano moral sofrido pelos familiares do falecido, tanto no que toca à perda das afeições legítimas, que são a base da instituição da família³¹, como no que se refere ao dano reflexo, em que o familiar sofre, pela via reflexa, o dano causado à vida de seu parente próximo, de seu cônjuge, ou de seu companheiro³².

O art. 949 do Código Civil, que regula os casos de lesão corporal que não chegam a causar o óbito, estabelece a indenizabilidade dos danos materiais, que são as despesas de tratamento e os lucros cessantes até que ocorra a convalescença. Se a lesão à integridade física causar incapacidade para o trabalho, total ou parcial, além das despesas de tratamento e dos lucros cessantes antes apontados, a vítima também terá direito à pensão fixada com base nas perdas do trabalho que não pode mais exercer.

Quanto ao dano moral, o artigo retrocitado exige a respectiva prova, o que não está adequado ao ditame constitucional da plena indenizabilidade dessa espécie de dano, ditada pelo art. 5º da Lei Maior, e contraria o atual posicionamento doutrinário e jurisprudencial a respeito da presunção da sua existência, presunção essa que resulta da realidade fática e emerge da ofensa grave a um direito da personalidade, no caso, à integridade física³³. Ponderadas razões conduziram à assunção da tese de que o dano moral resulta do fato da violação a um direito da personalidade, prescindindo de prova, apontando-se, dentre elas, a impossibilidade de adentrar na esfera mais íntima do ser humano, para perquirir se efetivamente existe ou não sofrimento. Por esses motivos, a imposição legal da prova do dano moral deve ser havida como inconstitucional³⁴.

E também a violação à integridade psíquica e à honra, assim como às partes separadas do corpo e ao sigilo, bem como à informação sobre a origem genética são atos ilícitos e diante da gravidade da violação geram dano moral, podendo, também, acarretar dano material, ambos indenizáveis com fundamento no ordenamento constitucional, principalmente art. 5º, X, e no ordenamento civil.

Sobre os fundamentos da responsabilidade civil na reprodução assistida, como foi visto em capítulos anteriores, a relação entre médico e paciente, embora enquadrável como relação de consumo, em caso de ação que viola direito e ocorrência de dano, não comporta a aplicação dos critérios da responsabilidade objetiva, segundo o que determina o art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor.

Desse modo, a responsabilidade do médico é subjetiva, fundamentada na culpa e não no risco.

Essa culpa – negligência, imperícia e imprudência – deverá ser provada pela vítima se a obrigação contratual descumprida for de meio, invertendo-se o ônus da prova da inexistência de culpa para o agente se a obrigação for de resultado.

Além disso, diante da verossimilhança da alegação e da hipossuficiência do consumidor, o juiz, para facilitação da defesa dos direitos do consumidor, poderá inverter o ônus da prova, mesmo que a obrigação seja de meio, o que ocorrerá diante de graves indícios da culpa, com fundamento no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro proferiu acórdão no sentido de que a obrigação do médico em tratamento para infertilidade mediante fertilização in vitro é obrigação de meio e não de resultado:

Apelação. Ação de reparação de danos materiais e morais. Tratamento para engravidar. Responsabilização pessoal do médico. Aplicação da regra disposta no art. 14, parágrafo 4º, do Código de Defesa do Consumidor. Necessidade de comprovação da culpa do profissional de saúde. Tratamento realizado dentro dos padrões de normalidade. Gravidez que não ocorreu em virtude das limitações do ser humano. Obrigação assumida pelo médico é de meio e não de resultado. Prova pericial indicando que o tratamento é o mais eficaz para o caso de infertilidade masculina. Ausência de prova que demonstre a ocorrência de defeito no tratamento. Inexistência de dano passível de reparação. Desprovimento do recurso (acórdão da 5ª Câm. Cível do TJRJ, Ap. 2008.001.07285, rel. Des. Antonio César Siqueira).

Quanto às pessoas jurídicas – clínicas e centros que aplicam as técnicas de reprodução assistida – aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, inclusive no que se refere à responsabilidade objetiva, que prescinde da apuração da culpa, mas sempre nos limites da natureza da obrigação.

Assim, mesmo em se tratando de pessoa jurídica, sempre que a obrigação for de meio é inevitável a aplicação da teoria subjetiva, em que cabe a verificação da existência da culpa, já que é preciso avaliar se o devedor utilizou ou não todos os meios disponíveis para atingir o resultado, isto é, se agiu ou não com negligência, imperícia ou imprudência em sua atuação ou atividade.

Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo no caso em que a máquina do hospital onde se encontravam os embriões congelados do casal acusou queda de temperatura. Entre os dois procedimentos cabíveis nas circunstâncias (transferência dos embriões para nitrogênio líquido ou descongelamento e posterior colocação em incubadeira), a médica optou pelo que era mais apropriado à situação do casal, pois não havia confirmação da gravidez da autora. Porém, ao descongelar os embriões, verificou-se que estes estavam mortos.

Ora, a manutenção em congelamento não garante sobrevida aos embriões, de sorte que não há como se responsabilizar a ré pela sua perda. (...) Cumpre consignar que a hipótese dos autos se trata de obrigação de meio – prestação do serviço de congelamento – e não de resultado – garantia de vida dos embriões (acórdão da 6ª Câm. de Direito Privado do TJSP, Ap. 311.214-4, rel. Des. Vitor Guglielmi, j. 15-2-2007).

No entanto, em benefício da vítima do dano, tratando-se de pessoa jurídica em obrigação de meio, é aplicável o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, pelo qual haverá a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, com a inversão do ônus da prova, a seu favor, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

Nesses casos – verossimilhança da alegação ou hipossuficiência do lesado – poderá o juiz inverter o ônus da prova, de modo que caberá ao agente provar que utilizou todos os meios ao seu dispor para o alcance da finalidade contratual, ou seja, que não agiu com negligência, imperícia ou imprudência.

Claro está que o paciente é hipossuficiente perante um ente jurídico que aplica técnicas de reprodução assistida hospitalar, não só no plano econômico, assim como no âmbito técnico.

Portanto, a inversão do ônus da prova ocorrerá em todos os casos de responsabilidade das pessoas jurídicas.

No entanto, se a obrigação for de resultado, aí sim, existe a possibilidade de aplicação das regras da responsabilidade objetiva, com o fundamento do risco constante do art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor, em que não caberá qualquer prova sobre a inexistência de culpa, que se presume de forma absoluta.

10.8 Reflexões baseadas em casos reais

Para o fim de aplicação do método do caso, recomenda-se a leitura dos textos abaixo e das respostas às respectivas questões.

10.8.1 Reflexão 1

O caso a seguir apresentado é baseado em fato real ocorrido na Espanha³⁵.

Mulher que desejava uma menina, inclusive para curar depressão de que sofria, contratou serviço de reprodução assistida com escolha prévia do sexo feminino, mas deu à luz um menino, por sinal sexto filho deste sexo.

• No direito brasileiro, o médico poderia comprometer-se a utilizar todos os meios ao seu alcance para atingir a finalidade da paciente na utilização de técnica de reprodução assistida?

10.8.2 Reflexão 2

O caso apontado a seguir é baseado em fato real ocorrido nos Estados Unidos da América³⁶.

Casal, cujo marido tem herança genética propícia a câncer de intestino, para evitar que sua prole sofra do mesmo mal, procura a prestação de serviços de reprodução assistida, em que são fertilizados embriões in vitro, é realizado diagnóstico pré-implantação e escolhido para implantação aquele embrião que não tem o gene defeituoso.

• No direito brasileiro, o médico poderia comprometer-se a utilizar todos os meios ao seu alcance para atingir a finalidade do casal na utilização de técnica de reprodução assistida?

10.8.3 Reflexão 3

O caso apontado a seguir é baseado no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Cível n. 311.214-4³⁷.

Casal procurou hospital que prestava serviços de reprodução assistida e se submeteu ao procedimento de congelamento de embriões. A técnica não teve sucesso e os embriões congelados não sobreviveram.

• No direito brasileiro, a prestação de serviços na área de reprodução assistida configura obrigação de meio ou de resultado?

REFERÊNCIAS

ALVAREZ DE OLIVEIRA, Deborah Ciocci; BORGES, Edson. Reprodução assistida: até onde podemos chegar? Compreendendo a ética e a lei. São Paulo: Gaia, 2002.

BAUDOIN, J. L. Les problèmes juridiques de la procréation artificielle. Aperçu comparatif de la situation en Amérique du Nord. In: Procréation artificielle, génétique et droit. Zurique: Verlag, 1986.

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6. ed. rev. e atual. por Eduardo C. B. Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003.

————. Reparação civil por danos morais. 3. ed. rev. e atual. por Eduardo C. B. Bittar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

BREBBIA, Roberto H. El daño moral. 2. ed. Rosario: Orbir, 1967.

CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Tradução de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro. Lisboa: Morais, 1961.

DINIZ, Maria Helena. Parte Geral. In: Código Civil comentado. Coordenação de Regina Beatriz Tavares da Silva. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

HARMON, Amy. Testes levam futuros pais a rejeitar embriões imperfeitos. O Estado de S. Paulo, São Paulo, 17 set. 2006, Vida, p. A28.

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

LANG, Miguel Kottow. Destino de pré-embriões. In: Doente terminal, destino de pré-embriões, clonagem, meio ambiente. Coordenação de Gabriel Wolf Oselka e Reinaldo Ayer de Oliveira. São Paulo: Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, Centro de Bioética, 2005.

LEITE, Eduardo de Oliveira. A identidade genética do ser humano como um biodireito fundamental e sua fundamentação na dignidade do ser humano. In: Grandes temas da atualidade: bioética e biodireito. Coordenação de Eduardo de Oliveira Leite. Rio de Janeiro: Forense.

LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. 5.

MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. 35. ed. revista e atualizada por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 5, 2ª parte.

PAPA DOS SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva. Dever de assistência imaterial entre cônjuges. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990.

————. Reparação civil na separação e no divórcio. São Paulo: Saraiva, 1999.

————. Responsabilidade civil do médico na inseminação artificial. In: Responsabilidade civil médica, odontológica e hospitalar. Coordenação de Carlos Alberto Bittar. São Paulo: Saraiva, 1991.

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

SZANIAWSKI, Elimar. Considerações sobre a responsabilidade civil dos profissionais da saúde na atividade de reprodução humana assistida. In: Responsabilidade civil. Coordenação de Eduardo de Oliveira Leite. Rio de Janeiro: Forense, 2006 (Grandes Temas da Atualidade).

TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Da responsabilidade civil. In: Código Civil comentado. Coordenação de Regina Beatriz Tavares da Silva. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiação e da paternidade. São Paulo: Malheiros, 1997.

VOUIN, Jean. Rapport sur le corps humain, personnalité juridique et famille en droit français. In: Travaux de l’Association Henri Capitant: le corps humain et le droit. Paris: Dalloz, 1975. t. XXVI.

ZULIANI, Ênio Santarelli. Inversão do ônus da prova na ação de responsabilidade civil fundada em erro médico. Revista dos Tribunais, n. 811, p. 43-65.

1 Cf. SZANIAWSKI, Elimar. Considerações sobre a responsabilidade civil dos profissionais da sáude na atividade de reprodução humana assistida. In: Responsabilidade civil. Coordenação de Eduardo de Oliveira Leite. Rio de Janeiro: Forense, 2006 (Grandes temas da atualidade), p. 137-198.

2 LANG, Miguel Kottow. Destino de pré-embriões. In: Doente terminal, destino de pré-embriões, clonagem, meio ambiente. Coordenação de Gabriel Wolf Oselka e Reinaldo Ayer de Oliveira. São Paulo: Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, Centro de Bioética, 2005, p. 43-83.

3 A Portaria n. 426, de 22-3-2005 prevê, em suas justificativas, que “a infertilidade se define como a ausência de gravidez após 12 (doze) meses de relações sexuais regulares, sem uso de contracepção”. A investigação das causas de infertilidade recebe regulamentação por meio de normas da Sociedade Americana de Fertilidade e da Organização Mundial da Saúde; no entanto, segundo aponta Elimar Szaniawski (Considerações sobre a responsabilidade civil dos profissionais da saúde na atividade de reprodução humana assistida, cit., p. 143), os profissionais de saúde divergem quanto aos testes diagnósticos que devem ser realizados, de modo que essas investigações são realizadas a partir de preferências pessoais de cada profissional dessa área de especialidade.

4 ALVAREZ DE OLIVEIRA, Deborah Ciocci; BORGES, Edson. Reprodução assistida: até onde podemos chegar? Compreendendo a ética e a lei. São Paulo: Gaia, 2002, p. 43.

5 SZANIAWSKI, Elimar. Considerações sobre a responsabilidade civil dos profissionais da saúde na atividade de reprodução humana assistida, cit., p. 154-155.

6 LEITE, Eduardo de Oliveira. A identidade genética do ser humano como um biodireito fundamental e sua fundamentação na dignidade do ser humano. In: Grandes temas da atualidade: bioética e biodireito. Coordenação de Eduardo de Oliveira Leite. Rio de Janeiro: Forense, p. 17-40.

7 VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiação e da paternidade. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 151.

8 SZANIAWSKI, Elimar. Considerações sobre a responsabilidade civil dos profissionais da saúde na atividade de reprodução humana assistida, cit., p. 157.

9 DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Tradução de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro. Lisboa: Morais, 1961, p. 110.

10 PAPA DOS SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva. Dever de assistência imaterial entre cônjuges. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990, p. 110-111, e Reparação civil na separação e no divórcio. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 76-81.

11 TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Dever de assistência imaterial entre cônjuges, cit., p. 137, e VOUIN, Jean. Rapport sur le corps humain, personnalité juridique et famille en droit français. In: Travaux de l’Association Henri Capitant: Le corps humain et le droit. Paris: Dalloz, 1975, t. XXVI, p. 125-126.

12 PAPA DOS SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva. Reparação civil na separação e no divórcio, cit, p. 78-79 e 159-175.

13 TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Da responsabilidade civil. In: Código Civil comentado. Coordenação de Regina Beatriz Tavares da Silva. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, comentários ao art. 1.724.

14 PAPA DOS SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva. Reparação civil na separação e no divórcio, cit, p. 78-79.

15 PAPA DOS SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva. Responsabilidade civil do médico na inseminação artificial. In: Responsabilidade civil médica, odontológica e hospitalar. Coordenação de Carlos Alberto Bittar. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 33-57.

16 DINIZ, Maria Helena. Parte Geral. In: Código Civil comentado. Coordenação de Regina Beatriz Tavares da Silva. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, comentários ao art. 2º.

17 DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade, cit., p. 112.

18 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, Cap. XXVI.

19 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, cit., Cap. XXVII.

20 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, cit., Cap. XIX.

21 SZANIAWSKI, Elimar. Considerações sobre a responsabilidade civil dos profissionais da saúde na atividade de reprodução humana assistida, cit., p. 144, 145 e 183 (nota 88): FIV é a técnica que realiza a fecundação no interior de uma proveta, com a reunião do sêmen e do óvulo, e ICSI é a técnica em que ocorre a inoculação do espermatozóide no óvulo.

22 SZANIAWSKI, Elimar. Considerações sobre a responsabilidade civil dos profissionais da saúde na atividade de reprodução humana assistida, cit., p. 167.

23 SZANIAWSKY, Elimar. Considerações sobre a responsabilidade civil dos profissionais da saúde na atividade de reprodução humana assistida, cit., p. 173.

24 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, n. 5.4.3.

25 SZANIAWSKI, Elimar. Considerações sobre a responsabilidade civil dos profissionais da saúde na atividade de reprodução humana assistida, cit., p. 175.

26 SZANIAWSKI, Elimar. Considerações sobre a responsabilidade civil dos profissionais da saúde na atividade de reprodução humana assistida, cit., p. 176.

27 SZANIAWSKI, Elimar. Considerações sobre a responsabilidade civil dos profissionais da saúde na atividade de reprodução humana assistida, cit., p. 180.

28 BAUDOIN, J. L. Les problèmes juridiques de la procréation artificielle. Aperçu comparatif de la situation en Amérique du Nord. In: Procréation artificielle, génétique et droit. Zurique: Verlag, 1986, p. 115.

29 BAUDOIN, J. L. Les problèmes juridiques de la procréation artificielle, cit., p. 184-185.

30 PAPA DOS SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva. Responsabilidade civil do médico na inseminação artificial, cit., p. 52-53.

31 BREBBIA, Roberto H. El daño moral. 2. ed. Rosario: Orbir, 1967, p. 281-287.

32 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 114.

33 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3. ed. rev. e atual. por Eduardo C. B. Bittar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 219.

34 TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Da responsabilidade civil, cit., comentários ao art. 949.

35 Alonso EJP, Consideraciones criticas sobre la regulamentación legal de la selección de sexo (parte I). Rev. Der. Gen. H, 2002, 16:59-69. Apud LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, v. 5.

36 HARMON, Amy. Testes levam futuros pais a rejeitar embriões imperfeitos. O Estado de S. Paulo, São Paulo, 17 set. 2006, Vida, p. A28.

37 TJSP, Apelação Cível com revisão 311.214-4, 6ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Vitor Guglielmi, j. 15-2-2007.

11 DANOS À SAÚDE PROVOCADOS POR MEDICAMENTOs E SUBSTÂNCIAS TÓXICAS

Hamid Charaf Bdine Júnior

Professor do programa de educação continuada e especialização em Direito GVlaw, mestre e doutorando em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, juiz de direito no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

11.1 Introdução

Medicamentos e cigarros são produtos fabricados para serem lançados no mercado de consumo.

Assim sendo, o fabricante e o comerciante desses produtos são fornecedores, tal como os define o art. 3º do Código de Defesa do Consumidor. Seus usuários são destinatários finais e, portanto, consumidores, à luz do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor. Inegável, pois, que as relações que se estabelecem entre fornecedores e consumidores de medicamentos e cigarros são regidas pelo Código de Defesa do Consumidor.

Identificado o ordenamento jurídico aplicável ao caso, importa notar que a responsabilidade civil – vale dizer, a investigação da obrigação de reparar danos – será regida pelo art. 12 do Código de Defesa do Consumidor. Ou seja, o fornecedor responderá pelos danos causados ao consumidor, independentemente de culpa, por defeitos de fabricação, fórmulas, manipulação, apresentação e acondicionamento, bem como por informações insuficientes ou inadequadas¹.

O § 1º do referido artigo define defeito como a ausência de segurança que dele legitimamente se espera, levando em conta circunstâncias relevantes, tais como sua apresentação, usos e riscos razoavelmente esperados e a época em que colocado em circulação.

Não se pretende afirmar que o defeito resulte da mera presença de risco – uma vez que riscos são esperados –, mas que ele não pode ultrapassar o que é normal e previsível². A periculosidade do produto pode ser inerente a ele, ou adquirida, e somente nesse caso, porque inesperada, caracteriza defeito definido no Código de Defesa do Consumidor³.

Tabaco e medicamentos, pois, serão defeituosos se causarem danos inesperados pelo consumidor, ou, como se pretenderá demonstrar no caso do primeiro, apenas porque provoca um risco esperado, mas desproporcional ao males que provoca.

Ainda a respeito da responsabilidade por danos provenientes de medicamentos e substâncias tóxicas, registre-se que o art. 6º, I, do Código de Defesa do Consumidor inclui a proteção à vida e à segurança contra riscos provocados por produtos perigosos entre os direitos básicos do consumidor.

Os dispositivos legais até aqui referidos aplicam-se a medicamentos e cigarro, mas nem por isso se revelam suficientes para a solução da diversidade de situações fáticas em relação à obrigação de indenizar imputada a fabricantes de medicamentos e cigarros.

No caso específico dos remédios, é importante afirmar que a periculosidade que lhes é inerente decorre da previsibilidade e da normalidade dos riscos que provocam. Cabe ao fornecedor informar os consumidores dos riscos que lhe são inerentes. Se não o faz, o defeito é de informação⁴.

Mas se o consumidor é o único responsável pelo uso indevido do remédio, haverá exclusão da obrigação de indenizar do fabricante, nos termos do inciso III do § 3º do art. 12 do Código de Defesa do Consumidor:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSUMIDOR PORTADOR DA SÍNDROME DE S. JOHNSON DESENCADEADA EM VIRTUDE DA INGESTÃO DE MEDICAMENTO COM SUBSTÂNCIA FENOBARBITAL. AUTOMEDICAÇÃO. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO DO ART. 12, § 3º, III, DO CDC. MAU USO DO PRODUTO. INDICAÇÃO DE CURANDEIRA.

Não há o dever de indenizar uma vez utilizado inadequadamente o produto (medicamento), independentemente da existência de tarja preta ou não na sua embalagem. Desobediência à orientação do fabricante no sentido de que a ingestão se fizesse somente mediante prescrição médica.

Orientação dada por curandeira, processada criminalmente, inclusive.

Constatação pericial de que o medicamento é atual e unicamente indicado para tratamento da epilepsia, pois substituído por drogas mais seguras, sendo excepcional a indicação, nunca primeira escolha (TJRS, Ap. 70003475944, rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier, j. 20-2-2002).

11.2 Vício do produto

Além do dano decorrente do defeito do produto, o tema em exame também se relaciona ao vício do produto, disciplinado pelo art. 18 do Código de Defesa do Consumidor.

No vício, o consumidor não suporta prejuízo a seu patrimônio além do fato de o produto não produzir o resultado que dele se espera por inadequação de quantidade ou qualidade. Haverá vício, por exemplo, se o remédio foi manipulado incorretamente e seu consumo não trouxer qualquer benefício ao paciente.

Nessas hipóteses, o art. 18, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, decorrido o prazo de trinta dias sem que o fornecedor sane o vício, autoriza o consumidor a se valer, à sua escolha, de uma das alternativas seguintes: substituição do produto, restituição do valor pago ou abatimento proporcional do preço.

Note-se que do vício poderá resultar dano: o remédio é ineficaz e, em razão disso, a doença não é debelada e se agrava. Ocorrendo o dano que ultrapassa o mero vício, caracteriza-se o defeito disciplinado pelo art. 12 do Código de Defesa do Consumidor.

11.3 Responsabilidade do médico pelos medicamentos indicados ao paciente

O médico só responderá por danos causados a seu paciente em decorrência de vício ou defeito do medicamento que recomenda se lhe for imputada conduta culposa por isso (art. 14, § 4º, do CDC).

Ao recomendar o remédio, porém, o médico deve fazê-lo com cautelas, levando em conta a complexidade técnica e as peculiaridades da arte da medicina.

A respeito do tema, é elucidativa a lição de João Monteiro de Castro:

Quem quer que se enquadre como fornecedor do produto, deve disponibilizar para o profissional todas as informações hábeis a permitir-lhe fazer prescrições, auferindo toda a possibilidade curativa, sem causar risco exagerado para a saúde do consumidor. Se o médico prescreve o produto para o paciente, deve fazê-lo com recomendações minuciosas, de forma a estreitar qualquer possibilidade de uso inadequado, sempre potencialmente perigoso. Ademais, o produto deve conter todas as instruções e advertências dirigidas ao consumidor, pois ele será o usuário final, logo, pessoa mais interessada em que o tratamento realmente funcione⁵.

O médico, é verdade, poderá ser responsável se informar mal o paciente a respeito do uso do produto, se escolher remédio inadequado ao tratamento e se ministrar medicamento de alto risco em relação à doença. Nesses casos, porém, não se identifica defeito ou vício, mas conduta culposa do profissional.

Contudo, se o produto tem defeito de fabricação, a responsabilidade é exclusivamente do fabricante, que responde na forma do art. 12 do Código de Defesa do Consumidor. O comerciante, a seu turno, responde pelo fato do produto se o vender sem identificar o fabricante ou se não o conservar adequadamente (art. 13 do CDC).

11.4 Farmácias e farmacêuticos

Farmacêutico é expressão comumente utilizada para designar o comerciante dono da farmácia, onde se comercializam remédios, e o profissional liberal, com formação universitária, encarregado de manipular fórmulas farmacêuticas.

Como profissional liberal, sua responsabilidade por eventuais danos provocados por sua atividade deve ser reconhecida apenas se houver culpa, como se extrai do § 4º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor e do art. 951 do Código Civil.

Sua responsabilidade pode resultar da incorreta manipulação de fórmulas para fabricação de remédios, da equivocada interpretação de receitas médicas, do erro no preparo do produto, ou do fornecimento de doses incorretas⁶.

É o que se dá, exemplificativamente, quando se aplica uma injeção incorretamente, ou em desconformidade com o que recomenda a bula, elemento informativo essencial para o uso de medicamentos:

Injeção de Voltaren em local impróprio. Não observância da prescrição contida na bula do medicamento, inclusive quanto ao seu uso limitado. Lesões físicas geradoras de dano moral e estético. Nexo causal presente ante a exasperação indevida do risco inerente ao próprio medicamento. Reparação devida (TJSP, Ap. 193.699.4/8, rel. Des. Randolfo Ferraz de Campos, j. 21-6-2006).

Rizzardo acrescenta que o farmacêutico também será responsável pelos danos que provocar em hipóteses de exercício ilegal de medicina e pondera que, nessas situações, haverá culpa concorrente do paciente que o procura e segue suas orientações⁷.

A venda de substâncias proibidas ou que dependem de receita médica igualmente justificará a identificação do ilícito capaz de justificar a indenização pelos danos sofridos pelo paciente.

A conduta culposa dos empregados ou subordinados do farmacêutico gera sua obrigação de indenizar nos termos do disposto no art. 932, III, do Código Civil. E, reconhecida a culpa do preposto do farmacêutico, sua responsabilidade é objetiva, ou seja, dispensa culpa própria (art. 933 do CC). A mesma conclusão se extrai do art. 34 do Código de Defesa do Consumidor.

O Código Civil de 2002 não reproduziu a regra específica para a atividade do farmacêutico contemplada pelo art. 1.546 do Código Civil de 1916, porque disciplinou o tema no art. 951.

11.5 Danos provocados pelo cigarro

Os malefícios provocados pelo consumo de cigarro são inegáveis. Dentre eles, os mais freqüentes são: bronquite crônica, enfisema pulmonar, câncer, insuficiência cardíaca congestiva, infarto de miocárdio e falta de apetite sexual⁸.

Apesar disso, porém, as demandas ajuizadas pelos consumidores vítimas de tais males têm, em sua maioria, sido julgadas improcedentes:

RESPONSABILIDADE CIVIL. Dano moral. Indústria de cigarro. Inexistência de nexo causal entre as doenças alegadas e o consumo de cigarro. Hipótese em que a autora jamais negou desconhecer o fato da nocividade do produto, limitando-se a considerar que a regularidade da propaganda não poderia significar a isenção de culpa da indústria. A pedra de toque da demanda é o vício do produto por defeito de informação e frustração da confiança e justas expectativas do consumidor. Pretensão natimorta. Atividade lícita reconhecida. Respeito às normas relativas à propaganda. É notório os malefícios pelo consumo reiterado de cigarro. Livre arbítrio que retrata diferente percepção dos riscos e diferentes valores. Inexistência de elementos a indicar que o consumo de cigarro foi necessário e suficiente para originar as doenças alegadas. Causa complexa que não admite para solução menção genérica de uma causa provável. Não-aplicação de multa por litigância de má-fé. Inversão dos ônus de sucumbência. Recurso provido (TJSP, Ap. 328.053.4/8-00, rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, j. 7-10-2008).

Relação de consumo. Ação de indenização por dano moral que o Autor teria sofrido ao ser acometido de enfisema pulmonar, após fumar por cerca de 50 anos. Sentença de improcedência. Apelação do Autor. Responsabilidade objetiva. Apelante que não comprovou que o tabagismo tivesse sido a causa exclusiva da doença que o acometeu. Apelante que foi aposentado por invalidez, em 1999, em razão de doença pulmonar, e declarou somente ter parado de fumar em 2004. Apelante que ciente dos malefícios do cigarro, os quais são amplamente divulgados desde 1988, assumiu o risco de não parar de fumar, não podendo imputar à Ré as conseqüências de seus atos. Precedentes do TJRJ. Sentença que corretamente concluiu pela improcedência do pedido inicial. Desprovimento da apelação. Decisão não unânime (TJRJ, Ap. 2008.001.15135, rel. Des. Ana Maria Oliveira, j. 1º-7-2008).

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. TABAGISMO E PROPAGANDA COMERCIAL. PRELIMINAR: INÉPCIA DA INICIAL. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DE FATOS CONCLUDENTES AO PEDIDO. REJEIÇÃO. PREJUDICIAL: PRESCRIÇÃO. CONHECIMENTO DO DANO E DE SUA AUTORIA. INEXISTÊNCIA DE PROVA EFETIVA DO FATO EXTINTIVO. REJEIÇÃO. MÉRITO: CONSUMO DE CIGARROS POR DÉCADAS. ÓBITO DECORRENTE DE DOENÇA PULMONAR. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE. LIVRE ARBÍTRIO DO FUMANTE QUANTO AOS RISCOS DE SUA CONDUTA. 1. NÃO É INEPTA PETIÇÃO INICIAL QUE PERMITE COMPREENDER FATOS, FUNDAMENTOS JURÍDICOS E O PEDIDO. 2. NÃO HÁ FALAR-SE EM POSSÍVEL CONHECIMENTO DO DANO, E SIM NO EFETIVO CONHECIMENTO DO DANO E DE SUA AUTORIA, PARA O FIM DE RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO REPARATÓRIA PELO FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO, NOS TERMOS DO ARTIGO 27 DO CDC. 3. EM SE TRATANDO DE ATIVIDADE DISCIPLINADA E FISCALIZADA PELO PODER PÚBLICO, NÃO OCORRE ILICITUDE NA FABRICAÇÃO DE CIGARROS, SUA COMERCIALIZAÇÃO E PROPAGANDA. 4. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO NÃO CONSTITUI ATO ILÍCITO E, PORTANTO, NÃO PODE SER OBJETO DE CONDENAÇÃO A TÍTULO DE REPARAÇÃO DE DANOS. 5. ENFIM, APESAR DE PROPAGANDA SOBRE O PRODUTO QUE PODE OCASIONAR MAL À SAÚDE, O CONSUMIDOR MANTÉM SEU LIVRE-ARBÍTRIO E RESPONDE PELO RISCO DE SUA ESCOLHA. 6. CONHECIMENTO DO AGRAVO RETIDO E DA APELAÇÃO PARA NEGAR-LHES PROVIMENTO (TJDF, Ap. 2001.01.1012900-6, rel. Des. Fábio Eduardo Marques, j. 11-6-2008).

RESPONSABILIDADE CIVIL. TABAGISMO. MORTE DO FUMANTE. CÂNCER. INDUSTRIALIZAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE CIGARROS. LICITUDE DA ATIVIDADE. CONTROLE ESTATAL DA PRODUÇÃO E DA COMERCIALIZAÇÃO. DROGA LÍCITA.

Não constituindo uma prática ilegal a produção e comercialização de cigarros, e sendo atividade permanentemente controlada pelo Estado, não só na industrialização como na comercialização do fumo, inobstante os sabidos malefícios à saúde que o fumo traduz, que já eram de conhecimento do público consumidor desde os primórdios da atividade, não se colore de ilegal a prática, descabendo responsabilizar-se a indústria por doenças eventualmente desenvolvidas pelo hábito de fumar (tabagismo). Hipótese em comento em que eventual responsabilidade da fabricante se afere sob a ótica da Teoria da Responsabilidade Subjetiva.

LIVRE-ARBÍTRIO E POSSIBILIDADE DE PARAR COM O USO DO CIGARRO.

A atividade de fumar é daquelas que tem início e continuidade mediante livre-arbítrio do cidadão, não se podendo reconhecer que a atividade de fumar tenha início e se dê tão-somente por força de propaganda veiculada pela indústria fabricante de cigarros. Também é certo afirmar que eventual vício contraído pelo usuário do fumo não é permanente e irreversível, já que a cessação da atividade de fumar é um fato notório e que depende única e exclusivamente do consumidor.

CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR.

Considerando-se que os fatos tiveram início – uso de cigarros – antes do advento do diploma consumerista – Código de Proteção e Defesa do Consumidor – CDC (Lei 8.098/90) não tem ele aplicação ao caso concreto. Relação que se dá sob a análise do já revogado Código Civil de 1916 (TJRS, EI 70009120429, rel. Des. Paulo Antônio Kretzmann, j. 17-12-2004).

Um dos principais argumentos para rejeição dos pedidos indenizatórios é o fato de o vício ser um ato de liberdade que se confere ao fumante, como registra Arnaldo Rizzardo:

Em última instância, toda a problemática assenta-se nas seguintes verdades: as pessoas começam a fumar e fumam porque querem, estando cientes dos riscos associados ao consumo de cigarro; como se não bastasse, sabem que fumar implica em diversos riscos para a saúde, e ainda assim fumam⁹.

Contudo, não parece que a opção do consumidor seja suficiente para que ele se torne viciado no consumo do produto que pode levá-lo à morte.

A propaganda em grande escala, associando o cigarro ao sucesso, é forte o suficiente para estimular o consumo de modo significativo, reduzindo, em muito, a liberdade de opção do consumidor. Essa influência se reforça quando se verifica o elevado índice de pessoas que passam a consumir cigarros quando crianças, quando não têm, ainda, suficiente maturidade para se valer, conscientemente, da liberdade de agir.

Assim sendo, a opção pelo consumo do cigarro deve ser vista como uma das causas do vício, mas não a única. A ela se soma a conduta do fornecedor, que estimula o consumo do produto que oferece ao mercado.

Destarte, pode haver culpa concorrente, mas não exclusão da participação do fabricante no dano suportado pelo consumidor. Elevar a opção do fumante à única razão determinante do consumo e, em conseqüência, dos danos potenciais é ignorar o apelo publicitário ou mitigar em demasia a influência que pode exercer no mercado de consumo. Não se pretende afirmar que os consumidores não tenham condições de, conscientemente, evitar o vício, o que integra o próprio conceito de imputabilidade, mas sim que suas opções e recusas demandem um esforço muito maior e até invencível, para algumas camadas sociais.

As teorias a respeito do nexo de causalidade na responsabilidade civil identificarão no ato de fabricar o cigarro um dos elos que levam à doença provocada pelo tabagismo¹⁰.

Embora a propaganda do cigarro advirta o consumidor sobre seus malefícios, isso não é suficiente para mantê-lo distante do consumo. Seria, aliás, um contra-senso se o fizesse: o fabricante produz uma mercadoria e trabalha para não vendê-la.

A divulgação dos malefícios do cigarro pelo fabricante, porém, permite que não se reconheça seu caráter abusivo ou enganoso:

Não se pode falar em propaganda enganosa ou abusiva como fator deflagrador do incentivo ao fumo, tomando-se o consumidor como presa indefesa, quando a propaganda, ao inverso, é também preventiva. A propaganda seria enganosa se prometesse curar moléstias, tornar as pessoas mais atraentes. Do contrário, é público e notório que o cigarro faz mal à saúde, sendo que as empresas fabricantes até advertem o consumidor de tal realidade. Assim, a propaganda sobre cigarro não se enquadra no conceito de publicidade abusiva do artigo 37 da Lei n. 8.078, de 1990¹¹.

A mesma posição é adotada por Judith Martins-Costa, que também conclui que informar sobre os malefícios do cigarro é inútil, porque se trata de fato notório¹².

Mas nem por isso afasta o nexo de causalidade entre ela e o consumo nocivo: a propaganda é lícita, mas conduz o consumidor a adquirir um produto que pode lhe fazer mal. Ao estimular o vício, o fabricante desenvolve uma atividade que normalmente produz risco e, por isso, pode ser obrigado a indenizar, em especial à luz do parágrafo único do art. 927 do Código Civil.

Nos termos do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, haverá obrigação de indenizar sempre que a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. A disposição contempla o cigarro, cujo consumo implica, por sua natureza — não há quem o negue —, risco para os direitos de outrem. A obrigação de indenizar é, portanto, objetiva: independe de culpa e será reconhecida apenas em função de identificação do nexo causal¹³.

Ainda a respeito, verifique-se o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo:

Responsabilidade civil. Indenização por danos morais e materiais. Tabagismo. Amputação dos membros inferiores. Vítima acometida de tromboangeíte aguda obliterante. Nexo causal configurado. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Responsabilidade objetiva decorrente da teoria do risco assumida com a fabricação e comercialização do produto. Omissão dos resultados das pesquisas sobre o efeito viciante da nicotina. Dever de indenizar. Recurso improvido (TJSP, Ap. 379.261.4/5-00, rel. Des. Joaquim Garcia, j. 8-10-2008).

Outro argumento favorável às indústrias de cigarro consiste no fato de o produto não ter defeito, pois não há expectativa legítima do consumidor de que o cigarro não lhe cause danos (art. 12, § 1º, do CDC)¹⁴.

De fato, o § 1º do art. 12 do Código de Defesa do Consumidor define o defeito como a falta de segurança legitimamente esperada pelo consumidor. O consumidor, porém, não tem qualquer expectativa de segurança ao consumir o cigarro.

Contudo, não parece adequado concluir que outros produtos que geram expectativa de segurança ao consumidor sejam defeituosos quando a frustrarem e que produtos que jamais geram expectativa de segurança possam ser consumidos e provocar doenças impunemente, apenas porque o risco era conhecido e foi assumido pelo consumidor.

É verdade que o consumo de bebidas, assim como o de cigarros, tem o objetivo de oferecer prazer ao consumidor, de modo que não são produzidos apenas para causar doenças. Mas se os malefícios próprios de seu consumo são usuais e freqüentes, não se pode afastar o reconhecimento de que haja defeito em sua fabricação.

São defeituosos, não porque o consumidor tenha expectativa de segurança ao consumi-los, mas porque, ao consumi-los, torna-se vítima de seus danos, mais do que esperados, muitíssimo previsíveis.

Lúcio Delfino aponta defeito de concepção no cigarro, asseverando a respeito o seguinte:

A nicotina, substância responsável pela dependência do fumante é um defeito de concepção que perdura desde a criação do cigarro. Isso por tornar o consumo de cigarro um comportamento involuntário, tolhendo a capacidade de escolha do fumante em razão do vício que provoca¹⁵.

O autor conclui pela responsabilidade das empresas fabricantes de cigarro pelos danos decorrentes do cigarro, entendimento também perfilhado por Adriana do Couto Lima Pedreira¹⁶.

Na jurisprudência, já se encontram decisões que reconhecem o dever de indenizar das fábricas de cigarro:

apelação cível. AGRAVO RETIDO. reSponsabilidade civil. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, ESTÉTICOS e MORAIS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TABAGISMO. CARDIOPATIA ISQUÊMICA. INFARTO. PROPAGANDA ENGANOSA. defeito DO PRODUTO. NEXO DE CAUSALIDADE. periculosidade ínsita do produto e o livre-arbÍtrio do ato de fumar.

Há responsabilidade objetiva pelos danos causados à saúde do fumante da empresa produtora de cigarros, quando, como no caso em tela, resta demonstrada, pela farta prova carreada aos autos, a relação de causa e efeito entre o defeito do produto e a doença do consumidor (cardiopatia isquêmica). Aplicação do CDC.

Provas concludentes de que a autora adquiriu o hábito de fumar a partir de poderoso condutor do comportamento humano consistente em milionária e iterativa propaganda da ré que, ocultando do público os componentes maléficos à saúde humana existentes no cigarro, por décadas, associava o sucesso pessoal ao tabagismo.

Tese da ré consistente na ínsita periculosidade do produto-cigarro e do livre-arbítrio no ato de fumar que, no caso concreto, se esboroa ante o comprovado poder viciante da nicotina, a ausência de informações precisas quanto aos componentes da fórmula do cigarro e de qual a quantidade supostamente segura para o seu consumo, bem ainda ante a enorme subjetividade que caracteriza a tese, particularmente incompatível com as normas consumeristas que regem a espécie.

DANOS MATERIAIS E ESTÉTICOS. Incomprovadas nos autos as despesas com remédios e/ou tratamento. A autora foi tratada e internada através do SUS. Igualmente incomprovado o dano estético. Pensionamento mensal indevido, eis estar a autora atualmente trabalhando, sem evidências de incapacidade laboral, consoante as conclusões da perícia médica.

DANOS MORAIS. Vinculam-se aos direitos da personalidade e se traduzem num sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida, causando-lhe alterações psíquicas, prejuízos afetivos e/ou sociais, prescindindo de comprovação, pela natureza in re ipsa, decorrentes do próprio fato.

QUANTUM INDENIZATÓRIO. Reconhecida a concorrência de culpa, o valor a título de danos morais, sopesados os critérios de fixação, vai estabelecido em R$ 100.000,00 (cem mil reais), corrigidos pelo IGP-M e acrescidos de juros de mora de 12% ao ano, a contar da data deste julgamento.

Afastada a condenação dos patronos da autora por litigância de má-fé.

Sucumbência pela requerida.

À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O AGRAVO RETIDO E, POR MAIORIA, PROVERAM PARCIALMENTE O APELO (TJRS, Ap. 70015107600, rel. Des. Tasso Caubi Soares Delabary, j. 27-8-2008).

RESPONSABILIDADE CIVIL. EMPRESA FUMAGEIRA. CÂNCER DE PULMÃO. MULTIFATORIEDADE. CONDIÇÕES PRÓPRIAS DO PACIENTE. MANIPULAÇÃO FRAUDULENTA DO PRODUTO. FATO NOTÓRIO. AGRAVAMENTO DAS CHANCES DE UM DANO. TEORIA DA ACEITAÇÃO DO RISCO. AFASTAMENTO. VIDA E SAÚDE. BENS JURÍDICOS INDISPONÍVEIS. CONSENTIMENTO INEFICAZ.

INDENIZAÇÃO. ARBITRAMENTO. CRITÉRIOS. VALOR. REPARAÇÃO DA PERDA PATRIMONIAL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1.537 DO CCB. DANOS INDENIZÁVEIS. RESTITUIÇÃO AO ESTADO ANTERIOR. ALCANCE. DANO MORAL. PENSIONAMENTO. BASE DE CÁLCULO. TERMO FINAL. FILHOS E CÔNJUGE. REVERSÃO. QUANTIFICAÇÃO.

Se até o seu atual estágio as investigações médicas não lograram restringir a um único fator o risco de surgimento do câncer de pulmão, não assiste ao profano em medicina controverter ou ignorar a multifatoriedade da doença.

Enquanto o exercício de prerrogativas conferidas, explicitamente, a uma pessoa, reveste-se de presunção de licitude, o exercício do amplo e vago poder de agir, decorrente de ausência de proibição legal, não confere senão uma frágil presunção de licitude do ato (omissivo ou comissivo) praticado.

Caracteriza ilícito o mau uso da liberdade de exploração da atividade tabagista, mediante manipulação fraudulenta das sementes de tabaco e da química utilizada na industrialização do cigarro, inspiradas pelo intuito exclusivo de lucro.

O fato apropriado pelo domínio público, através do meio de comunicação mais ágil e abrangente disponível na atualidade, subsume-se na previsão do artigo 334, I, do CPC, que dispensa atividade probatória.

No controle da licitude da liberdade de exercer o comércio, assim como da liberdade de ir e vir, não é a natureza do direito que conta, mas o cumprimento dos deveres gerais de prudência no exercício da liberdade. Não se confundem a reprovação do abuso no exercício do direito e a reprovação do ilícito praticado por ocasião ou à margem do exercício do direito: os atos da segunda categoria se situam fora dos limites “externos” do direito – eles correspondem a nada mais do que o mau uso de uma liberdade. Doutrina de Jacques Ghestin.

A teoria da aceitação do risco só se aplica aos perigos habituais ordinários e normalmente previsíveis, ligados a uma atividade.

O consentimento do ofendido só opera como excludente de ilicitude sobre bens jurídicos disponíveis. Quando se cuida de direitos à vida e à saúde, flagrantemente indisponíveis, a ordem pública se impõe, tornando ineficaz tal consentimento. Doutrina de Aparecida Amarante.

Se a conduta do ofensor agrava as chances de um dano efetivamente produzido, assiste à vítima indenização proporcional a este risco.

O dano moral, nos casos de morte do pai e de cônjuge, é ínsito às relações afetivas que, de regra, qualificam o vínculo consangüíneo e matrimonial (TJRS, Ap. 70004812558, rel. Des. Mara Laresen Chechi, j. 13-10-2004).

Registre-se que a redação do art. 933 do Código Civil não dispensou o defeito do produto para justificar a obrigação de indenizar em razão dos danos provocados pelo produto, de modo que continua necessário verificar se há defeito para que se justifique a obrigação de indenizar.

Apesar disso, porém, não se pode afirmar que todo consumidor de cigarro ou bebida terá sucesso em demanda a ser proposta em face do fabricante se uma doença tipicamente provocada por um desses produtos se manifestar em seu organismo.

É que outros fatores poderão sempre contribuir, em maior ou menor grau, para que a doença se manifeste. Assim, o estilo de vida, hábitos alimentares e carga hereditária genética também poderão contribuir para a doença.

Cuida-se, pois, de examinar o tema à luz do nexo de causalidade. Isto é, verificar na situação concreta qual a participação do fornecedor do produto no desencadeamento da doença sofrida pelo consumidor, o que não é fácil:

Mesmo que inveterado no vício do tabagismo, não constitui dogma a conclusão de que os efeitos do fumo que atuaram sobre o organismo propiciaram uma série de eventos físicos que conduziram à doença ou ao óbito. É possível que se tenha constituído em um fator relevante, e que os resultados mostram-se aptos a identificar como causa o abuso no fumo. Não se retira, porém, a eventualidade de outras origens¹⁷.

Certamente, nem sempre será tarefa fácil demonstrar que o tabagismo (ou a exposição à fumaça tóxica) é, efetivamente, a causa necessária à qual se pode imputar o evento danoso (enfermidade ou morte).

(...)

A teoria do dano direto e imediato não se apresenta como um obstáculo à demonstração do nexo causal entre o consumo de cigarros (ou exposição a eles) e as moléstias (ou mortes) que assaltaram a saúde do consumidor. Inarredavelmente, uma perícia bem trabalhada, aliada às demais provas e elementos contidos nos autos, permitirá ao julgador, se não a conclusão evidente acerca do vínculo causal entre a enfermidade (ou morte) e o tabagismo, ao menos alcançar um forte juízo de presunção, suficientemente capaz de permitir-lhe decidir em prol da pretensão do fumante (ou de seus familiares)¹⁸.

Identificados os vários componentes que levaram à doença, o fabricante poderá, ou não, ter obrigação indenizatória, conforme a porcentagem de participação de seu produto no dano suportado pelo fumante e por vítimas indiretas do cigarro em confronto com a conduta do próprio consumidor.

Se o consumo de cigarro for comprovadamente uma das muito prováveis causas da doença, haverá de se imputar responsabilidade indenizatória ao fabricante, ainda que parcial.

Recorde-se, porém, que fatores imputáveis a terceiros não excluirão a responsabilidade do fabricante, pois haverá obrigação solidária, como previsto no parágrafo único do art. 7º e no § 1º do art. 25 do Código de Defesa do Consumidor¹⁹. Somente o fato exclusivo de terceiro legitimará tal exclusão, nos termos do art. 12, § 3º, III. Ou seja, somente quando causa externa ao consumo de cigarro for a razão determinante da doença que acomete o consumidor será possível afirmar a ausência do nexo causal entre o tabagismo e o mal identificado²⁰.

Anote-se que a identificação da doença como dano direto e imediato do fumo é possível e atende à regra do art. 403 do Código Civil. A interrupção do elo causal dependerá da interferência de outro fator que seja, por si só, suficiente para provocar a doença.

Nem exclui o dever indenizatório o fato de as fábricas de cigarro desenvolverem atividade lícita. A licitude de qualquer conduta não exclui o dever de indenizar, que não resulta apenas do ilícito. Para sustentar tal afirmação, basta recordar que inúmeros atos tipicamente lícitos geram dever de indenizar, como, por exemplo, dano causado a terceiro não responsável pelo perigo causado a quem age em legítima defesa ou estado de necessidade, desapropriação e obrigações de resultado – o contrato de transporte.

No caso do cigarro, sua fabricação é lícita, mas há defeito consistente na enorme perspectiva de o consumidor ser atingido por doença provocada por ele.

Nesse sentido a reflexão de Lúcio Delfino:

Conquanto, estranha e curiosamente, a indústria do tabaco possua autorização legal para molestar a saúde da comunidade, matando a metade daqueles que diretamente consomem seus produtos, tal não implica aceitar-se a absurda idéia de uma total irresponsabilidade civil por parte dela. O cigarro, cujas atividades de desenvolvimento, fabricação e comercialização mostram-se lícitas, apresenta imperfeições, vícios/defeitos perfeitamente capazes de motivar julgamentos de procedência, em ações de reparação de danos direcionadas contra a indústria de fumo. O vício/defeito de criação é um deles²¹.

Aos não fumantes vitimados por doenças dessa espécie aplica-se a regra do art. 17 do Código de Defesa do Consumidor, que os equipara aos consumidores em geral — no caso, aos fumantes. A prova do nexo de causalidade, contudo, se revelará mais difícil e improvável.

Para ter sucesso nessa espécie de demanda, caberá ao autor comprovar que fumava ou fuma, qual a marca ou as marcas consumidas, a relação de causalidade entre o fumo e a doença e os danos suportados²². Na jurisprudência, já se teve oportunidade de rejeitar o pedido precisamente por não haver especificação na inicial de informações a respeito do consumo de cigarros:

Responsabilidade civil do fabricante de cigarros por danos causados ao consumidor – Inicial vaga, que não menciona a marca de cigarro, nem a quantidade diária consumida, nem traça o perfil do consumidor – Necessidade de situar com precisão o consumidor, para aferir o seu grau de informação à época e durante o período em que fumou – Ação improcedente – Recurso Improvido (TJSP, Ap. 360.902-4/8, rel. Des. Francisco Loureiro, j. 1º-9-2006).

Lúcio Delfino acrescenta que a ação pode gerar inversão do ônus da prova e que o prazo para o exercício da pretensão indenizatória é de cinco anos, tal como estipulado no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, que fluem do conhecimento da enfermidade²³.

11.6 Reflexões baseadas em julgados

11.6.1 Reflexão 1

Recomenda-se a leitura dos acórdãos cujas ementas são as seguintes:

“Responsabilidade civil – Indenização – Improcedência – Ação movida por ex-fumante que contraiu câncer na garganta contra indústria de cigarros – Ausência de cerceamento de defesa pela inutilidade da prova pretendida – Ato ilícito não caracterizado, pois lícita a atividade da ré – Não demonstração de nexo entre os males do autor e atos da ré – Autor que conscientemente consumiu tabaco – Apelação não provida” (JTJ, 297/220).

“INDENIZAÇÃO – Responsabilidade civil – Dano moral – Ex-fumante – Responsabilização da fabricante dos cigarros pelos males do vício – Inadmissibilidade – Autor que fumou por muito tempo, não podendo alegar ignorância durante o tempo em que fumou, por falta de informações da fabricante – Ação improcedente – Recurso não provido” (JTJ, 299/215).

Comente os acórdãos, manifestando sua concordância ou discordância com as conclusões. Justifique.

11.6.2 Reflexão 2

Recomenda-se a leitura do acórdão cuja ementa é a seguinte:

“Ação de reparação por danos morais, materiais, emergentes e lucros cessantes. Utilização prolongada de colírio à base de corticóides sem orientação médica. Automedicação. Danos, nexo causal e culpa do laboratório-réu não comprovados pelo autor. Provas documental, pericial e testemunhal suficientes para demonstrar a culpa do autor pelo dano que sofreu. Sentença mantida. Recurso improvido” (JTJ, 283/140).

“INDENIZAÇÃO – Responsabilidade civil – Danos moral e material – Ingestão de medicamento contraceptivo ineficaz – Placebo – Introdução no mercado por culpa do fabricante – Gravidez indesejada e inesperada – Nexo de causalidade e relação de consumo evidenciados – Culpa suficientemente caracterizada – Constrangimento, aflição e instabilidade psíquica para o casal ante a concepção não desejada – Dano moral devido, porém, em montante reduzido – Redução do termo final da fruição dos benefícios – Recurso parcialmente provido” (JTJ, 270/119).

Comente os acórdãos, manifestando sua concordância ou discordância com as conclusões. Justifique.

REFERÊNCIAS

CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico. São Paulo: Método, 2005.

DELFINO, Lúcio. Responsabilidade civil e tabagismo no Código de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

LOPEZ, Teresa Ancona. Nexo causal e produtos potencialmente nocivos, São Paulo: Quartier Latin, 2008.

PEDREIRA, Adriana do Couto Lima. Responsabilidade civil das empresas fabricantes de fumo. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002.

VISINTINI, Giovanna. Trattato breve della responsabilità civile. Padova: CEDAM, 2005.

1 “Trata-se de ação de indenização por danos morais sob o fundamento de haver defeito de informação na bula do remédio consumido pelo autor. Situação em que resta caracterizado que a ação indenizatória decorre de relação de consumo, conforme requerido pelo próprio autor na inicial. Com isso, consumada a prescrição do direito de ação, pois já decorridos mais de cinco anos entre os alegados prejuízos e o ajuizamento da ação. Inteligência do artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor” (Ap. 70008667347, rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima, j. 16-9-2004).

2 CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico. São Paulo: Método, 2005, p. 172.

3 CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 173.

4 CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico, cit.

5 CASTRO, João Monteiro de. Responsabilidade civil do médico, cit., p. 172.

6 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 320.

7 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, cit., p. 320-321.

8 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, cit., p. 865.

9 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, cit., p. 869.

10 Especialmente sobre o nexo causal e o consumo de cigarro, veja-se LOPEZ (2008).

11 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil, cit.

12 Martins-Costa, Judith. Ação indenizatória — Dever de informar do fabricante sobre os riscos do tabagismo. Revista dos Tribunais, v. 812, p. 86-87.

13 Tal posição é perfilhada por Giovanna Visintini (Trattato breve della responsabilità civile, Padova: CEDAM, 2005, p. 875), que pondera ser mais fácil o enquadramento do tema à responsabilidade por atividades perigosas disciplinada no art. 2.050 do Código Civil italiano, que incide também nos produtos havidos por perigosos. A autora estima em 30% a participação da indústria de cigarros nos danos à saúde das pessoas.

14 MARTINS-COSTA, Judith. Ação indenizatória — dever de informar do fabricante sobre os riscos do tabagismo, cit., p. 90-91.

15 DELFINO, Lúcio. Responsabilidade civil e tabagismo no Código de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 169.

16 PEDREIRA, Adriana do Couto Lima. Responsabilidade civil das empresas fabricantes de fumo. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

17 PEDREIRA, Adriana do Couto Lima. Responsabilidade civil das empresas fabricantes de fumo, cit., p. 873.

18 DELFINO, Lúcio. Responsabilidade civil e tabagismo, Juruá, 2007, p. 394-395.

19 A respeito do tema e da solidariedade em hipóteses de pluralidade de causadores, consulte-se Sanseverino, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 247-249.

20 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor, cit., p. 249.

21 DELFINO, Lúcio. Responsabilidade civil e tabagismo, Juruá, 2007, p. 231-232.

22 DELFINO, Lúcio. Responsabilidade civil e tabagismo no Código de Defesa do Consumidor, cit., p. 170.

23 DELFINO, Lúcio. Responsabilidade civil e tabagismo no Código de Defesa do Consumidor, cit.

12 PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE

Francisco Eduardo Loureiro

Professor do programa de educação continuada e especialização em Direito GVlaw, mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, juiz de direito substituto em 2º grau no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

12.1 Regulação do setor

Definem-se os contratos de seguro-saúde, ou de planos de saúde ou de medicina pré-paga como aqueles que envolvem “a transferência onerosa e contratual de riscos futuros à saúde do consumidor e de seus dependentes, mediante a paga de um prêmio, que dá origem ao pagamento direto ou ao reembolso dos gastos e serviços médico-hospitalares”¹.

Existem, no entanto, distinções quanto ao modo de operar os diversos contratos que envolvem saúde complementar, que provocarão determinados efeitos jurídicos peculiares a cada tipo negocial.

O seguro-saúde caracteriza-se pelo regime da livre escolha de médicos e hospitais e reembolso das despesas médico-hospitalares nos limites da apólice. As empresas de medicina de grupo, por seu turno, são pessoas jurídicas com o objetivo de assegurar assistência médico-hospitalar ou ambulatorial, mediante três maneiras de atuação: (a) exploração de recursos materiais e humanos próprios (médicos, hospitais e ambulatórios); (b) credenciamento de serviço de terceiros; (c) por um sistema misto, que abranja serviços próprios e rede credenciada. As cooperativas de serviço médico são entidades organizadas por médicos, com o fim de dar amparo econômico e social às suas atividades, prestando serviços médicos e hospitalares a terceiros². Sujeitam-se ao regime jurídico da Lei n. 9.656, de 3-6-1998, as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos ou seguros privados de assistência à saúde, sem prejuízo de legislação específica que rege a sua atividade (art. 1º). Tem o preceito redação larga, com o escopo de alcançar todas as pessoas jurídicas, qualquer que seja a forma de sua constituição, incluídas as cooperativas e as entidades ou empresas que mantêm sistemas de assistência à saúde, pela modalidade de autogestão ou administração (§ 2º do art. 1º).

O critério determinante para o enquadramento da atividade empresarial às normas cogentes da Lei n. 9.656/98 é o da operação econômica, da natureza da atividade, que sempre consiste, com maior ou menor variação, em serviços remunerados de assistência à saúde, sendo irrelevante a questão da forma societária adotada, inclusive para efeito de incidência das normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor.

Na clássica lição de Enzo Roppo³, embora seja o contrato um conceito jurídico, reflete uma realidade exterior a si próprio, pois sempre traduz uma operação econômica. Tal constatação está intimamente ligada à noção de causa do negócio jurídico, ou seja, “o fim econômico e social reconhecido e garantido pelo direito, uma finalidade objetiva e determinante do negócio que o agente busca além do fato em si mesmo”⁴. Determinantes para definir o regime jurídico serão a atividade e a causa do negócio entabulado pelas partes, ainda que rotulado de modo diverso.

A parte final do caput do art. 1º destaca a incidência das normas cogentes da Lei n. 9.656/98, “sem prejuízo de legislação específica que rege a sua atividade”. Disso decorre que, de acordo com a forma societária pela qual se estruturam os serviços remunerados de assistência à saúde, haverá a aplicação supletiva de outras normas de direito comum ou especial, tais como as relativas a seguros, às sociedades anônimas, às associações ou às cooperativas.

A incidência do Código de Defesa do Consumidor, lei geral ratione materiae e lei especial ratione personae, sempre estará presente, em aplicação sistemática com a Lei n. 9.656/98, qualquer que seja a forma societária, inclusive cooperativa, associações, montepios ou clubes, até mesmo em sistemas de autogestão. O art. 35 da Lei n. 9.656/98 determina a aplicação de modo subsidiário do Código de Defesa do Consumidor a todas as modalidades de contrato de saúde suplementar. Há certa imprecisão terminológica no preceito, pois a aplicação é conjunta complementar e não subsidiária, em verdadeiro diálogo de fontes, do qual se tira o regime final mais favorável ao consumidor (SCHIMITT, MARQUES, 2008, p. 138 e s.). Note-se, portanto, que o conceito de fornecedor no regime dos contratos em estudo é mais amplo que o do próprio art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, pois alcança pessoas jurídicas sem fins lucrativos, contentando-se com a natureza da atividade.

É entendimento iterativo do Superior Tribunal de Justiça que “a operadora de serviços de assistência à saúde que presta serviços remunerados à população tem sua atividade regida pelo Código de Defesa do Consumidor, pouco importando o nome e a natureza jurídica que adota”⁵. Isso porque “para fixação do regime jurídico do contrato, o que importa é a sua causa, sendo irrelevante a forma societária pela qual se organizou a prestadora de serviços. Entender o contrário seria admitir que por ato unilateral da fornecedora, mediante simples alteração de seu objeto social, cambiasse do regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor para o Código Civil, em manifesta fuga das normas protetivas cogentes do consumidor”⁶.

A natureza dos diversos contratos, embora todos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor e pela Lei n. 9.656/98, gera efeitos jurídicos diversos quanto à extensão da cobertura, modo de prestação do serviço e, sobretudo, quanto à responsabilidade civil. Isso porque “as operadoras de planos de saúde são responsáveis solidárias pelos danos causados pelos serviços de saúde prestado por prepostos e credenciados. Já as seguradoras, a princípio, não respondem solidariamente pelos danos decorrentes do serviço de saúde, porque são eles prestados por profissionais ou pessoas jurídicas livremente escolhidas pelos beneficiários. Entretanto, se a seguradora desvirtua o princípio da livre escolha pelos segurados dos prestadores de serviços de assistência à saúde, impondo-lhes a escolha dentre uma relação de prestadores previamente elaborada, submete-se ao mesmo regime das operadoras de planos”⁷. Em relação às seguradoras, tem especial relevância a figura do médico-referenciado. Não se tolhe a livre-escolha do consumidor, mas se incentiva a utilização de serviços de determinados profissionais, mediante estímulos de duas ordens: a) desembolso mais baixo, ou reembolso mais atraente; b) confiança da boa qualidade do serviço dos profissionais previamente cadastrados pela seguradora. Razoável, assim, que o preço da confiança e das justas expectativas geradas ao consumidor constitua fonte geradora de responsabilidade civil.

No que se refere às cooperativas, cabe especial destaque às que se organizaram em grupos, com unidades afiliadas com certa autonomia funcional, embora vinculadas, em maior ou menor grau, a um sistema nacional. O exemplo mais fulgurante desse grupo é a UNIMED, em razão de seu porte e volume de serviços. Há nítida tendência dos tribunais em atenuar a autonomia das unidades regionais, tratando-as como partes de um sistema interligado, pois é essa a face que se mostra aos consumidores e lhes desperta a confiança na aquisição do produto⁸.

A jurisprudência é rica em casos relativos a sistemas nacionais de cooperativas. É freqüente nos tribunais a extensão da condenação por fato do produto ou do serviço de uma unidade regional à outra, criando uma cadeia de solidariedade⁹. De igual modo, admite-se a utilização pelos consumidores, especialmente nos casos urgentes e graves, de hospitais credenciados para determinada unidade regional, mas não para outra¹⁰. Também se rejeita a tese de que o médico causador direto do dano ao paciente não é preposto, mas sim associado da cooperativa, para efeito de fixação de responsabilidade civil. O ato lícito culposo do médico cooperado estende o liame de causalidade à cooperativa, sem necessidade de se provar a culpa in eligendo desta¹¹. No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça entende que “cooperativa que mantém plano de assistência à saúde tem legitimidade passiva em ação indenizatória movida por associada contra erro médico cometido por médico cooperativado”¹².

Não se confundem, porém, as seguradoras, cooperativas e operadoras de planos de saúde, ainda aquelas que operam em sistema de autogestão, com as simples pessoas jurídicas estipulantes, que apenas reúnem associados ou empregados, para contratar em condições mais vantajosas, fornecendo uma carteira de clientes às operadoras. A princípio, não respondem por problemas relacionados com a prestação de serviços pelas operadoras, salvo cláusula de garantia ou culpa in eligendo, como nos casos de escolha de operadora em notórias condições de insolvência, ou com manifesta deficiência no atendimento aos clientes. Claro que, na qualidade de estipulante, mas agindo como representante em sentido lato dos interesses dos consumidores, não os pode colocar em situação pior do que se negociassem individualmente com o fornecedor.

A Lei n. 9.656/98 também regula as relações internas entre as operadoras de planos de saúde e os profissionais credenciados, e entre estes e o consumidor. O art. 18 estende uma série de deveres legais de natureza cogente aos prestadores de serviços e profissionais de saúde credenciados ou cooperados de uma operadora. Respondem em litisconsórcio facultativo com a operadora, caso violem tais deveres, independentemente de culpa, pois constituem comportamentos predeterminados pelo legislador. O primeiro dos deveres é o de igualdade de tratamento dispensado a todos os consumidores, independentemente da categoria, ou da operadora a que se encontre vinculado. O segundo consiste num dever de qualidade no momento de marcar as consultas, de como atender aos interesses do consumidor e com preferência aos casos de emergência, urgência, pessoas com mais de 65 anos, gestantes, lactantes, lactentes e crianças menores de 5 anos. O terceiro é um direito do profissional da área de saúde frente à operadora, que poderá credenciar-se em mais de uma delas, com vedação a contratos de exclusividade ou restrição de atividades profissionais. Note-se ser cogente a norma, sobrepondo-se a contratos e estatutos que disponham a exclusão de associados, conforme tranqüilo entendimento dos tribunais. O Superior Tribunal de Justiça, todavia, não estende o preceito às cooperativas, pois entende que “o cooperado que adere a uma cooperativa médica submete-se ao seu estatuto, podendo atuar livremente no atendimento de pacientes que o procurem, mas vedada a vinculação a outra congênere, conforme disposição estatutária”¹³. Não parece se justificar tal posicionamento da Corte Superior, pois o valor que a norma visa proteger não é propriamente direito interno entre o médico associado e a cooperativa, mas sim o fomento de concorrência entre as operadoras, com o objetivo de defesa do consumidor, “sendo ele o beneficiário final da ação antitruste, pois ela acarreta menores preços e maior qualidade e diversidade de produtos e serviços colocados à disposição da sociedade” (PFEIFFER, 2008, p. 62 e s.). Não se justifica o enfoque sob o ângulo da legislação de regência das cooperativas (Lei n. 5.764/71), esquecendo-se que em sede de saúde complementar é meramente subsidiária à Lei n. 9.656/98.

12.2 Problemas na prestação de serviços

Como diz Cláudia Lima Marques, três valores são cada vez mais raros e, por isso, relevantes no mundo atual: segurança, previsibilidade e proteção contra riscos futuros. São a razão de ser dos contratos de planos e seguro-saúde, pois possibilitam aos adquirentes a transferência legal de riscos futuros, envolvendo a saúde própria e a de dependentes, mediante pagamento prévio e determinado de quantia em dinheiro¹⁴.

Enquanto não ocorre o sinistro, que dado o caráter aleatório do negócio não se sabe quando e com que intensidade pode vir a acontecer, a cooperação do segurador e da operadora de planos de saúde é virtual, conferindo ao cliente usuário a sensação de segurança, de tranqüilidade, de liberação de preocupação. Logo, o bem que persegue o segurado, num primeiro momento, é ver-se livre da ânsia que advém da incerteza do provir, que desencoraja e paralisa o espírito de iniciativa¹⁵.

A relação entre paciente e médico sempre teve como marca principal a confiança. Nas relações de massa, a confiança foi transferida do médico para o organizador dos planos de saúde, não somente em relação à boa qualidade dos serviços, como também à sua persistência e cobertura leal dos acontecimentos futuros relacionados à saúde. A oferta de contratos relacionais cativos com pagamento antecipado, para cobertura futura, se e quando ocorrer doença, embute sempre uma promessa implícita de perfeição e é nela que confia o consumidor. A quebra a tal dever é que gera a obrigação de indenizar, independentemente de culpa, ou com presunção absoluta de culpa.

Cria-se, por assim dizer, uma obrigação de fazer ou de dar (no caso de seguro médico) de resultado, não ligado à recuperação e cura do paciente, mas sim de certeza da efetividade da assistência no exato momento em que ocorrer a doença¹⁶.

O princípio da boa-fé objetiva gera para o fornecedor, ainda mais em contratos relacionais complexos que têm por objeto a segurança de valor existencial, uma multiplicidade de prestações acessórias e deveres laterais de informação, esclarecimento, cuidado e cooperação. Além disso, a função de controle da boa-fé objetiva impõe vigilância atenta ao exercício de direitos, sempre levando em conta a proporcionalidade entre a vantagem a ser obtida e o dano a ser infligido à contraparte.

A Lei n. 9.656/98 criou um plano de referência, de oferta obrigatória a todas as operadoras de planos e de seguros privados de assistência à saúde, com o objetivo de instituir uma modalidade básica que permita aos consumidores e entidades de defesa dos consumidores melhor visualização dos serviços e custos oferecidos. A padronização iguala os benefícios e torna a oferta mais transparente¹⁷. É de oferta obrigatória, mas não exclusiva, nada impedindo os fornecedores de oferecerem outros planos, a custos mais atrativos, além do de referência.

Além do plano de referência, criou também a lei, no art. 12, quatro modalidades facultativas (atendimento ambulatorial, internação hospitalar, atendimento obstétrico e atendimento odontológico), com exigências mínimas cogentes a cada uma delas. Tanto os requisitos mínimos de cada modalidade como as causas de exclusão, previstas em lei, receberam dos tribunais construtiva jurisprudência à luz do Código de Defesa do Consumidor, a ser analisada em seus pontos principais.

Múltiplos são os problemas relacionados à prestação de serviços das operadoras e ao exercício de direitos que lhe asseguram a lei. Podemos exemplificativamente relacionar os mais freqüentes: (1) cláusulas de exclusão de atendimento de certas doenças, ou que limitam determinados tratamentos; (2) cláusulas que excluem atendimento a lesões preexistentes, ou fixam períodos de carência; (3) cláusulas relacionadas a aumentos de preço, inclusive pela variação da faixa etária; (4) cláusulas que regulam a resilição unilateral ou resolução do contrato por inadimplemento; (5) cláusulas que regulam o descredenciamento de médicos e hospitais conveniados¹⁸.

12.2.1 As cláusulas de exclusão de atendimento de moléstias e tratamentos

Os casos são cíclicos, como se nota por pesquisa cronológica dos julgados dos tribunais. A cada período surge uma leva de casos semelhantes, que logo são apaziguados por entendimento do Superior Tribunal de Justiça e inseridos voluntariamente na formação ou execução dos contratos, dando lugar a novas situações de conflito. As hipóteses de exclusão são de extrema variedade, cabendo no âmbito deste trabalho investigar as mais freqüentes.

A não-cobertura de certas moléstias tidas por epidêmicas, ou contagiosas e de notificação obrigatória às autoridades da área de saúde, com especial atenção para a AIDS, foi um dos primeiros focos de conflito entre usuários e operadoras/seguradoras. Os tribunais afastaram a incidência da cláusula excludente, sob os mais variados argumentos e enfoques.

A primeira linha argumentativa foi no sentido de questionar a própria prova do surto, ou mesmo o conceito de epidemia. Constou de julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo que “o definir-se AIDS como moléstia epidêmica é conceito estritamente médico, que quase todos, inclusive os juristas, não sabem se é pacífico ou não. Os contratos, culminância dos atos jurídicos sob o prisma dos negócios, não necessitam detalhar conceitos jurídicos, até porque, específicos atos de prática do direito que são, devem os que contratam submeterem-se ao império da lei, e não lhes aproveita alegar ignorância. Mas, quando contêm previsões que se voltam para outros campos técnicos, sua interpretação deve ser feita em moldes de não agravar as decorrências da ignorância própria aos leigos quanto à terminologia técnica extrajurídica”¹⁹.

Em caso diverso, relativo à cobertura de meningite meningocócica, questionou-se a prova cabal da ocorrência de epidemia, que não se dá pelo simples aumento do número de casos em certo período de tempo²⁰.

A segunda linha argumentativa dos tribunais foi em relação ao princípio da transparência da oferta, em que a cláusula de exclusão de moléstias epidêmicas foi redigida em letras miúdas e sem destaque, ou de modo genérico, ou em linguagem que não permite ao consumidor aferir o seu exato alcance²¹. Outros julgados foram mais longe, afirmando a insuficiência da “situação de fato em que, firmada genericamente a exclusão, concernente à AIDS, não há particularização das doenças infecciosas oportunistas, cujo surto sobrevém, ordinariamente, à quebra da resistência imunológica do paciente”²². Mesmo os julgados que admitiram a legalidade da cláusula excludente, desde que expressa e clara, questionaram a prova do nexo de causalidade entre a AIDS e as moléstias apresentadas pelo consumidor²³.

O Superior Tribunal de Justiça traçou a terceira e definitiva linha de argumentação, ao fixar ser “inválida a cláusula que exclui da cobertura do seguro-saúde o tratamento de AIDS, tendo em vista tratar-se de contrato de adesão, em que inserido dispositivo exageradamente desfavorável ao segurado, parte mais fraca da relação jurídica, e que esta cláusula fere a natureza mesma do seguro-saúde”²⁴.

As cláusulas excludentes de cobertura a próteses, órteses e seus acessórios, desde que não ligados ao ato cirúrgico, encontram previsão no art. 10, VII, da Lei n. 9.656/98, e também receberam interpretação construtiva dos tribunais. As próteses têm em vista a substituição de partes do corpo humano, que foram danificadas por doenças, acidentes, ou estirpadas em atos cirúrgicos²⁵. Já as órteses, segundo os mesmos autores, “são aparelhos com a função complementar ou auxiliar de alguma função orgânica diagnosticada como deficitária”²⁶.

Importante a ressalva legal, de natureza cogente, no sentido de que somente se admite a exclusão de cobertura de próteses e órteses se não estiverem ligadas ao próprio ato cirúrgico, positivando o entendimento de nossos tribunais a respeito da matéria. Mesmo nos contratos anteriores à Lei n. 9.656/98 a interpretação é a mesma, pois “o equilíbrio contratual, a função social do contrato e a boa-fé objetiva já serviam no direito comum de controle das cláusulas tidas por abusivas. Não há, em outros termos, direito adquirido a desequilíbrio contratual, nem à imposição de cláusulas iníquas”.

Mais uma vez os tribunais controlam de modo severo os limites da cláusula excludente. Afirmam, por exemplo, que o stent não se encontra abrangido na limitação, “visto que o mesmo não é prótese ou um aparelho” e se mostra indispensável para evitar a realização de cirurgia mais gravosa economicamente à fornecedora e de risco ao consumidor²⁷. Invocam, mais, o dever de informação clara a respeito do que se considera prótese, pois “é impossível de se exigir do consumidor, homem médio, conhecimento de acepções da expressão prótese fora das definições comuns”²⁸.

De outro lado, valorizam os tribunais a ressalva de que a excludente somente é admissível “desde que não ligada ao ato cirúrgico”. Afirma-se, por exemplo, que se encontram cobertas as “despesas com reabilitação e colocação de prótese, quando o tratamento decorre lógica e naturalmente da intervenção cirúrgica realizada”²⁹. Mesmo no caso de prótese ortopédica, desde que não incida em cirurgia puramente estética, afirma-se a existência de cobertura, quando se tratar de “material indispensável à solução do problema pela via cirúrgica”³⁰.

A ligação da prótese ou órtese não é apenas temporal, relativa a materiais a serem usados durante o ato cirúrgico, mas sobretudo funcional, para que possa a intervenção alcançar de modo pleno a sua finalidade. Entender o contrário seria, em última análise, negar a própria cobertura ao tratamento de certa moléstia prevista no contrato³¹.

Em entendimento perfeitamente afinado à posição dos tribunais estaduais, assentou o Superior Tribunal de Justiça que “se a prótese, no caso o esfíncter urinário artificial, decorre de ato cirúrgico coberto pelo plano, sendo conseqüência possível da cirurgia de extirpação radical da próstata, diante de diagnóstico de câncer localizado, não pode valer a cláusula que proíbe a cobertura. Como se sabe, a prostatectomia radical em diagnóstico de câncer localizado tem finalidade curativa e o tratamento da incontinência urinária, que dela pode decorrer, inclui-se no tratamento coberto, porque ligado ao ato cirúrgico principal”³².

No mesmo sentido, outro acórdão do Superior Tribunal de Justiça: “O autor foi internado diante de um AVC e recebeu tratamento com plena cobertura da empresa ré, incluída a fisioterapia recuperadora, sempre necessária após a cirurgia. O que ficou de fora foi, apenas, a denominada fisioterapia motora. Ora, se a fisioterapia motora estava inserida no contexto cirúrgico, não havia razão alguma para excluí-la da cobertura, ao lado das outras fisioterapias, a respiratória e a circulatória”³³.

A questão do tempo de permanência do paciente em UTI foi sepultada pela Súmula 302 do Superior Tribunal de Justiça, do seguinte teor: “É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado”. A razão de ser de tal entendimento pode ser condensada no seguinte julgado: “O consumidor não é senhor do prazo de sua recuperação, que, como é curial, depende de muitos fatores, que nem mesmo os médicos são capazes de controlar. Se a enfermidade está coberta pelo seguro, não é possível, sob pena de grave abuso, impor ao segurado que se retire da unidade de tratamento intensivo, com o risco severo de morte, porque está fora do limite temporal estabelecido em uma determinada cláusula. Não pode a estipulação contratual ofender o princípio da razoabilidade, e se o faz, comete abusividade vedada pelo art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor. Anote-se que a regra protetiva, expressamente, refere-se a uma desvantagem exagerada do consumidor e, ainda, a obrigações incompatíveis com a boa-fé e a eqüidade”³⁴.

Outra questão atual é relativa à exclusão do tratamento home care, sob a alegação de ausência de cobertura convencional ou legal a serviço domiciliar de enfermagem e de assistência médica. Os tribunais, de modo majoritário, afastam a exclusão, sob argumento de que “o home care seria uma forma especial de internação, com diversas vantagens, tanto para o paciente, em razão do menor risco de infecções, quanto para a seguradora, haja vista o menor custo de manutenção do regime”³⁵.

Avulta aqui o dever de colaboração decorrente da boa-fé objetiva, de facilitar o adimplemento e a execução do contrato. O home care “traz vantagens a ambas as partes, e nada mais é do que forma especial de internação na qual se proporciona ao paciente tratamento semelhante ao que receberia, se estivesse internado, a menor custo e sem riscos adicionais à saúde, e não mera comodidade ao enfermo”³⁶.

Outro argumento a favor da cobertura do home care é o de que “se o paciente não tem escolha e o trato de sua moléstia não está excluído pelo contrato, negar o serviço domiciliar importará, inevitavelmente, negar a proteção contratual, porque a internação hospitalar, para o mesmo fim, certamente o médico não recomenda e a seguradora, mais, ainda negaria”³⁷.

A negativa à cobertura de tratamento e cirurgia corretivos da obesidade mórbida mereceu leitura seletiva dos tribunais. As cláusulas genéricas excludentes da cobertura de tratamentos ou exames para “obesidade, como forma de controle de peso”, ou dizeres semelhantes, não elidem a cura da própria obesidade, quando considerada moléstia principal, reconhecida e catalogada no Ministério da Saúde. Em tal hipótese, o seu tratamento não tem apenas efeito difuso sobre outras doenças, mas, ao contrário, visa à cura de patologia típica. As cláusulas de exclusão do tratamento de emagrecimento, ou de perda de peso, englobam apenas outras modalidades menos severas de obesidade, que não constituem doença em si mesmas consideradas. A jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo é tranqüila a respeito do tema³⁸.

Merecem destaque final as cláusulas excludentes admitidas no inciso I do art. 10 da Lei n. 9.656/98, relativas a tratamentos clínicos ou cirúrgicos experimentais. Os contratos normalmente acrescentam que a cobertura se limita aos tratamentos ou medicações aprovados pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e classificados pelo Conselho Federal de Medicina.

Os tratamentos médicos podem ser experimentais, aceitos ou vedados, segundo classificação do Conselho Federal de Medicina. Tratamento experimental “é a prática conduzida em ambiente laboratorial, obedecendo aos preceitos éticos ditados pelos comitês federais, sob a fiscalização dos Conselhos Regionais de Medicina. O risco que a aplicação desses tratamentos representa está fundamentalmente no fato de que os resultados obtidos nas condições especiais e artificiais dos laboratórios não são facilmente replicáveis nem generalizáveis para os casos da vida real”³⁹.

Deve ser feita a necessária distinção entre tratamento aceito pela comunidade científica, ou pelo Conselho Federal de Medicina, e aquele já classificado e catalogado por órgãos administrativos. Como fixei em recente julgado, “pelo termo tratamento experimental, cuja cobertura está de fato excluída do contrato, se deve entender apenas aquele sem qualquer base científica, não aprovado pela comunidade nem pela literatura médica, muito menos ministrado a pacientes em situação similar. Seriam os casos, por exemplo, de tratamentos à base de florais, cromoterapia, ou outros, ainda sem comprovação científica séria”⁴⁰.

É rigorosamente irrelevante que a ANS não tenha ainda catalogado o medicamento ou o tratamento ministrado ao paciente pelo médico que o assiste. Entre a aceitação da comunidade científica e os demorados trâmites administrativos de classificação, não pode o paciente permanecer a descoberto, colocando em risco bens existenciais. Evidente que não pode um catálogo de natureza administrativa contemplar todos os avanços da ciência, muito menos esgotar todas as moléstias e seus meios curativos usados pela comunidade médica com base científica. Por isso, a cláusula excludente de tratamento experimental somente pode ser acolhida quando houver manifesto descompasso entre a moléstia e a cura proposta.

Diversos julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo apreenderam a questão e distinguem tratamentos novos ou já consagrados pela práxis médica de tratamentos experimentais⁴¹. Outros julgados seguem por caminho diverso e ponderam a favor do consumidor a dúvida entre o traço experimental e o benefício potencial revertido ao paciente⁴².

Parece que a jurisprudência caminha a passos largos para o entendimento de que “o plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura. Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura da doença. A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença coberta” (REsp 668.216/SP, 3ª Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 15-3-2007).

12.2.2 As cláusulas que excluem atendimento a lesões preexistentes ou fixam períodos de carência

O art. 11 da Lei n. 9.656/98 veda por norma cogente a exclusão de cobertura às doenças e lesões preexistentes à data do contrato, após vinte e quatro meses de vigência do ajuste, cabendo à operadora o ônus da prova e da demonstração do conhecimento prévio do consumidor ou beneficiário. A regra não se aplica aos planos coletivos empresariais com mais de cinqüenta participantes, por força do disposto na Resolução n. 14 do CONSU.

O art. 1º da Resolução n. 2 do CONSU define que doenças e lesões preexistentes “são aquelas que o consumidor ou seu responsável saiba ser portador ou sofredor à época da contratação dos planos ou seguros privados de assistência à saúde”. Da definição extrai-se a necessidade de dois requisitos cumulativos: (a) um objetivo, de existência da moléstia ou lesão no momento da formação do contrato; (b) outro subjetivo, de conhecimento da moléstia, por parte do consumidor ou seu responsável. Lembre-se que o art. 5º da Resolução n. 2 do CONSU veda a cláusula de exclusão por doença preexistente aos contratos coletivos empresarial ou por adesão, limitada a questão, portanto, aos contratos individuais ou familiares.

Não resta dúvida que não só os contratos em geral como os de assistência privada à saúde, em vista de sua natureza relacional, são orientados pela boa-fé objetiva, prevista como cláusula geral nos arts. 113 e 422 do novo Código Civil, que consiste numa norma de conduta, um padrão mínimo de comportamento ético e leal, de modo a não defraudar a confiança, as justas expectativas que os atos e negócios jurídicos despertam na contraparte. É a boa-fé princípio.

A boa-fé a que alude o art. 11 da Lei n. 9.656/98 é a subjetiva, ou crença, um estado de ignorância dos vícios que atingem determinada situação jurídica. No caso específico dos planos de saúde, é a ignorância da existência da moléstia ou lesão no momento da contratação. Vê-se que a figura é concebida de modo negativo, como ignorância e não como convicção. Má-fé tem aquele que conhece a moléstia ou lesão, aquele que tem a consciência da ilegitimidade de seu direito à dispensa da carência.

Discute-se sobre a caracterização da boa-fé subjetiva, se basta a ignorância do vício (concepção psicológica) ou, ao invés, se é exigível que o estado de ignorância seja desculpável (concepção ética). No caso dos planos de saúde, a lei inclinou-se pelo acolhimento da concepção psicológica, criando uma série de mecanismos para que as operadoras apurem a existência das doenças e lesões antes da formação do contrato.

O art. 3º da Resolução n. 2 do CONSU dispõe que nos planos ou seguros individuais ou familiares de assistência à saúde o consumidor está obrigado a informar ao fornecedor, desde que expressamente solicitado na documentação contratual, a condição sabida de doença ou lesão preexistente. Disso decorre que confere a norma de regência ao fornecedor o dever de indagar, inexistindo a obrigação de revelação espontânea da doença ou lesão. Lembre-se que a delegação de tão delicada tarefa a corretores de seguros cria risco adicional à fornecedora, que não pode posteriormente alegar culpa exclusiva de terceiro na colheita imprecisa ou incorreta de dados do consumidor. O Superior Tribunal de Justiça entendeu ser “solidária a responsabilidade pelo cumprimento do seguro-saúde se o corretor omite informações sobre o verdadeiro estado de saúde da segurada e a seguradora não realiza exames prévios de admissão”⁴³.

Note-se que muitas vezes a doença já existe e manifesta determinados sintomas, mas não tem o consumidor leigo o dever e nem capacitação para fazer o diagnóstico preciso do mal. Seu dever resume-se a relatar os sintomas, se indagado. De posse de tais dados, cabe à fornecedora realizar, se assim desejar, entrevista qualificada com médico da lista de prestadores credenciados ou referenciados e preenchimento de um formulário de declaração de saúde, sob orientação do profissional. Poderá ainda a fornecedora realizar exames admissionais, para aferir a existência e gravidade da doença. Realizado qualquer procedimento destinado a verificar a veracidade das alegações do consumidor, exame ou perícia, exclui a norma o direito de alegação posterior de doença preexistente (art. 3º da Res. n. 2 do CONSU).

Os tribunais, fundados nos aludidos preceitos, entendem que a omissão da fornecedora na realização de exames admissionais e de entrevista qualificada não pode servir para aplicação da cláusula excludente, sob pena de se conferir verdadeira vantagem à conduta que viola os deveres de diligência e cuidado. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que “omissa a seguradora tocante à sua obrigação de efetuar o prévio exame de admissão do segurado, cabe-lhe responder pela integralidade das despesas médico-hospitalares havidas com a internação do paciente, sendo inoperante a cláusula restritiva inserta no contrato de seguro-saúde”⁴⁴. Outros julgados avençaram mais e afirmaram que a fornecedora, na “proposta de adesão, mesmo quando o segurado não fornece informações sobre o seu estado de saúde, assume os riscos do negócio. Não pode, por essa razão, ocorrendo o sinistro, recusar-se a indenizar”⁴⁵.

Constatada durante as negociações preliminares a existência de doença ou lesão que possam alterar o equilíbrio do contrato, abre-se obrigação alternativa a favor do consumidor: (a) cobertura parcial temporária; (b) agravo do contrato. As duas alternativas, porém, deverão guardar proporcionalidade com a doença constatada. A cobertura parcial apenas excluirá a doença preexistente, sem qualquer ressalva quanto às demais. O agravo do valor do pagamento é proporcional ao aumento do risco e não aleatório a critério do fornecedor.

Escoado o prazo decadencial de vinte e quatro meses, não mais pode a fornecedora, sob qualquer pretexto, negar cobertura à doença ou lesão, ainda que preexistente e de conhecimento do consumidor.

Em resumo, criou a lei uma série de mecanismos protetivos ao consumidor no momento da formação do negócio, mas lhe impôs os deveres de informação e lealdade ao ser indagado sobre a existência de doenças e lesões. Impôs, em contrapartida, os deveres de diligência e de cuidado ao fornecedor, a quem cabe indagar e investigar as informações prestadas pelo consumidor. Coerente com tal espírito, a parte final do art. 11 da Lei n. 9.656/98 atribui à operadora ou seguradora o ônus da prova e da demonstração do conhecimento prévio do consumidor ou beneficiário da doença ou lesão preexistente. Assentou o Superior Tribunal de Justiça não ser “possível presumir-se a má-fé da segurada sobre a pré-existência da doença sem respaldo em prova técnica e, ainda, neste caso, sem que sequer tenha sido alegada e demonstrada pela seguradora”⁴⁶.

A Lei n. 9.656/98 criou no art. 12, V, prazos máximos de carência, assim fixados: (a) trezentos dias para os partos a termo; (b) cento e oitenta dias para os demais casos; (c) vinte e quatro horas para cobertura de casos de urgência e emergência. Positivou a lei o entendimento sedimentado dos tribunais, no sentido de que prazos muito longos de carência quebram a correspectividade das prestações, pois o consumidor durante largo período paga sem ter a correspondente garantia ou serviço.

O art. 35-C da Lei n. 9.656/98 encarrega-se de definir o que são atendimentos de urgência e de emergência. De urgência são os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizados em declaração do médico assistente. De emergência são os resultantes de acidentes pessoais, ou de complicações no processo gestacional.

A Resolução Normativa n. 44, de 24-7-2003, vedou a exigência de caução prévia por parte dos prestadores de serviços contratados, cooperados, referenciados e credenciados das operadoras e seguradoras de assistência à saúde. Tais títulos de crédito, caso exigidos antes da prestação do serviço, ferem norma cogente e são nulos de pleno direito.

Os tribunais estendem os preceitos da Lei n. 9.656/98 aos contratos formados anteriormente à sua vigência, sob o correto argumento de que apenas explicitam as regras protetivas do Código de Defesa do Consumidor no que se refere às doenças preexistentes e prazos longos de carência. Como constou de luminoso aresto relatado pelo Desembargador César Peluso, ao examinar cláusula da carência em internação urgente, “seria fraqueza de espírito insistir em que se este ou aquele fica, durante largo tempo e de modo absoluto, privado do custeio das despesas necessárias a tratamento de situação crítica, ou de necessidade aguda que, por definição, lhe ameace a sobrevivência, então está comprometido, do ângulo de seus interesses, o próprio objeto da tutela contratual, porque submete a risco insuportável a vida mesma”⁴⁷.

12.2.3 As cláusulas relacionadas aos aumentos de preço, inclusive pela variação da faixa etária

A Lei n. 9.656/98 tratou com parcimônia a questão relacionada aos aumentos do preço dos planos individuais ou familiares de saúde privados, deixando certo espaço à autonomia privada das partes. Conta o consumidor com a proteção geral do Código de Defesa do Consumidor, especialmente do art. 51, X, que veda o aumento unilateral de preços, e do art. 6º, V, que permite a revisão do contrato em razão de fatos supervenientes que o tornem excessivamente oneroso, quebrando a base do negócio jurídico.

Os incisos IX e XI do art. 16 da Lei n. 9.656/98 depuram o princípio da transparência da oferta, ao dispor que devem os contratos indicar com clareza os bônus, os descontos ou os agravamentos, e em especial os critérios de reajuste e revisão das contraprestações pecuniárias. O reajuste do preço pode ocorrer mediante índice previamente ajustado entre as partes, ou mesmo indexado à variação dos custos médicos. O que importa é que o consumidor, na última hipótese, tenha elementos claros e seja informado de modo preciso e detalhado de como foram calculados tais custos, se for o caso mediante relatórios de auditores e peritos, com a possibilidade de supervisão da ANS⁴⁸.

Além disso, a Lei n. 9.961/2000 confere à ANS o poder de autorizar reajustes e contraprestações pecuniárias dos planos privados de assistência à saúde, de acordo com parâmetros e diretrizes fixadas conjuntamente pelos Ministérios da Fazenda e da Saúde, bem como monitorar a evolução dos preços, seus componentes e insumos (art. 4º, XVII e XXI).

Há mecanismos variados de preservação do equilíbrio do contrato, assegurando ao cliente a cobertura ampla de moléstias, mas resguardando a operadora ou a seguradora de surpresas ou custos excessivos que quebrem o cálculo atuarial. Um deles, usado em certas modalidades de contratos, é a contribuição parcial e limitada do consumidor para o custeio de certos serviços, mediante franquia ou co-participação, previstas no inciso VIII do art. 16 da Lei n. 9.656/98. Na franquia, o consumidor paga uma parcela fixa ao usar os serviços, enquanto na co-participação paga de modo proporcional aos custos totais⁴⁹.

Claro que tais cláusulas devem ser destacadas, ostensivas e redigidas de modo absolutamente claro, em atenção ao princípio da transparência da oferta. Mais ainda. As vantagens das operadoras e seguradoras junto aos hospitais, laboratórios e médicos, com concessão de descontos expressivos, em face da economia de escala, devem ser repassadas e distribuídas com o consumidor. Tome-se como exemplo a co-participação, a ser calculada não sobre o preço cheio de tabela do hospital para o cliente comum, mas sim sobre o preço cobrado da operadora, que certamente goza de condições econômicas especiais em face do volume de serviços prestados.

Em resumo, não há como desvincular o preço do contrato ao índice de sinistralidade e dos custos médicos da prestação de serviço. Exige-se do reajuste obediência a dois requisitos cogentes: (a) transparência dos cálculos e possibilidade de sua aferição pelo consumidor; (b) controle da onerosidade excessiva.

Questão delicada é a do reajuste e dos aumentos do preço das mensalidades em razão da idade dos consumidores. O art. 15 da Lei n. 9.656/98 coloca limites cogentes à variação. Determina que constem do contrato inicial as faixas etárias em que ocorrerá o aumento, bem como os respectivos percentuais, de acordo com normas expedidas pela ANS.

O parágrafo único do citado artigo colocou um limite à variação do preço em razão da faixa etária, sujeito a um duplo requisito: (a) idade de 60 anos; (b) que participe do produto, isto é, seja parceiro contratual há mais de dez anos. A regra tem aplicação imediata, de modo que o consumidor que tinha dez anos de contrato no dia em que passou a viger a lei faz jus à vedação de novas variações.

O requisito da parceria contratual pelo prazo de dez anos foi revogado pela superveniência do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), que em seu art. 15, § 3º, assim dispõe: “É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade”. Em resumo, hoje não mais há possibilidade de variação do preço após os 60 anos, independentemente do tempo de contrato.

Além disso, a Resolução Normativa n. 63/2003 da ANS adota o critério objetivo de dez faixas etárias, do zero aos 59 anos, com uma limitação quantitativa: o valor fixado para a última faixa etária não poderá ser superior a seis vezes o valor da primeira faixa etária. Lembre-se que se estende a norma não somente aos consumidores idosos, como a seus dependentes.

Não resta dúvida que a idade do consumidor e de seus dependentes é fator objetivo que aumenta de modo significativo o risco de internações e despesas médicas, o que altera a equação econômica e o equilíbrio do contrato. Logo, o cálculo atuarial, que pauta o sinalagma de todo plano de saúde, pode ser recomposto tão logo atinja o segurado determinada idade. Tal cláusula é ínsita a contrato oneroso, aleatório e de trato sucessivo. O que fere preceitos cogentes não é a previsão de aumento das mensalidades, mas sim seu volume e modo, caso não tenha amarração a critério objetivo e previamente aferível pelo segurado. A ausência de definição de parâmetros do aumento é que torna o preceito potestativo e abusivo.

É possível indagar se a variação de seis vezes entre o valor cobrado da maior e da menor faixa etária não seria excessivamente onerosa ao consumidor. Não é o que aparentemente ocorre, pois o legislador levou em conta a especialidade ratione materiae no cálculo da composição dos custos e estimação dos riscos em razão da idade.

Dá Cláudia Lima Marques perfeita noção do difícil ponto de equilíbrio dos contratos de plano de saúde, apoiado em múltiplos fatores: risco/sinistralidade; solidariedade/mutualidade; e tempo/catividade. Destaca que a solidariedade é o fator ligado à idade dos consumidores. Isso porque “o grupo de segurados ou de consumidores presentes no plano une-se em mutualidade, pois expostos aos mesmos perigos, às mesmas probabilidades de danos à saúde, unem-se solidamente para organizar uma espécie de fundo gerado pelo fornecedor que organiza uma cadeia de prestadores de saúde ou reembolsa despesas de saúde e gere verbas. Para garantir que poderão manter-se no sistema, apenas de aposentados e mais doentes, os consumidores ligam-se ao sistema enquanto ainda jovens e por muito tempo contribuem para o sistema, devendo os cálculos do fornecedor assegurarem que os mais novos poderão sustentar no sistema, aqueles com maior sinistralidade”⁵⁰.

Numa visão estritamente econômica do contrato, ao se onerar a carteira, impedindo reajuste na exata proporção do aumento do risco do idoso, estará o serviço tornando-se mais caro aos novos consumidores. Há, porém, uma distorção em tal ponto de vista, pois o novo consumidor, ao aderir a contrato relacional, não almeja somente o maior benefício ao menor custo imediato, mas sobretudo que a cobertura negocial permaneça ao longo do tempo e quando mais dela precisar. Razoável, até mesmo para os novos consumidores, que o custo adicional dos consumidores mais idosos seja entre todos distribuído, garantindo que ao seu tempo, que chegará antes do que se espera, a situação atuarial se inverta. É por isso que Ronaldo Porto Macedo Jr. defende a solidariedade nos contratos relacionais, cuja essência é o vínculo recíproco de cooperação, a consciência da interdependência de cada um dos seus participantes, numa relação de apoio direcionada ao mesmo fim⁵¹.

Em vista do que acima se expôs, possível aplicar aos contratos anteriores à Lei n. 9.656/98 limites às cláusulas abusivas de variação das parcelas em razão da idade, que em termos econômicos excluem o consumidor idoso e de maior risco de contrato relacional, para o qual contribuiu durante anos, na justa expectativa de segurança na velhice. Em outros termos, os limites postos pela lei nova nada mais são do que a concretude ratione materiae das cláusulas abertas de excessiva onerosidade do Código de Defesa do Consumidor.

Questão delicada é a do reajuste dos planos coletivos empresariais e por adesão, sujeitos à variação de acordo com a sinistralidade, desde que prevista em cláusula contratual. Tal critério não se mostra a priori abusivo, pois visa dar concretude ao princípio do equilíbrio contratual, mantendo proporção entre os sacrifícios e as vantagens das partes no negócio. O modo de aplicação da cláusula é que pode se revelar gravoso para uma das partes. Na lição de Stiglitz, o segurador tem em mãos fatores que podem levar à destruição do equilíbrio da negociação, especialmente a condição de predisponente e o poder técnico, que se traduz no conhecimento que dispõe sobre o conteúdo do contrato (LORENZETTI, 1988, p. 236-308). Disso decorre que não basta a comunicação de determinado índice, que deve ser acompanhado de planilhas demonstrativas de aumento de custos por período consistente, colocando os documentos probatórios dos gastos à disposição do segurado ou do estipulante.

Não se pode perder de vista, mesmo nos contratos coletivos, que o interesse tutelado não difere dos contratos individuais. O que muda, em tese, é apenas a força dos contratantes, que podem negociar em condições de relativa igualdade. Não se esqueça, porém, que a intervenção estatal é graduada em função da natureza das necessidades humanas. Disso decorre que os contratos que afetam as condições mínimas de bem-estar das partes recebem influência plena do ordenamento jurídico e são vistos como um jogo de cooperação entre os contratantes. A mais moderna interpretação do ordenamento indica que as relações que versem sobre a aquisição ou utilização de bens que, considerando a sua destinação, são tidos como essenciais, estão sujeitos a um regime tutelar, justificado pela necessidade de proteção de interesse vulnerável (NEGREIROS, 2002, p. 413; FACHIN, 2006). É a nova roupagem para a antiga lição de Carnellutti, que já dizia “quanto mais necessidade, mais direito”, ou seja, quanto mais escassos e necessários são os bens, mais regras jurídicas os tutelam. Embora não se aplique aos contratos coletivos o mesmo regime dos contratos individuais, as cláusulas de reajuste do prêmio podem e devem receber integração judicial, caso se constate o seu excesso.

12.2.4 As cláusulas que regulam a resilição unilateral ou resolução do contrato por inadimplemento

O art. 13 da Lei n. 9.656/98 disciplina a resilição e a resolução dos contratos de plano de saúde individuais e familiares. O contrato tem prazo de duração mínima de um ano e sua prorrogação por prazo indeterminado é automática, independentemente da cobrança de qualquer valor adicional ou recontagem de carências. É o reconhecimento legal na natureza relacional do contrato e do valor da confiança do consumidor ao manifestar consentimento em negócio de trato sucessivo e tendência de longa duração.

Veda a lei, por norma cogente, a denúncia unilateral imotivada do contrato por parte do fornecedor. O direito potestativo de resilir unilateralmente o contrato cabe exclusivamente ao consumidor, podendo as partes por convenção estabelecer prazo razoável entre a data da denúncia e a extinção.

Prevê a lei as causas de resolução por inadimplemento do consumidor (inciso II do art. 13). A primeira é a de fraude, pois o contrato cativo de longa duração, fundado na confiança, é incompatível com a malícia de qualquer das partes. A fraude pode ocorrer no momento da formação do contrato, quanto às informações prestadas, negando doença ou lesão preexistente conhecida do consumidor, ou durante sua execução, com a obtenção de recibos para reembolso sem regular serviço prestado, ou recibos de valor superior ao pago, ou de tratamento diverso ao realmente feito. As possibilidades são inúmeras e aferíveis à vista das circunstâncias do caso concreto.

A segunda causa é a falta de pagamento da mensalidade. Tem a norma péssima redação, a ser esclarecida e interpretada à luz da boa-fé objetiva. Diz a norma que o atraso deve ser superior a sessenta dias, consecutivos ou não, nos últimos doze meses de vigência do contrato, desde que o consumidor seja comprovadamente notificado até o qüinquagésimo dia de inadimplência.

Visa a regra evitar sucessivos e freqüentes atrasos do consumidor, com manifesto abuso do direito de purgar a mora, em violação ao princípio da boa-fé objetiva. O prazo do atraso para resolução do contrato é de sessenta dias, mas são computados dias de atrasos anteriores, desde que nos últimos doze meses. Revendo a posição adotada na primeira edição desta obra, os prazos de atrasos anteriores contam-se a partir da data de cada vencimento, pois a mora é ex re, uma vez que a prestação devida pelo consumidor – pagamento do prêmio – é líquida, positiva e a termo. As notificações não têm a finalidade de constituição do devedor em mora, que é ex re, mas servem para converter a mora em inadimplemento absoluto, caso não seja purgada. Claro, porém, que ainda que os períodos de mora acumulada nos últimos doze meses monte ou mesmo ultrapasse sessenta dias, sempre haverá a notificação, com prazo mínimo de dez dias, para conferir ao devedor a prerrogativa de purgar a mora. Diz a lei que a notificação deve ser feita até o qüinquagésimo dia de inadimplência, para que sobrem ao menos dez dias para a purgação. Claro que ultrapassado o prazo de cinqüenta dias poderá o contrato ser resolvido, mas terá o consumidor no mínimo dez dias para a purgação, contados da notificação.

A resolução independe de sentença judicial, mas deve ser temperada com o princípio da boa-fé objetiva, que limita o exercício abusivo de direitos. A resolução do contrato somente pode ser a resposta a inadimplemento grave, que comprometa de modo substancial a prestação devida.

O Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, no julgado líder, assentou posição de que “o adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso”⁵². Em outras palavras, o exercício do direito potestativo de resolução do contrato deve guardar correlação com a relevância do inadimplemento, sob pena de se converter em abuso de direito.

Ainda na lição de Ruy Rosado de Aguiar Júnior, o exemplo mais significativo de abuso da posição jurídica, na função de controle do princípio da boa-fé objetiva, é “o da proibição do exercício do direito de resolver o contrato por inadimplemento ou suscitar a exceção de contrato não cumprido, quando o incumprimento é insignificante em relação ao contrato total. O princípio do adimplemento substancial, derivado da boa-fé, exclui a incidência da regra legal que permite a resolução quando não verificada a integralidade do adimplemento”⁵³.

Não é nova a teoria do adimplemento substancial, segundo a qual o cumprimento próximo do resultado final exclui o direito de resolução, facultando apenas ao credor o pedido de execução da prestação acrescida das perdas e danos⁵⁴.

É o que a melhor doutrina insere como uma das facetas do princípio da boa-fé objetiva e denomina de exercício desequilibrado de direitos (inciviliter agere), em que há manifesta desproporção entre a vantagem auferida pelo titular de um direito e o sacrifício imposto à contraparte, ainda que não haja o propósito de molestar. São casos em que o titular de um direito age sem consideração pela contraparte⁵⁵. O clássico Menezes de Cordeiro trata da matéria como desequilíbrio no exercício de direitos, provocando danos inúteis à desproporção dos efeitos práticos. Ensina que “da ponderação dos casos concretos que deram corpo ao exercício em desequilíbrio, desprende-se a idéia de que, em todos, há uma desconexão – ou, se quiser, uma desproporção – entre as situações sociais típicas pré-figuradas pelas normas jurídicas que atribuíam direitos e o resultado prático do exercício desses direitos. Parece, pois, haver uma bitola que, transcendendo as simples normas jurídicas, regula, para além delas, o exercício de posições jussubjetivas; essa bitola dita a medida da desproporção tolerável, a partir da qual já há abuso”⁵⁶.

Em resumo, deve o juiz no caso concreto verificar se o atraso de sessenta dias, especialmente quando se computam períodos anteriores dentro de um ano, é de gravidade suficiente para resultar na resolução de um contrato relacional. Deve verificar, mais, se mesmo depois de decorrido o prazo ainda se dispõe o devedor a pagar as parcelas em atraso, acrescidas dos encargos legais e contratuais e se a prestação é ainda útil ao credor.

O art. 13 da Lei n. 9.656/98 alude não somente à resolução, como à suspensão do contrato por inadimplemento. A suspensão, todavia, está sujeita aos mesmos requisitos da resolução, diante da inexistência de regime jurídico distinto para ambas as figuras. Disso decorre ser abusiva a cláusula contratual que prevê a imediata suspensão do atendimento, no caso de atraso do pagamento.

Decidiu o Superior Tribunal de Justiça ser “abusiva a cláusula prevista em contrato de plano de saúde que suspende o atendimento em razão do atraso de pagamento de uma única parcela. Precedente da Terceira Turma. Na hipótese, a própria empresa seguradora contribuiu para a mora pois, em razão de problemas internos, não enviou ao segurado o boleto para pagamento. É ilegal, também, a estipulação que prevê a submissão do segurado a novo período de carência, de duração equivalente ao prazo pelo qual perdurou a mora, após o adimplemento do débito em atraso. Recusado atendimento pela seguradora de saúde em decorrência de cláusulas abusivas, quando o segurado encontrava-se em situação de urgência e extrema necessidade de cuidados médicos, é nítida a caracterização do dano moral”⁵⁷.

O art. 13 da Lei n. 9.656/98 circunscreve-se aos contratos individuais e familiares. Os contratos empresarial e por adesão não gozam das regras protetivas especiais. Isso não quer dizer que o direito à resilição fique ao inteiro arbítrio das partes, sem qualquer controle. São comuns as cláusulas que permitem a denúncia imotivada por parte da operadora, ou no caso de aumento da sinistralidade e conseqüente desequilíbrio do contrato. A denúncia imotivada é controlada pelos princípios cogentes da função social do contrato e da boa-fé objetiva. Claro que os contratos, fonte de obrigações, são a princípio transitórios. Os contratos relacionais, porém, geram a confiança e a justa expectativa de longa produção de efeitos, a ser protegida pela lei. Mesmo a denúncia motivada, como no caso de desequilíbrio superveniente do contrato por fato superveniente, deve ter demonstrado o fato gerador, para justificar o desfazimento do contrato. Note-se que o contrato coletivo é negociado por estipulante, em melhores condições do que os consumidores individuais, mas os beneficiários são os mesmos que o art. 13 visa proteger, e o interesse tutelado é idêntico.

O Superior Tribunal de Justiça, em julgado recente relativo a seguro-saúde coletivo estipulado por pessoa jurídica, fixou ser “nula, por expressa previsão legal, e em razão de sua abusividade, a cláusula inserida em contrato de plano de saúde que permite a sua rescisão unilateral pela seguradora, sob simples alegação de inviabilidade de manutenção da avença”⁵⁸. A citada decisão do Superior Tribunal de Justiça, porém, foi reformada em sede de embargos de declaração (EDcl no REsp 602.397/RS). Em data recente, nova decisão daquela corte Superior referendou o entendimento de que cabe a resilição unilateral de contratos coletivos de plano de saúde (TJSP, REsp 889.406/RJ, rel. Massami Ueda).

Parece que a melhor solução não é a de estender a regra protetiva do art. 13 da Lei n. 6.956/98 de modo indiscriminado aos planos coletivos, mas apenas e tão-somente controlar as denúncias unilaterais abusivas e sem qualquer motivação, levando em conta, sempre, que os interesses tutelados são os mesmos dos planos individuais. Nada impede, porém, a denúncia motivada, por aumento de sinistralidade, desequilíbrio do contrato, ou outro fato superveniente.

A situação é tão mais grave ao se constatar que diversas operadoras se recusam a celebrar planos individuais, sob o argumento de que se encontram fechados por certo período. Sugerem e aceitam, porém, celebrar contratos com microempresas, tendo por beneficiários exatamente os familiares do empresário. Sem dúvida, é forma oblíqua de fugir do regime protetivo cogente dos contratos familiares, para cair no regime mais liberal dos contratos coletivos, com possibilidade de denúncia unilateral e reajuste do prêmio a salvo de aprovação prévia da ANS.

Ao assim agirem, celebram os chamados “negócios indiretos”, que têm a finalidade de criar válvula de escape de rígidos limites de determinadas situações jurídicas. O negócio indireto verifica-se “quando as partes recorrem, concretamente, a um negócio determinado, para obter, através do mesmo, resultado diverso daquele típico da estrutura do próprio negócio; as partes visam, assim, um escopo que não é típico do próprio negócio” (LIMA, 1965, p. 80). Presentes estão os dois elementos necessários para caracterização da fraude à lei, a saber: a) existência de norma imperativa no ordenamento jurídico, necessariamente incidente quando presente determinada situação; b) realização de negócio jurídico suscetível de produzir, por meio indireto, exatamente o resultado previsto como indesejado pela norma jurídica imperativa, ou que seja atingido resultado a ele equivalente (PEREIRA, 1994, p. 93). Certamente a tendência dos tribunais é tornar aludidos contratos ao seu rumo natural dos planos individuais, impedindo a manobra da fuga do regime jurídico protetivo de ordem pública aos consumidores.

12.2.5 As cláusulas que regulam o descredenciamento de médicos e hospitais conveniados

O art. 17 da Lei n. 9.656/98 constata uma realidade e controla uma prática. Constata a impossibilidade da manutenção permanente, em um contrato relacional, da mesma rede de médicos, clínicas, laboratórios e profissionais da área de saúde credenciados, referenciados ou cooperativados. Controla, de outro lado, o mecanismo de descredenciamento de tais profissionais, subordinando-o à substituição por outro equivalente.

O caput do art. 17 cria a regra geral de compromisso para com os consumidores da manutenção da rede de profissionais credenciados ou referenciados. É natural que assim seja, pois se pode entender que a prestação do consumidor figura como pagamento adiantado da futura contraprestação médico-assistencial. Neste sentido, já está definitivamente adquirida e incorporada ao patrimônio da empresa prestadora de serviços, de tal modo que pode o usuário exigir as contraprestações nos moldes originalmente estabelecidos, com o direito de exigir que não se alterem as condições de cumprimento do contrato⁵⁹.

Note-se que nem todos os produtos do art. 1º da Lei n. 9.656/98 se encontram sujeitos a tal regra, pois o seguro saúde, que trabalha com sistema de mero reembolso, sem rede indicada ou credenciada, escapa da finalidade da norma.

Os parágrafos do art. 17 rendem-se à impossibilidade da manutenção de absoluta estabilidade dos profissionais credenciados ou referenciados e interferem no processo de descredenciamento, subordinando-o à ausência de prejuízo ao consumidor e ao controle de órgãos administrativos.

O primeiro requisito do descredenciamento é o de sua substituição por outro equivalente, mediante comunicação aos consumidores e à ANS, com trinta dias de antecedência. No dizer de Luiz Antonio Rizzato Nunes, “a equivalência é o parâmetro para permissão da troca. Por equivalente, no caso, deve-se entender o serviço que: a) atenda nas mesmas especialidades, com iguais especificidades; b) tenha idêntico padrão de qualidade; c) atenda nos mesmos dias e horários (regulares de plantão, etc.); d) esteja na mesma região da cidade (quando não existir outro que atenda no mesmo local)”⁶⁰.

O segundo requisito é a comunicação do fato aos consumidores e à ANS, com prazo de trinta dias. Antes de decorrido o prazo (salvo por fraude, ou infração do estabelecimento às normas sanitárias ou fiscais em vigor), o rompimento do contrato entre a operadora e os hospitais e profissionais credenciados ou referenciados é ineficaz frente aos consumidores. O custeio ou reembolso das despesas será sempre devido pela operadora, dentro do trintídio.

O descredenciamento também não surte efeitos perante o consumidor, se ocorrer por ato da operadora e durante o período de internação do consumidor, caso em que continua responsável pelo custeio ou reembolso até alta do paciente, a critério médico e na forma do contrato.

Entendeu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em mais de uma oportunidade, não ter o consumidor direito subjetivo à estabilidade do quadro de profissionais credenciados, sujeito o pedido de atendimento ou reembolso de serviço prestado por antigo médico à prova do efetivo prejuízo e impossibilidade de substituição por outro colocado à sua disposição⁶¹.

Levam em conta os tribunais, porém, a natureza do tratamento em curso e a relação de confiança estabelecida entre médico e paciente. Em casos de descredenciamento por ato da operadora no curso de gravidez, ou tratamento de risco, conferem os tribunais o direito ao atendimento pelo profissional ex-credenciado, de modo a satisfazer as justas expectativas do consumidor⁶².

A ausência de notificação ao consumidor, segundo a jurisprudência, gera direito de reembolso a despesas feitas em estabelecimento descredenciado: “Se a seguradora não dá conhecimento ao segurado, com antecedência razoável, do descredenciamento de hospital, cujo prestígio constituiu, aliás, atrativo da adesão contratual, fica obrigada a reembolsá-lo das despesas de hospitalização no estabelecimento”⁶³.

Podem ocorrer, em razão de tal situação, inclusive danos morais indenizáveis, como já se decidiu: “DANO MORAL – Empresa prestadora de serviços médicos/hospitalares – Descredenciamento de hospital sem prévio aviso – Associado e familiares submetidos à demora vexatória e humilhante em face desse desligamento – Indenização devida – Apelo provido”⁶⁴. No mesmo sentido, “hipótese em que a recorrente não foi previamente avisada da cessação do convênio, não bastando as publicações feitas em jornais de grande circulação na capital, com efeito retroativo – Sofrimento psicológico caracterizado com a negativa de atendimento quando a segurada pretendia se internar para continuar o tratamento de câncer na medula – Indenização devida, a título de danos materiais, das quantias representadas pelos comprovantes de despesas não impugnados, que instruem a inicial, atualizadas monetariamente, a contar dos desembolsos realizados, e, a título de danos morais, da importância equivalente a trinta salários mínimos, vigentes à época do pagamento, tudo com juros de mora, a partir da citação – Ação procedente – Recurso provido”⁶⁵.

Ainda que se trate de contrato anterior à Lei n. 9.656/98, há entendimento de que “o descredenciamento de hospital autorizado a prestar serviços a paciente nonagenária e internada para cirurgia do fêmur fraturado, consumado no curso do tratamento, obriga o Centro a cobertura integral, pela inconveniência de ser realizada a transferência da paciente no pós-operatório. Improvimento do recurso”⁶⁶.

12.3 Autolesão

Os arts. 12 e 10 da Lei n. 9.656/98 não contêm previsão de exclusão de tratamento de transtornos psiquiátricos.

A Resolução CONSU n. 11/98 determina a cobertura de todos os tratamentos de transtornos psiquiátricos codificados na classificação estatística internacional de doenças e problemas relacionados à saúde.

Nos planos ou seguros do segmento ambulatorial deve haver “atendimento às emergências, assim consideradas as situações que impliquem em risco de vida ou de danos físicos para o próprio ou para terceiros (incluídas as ameaças e tentativas de suicídio e auto-agressão) e/ou em risco de danos morais ou patrimoniais importantes” (art. 2º, I, a, da Res. CONSU n. 11).

Nos planos ou seguros do segmento hospitalar a cobertura vai além e abrange “todos os atendimentos clínicos ou cirúrgicos decorrentes de transtornos psiquiátricos, aí incluídos os procedimentos médicos necessários ao atendimento das lesões auto-inflingidas” (art. 2º, II, parágrafo único, da Res. CONSU n. 11).

Verifica-se desde logo a prevalência de normas cogentes sobre a autonomia privada das partes, considerando-se não escritas cláusulas em sentido contrário, em relação à cobertura para tratamento de autolesão decorrente de distúrbio psiquiátrico.

Em relação aos contratos anteriores à Lei n. 9.656/98, ou mesmo nos casos de transtornos psiquiátricos não comprovados, ou não passíveis de classificação estatística administrativa, perfeitamente aplicável, por identidade de razões, o verbete da Súmula 51 do Superior Tribunal de Justiça: “O seguro de vida cobre o suicídio não premeditado”.

Parece claro que, tanto quanto o suicídio, não se pode falar em autolesão voluntária se o ato foi praticado sem que o agente estivesse no pleno domínio de suas faculdades mentais. Diga-se, aliás, que mais rara será a lesão premeditada, com o escopo exclusivo de receber determinada quantia, pois nos contratos de plano de saúde há direito somente à prestação do serviço de atendimento médico, ou reembolso das despesas comprovadas. Disso decorre a impossibilidade de enriquecimento do consumidor, ou de seus familiares, em razão da autolesão.

Somente em casos específicos, nos quais ficar cabalmente demonstrado pela operadora que a auto-agressão tinha a finalidade premeditada e provinda de vontade livre e consciente de obter vantagem ilícita, como recebimento de seguro por incapacidade, ou de pensão acidentária, é que se justifica a negativa de cobertura. Como já julgou o Tribunal de Justiça de São Paulo, a prova da fraude cabe à seguradora e não ao consumidor⁶⁷.

Em caso diverso, que versava sobre ingestão excessiva de medicamento antidepressivo, julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, além de exigir prova da voluntariedade e premeditação do paciente, afastou a cláusula excludente por falta de clareza e de destaque no contrato. A ementa está assim redigida: “CONTRATO – Prestação de serviços – Plano de saúde – Restituição de indébito – Alegações de inépcia da inicial e de falta de interesse de agir repelidas – Intoxicação decorrente de medicamentos antidepressivos – Negativa de cobertura para tratamento por ingestão de drogas e por auto-agressão – Cláusula restritiva de direito inoperante, não redigida com destaque, a comportar interpretação mais favorável ao consumidor – Inteligência dos arts. 47 e 54, §§ 3º e 4º, todos do CDC – Necessidade de demonstração, ademais, por parte do réu, da existência de voluntariedade e premeditação do paciente – Exegese do art. 333, II, do CPC – Recurso desprovido”⁶⁸.

É verdade que outros julgados, em posição diametralmente oposta à ora defendida, entendem que a cláusula excludente de autolesão, especialmente em contratos anteriores à Lei n. 9.656/98, merece interpretação literal e independente do questionamento de involuntariedade do ato em razão de perturbação mental⁶⁹.

A tendência, porém, é a dar tratamento aos planos de saúde similar aos do seguro de vida, exigindo para acolhimento da cláusula excludente de cobertura a vontade consciente e premeditada de auto-agressão do consumidor.

12.4 Responsabilidade civil das operadoras e dos profissionais da área da saúde

O art. 35-G da Lei n. 9.656/98 determina a aplicação subsidiária das disposições do Código de Defesa do Consumidor aos contratos entre operadoras de planos de saúde. Não há outro dispositivo regulando a natureza da responsabilidade civil contratual perante os consumidores, nem extracontratual, perante terceiros. Disso decorre que se aplicam os institutos do vício e do fato do serviço, previstos nos arts. 12 a 24 do Código de Defesa do Consumidor.

Perante os consumidores, a responsabilidade civil é contratual e pode ser bipartida em duas situações jurídicas distintas e com diversidade relevante de efeitos jurídicos: (a) inadimplemento da operadora na disponibilização dos serviços e produtos; (b) inadimplemento dos médicos, próprios, credenciados ou referenciados, na prestação de serviços ao consumidor.

No que se refere à primeira situação, como destacado anteriormente, a oferta de contratos relacionais cativos com pagamento antecipado, para cobertura futura, se e quando ocorrer doença, embute sempre uma promessa implícita de perfeição e é nela que confia o consumidor. A quebra a tal dever é que gera a obrigação de indenizar, independentemente de culpa, ou com presunção absoluta de culpa. Cria-se, por assim dizer, uma obrigação de fazer ou de dar (no caso de seguro médico) de resultado, não ligado à recuperação e cura do paciente, mas sim de certeza da efetividade da assistência, no exato momento em que ocorrer a doença. A obrigação complexa gerada pelos contratos de planos de saúde envolve múltiplas prestações de fazer e de dar, de proporcionar segurança e tratamento adequado quando e se ocorrer a doença coberta e já paga antecipadamente pelo consumidor. São prestações de emitir guias, manter número de vagas hospitalares disponíveis, hospitais, equipamentos e médicos para atender todas as moléstias cobertas pelo contrato. Há um dever legal de eficiência e de boa qualidade dos serviços e produtos postos à disposição do consumidor.

A violação a qualquer dos mencionados deveres legais gera obrigação de indenizar, sem prejuízo da alternativa que se abre a critério do consumidor, de pleitear a execução in natura da obrigação de fazer, inclusive com a cominação de astreintes. Fixou o Superior Tribunal de Justiça que “a obrigação principal no seguro-saúde é de dar; todavia, dependendo, o internamento hospitalar e a cobertura de despesas médicas, de atos de responsabilidade da seguradora, há no contrato obrigações, acessórias, de fazer, que autorizam a cominação judicial de multa para o caso de descumprimento”⁷⁰.

Variadas são as hipóteses em que o inadimplemento contratual ocorre ao se negar indevidamente cobertura a determinada doença, ou o respectivo tratamento, ou, ainda, não disponibilizar estabelecimento, equipamento ou médico com a necessária tecnologia ou especialização. Há inadimplemento ao dever de acesso ao serviço adequado.

Julgou o Tribunal de Justiça de São Paulo o cabimento de ação indenizatória por danos materiais e morais em razão de “médico afastado do atendimento de seu paciente, internado em hospital, por indevida ingerência de entidade de plano de saúde. Indução do associado a só aceitar profissional conveniado com a ré. Nexo causal e culpa evidenciados”⁷¹. De igual modo, determinou-se a indenização em razão de indevida negativa de tratamento em hospital e transferência para a rede pública⁷². Também houve obrigação de indenizar em razão da “recusa injustificada de arcar com o tratamento de quimioterapia e radioterapia junto a estabelecimento infantil especializado”⁷³. Possível ainda “o reembolso de honorários médicos, por serviços prestados fora de rede credenciada. Situação emergencial, porém, quando o paciente se viu compelido a buscar tratamento alhures, ante a insatisfatoriedade do que se lhe dispensava na rede, com diagnóstico equivocado e ausência de melhora, no quadro clínico. Responsabilidade objetiva da prestadora de serviços, independente de eventual culpa de seus prepostos, pelo próprio fato do serviço, propiciado defeituosamente. Inteligência do artigo 14 e seus parágrafos do Código de Defesa do Consumidor. Inexigibilidade de conduta diversa do paciente, ao procurar outros recursos de atendimento, que lhe dispensava a rede credenciada”⁷⁴.

O inadimplemento da obrigação de permitir acesso do consumidor ao tratamento adequado pode gerar danos materiais e morais, dependendo do interesse do ofendido juridicamente protegido. É claro que todo e qualquer inadimplemento contratual gera aos credores decepção e aborrecimento, pela quebra das expectativas da perfeição do serviço colocado no mercado de consumo. Não é, porém, a simples frustração decorrente do inadimplemento que se indeniza, mas sim a ofensa a direitos da personalidade, ou sofrimento intenso e profundo, a ser demonstrado caso a caso. Na esplêndida lição de Maria Celina Bodin de Moraes, quando os atos ilícitos ferem direitos da personalidade, como a liberdade, a honra, a atividade profissional, a reputação, as manifestações culturais e intelectuais, a própria violação causa danos morais in re ipsa, decorrente de uma presunção hominis. Quando, porém, os efeitos da ação, embora não repercutam na órbita de seu patrimônio material, mas originam angústia, dor, sofrimento, tristeza ou humilhação à vítima, trazendo-lhe sensações e emoções negativas, pode haver dano moral indenizável se houver prova de sua intensidade em patamar superior ao dos aborrecimentos e dissabores a que todos se sujeitam e próprios da vida cotidiana⁷⁵. Recente julgado assentou que “na esteira de diversos precedentes do STJ, verifica-se que a recusa indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito daquele” (STJ, REsp 907.718, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 7-10-2008).

A segunda situação jurídica geradora de responsabilidade civil das operadoras de planos de saúde é a decorrente de atos ilícitos praticados por médicos na prestação de serviços com clientes consumidores. A seguradora adimpliu a obrigação inicial de resultado, propiciando acesso do consumidor a hospitais e médicos próprios, credenciados ou referenciados. Estes últimos, ao cumprirem a obrigação de meio, de envidarem esforços e conhecimento técnico para curar a doença, agiram com culpa e deram causa ao inadimplemento.

Como diz Cláudia Lima Marques, “a organização sistemática e em cadeia da medicina pré-paga, não mais como seguro de risco, mas como serviço garantido de prestação em caso de evento à saúde, deixa clara a responsabilidade solidária entre o organizador da cadeia (fornecedor indireto, mas contratante) e o prestador dos serviços médicos (fornecedor direto, médico, hospital, clínica, contratante interno da cadeia de fornecimento de serviços de saúde)”⁷⁶. Forma-se uma rede contratual, na qual diversos fornecedores, unidos por relações jurídicas internas as mais variáveis – preposição, credenciamento, referenciamento, cooperativismo –, unem-se para cumprir a prestação devida ao consumidor.

Os tribunais, de modo reiterado, assentaram que qualquer que seja o vínculo jurídico que ligue os médicos aos planos de saúde cria-se uma cadeia de responsabilidade. A prática de ato ilícito culposo por parte do médico estende o nexo de causalidade à operadora ou cooperativa de plano de saúde. Foi decidido, assim, que se é a cooperativa “quem oferece o plano de assistência médica remunerado, em que estabelece e faz a cobrança de acordo com tabelas próprias, traça as condições do atendimento e de cobertura, e dá ao associado um leque determinado de profissionais cooperativados ao qual pode recorrer em caso de doença, não é possível possa eximir-se de qualquer vinculação com a qualidade do serviço, como se fosse uma alienígena. É ela fornecedora dos serviços, à luz do CDC, e o causador do dano é cooperado seu”⁷⁷. Fixou-se, mais, que “a empresa prestadora do plano de assistência à saúde é parte legitimada passivamente para a ação indenizatória movida por filiado em face de erro verificado em tratamento odontológico realizado por dentistas por ela credenciados, ressalvado o direito de regresso contra os profissionais responsáveis pelos danos materiais e morais causados”⁷⁸.

Em suma, pode a responsabilidade da operadora em razão de ato ilícito do médico ser assim resumida: “Quem se compromete a prestar assistência médica por meio de profissionais que indica, é responsável pelos serviços que estes prestam”⁷⁹.

Cabe aqui importante observação. A responsabilidade dos planos de saúde é objetiva, mas a dos médicos é subjetiva, por força do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. Sempre que o ato ilícito foi praticado pelo médico, prova-se a culpa deste (invertendo-se o ônus da prova, caso presentes os pressupostos do art. 6º, VIII, do CDC) e a responsabilidade se estende automaticamente ao hospital e à operadora de plano de saúde. Não se cogita de culpa in eligendo ou in vigilando da operadora, pois a lei estende o nexo de causalidade. O que não parece viável, segundo a mais moderna jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é julgar a ação improcedente contra o médico, por ausência de prova de sua culpa para a ocorrência do evento danoso, mas pelo mesmo fato condenar o hospital ou plano de saúde.

O julgado líder, com esplêndida fundamentação, tem a seguinte ementa: “1. A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes. Nesse sentido são as normas dos arts. 159, 1.521, III, e 1.545 do Código Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 do novo Código Civil, bem como a Súmula 341 do STF (É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.). 2. Em razão disso, não se pode dar guarida à tese do acórdão de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condená-lo a pagar indenização por morte de paciente. 3. O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc. e não aos serviços técnico-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa)”⁸⁰.

Consta do corpo do julgado elucidativa passagem que merece ser transcrita: “Significa isso dizer que, no caso específico dos hospitais, será objetiva a responsabilidade apenas no que toca aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações físicas, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc. e não aos serviços técnico-profissionais dos médicos que ali atuam ou que tenham alguma relação com o nosocômio (convênio por exemplo), permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa) já iterativamente mencionada”⁸¹.

Do dizer de Rui Rosado de Aguiar Jr., “o hospital não responde objetivamente, mesmo depois da vigência do Código de Defesa do Consumidor, quando se trata de indenizar dano produzido por médico integrante de seus quadros, pois é preciso provar a culpa deste para somente depois ter como presumida a culpa do hospital”⁸², hipótese que se estende às operadoras de planos de saúde.

Em resumo, a responsabilidade objetiva das operadoras de planos de saúde não se aplica aos casos de erro médico. Melhor dizendo, prova-se a culpa do médico (ou inverte-se o ônus da prova) e sua responsabilidade contamina a operadora, qualquer que seja a relação jurídica entre ambos – empregado, credenciado ou referenciado⁸³. Somente no caso de seguro-saúde, em que o próprio segurado tem direito à livre escolha do médico, mediante reembolso das despesas, é que não ocorrerá a extensão da responsabilidade civil.

12.5 Securitização da atividade médica e odontológica. Gerenciamento do risco em medicina: seguros profissionais voltados aos médicos e dentistas

Sabido que um dos pilares da sociedade industrial e de consumo é a confiança. Os fornecedores organizam-se, na sociedade capitalista contemporânea, mediante decisões racionais e critérios econômicos, sempre na busca da maior eficiência. Há elevados níveis de gestão – hoje governança corporativa –, com controle matemático de produtividade, riscos e custos⁸⁴.

Os pagamentos e coberturas de doenças e lesões, por mais elevados que pareçam aos olhos desavisados de um observador leigo, estão – ou deveriam estar – absorvidos por rigorosos cálculos estatísticos de riscos.

O que escapa dos riscos estritamente negociais – nem sempre juridicamente exatos, pois levam em conta cláusulas excludentes de legalidade duvidosa – são as decisões judiciais que conferem interpretação extensiva a determinadas cláusulas dos contratos, ou dispositivos de lei.

Há situações-limite em que os tribunais de modo claro conferem larga interpretação às cláusulas contratuais, ou estendem coberturas a situações não previstas de modo explícito na lei nem no contrato. São situações dramáticas de conflitos e de escolhas, nas quais sobressaem os valores fundamentais da pessoa, em oposição aos direitos patrimoniais. Como afirma Galeno Lacerda, “o contrato de seguro de vida ou de saúde cria um direito obrigacional de ressarcimento sobre um direito absoluto. Estamos, assim, na presença de uma categoria nova de direitos sobre direitos. Nessa espécie, prevalece a natureza do mais importante”⁸⁵.

Embora devam as operadoras calcular os riscos e efetuar seus cálculos atuariais com os olhos voltados para o Código de Defesa do Consumidor e a jurisprudência dominante dos tribunais, não há como deixar de reconhecer que determinadas decisões ou interpretações escapam das previsões pretéritas e podem colocar em risco a saúde financeira dos fornecedores e o equilíbrio contratual.

Não resta dúvida de que os elementos do mutualismo e da probabilidade são fundamentais nos planos privados de saúde, em qualquer de suas modalidades. Na lição de Ricardo Luís Lorenzetti, tanto na medicina pré-paga como no contrato de seguro-saúde há um risco que é a enfermidade, que pode ou não demandar o cumprimento de uma prestação, que exige um cálculo estatístico para determinar o seu valor. É verdade que os cálculos foram aperfeiçoados de tal modo que a álea para a empresa foi reduzida de maneira importante em toda atividade assecuratória, mas qualquer decisão jurídica não pode escapar da qualificação legal⁸⁶.

Desejável seria, em benefício da estabilidade do sistema e em prol da própria longevidade dos contratos relacionais, a constituição de um fundo securitário que cobrisse situações excepcionais, ou interpretações judiciais que não estivessem no horizonte do fornecedor ao elaborar seu cálculo atuarial.

A delicada situação financeira de inúmeras operadoras de planos de saúde, seguida de intervenções, liquidações, ou aquisições de carteiras de clientes, ferem em última análise a própria confiança e expectativa dos consumidores, razão maior de contratar seguros privados de assistência à saúde. O problema deixa de ser da operadora e passa a atingir toda a sociedade.

A tendência da responsabilidade civil contemporânea é a da “substituição da responsabilidade individual pelos seguros privados e sociais, com a criação de fundos coletivos de reparação, a serem financiados pelos criadores dos riscos”⁸⁷.

Assim como na seara das operações do mercado de capitais criou-se fundo de reparação de investidores lesados, até determinada quantia, razoável também a criação compulsória de fundo para recomposição de indenizações por riscos excepcionais não cobertos pelos contratos e nem previstos em lei, ou para cobertura de decisões judiciais que visam atender direitos existenciais dos consumidores, mas de algum modo levam à quebra do cálculo atuarial dos fornecedores.

REFERÊNCIAS

AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor. 2. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 2003.

————. Responsabilidade dos médicos. Revista dos Tribunais, v. 718, p. 41-42.

BETTI, Emilio. Teoria generale delle obbligazioni. Milano: Giuffrè, 1953. t. 1.

BOTTESINI, Maury Ângelo; MACHADO, Mauro Conti. Lei dos planos e seguros de saúde. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Sérgio. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 13.

GHERSI, Carlos Alberto; WEINGARTEN, Célia; IPPOLITO, Silvia C. Contrato de medicina prepaga. Buenos Aires: Astrea, 1993.

KATAOKA, Eduardo Takemi. Contrato de seguro. Plano de saúde. Correção de mensalidades com base na variação de custos médicos. Revista de Direito Privado, Revista dos Tribunais, v. 22, abr./jun. 2005.

LACERDA, Galeno. Seguro-saúde. Revista dos Tribunais, v. 719, p. 119.

LOPES, José Reinaldo Lima. Responsabilidade civil do fabricante e a defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

LORENZETTI, Ricardo Luís. Tratado de los contratos. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni Editores, 2000. t. 3.

MACEDO JR., Ronaldo Porto. Contratos relacionais e defesa do consumidor. São Paulo: Max Limonad, 1998.

MARQUES, Cláudia Lima. Planos privados de assistência à saúde. Desnecessidade de opção do consumidor pelo novo sistema. Opção a depender da conveniência do consumidor. Abusividade de cláusula contratual que permite a resolução do contrato coletivo por escolha do fornecedor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 31, p. 128-169, jul./set. 1999.

————. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

MENEZES DE CORDEIRO, Antonio. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 1977.

MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

NEGREIROS, Tereza. Teoria dos contratos: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

NÓBREGA, João Neumann Marinho da. As cláusulas abusivas nos contratos de planos privados de assistência à saúde: uma proposta de sistematização. Revista de Direito Privado, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 23, p. 102-180, jul./set. 2005.

NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1994.

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários à lei de plano e seguro-saúde. São Paulo: Saraiva, 1999.

PASQUALOTTO, Adalberto. A regulamentação dos planos e seguros de assistência à saúde: uma interpretação construtiva: In: Saúde e responsabilidade: seguros e planos de assistência privada à saúde.Coordenação de Cláudia Lima Marques et al. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1.

ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da et al. Tipos de planos e coberturas na Lei 9.656/98. In: Saúde e responsabilidade: seguros e planos de assistência privada à saúde. Coordenação de Cláudia Lima Marques et al. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Editora Almedina, 1988.

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

TIMM, Luciano Benetti. Os grandes modelos de responsabilidade civil no direito privado: da culpa ao risco. Direito do Consumidor, v. 55, p. 164.

1 MARQUES, Cláudia Lima. Planos privados de assistência à saúde. Desnecessidade de opção do consumidor pelo novo sistema. Opção a depender da conveniência do consumidor. Abusividade de cláusula contratual que permite a resolução do contrato coletivo por escolha do fornecedor. Revista de Direito do Consumidor, v. 31, p. 134, jul./set. 1999.

2 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 423.

3 O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 7 e s.

4 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, p. 319.

5 REsp 267.530/SP, rel. Min Ruy Rosado de Aguiar Jr.

6 Ap. Civ. 398.899.4/5-00, 4ª Câmara de Direito Privado do TJSP, rel. Francisco Loureiro.

7 ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Tipos de planos e coberturas na Lei 9.656/98. In: Saúde e responsabilidade: seguros e planos de assistência privada à saúde. Coordenação de Cláudia Lima Marques et al. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 66.

8 BOTTESINI, Maury Ângelo; MACHADO, Mauro Conti. Lei dos planos e seguros de saúde. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 44.

9 TJSP, Ap. Civ. 133.620-4-0/SP, 7ª Câmara de Direito Privado, rel. Sousa Lima, j. 12-2-2003, v.u.

10 TJSP, Ap. Civ. 335.868-4/3-00, 8ª Câmara de Direito Privado, rel. Ribeiro da Silva, j. 15-9-2005, v. u.

11 AI 220.591-4, 2ª Câmara de Direito Privado, rel. Cezar Peluso, 17-9-2002, v.u.

12 AgRg no Ag 495.306/DF, Min. Humberto Gomes de Barros; ED no REsp 309.760/RJ, Min. Aldir Passarinho Júnior.

13 REsp 431.106, Min. Fernando Gonçalves, DJ, 14-2-2005, p. 208; REsp 261.155/SP, Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 10-3-2004, publicado na Revista do Superior Tribunal de Justiça, v. 186, p. 264.

14 Planos privados de assistência à saúde. Desnecessidade de opção do consumidor pelo novo sistema, cit., p. 133.

15 BETTI, Emilio. Teoria generale delle obbligazioni. Milano: Giuffrè, 1953, t. I, p. 41-44.

16 PASQUALOTTO, Adalberto. A regulamentação dos planos e seguros de assistência à saúde: uma interpretação construtiva. In: Saúde e responsabilidade: seguros e planos de assistência privada à saúde, cit., p. 48.

17 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários à lei de plano e seguro-saúde. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 30.

18 Cf., a respeito, detalhado estudo de João Neumann Marinho da Nóbrega, As cláusulas abusivas nos contratos de planos privados de assistência à saúde: uma proposta de sistematização. Revista de Direito Privado, v. 23, p. 102-180, jul./set. 2005.

19 Ap. Civ. 282.692-1/SP, 5ª Câmara de Direito Privado, rel. Marco César, j. 24-4-1997, v.u.

20 Ap. Civ. 136.315-4-0/SP, 3ª Câmara de Direito Privado, rel. Waldemar Nogueira Filho, j. 11-2-2003, v.u.

21 TJSP, Ap. Civ. 323.533-4-2/SP, 1ª Câmara de Direito Privado, rel. Elliot Ackel, 3-5-2005, m.v.

22 TJSP, Ap. Civ. 146.224-4-2/SP, 10ª Câmara de Direito Privado, rel. Quaglia Barbosa, j. 17-2-2004, v.u.

23 Ap. Civ. 118.026-4/SP, 1ª Câmara de Direito Privado, rel. Guimarães e Souza, 24-4-2001, v.u.; Ap. Civ. 96.946-4/SP, 2ª Câmara de Direito Privado, rel. J. Roberto Bedran, j. 20-6-2000, v.u.

24 REsp 304.326/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ, 3-2-2003; REsp 258.007/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ, 25-11-2002.

25 BOTTESINI, Maury Ângelo; MACHADO, Mauro Conti. Lei dos planos e seguros de saúde, cit., p. 85.

26 Lei dos planos e seguros de saúde, cit.

27 TJSP, Ap. Civ. c/Rev. 928.037-0-9/SP, 28ª Câmara de Direito Privado, rel. Celso Pimentel, j. 14-3-2006, v.u.

28 TJSP, AI 411.955-4/4-00/SP, 9ª Câmara de Direito Privado, rel. Osni de Souza, j. 18-10-2005, v.u.; TJSP, Ap. Civ. 316.864-4/6-00/SP, 1ª Câmara de Direito Privado, rel. Elliot Akel, j. 11-11-2003, v.u.

29 TJSP, AI 426.310-4/6-00/SP, 2ª Câmara de Direito Privado, rel. Ary José Bauer Júnior, j. 21-3-2006, v.u.

30 TJSP, Ap. Civ. 426.744-4/6-00/SP, 9ª Câmara de Direito Privado, rel. Grava Brazil, j. 14-3-2006, v.u.

31 TJSP, AI 390.549-4/0-00/SP, 10ª Câmara de Direito Privado, rel. João Carlos Saletti, j. 24-1-2006, v.u.; Ap. Civ. 372.616-4/5/SP, 3ª Câmara de Direito Privado, rel. Donegá Morandini, j. 2-8-2005, v.u.; Ap. Civ. 377.479-4/5-00/SP, 4ª Câmara de Direito Privado, rel. Ênio Zuliani, j. 23-6-2005, v.u.

32 REsp 519.940/SP, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 17-6-2003.

33 STJ, REsp 439.410/SP, DJ, 10-3-2003, rel. Min. Menezes Direito.

34 STJ, REsp 158.728/RJ, rel. Min. Menezes Direito, DJ, 17-5-1999.

35 TJSP, AI 314.691-4/1, rel. Des. Quaglia Barbosa; TJSP, AI 235.507-4/8, rel. Des. Marcondes Machado.

36 TJSP, AI 455.168.4/4-00, rel. Francisco Loureiro, j. 20-6-2006; TJSP, Ap. Civ. 306.887-4/2-00/SP, 5ª Câmara de Direito Privado, rel. Francisco Casconi, j. 28-9-2005, v. u.

37 TJSP, AI 325.974-4/9, rel. João Carlos Saletti.

38 AI 183.588-4/SP, 7ª Câmara de Direito Privado, rel. Salles de Toledo, j. 30-5-2001, v.u; AI 260.389-4/SP, 9ª Câmara de Direito Privado, rel. Ruiter Oliva, j. 22-10-2002, v.u.; AI 284.579-4/9, Santos, 7ª Câmara de Direito Privado, rel. Sousa Lima, j. 6-8-2003, v.u.; AI 308.450-4/3-00/SP, 4ª Câmara de Direito Privado, rel. J. G. Jacobina Rabello, j. 11-9-2003, v.u.; AI 388.831-4-8/SP, 4ª Câmara de Direito Privado, rel. Ênio Zuliani, j. 14-4-2005, v.u.; Ap. Civ. 269.402-4/2-00/SP, 3ª Câmara de Direito Privado, rel. Donegá Morandini, j. 4-10-2005, v.u.

39 BOTTESINI, Maury Ângelo; MACHADO, Mauro Conti. Lei dos planos e seguros de saúde, cit., p. 80.

40 AI 415.230.4/5-00, Santos, 4ª Câmara de Direito Privado, rel. Francisco Loureiro, j. 22-9-2005, v. u.

41 Ap. 367.827-4/6-00/SP, 8ª Câmara de Direito Privado, rel. Luiz Ambra, j. 16-3-2006, v.u.; AI 407.528-4/1-00/SP, 7ª Câmara de Direito Privado, rel. Constança Gonzaga, j. 9-11-2005, v.u.

42 AI 343.541-4-5/SP, 5ª Câmara de Direito Privado, rel. Marcus Andrade, j. 23-6-2004, v.u.

43 REsp 534.675/SP, Min. Humberto Gomes de Barros, j. 20-4-2004.

44 REsp 234.219/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ, 20-8-2001.

45 REsp 198.015/GO, DJ, 17-5-1999, rel. Min. Eduardo Ribeiro; no mesmo sentido: REsp 244.841/SP, rel. Menezes Direito, DJ, 4-9-2000; REsp 229.078/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ, 7-2-2000.

46 REsp 617.239/MG, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 14-9-2004.

47 TJSP, 2ª Câmara de Direito Privado, Ap. Civ. 100.872-4/2-00.

48 Cf., a respeito, Eduardo Takemi Kataoka, Contrato de seguro. Plano de saúde. Correção de mensalidades com base na variação de custos médicos. Revista de Direito Privado, v. 22, p. 289-301, abr./jun. 2005.

49 PASQUALOTTO, Adalberto. A regulamentação dos planos e seguros de assistência à saúde: uma interpretação construtiva, cit., p. 50.

50 Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 418.

51 Contratos relacionais e defesa do consumidor. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 178-179.

52 REsp 272.739/MG.

53 Extinção dos contratos por incumprimento do devedor. 2. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 2003, p. 252; NEGREIROS, Tereza. Teoria dos contratos: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 148.

54 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 479.

55 NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 179.

56 Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 1977, p. 859.

57 REsp 259.263/SP, Min. Castro Filho, j. 2-8-2005.

58 REsp 602.397-0/RS, rel. Min. Castro Filho, 3ª Turma, unânime; no mesmo sentido: TJSP, AI 376.586-4/6/SP, rel. Morato de Andrade, j. 12-4-2005, v.u.; TJSP, Ap 426.876-4/8, Des. Ênio Santarelli Zuliani.

59 GHERSI, Carlos Alberto; WEINGARTEN, Célia; IPPOLITO, Silvia C. Contrato de medicina prepaga. Buenos Aires: Astrea, 1993, p. 38.

60 Comentários à lei de plano e seguro-saúde, cit., p. 70.

61 Ap. Civ. 8.342-4/SP, 2ª Câmara de Direito Privado, rel. Lino Machado j. 17-2-1998, v.u.; Ap. Civ. 021.003-4/SP, 6ª Câmara de Direito Privado, rel. Mohamed Amaro, j. 20-8-1998, v.u.; Ap. Civ. 145.242-4/7, Santo André, 10ª Câmara de Direito Privado, rel. João Carlos Saletti, j. 17-2-2004, v.u.

62 AI 1.627-4/SP, 10ª Câmara de Direito Privado, rel. Maurício Vidigal, j. 26-3-1996, v.u.; Ap. Civ. 20.321-4/SP, 6ª Câmara de Direito Privado, rel. Testa Marchi, j. 27-8-1998, v.u.; Ap. Civ. 71.200-4/SP, 4ª Câmara de Direito Privado, rel. Aguilar Cortez, j. 28-1-1999, v.u.

63 TJSP, Ap. Civ. 68.912-4/SP, 2ª Câmara de Direito Privado, rel. Cezar Peluso, j. 2-3-1999, v.u.; Ap. Civ. 355.995-4/9-00, Santo André, 5ª Câmara de Direito Privado, rel. Silvério Ribeiro, j. 23-11-2005, v.u.

64 TJSP, Ap. Civ. 62.883-4/SP, 6ª Câmara de Direito Privado, rel. Testa Marchi, j. 11-2-1999, v.u.

65 TJSP, Ap. Civ. 133.945-4-2/SP, 4ª Câmara de Direito Privado, rel. Armindo Freire Mármora, j. 20-2-2003, v.u.

66 Ap. Civ. 77.692-4/SP, 3ª Câmara de Direito Privado, rel. Ênio Zuliani, j. 20-4-1999, v.u.

67 TJSP, Ap. Civ. 879.230-0/9, Presidente Bernardes, 36ª Câmara de Direito Privado, rel. Dyrceu Cintra, j. 23-2-2006, v.u.

68 Ap. Civ. c/Rev. 367.681-4/9-00/SP, 5ª Câmara de Direito Privado, rel. Francisco Casconi, j. 14-12-2005, v.u.

69 Ap. Civ. 297.080-4/1-00/SP, 2ª Câmara de Direito Privado, rel. Boris Kauffmann, j. 27-9-2005, v.u; Ap. Civ. 136.483-4/5, Campinas, 3ª Câmara de Direito Privado, rel. Carlos Roberto Gonçalves, j. 18-3-2003, v.u.

70 REsp 205.895/SP, Min. Ari Pargendler.

71 Ap. Civ. 262.701-1, Rio Claro, 2ª Câmara de Direito Privado, rel. J. Roberto Bedran, j. 27-8-1996, v.u.

72 Ap. Civ. c/Rev. 209.560-4/3-00, Ribeirão Preto, 3ª Câmara de Direito Privado, rel. Caetano Lagrasta, j. 11-10-2005, v.u.

73 Ap. Civ. 375.375-4/6-00, Piracicaba, 5ª Câmara de Direito Privado, rel. Silvério Ribeiro, j. 23-11-2005, v.u.

74 Ap. Civ. 24.939-4/SP, 10ª Câmara de Direito Privado, rel. Quaglia Barbosa, j. 29-9-1998, v.u.

75 Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 157-159.

76 Contratos no Código de Defesa do Consumidor, cit., p. 405.

77 STJ, REsp 309.760/RJ, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior; tb. AgRg no Ag 495.306/DF, Min. Humberto Gomes de Barros, j. 25-5-2004.

78 REsp 328.309/RJ, Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 17-3-2003, p. 234, publicado na Revista do Superior Tribunal de Justiça, v. 182, p. 354.

79 REsp 138.059/MG, Min. Ari Pargendler, j. 13-3-2001, publicado na LEX/STJ, v. 146, p. 104; tb. TJSP, AI 220.591-4, Ribeirão Preto, 2ª Câmara de Direito Privado, rel. Cezar Peluso, j. 17-9-2002, v.u.

80 REsp 258.389/SP, Min. Fernando Gonçalves, j. 16-6-2005.

81 No mesmo sentido, Rui Stoco, Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 725-729.

82 Responsabilidade dos médicos, Revista dos Tribunais, v. 718, p. 41-42.

83 TJSP, Ap. Civ. 165.929-4/9-00, Barueri, 5ª Câmara de Direito Privado, rel. Francisco Casconi, j. 28-9-2005, v.u.

84 TIMM, Luciano Benetti. Os grandes modelos de responsabilidade civil no direito privado: da culpa ao risco. Direito do Consumidor, v. 55, p. 164; ver, também, LOPES, José Reinaldo Lima. Responsabilidade civil do fabricante e a defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 39 e s.

85 Seguro-saúde, Revista dos Tribunais, v. 719, p. 119.

86 Tratado de los contratos. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni Editores, 2000, t. III, p. 143-144.

87 DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Sérgio. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 13, p. 40.

13 TUTELAS E PRESCRIÇÃO

Ênio Santarelli Zuliani

Professor do programa de educação continuada e especialização em Direito GVlaw, desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

13.1 Introdução

A expressão “tutelar um direito” é extremamente importante para a ordem jurídica, por exteriorizar a missão confiada ao Poder Judiciário de reconstruir patrimônios violados ou de preservá-los diante de ameaças, como decorre do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O direito à vida corresponde ao dom de existir, que nada mais representa do que viver com saúde, um “direito de todos e dever do Estado” (art. 196, caput, da CF). A Declaração Universal dos Direitos Humanos prevê, no art. 25, garantia de assistência médica, sendo que o art. 5º da Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica estabelece: “Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral”. O Brasil é signatário dessas declarações.

Existem prontos-socorros e unidades de emergência para atender, com rapidez e presteza, doentes que necessitam de tratamento imediato como condição de sobrevida. O processo civil deve atuar, na órbita do direito, como atuam as equipes de plantão nos hospitais de vinte e quatro horas, operando com dinamismo e lógica direcionados para proteger o bem de vida periclitante. O prejuízo da omissão é fatal e irreversível. O art. 700 do Codice de Procedura Civile da Itália estabelece a possibilidade de ser imediatamente tutelado um direito ameaçado, o que encaminhou Elio Fazzalari a comentar que “em rigor, é inaceitável o prejuízo de um direito que não possa ser reparado, nem mesmo pelo equivalente, e que, conseqüentemente, deve ser evitado”¹ (tradução nossa).

Os arts. 461 do Código de Processo Civil e 84 do Código de Defesa do Consumidor são as referências legislativas para que as técnicas processuais possam servir às pretensões juridicamente reivindicáveis e para que as obrigações, tanto dos particulares como as que são devidas pelo Poder Público, possam ser exigidas por meio de tutelas variadas, com ou sem uso de medidas coercitivas. Na verdade, os juízes, pelos dispositivos citados, estão armados com superpoderes para protegerem, prevenirem e recuperarem direitos materiais violados ou ameaçados de lesão. Não se permite ignorar a lição de Podetti, no sentido de que a aplicação do direito processual objetiva resolver a constituição do processo e “a maneira que os juízes devem proceder para aplicar ‘ao caso’ a norma ou as normas materiais correspondentes”² (tradução nossa).

Os médicos estão conscientes das dificuldades que enfrentam para a cura e o tratamento dos enfermos e, apesar de todos os problemas da mercantilização da medicina contemporânea, continuam empenhados em cumprir o juramento de Hipócrates, embora ressalvem que “os médicos não são deuses”³. Justamente porque a falibilidade é inerente à condição humana, o direito organizou-se para responder aos casos de erros de médicos e de falhas de atividades hospitalares, disciplinando a responsabilidade no âmbito penal, civil e administrativo (Resolução CFM n. 1.464/96). Os médicos, como profissionais liberais, somente estão obrigados a indenizar danos pelos serviços que prestam quando agem com culpa (arts. 186 e 951 do CC e 14, § 4º, da Lei n. 8.078/90).

O direito não encontrou, ainda, maneira segura e rápida de julgar questões de danos derivados de contratos de prestação de serviços médicos, conveniados ou particulares, e hospitalares, embora nunca se duvidasse de que a pessoa, como portadora de direitos e deveres, devesse ser integralmente indenizada – se sobreviver – por ser vítima de seqüelas físicas e psíquicas provindas de dolo ou de imprudência, negligência e imperícia dos médicos. O direito privado definiu que a relação que se instaura entre o médico e o paciente é de natureza contratual⁴ (salvo situações de emergência em que o facultativo atua sem licença ou consentimento), certeza que se infiltra no processo civil aberto para reivindicar os direitos, propiciando debate sobre a velha e surrada distinção entre obrigações de meios e de resultados.

Os médicos não assumem, quando tratam doentes – e jamais poderiam fazê-lo –, obrigação de conseguir a cura do enfermo, porque essa projeção não se obtém pelas suas atividades ou por suas próprias vontades. Seria um contra-senso empenhar médicos com tais propostas, até porque os humanos são frágeis diante das adversidades dos males do corpo e da mente, uma vulnerabilidade que faz do atendimento médico um enigma. A medicina não vence a morte, embora se modernize e se equipe para atuar com inteligência científica, o que obriga os médicos a agirem, no desempenho de seu mister, empregando todas as técnicas (meios) de que dispõem para assistir, convenientemente, o doente.

Essa construção secular, não aplicável somente para casos em que o médico realiza uma cirurgia plástica estética ou embelezadora, cria para o litigante, ansioso por obter indenização de erro do médico, o dever de provar a culpa do profissional (art. 333, I, do CPC), o que resulta, invariavelmente, na incidência do brocardo allegatio et non probatio quasi non allegatio. Não é desafio fácil de ser superado o provar o erro do médico, e múltiplas razões explicariam isso, inclusive porque muitas das denúncias não são necessariamente erros⁵; sobressai, no entanto, a insuficiência de recursos econômicos do autor da demanda para financiar uma perícia elucidativa que somente poderia ser realizada por profissionais peritos extremamente qualificados.

Não devemos esquecer que a ilicitude origina a ação de erro do médico e fundamenta a causa petendi das ações. Mesmo quando se cogita da responsabilidade do hospital ou casa de saúde que se submetem ao dever de indenizar “independente da existência da culpa”, segundo consta do art. 14 da Lei n. 8.078/90, será necessário provar a culpa do médico, na hipótese de o dano resultar da atividade médica. Quando um paciente é contaminado com material que não deveria ser reaproveitado (como uma seringa descartável) ou na hipótese de sofrer uma queda na transferência de leitos, ou padecer pela intoxicação alimentar da comida estragada que o hospital fornece, o nosocômio responde diante do risco da atividade que presta. Porém, se o dano resulta do trabalho médico, o hospital somente responderá caso se confirme a culpa do médico⁶.

Os processos, todos sabem, demoram e muito para serem encerrados. A execução da sentença condenatória, que constitui o clímax da campanha judiciária, poderá ser concluída somente cinco a dez anos da intervenção médica malsucedida, uma situação de perplexidade que nos obriga a refletir sobre a construção de mecanismos que eliminariam ou atenuariam os malefícios da morosidade dos processos. O que fazer, cabe ponderar, no conflito entre o princípio da segurança que a coisa julgada oferece e o da necessidade de atender o litigante, com brevidade, quando variantes da vida e de sua saúde não podem aguardar a produção de provas e o esgotamento dos recursos tradicionais?

Os direitos existem para serem fruídos, sendo que o mais importante deles consiste em não ser ofendido por ilicitudes e atividades danosas. A lesão decorrente da violação desse comando (neminem laedere) causa prejuízo patrimonial e moral, o que enseja reparação (dano material) e compensação (dano imaterial ou moral), a ser exigida em ação com tempo certo para ser ajuizada. O decurso desse prazo causa a prescrição, que é, sim, fenômeno de extinção do direito do autor, em virtude do que consta do art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil: “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.

É dever do juiz, quando convocado para tutela de pretensões dos pacientes, verificar se não está prescrito o direito do autor, interpretando o art. 206, § 3º, V, do Código Civil (três anos), em caso de não-suspensão do prazo quando o fato causador da pretensão, por ser crime, estiver sendo objeto de apuração criminal (art. 200 do CC). Se a relação for regida pela Lei n. 8.078/90, o prazo será de cinco anos (art. 27). Cumpre analisar, igualmente, o art. 206, § 1º, II, do Código Civil, quando a questão envolver seguro. Confirmada a não-ocorrência da prescrição, o juiz examinará se o tipo de tutela pleiteada é passível de ser emitida, ainda que sem confirmação da culpa do médico ou falha profissional.

Todavia, existe um outro componente do direito à saúde, o qual, embora não associado ao erro do médico, interessa muito ao operador do direito, por envolver a massificação dos contratos de assistência médica. A maioria da população depende de planos de saúde (convênios) e seguros privados, objetos da Lei n. 9.656/98, os quais constituem obrigações de resultado, qual seja, garantir, mediante pagamento de prestações e prêmios compatíveis com os benefícios ofertados, proteção à saúde nos momentos de necessidade e de dificuldade. Tanto para a violação do dever de conduta médica, como na prestação de serviços e no cumprimento dos deveres contratuais, poderá a pessoa recorrer ao art. 461 do Código de Processo Civil, que modela um sistema inteligente de prioridade pelo cumprimento específico da obrigação. A ordem é obter, sempre que possível, principalmente nas obrigações fungíveis, o resultado que se prometeu, reservando as perdas e danos (tutela ressarcitória) para a última e derradeira opção.

13.2 Tutela inibitória

Quando o ilícito atinge o patrimônio do sujeito, surge o dano. Para contornar essa diferença injusta, o direito oferece ao lesado a indenização com função reparatória, o que ocorre, normalmente, com destinação de dinheiro para “apagar o prejuízo econômico” ou com entrega de dinheiro também para que o ofendido obtenha compensação pela ofensa a direitos da personalidade e que serve para “minorar o sofrimento infligido”⁷. Para legalizar essa intervenção do juiz, é mister que se confirme o fato que seja antijurídico e danoso, o que se obtém pela sentença condenatória.

O problema da crise da sentença condenatória é de ordem social e urge que se inventem fórmulas legais para atender o litigante que se apresenta em Juízo, com receio de sofrer dano iminente e que pode ser evitado. O periculum in mora é fatal para a sobrevida do direito que anseia por proteção, de modo que urge tutelar o sujeito antes que seja tarde demais ou que a indenização, por mais abrangente que possa ser, não compense. O direito à saúde, que é fator de dignidade humana (art. 1º, III, da CF), incorpora interesse de obter serviço médico adequado (do profissional liberal, quando contratado, e do Estado, em caso de atendimento público), extensivo aos hospitais e demais sociedades prestadoras de serviços, abrangendo a integridade física e psíquica e a “salubridade do ambiente”⁸.

A tutela inibitória surge como uma das propostas de combate ao ilícito e não ao dano; ela age antes que o dano se concretize ou progrida com os seus efeitos nocivos, sendo essa a razão de Marinoni ter admitido ser “voltada a impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito”⁹. O ilustre advogado paranaense afirma que a tutela inibitória poderá ter sentido positivo (obrigar que se faça algo contra a iminência do ilícito) ou negativo (evitar que a prática de conduta omissiva faça eclodir o ilícito), revelando-se adequada para coibir a incidência prática de cláusulas abusivas de contratos de seguros e planos de saúde¹⁰.

A tutela inibitória está prevista nos arts. 461 do Código de Processo Civil, e 84 da Lei n. 8.078/90, sendo auto-executável (mandamental), o que a caracteriza como de execução lato sensu¹¹. Prescinde, notoriamente, da prova da culpa, o que facilita o seu manuseio. Um exemplo típico da tutela inibitória se dá quando o Tribunal acolhe pedido do sujeito beneficiário de um plano de saúde empresarial, impedindo que a operadora rescinda o contrato de maneira unilateral, como se estivesse autorizada a fazê-lo, por interpretação contrario sensu do art. 13, parágrafo único, II, da Lei n. 9.656/98. Algumas operadoras entendem que somente planos individuais estão livres da resilição por denúncia vazia e, com isso, rescindem planos celebrados pelas empresas, surpreendendo os trabalhadores¹². A tutela inibe essa conduta e faz com que o contrato cumpra seu objetivo.

Outra situação que enseja a tutela inibitória, em planos de saúde, diz respeito ao art. 30 da Lei n. 9.656/98¹³, que garante aos empregados, ainda que demitidos ou aposentados, direito de se manterem como beneficiários dos planos de saúde empresariais, desde que paguem as prestações. É comum os empregadores e operadores entenderem que não há mais direito de permanência, o que constitui um erro jurídico, de modo que os consumidores podem pleitear que o Tribunal impeça o desligamento deles. Essa é uma hipótese bem transparente de se emitir tutela antecipada (art. 273 do CPC), diante da verossimilhança do direito e do periculum in mora, tendo em vista ser o desamparo do atendimento médico conveniado o mesmo que expor a família ao risco inerente da falta de assistência adequada.

As cláusulas abusivas são fontes de constantes conflitos entre o empresariado que atua no comércio da medicina conveniada e os consumidores. Embora não se ignore que há de se encontrar um equilíbrio justo entre o prêmio que se paga e os serviços que se prestam, essa proporcionalidade financeira perde a função reguladora quando o paciente carece de completo atendimento, o que pressupõe, naturalmente, custos significativos para a cobertura do tratamento. As operadoras de seguros e planos de saúde trabalham motivadas pela lógica do balanço mensal e, com isso, eliminam o doente dos planos em plena jornada de recuperação da saúde, alegando que os gastos com UTI, remédios, plantões médicos e de enfermaria não serão ressarcidos pelas prestações.

Imagine-se, portanto, a hipótese de acidente de trânsito com graves seqüelas para o motorista titular de um plano de cobertura plena e que, no episódio, entra em coma. O coma poderá ser revertido em pouco tempo ou em demorado estágio de inconsciência; nesse período, a atenção ao paciente deve ser ininterrupta e cuidadosa, de modo que a operadora poderá emitir avisos de que, em breve, terá como rescindido o contrato, como se a doença do acidentado fosse “crônica”. Essa hipótese foi examinada pelo jurista argentino Ricardo Luiz Lorenzetti¹⁴, a partir de um caso real, e que finalizou com a Corte de Justiça emitindo tutela de amparo ao lesado, o que, em linhas gerais, constitui mais um exemplo da adequação da tutela inibitória diante da ameaça de um grave dano contratual.

O importante é que o litigante poderá acessar o Judiciário, com apoio no art. 461 do Código de Processo Civil, para obstar que práticas abusivas, de fazer ou não fazer, sejam concretizadas ou mantidas, uma verdadeira atuação preventiva contra a ilicitude que depõe contra a função social do contrato de proteção à saúde. Evidente que o juiz, para obrigar que seu comando seja respeitado e cumprido, fará uso das medidas de apoio, destacando-se a multa (astreinte), cujo poder persuasivo é incontroverso (art. 461, § 5º, do CPC).

13.3 Tutela de remoção de ilícito

Quando falhar a medida inibitória e o fato antijurídico for consumado, haverá, ainda, chance de remediar, sem que se cogite da tutela ressarcitória. O art. 461 do Código de Processo Civil continua como matriz de uma modalidade de tutela, denominada remoção de ilícito, que se harmoniza com a ideologia da obtenção imediata do resultado prático equivalente ao cumprimento voluntário da obrigação. Transportando essa espécie de tutela para as situações que envolvam a saúde do consumidor, podemos antever sua utilidade na defesa de direitos básicos do sujeito contra a produção de medicamentos nocivos e venda de outros sem licença do Estado, para que operadoras e seguradoras eliminem médicos inábeis ou sem especialização para áreas de risco, que casas de saúde e hospitais desativem equipamentos obsoletos e/ou despeçam servidores imprudentes e despreparados para operação de aparelhos médicos, como o sistema de hemodiálises. Não se descarta o emprego da tutela de remoção do ilícito para interditar hospitais que não se emendam, apesar de medidas administrativas aplicadas para debelarem a famigerada infecção hospitalar¹⁵.

A tutela em epígrafe não se importa com o dano, garante Marinoni¹⁶; não dispensa, no entanto, a ilicitude, o que obriga o pretendente a realizar prova de ser antijurídico o fato que se pretende remover ou obstar sua continuidade maléfica. No caso de propaganda enganosa ou abusiva (art. 37, §§ 1º, 2º e 3º), a tutela de remoção do ilícito poderá ser manejada com apoio no art. 84 do Código de Defesa do Consumidor, autorizado o juiz a emitir sentença mandamental, ou seja, que dispensa a propositura de execução para ser efetivada com sucesso.

Argumentou Clayton Maranhão ser a tutela de remoção do ilícito apropriada para “as hipóteses de dirigismo contratual”¹⁷, competindo ao juiz nomear um administrador judicial para que este, em nome da operadora de plano de saúde, representando-a, feche contrato a que se recusa, de forma ilícita, celebrar. É de se lastimar que determinados grupos sejam estigmatizados como “de risco”, como os idosos, porque o avançar da idade cronológica enfraquece a saúde, gerando mais despesas com consultas, exames e internações. No caso de se confirmar que o idoso está sendo discriminado por ser desinteressante sua inclusão em termos de lucro, poderá ele se valer da tutela de remoção do ilícito para obrigar a empresa a aceitá-lo como usuário, conferindo-lhe o almejado acesso ao fornecimento do serviço privado de assistência médico-hospitalar (art. 84, § 5º, da Lei n. 8.078/90).

13.4 Tutela preventiva executiva

A tutela inibitória e a tutela de remoção do ilícito são suscetíveis de receberem antecipação (art. 273 do CPC) e são sempre impostas acompanhadas da multa (coerção indireta), uma importante e indispensável aliada da efetividade da jurisdição. Existem, no entanto, situações em que é preciso inibir o dano que se prenuncia ou remover a ilicitude que atormenta, com o uso de medidas de apoio chamadas de coerção direta. Quando, para atingir o escopo previsto no art. 461 do Código de Processo Civil, que é o de obter o resultado máximo mais próximo do cumprimento voluntário, o juiz deverá lançar mão de uma das medidas necessárias do § 5º do art. 461 e do art. 84 da Lei n. 8.078/90, o que caracteriza a tutela preventiva executiva.

Para alguns devedores, a multa que se aplica como incentivo para se cumprir a obrigação empenhada ou para se remover o ilícito é o que menos importa. Ao se prenunciar a impossibilidade de ser obtido o resultado prático desejado, ainda que com a emissão da sentença condenatória, nasce o interesse na obtenção da tutela preventiva¹⁸. A resistência que esses litigantes ímprobos articulam é de tal maneira insensata que o acúmulo da multa diária é de somenos, inclusive porque não se preocupam em honrar o contrato ou recolher multas. Essa obstinação pelo desafio somente cede com medidas de coerção direta, como remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividades nocivas e outras que sejam necessárias.

No contexto da Lei n. 9.656/98, a tutela preventiva executiva poderá ser útil para impedir a remoção de doente internado na UTI, servindo-se o juiz de oficiais de justiça e de reforço policial para manter o paciente em recuperação intensiva, eliminando, com isso, o risco de hospitais e operadoras de planos negarem a continuidade da cobertura, com base em cláusulas abusivas ou duvidosas. Clayton Maranhão lembra a hipótese de se cogitar da remoção do doente por não-pagamento das prestações do plano de saúde vencidas no período de convalescença; evidente que esse é um caso de inadimplemento não culposo, o que impede sanções, como a rescisão do contrato. É de se recordar que outro evento animador de conflitos dessa ordem, qual seja, o limite de prazo de internação, está superado diante dos termos da Súmula 302 do colendo Superior Tribunal de Justiça: “É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado”.

13.5 Tutela do adimplemento na forma específica

Os contratos são celebrados para serem cumpridos, adverte o princípio pacta sunt servanda; devemos afirmar, na mesma diretriz, que as obrigações são pactuadas para serem adimplidas. Todavia, essa perspectiva de cumprimento voluntário e integral surge na óptica do direito como uma miragem de um mundo de fantasias, porque a realidade nos desperta, sacudindo-nos para enfrentarmos as crises do não-cumprimento, da mora e da execução das responsabilidades. No passado, o devedor que não cumpria a obrigação respondia por perdas e danos, cujo quantum deveria ser arbitrado com moderação1¹⁹; na atualidade, a indenização foi desbancada pelo ideal do adimplemento e figura em segundo plano, reservada para a impossibilidade de serem cumpridas in natura as obrigações.

Alçado o interesse do credor ao patamar do valor preponderante, o processo civil ajustou suas técnicas para atender tais reivindicações. O inadimplemento (art. 389 do CC) é um sinal de que a mora, como estado jurídico, é iminente; o credor sente esvaziar suas esperanças, embora conte com a opção das perdas e danos (art. 395 do CC). O processo civil reacende essas perspectivas, prometendo obrigar o devedor a cumprir a prestação, mesmo a personalíssima. Essa modalidade de tutela poderá ser qualificada de executiva (desacompanhada do lato sensu), como propõe José Carlos Barbosa Moreira, ao considerar que a sentença é dotada da virtude de reconhecer e declarar o direito e de complementar o discurso com atuação concreta no plano dos fatos, “como fazer com que o autor vitorioso embolse soma em dinheiro, aposse de coisa corpórea, ver erguida ou abatida uma construção, removido um objeto, realizado qualquer serviço de índole material”²⁰.

O dogma nemo ad factum praecise cogi potest perdeu quase que por completo sua majestosa intangibilidade, pois até nas obrigações de fazer ou não fazer, personalíssimas, é permitido impor multas para incentivar o devedor renitente a cumprir a prestação empenhada. Evidente que o limite do respeito da dignidade humana (art. 1º, III, da CF) obriga o juiz a exercer, com critério, a metodologia da tutela específica, evitando que as ordens judiciais afrontem valores absolutos da pessoa. No caso de ser impossível o cumprimento da obrigação que somente o devedor poderia realizar, apesar da multa aplicada, as perdas e danos atuam como solução jurídica de pacificação.

As obrigações decorrentes de planos e seguros de saúde não são consideradas personalíssimas, salvo extraordinárias situações em que se justificam escolhas individuais de médicos especialistas. O ilustre Eduardo Talamini resumiu as obrigações da Lei n. 9.656/98 e concluiu que, excetuada a modalidade de custeio das providências médicas e hospitalares e que constitui obrigação monetária (pagar a terceiros), todas as demais estão subordinadas ao comando do art. 461 do Código de Processo Civil²¹. O objetivo do contrato é garantir a saúde da pessoa e esse deverá ser o resultado específico a ser obtido, de forma voluntária ou por determinação judicial.

Imagine-se o drama de uma paciente em estágio terminal de carcinoma no ovário e que deposita suas últimas esperanças em tratamento alternativo, o qual se oferece como experimento, devido ao fato de a nova droga não ter sido aprovada pelo FDA – Food and Drug Administration norte-americano, embora autorizada pela justiça e por entidades médicas do Estado do Texas. O caso é real e foi examinado por Galeno Lacerda²², diante da recusa de cobertura apresentada pela seguradora, por existir cláusula de exclusão “por tratamentos experimentais”: concluiu o jurista gaúcho que a hipótese recomendava tutela urgente, de cunho satisfativo semelhante ao que se concede em alimentos, para que prevalecesse o direito dominante, no caso, o de saúde e de vida.

Os casos julgados confirmam que a execução de contratos de seguro e planos de assistência à saúde constitui uma fonte inesgotável de conflitos nascidos da interpretação e aplicação de cláusulas contratuais dispostas para restringir benefícios. Conflito recorrente diz respeito ao implante de stent, que são molas de aço inoxidável que se introduzem nas artérias coronárias para impedir a junção das paredes do vaso, uma medida indicada em angioplastias: as operadoras recusam a cobertura dos custos da providência, afirmando que os contratos excluem gastos com próteses (art. 10, VII, da Lei n. 9.656/98); o Tribunal de Justiça de São Paulo admitiu a tutela antecipada para imediata colocação do stent, sem ônus para o doente²³, e, sistematicamente, decide em favor do consumidor²⁴.

As cláusulas que depõem contra a função social do contrato (art. 421 do CC) ou contra os postulados da boa-fé objetiva (art. 422 do CC) não podem funcionar contra o fim do contrato, competindo aos juízes negar sua vigência, como permite o art. 51, IV, da Lei n. 8.078/90, de modo a ajustar a execução ao resultado específico²⁵. Quando for possível obter o resultado prático aguardado, cabe persuadir a parte recalcitrante com multas e medidas de coerção direta, inclusive a sub-rogação, para que a saúde da pessoa não se prejudique pelos embates jurídicos. Esse conceder o desfrute útil por via oblíqua é a grande virtude da tutela específica do adimplemento.

Observa-se que o juiz deve aplicar as medidas necessárias para efetivação da tutela específica ou para obtenção de resultado prático equivalente ao adimplemento, de ofício e até depois de proferida a sentença, como adverte Joaquim Felipe Spadoni: “o juiz da ação inibitória tem o poder-dever de imprimir efetividade à sua atividade jurisdicional, devendo sempre ter em vista o interesse público que a norteia. Sempre que vislumbrar a necessidade de determinar qualquer medida que garanta a qualidade da prestação jurisdicional, assim deverá proceder, independentemente de requerimento expresso ou prévia oitiva de qualquer das partes da relação processual”²⁶.

13.6 Tutela indenizatória

Não custa enfatizar que o modo de se obter justiça foi aperfeiçoado, para melhor, com as novas técnicas processuais, graças aos tipos de tutelas que são possíveis de serem emitidas para garantir o resultado prático protegido pelo direito. Todavia, e quando, apesar de tudo, o dano se evidencia com a sua força perturbadora, remanesce ao lesado a oportunidade de alcançar a indenização que reconstrua o patrimônio deficitário ou que compense a dor moral em caso de ofensa a direitos da personalidade.

A tutela indenizatória é instituída pela sentença condenatória, o que anima escrever ser fruto de uma reprovação da conduta. O juiz condena porque reconhece como devida a obrigação de ressarcimento, e isso, invariavelmente, decorre de valoração da antijuridicidade, quer no aspecto subjetivo (culpa) ou objetivo (fato e serviços que pressupõem responsabilidade). Em princípio, lembra a Professora Regina Beatriz Tavares da Silva, ao comentar o art. 947 do Código Civil: “A reparação deve ocorrer in natura; no entanto, a reparação indenizatória ou pecuniária é mais comum, em face das dificuldades inerentes à reparação natural e, especialmente, ao não restabelecimento por esta da situação anterior”²⁷.

Os médicos, como já assinalado, respondem pelos danos que resultam de suas atividades, em virtude de comportamentos dolosos ou imprudentes, negligentes e inábeis (arts. 186 e 951 do CC e 14, § 4º, da Lei n. 8.078/90). Os pacientes que são vítimas da falta de diligência razoável dos profissionais devem exigir, se sobreviverem, tutela adequada para apagar os danos; os parentes dos que morrem estão igualmente qualificados (arts. 3º do CPC, 948, I e II, 943 e 20, parágrafo único, do CC).

Antes de serem analisadas as espécies de satisfação previstas para os infortúnios indenizáveis, cumpre abordar um tema recorrente nas ações de reparação de danos por erros de médicos ou de responsabilidade de hospitais: a tutela antecipada prevista no art. 273 do Código de Processo Civil.

Antecipar tutela quer dizer abreviar a execução de uma sentença praticamente certa de ser emitida (verossimilhança do direito do autor); essa aceleração de um resultado praticamente infalível se revelou oportuna para evitar o dano irreparável, um outro acontecimento previsível diante da demora na conclusão do processo. As sentenças condenatórias são passíveis de serem antecipadas, desde que presentes os requisitos indispensáveis, inclusive a prova inequívoca.

Cumpre indagar: prova inequívoca de quê? Seria da culpa do médico? Parece incrível afirmar que a tutela antecipada somente se torne admissível na hipótese de existirem provas pré-constituídas do proceder culposo de médicos, devido a ser de notória experiência que as imprudências, negligências e imperícias médicas somente se confirmam com exames específicos. Evidente que, se esse enunciado fosse uma verdade jurídica, jamais seria permitida a antecipação, a despeito de ser manifestamente tutelável a situação da vítima (periclitação da vida e da saúde).

É sempre oportuno lembrar a prudente lição de Alberto dos Reis, no sentido de que o ideal de celeridade não poderá sacrificar o valor da certeza dos julgamentos: “A lei quer que a justiça seja, quanto possível pronta. Prontidão não quer dizer precipitação. Há que conciliar, em justa medida, o interesse da rapidez com o interesse da segurança”²⁸. No século passado seria impensável reconhecer responsabilidade civil de médicos sem formação da coisa julgada, devido ao fato de os doutrinadores entenderem que isso somente seria possível diante de “um erro muito evidente e imperdoável; a saber, administrar um veneno em dose a produzir morte segura; esquecer-se em uma operação cirúrgica de suturar as artérias” (tradução nossa)”²⁹.

Um interessante livro sobre a história universal da medicina reservou um espaço para descrever a nossa realidade:

Formação profissional deficiente, insuficiência de recursos do governo para a saúde pública, relação médico-paciente pouco satisfatória, rapidez dos avanços tecnológicos na medicina, superlotação nos hospitais e diversos fatores que levam o médico ao estresse. Enumerar as causas das ações judiciais por erro médico, no Brasil, é uma tarefa complicada e, por vezes, dolorida. De acordo com a Associação das Vítimas de Erros Médicos do Brasil (Avermes), em seis anos de existência, mais de seis mil ações contra erros médicos já ingressaram na justiça³⁰.

Daí decorre a certeza de que erros médicos se repetem, uma circunstância que pesa na avaliação da verossimilhança do direito daquele que se apresenta queixando-se de serviços defeituosos. Os juízes podem e devem aproveitar as regras de experiência (art. 335 do CPC) para fundamentarem suas decisões, de modo que, embora não seja absolutamente correto afirmar que os médicos erram sempre, é possível que eles raciocinem que são freqüentes os erros médicos. Tendo em vista a ruptura da aura de sacralização que conduzia os médicos a patamares quase inatingíveis³¹, a tutela antecipada passou a ser considerada como medida legítima para se adiantarem resultados prognosticáveis.

Não se pretende, com essa argumentação, franquear abertamente a tutela antecipada, por ser notória a complexidade da questão da culpa informadora da responsabilidade profissional. Portanto, o mero resultado adverso do serviço médico – embora favoreça o direito da vítima –, não é e nunca deverá ser o único fundamento da concessão da tutela antecipada. É preciso mais que a prova do dano; mister que exista verossimilhança da injustiça como conceito jurídico. Dois julgamentos recentes permitem associar situações reais ao presente discurso e provam que, em determinadas situações, a tutela antecipada deve ser, obrigatoriamente, concedida.

O primeiro³² decorreu de reivindicação de criança de tenra idade que, internada para tratamento de doença em hospital, recebeu diversos medicamentos por infusão endovenosa, o que resultou necrose no dorso da mão; a Turma julgadora deliberou manter a tutela antecipada emitida para obrigar o hospital a realizar cirurgia plástica reparadora, fixando multa diária de R$ 5.000,00 para penalizar o não-cumprimento, na forma dos arts. 273 e 461, § 4º, do Código de Processo Civil. Embora se pudesse cogitar, nesse caso específico, de responsabilidade objetiva do hospital, nos termos do art. 14 da Lei n. 8.078/90, o precedente é ilustrativo para exemplificar a presteza da tutela antecipada como fator de imediata restauração de um dos efeitos perversos do serviço defeituoso, notadamente para eliminar a indenização por dano estético.

O outro³³ retrata um quadro traumático de gestante que, na hora do parto com anestesia, sofreu anóxia cerebral, ou seja, falta de oxigenação no cérebro, causa da completa falência da coordenação motora, o que, segundo fato afirmado e não contrariado, proporcionou um quadro próximo ao coma profundo. As particularidades do caso são: a prestadora dos serviços obstetrícios administrava o hospital e contratou os médicos que atenderam a paciente e, tão logo estabilizada a condição de imobilidade da mulher, concedeu alta sem continuidade da assistência médica. A decisão antecipada foi a de deferir uma pensão mensal provisória de quatro salários e obrigar a empresa de medicina a manter ativos todos os equipamentos e providências, inclusive sessões fisioterápicas, medicamentos, enfermagem, para manter a sobrevida com dignidade humana (art. 1º, III, da CF).

As medidas impostas não poderiam ser reservadas para a sentença condenatória, devido a se prestarem à cobertura de situações emergenciais inadiáveis. É certo que as decisões, nos dois casos comentados, foram elaboradas pela presunção de responsabilidade da Lei n. 8.078/90 e pelos deveres anexos da boa-fé objetiva e da função social do contrato; todavia, esses valores não seriam suficientes em não se reconhecendo que é preciso tutelar, com urgência, direitos destruídos ou prejudicados pela intervenção médica, uma situação que permitiu priorizar o interesse do consumidor.

13.6.1 Morte

Em rigor, é permitido afirmar que a morte não é indenizável, porque irrecuperável esse prejuízo maior do ser humano; o dano aberto pela ausência física da pessoa é digno de reparação. Por luto compreende-se tudo o que se permite imaginar e calcular como prejuízo pela antijurídica extinção precoce da vida. Essa indenização não se restringe à mera despesa de sepultamento, embora também se incluam os custos dos festejos fúnebres adequados e compatíveis no arbitramento. Todas as despesas realizadas para o tratamento, computando-se médicos, hospitais, remédios, transporte hospitalar, serão restituídas, com atualização monetária.

A dor moral dos familiares próximos deve ser compensada, e a ruptura do fator dependência econômica também. O arbitramento do quantum, sempre elaborado na forma do art. 944 e parágrafo único do Código Civil, deve considerar as reparações previstas (arts. 186 e 948, I e II, do CC e 5º, V e X, da CF).

Sempre foi previsível a morte na mesa cirúrgica. O cirurgião e sua equipe não garantem a cura do enfermo e, por isso, não respondem pelas adversidades patológicas que são inerentes ao risco da atividade desenvolvida. Todavia, se errarem porque não são diligentes com a saúde e a vida do paciente cujo corpo lhes foi confiado, responderão pelos danos que as falhas cometidas perpetraram, de sorte que, para o direito, a morte, nessa circunstância, deixa de ser catalogada como natural ou uma dura e cruel fatalidade para se caracterizar como homicídio. É com essa qualificação que se liquida a indenização (arts. 948 e 951 do CC)³⁴.

O art. 948, II, do Código Civil determina que se destine indenização a quem o morto prestava alimentos. Aí há uma restrição: somente os dependentes no sentido econômico são legitimados a esse crédito, como filhos menores e/ou maiores, incapazes ou estudantes³⁵, os cônjuges e companheiros e, em determinadas hipóteses, os ascendentes, tudo nos termos do art. 1.694 do Código Civil. Pode surgir, nesse contexto, o dano indireto, também chamado de ricochete ou reflexo, como a morte de homem separado ou divorciado que pagava, por sentença judicial, alimentos para sua ex-esposa ou ex-companheira; elas passarão a receber do lesante. O sistema brasileiro não prevê, como o de Portugal (art. 495, n. 3³⁶), legitimidade para pleitear indenização àquele que recebia alimentos em virtude de uma obrigação natural; isso, no entanto, não obsta que se mande pagar àquele para o qual o finado prestava alimentos, por encargo moral, o quantum respectivo, porque, no final, o seu crédito foi sacrificado pelo ilícito.

Embora denominada de “pensão”, essa modalidade indenizatória não se confunde com a parcela alimentar do direito de família, porque a que se impõe para reparar o dano da antijuridicidade, ao contrário da outra, não está apta a autorizar prisão prevista no art. 5º, XLVII, da Constituição Federal, e art. 733, parágrafo único, do Código de Processo Civil, como medida de apoio ao cumprimento³⁷. Também são diversos os critérios de arbitramento; agora (§ 3º do art. 475-Q do CPC, com a alteração pela Lei n. 11.232/2005), poderá ocorrer aumento ou redução do valor da prestação diante dos fatores que são próprios da revisão alimentícia prevista no art. 1.699 do Código Civil. A majoração será sempre uma questão complexa, devido a ser notória a falta de nexo causal do fato superveniente (maior necessidade) com os parâmetros indenizatórios³⁸; todavia, a redução poderá se verificar em se confirmando a crise econômica do réu, impossibilitando, assim, o cumprimento da sentença, tal como fixada originariamente. É uma questão de prova do réu (art. 333, I, do CPC).

A indenização do art. 948, II, do Código Civil considera, para efeito de cálculo, a perspectiva salarial do morto, exatamente porque sua ausência física faz cessar o subsídio financeiro que sustentava as provisões materiais da família enlutada; é correto, pois, que o ofensor cubra esse vácuo econômico. Sobre o valor dos seus rendimentos deverá ser abatido o percentual de um terço, por ser pacífico o entendimento de que o finado consumia essa parcela em gastos próprios ou pessoais e, por não a repassar aos dependentes, em vida, seria injusto obrigar o réu, que irá cobrir o dano, a pagá-la³⁹.

O décimo terceiro salário deve ser computado em caso de morte de empregado com ou sem carteira assinada⁴⁰, devido ao fato de o profissional liberal não o receber. Não são deduzidos os valores dos benefícios previdenciários ou indenizações de seguros facultativos deixados pelo morto, porque originários de fontes diversas, sendo inaplicável a regra compensatio lucri cum damno, conforme explicou, com propriedade, Martinho Garcez Neto, inclusive para hipóteses em que a vítima deixou pensão paga pelo Estado, por autarquias e outros (de previdência privada), porque “correspondem aos descontos sofridos pela vítima, em seus vencimentos ou salários”⁴¹, sem qualquer conexão com o fato gerador da indenização; somente o valor do seguro obrigatório (acidente de trânsito) é compensado, nos termos da Súmula 246 do Superior Tribunal de Justiça.

A pensão deve ser calculada diante “da duração provável da vida da vítima” (art. 948, II, in fine). Tendo em vista ser essa uma cláusula aberta, os juízes estão licenciados a prever sobrevidas de acordo com estatísticas, de sorte que, em sendo analisada a última tabela de mortalidade divulgada pelo IBGE (2003), a expectativa do brasileiro passou a ser de 71,3 anos⁴²; portanto, é correto estender a indenização mensal até os prováveis 70 anos da vítima. Não custa enfatizar que, no caso de morte de pessoa entre 65 e 70 anos, ou octogenária, deverá o juiz, por eqüidade, atribuir pensão com duração de cinco anos, evitando que o ofensor se favoreça (não indenizar) apenas porque a sua vítima possuía idade avançada.

Não há razão para distinguir a morte da mulher quanto ao cálculo da indenização, cumprindo, para sustentar essa igualdade, invocar os arts. 5º, I, e 226, § 5º, e 1.567 do Código Civil; uma vez provado que a esposa exercia trabalho remunerado e contribuía para o sustento da família, sua morte representa um déficit material para o cônjuge e familiares dependentes. Deverão ser indenizados os danos do falecimento da esposa que somente administra o lar com operações domésticas, em forma de pensão, calculando-se, para isso, a despesa com a contratação de profissional a ser contratado para o exercício das funções executadas pela falecida.

No que diz respeito ao tema da morte de filho que sustentava os pais e/ou que contribuía com parte de seu salário para compor o orçamento do lar (filhos solteiros que continuam residindo com os pais), o quantum deverá ser arbitrado considerando sua quota de participação, sendo legítimo presumir, na falta de provas concretas, que destinava um terço de seus rendimentos para o fundo familiar. Em se verificando a morte de filho menor, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu cabível a reparação de danos materiais, diante da realidade social de a maioria das famílias brasileiras obrigar os filhos trabalharem, desde logo, para colaboração no sustento do lar⁴³; o termo a quo da idade, segundo decisão da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, é de 14 anos⁴⁴.

Registre-se que a pensão por morte de filho menor perdura até a idade provável dele (70 anos, segundo atuais expectativas de vida dos brasileiros) ou enquanto vivos os beneficiários, fixando-se em dois terços de seus rendimentos até seus 25 anos de idade, reduzindo-se, a partir daí, para um terço da base de cálculo⁴⁵. Não seria prudente omitir sobre respeitabilíssima posição, dentro do STJ, no sentido de que, a partir da idade de 25 anos de idade, a pensão deva ser reduzida, não para um terço, mas, sim, para metade⁴⁶. Essa divergência prova que cabe ao juiz, diante do caso concreto, arbitrar a pensão de acordo com as provas do grau de solidariedade do morto com a família, devendo fixar a metade (após os 25 anos) em se confirmando a máxima cooperação do menor para os gastos familiares. O termo 25 anos foi escolhido por coincidir com a fase de casamento das pessoas, oportunidade em que cessam ou diminuem os vínculos econômicos entre parentes.

Além da indenização por danos materiais, caberá, sempre, compensação por danos morais. O acúmulo é permitido (Súmula 37 do STJ). Não existe tabela para orientar os juízes sobre o valor a ser fixado, embora se recomende que ajam com “prudência e moderadamente”⁴⁷, observando o valor pedido para não julgar ultra petita, quando concede indenização maior que a pleiteada (arts. 128 e 460 do CPC). Quantia menor não constitui problema, por ser atividade própria da discricionariedade judicial. Não existe razão alguma para o não-arbitramento do quantum devido por dano moral quando da sentença, sendo inadmissível postergar a discussão para liquidação de sentença; mesmo diante de o autor não ter formulado pedido certo, mas, sim, genérico, o juiz deverá arbitrar desde logo, no caso de as provas permitirem, sendo inabalável o argumento de Luiz Rodrigues Wambier:

Ora, se na hipótese acima referida (pedido ilíquido) a instrução probatória trouxe aos autos elementos suficientes para que o juiz, já no processo de conhecimento em que se formulou pedido ilíquido, promova o arbitramento do valor da condenação por dano moral, parece exagero remeter-se a parte a um novo processo, subseqüente a esse, para que só obtenha a quantificação da condenação⁴⁸.

É indiscutível a conseqüência perturbadora, para os cônjuges, companheiros, noivos, filhos e parentes próximos, da morte prematura e provocada pelo ilícito alheio. É justo que o ofensor responda pelo dano da extinção da vida, até para que não pareça que se indenizam lesões corporais e não se manda reparar a morte, o mais grave dano humano. O sentimento de perda entristece, envelhece, desencanta, endurece a personalidade e causa um amargor que não cede pela força do tempo.

Embora se saiba que a indenização por dano moral não salva a alma inconformada e perturbada pela saudade do familiar que se foi, não se põe dúvida sobre a sua força colateral, posto serem os prazeres materiais que se obtêm com a fruição da pecúnia obtida esperanças de contemporização das mágoas, dores e infortúnios. O dinheiro não ressuscita o morto e jamais quitará integralmente a dívida do fim biológico; ajuda, no entanto, os inconformados a esquecerem, o que é fundamental como terapia de recuperação do ilícito. O jurista português Domingues de Andrade lembra que, entre as projeções possíveis de se obterem com o consumo do dinheiro estão algumas de “ordem mais finamente espiritual, incluindo o prazer altruístico de fazer bem”⁴⁹.

Cumpre ao juiz, observando essa ideologia, arbitrar o dano moral cabível (arts. 186 do CC e 5º, V e X, da CF), orientando-se pelos pressuposto do art. 944 do Código Civil. Não se recomendam arbitramentos exagerados, com cifras milionárias, ainda que o julgador se impressione com a gravidade da culpa do réu, porque não se construiu esse modelo de compensação para enriquecer o lesado ou os parentes do morto. Advirta-se que o equilíbrio do cálculo, que se obtém pesquisando precedentes de bons fundamentos e dignos de serem paradigmas, também é alcançado raciocinando que são reprováveis indenizações de valores simbólicos, porque a inexpressividade financeira não atua para dissuadir o infrator a não mais repetir a ilicitude, segunda e importante função do dano moral⁵⁰.

Os juros incidem a partir da data do evento danoso (art. 398 do CC e Súmula 54 do STJ). A taxa de juros é questão controvertida, pois alguns entendem que se aplica a taxa SELIC (art. 406 do CC), sendo que há forte corrente no sentido de se manter o percentual de 12% ao ano, nos termos do art. 161, § 1º, do CTN. Considero, contudo, aplicar a taxa SELIC, sem o percentual inflacionário que integra a sua base de cálculo. Não incidem, a partir do Código Civil de 2002, juros compostos, pela revogação do art. 1.544 do CC, de 1916. A correção monetária é devida, em caso de restituição de valores, desde os respectivos pagamentos (Súmula 43 do STJ), e na indenização do dano moral a partir de seu arbitramento. Em caso de pensão fixada em salário mínimo (recomendável, a teor da Súmula 490 do STF), o próprio salário serve de indexador⁵¹; em outra hipótese, corrige-se o valor desde a data do evento (art. 389 do CC).

O art. 475-Q do Código de Processo Civil estabelece que o juiz poderá ordenar a constituição de capital, para, com a renda, garantir o cumprimento da sentença condenatória. O Superior Tribunal de Justiça não considera faculdade do juiz, mas, sim, obrigatoriedade, tanto que editou a Súmula 313, no sentido de que “em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independente da situação financeira do demandado”. Cumpre esclarecer que a pensão poderá ser direcionada a diversos sujeitos (viúva e filhos menores, proporcionalmente), sendo justo considerar que a parte dos filhos que perdem a titularidade aos benefícios (pela maioridade ou por falecimento) acresça a dos demais que continuam usufruindo, porque a indenização não se destina ao número de dependentes, mas, sim, ao quantum (dois terços) que o falecido destinava para gastos da família⁵². Assim, na hipótese de todos os filhos se emanciparem, a viúva receberá, in totum, a pensão.

13.6.2 Lesões corporais

Antes de dar início ao capítulo da responsabilidade de médicos, hospitais e operadoras de planos de saúde, pelas lesões à saúde do paciente (arts. 949 e 950 do CC), é obrigatório referir a “iatrogenia”, qualificação técnica das lesões previsíveis, esperadas e até necessárias, em alguns casos, derivadas de intervenções cirúrgicas ou tratamentos médicos. Segundo Rui Stoco⁵³, a amputação de uma perna com gangrena, apesar de constituir lesão corporal gravíssima, perde o sentido de ilicitude; a incisão para retirada de um tumor; uma reação alérgica decorrente de uso de contrastes radiológicos e as dores e padecimentos de sessões de quimioterapia ou radioterapia são exemplos de seqüelas não suscetíveis de reparação pelo exercício regular da atividade médica.

Portanto, em se confirmando que as lesões corporais não se inserem no conceito excludente de responsabilidade civil (“iatrogenia”), cumpre indenizar os seus efeitos, sendo que uma das mais graves conseqüências consiste na desqualificação do lesado para o trabalho. Nesses casos, além do dever de restituição das despesas de tratamento e dos lucros cessantes que se calculam com os critérios do art. 403 do Código Civil, cabe fixar uma pensão mensal correspondente “à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu” (art. 950, caput, do CC). O parágrafo único do mencionado art. 950 permite que “o prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada de uma só vez”.

É mister que se comprove a incapacidade para o trabalho habitual da vítima, o que poderá ser total e permanente ou parcial. Um motorista profissional que sofre, por culpa de médico, amputação do braço, não poderá mais exercer sua profissão e, por isso, deverá receber indenização calculada com base no salário que recebia, integralmente. Não atende ao fator dignidade humana (art. 1º, III, da CF) mitigar a responsabilidade do ofensor com o argumento de que a vítima, mesmo perdendo o braço, poderá exercer outra profissão que não a de motorista, como vender bilhetes de loteria, para dar um exemplo. Isso porque, embora possa ocorrer essa aptidão por força da necessidade, não é justo ou jurídico que o Judiciário obrigue a vítima a se adaptar a uma atividade não desejada e nunca antes exercida, para amenizar a obrigação do réu.

Todavia, e como a pensão é vitalícia (enquanto perdurar a incapacidade), poderá o réu exigir a revisão do valor da prestação se confirmar que o beneficiário passou, no período de cumprimento da sentença, a atuar de forma produtiva em outro segmento de trabalho, obtendo vantagens salariais que fazem justificada a redução (art. 475-Q do CPC). A exoneração do encargo, embora não conste do dispositivo, será exigida, como se o motorista de braço amputado que, ao invés de vender bilhetes de loteria, investisse no dom que possuía (e nunca exercido) de escrever romances, contos e poesias, tornando-se, a partir de então, recordista de vendas de livros. Nesse contexto, não caberia mais manter hígida a pensão por lesão à capacidade de trabalho.

Presume-se, sempre, que a vítima trabalhe de forma remunerada, ainda que não exista prova material do salário auferido. O juiz aplica, nesses casos, as máximas de experiência (art. 335 do CPC), por ser da ordem social a necessidade da pessoa trabalhar para sustentar a si e seus familiares, fixando-se, nesse contexto, a expectativa salarial perdida em um salário mínimo. No caso de ocorrer incapacidade parcial e permanente, os laudos médicos subsidiam o arbitramento, porque invariavelmente informam o grau da incapacitação profissional, o que serve de fundamento para dosagem de percentuais (40% da perda da função do membro atingido é igual pensão de 40% do salário que auferia, se não causou impossibilidade de exercício de idêntica função).

É necessário anotar que não existe lógica para indenizar lesões em caso de a vítima ser pessoa aposentada e incapaz de exercer atividade lucrativa, como quando ocorre com uma senhora octogenária, no exemplo de Arnaldo Rizzardo⁵⁴: “evidentemente nenhum prejuízo lhe trouxe a incapacidade, no tocante a lucros cessantes”. O problema surge quando se analisam casos de vítimas jovens e dinâmicas que, a partir das lesões, vêem frustrados seus sonhos e as perspectivas das vidas, o que permitirá avançar sobre dois fenômenos atuais da responsabilidade civil: o dano estético e a perda de uma chance.

O dano estético é o aviltamento morfológico da pessoa, desfigurando seu visual e sua aparência exterior. O milagre da vida reserva a beleza e a feiúra de nossos perfis, e convém se adaptar ao destino quando a cirurgia estética não é capaz de resolver os mandamentos da natureza. Porém, ninguém é obrigado a tolerar agravamentos de sua plástica originária por antijuridicidade, um enunciado jurídico que autoriza indenizar todos os casos em que as lesões permanentes piorem a imagem física. Não é raro verificar que os resultados obtidos, em determinadas cirurgias plásticas, enfeiam ao invés de embelezar as vítimas de erros de médicos.

Poderá o dano estético, em determinadas situações, produzir déficit material, como quando a deformidade encerra, com lastimável infortúnio, uma carreira promissora em que formosura constitui requisito indispensável; assim, uma ligeira deformação incorrigível no rosto de uma atriz principiante poderá selar o final melancólico de seus planos e metas. Isso também ocorre com modelos profissionais, competindo ao juiz, na mensuração da indenização reparatória (lucros cessantes), valorar as condições objetivas das perdas para excluir os danos hipotéticos e que são mais apropriados a futurólogos e videntes.

O dano estético é reparado com indenização pecuniária, cujo valor deverá ser suficiente para permitir que a vítima contrate serviços cirúrgicos de reparação, quando for possível, e que compense as lesões do direito da personalidade (art. 11 do CC). A ofensa à saúde, com mutilações e deformidades, sempre perturba a paz interior da pessoa mutilada e deformada, modificando, para pior, suas condições existenciais, fato que, por si só e independente de provas, sustenta a indenização por dano moral (arts. 186 do CC e 5º, V e X, da CF). Registre-se, pois, ser possível conferir uma quantia necessária para tentar reparar os aleijões (inclusive para implantação de prótese), e outra, distinta, para compensar o agravo moral; tal cumulação não agride ao direito.

A perda de uma chance é uma espécie de dano patrimonial que se insere no gênero lucros cessantes. É bem apropriada para resolver problemas de cálculo da indenização devida pelo advogado que, por culpa, perde o prazo para recorrer de uma sentença e que, por isso, responde pessoalmente ao cliente (art. 32 da Lei n. 8.906/94). O recurso não interposto seria provido caso fosse processado e julgado? A esse quesito o juiz encarregado de fixar o quantum devido pelo advogado terá de responder na sentença, o que o obrigará a perscrutar a probabilidade de um evento futuro: caso se convença da chance real de êxito, o advogado pagará o dano integralmente e, em sentido inverso, será atenuado ou excluído o dever de indenizar⁵⁵.

Aplica-se esse princípio em ações de erro de médico, pelos prejuízos concretos de má prestação de serviços, notadamente o diagnóstico incorreto e execução inapropriada por erro de prognóstico, porque, como afirma Jurandir Sebastião, “o paciente poderá perder a chance de pronta cessação da doença ou perder a oportunidade de impedir o seu agravamento, ou de impedir o sofrimento desnecessário: ou, ainda, perda da chance de retardar a morte”⁵⁶. Porém, como afirmou Alsina, é mister, para que se indenize a esperança de sobrevida, que se prove que a falta de cuidados médicos excluiu uma chance efetiva de ser superada a morte⁵⁷, ou, como afirma Noronha, haverá de se provar a relação de causalidade entre o prejuízo (doença e sua evolução) e o ato ilícito do médico, porque a complicação natural da doença exclui o dever de indenizar⁵⁸.

O objetivo dessa incursão ao dano da perda de uma chance se fez para explorar a tese do jurista peruano, Carlos Fernández Sessarego, que qualificou de dano a um projeto de vida aquele que se concretiza quando as lesões destroem o próprio sentido da existência humana, afetando a sua liberdade de se conduzir na sociedade, como a artista que perde a beleza e o pianista que tem dedos da mão decepados em um acidente de trânsito; essas lesões sacrificam a liberdade de escolha das profissões (não ser mais artista, não poder mais tocar piano), causa de um vazio existencial:

A perda do sentido da vida, a impossibilidade de vivenciar e plasmar em condutas determinados valores que imprimem um particular e exclusivo selo ao decorrer existencial, não têm remédio conhecido. Salvo, ao encontrar uma nova maneira de ser, o que é altamente improvável se a vocação da pessoa era profunda e arraigada (tradução nossa)⁵⁹.

A abertura é importante para o arbitramento de indenizações em casos de lesões a profissionais que dependem da habilidade e destreza das mãos, como cirurgiões-dentistas, e da anatomia perfeita, como atletas profissionais. O acidente de carro que inutiliza as funções da mão direita do dentista destro ou a má prestação de um serviço médico oftalmológico que causa cegueira no olho do jogador de futebol são lesões que encerram carreiras. Nesse contexto, a indenização não se limita a reparar os danos materiais (lucros cessantes), cumprindo ao juiz acrescentar um valor extra para compensar essa grave e perturbadora interferência em programas estruturais e comportamentais da pessoa.

Essa perspectiva de redimensionar os danos morais por perda de metas concluídas sobre a existência também será útil na valoração do quantum destinado a jovens vítimas de lesões físicas permanentes, que são, igualmente, credores de reais oportunidades para se destacarem em profissões para as quais revelavam excelentes aptidões; talentos perdidos por culpa alheia são desperdícios que mudam a personalidade, o que obriga o ofensor a compensá-los, uma maneira de suavizar as agruras do futuro prejudicado.

Não se pretende afirmar que sejam indenizáveis as fantasias, os ideais utópicos, desenhos irreais, porque seria mandar compensar sonhos (alguns que são, naturalmente, impossíveis), o que é inadmissível. Porém, no conceito de patrimônio e bens é incluído, como afirma Rosa Maria de Andrade Nery,

tudo quanto possa ser desejado e cobiçado por homens e protegido e tutelado pelo direito, quer se tratem de coisas materiais, quer se tratem de coisas imateriais, quer componham aquilo que, em linguagem coloquial, se usa para explicitar como patrimônio moral de alguém⁶⁰.

Confirmado que a lesão eliminou o projeto de vida e mudou o destino da pessoa, é justo que se compense o trauma dessa reviravolta imposta pela interferência ilícita alheia (arts. 944, 186 e 11 do CC e 5º, V e X, e 1º, III, da CF); afinal, há quem sustente, com ótimos fundamentos (Carlos Alberto Ghersi⁶¹), ser cabível a indenização de dano espiritual, isto é, quando alguém sofre perturbações na sua fé ou na crença de seu culto, com prejuízo da espiritualidade que o orientava na vida. É dever do juiz estudar essas novas concepções e atribuir a elas os créditos devidos, como a mencionada por Ronaldo Alves de Andrade, sobre a influência da perda do prazer no arbitramento do dano moral⁶².

13.7 Prescrição

Segundo o art. 189 do Código Civil, a pretensão que nasce com a violação do direito poderá ser extinta conforme o prazo de inércia para exercê-lo. A doutrina afirma que a prescrição não extingue o direito de ação, devido à possibilidade de o réu não a invocar (exceção). Humberto Theodoro Júnior é categórico: “A prescrição, porém, não extingue o direito subjetivo da parte credora. Cria apenas para o devedor uma exceção, que se for usada no processo de realização da pretensão do credor, acarretará a extinção desta”⁶³. Ocorre que o art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil determina que o juiz pronuncie, de ofício, a prescrição, o que encaminhará para o indeferimento da inicial, o que representa extinção do direito de ação. Remanescem os efeitos do cumprimento de obrigação natural (art. 822 do CC), ou seja, não se restitui o pagamento de dívida prescrita.

A pretensão à reparação de danos extingue-se no prazo de três anos, conforme consta do art. 206, § 3º, V, do Código Civil. Esse prazo não corre se o fato estiver sendo apurado no juízo criminal, pois, nesse caso e se o prejudicado resolver esperar (art. 63 do CPP), conta-se o prazo a partir do trânsito em julgado da sentença criminal (art. 200 do CC). A vítima poderá agir imediatamente, consoante autorizado pelo art. 935 do Código Civil, valendo acrescentar que, mesmo em caso de ser suspensa a ação de reparação de danos, esse prazo não poderá ultrapassar um ano (art. 265, § 5º, do CPC).

O prazo de cinco anos do art. 27 da Lei n. 8.078/90 não se aplica para a responsabilidade civil, mas, sim, por acidentes de consumo. Assim, em situações de atendimento médico em hospitais e clínicas de pronto-socorro ou de emergências, o prazo será de cinco anos. No caso de ser necessário promover ações contra hospitais da rede pública, o prazo será de cinco anos, nos termos do Decreto n. 20.912/32 (art. 1º), embora exista polêmica sobre o assunto. É que se aplica o princípio da especialidade, ou seja, nos conflitos de normas gerais e especiais, prevalecem as últimas sobre as primeiras; ademais, o Estado continua com o prazo de cinco anos para acionar as pessoas, sendo justo que continue, até que seja revogada a norma, subordinado ao prazo especial.

Para ações decorrentes de erros de médicos (responsabilidade subjetiva do art. 951 do CC, também chamada de delitual), o prazo é de três anos e não de cinco anos, como poderia sugerir interpretação dos arts. 14, § 4º, e 27 da Lei n. 8.078/90; erro do médico não poderá ser qualificado como acidente de consumo para fins de incidência do prazo qüinqüenal. Todavia, essa opinião não está sendo acolhida pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, que em venerando acórdão relatado pelo Ministro Castro Filho apresentou a seguinte fundamentação:

Os serviços prestados pelos profissionais liberais, portanto, são regulados pelas disposições do Código de Defesa do Consumidor. A única ressalva que a legislação consumerista faz em relação aos serviços desta natureza encontra-se no § 4º do artigo 14. É dizer: a legislação de consumo abrange os serviços prestados pelos profissionais liberais; apenas os exclui da responsabilidade objetiva. É de se observar que esse tratamento diferenciado dispensado aos profissionais liberais, incluindo os médicos, deriva da natureza intuitu personae dos serviços prestados e da confiança neles depositada pelo cliente. Mas o artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor estabelece a prescrição por fato do produto ou do serviço, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Sendo assim, não obstante o recorrente tentar demonstrar que o novo Código Civil afastou a aplicação da legislação consumerista para os profissionais liberais, cumpre ressaltar que a Lei n. 8.078/90 é lei especial e, portanto, não entra em conflito com as disposições que regem as relações civis, que apenas tratam da exigência da comprovação da culpa para a aferição da obrigação de indenizar. Logo, não existe na lei a distinção que o recorrente pretende fazer.

É verdade que o fator culpa do profissional liberal é pressuposto à sua responsabilização, mas não o é para a definição da prescrição, em relação à qual existe regra especial aplicável a todos os casos de responsabilidade incluídos no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor⁶⁴.

É forçoso admitir que a jurisprudência interpretou a matéria prescricional em favor dos direitos das vítimas de erros médicos, devido ao prazo do art. 27 da Lei n. 8.078/90 ser superior ao prazo prescricional do Código Civil. É de se anotar que os julgados reconheceram o valor da doutrina que defende a aplicação do art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, como o Professor Silvio Rodrigues:

O Código de Defesa do Consumidor é lei de ordem pública e de interesse social, e assim se aplica a todos os casos que abrange desde sua entrada em vigor. Isso vem proclamado no seu art. 1º. Portanto parece-me que a relação entre paciente e cirurgião fica abrangida pelo Código de Defesa do Consumidor.

Uma das principais conseqüências desta conclusão é a de que em tais relações os prazos de prescrição para reclamar a reparação do dano derivado da prestação do serviço é de cinco anos (art. 27)⁶⁵.

Sem dúvida, a diretriz do Superior Tribunal de Justiça atende ao melhor interesse do direito, principalmente em se considerando a intensa publicidade dos serviços médicos oferecidos, com ênfase para as cirurgias estéticas, o que permite enquadrar o contrato celebrado entre médicos e pacientes como de consumo, para fins de reconhecimento da prescrição.

O prazo de prescrição começa a fluir, decidiu com indiscutível acerto o Superior Tribunal de Justiça, a partir do momento em que a vítima constata, em caso de lesão, a inviabilidade de reverter o efeito lesivo, pois “antes de conhecer esta circunstância, o autor não tinha interesse em ação fundada na irreversibilidade”⁶⁶.

REFERÊNCIAS

ALSINA, Jorge Bustamante. Teoría general de la responsabilidad civil. 2. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1973.

ANDRADE, Ronaldo Alves de. Dano moral à pessoa e sua valoração. São Paulo: Juarez de Oliveira. 2000.

ANDRADE JR., Marcos Almeida Magalhães. Marcadores atuais da relação médico/paciente – o palco atual. Direito & Medicina. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

ANDRIGHI, Fátima Nancy. Iniqüidade de cláusulas e sua modificabilidade. In: Direito processual – inovações e perspectivas: estudos em homenagem ao Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 2003.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e tutelas de urgência. São Paulo: Malheiros, 1998.

CASILLO, João. Dano à pessoa e sua indenização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

CHAVES, Antônio. Tratado de direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2004.

DOMINGUES DE ANDRADE, Manuel A. Teoria geral da relação jurídica. 4. reimpressão. Coimbra: Almedina, 1974.

DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado: perda de uma chance. São Paulo: LTr, 1999.

FARIA, Jorge Leite Areias Ribeiro de. Direito das obrigações. Coimbra: Almedina, 2001.

FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. 8. ed. Padova: CEDAM, 1996.

GALVÃO TELLES, Inocêncio. Direito das obrigações. 6. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1989.

GARCEZ NETO, Martinho. Prática da responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Ed. Jurídica Universitária, 1972.

GHERSI, Carlos Alberto. Teoría general de la reparación de daños. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1999.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

GORDON, Richard. A assustadora história da medicina. Tradução de Aulyde Soares Rodrigues. 2. ed. São Paulo: Ediouro, 2002.

LACERDA, Galeno. Seguro-saúde – parecer. Direito & Medicina. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direito das obrigações. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2005.

LOMONACO, Giovanni. Delle obbligazzioni e dei contratti in genere. Napoli: Riccardo Marghieri di Gius, 1890.

LORENZETTI, Ricardo Luiz. Fundamentos do direito privado. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998.

MARANHÃO, Clayton. Tutela jurisdicional do direito à saúde. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

————. Tutela inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

MORAES, Irany Novah. Erro médico e limitações da medicina. Cadernos de Problemas Brasileiros. São Paulo: SESC, mar./2005, n. 368.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Sentença executiva? In: Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005.

NERY, Rosa Maria de Andrade. Dano moral e patrimonial: fixação do valor indenizatório. Revista de Direito Privado, n. 21, p. 15, Revista dos Tribunais, jan./mar. 2005.

————. Código de Processo Civil comentado. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Tradução de Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

PODETTI, J. Ramiro. Teoría y técnica del proceso civil. Buenos Aires: Ediar, 1963.

POTHIER, Robert Joseph. Tratado de las obligaciones. Buenos Aires: Atalaya, 1947.

REIS, José Alberto dos. Comentário ao Código de Processo Civil. Coimbra: Coimbra Ed., 1946.

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil aplicado. São Paulo: Saraiva, 1983 e 1996. v. 1 e 7.

————. Direito Civil: responsabilidade civil. 19. ed. São Paulo:Saraiva, 2002.

SEBASTIÃO, Jurandir. Responsabilidade médica, civil, criminal e ética. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

SESSAREGO, Carlos Fernández. Protección a la persona humana. In: Daño y protección a la persona humana. Buenos Aires: La Rocca, 1993.

SPADONI, Joaquim Felipe. Ação inibitória: a ação preventiva prevista no art. 461 do CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Código Civil comentado. 5. ed. Coord. Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2006.

————. Critérios de fixação da indenização do dano moral. In: Novo Código Civil: questões controvertidas (Série Grandes Temas de Direito Privado – v. 1), coord. Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves. São Paulo: Método, 2003.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentença civil: liquidação e cumprimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil – 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

ZANNONI, Eduardo A. Elementos de la obligación. Buenos Aires: Ed. Astrea, 1996.

ZULIANI, Ênio Santarelli. Alimentos para filhos maiores. In: Grandes temas da atualidade: alimentos no novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 5.

1 “A stretto rigore, è irreparabile il pregiudizio di un diritto che non può essere poi riparato, neppure per equivalente, e che, quindi, ocorre prevenire” (FAZZALARI, Elio. Istitutizioni di diritto processuale. 8. ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 195).

2 “Sobre la manera que los jueces deben proceder para aplicar ‘al caso’ la norma o normas materiales que correspondan” (PODETTI, J. Ramiro. Teoría y técnica del proceso civil. Buenos Aires: Ediar, 1963, p. 306, § 129).

3 ANDRADE JR., Marcos Almeida Magalhães. Marcadores atuais da relação médico/paciente – o palco atual. In: Direito & Medicina. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 28.

4 ZANNONI, Eduardo A. Elementos de la obligación. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 114, nota de rodapé n. 90.

5 O Dr. Irany Novah Moraes qualifica de erro imaginário o imputar ao médico a responsabilidade pela morte de um paciente, o malogro de um tratamento, a amputação de um membro gangrenado no caso de uma criança subnutrida e que a mãe não quis amamentar, internada com quadro clínico diarréico, pela isquemia de braço ou de perna, em razão de septicemia com oclusão de pequenas artérias, afirmando que “um fato como esse causa tal impacto na família que o inconformismo pode desencadear reclamações na Justiça, com pedido de indenizações para reparação de erro médico imaginário” (Erro médico e limitações da medicina, Cadernos de problemas brasileiros, São Paulo: SESC, mar. 2005, n. 368, p. 6).

6 Cf. REsp 258.389/SP, Min. Fernando Gonçalves, DJ, 22-8-2005. Essa diretriz foi preservada no REsp 351.178/SP, DJ, 24-11-2008, com sugestiva advertência do Ministro João Otávio de Noronha sobre o perigo, no caso de se admitir, sem maiores reflexões, a responsabilidade objetiva do hospital por falha de médico, da inversão do princípio de que o médico não garante o resultado, pois o hospital sempre garantirá: “Isso leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou será indenizado – daí um contrato de resultado firmado às avessas da legislação”.

7 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 435.

8 PERLINGIERE, Pietro. Perfis do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 159, § 103.

9 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 89, § 4.1.5.

10 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 97, § 3.10.4.

11 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 586.

12 Declarou o STJ, por acórdão da lavra do Min. Castro Filho (REsp. 602.397/RS, DJ, 1º-8-2005), nula a cláusula que permitia a rescisão unilateral do contrato de plano de assistência à saúde, o que coincide com a posição assumida pela 4ª Câmara de Direito Privado ao julgar e os EI 348.265-4/3, j. 16-2-2006, rel. Des. Maia da Cunha. Em data mais recente, o STJ não conheceu de recurso tirado de acórdão do TJSP, reconhecendo o abuso da rescisão do contrato de saúde, por não ter a consumidora aceito o reajuste das prestações (REsp. 242.084/SP, DJ, 29-5-2006, Min. Aldir Passarinho Júnior).

13 A 4ª Câmara de Direito Privado do TJSP admitiu, quando do julgamento da Ap. 296.618.4/0, j. 4-12-2003, rel. Des. Jacobina Rabello, que o empregado desligado da empresa antes da Lei n. 9.656/98 possui direito de permanecer no plano de saúde mantido pela empregadora, desde que preenchidos os requisitos do art. 31 da norma. Em outro acórdão (Ap. 375.951-4/5, j. 27-4-2006, rel. Des. Teixeira Leite), decidiu-se que a migração de planos de saúde, em virtude do art. 30 da Lei n. 9.656/98, não obrigava o usuário a cumprir novos prazos de carência, como exigido pelo art. 13, parágrafo único, da referida lei.

14 Fundamentos do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 373.

15 A infecção hospitalar foi referida por Clayton Maranhão (Tutela jurisdicional do direito à saúde. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 266, § 8.2.1.2).

16 Tutela específica, cit., p. 137, § 4.3.4.

17 Tutela jurisdicional do direito à saúde, cit., p. 260.

18 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e tutelas de urgência. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 159.

19 POTHIER, R. J. Tratado de las obligaciones. Buenos Aires: Atalaya, 1947, p. 100, § 169.

20 “Sentença executiva? In: Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005, p. 630.

21 Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 136.

22 “Seguro-saúde – parecer”. Direito & Medicina. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 306.

23 TJSP, AI 310.096-4/7, j. 4-11-2003, pelo hoje Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Seleções Jurídicas ADV-COAD, abr. 2004, p. 165.

24 TJSP, Ap. 253.211.4/9, j. 13-10-2005, rel. Des. Natan Zelinschi. Interessante anotar que, pelo AI 455.754.4/9, j. 27-7-2006, rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, o Tribunal determinou que a Bradesco Saúde depositasse, em Juízo, para imediato levantamento, o valor orçado para implementação de stent em hospital não credenciado, devido à recusa na liberação do numerário.

25 Vale transcrever parte do ensaio da eminente Ministra Nancy Andrighi sobre o poder conferido pelos arts. 6º, V, e 51 do CDC, para modificação, revisão e adaptação judicial de cláusulas contratuais: “Assim sendo, a atividade do juiz, obviamente, não se limita apenas à perquirição da vontade das partes no momento da contratação. Passa ele a exercer efetivo controle sobre a relação contratual por interpretação finalística, ou seja, consentânea com os princípios constitucionais que regem a ordem econômica, atento também aos limites impostos à liberdade de estabelecer cláusulas e fixar o conteúdo do contrato” (Iniqüidade de cláusulas e sua modificabilidade. In: Direito processual – inovações e perspectivas: estudos em homenagem ao Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 250).

26 Ação inibitória: a ação preventiva prevista no art. 461 do CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 210.

27 Novo Código Civil comentado. 5. ed. Coordenação de Ricardo Fiuza. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 764.

28 Comentário ao Código de Processo Civil. Coimbra: Coimbra Ed., 1946, v. 3, p. 42.

29 “Un errore evidentissimo ed imperdonabile; verbigrazie, somministrare un veleno in dose da produrre morte sicura; ommetere in una operazione chirurgica l’allacciamento delle arterie (LOMONACO, Giovanni. Delle obbligazioni e dei contratti in genere. Napoli: Riccardo Marghieri di Gius, 1890, v. I, p. 273).

30 GORDON, Richard. A assustadora história da medicina. 2. ed. São Paulo: Ediouro, 2002, p. 241.

31 Adequada, portanto, a mensagem de Antônio Chaves (Tratado de direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, v. 3, p. 402): “As razões desse aumento de número de demandas são fáceis de compreender: têm os médicos em suas mãos o bem mais sagrado do homem, sua saúde, e, pois, sua integridade física e psíquica, sua própria vida: é por suas mãos que vimos ao mundo, são elas que nos assistem no momento derradeiro. Mas a desoladora realidade é que não desfrutam mais – sem embargo de continuarem existindo e se formando às centenas profissionais dignos e competentes – como classe, do prestígio e do respeito que os aureolava há algumas décadas”.

32 TJSP, AI 444.557-4/4, j. 24-8-2006, rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani.

33 TJSP, AI 448.772-4/4, j. 1º-9-2006, rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani.

34 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 2, p. 412.

35 Escrevi um artigo específico sobre o direito de os filhos maiores persistirem recebendo pensão que lhes permita concluir os cursos universitários e profissionalizantes e que, invariavelmente, se encerra aos 24 anos da pessoa, para o qual remeto os leitores interessados (ZULIANI, Ênio Santarelli. Alimentos para filhos maiores. In Grandes temas da atualidade: alimentos no novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. 5, p. 91).

36 Não encontrei, na literatura portuguesa pesquisada, objeções ao sentido da norma (LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direito das obrigações. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2005, v. I, p. 381, e FARIA, Jorge Leite Areias Ribeiro de. Direito das obrigações. Coimbra: Almedina, 2001, v. I, p. 527).

37 TJSP, HC 280.315-4/6, j. 18-3-2003, Des. Carlos Roberto Gonçalves, in Boletim da AASP n. 2.362, p. 3027. Há, contudo, opiniões divergentes: Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Wambier e José Miguel Garcia Medina consideram que o não-cumprimento da pensão do art. 948, II, do CC, fixada para subsistência dos filhos do falecido, enseja a prisão civil dos arts. 5º, LXVII, da CF e 733 do CPC, por predominar o caráter alimentar sobre o indenizatório (Breves comentários à nova sistemática processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 198). Considero admissível a prisão, nesse caso, desde que se prove que o réu frustrou a constituição de capital e, mesmo com capacidade econômica de solver a obrigação, não o faz por capricho, egoísmo ou irresponsabilidade; é de se entender, dentro do princípio da razoabilidade (proporcionalidade na colisão de direitos), admissível proteger a liberdade do devedor não até que essa proteção sacrifique valores fundamentais dos credores, como a subsistência digna. A prisão civil seria ótima coadjuvante para conscientizar os réus das vantagens do cumprimento voluntário da obrigação.

38 Devemos imaginar que a pensão, fixada de acordo com os rendimentos que o morto auferia, destina-se a cobrir gastos de dois filhos menores do finado. Porém, um ano depois de fixado o valor, um desses filhos é acometido de uma doença gravíssima, o que reclama dispêndios extraordinários e muito superiores ao da prestação. Seria possível majorar a pensão em razão disso? Entendo que não, porque essa necessidade posterior do filho não está relacionada com o dano provocado pelo réu. Caso fosse pensão que se manda pagar para reparar danos de lesões corporais, o agravamento das seqüelas e que provoca majoração dos gastos, deverá ser creditado ao autor da ofensa, como defende Galvão Telles em comentários ao art. 567, n. 2, do Código Civil de Portugal (Direito das obrigações. 6. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1989, p. 396).

39 REsp 267.513/BA, DJ, 13-6-2005, Min. Barros Monteiro, que, em seu voto, enumerou os seguintes precedentes: REsp 88.873/PR, de sua autoria; REsp 100.927/RS, Min. Cesar Asfor Rocha; REsp 157.912/RJ, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; e REsp 555.302/PR, Min. Aldir Passarinho Júnior.

40 É persuasiva a lição de Sérgio Cavalieri Filho sobre a presunção de reemprego da pessoa que sobrevive na informalidade, o que permite, diante dessa expectativa bem razoável, deferir para seus dependentes o décimo terceiro salário (Programa de responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 128, § 20.6).

41 Prática de responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Jurídica Universitária, 1972, p. 114.

42 Folha de S. Paulo, 2 dez. 2004, C-5.

43 REsp 533.242/DF, DJ, 20-10-2003, Min. Fernando Gonçalves, e REsp 487.965/RJ, DJ, 29-3-2003, Min. Nancy Andrighi.

44 ED em REsp 107.617/RS, DJ, 1º-8-2005, Min. Ari Pargendler.

45 REsp 674.586/SC, DJ, 2-5-2006, Min. Luiz Fux; ED no REsp 422.911/SP, DJ, 6-12-2004, Min. Humberto Gomes de Barros; REsp 542.367/DF, DJ, 13-9-2004, Min. Nancy Andrighi; REsp 427.842/RJ, DJ, 4-10-2004, Min. Eliana Calmon; REsp 514.384/CE, DJ, 10-5-2004, Min. Aldir Passarinho Júnior, e REsp 507.120/CE, DJ, 10-11-2003, Min. Eliana Calmon.

46 REsp 738.413/MG, DJ, 21-11-2005, Min. João Otávio Noronha, e REsp 135.542/MS, DJ, 29-8-2005, Min. Castro Meira.

47 RODRIGUES, Silvio. Direito civil aplicado. São Paulo: Saraiva, 1996, v. 7, p. 229, valendo mencionar o que escreveu à página 57 do 1º volume dessa coleção de pareceres: “Todavia, as dificuldades na avaliação do dano moral, a dificuldade em traduzi-lo em dinheiro, a quase-impossibilidade de saber quem efetivamente experimenta dor maior ou menor com o falecimento de um parente, de um amigo, da noiva, etc., fazem com que se entenda, genericamente, que esse dano moral, se tiver de ser indenizado, deve sê-lo de maneira moderada, com grande ponderação por parte do julgador, para evitar os abusos tão temidos pelos adversários de sua admissão”.

48 Sentença civil: liquidação e cumprimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 86.

49 Teoria geral da relação jurídica. Coimbra: Almedina, 1974, v. II, p. 4.

50 TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Critérios de fixação da indenização do dano moral. In: Novo Código Civil: questões controvertidas. São Paulo: Método, 2003, v. 1, p. 262.

51 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 664.

52 CASILLO, João. Dano à pessoa e sua indenização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 127.

53 Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, cap. VI, item 18.27, p. 562.

54 Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 233.

55 DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade civil do advogado: perda de uma chance. São Paulo: LTr Ed., 1999, p. 75.

56 Responsabilidade médica civil, criminal e ética. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 73.

57 Teoría general de la responsabilidad civil. 2. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1973, p. 397, § 1382.

58 Direito das obrigações, cit., v. 1, p. 678.

59 “La pérdida del sentido de la vida, la imposibilidad de vivenciar y plasmar en conductas determinados valores que imprimen un particular y exclusivo sello al discurrir existencial, no tiene remédio conocido. Salvo, el encontrar una nueva manera de ser, lo que es altamente improbable si la vocación de la persona era honda y arraigada” (Protección a la persona humana. In: Daño y protección a la persona humana. Buenos Aires: La Rocca, 1993, p. 56).

60 “Dano moral e patrimonial: fixação do valor indenizatório. Revista de Direito Privado, n. 21, p. 15.

61 Teoría general de la reparación de daños. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1999, p. 85.

62 Dano moral à pessoa e sua valoração. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p. 129, com exemplo da pessoa que perde um braço e, conseqüentemente, o prazer de abraçar seu filho e esposa. Convém lembrar que essa doutrina foi aplicada para a indenização da mulher que, por erro anestésico em serviço prestado por cirurgiã-dentista, perdeu a sensibilidade de parte da língua, o que motivou reclamação da moça sobre o prazer de beijar (TJSP, Ap. 439.360-4/3, j. 27-7-2006, rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani).

63 Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 161.

64 REsp 731.078/SP, DJ, 13-2-2006.

65 Direito civil: responsabilidade civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 4, p. 254.

66 REsp 302.238/RJ, Min. José Delgado, Seleções Jurídicas ADV-COAD, dez. 2003, p. 68, e REsp 194.665/RS, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ, 29-11-1999.