S i d n e i   A m e n d o e i r a  J r .

Mestre e Doutor em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito
da Universidade de São Paulo. Advogado em São Paulo. Professor de
Direito Processual Civil dos cursos de graduação da EDESP – Escola de
Direito de São Paulo (FGV). Cocoordenador do Curso de pós-graduação
em Direito Processual Civil da GVlaw-AASP; e do Curso de Extensão de
Estratégias Processuais da GVlaw. Professor nos cursos de pós-graduação
COGEAE-PUCSP em São Paulo e Sorocaba; UFU – Universidade
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ISBN 978-85-02-12709-8

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 (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) 

Amendoeira Jr., Sidnei
Manual de direito processual civil, volume 2 : teoria
geral dos recursos ; recursos em espécie ; ações
impugnativas autônomas ; liquidação e cumprimento da
sentença / Sidnei Amendoeira Jr. – São Paulo :
Saraiva, 2012.
Bibliografia.
1. Processo civil 2. Processo civil - Brasil I. Título.

12-00270        CDU-347.9

Índices para catálogo sistemático:
1. Direito processual civil    347.9
2. Processo civil : Direito civil  347.9

Diretor editorial: Luiz Roberto Curia

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Editor: Jônatas Junqueira de Mello

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Data de fechamento da edição: 13-3-2012

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124.421.001.001

  SUMÁRIO

Organograma dos recursos

1 Teoria geral dos recursos

1.1 Natureza jurídica e objetivos

1.2 Juízo de admissibilidade

1.3 Legitimidade e interesse recursal

1.4 Correlação entre as decisões judiciais e os recursos

1.5 Classificação dos recursos

1.5.1 Quanto ao âmbito, podem ser totais ou parciais

1.5.2 Quanto ao momento, os recursos podem ser principais ou adesivos

1.5.3 Quanto à fundamentação, podem ser livres ou de fundamentação vinculada

1.5.4 Quanto ao objeto, podem ser recursos ordinários ou extraordinários

1.6 Efeitos dos recursos

1.6.1 Efeito suspensivo

1.6.2 Efeito devolutivo

1.6.3 Outros efeitos

1.7 Princípios recursais

1.7.1 Princípio do duplo grau de jurisdição

1.7.2 Princípio da taxatividade

1.7.3 Princípio da singularidade/unicidade/unirrecorribilidade e da correspondência

1.7.4 Princípio da fungibilidade

1.7.4.1 Conceito e origem

1.7.4.2 Requisitos para a aplicação do princípio da fungibilidade recursal

1.7.4.2.1 Dúvida objetiva e ausência de erro grosseiro

1.7.4.2.2 Prazo recursal

1.7.4.2.3 Procedimento

1.7.4.2.4 Aplicação ampla do princípio

1.7.5 Princípio da voluntariedade e da dialeticidade

1.7.6 Princípio da proibição da reformatio in pejus e princípio inquisitório

1.8 Poderes de relator

2 Apelação

2.1 Origem do instituto

2.2 Conceito, objeto e fungibilidade

2.3 Efeitos

2.3.1 Efeitos do recurso de apelação e capítulos da sentença

2.3.2 O efeito devolutivo na apelação e os arts. 515, §§ 1o e 2o, 516 e 517

2.3.3 Art. 515, § 3o

2.3.4 Art. 515, § 4o

2.4 Efeito suspensivo

2.5 Procedimento

2.5.1 O novo § 1o do art. 518 do CPC

2.6 Preparo

3 Duplo grau, reexame ou remessa necessária

4 Agravo

4.1 Introdução

4.2 Agravo, na forma retida

4.3 Agravo, na forma de instrumento

4.3.1 Poderes do relator, agravo interno ou mandado de segurança

4.3.2 Cópias autenticadas?

4.3.3 As peças obrigatórias, “necessárias” e facultativas

4.3.4 Agravo de instrumento pendente e sentença posterior não recorrida

5 Embargos de declaração

5.1 Natureza jurídica e objeto

5.2 Efeitos infringentes

5.3 Procedimento

5.4 Embargos prequestionadores

5.5 Arts. 285-A e 296 do CPC e os embargos

5.6 Embargos de declaração e voto vencido

5.7 Embargos de declaração e recurso especial/recurso extraordinário anteriores da parte contrária

5.8 O projeto de novo CPC

6 Embargos infringentes

6.1 Conceito e hipóteses de cabimento

6.1.1 Procedimento

7 Recursos extraordinários

7.1 Considerações preliminares sobre os recursos “extraordinários” ou“excepcionais”

7.2 Recurso extraordinário – hipóteses de cabimento/competência recursal

7.2.1 Contrariedade à Constituição Federal

7.2.2 Ofensa direta à Constituição Federal

7.2.2.1 Orientação do STF

7.2.2.2 Orientação do STJ

7.2.2.3 Nossa opinião

7.2.3 Demais hipóteses de cabimento

7.2.4 Repercussão geral

7.3 Recurso especial – hipóteses de cabimento/competência recursal

7.3.1 A Súmula 400 do STF

7.3.2 O novo art. 543-C do CPC

7.4 Procedimento dos recursos extraordinários

7.5 Usurpação de competência (exame de admissibilidade pelo Tribunal a quo)

7.6 Uso do protocolo integrado

7.7 “Tempestividade” dos recursos extraordinários

7.8 Prequestionamento

7.9 Recursos especial e extraordinário “retidos”

7.10 Recursos extraordinário e especial adesivos

7.11 Concessão de efeito suspensivo aos recursos extraordinários

7.12 PEC 15/2011: fim dos recursos extraordinários

8 Agravo denegatório nos próprios autos

8.1 Cabimento

8.2 Procedimento

8.3 Poderes do relator e agravo interno

8.4 Projeto de novo CPC

9 Embargos de divergência

9.1 Cabimento

9.2 Embargos de divergência no STJ

9.3 Embargos de divergência no STF

10 Recurso ordinário constitucional

11 Súmula vinculante e uniformização de jurisprudência

11.1 Considerações preliminares sobre o tema

11.2 Súmula vinculante

11.3 Uniformização de jurisprudência

12 Coisa julgada

12.1 Conceito, momento da formação, coisa julgada formal e material

12.2 Coisa julgada formal e art. 268 do CPC

12.3 Decisão interlocutória e coisa julgada

12.4 Imutabilidade dos efeitos ou da norma jurídica contida na sentença ou de seu comando?

12.5 Momento do trânsito em julgado

12.6 Classificação

12.7 Limites objetivos e subjetivos da coisa julgada material

12.7.1 Limites objetivos

12.7.2 Limites subjetivos da coisa julgada: finalidade

12.7.2.1 Terceiros intervenientes

12.7.2.2 Sucessão e substituição

12.7.2.3 Litisconsórcio facultativo-unitário

12.7.2.4 Solidariedade

12.7.3 Figuras assemelhadas à coisa julgada

12.8 Coisa julgada e causa que verse sobre o estado de pessoa

12.9 Coisa julgada nas relações continuativas/obrigações de trato sucessivo

12.10 Conflito entre duas coisas julgadas

12.11 Coisa julgada nas ações coletivas

12.12 Relativizar a coisa julgada

13 Ação rescisória

13.1 Conceitos de sentença e de coisa julgada

13.2 Natureza jurídica da ação rescisória: juízo rescisório e juízo rescindente

13.3 Teoria da asserção e a ação rescisória

13.4 Decisões interlocutórias e ação rescisória

13.5 Processos de execução e cautelar

13.6 Procedimento e prazo decandencial

13.6.1 Legitimidade

13.6.1.1 Aquele que foi parte

13.6.1.2 Ministério Público

13.6.1.3 Terceiros interessados

13.7 Tutela antecipada, ação rescisória e suspensão da execução da sentença rescindenda

13.8 Ação rescisória, ação anulatória e embargos do devedor: diferenças

13.9 Hipóteses de cabimento

13.9.1 Prevaricação, concussão ou corrupção do juiz (art. 485, I, do CPC)

13.9.2 Impedimento ou incompetência absoluta do juiz (art. 485, II, do CPC)

13.9.3 Dolo da parte vencedora (art. 485, III, do CPC)

13.9.4 Colusão para fraudar a lei (art. 485, III, do CPC)

13.9.5 Ofensa à coisa julgada (art. 485, IV, do CPC)

13.9.6 Violação de literal disposição de lei (art. 485, V, do CPC)

13.9.7 Prova falsa (art. 485, VI, do CPC)

13.9.8 Documento novo (art. 485, VII, do CPC)

13.9.9 Confissão, desistência ou transação

13.9.10 Erro de fato (art. 485, IX, do CPC)

14 Ação anulatória do art. 486 do CPC

14.1 Considerações iniciais

14.1.1 “Ato judicial”

14.1.2 Atos “rescindidos”

14.1.3 A expressão “lei civil”

14.1.4 Atos que independem de homologação

14.1.5 Sentenças meramente homologatórias

14.1.6 Procedimento

14.2 Rescisão x anulatória

14.2.1 Fungibilidade de meios

14.3 Casuística

14.3.1 Partilha

14.3.2 Separação consensual

14.3.3 Arrematação, adjudicação e remição

15 Mandado de segurança contra ato judicial

15.1 Considerações gerais

15.2 Mandado de segurança: sucedâneo de recurso?

15.3 Evolução da interpretação acerca do uso do mandado de segurança contra ato judicial até as reformas do CPC

15.4 Decisão que concede ou denega liminar em mandado de segurança em primeiro grau: ato agravável ou irrecorrível

15.5 Mandado de segurança contra decisão que concede ou nega liminar em mandado de segurança quando da competência originária dos Tribunais

15.6 A necessária interposição do recurso como requisito para o manejo do mandado de segurança contra ato judicial e o mandado de segurança impetrado por terceiro prejudicado

15.7 Poderes do relator no agravo de instrumento e o mandado de segurança

15.8 Justiça do Trabalho, Juizados Especiais e processo penal: casos de irrecorribilidade das interlocutórias e o manejo do mandado de segurança contra ato judicial

15.9 Mandado de segurança e arbitragem

16 Liquidação de sentença

16.1 Conceito e finalidade

16.1.1 O parágrafo único do art. 459 do CPC: pedido certo e sentença ilíquida e pedido genérico e sentença líquida?

16.2 Natureza jurídica da liquidação: fase ou ação?

16.3 Espécies de liquidação

16.4 Procedimento

16.4.1 Liquidação por cálculo do exequente

16.4.2 Liquidação por arbitramento

16.4.3 Liquidação por artigos

16.4.4 Fungibilidade entre os procedimentos: haveria ofensa à coisa julgada?

16.5 Limite cognitivo da liquidação

16.6 Cabimento da condenação em honorários

16.7 Liquidação com resultado igual a zero – há afronta à coisa julgada?

17 Cumprimento de sentença

17.1 Tutela executiva lato sensu ou execução imediata?

17.2 Generalidades

17.3 Fase inicial

17.4 Impugnação ao cumprimento de sentença

17.5 Títulos executivos judiciais

17.6 Execução provisória no cumprimento de sentença>

17.7 Constituição de capital (indenização a título de alimentos)

17.8 Conclusões

Referências

  ORGANOGRAMA DOS RECURSOS

DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE – irrecorrível (art. 504 do CPC).

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

– recurso de agravo na forma retida. É a regra geral. Para ser julgado, deve ser reiterado nas razões de apelação ou nas contrarrazões de apelação pela parte interessada (art. 522 c/c o art. 523 do CPC);

– em caso de dano grave ou de difícil reparação, no momento da inadmissão do recurso de apelação ou em face da decisão relativa aos efeitos em que é recebido tal recurso, caberá recurso de agravo, na forma de instrumento (art. 522 do CPC). Em geral, não tem efeito suspensivo. Pode ser requerido ao relator o efeito suspensivo ou a antecipação da tutela recursal (efeito ativo) – vide art. 527, III, do CPC;

– o agravo de instrumento deve ser preparado, acrescido do porte de remessa e retorno e instruído nos termos do art. 525. Ademais, nos termos do art. 526, em três dias o agravante deverá comprovar a interposição do agravo em primeiro grau;

– ante as decisões proferidas em audiências de instrução e julgamento, o recurso de agravo será retido, oral e imediato (art. 524 do CPC);

– o relator do agravo na forma de instrumento poderá: (i) negar-lhe seguimento de plano; ou (ii) convertê-lo em agravo retido pelo relator (art. 527, II);

– nos termos do parágrafo único do art. 527, das decisões do relator que determinarem a conversão em agravo retido ou apreciarem os pedidos de efeito suspensivo ou de antecipação de tutela já não cabe recurso de agravo interno.

ACÓRDÃO

– cabível recurso especial e/ou extraordinário se presentes os requisitos dos arts. 102, III, e 105, III, da CF/88; no entanto, serão interpostos na forma retida (se a decisão for proferida em processo de conhecimento ou cautelar), devendo ser reiterados no momento da interposição de recurso (ou contrarrazões) da decisão final do feito (art. 542, § 3o, do CPC);

– se presentes os requisitos do art. 535 do CPC, podem ser opostos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1 TEORIA GERAL DOS RECURSOS

1.1 Natureza jurídica e objetivos

Recurso[1] é um ato de inconformismo, um remédio processual que permite a impugnação das decisões judiciais dentro da mesma relação jurídica processual[2].

Assim, o recurso apenas prolonga a litispendência, não instaurando relação jurídica diversa[3]. E é justamente por isso que os recursos diferem das chamadas ações impugnativas autônomas como o mandado de segurança, a ação anulatória e a ação rescisória. Os recursos e essas ações têm o mesmo sentido final, qual seja a impugnação de decisões judiciais; mas, enquanto essas formas de impugnação (ações) possuem uma base processual própria, os recursos aproveitam a base processual já existente, mantendo a litispendência – o que ocorre é a instauração de novo procedimento – o procedimento recursal, não se instaurando novo processo[4]. Como se percebe, os recursos impedem, ainda, que sobre a decisão impugnada venha a incidir a preclusão ou formar-se a coisa julgada[5].

Parece superada, então, a discussão doutrinária acerca da natureza jurídica do recurso, já que, para muitos, tinha ele natureza jurídica de ação desconstitutiva da decisão anterior. O que há, repita-se, é apenas o prolongamento da demanda anterior mediante novo procedimento, na mesma base processual. Tanto que não há nenhuma necessidade de citar o recorrido ou de outorgar nova procuração ao advogado para tanto.

Os recursos visam, de modo geral, além de impedir a formação da coisa julgada e da preclusão, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração das decisões judiciais – esses os seus objetivos.

A bem da verdade, os objetivos típicos dos recursos são a reforma e a invalidação das decisões. Entenda-se por reforma a substituição da decisão recorrida por outra de sentido diverso (já que a decisão em grau recursal sempre substitui a anterior, ainda que a mantenha – art. 512 do CPC) e por invalidação a decretação de nulidade da decisão anterior viciada a fim de que o órgão que a prolatou (ao menos em regra) possa proferir nova decisão.

Os esclarecimentos e integrações visam que o órgão prolator da decisão venha a sanar omissões, obscuridades ou contradições a ela eventualmente inerentes. Esses objetivos são obtidos especialmente por meio dos embargos de declaração; já os demais objetivos (reforma e invalidação) podem ser perseguidos mediante as demais formas recursais.

Em nosso sentir, recorrer não é um direito ou um dever, mas um ônus da parte, já que seu manejo trará benefícios ao que recorreu e a sua falta somente a ele acarretará prejuízos (o que impede que também seja visto como uma obrigação).

1.2 Juízo de admissibilidade

O juízo de admissibilidade dos recursos possui um paralelo com o juízo de admissibilidade das demandas. Assim, claro deve restar que o juízo de admissibilidade dos recursos é algo diferente do mérito recursal.

Juízo de admissibilidade de recurso – é a possibilidade de conhecer ou não do recurso. São analisadas questões como: legitimidade recursal; interesse recursal; possibilidade jurídica recursal; preparo (art. 511 do CPC); tempestividade (arts. 507 e 508); regularidade formal e requisitos específicos de cada recurso que devem ser observados sob pena de não conhecimento.

Mérito do recurso – a análise efetiva das questões levantadas pelo recorrente no momento da impugnação do provimento recorrido – leva ou não a seu provimento. Por meio do julgamento do mérito do recurso dá-se razão ou não ao recorrente.

No caso do recurso extraordinário, do recurso especial e dos embargos de declaração é muito comum a confusão entre o exame preliminar e o do mérito recursal.

Os recursos são geralmente endereçados ao órgão hierarquicamente superior (com exceção dos embargos declaratórios), mas interpostos junto ao órgão prolator da decisão combatida (exceção é o recurso de agravo, na forma de instrumento), daí que o exame de admissibilidade do recurso, de modo geral, será dúplice, ou seja, tanto pelo órgão a quo quanto pelo órgão ad quem. Na apelação, é o mesmo órgão que proferiu a sentença que irá receber ou não esse recurso e, se o receber, deverá processá-lo para envio ao órgão ad quem. O que o órgão a quo não pode é conhecer do recurso; limita-se, portanto, a recebê-lo, analisando aspectos formais. O conhecimento efetivo somente ocorrerá junto ao órgão ad quem. Quando o recurso chegar ao órgão ad quem haverá novo juízo de admissibilidade. Agora, sim, o recurso será ou não conhecido. Note-se, então, que receber (a quo) é diferente de conhecer (ad quem).

Nos embargos declaratórios e no agravo de instrumento isso não ocorrerá assim. Os embargos declaratórios são interpostos, recebidos e conhecidos pelo próprio órgão que prolatou a decisão recorrida. O agravo de instrumento, por sua vez, será interposto diretamente junto ao Tribunal competente e, ato contínuo, distribuído para determinada câmara, onde será sorteado um relator que poderá receber, conhecer, não conhecer, conceder tutela antecipada recursal e até efeito suspensivo ao recurso. O juiz de primeiro grau, nesse meio tempo, pode manter a decisão ou se retratar (e, nesta hipótese, restará prejudicado o recurso).

Se o órgão a quo receber o recurso, o efeito é a necessidade de envio ao órgão ad quem. Essa decisão, portanto, pode ser reexaminada e revista no órgão ad quem. Ademais, importante observar que, se o órgão a quo recebe o recurso da parte, por exemplo, a apelação, não se faz necessário que o apelado recorra dessa decisão – basta opor-se nas contrarrazões. Com a remessa do recurso de apelação, as alegações do apelado serão efetivamente apreciadas.

Se o órgão a quo não recebe o recurso, o órgão ad quem, em princípio, não teria a chance de apreciá-lo por um motivo muito simples: não sendo recebido o recurso, ele não será remetido ao órgão ad quem. Assim, poderia haver trânsito de uma sentença, por exemplo, e execução imediata e definitiva. Dessa forma, dessa decisão que não recebe a apelação ou a recebe apenas no efeito devolutivo, decisão interlocutória que é, cabe recurso de agravo na forma de instrumento (note-se que o mérito desse recurso de agravo é justamente a admissibilidade do recurso de apelação).

O recurso de agravo interposto também deve ser conhecido antes de julgado. Então, somente se o órgão ad quem conhecer o recurso de agravo é que, em seguida, poderá julgar seu mérito. Hoje, o relator pode fazer esse exame de admissibilidade (art. 557); dessa decisão cabe agravo em cinco dias ao órgão competente para julgar o recurso. Se o órgão ad quem não o conhecer, encerrar-se-á a fase recursal sem apreciação do mérito.

1.3 Legitimidade e interesse recursal

Legitimidade é a aptidão para praticar atos processuais. Ora, a legitimidade recursal é, portanto, a aptidão para recorrer.

O art. 499 do CPC determina que os recursos podem ser interpostos pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.

Assim, em primeiro lugar, qualquer das partes no processo tem legitimidade para recorrer. No entanto, deverá ter também interesse em fazê-lo, ou seja, deve ter sucumbido total ou parcialmente em face da decisão judicial a ser atacada[6].

Os terceiros prejudicados, ou seja, os que não sejam parte no processo mas tenham interesse jurídico em recorrer em face do eventual prejuízo que a decisão lhes causou, também podem recorrer, e é por isso que o diploma processual exige que o terceiro demonstre nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial (art. 499, § 1o). Algo muito próximo do que o assistente deve fazer para poder intervir no feito (arts. 50-54 do CPC)[7].

Por fim, o Ministério Público pode recorrer (art. 499, § 2o), seja como parte (art. 81 do CPC), seja como fiscal da lei (art. 82, CPC). Neste último caso, note-se, não é próprio falar-se em sucumbência para recorrer (interesse) uma vez que o Ministério Público está atuando apenas como custos legis, visando a proteção do próprio ordenamento jurídico[8].

1.4 Correlação entre as decisões judiciais e os recursos

O objetivo dos recursos são as decisões judiciais. Estas, quanto ao órgão que as proferiu, são classificadas em monocráticas (um só juiz) ou colegiadas. Já no que diz respeito ao seu conteúdo podem ser classificadas como decisões interlocutórias ou sentenças (conceito que também inclui o de acórdão – art. 163 do CPC).

O art. 162 do CPC refere-se aos atos do juiz no processo: sentença (e acórdãos), decisões interlocutórias e despachos. Ora, como já afirmamos, estes são os provimentos ou pronunciamentos do juiz e não atos (que são vários, como, por exemplo, presidir as audiências). Note-se que, à exceção dos despachos, os demais “atos” têm conteúdo decisório, ou seja, por meio deles acolhem-se ou rejeitam-se pretensões materiais e processuais das partes. Daí que os despachos são irrecorríveis (art. 504 do CPC). Ora, como se percebe, a recorribilidade tem como pressuposto a existência de uma decisão que leve à sucumbência uma das partes. Se o pronunciamento não resolve questão, não tem conteúdo decisório, então, não há que falar em prejuízo ou em necessidade de recorrer.

Somente decisões interlocutórias e sentença (e acórdãos) são impugnáveis, portanto, pela via recursal. Caso, porém, um despacho, de forma teratológica, cause prejuízo à parte, pode, também, em princípio, ser objeto de recurso.

Pois bem, o art. 496 do CPC traz um elenco de recursos existentes em nosso ordenamento: apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário e embargos de divergência (em recurso especial ou extraordinário). O rol é taxativo – os recursos devem ser expressamente previstos em lei, sendo da competência da União por se tratar de matéria processual.

Os recursos em nosso ordenamento são típicos, ou seja, existe uma correlação, ao menos aparente, entre o recurso e a decisão que se visa impugnar (o que não ocorreria no CPC de 1939 foi alvo de diversas críticas, gerando problema aos operadores do direito, e resultou nas alterações que vieram com o CPC de 1973). Assim, diante das sentenças caberá recurso de apelação (art. 513 do CPC), os despachos são irrecorríveis (art. 504) e as decisões interlocutórias são agraváveis (art. 522). A ideia era evitar dúvidas sobre os recursos cabíveis e minimizar o manejo do princípio da fungibilidade recursal, de que se tratará mais adiante[9].

1.5 Classificação dos recursos

Os recursos são geralmente classificados quanto ao âmbito, ao momento, à fundamentação e ao objeto.

1.5.1 Quanto ao âmbito, podem ser totais ou parciais[10]

Totais são os recursos que abrangem todo o conteúdo impugnável da decisão. Parciais são os que abrangem apenas parte desse conteúdo impugnável (nessa linha o conteúdo do art. 505 do CPC). É o que se convencionou chamar de extensão do recurso. O controle sobre a extensão do recurso é da própria parte. É interessante notar que se o autor apelar de toda a matéria impugnável em que sucumbiu em uma sentença de procedência parcial, o recurso é total e não parcial, como poderia parecer em um primeiro momento[11].

1.5.2 Quanto ao momento, os recursos podem ser principais ou adesivos

Em havendo sucumbência recíproca, cada parte poderá interpor o próprio recurso no prazo comum previsto em lei. Cada recurso será recebido e processado de forma separada (recursos principais). Pode acontecer, porém, que a parte (também sucumbente) tenha optado por não apresentar recurso principal quanto àquela decisão, mas, uma vez intimada a responder ao recurso principal da parte contrária, decida recorrer adesivamente a esse recurso, o que deverá ocorrer no mesmo prazo que possui para responder (apresentar contrarrazões) ao recurso principal da parte contrária (art. 500, I, do CPC). Nesse caso, o recurso adesivo é subordinado ao principal, de modo que se este não for conhecido ou a parte dele desistir não será julgado o adesivo (art. 500, III)[12]. Ademais, a possibilidade de recorrer adesivamente é limitada à apelação, aos recursos extraordinário, especial e embargos infringentes (art. 500, II). O recurso adesivo não é forma autônoma de recurso, mas somente forma de interposição dos recursos que a admitem. Importante notar que, se a parte já manejou recurso principal, também está impedida de recorrer adesivamente (ainda que por outro fundamento) em virtude da preclusão consumativa.

1.5.3 Quanto à fundamentação, podem ser livres ou de fundamentação vinculada

Há recursos em que a parte somente poderá manejá-los se presentes certos vícios ou defeitos na decisão – fora dessas hipóteses, o recurso não terá cabimento. Outros recursos, porém, não dependem disso: independentemente do tipo de vício ou injustiça apresentada, a decisão pode ser atacada de forma livre. A apelação é o recurso de fundamentação livre por excelência, de modo que qualquer fundamento pode ser utilizado pela parte para atacar a sentença – basta, para seu manejo, que se trate de sentença. O agravo e o recurso ordinário também são de fundamentação livre. Os embargos infringentes são curiosos, uma vez que igualmente são de fundamentação livre mas desde que o ataque se limite ao ponto que foi objeto de divergência entre os julgadores. Note-se, então, que o recurso possui limites quanto a sua devolutividade e não quanto a sua fundamentação, que é, portanto, livre[13].

Já os recursos especial e extraordinário são de fundamentação vinculada, ou seja, os arts. 102, III, e 105, III, da CF limitam os tipos de impugnação que podem ser lançadas à decisão mediante estes recursos. Os embargos de declaração também são de fundamentação vinculada porque só se admitem para atacar obscuridade, contradição e omissão das decisões. Por fim, também são de fundamentação vinculada os embargos de divergência cuja fundamentação se limita à divergência entre os órgãos do STF e STJ.

1.5.4 Quanto ao objeto, podem ser recursos ordinários ou extraordinários

Os recursos ordinários são aqueles previstos nos incisos I a V do art. 496 do CPC e objetivam a proteção direta aos direitos subjetivos dos litigantes contra vícios ou injustiças das decisões judiciais. Os recursos extraordinários são aqueles descritos nos itens VI a VIII do mesmo art. 496 e visam, em um primeiro plano, a proteção do próprio ordenamento jurídico, ou seja, evitar a afronta e manter a unidade de interpretação do direito federal e constitucional. Claro que, de forma reflexa, estão a tutelar os direitos subjetivos dos envolvidos[14].

1.6 Efeitos dos recursos

A interposição de um recurso traz, consigo, consequências, como, por exemplo, a prorrogação da litispendência, o impedimento na formação da coisa julgada, o início do procedimento recursal, a possibilidade de novo julgamento sobre a questão, a suspensão dos efeitos da decisão recorrida etc. Os dois principais efeitos dos recursos são o efeito suspensivo e o devolutivo. O efeito devolutivo é inerente à própria ideia de recurso e estará sempre presente; já o efeito suspensivo não, estando presente de acordo com a situação. Desse modo, pode-se dizer que existem recursos suspensivos e não suspensivos. Há, ainda, segundo a doutrina, outros efeitos recursais dos quais trataremos a seguir, mas, em nosso sentir, por vezes, nada mais são do que variações dos efeitos principais[15].

1.6.1 Efeito suspensivo

O efeito suspensivo de determinado recurso impede a consumação dos efeitos de decisões judiciais (interlocutórias, sentenças ou acórdãos) até que esse mesmo recurso seja julgado – o efeito do recurso não incide, então, sobre a decisão judicial recorrida, mas diretamente sobre a sua eficácia. Justamente por ter esse condão (o de impedir a natural decorrência das decisões, de produzirem efeitos no processo e fora dele), o efeito suspensivo dos recursos só existe quando assim determinar a lei, daí a afirmação: “A suspensividade não é coessencial aos recursos ou ao conceito de recurso, como o efeito devolutivo é”[16].

Tanto é assim que em nosso sistema o recurso de apelação somente é recebido no duplo efeito (suspensivo e devolutivo) porque isso vem expressamente determinado pelo art. 520 do CPC – não fosse tal artigo, esse efeito não seria de rigor. Aliás, em outras situações, como a da Lei da Ação Civil Pública (art. 14) e do Código de Defesa do Consumidor (art. 90) e nos incisos do próprio art. 520, a apelação não será recebida no duplo efeito, mas apenas no efeito devolutivo.

Vale dizer que carecem de efeito suspensivo os seguintes recursos: extraordinário, especial, agravo (art. 527, III) e as apelações indicadas nos incisos do mesmo art. 520. Nesses casos, porém, poderá o relator, a pedido da parte, se demonstrado por esta que o cumprimento da decisão recorrida irá impor-lhe risco de dano irreparável ou de difícil reparação e em sendo relevantes os fundamentos recursais trazidos, conceder o efeito em questão (art. 558, caput e parágrafo único, do CPC).

Diante desse quadro, fácil perceber que, no Brasil, o efeito suspensivo será ope legis (legal) ou ope judicis (judicial), conforme o caso, seja previsto na lei ou concedido pelo juiz. No primeiro caso a decisão é meramente declaratória (o juiz declara o efeito previsto em lei); no segundo caso é constitutiva (o juiz modifica a situação da decisão que será suspensa, mas até aquele momento produziu todos os seus efeitos).

A bem da verdade, não é o recurso que suspende a eficácia da decisão; esta já nasce com sua eficácia suspensa, contida. O que acontece é que, uma vez interposto o recurso, tem ele o condão de manter suspensos os efeitos naturais dessa decisão até final julgamento – daí que seria correto falar em manutenção da suspensão[17]. Aliás, para nós, nem o recurso de agravo de instrumento cujo “efeito suspensivo” ope judicis foi concedido pelo relator é verdadeiro efeito suspensivo, mas antecipação de tutela recursal, ou seja, o relator suspende a eficácia da decisão interlocutória, que, uma vez publicada, passa a produzir seus efeitos. Não é o recurso, portanto, que recebe efeito suspensivo e suspende a decisão[18].

Com relação às sentenças condenatórias, a ideia de suspensividade ou não do recurso terá como consequência direta admissibilidade ou não da execução provisória. Isso porque as sentenças constitutivas e meramente declaratórias não seriam capazes, segundo CÂNDIDO DINAMARCO, de produzir efeitos antes do trânsito em julgado – com relação às primeiras, seria absurdo pensar, por exemplo, no averbamento de uma sentença de separação judicial enquanto pendente o recurso especial e, no que diz respeito às sentenças meramente declaratórias, claro está que se deve falar em certeza jurídica após o trânsito em julgado e não enquanto algum recurso estiver pendente.

O efeito suspensivo dos recursos tem validade diante de decisões de conteúdo positivo que determinem à parte a prática de atos ou os negue conforme pedido. Já, diante de decisões de conteúdo negativo, justamente porque nada foi concedido (o juiz nega a concessão de uma medida liminar), a parte de nada se aproveita desse efeito. Nesta hipótese, então, a lei autoriza ao relator conceder efeito ativo ao recurso, ou seja, conceder a medida anteriormente negada com base nos arts. 273, 558 e 527, III, este último com a redação dada pela Lei n. 10.352, de 26-12-2001.

Por fim, vale dizer que o efeito suspensivo tem uma dimensão objetiva, ou seja, “o efeito suspensivo de um recurso tem a mesma dimensão objetiva do efeito devolutivo que o recurso interposto tenha sobre a decisão recorrida (...). Não pode haver suspensão com extensão maior que a da devolução”[19]. Em outras palavras, antes de o recurso ser efetivamente interposto, a suspensão atinge todos os efeitos substanciais do ato judicial a ser recorrido, uma vez que o recorrente poderá recorrer de todo ato. Após a efetiva interposição do recurso, é possível definir qual parte da decisão foi efetivamente atacada pelo recurso interposto, de modo que somente os efeitos a ela inerentes restarão suspensos. A parte da sentença – ou melhor, o capítulo da sentença – que restar irrecorrida não estará coberta pela devolução do recurso, passando em julgado, tornando-se imediatamente passível de ser executada[20].

1.6.2 Efeito devolutivo

Efeito devolutivo é a possibilidade que se abre à parte por meio do recurso para que a decisão que lhe foi desfavorável seja reapreciada pelo Poder Judiciário (geralmente, mas não necessariamente, por órgão hierarquicamente superior). Como se percebe, devolver questões à reapreciação do Poder Judiciário é da sua essência – todo e qualquer recurso, em maior ou menor medida, possui essa devolutividade[21].

Esse efeito vem tratado no art. 515 do CPC, que trata especificamente do recurso de apelação, mas aplica-se a todo e qualquer recurso, ou seja, será devolvido ao órgão julgador apenas o conhecimento das matérias constantes da decisão que forem efetivamente impugnadas pela parte[22].

Duas ordens de considerações são importantes:

(i) a primeira diz respeito ao fato de que o recurso não pode trazer ao recorrente vantagens maiores do que as que poderia obter com a decisão anterior. O recurso não tem o condão de ampliar o objeto do processo. Assim, se com a petição inicial o autor formulou pedido de condenação do réu ao pagamento de danos materiais (dano emergente e lucro cessante), não pode interpor recurso de apelação e pedir a condenação do réu pelos danos morais sofridos; e

(ii) a segunda diz respeito à ideia de devolução horizontal e vertical dos recursos. Ora, as matérias impugnadas diretamente pela parte, como mencionado acima (art. 515 do CPC), definem a dimensão horizontal do recurso (extensão). Ocorre, porém, como veremos a seguir ao tratar dos chamados efeitos translativo e expansivo, que outras matérias podem acabar sendo apreciadas pelo órgão julgador do recurso, ainda que não impugnadas pela parte. Essa a dimensão vertical da devolução – profundidade (vide arts. 515, §§ 1o e 2o, e 516 do CPC). Por fim, poder-se-ia falar em uma dimensão subjetiva que diz respeito aos sujeitos que se aproveitam da decisão[23].

1.6.3 Outros efeitos

Como mencionado acima, parte da doutrina pátria enxerga, além dos dois principais efeitos supramencionados (devolutivo e suspensivo), outros que decorreriam da interposição dos recursos. Seriam eles os efeitos: substitutivo, obstativo, translativo, expansivo, regressivo e diferido.

O chamado efeito substitutivo, ou seja, a substituição natural da decisão recorrida pela decisão proferida em sede recursal[24], nada mais é do que uma consequência inerente ao próprio efeito devolutivo. Ora, uma vez devolvida ao Poder Judiciário, com o recurso, a apreciação da questão, certamente esta e não aquela anterior passa a ser decisão final sobre o tema (ainda que mantenha a decisão anterior e somente naquilo que foi objeto do recurso – art. 512 do CPC).

O mesmo pode ser dito do efeito obstativo. Esse “efeito” diz respeito ao fato de que os recursos obstam a formação da preclusão e da coisa julgada sobre a decisão recorrida e, portanto, permite a manutenção da litispendência. Ora, parece mais do que natural, em decorrência do efeito devolutivo dos recursos, que, enquanto pendentes de reapreciação as questões recorridas, certamente não há que falar em preclusão ou coisa julgada sobre tais matérias. Mesmo porque a litispendência é fenômeno que se inicia com a citação válida do réu (art. 219 do CPC) e o recurso apenas prolonga esse estado. O recurso mantém um estado que já existia anteriormente, tanto que, ainda que a decisão não seja recorrida, a preclusão ou o trânsito em julgado ocorrerão apenas decorrido o prazo recursal, de modo que sua manutenção é um fenômeno incidentalmente recursal.

O efeito regressivo seria a possibilidade de o próprio prolator da decisão recorrida vir a alterá-la em virtude da interposição do recurso. Ao que nos parece, a possibilidade de o próprio prolator da decisão atacada vir a proferir juízo de retratação (vide arts. 296, 523, § 2o, 529 e 537, todos do CPC), revendo sua decisão anterior, também faz parte da ideia de efeito devolutivo; o simples fato de que a devolução se opera ao próprio órgão prolator não muda esse fato – trata-se de “uma alteração na competência”[25] para o julgamento do recurso, algo externo e que não decorre dele mesmo, daí não ser um efeito separado.

O efeito diferido reside no fato de que o conhecimento de um recurso depende da interposição de outro recurso contra outra decisão. É o que ocorre, por exemplo, com o agravo na sua forma retida. Uma vez interposto o agravo retido de determinada decisão interlocutória, somente será conhecido se, contra a sentença que vier a ser prolatada, também vier a ser interposto recurso de apelação, momento em que deverão ser reiteradas as razões daquele agravo (vide art. 523). Ora, não se trata de efeito algum, apenas de mera questão de procedimento – esse fato não gera nenhuma consequência peculiar.

Na Itália, fala-se em um efeito expansivo, ou seja, na possibilidade de o recurso alcançar matérias que não foram por ele diretamente atacadas[26]. Imagine-se a seguinte situação: certa decisão interlocutória é atacada por recurso de agravo ao qual não é concedido o efeito suspensivo. Desse modo, o processo continuará a tramitar e outros atos serão praticados. Em sendo dado provimento ao recurso, certos atos posteriores, os quais não foram diretamente atacados, passaram a ser incompatíveis com a nova decisão e deverão ser renovados. Assim, em nosso sentir, é mera decorrência do próprio efeito devolutivo, já que, uma vez devolvida a questão, na medida em que o processo é também composto pelo procedimento (série concatenada de atos), a modificação de uma decisão anterior certamente irá afetar os atos realizados posteriormente que com ela forem incompatíveis, mesmo que estes não tenham sido diretamente impugnados. O mesmo pode ocorrer, ainda, quando o julgamento do recurso de um litisconsorte aproveitar a outro. Na melhor das hipóteses, o que ocorre, aqui, é uma extensão subjetiva dos efeitos do recurso e não um efeito diverso[27].

NELSON NERY JR., por sua vez, fala em um efeito translativo, ou seja, a possibilidade de que, por via do recurso, sejam levadas ao conhecimento do órgão julgador questões de ordem pública não mencionadas ou atacadas pelo recurso[28]. Essa, ainda, a opinião de WILLIAM SANTOS FERREIRA[29].

Parece-nos, porém, que é inerente ao efeito devolutivo não só a sua extensão horizontal (matéria efetivamente impugnada pela parte recorrente) como ainda a sua extensão vertical, ou seja, matérias que podem ser apreciadas independentemente da provocação da parte.

Nos recursos ordinários[30] esse limite vertical incorpora não só questões de ordem pública serão “aquelas a respeito das quais o juiz pode se pronunciar de ofício, tais como honorários advocatícios, juros legais etc.” e ainda “fundamentos que foram ou poderiam ser utilizados pelo magistrado ao prolatar a decisão recorrida”[31].

1.7 Princípios recursais

Os princípios são normas, escritas ou não, de estrutura aberta, as quais orientam a aplicação de outras normas, de estrutura fechada (as regras), e ainda a criação de outras regras. O sistema recursal pátrio possui alguns princípios bastante orientadores no que diz respeito aos recursos. São eles:

1.7.1 Princípio do duplo grau de jurisdição

A ideia de duplo grau de jurisdição está ligada à ideia de que as decisões judiciais devem poder ser impugnadas, permitindo-se novo julgamento e evitando que os juízes abusem do poder que lhes foi conferido. O que se busca é permitir que eventuais justiças cometidas por determinado juízo sejam corrigidas por outro.

Duas questões devem ser feitas porém: (i) toda e qualquer decisão judicial tem de ser obrigatoriamente recorrível? e (ii) o órgão encarregado de decidir o recurso deve ser colegiado e hierarquicamente superior ao que proferiu a decisão recorrida?

Em primeiro lugar, a ideia de duplo grau de jurisdição não obriga, necessariamente, a remessa a grau superior – aliás, nos Juizados Especiais isso não ocorre... Em segundo lugar, o art. 515, § 3o, do CPC até mesmo minorou o duplo grau na situação ali prevista, como já havia feito o art. 34 da Lei de Execução Fiscal. Por fim, o princípio não vem previsto expressamente na Constituição e decorre do capítulo que trata da organização do Poder Judiciário, sendo mencionado de forma indireta no inciso LV do art. 5o, que trata do contraditório e da ampla defesa, ou seja, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Daí a conclusão de alguns no sentido de que o duplo grau de jurisdição é apenas um princípio e não uma verdadeira garantia constitucional, de modo que poderia não só ser limitado, mas até, em determinadas ocasiões, suprimido, com o que concordamos, já que nada garante que a segunda decisão será melhor que a primeira! O simples fato de o órgão ad quem ser colegiado (o que restou relativizado após as reformas e os poderes do relator), hierarquicamente superior e teoricamente mais experiente não pode ser motivo para isso...

Interessante a posição de FLÁVIO C. JORGE, para quem o direito de recorrer não se confunde com o duplo grau de jurisdição, ou seja, para o jurista, o que o princípio da ampla defesa garante é que toda decisão judicial possa ser controlada e impugnada, mas isso não significa que a devolução deva ser feita a órgão hierarquicamente superior[32]. No entanto, além do direito de recorrer, a parte deve ter direito a que esse reexame seja feito por órgão hierarquicamente superior; somente aí, para ele, haverá verdadeiro duplo grau de jurisdição. O jurista considera o duplo grau “uma diretriz a ser seguida”...[33].

Para NERY, apesar de o duplo grau ser “garantia fundamental de boa justiça”, não está ele previsto expressamente na Constituição, mas decorreria do fato de esta prever recurso ordinário constitucional em situações específicas, e isso também significa admitir que o fato de não caber aludido recurso nos demais casos é igualmente constitucional – o princípio está previsto, mas sua incidência é limitada no processo civil (não no processo penal)[34]. Daí a constitucionalidade dos Juizados Especiais e da Lei de Execução Fiscal, já que para ele o Código de Processo Civil pode restringir, rever e ampliar recursos, somente não podendo alterar os casos expressos de cabimento dos recursos extraordinários que são previstos diretamente pela Constituição Federal. Para o jurista, em resumo, o duplo grau é a possibilidade de a sentença extintiva do processo ser revista, mas não necessariamente por órgão diverso ou de categoria superior ao prolator do provimento[35].

Para ORESTE NESTOR DE SOUZA LASPRO[36], por sua vez, o termo “duplo grau de jurisdição” não teria sido conceituado pelo direito positivo, devendo ser considerado um conjunto de “regras jurídicas para que o processo possa atingir seu objetivo”. Ademais, falar em duplo grau de jurisdição seria tecnicamente equivocado, já que a jurisdição é uma das projeções do poder soberano, de modo que não seria possível falar em pluralidade de soberanias. O significado do duplo grau de jurisdição relaciona-se “com a possibilidade de reexame das demandas, atendidas certas condições e levando-se em consideração a competência dos órgãos julgadores, esta sim, como medida de jurisdição”.

Diante da suposta impossibilidade de apresentar características do princípio do duplo grau, afirma que ele possui dois elementos que lhe seriam inerentes: um em sentido positivo e outro em sentido negativo. O positivo decorreria do fato de que, da sentença de primeiro grau, o sucumbente poderia interpor um recurso, de modo que a decisão de segundo grau fosse substitutiva, ou seja, o recurso deve ser tal que seja cabível em razão, apenas e tão somente, da própria sucumbência, sendo dirigido a outro juízo, hierarquicamente superior, de maneira que a segunda decisão venha a substituir a primeira. Aliás, o autor deixa claro que entende não ser necessário que o órgão julgador do recurso seja de grau superior; basta que não seja o mesmo que proferiu a decisão impugnada. Ainda deixa claro que essa devolutividade possui duplo aspecto: da extensão (examinar o que foi efetivamente pedido pelo recorrente, atentando-se para o fato de que não pode haver reformatio in pejus nem tampouco inovação da causa em grau recursal) e de profundidade (não só as questões tratadas em primeiro grau, como aquelas que poderiam ter sido abordadas e, também, as questões apreciáveis de ofício). Por fim, afirma que em razão do duplo grau haverá não só a substituição da primeira decisão pela segunda, mas efetivamente dois julgamentos, já que, se recurso não houver, a primeira decisão é válida e apta a produzir efeitos. O aspecto negativo reside no fato de que, apesar de a decisão de segundo grau poder ser impugnada, dela não nasce direito igual ao que decorre da decisão de primeiro grau para as partes, qual seja o de recorrer em virtude apenas da simples sucumbência. Daí que o conceito de duplo grau, segundo sua visão, seria: “aquele sistema jurídico em que, para cada demanda, existe a possibilidade de duas decisões válidas e completas no mesmo processo, emanadas por juízes diferentes, prevalecendo sempre a segunda em relação à primeira”[37].

Em seguida, passa a elencar e analisar as supostas vantagens inerentes ao conceito de duplo grau. As vantagens relacionadas ao princípio do duplo grau de jurisdição seriam: (i) o juiz de segundo grau é, em tese, mais experiente e instruído; (ii) é menor a possibilidade de erro e prevaricação; (iii) provoca a consciência, no juiz de primeiro grau, de que sua decisão será revista, tornando-o mais atento e rigoroso; (iv) haverá efetivo controle dos atos jurisdicionais; e (v) a própria indignação da parte que restou derrotada. Tais vantagens, porém, não passam sem críticas.

A consideração de que o juiz de segundo grau teria maior experiência e instrução que o juiz de primeiro grau não merece prosperar, isso porque não há nenhuma comprovação científica com relação a esse ponto. O que ocorre é que, geralmente, o juiz de segundo grau exerce suas funções há mais tempo, sendo em tese realmente mais experiente, mas é virtualmente impossível traçar uma regra geral de conhecimento entre os magistrados.

Quanto à possibilidade de que o juiz de primeiro grau poderia errar, ainda é possível afirmar que se trata mais de especulação do que de qualquer constatação científica. Isso porque a decisão do Tribunal tem cunho substitutivo e, portanto, leva à crença de que seria a decisão correta. É, contudo, uma conclusão imposta pelo sistema, desprovida de qualquer caráter lógico ou científico. É natural que se pense que a decisão de um colegiado é mais certa que a decisão monocrática, situação que não pode constituir regra ou verdade absoluta.

Não prospera igualmente a alegação de que o juiz de primeiro grau pode prevaricar, e, em razão disso, faz-se necessário um controle por meio do duplo grau de jurisdição. Ora, se o juiz de primeiro grau pode assim agir, o de segundo também pode. E pior, no caso do primeiro grau, sua decisão será revista e substituída, e a de segundo grau, dificilmente.

Quanto à alegação de que a simples existência do duplo grau de jurisdição traz um controle psicológico sobre o juiz de primeiro grau, que sabe que sua decisão será revista e, em virtude disso, empenhar-se-ia mais na elaboração de suas decisões, a crítica que se pode fazer é que, além de essa influência não ter sido demonstrada, o juiz que exerce suas funções com responsabilidade assim o faz independentemente da existência ou não do segundo grau de jurisdição, mesmo porque possui garantia de vitaliciedade e inamovibilidade. Nessa mesma linha, também não haveria que afirmar se o reexame em segundo grau mais aprofundado que aquele realizado em primeiro grau, mesmo porque o juízo de segundo grau está completamente afastado da oralidade e outras bases observadas no primeiro grau.

Quanto a justificar o duplo grau de jurisdição em virtude da indignação da parte perdedora, a ideia não merece prosperar, visto que é absolutamente natural a parte que perdeu estar inconformada com a decisão. Se não fosse uma, seria a outra parte que estaria inconformada, daí a imprestabilidade do argumento.

Nesse momento, foca o jurista seu estudo na suposta “indispensabilidade do controle do ato judicial”, afirmando que, na medida em que não é permitida qualquer atividade estatal que não seja fiscalizada, essa seria a principal razão da existência do duplo grau de jurisdição, mesmo porque é o único que não se baseia em critérios subjetivos. A magistratura, não sendo eleita pelo voto, deve estar submetida a um controle superior, nem que seja interno, sob pena de tornar-se autocracia.

Atualmente, pode-se dizer que as três formas de limitação do poder estatal mais frequentes são a proteção da esfera individual e a divisão territorial e funcional do poder. Entretanto, o sistema considerado como um todo possui todas as suas funções ligadas entre si. E nesse sentido a legislação vem criando mecanismos de controle, tanto da atividade administrativa como da legislativa e jurisdicional. Tal controle pode ser feito interna ou externamente, pelo próprio órgão ou por outros. Dessa forma, o controle é dado ao povo ao exercer o voto e escolher seus representantes, porém no caso do Judiciário isso não acontece, o que autorizaria outro tipo de fiscalização.

Na atividade administrativa, o controle se dá pelos poderes Legislativo e Judiciário ou, ainda, por controles internos. Os poderes Legislativo e Judiciário exercem esse controle por meio da fiscalização de contas, aprovação ou não de reformas legislativas, controle da legalidade dos diversos atos etc., enquanto o controle interno se dá por órgãos hierarquicamente superiores que fiscalizam baseados no poder-dever da Administração de controlar os próprios atos e agentes.

Os atos do Poder Legislativo sofrem controle tanto do Executivo como do Judiciário, que se dá da seguinte forma: a não sanção de uma lei aprovada pelo Legislativo ou, ainda, o controle de constitucionalidade das leis elaboradas. E, internamente, o Poder Legislativo também possui controle de atuação, a saber, mediante o sistema bicameral, em que uma lei só entrará em vigor depois de aprovada perante as duas assembleias.

Assim, somente a atividade do Poder Judiciário estaria isenta de controles externos, o que decorreria de uma necessária garantia de imparcialidade e não interferência que lhe é inerente e permitiria uma tomada isenta de decisões. Muitos defendem a ideia de que, a exemplo de países como a Itália e a França, o Poder Judiciário deveria submeter-se a um controle externo que não comprometesse sua independência. Entretanto, no Brasil, hoje, a realidade ainda é outra e esse controle se dá da seguinte forma: controle interno realizado pela própria magistratura. Assim, o duplo grau de jurisdição, exercido pela parte sucumbente, constitui um mecanismo eficaz de proteção, pois o julgador de segundo grau não deixa de estar controlando a atividade do julgador de primeiro grau. Na verdade, porém, o que ocorre é que o duplo grau de jurisdição não parece ser utilizado pelo Poder Judiciário com essa finalidade fiscalizatória, não é um mecanismo de controle administrativo, mas apenas um meio de obter um reexame de causa já decidida. Mesmo porque existem outros meios de controle do Poder Judiciário, tais como: (i) a necessidade de o juiz ter de fundamentar suas decisões; (ii) a uniformização de jurisprudência etc., garantias essas que não são obtidas mediante o duplo grau de jurisdição, mas sim por meio de eventuais recursos de cassação e revisão.

Por fim, o jurista paulista passa a descrever as desvantagens inerentes à ideia de duplo grau. Tais desvantagens seriam: (i) ofensa ao acesso da justiça; (ii) desprestígio das decisões de primeira instância; (iii) sua inutilidade quando mantida a decisão anterior; (iv) dificuldade em produzir provas em segundo grau etc. Assim, seria importante analisá-las uma a uma.

O duplo grau de jurisdição dificulta demasiadamente o acesso à justiça na medida em que torna os processos tão longos e demorados que fica mais fácil e barato a parte renunciar seu direito do que arcar com os custos dessa demanda tão demorada.

O juiz de primeira instância parece ter papel importante somente ao instruir o processo, pois a possibilidade de suas decisões (principalmente as sentenças) serem impugnadas pelo órgão de segunda instância, em caráter substitutivo, faz com que não tenham valor algum. Aqui ainda se observam mais duas desvantagens quanto ao duplo grau de jurisdição: (i) a primeira está relacionada ao fato onde a decisão de segundo grau mantém a decisão de primeiro, o que implica perceber que o processo demandou mais custas e mais tempo para um resultado completamente inútil, uma vez que não trouxe nenhuma modificação ao resultado anteriormente obtido; e (ii) mesmo se a nova decisão reformar aquela proferida em primeiro grau, isso só tem a demonstrar que aquele juízo é falho e, portanto, não confiável, ressaltando, ainda mais, seu desprestígio; evidencia, ainda, a enorme divergência dentro do próprio Poder Judiciário, que ao julgar os mesmos tipos de demanda encontra soluções absolutamente diferentes, o que não deveria acontecer. Por fim, o duplo grau de jurisdição também dificulta a obtenção da verdade real, na medida em que se admite a dilação probatória em segunda instância; – ora, diante do tempo que se passou, as partes e as testemunhas já não se lembram fielmente das circunstâncias, dificultando sobremaneira o convencimento do julgador.

Após esse quadro comparativo das vantagens e desvantagens, conclui o autor que a única razão da existência do duplo grau de jurisdição, a ideia de “segunda decisão melhor que a primeira”, não se prova cientificamente, tendo sua manutenção até os dias de hoje um cunho mais tradicionalista e de apego do que qualquer outro, atrapalhando enormemente a organização judiciária.

1.7.2 Princípio da taxatividade

Nos termos do art. 22, I, da CF, a enumeração dos recursos é aquela taxativamente prevista em lei. Não podem as partes, o juiz ou leis municipais, estaduais ou, ainda, regimento interno de Tribunal criar, modificar ou extinguir recursos.

O rol legal do art. 496 do CPC é exaustivo e taxativo (numerus clausus). Mas o artigo lista apenas os tipos de recurso e não suas formas de interposição. Existem outros recursos previstos fora desse Código, os quais, porém, devem ser expressamente previstos em lei federal, como o art. 41 da Lei n. 9.099/95.

Os agravos internos ou regimentais não são novo tipo de recurso, mas apenas forma de agravo (art. 496, II, do CPC), não se afrontando, pois, o quanto disposto neste princípio. Mesmo porque há previsão expressa para o agravo inominado ou interno (arts. 532, 545 e 557, § 1o, do CPC) e tem o estado legislação concorrente em matéria de procedimento (art. 24, XI, da CF/88)[38].

A remessa necessária (art. 475 do CPC) não é recurso (apelação necessária ou ex officio como mencionava o art. 822 do CPC de 1939), mas prerrogativa da Fazenda Pública que está ligada apenas à eficácia da sentença que depende de duplo grau de jurisdição[39].

O pedido de reconsideração, a bem da verdade, não tem previsão legal e não é recurso, não interrompendo nem suspendendo o prazo recursal, mas simples petição utilizada para provocar o juízo a decidir novamente questão de ordem pública que poderia ser decidida ex officio e sobre a qual não incide preclusão pro judicato. Assim, se o sucumbente formula pedido de reconsideração e deixa de agravar, por exemplo, de decisão interlocutória que nega antecipação de tutela, não será cabível o recurso de agravo que vier a ser manejado contra a decisão do juiz que se pronunciar sobre a manutenção da decisão anterior, porque terá havido preclusão – é a primeira e não a segunda decisão que deve ser objeto de recurso[40]. O que existe, porém, é a possibilidade de, em certos casos, o órgão prolator da decisão recorrida promover juízo de retratação (no indeferimento da petição inicial quando a sentença for apelada em quarenta e oito horas – art. 296 do CPC – e no agravo – arts. 523, § 2o, 529 e 557, § 1o, do CPC)[41].

1.7.3 Princípio da singularidade/unicidade/unirrecorribilidade e da correspondência

Contra cada tipo de decisão caberá apenas um único recurso que lhe for relacionado naquele momento processual (no CPC/39 era previsto expressamente no art. 809). Daí a ideia de que os recursos no Código de Processo Civil atual seriam típicos, como mencionado no item 1.4, supra, o qual traduz a ideia de princípio da correspondência (a cada decisão corresponde um recurso).

Exceção existirá quando o acórdão recorrido tiver fundamento constitucional e infraconstitucional e, dividido em capítulo, tiver parte unânime e não unânime. Deste, antes da Reforma da Reforma, caberiam embargos infringentes, recurso especial e extraordinário, nos termos dos arts. 102, III, e 105, III, da CF/88 e arts. 498 e 543 do CPC[42]. No entanto, a Lei n. 10.352/2001, privilegiando este princípio, alterou o art. 498 e permitiu à parte interpor apenas os embargos infringentes do acórdão e, somente decididos estes, interpor recurso especial e extraordinário. Nunca é demais lembrar que a variação tempestiva de recursos prevista no art. 809 do CPC/39 não foi encampada pelo Código atual e não pode ser manejada em virtude da preclusão consumativa[43]. Assim, se a parte interpuser agravo e apelação da mesma decisão, cada qual em seu prazo, o segundo recurso não pode ser conhecido, mesmo que seja o correto, porque o ato se consumou na interposição do primeiro. Agora, se interpostos simultaneamente, possível seria conhecer o segundo em detrimento do primeiro porque não haveria preclusão consumativa.

Entretanto, se em um mesmo ato o juiz profere diversas decisões, ora com natureza de decisão interlocutória, ora com natureza de sentença, o ato é complexo, devendo prevalecer, para fins de recurso, o ato cujo conteúdo final é prevalente. Assim, se em mesmo ato o juiz exclui o coautor B por ilegitimidade de parte e indefere a prova pericial requerida pelo coautor A, ambos devem agravar dessa decisão apesar de seu conteúdo para B ser equivalente ao de sentença, formalmente o ato é decisão interlocutória, e o provimento decisão interlocutória é agravável apenas. Há quem diga, porém, que os capítulos da sentença superaram esse entendimento. Assim, no exemplo, no provimento existem dois capítulos, dois provimentos, a sentença dada com relação a B e a decisão interlocutória com relação a A, sendo a primeira apelável e a segunda agravável. Quem pensa assim, entende que a interposição de recurso extraordinário e especial de um mesmo acórdão não ofende o princípio da unirrecorribilidade porque cada recurso diz respeito a julgamento, a capítulo diferente[44].

1.7.4 Princípio da fungibilidade

1.7.4.1 Conceito e origem

A fungibilidade recursal implica o recebimento de um recurso (aquele efetivamente interposto) por outro (aquele que o Tribunal entende como adequado ao caso), adaptando-se o procedimento necessário ao seu processamento, como decorrência direta da instrumentalidade das formas e com vistas à redução do formalismo[45].

O uso do princípio da fungibilidade recursal em nosso ordenamento está e sempre esteve diretamente ligado à ideia de que a proliferação de recursos pode gerar certas situações em que as partes terão dificuldade em definir qual o recurso cabível. Se essa dificuldade resultar da lei ou da conduta do juiz, a parte não poderá ser prejudicada, daí a tomada de um recurso por outro.

Algo muito semelhante ao princípio da fungibilidade recursal já existia nas Ordenações do Reino de Portugal, nos Títulos 72 e 74 do Livro III das Ordenações Filipinas (equivalentes aos Títulos 75 e 77 das Ordenações Afonsinas e aos Títulos 57 e 59 das Ordenações Manuelinas)[46]. Além disso, também era de admitir a variação do recurso dentro do prazo legal[47]. Aliás, a lei processual civil portuguesa atual e reformada[48], em seus arts. 687[49] e 702[50], determina que os recursos serão indeferidos de plano quando interpostos a destempo, a decisão atacada não for recorrível ou o recorrente não reunir os requisitos de admissibilidade. No entanto, se o problema estiver no tipo de recurso interposto, sem quaisquer perquirições, deve-se processar o recurso efetivamente interposto, como se fosse aquele apropriado, pouco importando se o erro na interposição é grosseiro ou não, se há qualquer tipo de dúvida na doutrina e na jurisprudência ou não[51].

Aliás, a doutrina e o direito alemão, em razão da teoria do recurso indiferente (Sowohl-als-auch-Theorie) ou princípio do maior favor (Grundsatz der Meistbegünstigung)[52], também contribuíram para o que hoje conhecemos como princípio da fungibilidade recursal. Se o juiz proferir uma decisão equivocada na forma e, com base nela, a parte interpuser um recurso não adequado, é de admitir tanto o recurso interposto contra a decisão incorreta do juiz quanto aquele interposto contra a decisão que seria a correta. Assim, havendo erro do juiz causador de dúvida na interposição do recurso, necessário se faz aceitar o recurso interposto contra a decisão formalmente proferida[53], bem como aquele interposto contra a decisão em virtude apenas de seu conteúdo e não de sua forma[54].

Mas, voltando à legislação pátria, com a entrada em vigor do Regulamento n. 737, de 1850[55], nos termos do art. 670, aplicava-se aos agravos o disposto no Regulamento n. 143, de 15-3-1842, e este, por sua vez, proibia, em seu art. 27, o protesto para o recebimento de um recurso pelo outro no ato de interposição[56]. Assim, o entendimento à época era o de que, por versarem sobre situações diferentes e possuírem procedimentos diferentes, os recursos não eram intercambiáveis, de modo que não se poderia apelar “com o protesto de conhecer-se do caso por Aggravo, quando não seja por Appellação; assim porque os recursos das sentenças são remédios entre si incompatíveis, como porque os dois accumulados recursos teriam diversos procedimentos”, tampouco fazê-lo na situação inversa, ou seja, agravar com o protesto de que o recurso fosse conhecido como de apelação no caso de não ser cabível o agravo[57].

Na Consolidação Ribas (aprovada pela Resolução de Consulta de 28-12-1876), o art. 1.477 determinava que se o agravo fosse interposto fora das hipóteses de cabimento o juiz não o admitiria e imporia aos “advogados que tiverem assignado as petições e minutas as multas respectivas” em razão do retardamento do feito. Ademais, o art. 1.478 previa que não se admitiria o protesto se, em não se conhecendo o agravo, fosse recebido como apelação; o contrário, porém, era de admitir, ou seja, era possível, nos termos do art. 1.523, interpor recurso de apelação com o protesto que, caso assim se entendesse, fosse recebido como agravo[58].

Na época dos Códigos Estaduais, o instituto da fungibilidade recursal foi expressamente previsto pelos Códigos de Processo Civil dos Estados, como os de Minas Gerais (art. 1.485, parágrafo único)[59]; do Distrito Federal (art. 1.143[60]) e do Rio de Janeiro. Os códigos de Processo Civil da Bahia (art. 1.317[61]), de Santa Catarina (arts. 1.907 e 1.908)[62] e do Ceará (art. 1.360), ao contrário, eram expressos ao não admitir a fungibilidade recursal. Diferente era a situação no Rio Grande do Sul, onde, apesar de não prevista expressamente, a fungibilidade recursal[63] era admitida pela jurisprudência. Vale dizer, ainda, que o Anteprojeto de Código de Processo Civil de São Paulo, em seu art. 1.240, parágrafo único, previa o instituto, mas este não constou da versão final do código processual paulista (Lei n. 2421, de 14-1-930).

O Código de Processo Civil de 1939, em seu art. 810, passou a determinar expressamente: “Salvo hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou Turma, a que competir o julgamento”. Ademais, o art. 809 desse diploma determinava, em sentido similar: “A parte poderá variar de recurso dentro do prazo legal, não podendo, todavia, usar, ao mesmo tempo, de mais de um recurso”. A explicação para a previsão legal do princípio da fungibilidade recursal é bastante simples: havia grande dificuldade em manejar o sistema recursal nos moldes propostos pela que separava o recurso cabível contra as sentenças definitivas (apelação) daquele cabível para enfrentar as sentenças terminativas (agravo de petição). Ademais, nem todas as interlocutórias eram recorríveis, de modo que o recurso de agravo na forma de instrumento era cabível em um rol específico, o mesmo ocorrendo com o agravo no auto do processo. Por causa disso, a sistemática legal gerou grande série de dificuldades para os operadores do direito; como, por exemplo, saber se a sentença fundada em prescrição ou decadência seria agravável ou apelável?[64].

Nesse sentido, o grande problema do Código de 1939 estava na ideia de má-fé. Em que medida seria possível aferir se a parte estava ou não agindo de má-fé. Tratava-se de conceito eminentemente casuístico e subjetivo. A doutrina e a jurisprudência do antigo Código jamais chegaram a um consenso sobre a questão que acabou mesmo no casuísmo[65], mas, vale dizer, era voz corrente na doutrina que uma das formas de identificar se a parte agia ou não de má-fé estava no prazo para o manejo do recurso, ou seja, se a parte havia escolhido justamente o recurso de prazo maior e utilizado todo o prazo recursal, sobejando, portanto, o prazo do recurso que seria considerado o correto[66]; vale registrar, nada muito diferente do que experimentamos atualmente[67] e [68].

Interessante posição sobre o tema possuía DE PLÁCIDO E SILVA, para quem o mais importante não estava no prazo, no erro grosseiro ou em qualquer outro requisito mais ou menos subjetivo, mas no fato de o recurso prestar-se ou não a exprimir a intenção do recorrente em não se conformar com a decisão. Em sendo isso possível, o recurso deveria ser admitido, ainda que interposto de forma equivocada[69].

BUZAID, ao redigir o Código atual, visando sanar esse tipo de confusão na interposição dos recursos que foi gerada pela letra da lei anterior, distinguiu, no art. 162, o que denominou “atos” do juiz no processo, separando-os em despachos, decisões interlocutórias e sentenças e, em seguida, nos arts. 504, 513 e 522, estabeleceu que os despachos seriam irrecorríveis, as sentenças apeláveis e as decisões interlocutórias agraváveis, ou seja, correlacionou diretamente o recurso ao “ato” do juiz. Dessa forma, os recursos passaram a ser típicos e de interposição simplificada[70]. Optou-se pela ampla recorribilidade das interlocutórias sem efeito suspensivo, abolindo-se o agravo no auto do processo e o agravo de petição. Vale dizer, o agravo no auto do processo foi adaptado para o sistema do recurso de agravo, na sua forma retida. Ademais, separou-se o conceito de decisão interlocutória da ideia de sentença terminativa, sendo a primeira agravável e a outra apelável[71]. Com isso, teria caído por terra a necessidade de uso tão intensificado do princípio da fungibilidade recursal. Tanto isso é verdade que, mais uma vez, deixou nosso ordenamento de tratar expressamente do princípio no novo Código[72].

Com base nisso, muitos doutrinadores entenderam, logo no início da vigência do novo Código, que já não seria possível o manejo do princípio em razão de sua absoluta desnecessidade[73]. No entanto, acabou por prevalecer a tese contrária, como preconizava BARBOSA MOREIRA[74], qual seja a de que, mesmo não expresso diretamente, o princípio poderia continuar a ser aplicado. Aliás, como é próprio dos princípios que não demandam previsão expressa na lei para sua aplicação[75]. Isso porque se percebeu que, mesmo na nova sistemática, ainda existiam diversas situações em que a dúvida sobre o recurso cabível estava presente, justificando-se, portanto, a manutenção do instituto[76].

1.7.4.2 Requisitos para a aplicação do princípio da fungibilidade recursal

Passemos, então, aos atuais requisitos para a aplicação do princípio e às situações em que isso é admitido tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Os requisitos seriam basicamente três: existência de dúvida objetiva, ausência de erro grosseiro e tempestividade[77].

1.7.4.2.1 Dúvida objetiva e ausência de erro grosseiro

O conceito de erro grosseiro já não traz dificuldades. Assim, se a lei for clara quanto ao recurso cabível, se não houver oscilação na doutrina nem na jurisprudência sobre o tema, então, interpor recurso diverso do previsto em lei deve ser considerado erro grosseiro. Em outras palavras, para que o erro não seja grosseiro deve existir dúvida objetiva (na doutrina ou na jurisprudência) acerca de qual o recurso cabível naquela situação[78]. A contrario sensu, não havendo nenhuma divergência jurisprudencial ou doutrinária, tampouco nenhuma indefinição ou imprecisão na letra da lei, inviável seria a aplicação do princípio[79].

Os exemplos clássicos da aplicação do princípio da fungibilidade recursal (particularmente entre o recurso de agravo e o de apelação) estão ligados a uma dificuldade em identificar a natureza jurídica do ato judicial a ser recorrido, ou melhor, se o provimento emitido pelo magistrado configura sentença, sendo, portanto, apelável, ou se constitui decisão interlocutória, sendo, por isso, agravável.

A questão é basicamente a seguinte: até o advento da recente Lei n.11.232, de 22-12-2005, a doutrina sempre entendeu que, diferentemente do que se afirmava no art. 162 do CPC, a sentença não poria termo ao processo, já que a fase recursal manteria a litispendência e, portanto, a relação jurídica sequencial e contraditória que constitui o processo. O fato é que, na realidade, o que põe termo ao processo e ao procedimento é o esgotamento da via recursal e não a sentença propriamente dita[80]. A bem da verdade, então, a sentença põe termo ao procedimento em primeiro grau, mas não ao processo. Ademais, segundo o próprio Código, as decisões interlocutórias deveriam restringir-se às questões incidentes, enquanto as sentenças não só a elas diriam respeito, como ainda às questões de mérito propriamente ditas.

Ocorre, porém, que o Código de Processo Civil não foi fiel às próprias premissas; assim, por exemplo, o art. 761 chama de sentença o ato que declara a insolvência do devedor, apesar de este ato, tratando do mérito, não pôr fim ao procedimento de primeiro grau, o mesmo acontecendo no art. 915, § 2o, que põe fim à primeira fase da ação de prestação de contas. O art. 395 também denomina sentença o ato que julga o incidente de falsidade documento. Aliás, nesses três casos, justamente em razão da lei que foge às próprias premissas, não se deve considerar erro grosseiro a interposição, seja do recurso de agravo, seja de apelação, admitindo-se a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

Diante disso, exemplo clássico de aplicação do princípio da fungibilidade recursal estaria ligado aos atos que rejeitam liminarmente a reconvenção[81] ou a ação declaratória incidental (art. 325); o julgamento da exibição de documento ou coisa em poder de terceiro (art. 361); e o provimento que exclui litisconsorte do processo[82]. Em todos esses casos, para boa parte da doutrina e da jurisprudência, o ato seria verdadeira sentença, tratando-se do julgamento de uma demanda (dando-se prevalência ao conteúdo do ato), atacável mediante o recurso de apelação. Para outra parcela, entretanto, como o ato em questão não põe fim ao processo ou ao procedimento em primeiro grau, o pronunciamento em questão seria uma decisão interlocutória (critério de forma/topológico, apesar de seu conteúdo de sentença) e, portanto, agravável[83]. Fora esses casos, de modo geral, o equívoco entre o manejo do recurso de agravo e o de apelação é considerado erro grosseiro[84]. Quando a “exceção de pré-executividade” for processada em apenso, não são poucos os que entendem ser caso de interposição de recurso de apelação e não de agravo de instrumento, o que somente seria possível se a “exceção” fosse processada nos próprios autos da execução, daí também se admitir a aplicação do princípio da fungibilidade recursal[85]. E, ainda: (i) art. 997 – decisão que determina a remoção do inventariante[86]; (ii) decisão que exclui herdeiro do processo de inventário[87]; e (iii) entre agravo regimental e embargos declaratórios diante da decisão do relator para sanar omissão, obscuridade ou contradição[88].

Por outro lado, seriam considerados casos de erro grosseiro: (i) interposição de recurso especial ou extraordinário contra decisão que denega segurança no lugar de recurso ordinário constitucional (cfr. Súmula 272 do STF)[89]; (ii) interposição de apelação contra eventual decisão que homologue cálculo de atualização em sede de execução, que, apesar de não necessária, é muito utilizada – Súmula 118 do STJ –, mas aplica-se o princípio em sede de liquidação de sentença[90]; e (iii) interpor agravo regimental contra decisão colegiada em segundo grau[91] ou interpor agravo do art. 557 contra decisão que negou seguimento a recurso especial ou extraordinário[92].

Outra situação em que o princípio é bastante invocado é a do provimento que resolve o incidente mediante o qual a parte pede o benefício da Justiça Gratuita. Tal decisão seria agravável por interlocutória ou apelável por se tratar de sentença? A jurisprudência vem entendendo que o recurso adequado é o de apelação, não sendo caso de utilização do princípio por se tratar de erro grosseiro[93], existindo, porém, quem admita como tal os agravos interpostos contra essa “sentença”[94].

O interesse no princípio da fungibilidade recursal certamente será retomado em razão da citada Lei n.11.232/2005, que trata do cumprimento de sentença e alterou a redação do § 1o do art. 162, nos seguintes termos: “Art. 162. (...) § 1o Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei”. Ao que parece, o intuito do legislador era o de, diante das demais modificações oriundas dessa lei, principalmente com a extinção do processo autônomo de execução de sentença condenatória, substituído pela fase de cumprimento da sentença “dentro” do processo de conhecimento, adaptar o conceito de sentença que, portanto, deixou de pôr fim ao processo (daí a mudança no art. 463, no sentido de que o juiz não mais acaba o ofício jurisdicional com a sentença porque deverá cumpri-la ainda).

Ora, como visto acima, sempre entendemos que a sentença não punha fim ao processo, mas ao procedimento em primeiro grau. Caso esse artigo seja entendido fora do contexto a que se propunha, a mudança na sua redação modificará bastante esse cenário, uma vez que a sentença, agora, já não será a que põe fim à fase de conhecimento do procedimento em primeiro grau, como seria a redação, se o legislador reformista tivesse adotado o critério topológico/funcional. A sentença, agora, será caracterizada por seu conteúdo, e não mais por ter posto fim a procedimento algum[95].

Se a interpretação dada ao artigo for essa, existirão consequências graves para os recursos que talvez tenham passado despercebidas ao legislador, de modo que, certamente, teremos um sem-número de recursos que poderão não ser conhecidos, a não ser que seja utilizado o princípio da fungibilidade recursal.

Vejamos o seguinte exemplo: o provimento que excluía um dos litisconsortes do polo passivo de uma demanda qualquer, até o advento da lei em questão, deveria ser considerado como decisão interlocutória, já que não punha termo ao processo que prosseguia perante os demais litisconsortes. Ora, apesar de o processo prosseguir com relação aos demais, certamente com relação ao litisconsorte excluído aquela decisão terá, em virtude do novo § 1o do art. 162, natureza jurídica de sentença, porque, certamente, seu conteúdo será o do art. 267 (por exemplo, se fundada em ilegitimidade passiva de parte) ou do art. 269 (se fundada em prescrição ou decadência). Em se tratando de sentença, deve ser atacada pelo autor, parte interessada na manutenção do réu no polo passivo, mediante recurso de apelação e não mais por recurso de agravo. Aliás, teríamos, então, uma “apelação de instrumento”[96], pois o processo tem de prosseguir com relação aos demais réus e a apelação do autor deve seguir para o Tribunal para ser julgada; para tanto, deve ser tirado “instrumento” dos autos, ou será que os autos seguirão com a apelação e serão tirados autos suplementares para prosseguimento do feito em primeiro grau?

Mais do que isso, imaginemos que, nesse mesmo caso, o magistrado tenha proferido tal decisão em despacho saneador, momento em que também indeferiu a prova pericial requerida por um dos litisconsortes passivos não excluídos. Pergunta-se: o autor, inconformado com a exclusão de um dos réus do polo passivo, deve apelar desse provimento? E os demais réus, mantidos no polo passivo, inconformados com o indeferimento da prova pericial requerida, devem agravar desse mesmo provimento? Como fica o princípio da unirrecorribilidade recursal? A saída será ignorar o princípio e pensar em capítulos desse provimento, um atacável por apelação e outro por agravo, ou manter o princípio e admitir que ambos apelem desse provimento? Ou será que a melhor saída é determinar que ambos agravem dele? A questão é recente e não se pode saber, ainda, quais rumos seguirão jurisprudência e doutrina. Não obstante, uma coisa é certa, em nosso sentir: foi aberto campo fértil para a utilização da fungibilidade recursal.

O mais “pitoresco” é que, no âmbito do STJ, apelar da decisão que exclui um dos litisconsortes, antes da Lei n. 11.232/2005, era considerado erro grosseiro[97], já que o correto seria a utilização do recurso de agravo. Isso era apenas abrandado no âmbito dos Tribunais estaduais[98] e por parte da doutrina[99]. Ao que parece, então, agora, diante da mudança da lei, o eg. STJ terá de rever tal posição, ao menos, até caso prevaleça a ideia de que a fungibilidade recursal somente tem lugar se houver dúvida objetiva e de que o art. 162 seja assim interpretado, até resolver novamente, e de forma pacífica, qual recurso cabível nesse caso e em outros que venham a surgir, em virtude da nova lei.

Outra situação em que isso poderá ocorrer diz respeito ao ato que põe fim à fase de liquidação de sentença, especialmente no caso de liquidação por arbitramento. Para boa parte da doutrina, a liquidação continua a ter natureza jurídica de demanda[100], encerrando-se por sentença contra a qual caberia apelação e não agravo na forma de instrumento, apesar da letra expressa da lei nos arts. 475-D e 475-H. Para outros, porém, a liquidação é uma fase[101] e o caso realmente é de interposição do recurso de agravo, o que certamente dificultará a atividade dos profissionais do direito. Pior ainda o caso de liquidação de sentenças arbitrais, estrangeiras ou criminais condenatórias transitadas em julgado em que haverá citação do réu, o que reforça a dicotomia na doutrina sobre o tema do recurso cabível.

Parece-nos mais razoável, no entanto, imaginar que o art. 162 não seja interpretado dessa forma, mas no sentido de que a sentença é, ainda, o ato que põe fim ao procedimento de conhecimento em primeiro grau de jurisdição, não havendo, nessa hipótese, maiores consequências para os recursos; mesmo porque a redação do art. 267 (diferentemente do que ocorreu com o art. 269) continua a falar em extinção do processo, o que pode ser uma “pista” para o melhor entendimento a ser adotado acerca do tema.

1.7.4.2.2 Prazo recursal

Questão de grande relevância para a aplicação do princípio é a seguinte: qual seria o prazo para a interposição do recurso? Seria de admiti-lo, seu prazo seria maior do que o do recurso considerado adequado pelo Tribunal?

Como salientamos acima, uma das formas que a doutrina encontrou na vigência do diploma de 1939 para apontar a existência de má-fé era justamente o fato de a parte valer-se do recurso de maior prazo, utilizando-se de todo o prazo existente.

Daí que, além do requisito da dúvida objetiva, passou-se a exigir, para a aplicação do princípio, que a parte, na dúvida, independentemente do recurso por ela considerado adequado, deveria valer-se do prazo menor[102]; assim, uma vez que a parte sempre deveria observar o prazo do recurso correto, na dúvida entre o recurso de agravo e o de apelação, mesmo entendendo que o correto seria apelar, melhor que apelasse em dez e não em quinze dias para evitar que o Tribunal, entendendo que o recurso correto fosse o de agravo, deixasse de aplicar o princípio em função da “intempestividade” do recurso manejado, ou seja, “o recurso inadequado dever ser interposto no prazo adequado”[103]. Essa exigência, ao que nos parece, tem apenas um sentido, o de evitar que alguém de má-fé, com base no princípio, tivesse seu recurso admitido (a parte não teria dúvida, mas valer-se-ia do recurso com prazo maior, apenas para se aproveitar desse fato). Ora, isso nada mais é do que tentar achar um critério objetivo para punir a má-fé, critério absolutamente subjetivo e casuísta. Para nós, esse o maior temor da jurisprudência, o de que os mal-intencionados se aproveitem da dúvida para utilizar de prazo recursal maior que não lhes foi concedido.

Hoje, porém, a maior parte da doutrina já considera que nada há de errado com a utilização do prazo maior para a interposição de recurso que se acredita ser o adequado. É questão de lógica: não é nada razoável exigir que a parte utilize o menor prazo se o do recurso por ela considerado correto para impugnar o ato decisório é maior[104]. O que o recorrente deve observar, sim, é o prazo do recurso por ele considerado correto. Nada mais, nada menos.

Também não há que falar em preclusão temporal. E o motivo é muito simples: fungibilidade, no sentido de conversão, implica troca. Ora, trocando-se, convertendo-se um recurso em outro, essa troca é total e ainda engloba seus prazos e procedimentos. Assim, tendo entendido a parte que o recurso adequado é o de apelação e manejando-o no décimo quinto dia, é ele absolutamente tempestivo, já que de quinze dias é o prazo do recurso de apelação. Entendendo o Tribunal competente que o caso é de recurso de agravo, cujo prazo é de dez dias, mesmo assim deverá recebê-lo, uma vez que, sendo o primeiro recurso tempestivo e admitindo-se a troca, a questão da tempestividade, na verdade, para o processamento do recurso adequado, não é mais uma questão, não se opera, portanto, a preclusão temporal[105].

1.7.4.2.3 Procedimento

É possível afirmar que o procedimento para a conversão de um recurso em outro já não traz dificuldades. A grande exceção haverá quando se falar em apelação e agravo.

Imagine-se, por exemplo, que o caso era de apelação e a parte interpôs agravo na forma de instrumento. O recurso de agravo de instrumento foi interposto diretamente perante o Tribunal competente, instruído com as cópias obrigatórias, necessárias e facultativas, comprovando-se o pagamento do preparo e do porte de remessa e retorno. Percebendo o relator que o caso seria de apelação e não de agravo, bastaria determinar, até de ofício, a remessa dos autos ao primeiro grau[106], a fim de que o recurso fosse juntado aos autos em primeiro grau e, a partir daí, processado como recurso de apelação[107]. Caberá ao magistrado de primeiro grau intimar a parte interessada para complementar as custas de preparo, nos termos do permissivo do § 2o do art. 511 do CPC em razão da diferença de valor do preparo entre o recurso de agravo e o de apelação. Complementadas as custas, basta receber o recurso, indicando em quais efeitos, e, em seguida, intimar a parte contrária para contrarrazões. Isso tudo não será necessário se o recurso de agravo for convertido, no momento do julgamento, pelo próprio órgão colegiado, uma vez que já terá o agravado, agora apelado, apresentado sua resposta – nesse caso o recurso de agravo será julgado simplesmente como de apelação.

No caso oposto (interposta apelação quando o correto seria o agravo), basta que o juiz de primeiro grau determine ao apelante, agora agravante, que traga todas as peças processuais necessárias para o processamento do recurso, e, em seguida, sua remessa ao órgão ad quem, processando-se o recurso, a partir daí, como agravo na forma de instrumento[108] – caso, porém, chegando ao Tribunal, o relator entenda que o correto era o recurso de apelação, determina a remessa dos autos novamente para o primeiro grau, onde devem ser processados de forma adequada. Se, porém, o equívoco for notado quando os autos já estiverem em segundo grau, uma vez que estes já terão subido para o Tribunal, não se fazendo necessária a juntada de quaisquer peças, já estando o recurso devidamente respondido pela parte contrária, basta julgá-lo[109]. Eventualmente, nas duas hipóteses, o recorrente poderá ser intimado para complementar as custas processuais em virtude da existência de alguma diferença entre o quanto depositado e o valor a depositar, também nos termos do § 2o do art. 511[110].

1.7.4.2.4 Aplicação ampla do princípio

Para nós, porém, a finalidade do princípio da fungibilidade é uma só, a mitigação do formalismo, tudo com base nos princípios da instrumentalidade das formas e da economia processual.

Na verdade, ao que nos parece, essa tendência de ligar o princípio da fungibilidade aos casos de dúvida objetiva nada mais é do que um enorme apego à letra da lei anterior e, acima de tudo, um temor muito grande de que a ampliação demasiada do instituto conduza a abusos ou os encubra. Não nos parece, porém, justificável esse tipo de limitação. Ora, como vimos acima, no direito português atual não se exige, para a aplicação do instituto, que haja dúvida objetiva na doutrina ou na jurisprudência. Interposto recurso equivocado, e em sendo possível aproveitá-lo, aplica-se o disposto no art. 687 do CPC português, como, aliás, já se fazia na legislação anterior ao Código de 1939, ou seja, nas Ordenações do Reino e na Consolidação Ribas.

Para nós, o temor acima mencionado é infundado porque não se pode limitar a aplicação de um princípio com base no temor de sua má utilização; deve-se, ao contrário, presumir a boa-fé, aplicando-se o instituto em toda a sua extensão, e punir a má-fé, se e quando existir, pelos meios legalmente previstos. Entendemos que o único requisito deveria ser o seguinte: em se prestando o recurso a deixar clara a irresignação do recorrente com relação ao provimento recorrido, perfeitamente possível se faz a aplicação do instituto[111]. Acreditamos que a fungibilidade está diretamente ligada à ideia de conversão/troca, de aceitação de um meio processual inadequado por outro que se julga adequado, evitando-se, assim, que o direito material da parte venha a ser prejudicado pelo formalismo. Ora, na medida em que o processo é um instrumento, deve haver uma necessária proporção entre fins e meios, para que se possa gerar um equilíbrio – traduzido no binômio custo-benefício. Dessa ideia decorre outra, a de que os atos processuais devem ser ao máximo aproveitados (vide art. 250 do CPC). O interesse maior da lei deve estar nos objetivos fins do ato, não no ato em si mesmo, sob pena de este apego extremo ao formalismo gerar a própria insegurança que a formalidade pretende combater, ou seja, o excesso de formalismo leva à ineficiência da prestação jurisdicional.

Aliás, isso já ocorre em alguma medida: não é incomum, no âmbito do eg. STJ, admitir embargos declaratórios como agravo regimental por estarem ausentes a omissão, a obscuridade, a contradição ou, ainda, erros materiais[112]. Em que medida isso seria possível, se nesses casos não há dúvida objetiva na doutrina? Em princípio, tais casos deveriam caracterizar erro grosseiro da parte e não admitir a fungibilidade. No entanto, isso se admite, exatamente como defendemos, uma vez que a parte apresentou a sua irresignação contra o provimento jurisdicional.

De todo o exposto, perfeitamente possível concluir que o princípio da fungibilidade recursal permitiria uma utilização ampliada, ou seja, sem que fosse necessária a imposição de qualquer requisito, seja com relação à existência de dúvida objetiva, seja com relação ao prazo recursal utilizado[113]. Bastaria, para sua aplicação, que o recurso se prestasse a deixar clara a insurgência da parte com relação ao provimento atacável para sua admissão (cumprindo, assim, sua finalidade), exatamente como ocorre, com algumas diferenças, no sistema português, e como já se admitiu em nossa história em certos momentos, afastando-se, dessa forma, a influência alemã e, principalmente, da letra do diploma processual de 1939, que até hoje influencia tanto a jurisprudência quanto a doutrina existentes sobre o tema.

Apenas para que não paire nenhuma dúvida, a exigência de dúvida objetiva para a aplicação do princípio corresponde a uma indevida limitação perpetrada pela doutrina e pela jurisprudência por mero apego à letra da lei anterior, somada a um grande temor, injustificado, ao que nos parece, de que a aplicação ampla do princípio leve, certamente, ao seu desvirtuamento. Não podemos concordar com isso, já que o princípio tem por mote principal, justamente, o pleno aproveitamento dos atos processuais praticados, desde que se prestem a exprimir sua finalidade e não causem prejuízos à outra parte.

1.7.5 Princípio da voluntariedade e da dialeticidade

Cabe às partes a iniciativa do recurso e a delimitação do seu alcance (princípio absolutamente ligado ao princípio do dispositivo – a jurisdição é inerte e somente atua quando provocada pelas partes, dando a ideia de que o recurso está ligado a um elemento subjetivo, o elemento volitivo – a vontade)[114]. Nesse sentido, dispõe o art. 501 que pode a parte desistir do recurso a qualquer momento sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes.

Este princípio não se aplica no caso da remessa oficial do art. 475 do CPC, já que se trata de duplo grau obrigatório que envolve a eficácia da sentença condenatória, ou seja, tendo o sentido de condição essencial e legal para a validade de certas sentenças em que há interesse público (como, por exemplo, as proferidas contra a União, Estados e Municípios e as que julguem procedentes os embargos à execução fiscal) e não propriamente de recurso[115].

Ademais, a parte insurgente não pode limitar-se a uma mera insurgência contra o provimento atacado, mas deve fazê-lo de forma que o recurso seja “discursivo, argumentativo, dialético”[116] (elemento objetivo do recurso – razão) – princípio da dialeticidade. Sem isso o recurso não pode ser conhecido, por falta de fundamentação (por exemplo, arts. 514, II, 524, II, 536, 540 e 541, III, do CPC).

1.7.6 Princípio da proibição da reformatio in pejus e princípio inquisitório

Como nos informa BARBOSA MOREIRA[117], a tradição luso-brasileira, até certa altura, era favorável à possibilidade de reformatio in pejus, ou seja, permitir que a decisão recursal piore a situação do recorrente (reformar para pior). Tanto isso é verdade que, mesmo na égide do Código de Processo Civil de 1939, parte autorizada da doutrina[118] ainda defendia essa possibilidade em certas ocasiões, tendo, no entanto, prevalecido a tese contrária, que vigora atualmente, ou seja, a proibição da reformatio in pejus.

Importa notar que o Código de Processo Civil não é expresso ao tratar da questão, não há proibição expressa, mas isso certamente decorre da letra do art. 515, ou seja, a cognição do órgão ad quem somente abrange as questões expressamente impugnadas, daí não ser possível atingir a parte da sentença não impugnada para beneficiar o apelado – não há, portanto, como julgar a favor do apelado, em desfavor do apelante, se somente este recorre, porque a devolução do Tribunal se limita ao quanto efetivamente impugnado. Daí que, para alguns doutrinadores, a proibição da reformatio in pejus não seria um princípio, mas uma decorrência do efeito devolutivo dos recursos[119].

O mesmo BARBOSA MOREIRA assim define os argumentos de ordem sistemática que afastam a possibilidade de reformatio in pejus em nosso ordenamento: (i) o interesse em recorrer é requisito de admissibilidade do recurso, daí ser uma contradição em termos pensar que do recurso pode “advir qualquer utilidade prática de uma decisão capaz de pô-lo em situação praticamente menos vantajosa”[120]; (ii) inexiste em nosso ordenamento norma que autorize ao juiz, de ofício, investir-se do poder de rejulgar certas questões – daí que, se isso somente pode ocorrer por provocação, o recorrente não tem interesse em piorar a própria situação; (iii) o princípio dispositivo não atua com menos intensidade na instância recursal do que na primeira, devendo ser observado; (iv) a consagração do recurso adesivo (art. 500 do CPC), já que, se o juiz pudesse reformar em favor do apelado sem sua provocação prévia, o recurso adesivo seria desnecessário e supérfluo.

Claro está que a proibição da reformatio in pejus não alcançaria aquelas questões que se sujeitam ao duplo grau de jurisdição obrigatório, as quais, portanto, poderiam ser livremente apreciadas pelo Tribunal. Não é esse, porém, o entendimento prevalente, já que a Súmula 45 do STJ determina que, “no reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública”, partindo-se da premissa de que o instituto visa preservar o bem público e proteger a Fazenda Pública, não podendo ser agravada sua situação.

Quando houver sucumbência recíproca e desde que tenha sido o recurso manejado por ambas as partes ou por apenas uma delas, seguido de recurso adesivo da outra, ainda que haja reforma pelo Tribunal para pior, não há que falar em violação ao princípio da reformatio in pejus: o que ocorre é que o Tribunal estará negando provimento ao recurso do apelante e, por exemplo, provendo o recurso adesivo do apelado. Desse modo, o que o Tribunal faz não é piorar a situação do apelante como recorrente, mas prover o recurso do apelado-recorrente adesivo[121].

Seguem alguns exemplos:

(i) Se A, na ação de cobrança que lhe move B (cujo valor do pedido é de R$ 15.000,00), é condenado a pagar-lhe apenas R$ 2.000,00 e apela sozinho, então, o Tribunal pode, conhecendo da apelação: a) confirmar a decisão de primeiro grau; ou b) reduzir a condenação de A. O que não pode é majorar a condenação de A, já que B não recorreu e isso importaria em reformatio in pejus.

(ii) Agora, se A e B tiverem recorrido, o Tribunal poderia: a) manter a sentença; b) majorar a condenação de A entre R$ 2.000,00 e R$ 15.0000,00, provendo, no todo ou em parte, a apelação de B; ou c) reduzir a condenação de A, provendo, no todo ou em parte, a apelação de A; e

(iii) A vem a juízo pedir rescisão contratual acrescida de perdas e danos em face de B. A sentença de primeiro grau acolhe somente o primeiro pedido. Então, três são as situações possíveis:

a) ambos apelam e a devolução é plena, ou seja, o Tribunal pode confirmar a sentença ou reformá-la, seja em favor de A (condenando B a pagar-lhe perdas e danos), seja em favor de B (deixando de considerar o contrato rescindido);

b) só A apela, de modo que a questão da resolução do contrato está resolvida em virtude da vedação à reformatio in pejus, só podendo o Tribunal tratar da questão das perdas e danos para manter a sentença que as julgou improcedentes ou concedê-las; e

c) apenas B apela e, nesse caso, a questão das perdas e danos já não pode ser apreciada, e o Tribunal somente pode confirmar ou negar a resolução contratual.

Agora, existem exceções a tal proibição. Assim, no último exemplo acima, somente “A” interpõe recurso de apelação e o Tribunal, com base no art. 267, § 3o, do CPC extingue o processo por ilegitimidade de parte, falta de interesse de agir, ou anula a decisão por incompetência absoluta e remete ao juízo competente. Nesses casos a situação do recorrente foi alterada para pior, mas há expressa autorização legal nesse sentido, mesmo porque a matéria é cognoscível ex officio[122].

FLÁVIO C. JORGE dá-nos outro exemplo: o juiz julga a favor de uma das partes e deixa de condenar a parte contrária ao pagamento de honorários. Esta parte condenada apela e o Tribunal, de ofício, nos termos do art. 20 do CPC, efetiva a condenação, mas sem que haja pedido ou recurso do apelado porque a condenação em honorários decorre da lei e não precisa ser expressamente pedida. O que certamente não seria possível é a alteração pelo Tribunal da condenação em honorários já efetivada pelo juiz de primeiro grau sem provocação da parte – aqui haveria indevida reformatio in pejus. O mesmo raciocínio de omissão da sentença de primeiro grau valeria para os juros legais[123]. BRUNO V. LOPES, com base nos capítulos da sentença, sustenta que isso não é possível, uma vez que, não havendo a parte recorrido, transitou em julgado o capítulo da sentença que trata dos honorários advocatícios[124].

Em todos esses casos, o Tribunal pode conhecer da questão, apesar de não ter sido expressamente provocado, porque a matéria é cognoscível ex officio (questões de ordem pública e nulidades absolutas – vide arts. 128, 458, 460, 267, § 3o, e 301, § 4o) – este o princípio inquisitório.

1.8 Poderes do relator

A Lei n. 9.756, de 17-12-1998, ao alterar os arts. 120, 544 e 557 do CPC, aumentou substancialmente os poderes do relator, visando com isso permitir não só que as câmaras e turmas tivessem seus trabalhos reduzidos em determinadas situações, como também que o relator, de forma efetiva e direta, pudesse combater o abuso de direito processual.

Interessa-nos diretamente o disposto no art. 557. O caput desse artigo estabelece que o relator “negará seguimento” ao recurso “manifestamente”: a) inadmissível; b) improcedente; c) prejudicado; ou d) que estiver em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do próprio Tribunal, do STF ou de Tribunal Superior.

O relator poderá, ainda, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida é que for contrária a súmula ou jurisprudência dominante do STF ou de Tribunal Superior (§ 1o-A).

Da decisão monocrática do relator caberá agravo ao “órgão competente para o julgamento do recurso”, no prazo de cinco dias. Assim, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo seu voto. Se o agravo for provido, o recurso terá seguimento (§ 1o).

Por fim, quando se estiver diante da manifesta inadmissibilidade do agravo interposto da decisão singular do relator, poderá ser o agravante condenado a pagar uma multa que variará de um a dez pontos percentuais do valor da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso subordinada ao pagamento da multa em questão (§ 2o).

A constitucionalidade da medida foi resolvida pelo STF no AG 151.354-4/MG, (Rel. Min. Neri da Silveira, j. em 18-2-1999) e EEAGRA 207.808-7/DF (Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 13-6-2000. Aliás, nem poderia ser diferente, mesmo porque, se assim fosse, até a própria exigência de preparo e pagamento de portes de remessa e retorno seria inconstitucional!!

A redação do artigo em questão é, no mínimo, desastrosa!

Pior ainda a sua divisão em parágrafos divididos em 1o-A, 1o e 2o (!?) no lugar dos tradicionais 1, 2 e 3...

Mas não é só! A redação baralha conceitos como de negar seguimento diretamente ligado a questões de admissibilidade recursal com o julgamento do mérito recursal.

De qualquer forma, em síntese, o que o artigo fez foi permitir que o relator pudesse, sozinho e de plano, sem determinar o encaminhamento do recurso para julgamento colegiado, deixar de conhecer de recurso “manifestamente inadmissível”, ou seja, aquele ao qual falte algum pressuposto de regularidade e admissibilidade (sem preparo, intempestivo etc.). O mesmo ocorrerá quando este estiver “prejudicado” (pela ocorrência de fato ou decisão posterior, como um acordo entre as partes, por exemplo).

Ademais, poderá conhecer e julgar, no “mérito”, o recurso “manifestamente improcedente” ou “em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante” ou ainda que seja “manifestamente procedente” (quando a decisão recorrida é que estiver em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante).

A primeira questão que se impõe é saber se este artigo é ou não inconstitucional. A resposta, para nós, é positiva. Ora, seja neste caso, seja, ainda, como veremos adiante, ao tratar dos arts. 544 e 545 do CPC, quando a Constituição Federal estabelece regras de competência acerca de determinado Tribunal (por exemplo, a do STJ ou do STF, constante dos arts. 102 e 105 da CF), não está a especificar qual o órgão julgador do Tribunal, ou seja, não há determinação expressa no sentido de que o julgamento seja efetivamente realizado por órgão colegiado. Daí a possibilidade de o relator fazê-lo monocraticamente nesses casos.

O STF, quando julgou o AgRg em MI 375/PR (rel. Min. Carlos Velloso, RTJ, 139/53), garantiu a constitucionalidade da medida. No entanto, condicionou a constitucionalidade ao fato de que essa decisão pudesse, via recurso de agravo interno, ser revista ou se submeter ao controle do órgão colegiado.

Aliás, esse artigo, ao tratar, no § 2o, do recurso de agravo ao “órgão competente”, põe fim ao debate travado no início da vigência da lei, se se tratava de novo recurso ou de delegação de poderes ao relator, restando claro ser esta última a sua natureza (o juiz natural no caso continua a ser em última análise o órgão colegiado).

Muito se debateu, também, sobre a possibilidade de sustentação oral nesses casos. Os Tribunais vêm negando de forma veemente esse direito afirmando que o agravo interno não é “recurso ordinário” apesar de previsto em lei, de modo que, visando apenas integrar a vontade do Tribunal, de forma célere não comporta esse tipo de iniciativa e/ou inclusão em pauta (vide REsp 567.291/RS e 138.778/SC).

O procedimento do reexame necessário é o mesmo do recurso de apelação, apesar de a natureza jurídica não ser de recurso, e a decisão do Tribunal substitui a de primeiro grau, ainda que a confirme; por isso mesmo aplica-se ao caso o art. 557 (vide Súmula 253 do STJ)[125].

Outra questão está no uso do termo “manifestamente”.

Manifestamente inadmissível é qualquer recurso ao qual falte algum ou alguns de seus pressupostos e/ou requisitos como a tempestividade, o preparo, o interesse, a legitimidade, o cabimento etc.

Manifestamente improcedente traz alguns problemas: para alguns trata-se do recurso desprovido a todo tempo de qualquer razão, o que é um conceito deveras subjetivo. Para outros, manifestamente improcedente leva em conta apenas o confronto entre o recurso e o entendimento do colegiado (com desfecho previsível), diferente do outro caso em que a matéria está em confronto com jurisprudência dominante ou com súmula de Tribunal Superior. Para outros, por fim, o termo está simplesmente ligado a contrariedade à súmula ou à jurisprudência dominante e deveria ser retirado do texto para evitar interpretações dúbias ou problemas na utilização dos poderes em questão pelo relator.

Por consequência, e aqui de forma mais simples porque esta é a única situação listada no § 1o-A, manifestamente procedente é o recurso que ataca provimento que está em contrariedade a súmula ou a jurisprudência dominante.

Outro problema encontramos na questão atinente ao uso dos termos “súmula” e jurisprudência dominante. SÉRGIO CRUZ ARENHART[126] dá o seguinte tratamento ao tema: “No atinente à súmula não haverá problema em sua caracterização. Conforme estabelece o art. 479 do CPC, ‘o julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência’ (...) Realmente seria muito simples dizer que a jurisprudência dominante de certo tribunal é aquela que predomina naquela específica instância (...) Inicialmente, convém precisar que jurisprudência dominante, nos termos do que estabelece a lei, não pode confundir-se com jurisprudência pacífica. Pacífica será a jurisprudência quando não encontrar ela relevante oposição, ou seja, nos casos em que os tribunais não discutem a respeito de certo tema ou, ainda, a discussão que ele enseja não merece séria atenção. Dominante, ao contrário, é a jurisprudência que predomina na orientação dos tribunais, ainda que pesem, contra tal tese, correntes de julgados”. Para DINAMARCO é aquela estabelecida em incidentes de uniformização e que “estiver presente em um número significativo de julgados, a critério do relator”[127].

Mais do que isso, diferentemente do § 1o-A, o caput fala, ainda, em julgamento pelo relator com base na súmula ou jurisprudência dominante do próprio Tribunal.

A doutrina e até o próprio STJ (vide REsp 193.189/CE) vêm-se opondo a esse tipo de posicionamento, uma vez que só é de admitir o uso pelo relator do poder de julgamento, não para prestigiar a opinião de órgão fracionário e isolado do Tribunal ou de um Tribunal local se esta, em si mesma, for contrária à do Tribunal Superior responsável pelo julgamento final da matéria. Seria um absoluto contrassenso.

De qualquer forma, o que o relator não pode é, pura e simplesmente, “negar seguimento” a recurso com base em jurisprudência dominante sem apontar em que medida ela se verifica, sem referência a que casos está a indicar, tudo sob pena de violação do dever de fundamentação das decisões constante do art. 93, X, da CF.

Nessa mesma linha, o disposto nos arts. 544 e 545 do CPC, por meio dos quais se permite ao relator, nos Tribunais Superiores, ao receber agravo contra decisão denegatória da subida de recurso especial ou extraordinário proferida no Tribunal a quo, não conhecer do agravo de instrumento se manifestamente inadmissível esse recurso, conhecer do agravo, mas negar-lhe provimento, já que correta estaria a decisão que entendeu que não teriam condições de admissibilidade o recurso especial ou extraordinário interposto perante o Tribunal a quo, conhecer do agravo e dar-lhe provimento, reformando a decisão anteriormente proferida e admitindo a subida do recurso.

Nesta última hipótese, ou seja, se o relator conhecer e der provimento ao agravo, poderá “convertê-lo” em recurso especial ou extraordinário e remetê-lo a julgamento pela Turma, ou “convertê-lo” e imediatamente julgar o próprio recurso especial ou extraordinário se a decisão recorrida estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores.

Ocorre, porém, que o contraponto a esse aumento dos poderes do relator reside no fato de que todas essas decisões, tanto nos Tribunais locais como nos Superiores, estão sujeitas ao recurso de agravo ao órgão colegiado, de modo que a eficiência gerada por um lado certamente aumentará, por outro, o uso desse que é chamado de agravo interno.

Aliás, de modo geral, o aumento dos poderes do juiz sempre encontra como contraponto o aumento da disponibilidade ou do uso da via recursal, o que certamente deve ser coibido, ou melhor, deve ser mudada a mentalidade não só na formulação da lei, mas no modo de ser esta utilizada pelos operadores do direito. A lei de 1998 ficou no meio do caminho com relação a esse ponto, ou seja, e como dito acima, se o eventual agravo interposto contra a decisão singular do relator for inadmissível ou infundado, poderá gerar condenação sobre o valor da causa atualizado. A questão é saber – o que é melhor? Efetivamente, concederem-se poderes ao relator sem nenhum aumento da carga recursal? Ou permitir seu uso indiscriminado e condenando a medida? DINAMARCO é francamente favorável à generalização desse recurso[128].

Talvez percebendo o legislador que de nada adiantaria uma coisa em função da outra – ou seja, tira-se com uma mão a possibilidade de a parte, em sede recursal, abusar de seus direitos processuais, mediante a concessão de poderes éticos ao juiz relator, mas, por outro lado, confere-se a essa parte mais um recurso para anular esses novos poderes dados ao relator –, fixa-se uma multa.

Essa ideia de multa, que é melhor que nada, sempre deixa aquela impressão de que estamos diante de um paliativo, de um remendo, já que não foi adotada a melhor solução. Disposição bastante semelhante pode ser encontrada no parágrafo único do art. 538, que trata da possibilidade de imposição de multa de 1% àquele que opuser embargos declaratórios manifestamente protelatórios e de até 10% em caso de reiteração. Parece, porém, que o legislador foi tímido mais uma vez, já que determinação semelhante ao disposto nos artigos ora comentados poderia estar presente na parte geral dos recursos, aplicando-se a todos e não tão somente de forma específica aos casos de agravo contra a decisão singular do relator e aos embargos declaratórios. Isso também evitaria que a parte interessada na condenação do recorrente de má-fé tivesse de recorrer ao disposto nos arts. 16 a 18 por analogia para enfrentar a questão e reclamar dita multa[129].

A conclusão é que hoje, passados doze anos da edição da lei, os resultados por ela pretendidos, justamente em razão desses problemas, não se verificaram na totalidade. Mas o importante é que a previsão existe, e não só pode como deve ser exercida pelos magistrados.

Todos os problemas e a ineficiência da lei de 1998 são tratados de forma bastante lúcida por SÉRGIO CRUZ ARENHART no artigo supramencionado[130], de onde destacamos o seguinte trecho: “Sabe-se que uma das grandes novidades apresentadas por aquela lei veio a ser a ampliação dos poderes do relator (...). Nitidamente, a intenção da reforma (...) foi a de aliviar a carga de processos que se acumula perante os tribunais, permitindo-se, dentre outras coisas, mais breve exame do recurso, pela análise unipessoal do relator (...) Se, todavia esta foi a primitiva ideia do legislador ao conceber aquela lei, dificilmente poderá dizer que atingiu o resultado esperado. Observando a praxe forense, nota-se claramente que as reformas introduzidas (...) vêm sendo compreendidas como a introdução de mais um estágio na linha recursal, autorizando, agora, um colegiado a quem, originária e anteriormente, tocaria conhecer o tema. Nesse contexto, e considerada a atual visão emprestada ao instituto, conclui-se pela timidez da abrangência da inovação, a pôr em dúvida sua utilidade”.

2 APELAÇÃO

2.1 Origem do instituto

Nos dois primeiros períodos do direito romano (legis actiones e per formulas) que formaram um grande período conhecido como ordo iudiciorum privatorum, o processo era dividido em duas fases: in iure e apud iudicem. Na primeira fase o processo desenvolvia-se diante do pretor, encerrando-se com a celebração da litiscontestatio pelas partes (compromisso de se submeter a sentença do árbitro). Em seguida, na segunda fase, haveria o julgamento da lide por um árbitro (cidadão romano) que, porém, apesar de decidir a lide, não detinha imperium, cabendo ao pretor eventual execução de sentença. Assim, ao menos em princípio, não se poderia falar em appelattio, já que as partes se obrigavam a cumprir a decisão do árbitro, e a ideia de recurso iria de encontro a esse ideal, ou seja, de que os julgados emanavam da “soberana vontade da opinião popular”[131] e, portanto, não eram compatíveis com recursos ordinários. No máximo, era possível “recorrer” ao príncipe pedindo a revisão da sentença dada pelo árbitro privado. A ingerência do príncipe decorria do seu poder imperial e não propriamente de uma previsão específica que pudesse ser considerada como a origem do recurso de apelação[132].

No período seguinte da extraordinaria cognitio, deixou de haver a distinção do processo em fases, o qual passou a transcorrer integralmente diante do pretor, já na qualidade de agente imparcial do Estado-juiz. Com isso, começa a desenvolver-se de forma mais estruturada uma hierarquia do Poder Jurisdicional do Estado Romano e um procedimento para aquilo que se tornaria a appellatio, sendo, porém, extremamente difícil precisar sua origem exata[133].

De modo geral, os romanos já tinham um perfeito entendimento acerca da distinção entre a interlocutio, decisões que iam sendo tomadas no curso do processo, e a sententia, por meio da qual se resolvia a demanda, entendendo que somente esta poderia ser objeto da appellatio, com raríssimas exceções[134].

Já nessa época o recurso tinha sua admissibilidade analisada primeiro pelo próprio órgão prolator do provimento atacado, sendo, em seguida, se admitido, remetido ao órgão superior (praetor urbanus para os residentes em Roma; e viri consulares para os recorrentes residentes nas províncias – com o tempo essas funções também foram desempenhadas pelo praefectus urbi e praefectus praetorio). A appellatio, se recebida, já suspendia a execução da sententia, procedendo-se ao julgamento do recurso na presença obrigatória das partes, que poderiam até produzir provas perante o órgão ad quem[135].

Se e quando a sententia fosse proferida originalmente pelo praefectus praetorio, alto funcionário romano, seria inapelável, mas, nesse caso, seria viável o manejo da supplicatio (recurso extraordinário, mas sucedâneo da appellatio)[136].

2.2 Conceito, objeto e fungibilidade

Como mencionamos anteriormente, a apelação é um recurso ordinário, ou seja, sua fundamentação não é vinculada a determinadas matérias, sendo extremamente amplo. Por outro lado, trata-se de recurso típico, de modo que deve ser interposto apenas e tão somente para atacar/impugnar sentenças, sejam elas de mérito ou terminativas, proferidas em qualquer tipo de procedimento (ordinário, sumário, execução, cautelar e procedimentos especiais)[137]; não se aplicando apenas nos Juizados Especiais Cíveis e Federais, em que se fala em recurso inominado (suas características, contudo, são similares às do recurso de apelação). Incide aqui o mencionado princípio da correlação entre o provimento atacado e o recurso cabível diante dele.

A apelação é recurso de devolução ampla, ou seja, por meio dele podem ser discutidas materiais processuais e de mérito, bem como ser realizada nova análise dos fatos da causa, errores in judicando e errores in procedendo, ou seja, a cognição do Tribunal é ampla, mas limitada pelo próprio recurso (extensão e profundidade do efeito devolutivo). É recurso mediante o qual a parte pode obter a anulação ou a reforma do provimento atacado (sentença). Para nós, o recurso de apelação é, certamente, a maior expressão do princípio do duplo grau de jurisdição na medida em que, ao destinar-se ao ataque da sentença, que é o ato que tem capacidade de resolver a causa (com ou sem julgamento do mérito), mais que qualquer outro recurso, então, é o que permite nova apreciação da questão por órgão hierarquicamente superior. Daí a doutrina falar com frequência em recurso ordinário por excelência ao tratar do recurso de apelação[138].

O grande problema na interposição do recurso de apelação é verificar se o que se está a atacar é verdadeira sentença e não uma decisão interlocutória com conteúdo de sentença, já que, se for este o caso, o recurso cabível não será o de apelação, mas o de agravo. Assim, a maior dificuldade do operador do direito é identificar adequadamente o provimento que está a atacar.

Até o advento da Lei n. 11.232/2005 isso era muito mais fácil, trazendo dificuldades apenas em alguns casos isolados como: provimento que exclui um dos litisconsortes determinando o prosseguimento do feito com relação aos demais; provimento que determina a quebra de determinada empresa; que considerava o devedor insolvente; que põe fim à primeira fase da ação de prestação de contas; que indefere liminarmente a reconvenção ou a ação declaratória incidental, entre outros casos. Agora, porém, com a redação que foi dada ao art. 162, § 1o, ao menos aparentemente, o legislador passou a conceituar a sentença exclusivamente em função de seu conteúdo e não mais em função de sua capacidade de pôr ou não fim ao procedimento de primeiro grau. No entanto, para nós, não foi essa a intenção do legislador, já que a retirada de menção ao fato de a sentença pôr fim ao processo tinha dois objetivos: (i) deixar claro que, mesmo antes da alteração, a sentença não punha fim ao processo, mas apenas ao procedimento em primeiro grau de jurisdição (bastaria haver recurso para que o processo não findasse); e (ii) agora, mesmo após a sentença, haverá atividade em primeiro grau, dentro do mesmo processo, mas em outras duas fases, a de liquidação e a de cumprimento da sentença (que, antes da alteração, eram processos autônomos e não apenas fases do próprio processo de conhecimento). Assim, em nosso sentir, há que falar em sentença toda vez que o provimento tiver por conteúdo uma das matérias dos arts. 267 e 269 do CPC, mas não só: esse provimento deve ter posto fim à fase de conhecimento do procedimento de primeiro grau. Qualquer outro provimento com conteúdo decisório não será sentença, mas decisão interlocutória. Para nós, este o intuito do legislador: o de que a sentença é, ainda, o ato que põe fim à fase de conhecimento do procedimento de primeiro grau de jurisdição, não havendo, nessa hipótese, maiores consequências para os recursos; mesmo porque a redação do art. 267 (diferentemente do que ocorreu com o art. 269) continua a falar em extinção do processo, o que pode ser uma “pista” para o melhor entendimento a ser adotado acerca do tema[139]; ademais, para nós, o intuito do legislador era o de, diante das demais modificações oriundas da Lei n. 11.232/2005, principalmente com a extinção do processo autônomo de execução de sentença condenatória, substituído que foi pela fase de cumprimento da sentença “dentro” do processo de conhecimento, adaptar o conceito de sentença que, portanto, deixou de pôr fim ao processo que continua na fase de cumprimento (daí a mudança no art. 463, no sentido de que o juiz não mais acaba o ofício jurisdicional com a sentença porque deverá cumpri-la ainda)[140]. Nada mais, de modo que a sentença continua a ser o pronunciamento do juiz que põe fim à fase de conhecimento do procedimento em primeiro grau de jurisdição.

O exemplo mais claro é o da exclusão de um dos litisconsortes passivos da demanda. Ora, do ponto de vista apenas do conteúdo, esse provimento poderia ser considerado sentença, já que trata de matéria descrita nos arts. 267 e 269, tendo, ademais, caráter de finalização do processo para aquele litisconsorte. No entanto, na medida em que o processo, em si mesmo, prossegue com relação aos demais envolvidos, então, a bem da verdade, esse provimento deve ser considerado como decisão interlocutória e atacado pelo recurso de agravo. Ora, nesse caso, o provimento não consegue pôr fim a toda a fase de conhecimento em primeiro grau...

Também não importa a forma do provimento, ou seja, se o magistrado o denominou, ou não, sentença. Ora, ainda que o tenha feito, se o provimento não tiver como conteúdo a matéria dos arts. 267 e 269 e a potencialidade de levar à extinção da fase de conhecimento do procedimento de primeiro grau, não se estará verdadeiramente diante de sentença, de modo que o recurso cabível não será o de apelação. Do contrário, o que se estaria a admitir, ainda, seria a cisão do julgamento de mérito no processo civil brasileiro e a possibilidade de diversas apelações ao longo do processo, o que, ao que nos parece, não foi o intuito do legislador.

Diante desse cenário, no mínimo, conflituoso, certamente é possível defender a existência de dúvida objetiva na doutrina acerca da natureza jurídica do provimento e, consequentemente, do recurso cabível em tais situações, o que permite, então, afirmar categoricamente que pode e deve ser aplicado aqui o princípio da fungibilidade recursal.

2.3 Efeitos

2.3.1 Efeitos do recurso de apelação e capítulos da sentença

Como já se disse, o efeito devolutivo é uma manifestação direta do princípio dispositivo/da inércia/adstrição no processo civil. Assim, quem delimita a extensão, a devolução da matéria tratada na sentença ao Tribunal é a própria parte mediante o recurso de apelação. Daí que ao Tribunal somente cabe o julgamento das matérias que lhe foram submetidas – mais uma vez o brocardo: tantum devolutum quantum appellatum (ver arts. 128, 460 e, em particular, o caput do 515 do CPC), ou seja, a extensão do recurso é delimitada pela impugnação que foi efetivamente realizada pela parte.

Capítulos da sentença, também como já dissemos, são as partes em que se decompõe o decisório de uma sentença ou acórdão, de modo que cada uma delas trata de uma pretensão distinta das demais[141].

No que diz respeito aos recursos, a ideia da divisão da sentença em capítulos é útil a fim de que se possa compreender o que é efetivamente devolvido ao conhecimento do Tribunal com o recurso de apelação. Ora, como dito, o art. 515 quando trata do efeito devolutivo afirma que a matéria devolvida é aquela que é “impugnada”. Ora, matéria impugnada, que deve ser devolvida, corresponde àquele capítulo da sentença que foi atacado pelo recurso, não aos demais, o que efetivamente limita o julgamento perante o órgão superior, uma vez que os outros capítulos, não atacados, ao menos em princípio, transitaram em julgado, desde que, é claro, sejam independentes entre si[142]; do contrário, diante da dependência de um capítulo em face de outro, a impugnação de um impede o trânsito em julgado do outro. Assim, por exemplo, no caso de o apelante atacar o capítulo principal da condenação, mas não a condenação em honorários – ora, se a apelação for bem-sucedida, ainda que o capítulo da sucumbência não tenha sido atacado, diante da completa relação de dependência entre eles, o Tribunal poderá revê-lo. Mas o contrário não é verdadeiro, ou seja, se somente foi impugnado algum aspecto do capítulo da sucumbência, não está devolvido ao Tribunal o julgamento da questão principal. Em suma, a impugnação do capítulo principal ou condicionante devolve ao Tribunal o capítulo condicionado e impede o seu trânsito em julgado, mas a impugnação deste não devolve o conhecimento daquele[143].

Mas não é só. Também o efeito suspensivo, que é delimitado pelo efeito devolutivo, obedece a esse critério – assim, se apenas um dos capítulos da sentença foi impugnado pela parte por meio do recurso de apelação e este foi recebido no duplo efeito, então, somente essa parte da sentença, efetivamente atacada, está suspensa e não as demais, que já podem ser executadas (cumprimento de sentença)[144]. Aliás, essa própria noção do quanto é devolvido é fundamental para que se possa entender que capítulos da sentença comportam imediata execução definitiva. Todo o resto, não impugnado, não só não é afetado pelo efeito suspensivo como transita em julgado, de modo que a execução (ou melhor, cumprimento de sentença) é definitiva e não provisória[145].

Assim, se em ação de cobrança o réu é condenado a pagar R$ 100.000,00 (cem mil reais), exatamente quanto pedido pelo autor, e este interpõe recurso de apelação com base na questão dos honorários que foram fixados em 1% sobre o valor da causa, tencionando sua majoração para 20%, é perfeitamente possível ao autor executar o montante principal, não sendo importante que o recurso interposto tenha efeito suspensivo. Dessa forma, como o recurso só diz respeito ao capítulo da sentença que trata da sucumbência, todos os demais capítulos passam em julgado e comportam execução imediata e definitiva. Somente aquele outro capítulo está sujeito ao resultado do recurso[146].

E as questões de ordem pública?

Ora, imagine-se a seguinte situação: A move ação de indenização, pelo rito ordinário, em face de B, pleiteando reparação por danos de ordem material e moral. A sentença é julgada totalmente procedente. B apela somente do capítulo que o condenou ao pagamento dos danos de ordem moral em virtude da expressiva quantia constante da condenação. Por ocasião do julgamento do recurso de apelação, o Tribunal, com base no efeito translativo ou na dimensão vertical do recurso, considera que A não é parte legítima para figurar no polo ativo da demanda por ser esta uma questão de ordem pública. Pergunta-se: como a indenização por danos de ordem material não foi objeto de recurso de apelação e, portanto, não foi devolvida, esse capítulo transitou em julgado? Se transitou, a apreciação da questão de ordem pública atingia apenas o capítulo que tratava dos danos de ordem moral? Não haveria, aí, profunda contradição no sistema? Não, em razão da própria ideia de efeito devolutivo e capítulos da sentença até aqui exposta. Para nós, então, os capítulos não impugnados, desde que independentes, transitariam em julgado e a decisão de carência dada com base no efeito translativo somente atingiria, então, os capítulos impugnados mediante o recurso de apelação[147].

O mesmo ocorre no que diz respeito às nulidades. Desse modo, somente o capítulo da sentença eivado de nulidade é que poderá ser assim considerado pelo v. acórdão que julgar a apelação, e não os seus demais capítulos, dando-se correta interpretação ao disposto no art. 248 do CPC, que determina que a nulidade de parte do ato não prejudica as demais que dela sejam independentes[148]. Claro que, se a nulidade se verificar antes da sentença e todos os atos que lhe forem posteriores puderem ser considerados nulos, a sentença como um todo será atingida, por exemplo, quando estivermos diante de ausência de citação; do contrário, somente o capítulo impugnado será anulado ou a sentença anulada para aquele capítulo impugnado e não para os demais, que já teriam, então, transitado em julgado[149].

2.3.2 O efeito devolutivo na apelação e os arts. 515, §§ 1o e 2o, 516 e 517

Sobre o efeito devolutivo da apelação importa analisar, ainda, o quanto disposto nos arts. 515, §§ 1o e 2o, 516 e 517 do CPC.

Como dito, o caput do art. 515 estabelece que a matéria impugnada é a matéria devolvida mediante o recurso de apelação. Também como visto, existem matérias de ordem pública que podem ser conhecidas de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição e poderão ser apreciadas pelo Tribunal, tenham sido expressamente deduzidas pelo apelante ou não (art. 267, § 3o, do CPC) – trata-se da profundidade do recurso de apelação. Para nós, como visto, o efeito suspensivo do recurso de apelação e sua profundidade estão limitados pela extensão do efeito devolutivo.

Pois bem, não só as matérias de ordem pública poderão ser apreciadas pelo Tribunal, ainda que não tenham sido arguidas expressamente. Assim, o art. 515, § 1o, determina que a apelação devolve ao conhecimento do Tribunal as questões suscitadas e debatidas pelas partes, ainda que não tenham sido objeto de julgamento.

Já o art. 516, de forma absolutamente inócua e repetitiva, determina que as questões anteriores à sentença, ainda não decididas, serão submetidas ao Tribunal. A péssima redação do artigo tornou-o de difícil interpretação, criando entraves e debates no âmbito doutrinário. Assim, para BARBOSA MOREIRA, deve restar claro que esse artigo diz respeito a questões levantadas e não apreciadas (porque se tivessem sido apreciadas o caso seria de interposição de agravo e, caso este não fosse interposto, tais questões estariam preclusas e não poderiam ser objeto da profundidade do efeito devolutivo da apelação – o exemplo clássico dado é o do valor dado à causa, impugnado pelo réu e não respondido pelo magistrado[150]. Por outro lado, para NELSON e ROSA NERY, o art. 516 é inútil, mas poderia ser lido da seguinte forma: interposto o recurso de apelação, são transferidas para exame pelo Tribunal as questões de ordem pública decididas a cujo respeito não operou a preclusão[151].

Ora, julgamos adequado o seguinte exemplo para ilustrar o quanto disposto no art. 515, § 1o: se o juiz acolher a alegação de prescrição ou de decadência, certamente deixará de apreciar as outras questões invocadas e debatidas pelas partes no feito, já que esse julgamento de mérito prejudica a necessidade de julgamento das demais questões também de mérito. Ora, havendo recurso de apelação, superada a questão da prescrição ou da decadência, pode o Tribunal tratar dessas matérias e só não o fará se a causa não estiver suficientemente instruída, isso porque o julgamento de mérito como um todo é que se considera impugnado[152].

Do mesmo modo, se o juiz deixou de apreciar na sentença questões como a prescrição e o pagamento porque entendeu que o contrato existente entre as partes era nulo, uma vez impugnada a sentença e superada a questão da nulidade, podem as demais questões ser apreciadas diretamente pelo Tribunal[153].

Raciocínio similar pode e deve ser utilizado com relação ao disposto no § 2o desse mesmo artigo, ou seja, se a pretensão da parte ou sua defesa tiver diversos fundamentos e o juiz, apreciando um deles, julgar a demanda, restando prejudicado o outro fundamento, ou simplesmente sobre ele silenciar; então, havendo recurso de apelação, os demais fundamentos, não mencionados ou tratados pelo juiz de primeiro grau, podem ser apreciados pelo Tribunal. Assim, se o pedido do autor era fundado em dois fundamentos ou a defesa do réu em dois fundamentos, havendo sentença cuja procedência ou improcedência se funda sobre apenas um deles (seja por omissão ou por entender que, acolhendo um fundamento, o outro restou prejudicado), havendo apelação, o Tribunal pode apreciar os dois fundamentos.

Entretanto, para que isso seja aplicado, as questões devem ter sido suscitadas e debatidas pelas partes. Assim, se o réu permaneceu revel, ele não levantou questões, que restaram não controvertidas, de modo que, com a apelação, somente poderão ser apreciadas pelo Tribunal aquelas efetivamente decididas na sentença. Aliás, o Tribunal, como o próprio magistrado de primeiro grau, não precisa considerar verdadeiros os fatos narrados pelo autor somente em razão da revelia, em virtude dos poderes instrutórios que os julgadores possuem[154].

Por fim, o art. 517 estabelece que as questões de fato não suscitadas anteriormente somente poderão ser trazidas ao juízo em sede de apelação se forem novas, ou seja, se o recorrente puder demonstrar que ocorreram após a sentença ou que não pôde delas utilizar-se por motivo de força maior.

Ora, nessa linha, o direito pátrio adotou a ideia de que a apelação serve apenas para a correção da sentença de primeiro grau e não para ampla e completa revisão da causa em segundo grau. Se não fosse assim, admitir-se-ia a alegação de questões novas ao juízo ad quem (ius novorum) que não foram apresentadas e debatidas perante o juízo a quo. O art. 517 justamente impede que essas novas questões sejam apresentadas, a não ser, como dito, por motivo de força maior. A ideia do legislador é justamente a de manter a prova, sendo produzida em primeiro lugar em razão das afirmações ali feitas, manter o processo menos custoso e moroso e evitar a má-fé processual, ou seja, que qualquer das partes deixe propositadamente alegações para o segundo grau[155].

Como visto, a força maior é a única exceção legal à regra geral da proibição do ius novorum na apelação, devendo ser alegado nas razões de apelação ou no curso do processamento do recurso, se for este o caso. Cabe ao recorrente demonstrar suas razões, ou melhor, provar a existência do motivo de força maior que o impediu de formular, no momento adequado, a alegação em questão, devendo ser concedido prazo para a parte contrária, o apelado, manifestar-se sobre a petição e as provas apresentadas pelo apelante.

2.3.3 Art. 515, § 3o

Pois bem, o § 3o, incluído no art. 515 do CPC pela Lei n. 10.352, de 26-12-2001, pode ser considerado um “ninho” de polêmicas, na medida em que gerou inúmeras divergências doutrinárias sobre o tema da supressão de grau jurisdicional. Tal texto legal passou a permitir que o Tribunal, ao reformar uma sentença terminativa, possa julgar diretamente o mérito da causa, se esta estiver madura e se a instrução estiver completa, sem necessidade, então, de devolução ao primeiro grau de jurisdição para que este venha a proferir o julgamento de mérito. Reza o art. 515, § 3o, introduzido pela Lei n. 10.352/2001: “Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento”, de modo que passou a ser possível o julgamento per saltum[156].

DINAMARCO, ao tratar do tema, levanta a discussão sobre a possível inconstitucionalidade desse novo texto legal, consideração esta que é por ele desde logo afastada na medida em que, na ordem constitucional brasileira, não haveria uma garantia do duplo grau de jurisdição, que seria tratado apenas como princípio[157]. Ademais, o próprio princípio em questão possuiria algumas ressalvas, especialmente ao versar sobre as hipóteses da competência originária dos Tribunais. Dessa forma, uma norma legal que confine a um só grau de jurisdição o julgamento de determinada causa ou que outorgue competência originária e direito a Tribunal não poderá, nessa ótica, ser considerada inconstitucional. Tal inovação trouxe um rompimento com o histórico processual, em que tradicionalmente se deveria submeter qualquer causa ao duplo grau de jurisdição. Essa questão, porém, não merece ser levada tão longe, pois esse novo dispositivo vem para agilizar, para acelerar, para trazer efetividade e tempestividade à tutela jurisdicional. Claro se torna, portanto, que não existe nenhum motivo racional que exija a volta dos autos a juízo inferior, com possibilidade de novo recurso. Para NELSON NERY JR. o art. 515, § 3o, não afronta o duplo grau de jurisdição, já que ali o problema seria de competência, ou seja, o Código de Processo Civil nesse caso teria estabelecido a competência original do Tribunal para julgar a causa pelo mérito na hipótese ali prevista (tornando-o juiz natural), nada mais...[158].

A técnica inserida pelo § 3o do art. 515 consiste no seguinte: se o juiz rejeita a primeira das pretensões do autor (ao provimento de mérito), sem chegar ao exame da segunda (mérito propriamente dito), sentenciará de forma terminativa[159]. Apelando o autor, se o Tribunal confirmar essa sentença, continuará a não apreciar o mérito da causa. Caso o Tribunal reforme a decisão, e estando o processo em condições para o julgamento, o novo parágrafo em questão autoriza-o a decidir diretamente a segunda pretensão, ou seja, diretamente sobre o bem da vida. O salto de um grau de jurisdição autorizado pelo § 3o do art. 515 (julgamento da segunda pretensão apenas pelo Tribunal), depende obrigatoriamente de o processo estar em condições para tal, ou seja, aquele processo que foi suficientemente instruído para o julgamento do mérito com todas as questões, mesmo as de fato, já dirimidas. Aliás, absolutamente infeliz o segundo requisito, qual seja o de que a causa verse apenas sobre questão de direito. A ideia deveria ser a de que o artigo seria aplicável em qualquer uma das hipóteses do art. 330 do CPC, sob pena de perder sua utilidade ou de esta ser reduzida[160], o que desde já defendemos ser perfeitamente possível.

Ademais, outra hipótese de cabimento possível para a aplicação do inciso em questão se dá quando determinado juiz, equivocadamente, vem a extinguir o processo sem julgamento do mérito, sem assim o ser. Isso porque aquilo que o juiz concluiu ser uma condição de ação, a bem da verdade, não o era. Deveriam dessa forma, ser consideradas sentenças de mérito e não sentenças terminativas. Exemplo: ação de usucapião, não havendo prova da posse por tempo suficiente. Acresce-se à ideia da falsa sentença terminativa a falsa ilegitimidade ad causam. Nesse caso, propondo-se ação em face de réu trocado, os Tribunais costumam declarar que o autor carece de ação em face do réu, por falta de legitimidade ad causam passiva – na verdade, se a prova dos autos demonstra que o réu já não é, por exemplo, proprietário de determinado veículo, não se está diante de “carência”, mas de improcedência da demanda. Nessas hipóteses, o § 3o do art. 515 não seria nem ao menos necessário, já que, nelas, se o Tribunal julgar a demanda pelo mérito após reverter a extinção por “carência”, na verdade estará julgando o mérito pela segunda vez – não tendo havido supressão de grau de jurisdição...

Também entendemos possível que o Tribunal aplique o parágrafo em questão se a causa vem maculada pela pecha da nulidade diante de error in procedendo cometido em primeiro grau, desde que, é claro, estejam presentes no caso os demais requisitos legais, especialmente se a causa estiver “madura” para julgamento direto pelo Tribunal, evitando-se, assim, que o Tribunal se limite a anular o julgamento e devolver os autos ao primeiro grau para suprir a nulidade e proferir novo julgamento. Também aqui o julgamento per saltum seria de rigor[161].

O caput do art. 515 atribui ao recorrente o ônus de pedir expressamente ao Tribunal a totalidade sobre aquilo que pretende haver dele, sob pena de o recurso não operar toda devolução em tese possível. O apelante poderá, quando seus vários pedidos forem rejeitados por improcedência, recorrer de todos os seus pontos, de vários ou de apenas um deles. Caso contrário, o que não foi objeto do recurso não poderá ser conhecido pelo Tribunal. Daí a pergunta: se o autor, ao submeter seu recurso ao Tribunal, pedir exclusivamente a reforma da sentença terminativa ou ainda pedir expressamente que ele não julgue o mérito, pode o Tribunal, mesmo assim, analisar o mérito da causa, ou a previsão do caput do art. 515 estende-se ao seu § 3o? Segundo DINAMARCO, o autor, ao fazê-lo, provavelmente estará a demonstrar seu desejo de realizar diligências de seu interesse, como a produção de outras provas, uma vez reformada a sentença de extinção, o que, em princípio, deve ser levado em conta pelo Tribunal. Caso, porém, este considere que já não há diligência nenhuma a ser tomada, está autorizado a valer-se do novo § 3o, sempre de forma fundamentada, ou julgar a causa no mérito. Nesse caso, não haverá violação alguma ao princípio do contraditório, uma vez que o julgamento do tribunal incidirá sobre o processo exatamente no ponto em que incidiria a sentença do juiz a quo, sem privar o autor de qualquer oportunidade de alegar, provar ou argumentar, oportunidades que também não teria em primeiro grau[162].

Alguns juristas consideram que esse novo dispositivo legal daria margem à reformatio in pejus, uma vez que o autor/apelante que teve sua demanda extinta sem julgamento poderia vir a experimentar uma decisão mais gravosa a seus interesses do que aquela da qual apelou (reversão da extinção, mas improcedência do feito). No entanto, essa ideia poderia ser afastada na medida em que a decisão que o Tribunal tomasse em relação ao mérito da causa será a mesma que tomaria posteriormente, quando julgaria a apelação da sentença que viesse a ser proferida em primeiro grau, ou seja, em outras palavras, o Tribunal somente estaria acelerando uma decisão que seria tomada futura e fatalmente. E outra: não há falar em reformatio in pejus por uma decisão de mérito do Tribunal se não houve decisão de mérito em primeiro grau...[163].

O inovador § 3o do art. 515, embora localizado no capítulo de apelação, segundo doutrina autorizada, diria respeito a todos os recursos. Logo, o Tribunal também poderá proferir uma decisão interlocutória de indeferimento de produção de provas e, junto a essa, já julgar o mérito da causa, tudo em nome da agilização e aceleração na entrega da tutela jurisdicional, com o que, com o devido respeito, não concordamos porque isso importaria em verdadeira subtração da possibilidade de julgamento em primeiro grau[164]. Ora, para nós, o parágrafo em questão diz respeito, única e exclusivamente, ao recurso de apelação e não a outros recursos, porque, em nosso sentir, a ideia do legislador era permitir o julgamento per saltum apenas quando a sentença de primeiro grau tivesse sido proferida e não de forma direta por mera provocação via recurso de agravo.

2.3.4 Art. 515, § 4o

A inclusão do § 4o ao art. 515, feita pela Lei n. 11.276/2006, com vacatio legis de noventa dias e, portanto, em vigor desde o dia 9-5-2006, fundada no princípio da instrumentalidade e da economia processual, traz importante inovação, ou seja, havendo nulidade sanável no feito, pode o Tribunal intimar as partes para determinar a realização ou renovação do ato e, em seguida, sanado o defeito, prosseguir com o julgamento da apelação, evitando, desse modo, que houvesse decretação da nulidade, devolução dos autos ao primeiro grau para sanação, novo julgamento e novo recurso de apelação, com enorme perda de tempo, dinheiro e efetividade[165]. Assim, por exemplo, se a apelação é remetida ao Tribunal sem que tenha sido intimado o apelado para apresentar contrarrazões, poderá o Tribunal determinar, antes do julgamento, a intimação do apelo para tanto, regularizando-se, assim, a situação[166]. Nesse sentido, ainda, teria sido tacitamente revogado o parágrafo único do art. 560 do CPC, que determina que, diante de “nulidade suprível”, os autos devem ser enviados ao juízo de primeiro grau para correção[167]. Trata-se de dever do Tribunal porque, nos termos por nós já sustentados, não tem o juiz faculdades processuais, mas apenas “poderes-deveres”[168].

RODRIGO DA CUNHA LIMA FREIRE, com base nesse novo § 4o, sustenta que, agora, o Tribunal deve intimar a parte para preparar o recurso (e não apenas completá-lo, nos termos do art. 511, § 2o) antes de impor a deserção[169].

Para CASSIO S. BUENO a questão toda reside em saber em que medida estamos diante de uma nulidade sanável. Para o jurista, por óbvio, sanável é a nulidade que admite correção, seja pelo julgador, seja por uma das partes, seja por terceiro. Para ele, se o ato processual atingiu sua finalidade e não causou prejuízo às partes, seus efeitos devem ser aproveitados e isso deverá ser analisado caso a caso. Agora, sendo sanável a nulidade, deve o Tribunal agir no sentido de extirpá-la.

Ademais, seria importante perguntar: esse § 4o pode ser invocado tanto pelo magistrado a quo quanto pelo relator, por ocasião do exame de admissibilidade da apelação, ou somente pela turma ou câmara? A resposta ao que nos parece é que, na medida em que o artigo visa acelerar a entrega da tutela jurisdicional, a interpretação deve ser ampliativa, valendo não só para a turma ou câmara, mas certamente para o relator, que possui amplos poderes no sistema atual, e, ainda, para o juiz de primeiro grau quando estiver agindo no procedimento recursal (exame de admissibilidade)[170].

Por fim, há quem sustente que o § 4o em questão é aplicável a todos os demais recursos e, em sendo isso aplicado, os Tribunais Superiores já não poderiam deixar de conhecer recursos especiais e extraordinários por ausência de procuração do advogado do recorrente (Súmula 115 do STJ)[171]; para outros, a extensão se dá apenas aos recursos ordinários de forma ampla, mas não aos extraordinários, porque o limitado efeito devolutivo destes recursos e a necessidade de prequestionamento impediriam sua utilização para sanar nulidade não objeto dos recursos ou que ainda não tenha sido objeto de debate, o que, porém, não impede a aplicação para análise de nulidades relativas aos próprios recursos especial ou extraordinário, como seria o caso mencionado de falta de procuração ou de preparo, falta de peças em agravo denegatório, e assim por diante[172].

2.4 Efeito suspensivo

Reza o art. 520 do CPC que o recurso de apelação será sempre recebido no duplo efeito, ou seja, tanto no devolutivo quanto no suspensivo. Será, no entanto, recebido apenas no efeito devolutivo, ou seja, sem efeito suspensivo, quando:

(i) homologar divisão ou demarcação;

(ii) condenar à prestação de alimentos – pela óbvia razão de que, em não sendo possível a execução provisória, o alimentado poderia vir a perecer; o efeito não se estende às revisionais de alimento, de modo que a apelação interposta contra as sentenças ali proferidas serão recebidas no duplo efeito;

(iii) decidir o processo cautelar – dada sua natureza urgente;

(iv) rejeitar liminarmente ou julgar improcedentes os embargos à execução;

(v) julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem; e

(vi) confirmar a antecipação de tutela – sobre o tema já tratamos com vagar no item 31.2.3 do primeiro volume desta obra, mas nunca é demais lembrar que entendemos que o quanto aqui disposto também se aplica nos casos em que a antecipação de tutela for concedida na própria sentença, bem como nos casos em que a tutela antecipada for revogada pela sentença[173].

Foi revogado o antigo inciso III porque tratava da liquidação de sentença, que, nos termos da Lei n. 11.232/2005, deve ser vista como fase do processo de conhecimento, sendo resolvida por meio de decisão interlocutória e sujeita ao recurso de agravo e não mais por sentença que seria apelável (vide arts. 475-D, parágrafo único, e 475-H).

Existem outros casos, previstos na legislação esparsa, que contemplam apelações desprovidas de efeito suspensivo, como aquelas interpostas contra sentenças proferidas em ação de busca e apreensão fundada em alienação fiduciária (art. 3o, § 5o, do Dec. n. 911/69); de despejo (art. 58, V); em ação de mandado de segurança quando esta for concedida (art. 12 da LMS) e nas ações civis públicas (art. 14 da LACP); que julga pedido de assistência judiciária em apartado (art. 17 da Lei n. 1.060/50); nas ações proferidas no âmbito da jurisdição de infância e juventude (ECA, art. 198, VI), entre outras.

Eventualmente o juiz pode conferir efeito suspensivo a recurso que não o tenha nos termos do art. 558, conforme determina o seu parágrafo único, ou seja, pode o relator conceder efeito suspensivo ao recurso de apelação nos casos em que possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação do recorrente.

A título informativo, importa salientar que, atualmente, tramita perante o Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 3.605/2004, que, se aprovado, retirará do sistema processual brasileiro o efeito suspensivo ope legis do recurso de apelação, que passará a ser, na esteira do que ocorre com o recurso de agravo de instrumento e com os embargos à execução, concedido ope judicis para evitar que a parte sofra dano irreparável ou de difícil reparação, continuando a ser concedido ope legis em algumas poucas situações excepcionais e expressamente previstas na lei processual.

O projeto original da Câmara, de autoria do deputado federal Colbert Martins, do PMDB, dava ao art. 520 a seguinte redação: “Art. 520. A apelação terá somente efeito devolutivo, podendo o Juiz dar-lhe efeito suspensivo para evitar dano irreparável à parte”.

No Senado foram propostas emendas que resultaram na seguinte redação:

“Art. 520. A apelação será recebida no efeito devolutivo, devendo, no entanto, ser recebida também no efeito suspensivo quando disposição expressa de lei assim o determinar, ou quando interposta de sentença:

I – proferida em ação relativa ao estado ou capacidade da pessoa;

II – diretamente conducente à alteração em registro público;

III – cujo cumprimento necessariamente produza consequências práticas irreversíveis;

IV – que substitua declaração de vontade;

V – sujeita a reexame necessário”.

Voltando à Câmara, o projeto foi relatado pelo deputado José Eduardo Cardozo, que o considerou constitucional nos seguintes termos: “De acordo com o projeto original, o efeito suspensivo poderia ser atribuído ao recurso somente nas hipóteses em que estivesse presente o risco de dano irreparável. Dessa forma, caberia ao magistrado decidir, a partir de sua convicção sobre a existência do risco de dano irreparável, em que casos o efeito suspensivo seria aplicado ao recurso de apelação. As propostas do Senado parte do pressuposto de que, sendo possível identificar previamente o risco de dano irreparável, é mais adequado, sobretudo em relação à segurança jurídica e à previsibilidade das decisões judiciais, atribuir expressamente o efeito suspensivo ao recurso, do que deixá-lo ao alvedrio do magistrado”.

O deputado Paes Landim apresentou voto contrário às emendas no que restou vencido em votação da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania de 11-4-2007.

Em nosso sentir, o deputado vencido, Paes Landim, tinha alguma razão nos seus argumentos, já que realmente as ressalvas dos incisos I, II, IV e V são absolutamente desnecessárias. Vejamos: (i) no caso do inciso I não seria possível, pela própria natureza da sentença proferida nesse tipo de demanda, admitir sua “execução provisória”. Ora, ninguém poderia estar provisoriamente separado ou divorciado ou ser provisoriamente pai; (ii) no que se refere ao inciso II, a modificação é desnecessária, uma vez que já há previsão a respeito da ineficácia da sentença em processo de registro público, detendo a apelação efeito devolutivo e suspensivo; (iii) quanto ao inciso IV, idem diante da redação do art. 466-A do CPC, onde se lê que a sentença que condena o devedor a emitir declaração de vontade, uma vez transitada em julgado, produzirá seus efeitos; e (iv) nos termos do art. 475 do CPC, a sentença nos casos de reexame necessário somente produz efeitos após ter sido efetivamente apreciada em reexame necessário.

Por fim, quanto ao inciso III, entendemos que a redação “consequências práticas irreversíveis” pode criar embaraços e dificuldades interpretativas, de modo que seria muito mais conveniente manter a redação anterior do projeto que já encontra sucedâneo nos arts. 273 e 461, entre outros... Mesmo porque o art. 558 do CPC já serviria para este fim.

De qualquer forma, as alterações em questão não causam, ao menos em princípio, nenhum gravame digno de nota e não há por que não serem mantidas.

2.5 Procedimento

Pois bem, em termos de procedimento, o recurso será interposto perante o órgão a quo no prazo de quinze dias contados da publicação da sentença, sempre por escrito e em vernáculo.

Os requisitos gerais do recurso de apelação estão descritos no art. 514 do CPC, ou seja, a petição de interposição deverá conter os nomes e a qualificação das partes; os fundamentos de fato e de direito do recurso (de modo que toda a fundamentação deve ser exposta, sem possibilidade de complementação posterior ou em sede de sustentação oral); e o pedido de nova decisão (ou, se for o caso, apesar de isso não estar dito na lei, de que seja suprimida a decisão anterior em caso de nulidade – espécie de juízo rescindente apenas –, a não ser que, em casos como o do art. 515, § 3o, seja possível pedir também a substituição, o novo julgamento ou este seja um pedido subsidiário no caso de não conhecimento do pedido de nulidade).

Interposta a apelação, o juiz de primeiro grau, se a receber, irá declinar em quais efeitos isso é feito, ou seja, nos termos do art. 520 do CPC, se em ambos os efeitos (devolutivo e suspensivo) ou apenas no efeito devolutivo, e, em seguida, dará vistas ao apelado para apresentação de contrarrazões, também no prazo de quinze dias (art. 518 do CPC); aliás, nesse mesmo prazo, se quiser, deve o apelado apresentar recurso de apelação adesivo (art. 500 do CPC).

Com a resposta do apelado, pode o juiz reexaminar a admissibilidade do recurso (art. 518, § 2o). A Lei n. 11.127/2006 alterou a redação desse artigo, estabelecendo prazo de cinco dias para que isso ocorra, prazo impróprio e não preclusivo, portanto (o que nem poderia deixar de ser porque a matéria de admissibilidade recursal é de ordem pública). Assim, em princípio, o juiz terá cinco dias para exercer a retratação do juízo positivo de admissibilidade que fizera. Ora, se o juiz somente pode determinar vistas ao apelado para contrarrazões, se já recebeu o recurso e informou os efeitos em que o fez, então, somente esse juízo positivo é retratável após as contrarrazões.

Da decisão que não recebe o recurso de apelação ou que o recebe apenas no efeito devolutivo cabe, como se verá adiante, agravo na forma de instrumento (art. 522). Somente o recorrente tem interesse de interpor agravo da decisão que não recebe a apelação ou a recebe em efeito diverso. O recorrido deve fazê-lo nas suas contrarrazões, dado o caráter provisório do recebimento do recurso (que será revisto pelo Tribunal). Assim, somente o próprio juiz, após análise das contrarrazões, convencendo-se do seu desacerto, poderá voltar atrás e deixar de receber a apelação, o que, certamente, possibilitará o manejo do recurso de agravo de instrumento pelo apelante. Agora, para nós, se o juízo de admissibilidade foi negativo, o juiz nem determinará a oitiva do apelado em contrarrazões e, em havendo interposição de recurso de agravo de instrumento pelo apelante, poderá, nos termos do art. 529 do CPC, retratar-se e receber o recurso, convencendo-se das razões do apelante expostas no recurso de agravo de instrumento interposto.

Em sendo recebido e não havendo recurso de agravo, os autos serão encaminhados ao Tribunal ad quem para julgamento, onde será aberta vista ao relator (art. 550 do CPC). No Tribunal ad quem será feito novo juízo de admissibilidade (juízo de admissibilidade diferido), não havendo nenhum tipo de vinculação por parte do Tribunal em virtude do recebimento em primeiro grau.

2.5.1 O novo § 1o do art. 518 do CPC

O antigo parágrafo único do art. 518 corresponde hoje ao já citado § 2o. Foi incluído, então, pela Lei n. 11.276/2006 um § 1o, segundo o qual o juiz de primeiro grau não receberá a apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do STJ ou do STF, o que acabou ficando conhecido por súmula impeditiva de recurso. Claro está que não se trata de conferir caráter vinculante à súmula, como foi feito pelo art. 103-A da CF, mas, sim de impedir a parte de recorrer se a decisão recorrida estiver nos termos do quanto sumulado pelos Tribunais Superiores, o que, de alguma forma, já vinha sendo feito em razão do disposto nos arts. 120, parágrafo único, 475, § 3o, 481, parágrafo único, e 557, caput e § 1o-A do CPC. Aliás, o novo § 1o do art. 518 soma-se a estes e cria, assim, um todo harmônico que visa privilegiar as decisões sumuladas e, em alguns casos, a jurisprudência dominante de Tribunais Superiores, sendo decorrência lógica da ideia de súmula vinculante e, em particular, da ideia de súmula impeditiva de recurso, matéria que, aliás, no plano constitucional, continua pendente de apreciação (vide Proposta de Emenda Constitucional n. 358/2005), o que, é claro, levanta a questão óbvia da sua constitucionalidade[174]. Aliás, permitir que o magistrado de primeiro grau impeça o prosseguimento do recurso de apelação contrário à súmula nada mais é do que, ao menos em tese, antecipar o julgamento que o relator daria a esse recurso com base no art. 557, caput, do CPC[175]. O que não é possível, em nosso sentir, é estender essa possibilidade nos casos em que há jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores, mas a matéria ainda não foi sumulada, e, se esse fosse o intuito da lei, tal como fez o art. 557 do CPC, teria deixado a questão explicitamente determinada, o que, no entanto, não foi feito, deixando clara a mens legislatore.

A matéria, para alguns, está no âmbito do conhecimento do recurso, de modo que, além de todos os demais requisitos de admissibilidade que o recurso deve observar, não pode, para ser admitido, ser contrário a decisão que se fundou em súmula de Tribunal Superior, havendo, nos termos da lei, caráter de peremptoriedade na ideia de que o juiz de primeiro grau não pode receber o recurso de apelação nessas situações[176]. Há quem sustente, porém, que o recurso possa ser recebido se o recorrente trouxer novas razões ou argumentos que permitam o afastamento da aplicação da súmula; se o recurso tiver outro fundamento que não aquele contrário à súmula ou se esta não for suficiente para garantir a integralidade da sentença recorrida[177] e, ainda, se o que se discutir for a impossibilidade de aplicação da súmula naquele caso, a necessidade de sua revisão, o fato de o próprio Tribunal Superior que editou a Súmula não a estar mais aplicando[178]. Para outros, o caso não é de verdadeira admissão do recurso, mas de seu improvimento liminar, já que a matéria da súmula corresponde ao próprio mérito recursal; entendem, ainda, que o parágrafo em questão não é constitucional por violação ao devido processo legal e ao duplo grau de jurisdição e que a única forma de entender o dispositivo como constitucional seria permitir sua aplicação apenas diante de súmula vinculante editada pelo STF, nos termos já autorizados pelo art. 103-A da CF, e não, ainda, com base em um ideal de súmula impeditiva de recursos que não tem guarida constitucional[179].

Para nós, apesar de entendermos que o juiz até pode deixar de receber de imediato o recurso de apelação da parte no caso do § 1o do art. 518, o ideal, como se tem feito com relação aos demais requisitos de admissibilidade recursal, seria permitir que, antes, o apelado apresentasse suas contrarrazões, ou seja, permite-se o exercício pleno do contraditório até para o juiz aquilatar se existem outras questões que não aquela que merecem sua atenção antes do decreto de não recebimento do recurso de apelação.

Não vemos, porém, como aplicar esse dispositivo em outras espécies recursais, como no caso do agravo de instrumento que é interposto diretamente perante o órgão ad quem, mas é possível cogitar sua aplicação no caso do agravo retido e até dos recursos excepcionais que são interpostos perante o órgão a quo.

Agora, aplicado o instituto, pode a parte prejudicada, o apelante, recorrer? Claro que sim e a via para tanto é a do agravo de instrumento para o Tribunal ad quem[180] – se fosse vedado o acesso ao recurso de agravo que visa justamente a possibilidade de acesso ao segundo grau de jurisdição, fatalmente a saída seria o mandado de segurança contra ato judicial, já que, em caso de erro do magistrado na aplicação da súmula na sentença, não haveria meio hábil para ter acesso ao duplo grau, porquanto o mesmo magistrado poderia impedir o seguimento do recurso de apelação com base no art. 518, § 1o. O problema é que isso faz cair por terra o raciocínio que norteou a aprovação desta modificação, o qual consta dos itens 5 e 6 do Projeto de Lei 4.724/2004, ou seja, possibilidade de redução do número de recursos nos Tribunais, já que a apelação será “substituída” pelo agravo de instrumento...

O contrário é que pode suscitar alguma dúvida, ou seja, se o juiz recebe indevidamente o recurso de apelação, pode o apelado agravar de instrumento e buscar o não conhecimento do recurso de apelação, já que, processado este, a sua inata demora prejudicará sobremaneira o agravado, que poderia, desde já, cumprir a sentença? A resposta, em princípio, é negativa, já que o apelado tem as contrarrazões de apelação para levar a matéria ao conhecimento do Tribunal, não tendo interesse recursal para tanto, mesmo porque, como o recebimento do recurso é provisório e pode ser revisto pelo Tribunal, a falta de interesse fica ainda mais patente. O problema, no entanto, não é esse, mas está diretamente relacionado com a questão tempo, como dito acima, de modo que já há quem defenda tal possibilidade, ou seja, o interesse recursal do apelado em agravar da decisão que recebe o recurso de apelação provisoriamente e determina o seu processamento em afronta ao § 1o do art. 518[181].

Por fim, vale salientar a interessante opinião de CASSIO SCARPINELLA BUENO, para quem esse § 1o do art. 518 pode e deve ser aplicado em conjunto com o art. 285-A, se a sentença prolatada pelo magistrado com julgamento liminar de improcedência da demanda fundar-se em súmula dos Tribunais Superiores[182].

Subindo os autos ao Tribunal, sobre a apelação seria importante mencionar, ainda, que, nos termos do art. 551 do CPC, no recurso de apelação será nomeado revisor, a não ser no rito sumário, na ação de despejo e no caso de recurso ante o indeferimento liminar da petição inicial (daí a ideia de apelação com ou sem revisão do jargão forense). Assim, após a vista do relator, os autos do recurso de apelação serão conclusos ao revisor, de modo que somente o terceiro julgador não terá vista dos autos antes do julgamento.

Em seguida, os autos serão encaminhados ao presidente, que marcará julgamento e mandará publicar a data (prazo mínimo de quarenta e oito horas entre a publicação e a data do julgamento) – art. 552 do CPC.

Podem as partes, no dia e hora do julgamento, pedir a palavra por quinze minutos cada uma (sustentação oral), o que não pode ser feito no caso de agravo e embargos de declaração (art. 554). Qualquer dos juízes poderá pedir vista dos autos por uma sessão (art. 555, § 2o).

Na pauta, a apelação nunca será incluída antes do agravo de instrumento relativo ao mesmo processo (art. 559).

Por fim, poderá o Tribunal converter o julgamento em diligência se a nulidade objeto da apelação versar sobre vício sanável ou se relacionar com a instrução. Os autos serão devolvidos ao juízo a quo para tanto (art. 560, parágrafo único, do CPC).

Duas questões interessantes que envolvem o recurso de apelação e a possibilidade de reconsideração das sentenças prolatadas pelo juiz, quebrando-se, assim, a ideia clássica de preclusão pro judicato e de encerramento do ofício jurisdicional com a publicação da sentença. Ora, os arts. 285-A e 296 permitem ao juiz de primeiro grau, quando este tiver extinguido o processo com julgamento de mérito sem ouvir o réu em virtude de decisão anterior acerca da mesma matéria ou tiver indeferido a petição inicial, respectivamente, uma vez interposto o recurso de apelação, reconsiderar sua decisão, no primeiro caso em cinco dias (art. 285-A, § 1o) e, no segundo caso, em quarenta e oito horas, determinando, em ambos, o prosseguimento do feito.

2.6 Preparo

Ademais, nos termos dos arts. 511 e 519 do CPC, a guia comprobatória do pagamento do preparo e do porte de remessa e retorno tem de ser juntada aos autos no momento da interposição do recurso, tudo sob pena de preclusão consumativa; mas, se o recorrente apresentar justo impedimento, o juiz relevará a pena de deserção, fixando-lhe prazo para pagamento do preparo (essa decisão é irrecorrível, mas será apreciada pelo Tribunal no momento oportuno – parágrafo único do art. 519). Assim, ainda que juntada dentro do prazo recursal a guia comprobatória do pagamento de qualquer dessas verbas, se não simultaneamente com a petição de interposição do recurso, este não será conhecido, sendo considerado deserto. Há quem entenda, porém, que, se o preparo for comprovado dentro do prazo do recurso, não há por que falar em deserção. Assim, por exemplo, tendo o apelante recorrido no décimo dia do prazo e juntado a guia no décimo quinto dia, não é o recurso deserto porque o preparo foi feito tempestivamente. Diferente a situação do pagamento a menor; nessa hipótese, será a parte intimada para complementação das custas em cinco dias. Somente se não a complementar no prazo em questão é que será caso de deserção. Há também os que entendem que o pagamento do preparo, dentro do prazo, ainda que a comprovação seja posterior, não leva à pena de deserção[183] – no entanto, a posição do STJ é majoritariamente contrária[184], fazendo vigorar a ideia de preclusão consumativa em sua integralidade. Por fim, há ainda quem entenda que o pagamento do preparo no dia seguinte, se o protocolo do recurso se deu após o encerramento do expediente bancário, não enseja deserção[185]. Merece destaque a corrente doutrinária consistente que se vem formando, segundo a qual a preclusão consumativa é uma ilação indevida do intérprete, de modo que a preclusão realmente de rigor é apenas a temporal. Assim, se o preparo for pago dentro do prazo, o recurso não pode ser considerado tempestivo[186].

Também diferente é o caso do recurso interposto contra a decisão que indefere o pedido de benefício da assistência judiciária, de modo que, se o pedido for feito com a apelação, não há que exigir a juntada do preparo no ato da interposição[187]; há quem entenda, no entanto, que a parte deve formular e obter o benefício antes da interposição do recurso de apelação[188]...

No âmbito da Justiça Federal a parte tem o prazo de cinco dias para juntar a guia de preparo, quando se tratar de recurso de apelação, em virtude do disposto no art. 14, II, da Lei n. 9.289/96, mitigando-se, assim, o rigor do art. 511[189].

Coisa diversa da ausência de preparo é a sua insuficiência, devendo ser aplicado o art. 511, § 2o, sendo de rigor a intimação da parte para complementação da verba em cinco dias, aí sim sob pena de deserção; não é possível, portanto, a aplicação direta e imediata da pena de deserção[190].

3 DUPLO GRAU, REEXAME OU REMESSA NECESSÁRIA

Denominado por alguns, de forma incorreta, recurso de ofício, o reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC, é, a bem da verdade, condição de eficácia da sentença, que, apesar de absolutamente existente e válida, não poderá produzir efeitos até que seja confirmada pelo Tribunal que seria competente para julgamento do recurso de apelação, caso este tivesse sido interposto. Aliás, DINAMARCO explica com bastante propriedade a questão ao salientar que o pronunciamento do Tribunal, na remessa necessária, substitui a sentença (art. 512 do CPC), seja no caso de “confirmação”, seja no caso de julgamento contrário, de modo que esse exame não confere eficácia à sentença que estava suspensa, mas gera novo pronunciamento, este sim eficaz[191].

Não se trata de recurso, porque lhe falta: tipicidade, voluntariedade, tempestividade, dialeticidade, legitimidade, interesse de recorrer e preparo, que são características essenciais dos recursos[192]. A confusão entre a remessa necessária e os recursos encontra sua origem no art. 822 do CPC de 1939, que denominava “apelação necessária ou ex officio” o que hoje entendemos por remessa. Mais do que isso, afirmava-se que cabia ao juiz interpor esse recurso, “mediante simples declaração na própria sentença”[193], não podendo deixar de fazê-lo, ou dela desistir depois de tê-lo feito. Ademais e por óbvio, fica impedido também o trânsito em julgado da sentença.

A interpretação dada ao instituto, que é considerado inconstitucional por alguns, por não se tratar de prerrogativa, mas de verdadeiro privilégio, deve ser sempre restritiva. Para outros, como FLÁVIO C. JORGE[194], trata-se de prerrogativa que decorre do princípio da igualdade, uma vez que “existe a certeza da insuficiência no aparelhamento estatal para defender o interesse público”. O jurista chega até a falar em uma “situação de inferioridade da Fazenda Pública, quando encontra-se em juízo”, o que julgamos, no mínimo, questionável, especialmente nos últimos tempos, em que a Fazenda realmente vem demonstrando estar absolutamente aparelhada e eficazmente representada, o que torna, em nosso sentir, bastante questionável a manutenção do instituto[195] que, no entanto, nos termos da Súmula 10 do TRF da 3a Região, foi recepcionado pela “vigente Constituição Federal”.

Assim, para NELSON e ROSA NERY, que seguem a ideia de interpretação restritiva, o instituto somente pode ser aplicado diante de sentenças de mérito e não meramente terminativas. Se a sentença de extinção for contrária à Fazenda, no máximo fará com que tenha de quitar honorários à parte contrária, não havendo verdadeiro julgado contra os interesses da Fazenda. Na verdade, nesse caso haverá sucumbência apenas quanto ao pedido imediato, de tutela, não tendo sido enfrentado, porém, o pedido mediato, ao bem da vida, que poderá ser discutido em outro feito, o que impede seja necessário o reexame para liberar a eficácia desse tipo de julgado[196]. BARBOSA MOREIRA, no entanto, entende que esta é uma “opinião isolada, que não merece apoio”, porque a sentença terminativa também leva à sucumbência da Fazenda e permite a aplicação do art. 20 do CPC, o que, por si só, permite a aplicação do instituto que, aliás, coloca o autor, quando o processo é extinto sem julgamento de mérito, na “posição de vencido”, o que para ele faz chocar “com o bom senso afirmar que a sentença não foi proferida contra ele. A seu favor é que evidentemente não o terá sido!”[197]. Em razão disso, também a condenação aos ônus da sucumbência estaria sujeita ao duplo grau necessário, do mesmo modo que estaria a condenação de mérito principal[198].

Igualmente não é de aplicar o instituto com relação a quaisquer decisões interlocutórias, ainda que contenham decisão a ser efetivada como medidas cautelares ou antecipações de tutela[199]. O art. 19 da Lei da Ação Civil Pública, porém, tem previsão diversa, qual seja a de que é cabível a remessa necessária em caso de sentença terminativa.

Por fim, também os acórdãos não podem ser objeto de reexame necessário para ter eficácia, por se tratar de decisão colegiada, não abrangida diretamente pela norma em comento.

A finalidade do instituto é, única e exclusivamente, conferir maior segurança aos julgados antes de sua efetivação em certas situações. Assim, ainda que não seja objeto de recurso de apelação, sua eficácia fica condicionada ao reexame pelo órgão competente. Para NELSON e ROSA NERY, trata-se de verdadeira manifestação do princípio inquisitório, motivo pelo qual afirmam não haver efeito devolutivo, que deriva da vontade da parte, mas sim efeito translativo pleno – como, porém, para nós, o efeito translativo nada mais é do que a dimensão vertical do sim efeito devolutivo (questões de ordem pública submetidas ao Tribunal independentemente de manifestação expressa da parte), a distinção não é relevante, mesmo porque, como a remessa não é recurso, nem seria de cogitar sua aplicação no caso[200]. Independentemente, porém, do nome que se dê, a questão é que, se a eficácia da sentença depende de revisão pelo Tribunal, essa revisão, para NELSON e ROSA NERY, deve ser integral, de modo que, eventualmente, a sentença pode ser revista em desfavor da Fazenda. Não é esse, porém, o entendimento do eg. STJ, que na Súmula 45 determina que o princípio da proibição da reformatio in pejus vigora, ainda, no reexame necessário. Isso, para os juristas citados, é confundir o reexame com os recursos – no recurso, vigoraria o princípio em questão, porque aquela parte que não quis recorrer da sentença não pode ser beneficiada em prejuízo da outra que efetivamente recorreu e, portanto, não pode ter sua situação agravada. Em resumo, “o agravamento da situação da Fazenda Pública pelo tribunal não é reforma para pior, mas consequência natural do reexame integral da sentença, sendo, portanto, possível”[201]. FLÁVIO CHEIM JORGE tem posição contrária e afirma que é um erro fazer ou tentar fazer qualquer aplicação analógica dos princípios recursais na remessa necessária, já que ela não é um recurso! Assim, não se aplicam os princípios dispositivo ou inquisitório no caso. O instituto deve ser analisado por si só e, se sua função, se sua ratio essendi, é a proteção da Fazenda, não faz nenhum sentido permitir a reformatio in pejus no caso, de modo que a citada Súmula 45 do STJ seria “irrefutável”[202]. Aliás, concordamos com o jurista que permitir a reformatio in pejus é forma de neutralizar a remessa necessária e que, a bem da verdade, o problema é saber se ela é constitucional ou não. Como visto acima, para nós, o problema certamente é a sua constitucionalidade.

O procedimento é o mesmo do recurso de apelação, apesar de a natureza jurídica não ser de recurso, e a decisão do Tribunal substitui a de primeiro grau, ainda que a confirme. Ademais, aplica-se ao caso o art. 557 do CPC (ver Súmula 253 do STJ)[203].

O reexame aplica-se nas seguintes hipóteses: (i) sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as autarquias e fundações públicas; (ii) sentença que julgar procedentes embargos à execução fiscal[204], no todo ou em parte, fundada a execução em certidão de dívida ativa e não em sentença judicial porque aí haveria dupla incidência do dispositivo. A Lei n. 10.352/2001 retirou do art. 475 do CPC hipótese anteriormente existente, qual seja o antigo inciso I desse artigo, que previa a remessa nas demandas de anulação de casamento. A mesma Lei n. 10.352/2001 ainda alterou a redação do antigo inciso II, atual inciso I, que antes se referia apenas à União, aos Estados e aos Municípios. Para DINAMARCO, como as sociedades de economia mista e empresas públicas não foram expressamente mencionadas, não podem beneficiar-se da remessa necessária[205].

Ora, a existência do reexame necessário não retira o interesse da Fazenda em recorrer, porque no seu recurso poderá arrazoar suas alegações, o que o justifica, ainda que, na prática, o mesmo resultado possa ser obtido com a remessa ex officio[206]. Tanto isso é verdade que o § 1o do art. 475 determina a remessa “haja ou não apelação”, o que demonstra cabalmente a possibilidade de sua interposição.

Se o juiz de primeiro grau não determinar a remessa, caberá ao presidente do Tribunal competente avocar os autos, o que provavelmente chegará ao seu conhecimento mediante comunicado da Fazenda (art. 475, § 1o)[207]. Se o juiz de primeiro grau recusa remeter os autos ao Tribunal, a Fazenda não precisa agravar, basta comunicar o fato ao presidente do Tribunal e pedir a avocação[208]. Para DINAMARCO, se a Fazenda não se manifestar e o juiz de primeiro grau não remeter os autos ao Tribunal, não havendo, ainda, avocação pelo seu presidente, poderá ocorrer a prescrição intercorrente em função da inércia processual[209].

Se, porém, a condenação ou o direito controvertido[210] na demanda for de valor inferior a sessenta salários mínimos, o mesmo valendo se esse for o valor cobrado na execução fiscal embargada, não se aplica o disposto nesse artigo (art. 475, § 2o). Do mesmo modo, não se aplica a remessa necessária se a sentença proferida estiver de acordo com jurisprudência oriunda do plenário do STF ou de acordo com súmula do Tribunal Superior competente (ou seja, do STF) ou do próprio STF (art. 475, § 3o)[211]. Quando o juiz profere sentença nos termos do § 3o do art. 475 ele também nega, desde já, a remessa. Se a Fazenda mesmo assim quiser pedir a avocação do feito, deverá fazê-lo diretamente ao presidente do Tribunal competente. TUCCI adverte, porém, que o posicionamento dos Tribunais Superiores deve ser sempre atual para validar a não remessa dos autos ao Tribunal[212].

DINAMARCO adverte que as exigências dos §§ 2o e 3o não são cumulativas, mas independentes[213].

Não se aplica o reexame nos Juizados Especiais Federais em razão do art. 13 da lei que os instituiu.

4 AGRAVO

4.1 Introdução

A recente Lei n. 11.187, de 19-10-2005, com vacatio legis de noventa dias contados de sua publicação (que ocorreu em 20-10-2005), alterou, mais uma vez, o regime do recurso de agravo a ser interposto contra as decisões interlocutórias proferidas em primeiro grau de jurisdição. Mas não é só. Ainda foi alterado o conceito de sentença previsto nos arts. 162, § 1o, e 269, ambos do CPC, desta feita pela n. Lei n. 11.232, de 22-12-2005 (com vacatio legis de seis meses contados de sua publicação, que ocorreu em 23-12-2005), o que também pode acabar por influir nas hipóteses de cabimento do recurso de agravo.

O recurso de agravo, como se sabe, já foi objeto de profundas alterações quando editado o atual Código Processo Civil, datado de 1973, rompendo com o sistema até então vigente e constante do diploma processual de 1939. Ademais, sofreu nova e profunda alteração com a Reforma, por meio da Lei n. 9.139, de 1995. De lá para cá, antes mesmo da citada Lei n. 11.187/2005, já havia sofrido algumas alterações na chamada Reforma da Reforma, por meio da n. Lei n. 10.352, de 2001.

Aliás, essa face “mutante” do recurso não vem de hoje!

Assim, por exemplo, no período em que vigorou o Regulamento n. 737, de 1850, o seu art. 669 listava dezoito situações específicas em que as interlocutórias seriam agraváveis, em matérias como absolvição de instância, competência, decisões que ordenem prisão, das sentenças nas assinações de dez dias, que contenham dano irreparável, considerem desertos recursos etc.[214].

Em seguida e após um período em que os Códigos Estaduais basicamente mantiveram as disposições do Regulamento, entra em vigor o diploma processual de 1939[215]. Nesse período, o maior problema existente residia no fato de ter o legislador pátrio partido do pressuposto de que a distinção entre os provimentos do juiz no processo era absolutamente clara. Assim, no art. 820 deste diploma, estabeleceu-se que o recurso adequado às sentenças definitivas era o de apelação e, salvo os casos de agravo na forma de instrumento (art. 842 – rol taxativo, dezessete itens) ou agravo no auto do processo (art. 845), caberia recurso de agravo de petição para enfrentar as sentenças terminativas (art. 846). Vale lembrar que, nessa época, não havia previsão genérica para a interposição de recurso de agravo contra toda e qualquer decisão interlocutória, mas apenas aos casos definidos. O agravo de instrumento não tinha efeito suspensivo como regra (art. 843), a não ser em certos casos (negado benefício da gratuidade, ordenada prisão, entrega de dinheiro sem caução etc. – §§ 1o e 2o do art. 843). O prazo era de três dias, devendo ser formado instrumento, e, após contraminuta, caso o juiz não reconsiderasse sua decisão, seria remetido ao Tribunal competente[216]. Ocorre, porém, que a distinção não era tão cristalina assim, tanto que essa sistemática gerou grande perplexidade e uma série de dificuldades para os operadores do direito. Assim, por exemplo, a sentença fundada em prescrição ou decadência seria agravável ou apelável? Daí que o princípio da fungibilidade recursal passou a ser extremamente utilizado como forma de mitigar essa problemática, vindo, aliás, expressamente previsto no art. 810 do CPC/39.

O legislador de 1973, visando sanar esse tipo de confusão que foi gerada pela letra da lei anterior, distinguiu no art. 162 o que denominou “atos” do juiz no processo, separando-os em despachos, decisões interlocutórias e sentenças; em seguida, nos arts. 504, 513 e 522 estabeleceu que os despachos seriam irrecorríveis, as sentenças apeláveis e as decisões interlocutórias agraváveis, ou seja, correlacionou diretamente o recurso ao “ato” do juiz. Dessa forma, os recursos passaram a ser típicos.

BUZAID optou pela ampla recorribilidade das interlocutórias, sem efeito suspensivo, e o fez para simplificar a sistemática anterior, abolindo o agravo no auto do processo e o agravo de petição. Vale dizer, o agravo no auto do processo foi adaptado para o sistema do recurso de agravo, na sua forma retida. Ademais, separou-se o conceito de decisão interlocutória da ideia de sentença terminativa, sendo a primeira agravável e a outra apelável[217].

Essa opção legislativa criou dois problemas mais graves, a impetração de mandado de segurança para a concessão de recurso de agravo, que não o possuía nos termos da lei, e as interrupções no bom andamento dos processos em consequência da interposição dos recursos de agravo no juízo de origem para a formação dos instrumentos e posterior remessa dos autos ao Tribunal.

Esse sistema vigorou por mais de vinte anos, até que, com a edição da Lei n. 9.139/95, foram profundamente alterados os arts. 522 a 529 do CPC, tendo sido implantado o sistema atual de interposição direta do recurso junto ao órgão ad quem, ou seja, diretamente perante o Tribunal competente para apreciá-lo e não mais perante o órgão a quo onde seria formado o instrumento para posterior remessa ao Tribunal. Ademais, foi a partir daí que se admitiu ao relator a possibilidade de conceder efeito suspensivo ao recurso, tentando, com isso, reduzir as hipóteses em que se impetrava mandado de segurança contra ato judicial que visava justamente a atribuição de efeito suspensivo a esse recurso. Ademais, por construção doutrinária, passou-se a admitir, também, a concessão do chamado efeito ativo ao recurso de agravo, ou seja, permitiu-se ao relator não só suspender mas efetivamente conceder a medida solicitada pela parte e negada pelo juízo a quo.

A consequência imediata deste fato, aliada à generalização da antecipação de tutela (alteração dos arts. 273 e 461 do CPC, decorrente das Leis n. 8.952/94 e 9.245/95), foi o incrível aumento no número de recursos de agravo interpostos das decisões de primeiro grau[218], o que acabou por inviabilizar os julgamentos dos recursos de apelação[219]. Ora, do ano de 1994 a 2000, o aumento no número de agravos de instrumentos interpostos foi de 10.441 para 26.339 (somente junto ao TJSP), ou seja, um aumento de mais de 160% em apenas seis anos, sendo o ponto de quebra justamente o ano de 1996, ano posterior à reforma do recurso de agravo, quando foram interpostos 22.263 recursos de agravo[220].

Com a Reforma da Reforma, a Lei n. 10.352/2001 permitiu, entre outras coisas, ao relator indeferir liminarmente o recurso de agravo, na forma de instrumento, ou converter o agravo em retido, visando, com isso, diminuir o número de recursos de agravo na forma de instrumento, que passaram a ser interpostos a partir de 1995, melhorando as condições dos Tribunais locais e permitindo que estes pudessem passar ao julgamento dos recursos de apelação. No entanto, provavelmente porque dessas decisões também era possível interpor recurso de agravo inominado ou interno (antigamente conhecidos como agravo “regimental”), a alteração não surtiu grandes efeitos[221].

Por fim, a Lei n. 11.187, de 19-10-2005, visando reduzir de forma drástica e efetiva a quantidade de recursos de agravo opostos das decisões de primeiro grau, praticou nova reviravolta na forma de sua interposição. Desse modo, o recurso de agravo, agora, somente poderá ser interposto na forma retida, a não ser naquelas situações expressamente previstas no art. 522 do CPC. Ademais, mesmo que tenha sido interposto recurso de agravo, na forma de instrumento, deverá ser convertido a sua forma retida se o relator entender que o caso não é enquadrável nos permissivos legais. Essa decisão, ademais, não será atacável pela via do agravo interno, como ocorria com a lei anterior; aliás, a bem da verdade, também não será possível o manejo do agravo interno da decisão do relator que nega ou concede efeito suspensivo e/ou a antecipação da tutela recursal. Por fim, o recurso de agravo retido será oral e imediato quando interposto de decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento.

4.2 Agravo, na forma retida

O recurso de agravo, como se sabe, é aquele cabível de toda e qualquer decisão interlocutória. Decisões interlocutórias são aquelas por meio das quais, sem pôr fim ao processo, o juiz resolve questão incidente. Se essa decisão provocar gravame a qualquer uma das partes (art. 162, § 2o, do CPC), será cabível o recurso de agravo. Ademais, esse recurso, quando interposto das decisões de primeiro grau, possui duas formas: (i) a retida; e (ii) a de instrumento.

O intuito do recurso de agravo, na sua forma retida, é, principalmente, o de evitar a preclusão da decisão combatida, ao permitir sua revisão em momento posterior. Daí que, ao menos em tese, não seria cabível contra aquelas decisões em que se discutem matérias de ordem pública, cognoscíveis, portanto, de ofício, a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição.

Esse recurso deve ser interposto mediante petição fundamentada, perante o próprio juízo que prolatou a decisão recorrida, no prazo de 10 dias. Justamente por ficar retido nos autos do processo em que foi emanada a decisão combatida, dispensa a instrução, ou seja, não necessita a juntada de documentos adicionais, bastando a mera apresentação da petição de interposição com suas razões. Ademais, esse recurso também não precisa ser preparado (art. 522, parágrafo único).

Além da forma escrita, pode o recurso ser interposto na forma oral (sobre a interposição na forma oral, ver comentários ao art. 523, § 3o, formulados adiante).

Interposto, como o próprio nome já diz, ficará retido nos autos e somente será julgado se for reiterado nas razões (se o agravante for o apelante) ou contrarrazões (se o agravante for o apelado) do recurso de apelação eventualmente interposto contra a sentença a ser proferida ao final da fase de conhecimento do processo em primeiro grau (art. 523, caput). Se isso não ocorrer (não for reiterado o pedido de apreciação do agravo retido), o recurso não será conhecido (art. 523, § 1o). Se for reiterado oportunamente, esse recurso será julgado preliminarmente ao julgamento do recurso de apelação também interposto, porque poderá ser-lhe prejudicial (art. 522, caput). A essa forma de devolução recursal dá-se o nome de devolução diferida no tempo, uma vez que o exame de recurso interposto depende da interposição de outro recurso, quando será reiterado.

Após a interposição, será ouvido o agravado em dez dias, podendo o juiz, decorrido esse prazo, reformar sua decisão. O atual § 2o do art. 523 teve sua redação determinada pela Lei n. 10.352/2001. Antes disso, na antiga redação desse parágrafo, oriunda da Reforma (1995), a redação confusa dava a impressão de que o agravado seria ouvido em apenas cinco dias, o que feria frontalmente o princípio da isonomia (já que o agravante tinha prazo maior, de dez dias, para interpor o recurso)[222], de modo que acabou sendo corrigido na Reforma da Reforma (2001). Antes dessa alteração, também não estava claro se o juízo de retratação deveria ocorrer apenas após o exercício pelo agravado do contraditório ou poderia ser antes, acabando por ser determinado que isso somente poderia ocorrer após a apresentação da contraminuta de agravo, que se dará no mesmo prazo da interposição do recurso, ou seja, em dez dias[223], o que foi mantido pela atual redação. Por fim, em se retratando o magistrado, poderá o então agravado interpor novo agravo retido, desta feita contra a decisão de retratação proferida[224].

Ademais, com a nova lei, será sempre retido o recurso de agravo[225], salvo se interposto contra (i) decisões que possam causar dano de difícil ou incerta reparação, (ii) nos casos de inadmissão do recurso de apelação e (iii) nas decisões relativas aos feitos em que foi recebido o recurso de apelação, ou seja, nesses três casos o recurso cabível é o de agravo, na forma de instrumento (art. 522, caput). Mas não é só. Os arts. 475-H e 475-M, § 3o, do CPC, com a redação que lhes foi dada pela Lei n. 11.232/2005, determinam expressamente que as decisões que decidem a liquidação de sentença e a impugnação à fase de cumprimento de sentença serão atacáveis por meio de agravo de instrumento (salvo se a decisão que decide a impugnação puser fim à fase de cumprimento de sentença, quando, então, será recorrível mediante recurso de apelação).

Agora, a regra é a interposição do recurso de agravo na forma retida, restando a forma de instrumento como a exceção, admissível apenas nos casos expressamente previstos em lei. Aliás, a bem da verdade, com a Lei n. 10.352/2001, já parecia ser essa a disposição do legislador, ou seja, de inverter o sistema prevendo como regra o agravo retido e excepcionalmente o agravo de instrumento, o que agora se solidificou e ficou absolutamente claro.

Antes da Lei n. 10.352/2001, a redação do art. 523, § 4o, mencionava que seria obrigatória a forma retida do agravo que fosse interposto contra decisões proferidas após a sentença, exceção feita apenas àquelas que indeferiam o recurso de apelação – isso pela óbvia razão de que não haveria como o agravo retido subir para o órgão ad quem se o recurso de apelação interposto pela parte fosse inadmitido; ora, como o recurso de agravo na forma retida deve ser reiterado nas razões do recurso de apelação e depende deste para chegar ao Tribunal, em sendo este recurso inadmitido, não haveria como o recurso de agravo ser apreciado. No entanto, com a chamada Reforma da Reforma, foram incluídas duas novas situações que permitiam o manejo do recurso de agravo, na forma de instrumento, em virtude dos enormes problemas que vinham sendo causados até então, quais sejam: (i) quando se tratasse de decisão acerca dos efeitos em que o recurso de apelação era recebido (de nada valeria o recurso de agravo se este fosse obrigatoriamente interposto na forma retida e somente fosse analisado preliminarmente ao recurso de apelação – quando isso ocorresse, o prejuízo há muito já se teria, se verificado); e (ii) nos casos em que a decisão pudesse causar dano concreto de irreparável ou difícil reparação para a parte após a prolação da sentença (como, por exemplo, a concessão de tutela antecipada após a sentença; determinação de apreensão de documento sigiloso em audiência de instrução etc.).

Assim, em 2001, foram atendidos os reclamos mais do que justificáveis da doutrina acerca do tema, mesmo porque, apesar do silêncio da lei até então, a jurisprudência já vinha aceitando a interposição do recurso de agravo na forma de instrumento nessas situações[226].

Hoje, no entanto, o § 4o foi revogado pela Lei n. 11.187 de 19-10-2005, uma vez que esses mesmos casos já estão expressamente previstos no caput do novo art. 522, também alterado, como visto acima.

Aliás, a questão da possibilidade de interposição do recurso de agravo, na forma de instrumento, de qualquer decisão interlocutória que cause ou possa causar dano irreparável ou de difícil reparação à parte foi generalizada, ou seja, é de admitir não só após, mas também antes da prolação da sentença, ou seja, em qualquer etapa do feito, havendo urgência que decorra de decisão interlocutória, deve caber agravo, na forma de instrumento, sob pena de violar a previsão contida no art. 5o, XXXV, da CF/88 e para com isso também evitar o ajuizamento de ações impugnativas autônomas, especialmente do mandado de segurança contra ato judicial[227].

Nunca é demais lembrar que a interposição do recurso de agravo, na forma de instrumento, é obrigatória quando interposto dessas decisões expressamente previstas, sob pena de falta de interesse de sua interposição na forma retida. Ora, em uma das situações (não recebimento da apelação), se o agravo for interposto na forma retida, jamais será apreciado, e nas outras duas não gerará nenhum efeito prático porque, no caso de urgência e dos efeitos do recebimento do recurso, quando apreciado, o prejuízo há muito já se terá verificado. Assim, nessas três hipóteses, não haverá necessidade ou qualquer utilidade (binômio que caracteriza o interesse) a permitir o manejo do recurso[228].

ANTONIO NOTARIANO JR. e GILBERTO GOMES BRUSCHI trazem considerações interessantes sobre a admissibilidade do agravo, na forma de instrumento, interposto contra decisão que versa sobre matéria de ordem pública, mesmo que tais matérias não precluam e, em regra, não haveria interesse para o agravo na forma de instrumento. Assim, para eles, a bem da verdade, o que não há é interesse para o manejo do recurso na forma retida por dois motivos: é a forma mais complexa que demanda agravo retido e reiteração no recurso de apelação quando a matéria já estaria, a par disso, automaticamente sujeita ao Tribunal na profundidade do efeito devolutivo do recurso de apelação (matéria de ordem pública cognoscível de ofício e independentemente de pedido expresso no recurso de apelação) e porque “a parte não é obrigada a suportar os males de um processo que não reúne condições de obter um provimento jurisdicional de mérito, devendo as decisões que tenham o condão de extingui-lo desafiar o agravo pelo regime instrumentado”[229].

RODRIGO DA CUNHA LIMA FREIRE também tem posição bastante interessante para a aplicação do art. 523, ou seja, para ele, é muito difícil imaginar em que situações os Tribunais considerarão que há risco de dano irreparável ou de difícil reparação a justificar o agravo de instrumento, exceto, é claro, aquelas em que são solicitadas medidas urgentes e sumárias e nos casos de decisões proferidas em sede de execução, em que esse risco é mais patente. No entanto, seria de se admitir o agravo na forma de instrumento em outras situações em que, mesmo não havendo risco eminente de dano, admitir o recurso de agravo na forma retida traria mais malefícios do que inconvenientes para as partes, como das decisões que rejeitam preliminares de ausência de condições da ação e pressupostos processuais, de exceção de incompetência, que indefere certas provas entre outras. Para ele, admitir o agravo retido, nessas situações, fará com que o processo corra o risco de prosseguir inutilmente e exigir, no futuro, a anulação de todos os atos praticados, especialmente se a decisão de primeiro grau for revista pelo Tribunal por ocasião do julgamento do agravo retido. Assim, esse tipo de sistema seria contrário aos princípios da celeridade e da economia processual[230].

Por fim, não se diga que a Lei n. 11.187/2005, ao revogar o § 4o do art. 523, deixou de tratar da forma de interposição do recurso de agravo das decisões proferidas após a prolação da sentença, como ocorria anteriormente. E o motivo para tanto é simples: antes ou depois da prolação da sentença, a regra geral é a da interposição do agravo na forma retida, exceção feita às três situações descritas no caput do art. 522. Aliás, exatamente como já se defendia antes mesmo da edição da nova lei, quando eventualmente proferida decisão após a interposição da apelação e da apresentação das contrarrazões pelo apelado, em surgindo qualquer decisão interlocutória que mereça recurso de agravo na forma retida, dispensada estará a parte de reiterá-los porque passada essa fase recursal.

Certamente, o que não se pode admitir é que também na fase de cumprimento de sentença estabelecida pela Lei n. 11.232/2005, seja de exigir a interposição de recurso de agravo na forma retida. Claro que, nessas situações, o recurso deverá ser interposto na forma de instrumento, porque as decisões interlocutórias ali proferidas têm caráter executivo e, portanto, demandam apreciação imediata. Mesmo porque seria de aplicar aqui a ideia disposta no art. 542, § 3o, que trata do recurso especial e extraordinário retidos, mas admite sua imediata apreciação nos casos em que se originarem de processos de execução. A situação aqui, apesar de o recurso ser diverso, é absolutamente análoga[231]. Imagine-se, por exemplo, decisão que afasta objeção de pré-executividade – qual seria o interesse em dela recorrer na forma retida? Ademais, a decisão que afasta a nomeação de bens à penhora feita pelo executado e a transfere ao exequente ou, ainda, que manda não realizar uma hasta pública por eventual nulidade dos editais publicados ou por falta de intimação do credor hipotecário, que analisa a impugnação à avaliação do bem penhorado, que trata dos pedidos de adjudicação, arrematação, concurso de credores etc. – qual seria o sentido de admitir o recurso de agravo na forma retida? Nenhuma![232]

Mesmo porque, em que momento se apreciaria esse recurso de agravo retido se raras seriam, mesmo na sistemática anterior, as situações em que seria efetivamente proferida sentença em sede de processo de execução? Aliás, não é por outro motivo que não há falar em retenção dos recursos extraordinários interpostos contra acórdãos proferidos em agravos de instrumento oriundos de decisões interlocutórias proferidas em execução nos termos do art. 542, § 3o, do CPC. Hoje, ademais, com a nova sistemática trazida pela Lei n. 11.232/2005, certamente não nos parece viável falar sempre, apesar da letra da lei (art. 475-M), em prolação de sentença na fase de cumprimento, mas de ato que põe fim à fase executiva, já que existem situações em que, mesmo extinta a execução, não se porá fim a todo o processo, como se for acolhida a impugnação fundada no art. 475-L, I, do CPC[233], o que deixa ainda mais evidente a inviabilidade do manejo do recurso de agravo na forma retida.

A forma oral (que obriga, portanto, seja reduzido a termo nos autos) será necessária quando se tratar de decisão proferida no curso da audiência – tratava-se de uma opção da parte, mas hoje é forma obrigatória. Aliás, nessa hipótese, o recurso será não só oral como imediato, interposto na própria audiência de instrução e julgamento, não havendo que falar em prazo de interposição de dez dias para tanto (art. 523, § 3o)[234].

Detalhe importante é o seguinte: qual o momento para a interposição do recurso oral e imediato? A resposta, ao que nos parece, é que o recurso deve ser proferido imediatamente após a decisão proferida pelo juiz, sendo levado a termo, e não apenas ao final da audiência, porque, se assim fosse, não haveria espaço para que o magistrado de primeiro grau viesse a exercer possível juízo de retratação[235].

A lei menciona apenas a audiência de instrução e julgamento, não nos parecendo ser lícito ampliar seu cabimento oral também contra as decisões proferidas na audiência preliminar do art. 331 do CPC.

A Lei n. 11.187/2005 é silente quanto ao prazo para a resposta do agravado se o recurso de agravo retido for oral e imediato. Assim, para nós, quando o agravo for interposto em audiência de instrução e julgamento, com base na ideia de isonomia supramencionada de que tratamos ao analisar o § 2o art. 523, entendemos que este também deve ser o prazo para a resposta, ou seja, imediato. Antes da Lei n. 11.187/2005, como não havia obrigatoriedade para a interposição do agravo retido de forma oral e imediata, entendíamos que o fato de ter o agravante renunciado ao prazo de dez dias para a interposição do recurso não obrigava o agravado a fazê-lo, de modo que poderia contraminutar em dez dias. Agora, porém, como não se trata de renúncia espontânea ao prazo, mas de obrigatoriedade de interposição de forma oral e imediata, em razão do princípio da igualdade, como dito, este também deverá ser o prazo para a apresentação da contraminuta pelo agravado.

4.3 Agravo, na forma de instrumento

Diferentemente do que ocorre com o agravo na forma retida, o agravo de instrumento será interposto diretamente perante o Tribunal competente, com os seguintes requisitos:

1) exposição do fato e do direito (art. 524, I, do CPC);

2) razões para o pedido de reforma (art. 524, II);

3) nome e endereço dos advogados das partes (art. 524, III);

4) juntada de peças obrigatórias: decisão agravada, certidão de publicação da decisão agravada e procurações outorgadas pelas partes (art. 525, I, do CPC).

5) juntada de peças facultativas: aquelas consideradas pela parte como úteis para o julgamento do recurso (art. 525, II);

6) juntada da guia comprobatória do pagamento das custas de preparo, porte de retorno (art. 525, § 1o), e que nos termos do art. 4o, § 5o, da Lei estadual 11.608/2003 corresponde, hoje, a R$ 164,20 por volume); e

7) a interposição do recurso poderá ocorrer mediante protocolo da minuta e peças diretamente perante o Tribunal competente para julgá-lo, por correio (carta com AR – aviso de recebimento), ou, ainda, mediante outras formas, como, por exemplo, via fax (art. 525, § 2o).

O recorrente terá prazo de três dias contados da interposição do recurso para juntar ao processo originário cópia protocolada da petição do recurso de agravo interposto com a relação de documentos que o instruíram (art. 526 e parágrafo único do CPC). O não cumprimento desse prazo importa em inadmissibilidade do agravo interposto. A Lei n. 10.352/2001 pôs fim à discussão até então existente acerca do fato de que a comprovação seria um ônus ou uma faculdade da parte[236]. Agora, sem sombra de dúvida, estamos diante de exceção em sentido estrito, ou seja, cabe ao agravante a comunicação em primeiro grau, sob pena de inadmissibilidade do recurso, mas desde que isso seja expressamente arguido e provado pelo agravado (mas não suscitado ex officio pelo Tribunal, como se chegou a afirmar em um primeiro no momento, mais precisamente no momento da edição da Lei n. 9.139/95 e antes da inclusão em 2001 desse parágrafo único)[237].

Ademais, terá o relator trinta dias do recebimento do recurso para colocá-lo em pauta para julgamento, o que certamente se configura prazo impróprio, já que destinado ao Juízo.

Por fim, se o juiz de primeiro grau, tendo conhecimento do recurso de agravo interposto na forma de instrumento, informar ao Tribunal que reconsiderou sua decisão, dar-se-á por prejudicado o agravo, o que cria uma situação bastante estranha, ou seja, a necessidade de o antigo agravado, se lhe interessar, propor novo recurso de agravo de instrumento perante o Tribunal, desta feita contra a decisão de reconsideração. DINAMARCO, porém, desde 1995, defendia o aproveitamento do recurso de agravo existente, evitando-se a repetição, ouvido o agravado se tinha interesse no prosseguimento, após a reconsideração. Isso somente não seria possível, se a reconsideração pusesse fim ao processo, quando, então, cabível o recurso de apelação[238].

4.3.1 Poderes do relator, agravo interno ou mandado de segurança

O art. 527 trata dos poderes do relator por ocasião do recebimento do recurso de agravo de instrumento. Assim, distribuído de forma incontinenti, poderá o relator:

(i) negar-lhe seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557 do CPC, ou seja, quando o recurso for manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do próprio Tribunal, do STF ou STJ. Se, porém, o recurso estiver de acordo com a súmula ou jurisprudência dominante, poderá o relator dar-lhe provimento – art. 557, § 1o-A. Dessas decisões é possível interpor recurso de agravo legal ou interno (regimental ou agravinho para outros). Nesta hipótese, ou seja, interposto o recurso de agravo interno contra a decisão monocrática do relator, poderá este retratar-se e, se não o fizer, deverá “apresentar o processo em mesa, proferindo voto”. Se o agravo interno for provido, o “recurso terá seguimento”[239]. Ademais, o Tribunal poderá, ao negar seguimento ou improver o agravo interno por considerá-lo inadmissível ou infundado, até impor uma multa que variará de 1% a 10% calculados sobre o valor da causa, restando a interposição de outro recurso subordinada ao pagamento desse valor, aplicando-se, aqui, o quanto disposto no art. 557, § 2o;

(ii) convertê-lo em agravo retido remetendo os autos ao juízo a quo. A nova lei, porém, apesar de manter a ideia de conversão já presente, mudou o tom do dispositivo legal, de modo que a expressão “poderá converter” foi modificada para “converterá”[240], o que indica de forma bastante contundente a tendência de que isso deva ser feito de modo a “desafogar” os Tribunais[241]. Aliás, o relator somente não deverá fazê-lo nos casos descritos no caput do novo art. 522, ou seja, naqueles em que a forma de instrumento é de rigor (urgência; inadmissão da apelação e efeitos em que é recebida a apelação). Por fim, interessante a posição que admite que o relator, em vez de não conhecer o agravo de instrumento, nos casos que possua algum vício, venha a convertê-lo em agravo retido, o que evitaria o não conhecimento[242], com o que concordamos plenamente;

(iii) atribuir-lhe efeito suspensivo ou conceder tutela antecipada recursal (total ou parcial). Como se percebe, o recurso de agravo, ordinariamente, não tem efeito suspensivo. Para que isso ocorra, deverá ser requerido expressamente pela parte agravante e concedido pelo relator que, também, poderá conceder liminarmente aquilo que foi recusado em primeiro grau (o chamado efeito ativo ou antecipação de tutela recursal). O efeito suspensivo na apelação é ope legis e no recurso de agravo é ope judicis, ou seja, no primeiro caso, de modo geral, decorre da lei; no segundo caso, depende de decisão judicial. Quanto à antecipação de tutela recursal, como dito, corresponde ela ao atendimento pelo legislador das críticas formuladas pela doutrina por ocasião da Reforma de 1995, que somente mencionava a possibilidade de concessão do efeito suspensivo, o que acabou por gerar séria discussão acerca da possibilidade de concessão, pelo relator, do chamado “efeito ativo”[243], ou seja, a concessão de medida pelo relator, em caráter urgente, que havia sido negada em primeiro grau, situação em que o efeito meramente suspensivo seria inócuo. O embate doutrinário e jurisprudencial acabou resolvido pela Lei n. 10.352/2001, que passou a admitir a concessão da pretensão do recorrente de forma antecipada;

(iv) requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará em dez dias;

(v) mandar intimar o agravado para apresentar contraminuta em dez dias, facultando-lhe juntar as peças que entender convenientes. A intimação será feita pela imprensa se o expediente forense for divulgado pelo Diário Oficial ou, nos demais casos, mediante expedição de ofício ao advogado do agravado, sob registro e com aviso de recebimento; e

(vi) ultimadas todas as demais providências, ouvir o Ministério Público, se for o caso, também em dez dias.

Das decisões do relator acima mencionadas, antes da Lei n. 11.187/2005, caberia agravo interno, tudo nos termos do art. 527, II, com a redação dada pela Lei n. 10.352/2001, e art. 557, § 1o, acrescido pela Lei n. 9.756/98. Hoje, com a nova lei, isso somente é possível no caso do inciso I, ou seja, no caso do não conhecimento ou negativa do provimento ao agravo liminar e monocraticamente pelo relator; nos demais casos, a decisão do relator seria irrecorrível. Isso porque o art. 557, § 1o, deixou de ser aplicável ao caso, já que o novo parágrafo único do art. 527 nega veementemente a possibilidade de interposição do recurso de agravo interno nas situações previstas nos incisos II (conversão) e III (concessão ou rejeição de efeito suspensivo ou tutela antecipada recursal).

Aliás, a péssima redação deste parágrafo poderia trazer alguma dúvida já que menciona que a decisão liminar somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o relator a reconsiderar. Ora, se houver a conversão, não haverá julgamento do agravo de instrumento, mas remessa ao órgão a quo, onde ficará retido nos autos, não se aplicando neste caso, de modo que, em tese, somente mediante provocação por pedido de reconsideração seria possível a alteração. Essa expressão, porém, qual seja a de que a reforma é possível no momento do julgamento do agravo, aparentemente destina-se ao art. 527, III (concessão de efeito suspensivo ou antecipação de tutela recursal). Ora, concedida ou negada a medida, se dessa decisão não couber agravo interno, somente poderá ser revista mediante pedido de reconsideração ou pelo próprio órgão julgador por ocasião do julgamento do agravo de instrumento. Se bem que, nesse momento, se a medida for concedida, poderá ser inócua, já que a parte precisaria do efeito suspensivo ou da antecipação de tutela recursal desde o momento da interposição do recurso e não apenas no momento do seu julgamento pelo órgão colegiado.

Ora, no que diz respeito às decisões interlocutórias proferidas em segundo grau de jurisdição, apesar de também ser cabível o recurso de agravo, o regime a ser observado será outro. Está-se diante do chamado agravo interno, a ser interposto no prazo de cinco dias, para o órgão competente, para julgar de forma colegiada a questão, interposto em face das decisões do relator que julga conflito de competência, defere ou não recurso ou nega provimento, concede ou não efeito suspensivo ou tutela antecipada etc. O recurso em questão vinha expressamente previsto, entre outros, pelos arts. 527 e 557 do CPC. Agora, justamente para permitir a redução na carga dos Tribunais, a Lei n. 11.187/2005 já não permite a interposição desse recurso das decisões cujos conteúdos sejam os dos incisos II e III do art. 557, já que tirou a menção expressa, existente na redação anterior, acerca dessa possibilidade. Assim, apesar de a irrecorribilidade imediata dessas decisões não estar clara na lei processual, a posição do legislador nos parece mais do que evidente e, como dito, a interposição do agravo interno estaria limitada ao inciso I art. 527, ou seja, em sendo provido o agravo interno, será conhecido o agravo de instrumento não conhecido anteriormente pelo relator e imediatamente julgado pelo órgão colegiado, já que o § 2o do art. 557 do CPC é claro ao determinar que o “recurso terá seguimento”, ou seja, será tratado como se não tivesse sido apreciado pelo relator monocraticamente, seguindo seu curso normal.

Mas como ficam, então, as decisões do relator que concedem ou negam efeito suspensivo ao recurso, que concedem ou negam a tutela antecipada recursal ou que convertem o agravo de instrumento em retido?

Para nós, as soluções possíveis a serem adotadas são as seguintes[244]: i) ou a parte considera inconstitucional a letra do parágrafo único do art. 557 porque cria situação em que decisão do relator, em matéria urgente, é irrecorrível, o que impediria a essa parte ter a sua disposição meio idôneo para afastar a lesão irreparável ou de difícil reparação (em clara violação ao art. 5o, XXXV e LXXVIII, da CF/88 e, até, para os que assim pensam, ao princípio do duplo grau de jurisdição)[245] e, apesar da letra da lei, interpõe o agravo interno, em cinco dias contados da intimação da decisão do relator; (ii) ou, o que nos parece ser a solução que acabará sendo adotada pela prática forense e pelos Tribunais, considera-se constitucional o artigo em questão e admite-se, nesses casos, a impetração do mandado de segurança contra ato judicial (contra a decisão monocrática e irrecorrível do relator), uma vez que, nesses casos, o sistema processual não daria guarida e/ou meio idôneo para a parte evitar, em situação urgente, possível dano irreparável ou de difícil reparação, justamente a situação em que se admite a via do mandado de segurança contra ato judicial[246]. Esse mandado de segurança, porém, será da competência do próprio Tribunal em que a decisão foi proferida e não do STF ou do STJ, a teor das Súmulas 624 e 41, respectivamente.

Mas que fique claro: qualquer que seja a solução adotada, a parte interessada sempre poderá pedir ao próprio relator que modifique a sua decisão, em juízo de retratação, nos termos do quanto disposto no novo parágrafo único do art. 527[247]. O problema aqui é que, diante da falta de previsão legal, quanto ao prazo para o pedido ou sua resposta, deve-se ter em mente que ambos sejam tempestivos e adequados, ou seja, que o pedido de reconsideração seja feito imediatamente após a intimação da decisão, o mais rápido possível e sempre antes que o agravo convertido retorne à vara de origem (caso seja impugnada a conversão) ou vá a julgamento (no caso de pedido de efeito suspensivo ou antecipação de tutela recursal)[248].

Apesar das discussões acerca do tema, especialmente da suposta inconstitucionalidade da previsão e, agora, da ilegalidade diante da vedação legal oriunda da Lei n. 11.187/2005, entendemos que a parte poderá, se o regimento interno do Tribunal assim o admitir e houver previsão expressa neste sentido, interpor o chamado agravo regimental. Ora, o fato de a criação dos agravos regimentais ser realmente discutível do ponto de vista jurídico[249] não tira da parte, enquanto expressamente previstos nos regimentos dos Tribunais, a possibilidade de seu manejo como meio prático para superar a vedação. Explica-se: a parte poderá interpor agravo interno da decisão do relator (que trata da antecipação de tutela recursal, efeito suspensivo ou conversão em agravo regimental), alegando a inconstitucionalidade do art. 527, parágrafo único[250], e, caso assim não se entenda, em virtude da celeuma e da dúvida objetiva criada acerca do tema, o seu recebimento como agravo regimental em razão do princípio da fungibilidade, certamente aplicável no caso (ou vice-versa). Ademais, nada disso obstará que a parte, se o agravo interno ou regimental com pedido de aplicação do princípio da fungibilidade por ela interposto for rejeitado ou não conhecido, dado o prazo mais dilatado do mandado de segurança, impetre mesmo assim o mandado de segurança na sequência dessa decisão, seja ela do relator, seja do próprio órgão julgador, uma vez que, se isso ocorrer, ainda mais patente e caracterizada estará a situação de urgência não amparada pelo sistema processual.

Vale, por fim, noticiar o fato de que, em recente anteprojeto de lei, encaminhado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDT), que trata da uniformização de jurisprudência, propôs-se a revogação desse parágrafo único do art. 527 do CPC, com muito acerto em nosso sentir, já que, diz a Exposição de Motivos do Anteprojeto, ele foi “fonte de inumeráveis questionamentos jurisprudenciais e doutrinários, inclusive quanto à constitucionalidade da proibição de recorrer das decisões monocráticas do relator de agravo de instrumento”.

4.3.2 Cópias autenticadas?

A jurisprudência e a doutrina pátrias, ao que parece, fixaram entendimento de que as cópias do recurso de agravo na forma de instrumento não precisam ser autenticadas e este entendimento decorre da interpretação conjunta dos arts. 385, 387, 525, I, e 544, § 1o, do CPC, que não formulam tal exigência. No entanto, na contramão de toda a doutrina e jurisprudência pátrias existem aqueles que entendiam que tal autenticação seria de exigir porque isso decorreria precipuamente da interpretação conjunta do art. 525, I, e 365, III, do CPC, não se aplicando ao art. 544, I, que seria restrito aos agravos denegatórios de recurso especial e extraordinário. Com a inclusão do inciso IV ao art. 365, pela Lei n. 11.382/2006, permitindo que as cópias repográficas do processos declaradas autênticas pelo advogado, sob pena de responsabilidade, se não impugnadas pela parte contrária, façam a mesma prova que os originais, a questão cai definitivamente por terra.

4.3.3 As peças obrigatórias, “necessárias” e facultativas

Como dito acima, reza o art. 525 do CPC que a petição de agravo de instrumento deverá ser instruída com peças obrigatórias e facultativas. Segundo o inciso I do referido artigo, as peças obrigatórias são: cópia da decisão agravada, certidão da respectiva intimação e procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. Segundo o inciso II do mesmo dispositivo legal, as peças facultativas são aquelas “que o agravante julgar úteis”.

As partes, então, além das peças obrigatórias, juntam aos autos as demais cópias que entenderam úteis, as chamadas peças facultativas, deixando de juntar outras que considerem menos importantes ou até irrelevantes[251].

Ocorre que, por vezes, os relatores negam, liminarmente, seguimento aos recursos de agravo interpostos entendendo que o agravante deixou de juntar peças que, apesar de não obrigatórias, seriam essenciais ao deslinde do feito, chamadas, portanto, de peças “necessárias”. Para tanto, não é incomum usar como parâmetro o julgamento do recurso especial relatado pelo Ministro GILSON DIPP, de 2-12-1999, em que se lê ser possível negar seguimento a recurso em razão da falta de peça que dificulte a exata compreensão do litígio. Esse entendimento, porém, obriga as partes não só a adivinhar o que o juiz relator irá entender como peça necessária, mas também, para evitar prejuízo, obriga as partes a tirar cópia “capa a capa” do processo para a admissão desse recurso, o que certamente não se coaduna com o espírito da lei processual.

Aliás, mesmo que faltem peças essenciais ao deslinde do recurso, não constando do rol das peças obrigatórias, deveriam os relatores, em nosso sentir, ao entenderem a necessidade da juntada de tais peças, intimar o agravante para que o faça em um prazo razoável, antes de pura e simplesmente negar liminarmente o seguimento de seu recurso[252].

Recentemente, porém, o eg. STJ, em acórdão relatado pela Ministra Fátima Nancy Andrighi, percebeu bem essa questão e entendeu que não seria possível deixar de conhecer um recurso de agravo porque a parte não juntou um substabelecimento já revogado. Nada na lei permitiria entender-se dessa forma. Ademais, ao interpretar o art. 525, I, do CPC afirmou, acertadamente para nós, que ele tem por finalidade propiciar: (i) aos Tribunais os meios para conhecer a causa; e (ii) à parte contrária o exercício do contraditório. Ora, se um documento em nada auxilia neste mister, ele não indispensável, ao menos a ponto de impedir o julgamento do mérito recursal[253].

4.3.4 Agravo de instrumento pendente e sentença posterior não recorrida

Como se sabe, a finalidade dos recursos, de modo geral, é, entre outras, evitar a preclusão acerca da decisão atacada. Pois bem, como em regra o recurso de agravo não tem efeito suspensivo, natural que o feito prossiga até ulterior julgamento. Imagine-se, assim, que recurso de agravo na forma de instrumento interposto contra decisão que inadmitiu determinada prova ainda estava pendente de julgamento e sobreveio a r. sentença de primeiro grau. Se a parte recorrer dessa sentença mediante recurso de apelação, nenhum problema; basta julgar-se preliminarmente o agravo à apelação. O problema acontecerá quando a sentença não tiver sido recorrida. O que fazer?

Para NERY JR., “a decorrência natural disso é que a eficácia da sentença fica condicionada ao desprovimento do recurso de agravo. Se este for provido, todos os atos posteriores do procedimento terão sido anulados e outra sentença deverá ser proferida em lugar daquele sobre o qual se operou a preclusão”[254]. Esse o entendimento prevalecente no STF, pré-Constituição de 1988, já que se entendia que a perda do prazo para apelação ou não apelação não poderia importar em renúncia tácita ao agravo. O problema é que esta sentença seria condicional[255].

Já o STF pós-1988 tem entendido que não apelar é incompatível com a vontade de ver o agravo, anteriormente interposto, julgado. Nesse sentido a posição de TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, para quem a preclusão e especialmente a coisa julgada não se referem apenas à sentença mas a todas as decisões anteriores, de modo que o agravo anteriormente interposto não teria o condão de evitar a coisa julgada[256]. Para nós, aquele que não recorre da sentença está a concordar com todo o seu teor, o que é incompatível com o interesse de ver julgado o agravo anteriormente interposto[257].

5 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

5.1 Natureza jurídica e objeto

O objetivo dos embargos de declaração é o de esclarecer e integrar o ato impugnado. Funda-se na ideia de que a prestação jurisdicional deve ser completa e clara, daí ser esse recurso uma decorrência do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, uma vez que o jurisdicionado tem direito a receber uma prestação jurisdicional completa, clara e coerente[258].

Apesar das vozes dissonantes e cada vez mais raras, para nós trata-se, sim, de um recurso porque tem o traço da devolução, ainda que ao mesmo órgão que prolatou a decisão – ora, como se sabe, esse traço é inerente e característico dos recursos, impedindo a formação da coisa julgada, sendo veículo de impugnação se fizer nascer outra decisão processual. Ademais, ainda que este seja um argumento menor, os embargos de declaração foram arrolados expressamente no art. 496, IV, do CPC, ou seja, no rol dos recursos[259].

Basicamente, os embargos de declaração prestam-se a:

(i) elucidar a obscuridade (quando não há clareza – a decisão obscura é a que não é “clara, transparente ou inteligível”[260]);

(ii) afastar a contradição (diante de julgado com incerteza em razão de proposições inconciliáveis) Deve ficar claro, então, que não há possibilidade de, por meio de embargos, tentar reparar possível contradição entre o que foi decidido na sentença pelo juiz e o que consta de determinado texto legal, de uma súmula ou de jurisprudência dominante – isso é buscar reforma, o que deve ser feito mediante recurso de apelação e não pela via dos embargos (RJTJSP, 169/261). A crítica aos fundamentos da decisão constitui error in judicando e não é objeto de embargos. Também se entende que, havendo divergência entre os fundamentos dos votos dos julgados colegiados, se não houver divergência na decisão, não há falar em contradição que enseje embargos de declaração, mas haverá contradição se houver divergência entre a ementa e o corpo do acórdão[261];

(iii) suprimir a omissão (em casos em que não foi apreciada questão ou determinado pedido) – assim, a omissão deve ser relevante. Mais do que isso, não há omissão quando não se analisam todos os argumentos trazidos pelas partes, já que a falta se mede pelo que foi pedido e pela suficiência do julgamento com relação a ele e não com relação ao exaurimento de todos os argumentos suscitados pelas partes[262]. Segundo nos informa MONICA TONETTO FERNANDEZ[263], a jurisprudência tem entendido que motivação sucinta não se confunde com a falta de motivação e, portanto, não caracteriza omissão (RJTJSP, 169/261), mas tem considerado omissas decisões que não apreciam pedido de uniformização de jurisprudência (RJTJSP, 157/251), pedido de desistência manifestado antes do julgamento da causa (RJTJ 58/80) e o silêncio quanto à verba para honorários pleiteada pelo vencedor (RT, 147/147); e/ou

(iv) corrigir erros materiais, ou seja, os que decorrem da simples leitura da decisão e denotam uma inexatidão evidente. O art. 897-A da CLT prevê expressamente essa possibilidade, o que não foi feito pelo Código de Processo Civil. No entanto, o entendimento do eg. STJ acerca dessa possibilidade é mais do que consolidado[264]. Mesmo se decorrido o prazo para sua oposição, aquele vício ainda poderá ser arguido, uma vez que o art. 463, I, do CPC autoriza o juiz, de ofício ou a requerimento da parte (por simples petição), corrigir inexatidões ou retificar erros de cálculo verificados na sentença. O que não se pode ou deve é confundir erro material com erro de fato. O primeiro é a imprecisão material evidente; já o segundo é o erro de julgamento, reclamando novo exame da prova, importando em admitir fato inexistente ou considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido (CPC, art. 485, § 1o) – o primeiro é erro de expressão apenas, o outro é erro de pensamento[265];

(v) controvertida[266], porém, a possibilidade de oposição de embargos de declaração em função de nulidade absoluta existente no feito, bem como seu reconhecimento pelo magistrado que prolatou a sentença. Para os que entendem que isso é possível, como TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, em função do quanto disposto no art. 327 do CPC, a declaração de ofício das questões de ordem pública pode ocorrer em qualquer tempo e grau de jurisdição e até de ofício[267]. Para outros, a questão visa a modificação do julgado cuja competência é do Tribunal, do juízo ad quem e não do próprio prolator da decisão, que já não pode alterá-la.

Exemplo claro de sua utilização é diante de sentenças infra petita, ou seja, diante do não julgamento de qualquer dos pedidos formulados pela parte a sentença é inválida, nula, podendo tal nulidade ser sanada não só em grau de apelação, mas especialmente pelo próprio juízo prolator mediante os embargos de declaração. A decisão ultra ou extra petita pura e simples, sem omissão, contradição ou obscuridade, não pode ser corrigida por meio de embargos declaratórios – aqui o vício, julgamento diverso ou a maior deve ser corrigido pelo Tribunal e não pelo próprio juiz prolator[268]. Outro exemplo clássico é o do dispositivo em contradição com a fundamentação, ou seja, toda a fundamentação leva a um julgamento de procedência da demanda. No entanto, no dispositivo, por um lapso, a demanda é julgada improcedente.

Apesar de o inciso I do art. 535 mencionar apenas as sentenças e acórdãos, a doutrina, de forma absolutamente majoritária, aceita sua interposição diante de decisões interlocutórias[269]. Essa também a orientação do eg. STJ acerca do tema[270], apesar de também existirem vozes dissonantes, aqui e acolá.

A Lei n. 8.951/94 (na primeira onda de reformas do CPC) retirou deste artigo a expressão “dúvida” do texto anterior, com bastante acerto, em nosso sentir, já que o que permite a interposição do recurso em questão é a obscuridade e/ou a contradição; a dúvida está no espírito de quem lê, sendo “um estado subjetivo, de difícil verificação e comprovação”[271].

5.2 Efeitos infringentes

Ademais, os embargos, ao menos em princípio, não devem ter efeitos infringentes, ou melhor, não devem ser usados quando visarem, exclusivamente, a modificação do julgado. Não deve o julgador reexaminar a causa ou emitir novo provimento com a reforma naquilo que decidiu anteriormente, mesmo porque, nos termos do art. 463 do CPC, com a sentença, o juiz já não pode alterá-la ou inovar no feito; as alterações devem ser de cunho “integrativo retificador”[272], que decorrem dos casos previstos para o cabimento do recurso, como, aliás, permite o art. 463, II[273]. A eventual modificação deve ser um “efeito colateral e secundário”[274]. Assim, não se pode pedir, por meio de embargos, uma nova decisão; o que se pode pedir é que ela seja novamente exprimida, para restar mais clara ou completa e adequada. No entanto, isso pode acontecer, por exemplo, se o julgamento contiver afirmações contraditórias ou que se excluem, ou seja, conhecidos e julgados os embargos, uma delas deverá ser afastada, ou até as duas, para dar lugar a uma terceira adequada no caso. Por isso, o STF já afirmou que “os embargos de declaração não constituem meio processual cabível para reforma do julgado, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais” (RE-AgR-ED 198.131/SP, 2006, p. 35). Também o STJ já decidiu que “a possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ou modificativos a embargos de declaração sobrevém como resultado da presença de omissão, obscuridade ou contradição a serem corrigidas no acórdão embargado, e não da simples interposição do recurso” (EDcl no AgRg, REsp 681.728/MS, DJ de 12-3-2007, p. 312). Ora, dessa forma, o chamado efeito infringente será absolutamente legítimo quando a alteração for uma consequência necessária e direta do acolhimento dos embargos e, portanto, da correção da omissão, obscuridade ou contradição existentes[275]. O mais comum é a ocorrência de efeito infringente em caso de omissão ou de contradição. Quando o caso é de mera obscuridade, basta o juiz aclarar o ponto, não se fazendo, em princípio, necessária a alteração do julgado. De acordo com JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA[276], “na hipótese de obscuridade, realmente, o que faz o novo pronunciamento é só esclarecer o teor do primeiro, dando-lhe interpretação autêntica”.

5.3 Procedimento

O prazo para a interposição do recurso é de cinco dias contados da intimação do provimento obscuro, omisso e/ou contraditório (antes da Reforma de 1994, esse prazo era de quarenta e oito horas quando os embargos fossem opostos em face de sentenças e de cinco dias quando seu objetivo fosse impugnar acórdão). Esse recurso, ademais, será endereçado e dirigido ao próprio órgão com a indicação da parte obscura contraditória ou omissa. Basicamente o mesmo órgão é, simultaneamente, a quo e ad quem. Não há preparo.

Não há contrarrazões, ou seja, não há contraditório, porque não haverá reexame da causa[277]. Há quem sustente, porém, que isso é de rigor se existir risco de que o julgamento dos embargos tenha efeito infringente[278]. Por fim, com o que concordamos expressamente, há quem entenda que o contraditório e a abertura de prazo para resposta pela parte contrária seriam sempre de rigor[279].

O art. 537 do CPC prevê prazo para julgamento cinco dias em primeiro grau e na próxima sessão de julgamento quando se tratar de embargos de declaração no Tribunal.

O art. 538 do CPC, por sua vez, prevê a interrupção de prazo para a interposição de qualquer outro recurso pelas partes, ou seja, a interposição dos embargos devolve o prazo do próximo recurso na íntegra, para todos os sujeitos do processo e não somente para aquele que embargou[280].

Assim, se a parte interpõe recurso de embargos de declaração ante a r. sentença que julgou omissa, cinco dias após a intimação da prolação do provimento final, terá, uma vez intimada do julgamento dos embargos, outros quinze dias (e não apenas dez dias) para interpor recurso de apelação – interrupção de prazo esta que aproveita a outra parte que não embargou. No entanto, no procedimento previsto nos Juizados Especiais Cíveis (vide art. 50 da Lei n. 9.099/95), há previsão de mera suspensão de prazo[281].

E aqui reside uma das questões mais importantes atinentes aos embargos de declaração, ou seja, se eles não forem conhecidos, deve ser considerado intempestivo o recurso posteriormente interposto que contava com a interrupção? Para LUIZ ORIONE NETO, sim[282]. O eg. STJ também possui precedentes nesse sentido[283]. CLITO FORNACIARI JÚNIOR não só critica essa decisão, mas vai além, entendendo que, mesmo intempestivos os embargos de declaração, se a matéria não foi objeto de apreciação, não o poderá ser no momento do exame de admissibilidade do recurso subsequente[284].

Surge outro ponto interessante. Ocorre quando, proferida a sentença de primeiro grau, haja sucumbência recíproca. Por exemplo: o autor apela no décimo segundo dia do prazo. Todavia, no segundo dia do prazo o réu já havia ingressado com embargos de declaração. Sobrevindo julgamento que provê os embargos para esclarecer a decisão, pode o autor, que já havia apelado, aditar o seu recurso, em face desse esclarecimento? Ora, como o prazo estava interrompido, o autor poderá aditar o seu recurso. Como os embargos têm caráter integrativo ou aclaratório, deve o recorr ente ter o direito de aditar o recurso para poder manifestar-se sobre a complementação. Com mais razão ainda caberá o aditamento da apelação quando houver modificação substancial da sentença, tema este que adiante será mais bem examinado.

Para nós, apesar do silêncio da lei, os embargos de declaração, além de interromperem os prazos futuros, suspendem a eficácia da decisão atacada até seu julgamento – sistemática esta que vem desde o Código de Processo Civil de 1939; atualmente, no silêncio do legislador, diz respeito à existência do efeito suspensivo, que, se não presente, é expressamente excepcionado[285], mesmo porque, para nós, como uma decisão com os vícios do art. 535 do CPC poderia produzir efeitos?[286]

Posição interessante a de FLÁVIO CHEIM JORGE, para quem saber se os embargos suspendem ou não a eficácia do provimento atacado depende do tipo de provimento e, especialmente, do tipo de recurso que contra tal decisão poderia ter sido interposto. Assim, se embargada sentença da qual caberia apelação com efeito suspensivo, esse também é o efeito dos embargos; do contrário, somente haveria a interrupção do prazo e o efeito meramente devolutivo[287]. Essa também a opinião de TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER[288].

O parágrafo único do art. 538 do CPC prevê que, se os embargos de declaração opostos forem considerados protelatórios, haverá imposição à parte de multa de 1% do valor da causa. Sendo reiterados, ou seja, opostos novos embargos contra a decisão que os julgou, o que é perfeitamente possível se presentes os requisitos legais[289], essa multa poderá ser majorada para até 10% calculados sobre o valor da causa[290]; ademais, em qualquer caso, o conhecimento de qualquer recurso posterior dependerá do pagamento da multa. Em nosso sentir, esta previsão não é inconstitucional, uma vez que visa punir o litigante de má-fé e não condicionar o recurso ao pagamento da multa. Eventual concessão de benefício da justiça gratuita não impede o pagamento da multa pela parte que agiu de má-fé[291].

5.4 Embargos prequestionadores

Existe, ainda, a modalidade de embargos prequestionadores, ou seja, utilizados para prequestionar matéria para permitir a interposição de recursos extraordinários aos Tribunais Superiores (vide Súmulas 211 do STJ e 356 do STF).

A Súmula 356 do STF com base em antiga interpretação de ALFREDO BUZAID afirma que “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”, ou seja, basta a oposição dos embargos declaratórios, independentemente de seu resultado, para a parte livrar-se do ônus e ver aberta a via do recurso excepcional.

No entanto, atualmente, parece prevalecer o entendimento da não admissão do chamado prequestionamento implícito no âmbito dos Tribunais Superiores. Ademais, parece prevalecer o entendimento de que o prequestionamento não decorre de ato da parte mas do conteúdo da própria decisão.

Nessa esteira, veio a Súmula 211 do STJ: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”.

Nesta medida, então, o recorrente deveria, sendo omisso o acórdão, opor embargos de declaração e, persistindo a omissão, recurso especial por negativa de vigência aos arts. 535, II; 165 e 458, II, do CPC e 93, IX, da CF[292].

Para nós, a bem da verdade, não é por meio dos embargos de declaração que se dá o prequestionamento. Ele já deve ter ocorrido nas razões e contrarrazões recursais pelas partes. Ora, nessa medida, se as partes não suscitaram a questão, o acórdão, por óbvio, não é omisso e, portanto, não são cabíveis embargos de declaração. Se, por outro lado, as partes já suscitaram a questão em suas razões e o acórdão dela não tratou, aí sim, cabíveis os embargos declaratórios, que não se prestam a prequestionar a matéria (o que já ocorreu nas razões recursais), mas sim para suprir a omissão do acórdão e permitir que a matéria seja tratada pelo Tribunal local. Se o Tribunal local novamente se omitir ou rejeitar os embargos, cabível, como dito, recurso especial por infringência ao art. 535, II.

5.5 Arts. 285-A e 296 do CPC e os embargos

Os arts. 285-A e 296 do CPC trazem questão interessante, ou seja, pode o autor, proferido o julgamento imediato da lide no caso do art. 285-A ou o indeferimento da petição inicial no caso do art. 296, atacar as sentenças em questão por meio de embargos de declaração? A resposta, do ponto de vista estritamente legal, será positiva se elas forem omissas, obscuras ou contraditórias. No entanto, se tentar com isso dar ao recurso caráter infringente, pode ele não ser conhecido, restando não interrompido o prazo do recurso de apelação posterior, que poderá ser considerado tempestivo. O ideal, em nosso sentir, seria apelar diretamente, mesmo porque o § 1o do art. 285-A permite ao juiz reconsiderar a sentença em cinco dias, o mesmo ocorrendo com o art. 296, que permite ao juiz reconsiderar a sentença em quarenta e oito horas. Assim, o efeito que a parte teria com os embargos pode ser obtido sem eles e sem o risco do não conhecimento do recurso.

Com relação ao art. 285-A, ainda existe outra consideração interessante! Se o juiz não reformar a sentença e determinar o prosseguimento do feito, o réu será citado para responder ao recurso de apelação interposto pelo autor. Poderia o réu, antes de fazê-lo, opor embargos de declaração, alegando que a decisão é omissa, contraditória ou obscura? Vale lembrar que somente agora tomou ciência da existência do processo e foi intimado do conteúdo da sentença que lhe é totalmente favorável, mas que pode realmente padecer de alguma obscuridade, contradição ou omissão. Para nós, mais do que permitir nesse momento os embargos de declaração, restando interrompido o prazo para contrarrazões, o mais adequado seria que o réu levantasse tais questões nas próprias contrarrazões, e a matéria será apreciada pelo Tribunal – essa opinião, porém, impede que o juiz de primeiro grau reveja sua decisão.

Algo muito semelhante ocorre com relação às decisões interlocutórias e os agravos de instrumento. É muito comum que o advogado, diante de decisão que nega pedido de tutela antecipada, venha a pedir a reconsideração dessa decisão ou, visando a interrupção do prazo para a interposição do recurso de agravo, na forma de instrumento, venha a opor embargos de declaração. Claramente presente aqui o risco de intempestividade do recurso de agravo de instrumento, se este não for interposto no prazo de dez dias contados da ciência ou publicação da decisão recorrida, por dois motivos: (i) possibilidade de não conhecimento do recurso por parte da doutrina, por entender que ele não é cabível diante de decisões interlocutórias; e (ii) não ser conhecido por buscar dar efeito única e exclusivamente infringente à decisão. Para evitar esse risco, entendemos que o mais adequado é agravar de instrumento diretamente da decisão denegatória solicitando ao relator a tutela antecipada recursal. Simultaneamente, o art. 526 do CPC exige que o agravante, em prazo não superior a três dias contados da interposição, venha a comprová-la ao juízo a quo. Ora, por que não, nesse momento, aproveitar a oportunidade, já tendo garantida a interposição tempestiva do recurso de agravo, para pedir a reconsideração do juízo a quo como permite o art. 529 do CPC? Evita-se o risco e chega-se ao mesmo resultado!

5.6 Embargos de declaração e voto vencido

Existem sérias divergências acerca da admissibilidade dos embargos de declaração para que seja declarado o voto vencido se e quando o acórdão apenas o mencionar. Há quem entenda ser incabível o recurso nesse caso porque o voto em si mesmo não é uma decisão, mas mera etapa do julgamento. Ademais, basta a divergência para o cabimento dos embargos infringentes, ou seja, estar consignada no acórdão a existência de voto divergente e não a presença do voto vencido, de modo que não haveria o que aclarar ou omissão a suprir.

Para nós, porém, são cabíveis os embargos para declaração de voto vencido. Afirmam que os embargos devem ter a aplicação mais larga possível. A declaração do voto vencido ou o aclaramento ou complemento dos defeitos nele encontrados são essenciais para que se possa interpor o recurso de embargos infringentes, pois não se pode presumir o conteúdo do voto vencido. Assim, a interposição dos embargos de declaração propicia o aclaramento ou suprimento de falhas, dando oportunidade ao julgador de manifestar corretamente a sua opinião, conduzindo à interposição dos embargos infringentes. O relator desses embargos deve ser o prolator do voto vencido e o julgamento deve ser feito pelo colegiado[293].

5.7 Embargos de declaração e recurso especial/recurso extraordinário anteriores da parte contrária

Recentemente, o eg. STJ vem deixando de conhecer recursos especiais por prematuros se, interpostos de acórdão, forem eles objeto de embargos de declaração pela parte contrária porque a decisão recorrida pela via especial não seria a última, como exigiria a Constituição Federal”[294]. Assim, nesses casos a parte que não foi intimada para apresentar contrarrazões aos embargos e, por isso, deles não soube e já apresentou seus recursos extraordinários, uma vez intimada do resultado do julgamento dos embargos, no mesmo prazo dos recursos extraordinários, reiterar seu recurso anterior sob pena de os recursos extraordinários não serem conhecidos por prematuros, ainda que tais embargos não tenham sido conhecidos ou tenha-lhes sido negado provimento, em nada tendo sido alterada a decisão recorrida.

Para nós, porém, não havendo alteração de conteúdo, trata-se de formalidade abusiva e desnecessária que privilegia o formalismo e a possibilidade de não conhecimento arbitário de recursos extraordinários. A hipótese somente deveria ocorrer no caso dos embargos alterarem efetivamente o conteúdo do julgado recorrido[295]. Aliás, no REsp 776.265/SC, relatado pelo Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, julgado em 18-4-2007 pela Corte Especial do STJ, fica claro o dissídio interno, uma vez que foram vencidos os Ministros Humberto Gomes de Barros, Ari Pargendler, Carlos Alberto Menezes Direito, Paulo Gallotti, Teori Albino Zavaski e Luiz Fux.

5.8 O projeto de novo CPC

Se aprovado, como está o projeto de novo CPC que tramita pelo Congresso Nacional, quatro grandes mudanças se farão sentir nos embargos de declaração e que colocarão fim aos principais problemas aqui apontados.

A primeira decorre da redação do novo art. 979: “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante pleiteou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração não sejam admitidos, caso o tribunal superior considere existentes omissão, contradição e obscuridade”.

Em segundo lugar, o art. 980, caput, deixará claro que os embargos não só têm efeito interruptivo do prazo do próximo recurso como também efeito suspensivo.

O efeito interruptivo somente não se verificará em caso de intempestividade dos embargos, eliminando a possibilidade de não interrupção caso se considere que não havia obscuridade, contradição ou omissão (art. 980, § 1o).

Em terceiro lugar, ficará expresso que, se não houver mudança no conteúdo do julgamento anterior através de embargos de declaração, a outra parte não terá de ratificar os termos de seu recurso anteriormente interposto (art. 980, § 2o).

Por fim, em caso de recursos protelatórios, a multa poderá ser de até 5% do valor da causa (art. 980, § 3o), não se admitindo novos embargos se os primeiros tiverem sido considerados protelatórios (art. 980, § 4o).

6 EMBARGOS INFRINGENTES

6.1 Conceito e hipóteses de cabimento

A mais recente reforma pela qual passou o Código de Processo Civil (mais precisamente por meio das Leis n. 10.352/2001 e 10.444/2002) trouxe três inovações aos embargos infringentes, visando restringir suas hipóteses de cabimento.

Os embargos infringentes são o recurso cabível contra acórdãos não unânimes proferidos em sede de julgamento de apelação ou de ação rescisória. A ideia é que em um julgamento não monocrático tenha a parte sucumbente oportunidade de novo julgamento, desta feita com a turma julgadora completa, caso a decisão não tenha sido unânime. A ideia, no entanto, não é obter a unanimidade no novo julgamento, o que, aliás, dificilmente ocorrerá (a não ser que aquele ou aqueles que votaram em contrário em sede de apelação ou ação rescisória voltem atrás e mudem suas posições por ocasião do julgamento dos infringentes), mas permitir ao recorrente tentar fazer prevalecer o voto vencido no lugar dos votos até então vencedores.

A existência desse recurso e sua manutenção vêm sendo discutidas desde a introdução do Código de Processo Civil de 1973, mas a Reforma de 1994 não lhe trouxe alterações, o que somente veio a ocorrer agora, com a Reforma de 2001-2002.

Pois bem, a letra da lei anterior (art. 530) era de que o recurso seria cabível quando não fosse unânime o julgamento proferido em sede de apelação ou em ação rescisória. A atual redação dispõe que o recurso caberá quando houver reforma, em grau de apelação, da sentença de mérito de forma não unanime ou for julgada procedente a ação rescisória de forma não unanime, ou seja, exclui-se o cabimento do recurso quando a decisão combatida for contrária ao autor da ação rescisória ou quando for contrária ao apelante. Mais do que isso, agora, limita-se o cabimento do recurso aos casos em que houve julgamento de mérito.

É o que CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO chama de critério da dupla sucumbência – a parte não tem direito a embargos infringentes toda vez que vier a sucumbir por duas vezes, mesmo que o segundo julgamento não tenha sido unânime. Só se admite o recurso se a maioria dos votos no segundo julgamento for em sentido contrário ao do julgamento anterior (ou seja, o voto divergente é no mesmo sentido do julgamento anterior). Com relação à ação rescisória, somente caberão os embargos se a maioria decidiu pela procedência e a minoria pela improcedência.

Em resumo: (i) no recurso de apelação: só o apelado pode embargar, o apelante jamais, ainda que haja divergências de votos; (ii) na ação rescisória, só o réu pode embargar, isso para suprimir a proliferação de recursos; e (iii) só poderão ambos embargar em situações excepcionalíssimas: se, por exemplo, a sentença apelada já continha capítulos favoráveis a uma e outra parte e houve inversão não unânime no Tribunal, e na rescisória se houver julgamento de reconvenção não unânime[296].

Questão controvertida é a seguinte: havendo divergência entre os três juízes no julgamento colegiado de pedido decomponível (por exemplo, no caso de uma condenação por danos morais) e em prevalecendo o voto médio, em tese caberiam embargos infringentes por ambas as partes parcialmente vencidas.

O art. 530 não trata da hipótese de juízo de admissibilidade negativo com decisão não unânime não conhecendo a apelação ou extinguindo a ação rescisória sem julgamento do mérito, mas dá a entender pelo não cabimento dos embargos quando se refere a reformar sentença de mérito e julgar a rescisória. Nesses casos certamente foram afastadas as preliminares e julgada a ação rescisória ou o recurso[297].

Ademais, o art. 530 do CPC exclui os embargos infringentes quando a sentença originária que foi apelada não for de mérito, ou seja, terminativa, e também contra sentença terminativa em ação rescisória. Mas este não é o melhor caminho: e se o acórdão reverter a sentença terminativa de primeiro grau e julgar a questão pelo mérito com a maioria de votos (art. 515, § 3o, por exemplo), ou seja, não é porque a sentença é terminativa que o acórdão também o será. Assim, se a intenção do legislador foi evitar embargos infringentes de acórdão terminativo, obrou muito mal. Deveria ter-se referido ao acórdão e não a sentença de mérito[298].

E se essa sentença for de mérito e o acórdão for terminativo por maioria? Caberão os embargos? Se o texto do art. 530 for interpretado literalmente, sim.

Existe uma discussão nos Tribunais, anterior à Reforma, sobre o cabimento dos embargos de decisão interlocutória que levem à extinção do processo de forma unânime[299].

NELSON NERY é textual ao afirmar que só cabem embargos dos julgamentos de apelações que reformam a sentença, ou seja, corrigem errores in judicando. Se houver anulação da sentença (correção de errores in procedendo), isso não será possível[300].

São cabíveis embargos infringentes de decisões proferidas em julgamento de agravo retido (em preliminar de apelação) se este versar sobre matéria de mérito de forma não unânime[301].

As Súmulas 169 do STJ e 597 do STF não admitem embargos infringentes em mandado de segurança. Há os que, porém, diante da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil à Lei do Mandado de Segurança, entendem que isso é possível. Assim, caberiam embargos infringentes de acórdão que julgou apelação contra sentença de mérito proferida em mandado de segurança[302]. A Súmula 88 do STJ pacificou entendimentos no sentido de que cabem embargos infringentes em processo falimentar.

Por fim, deve ser dito que não são cabíveis embargos infrigentes diante de reexame necessário ou remessa ex officio. Ora, a remessa ex officio não é recurso de apelação, tratando-se apenas de condição suspensiva da eficácia da sentença. Assim, “não comporta interposição de embargos infringentes a decisão que, por maioria, aprecia a remessa necessária” (EREsp 823.905/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, j. em 4-3-2009, citando os seguintes precedentes: REsp 402.970/RS, DJ de 1o-7-2004; EREsp 168.837/RJ, DJ de 5-3-2001; REsp 226.253/RN, DJ de 5-3-2001 e AgRg no Ag 185.889/RS, DJ de 1o-8-2000).

6.1.1 Procedimento

O mesmo órgão que julgou a apelação é competente para os embargos, mesmo que lei superveniente lhe retire a competência ou, por exemplo, no meio tempo, ocorra intervenção, o que deslocaria o feito para a Justiça Federal[303].

No que tange ao efeito devolutivo, os limites da devolução nos embargos infringentes são o da divergência. A parte unânime não enseja embargo, pode ser objeto de recurso extraordinário ou recurso especial, mas somente após o resultado dos embargos, tudo nos termos do art. 498 do CPC[304]. Antes da Reforma não era assim. Caberiam embargos infringentes da parte não unânime e também recurso extraordinário e/ou recurso especial da parte unânime.

Como se vê, importantíssima a declaração de voto vencido do julgador porque por meio dela é possível delimitar o efeito devolutivo dos embargos infringentes; se a declaração de voto for omissa ou obscura ou não houver essa declaração de voto vencido, cabem embargos de declaração. Note-se, porém, que não é necessário haver declaração de voto vencido para caberem embargos infringentes[305].

Os embargos infringentes na ação rescisória terão somente efeito suspensivo. No julgamento do recurso de apelação terão o mesmo efeito em que tiver sido recebida a apelação.

Os embargos infringentes serão dirigidos ao relator do acórdão recorrido no prazo de quinze dias (art. 508) e processados nos mesmos autos. O relator, em seguida, antes de realizar o exame preliminar de admissibilidade do recurso, abrirá vistas ao recorrido para apresentar contrarrazões. Após esse prazo, que também é de quinze dias, o relator admitirá ou não o recurso. Antes da Reforma, o conhecimento do recurso pelo relator ocorria sem o contraditório (o que dá ao relator, antes de admitir ou não o recurso, uma visão mais ampla da questão). O relator pode não só inadmitir o recurso como aplicar todas as hipóteses do art. 557 do CPC, que são de aplicação geral aos recursos (o que não pode é julgar pelo mérito no lugar de toda a turma).

Dessa decisão cabe recurso de agravo no prazo de 5 dias para o órgão competente para o julgamento de recurso.

Admitidos os embargos, serão processados de acordo com as regras do regimento interno de cada Tribunal (art. 533). Se o regimento assim exigir, será eleito novo relator na Turma dentre aqueles que não participaram do julgamento anterior (art. 534), se isso for possível (ou seja, não há proibição em sentido contrário). A redação anterior do art. 533 sempre divulgava a eleição de novo relator. E se o novo relator não conhecer os embargos infringentes, isso é possível? Certamente que sim, porque o juízo positivo de admissibilidade do outro relator não o vincula[306]. Se não for o caso de inadmissibilidade, o novo relator colocará os embargos infringentes em mesa para julgamento de acordo com cada regimento interno. Os regimentos internos, porém, não têm liberdade integral; limita-se ela a normas-base previstas no Código de Processo Civil, ou seja, um regimento interno não poderia suprimir o recurso de agravo previsto no art. 532 do CPC.

7 RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS

7.1 Considerações preliminares sobre os recursos “extraordinários” ou “excepcionais”

Em primeiro lugar, cabe diferenciar os recursos ordinários (apelação, agravo, embargos de declaração etc.) dos recursos extraordinários (os recursos especial e extraordinário). Os recursos ordinários têm as seguintes características gerais: (i) forma menos rígida; (ii) são dirigidos e julgados pelos Tribunais locais; (iii) não apresentam exigências especiais à sua admissibilidade; (iv) comportam discussão da matéria de fato e de direito – recursos de fundamentação livre; e (v) a mera sucumbência basta para ensejar sua propositura.

Em contrapartida, os recursos extraordinários têm como características básicas: (i) rigidez formal de procedibilidade; (ii) são restritos às quaestiones juris[307], sendo, portanto, recursos de fundamentação vinculada[308]; (iii) dirigem-se aos Tribunais de cúpula; (iv) não são vocacionados à correção de mera injustiça da decisão; (v) apresentam a particularidade de exigirem não só a sucumbência, mas também um plus que a Constituição Federal e a lei processual determinam e especificam.

Vencido este primeiro ponto, devemos voltar nossa atenção aos recursos especial e extraordinário, propriamente ditos.

7.2 Recurso extraordinário – hipóteses de cabimento/competência recursal

O cabimento do recurso extraordinário está fixado, exclusivamente, no art. 102, III, a a d, da CF. Assim, o texto constitucional atribuiu competência ao STF para julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: (i) contrariar dispositivo da Constituição Federal; (ii) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; (iii) julgar válida lei ou ato do governo local contestado em face da Constituição; e (iv) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Na Constituição Federal anterior (1969), o recurso extraordinário vinha previsto no art. 119, III, abarcando não só as hipóteses de cabimento desse recurso, mas também as do atual recurso especial, que ainda não existia. Em 1988, com o advento da nova Constituição Federal, foi criado o STJ e “distribuído” o conteúdo do art. 119 para os atuais arts. 102 e 105 da CF.

O recurso extraordinário recebeu este nome para que fosse possível diferenciá-lo dos recursos ordinários. Tal classificação (entre ordinários e extraordinários), porém, não é científica. Deve ficar claro, ainda, que não cabe recurso extraordinário contra acórdão que ofenda a Constituição Federal anterior ou as Constituições dos Estados, mas somente relativo a ofensa à atual Constituição Federal.

7.2.1 Contrariedade à Constituição Federal

Em relação à letra a do inciso III do art. 102 da CF, deve restar clara a definição da expressão “contrariar”, ou seja, há contrariedade quando, de qualquer forma, afastamo-nos da mens legislatoris. Essa expressão, como se percebe, é muito mais abrangente do que “negar vigência” porque sua conotação é mais difusa, porém menos contundente, porque a negativa de vigência envolve a não aplicação ou a aplicação de outra norma no caso concreto (é a recusa a aplicação do dispositivo legal) e a contrariedade envolve, ainda, qualquer outra forma de ofensa a norma, como, por exemplo, a sua má interpretação ou sua aplicação de forma equivocada[309].

O STF tem entendido que há contrariedade à Constituição “não só quando a decisão denega sua vigência, como quando enquadra erroneamente o texto legal à hipótese em julgamento” (RTJ, 98/324). Vale dizer que a negativa de vigência é mais grave, porém mais restrita que a contrariedade, que, portanto, inclui aquela[310].

7.2.2 Ofensa direta à Constituição Federal

Questão muito interessante é a que envolve provimento que viola, simultaneamente, determinado preceito que recebe proteção não só de índole constitucional como também infraconstitucional. Não há que falar, aqui, na presença de duplo fundamento, já que o fundamento é exatamente o mesmo, trata-se da mesma violação que leva à afronta de uma norma infraconstitucional e outra constitucional. Pergunta-se: cabível tanto o recurso extraordinário quanto o recurso especial?

Antes da criação do STJ não havia nenhum problema, já que o recurso extraordinário seria o único cabível para atacar o provimento violador das duas normas, constitucional e infraconstitucional. A partir de 1988, com a criação do STJ e do recurso especial, a situação ficou bem complexa.

7.2.2.1 Orientação do STF

O eg. STF tem decidido, nessas situações, que, em sendo necessário o exame prévio de normas infraconstitucionais, a ofensa à Constituição Federal seria meramente reflexa, não sendo cabível, portanto, o recurso extraordinário[311]. Assim, por exemplo, se a alegação for de ofensa à coisa julgada, ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, aos princípios inerentes ao devido processo legal, não seria possível interpor o recurso extraordinário, mas somente o recurso especial. A questão seria, a bem da verdade, apenas infraconstitucional, devendo, portanto, ser decidida, exclusivamente, no âmbito do STJ. O entendimento atualmente reinante é o de que a proteção constitucional diz respeito apenas à garantia desses direitos e não ao seu conteúdo propriamente dito, garantido apenas por normas infraconstitucionais[312], daí que a ofensa à Carta Magna, quando existente, seria apenas indireta e não frontal, de modo que inviável a apreciação da questão por meio de recurso extraordinário. Aliás, especificamente com relação ao princípio da legalidade, a questão foi até mesmo sumulada (Súmula 636 da STF). A ideia é simples: para verificar a contrariedade a esse princípio, necessário seria rever a interpretação dada a uma norma de índole infraconstitucional, o que não pode ser feito pelo STF.

7.2.2.2 Orientação do STJ

O eg. STJ, em situações similares, tem entendido não ser cabível o recurso especial, mas somente o recurso extraordinário. Assim, por exemplo, não é incomum encontrar decisões no âmbito do STJ em que se afirma que, se a norma infraconstitucional for cópia da norma constitucional, então, somente é cabível o recurso extraordinário e não o especial porque a questão seria constitucional apenas. Assim, por exemplo: REsp 10.980/RS, 61.804-5/DF e 186.072-3[313].

O grande problema é o seguinte: juntando-se a ideia de ofensa indireta à Constituição com a ideia de repetição da norma constitucional, poder-se-ia chegar, por absurdo, à seguinte situação: se determinada decisão violar o devido processo legal, não seria cabível recurso especial, no entender do STJ, porque a norma infraconstitucional nada mais é do que repetição da norma constitucional que a inspirou. Por outro lado, também não seria cabível o recurso extraordinário porque, no entender do STF, a afronta seria apenas indireta, já que passa por norma constitucional.

Atualmente, porém, o próprio STJ vem entendendo que a questão da análise da ofensa ao direito adquirido tem duplo aspecto, legal e constitucional, e pode ser apreciada em sede de recurso especial, alterando o entendimento que possuía até então acerca da questão[314].

7.2.2.3 Nossa opinião

Não é essa, porém, a nossa opinião. Para nós, o constituinte de 1988, diferentemente do que vem entendendo o STF, quis justamente permitir que em certas situações, em que há simultânea proteção (constitucional e infraconstitucional), fosse possível interpor os dois recursos excepcionais, de modo a permitir que a parte possa ter analisada a possível violação perpetrada pelo provimento recorrido, tanto do ponto de vista infraconstitucional pelo STJ quanto do ponto de vista constitucional pelo STF. Ao que nos parece, o STF, como guardião da Constituição e como a mais alta Corte do País, tem como missão institucional proteger esses princípios, positivados por meio da Constituição Federal, os quais inspiraram, é claro, normas de índole infraconstitucional que, se não os reproduzem exatamente (por vezes, até o fazem), no mínimo, são decorrências diretas dessas previsões e princípios constitucionais. Assim, violada determinada norma infraconstitucional albergada por princípio constitucional, entendemos que podem ser interpostos, simultaneamente, o recurso especial e o recurso extraordinário, de modo que a questão, preliminarmente, fosse julgada pelo STJ e, não se verificando a ofensa a norma infraconstitucional, fosse possível, em seguida, verificar se houve violação ao princípio albergado pela norma constitucional. A proteção pela via do recurso especial não excluiria, assim, a via do recurso extraordinário; ao contrário, o intuito seria justamente o de dar dupla proteção à parte.

E mais do que isso: a parte pode interpor os dois recursos ou apenas um deles, não se aplicando aqui o disposto na Súmula que obriga a interposição simultânea dos dois recursos excepcionais[315]. Explica-se: se existe dupla proteção com relação a uma mesma questão, vista sob enfoque legal e constitucional, então, basta que seja dado provimento a apenas um dos dois recursos para que a decisão recorrida deixe de subsistir. Se a parte deixar de interpor, por exemplo, o recurso especial, interpondo apenas o recurso extraordinário, pode este ser julgado porque a parte continua a ter interesse recursal e o provimento do recurso lhe é benéfico, na medida em que o provimento levará à cassação da decisão sob o enfoque constitucional. Se, porém, interpôs apenas o recurso especial, também não há problema algum, já que será possível, em caso de provimento, cassar a decisão sob o fundamento legal, sem necessidade de haver também julgamento pelo enfoque constitucional. Aqui não há duas questões que sustentam a decisão recorrida, uma constitucional e outra legal, mas apenas uma questão, vista sob duplo enfoque.

Em abono ao nosso entendimento, a orientação dada pelo Ministro Marco Aurélio, segundo o qual, mesmo nessas situações, cabe ao Pretório Excelso distinguir os recursos meramente protelatórios daqueles em que se faz necessário verificar se houve efetiva ofensa aos princípios constitucionais, mesmo que, para tanto, seja necessário analisar a legislação infraconstitucional. Do contrário, tornar-se-ia inócua a proteção constitucional dada a princípios como o do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, que são pilares do Estado Democrático de Direito, com o que concordamos expressamente[316]. Existem, ainda, alguns poucos trabalhos que admitem expressamente o entendimento aqui exposto[317], sendo, ainda, majoritário, também na doutrina, o entendimento reinante no eg. STF[318].

7.2.3 Demais hipóteses de cabimento

No tocante à letra b do inciso III do art. 102 da CF, deve-se ter em mente que o magistrado e/ou Tribunal local podem declarar que deixam de aplicar certa norma ou tratado federal por entendê-los como inconstitucionais, cabendo, portanto, recurso extraordinário de tal decisão. Essa declaração de inconstitucionalidade de lei ou tratado federal, quando proferida em primeira ou segunda instâncias, recebe o nome de declaração incidental de inconstitucionalidade, uma vez que esse tipo de declaração pode ser feito em sede de ação direta de inconstitucionalidade, de competência originária do STF.

Desse modo, seguro concluir que a “decisão” a que alude a letra b do artigo em questão não diz respeito apenas àquelas proferidas em segundo grau de jurisdição, mas também àquelas proferidas por juízes singulares, tratando-se de declaração incidental de inconstitucionalidade.

Outro ponto importante reside no fato de que nosso ordenamento jurídico pressupõe que as leis e tratados federais estão em vigor exatamente porque pautados na Constituição Federal; portanto, o legislador constitucional não permitiu a interposição de recurso extraordinário da decisão que aplica uma norma por entendê-la de acordo com o texto da Carta Magna (aqui seria de recorrer com base na alínea a).

Quanto à letra c do inciso III do art. 102 da CF, devemos colocar que leis ou atos do governo local devem ser entendidos como aqueles que provêm dos Estados e dos municípios, ou seja, normas legais lato senso (leis, decretos, portarias, regulamentos etc.), e atos do governador, prefeitos, secretários, diretores de repartição etc. O que a Constituição Federal visa evitar com esse permissivo é que uma decisão proferida em juízo possa tomar por base leis e atos provindos das esferas estaduais e municipais em detrimento das próprias regras constitucionais.

Por fim, a alínea d do inciso III do art. 102 da CF, acrescentada pela Emenda Constitucional n. 45/2004, determina que também é cabível o recurso extraordinário quando o provimento recorrido julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Essa hipótese, anteriormente, estava prevista na alínea b do inciso III do art. 105 da CF, ou seja, era caso de recurso especial. A alteração é absolutamente salutar e correta diante do fato de que o conflito entre normas deve ser resolvido sob a égide da Constituição Federal, já que é esta quem determina as competências legislativas. Assim, saber se é a União, os Estados ou os municípios quem pode legislar sobre determinada matéria é questão de ordem constitucional.

BARBOSA MOREIRA faz brilhante consideração com relação à técnica empregada pelo legislador constitucional nas alíneas do inciso III do art. 102 da CF. Assim, afirma que as alíneas b a d são neutras, ou seja, apenas descrevem o tipo constitucional que permite seja manejado o recurso. Ora, o fato de acórdão ter declarado inconstitucional lei ou tratado federal não quer dizer que isto está certo ou errado, cabendo ao STF definir a questão por ocasião do julgamento do recurso, bastando a alegação da parte para que o recurso seja admitido. No entanto, com relação à alínea a do mesmo inciso III do art. 102, “a descrição do texto contém um juízo de valor”. Para o jurista fluminense, o correto para que a norma fosse axiologicamente neutra seria “quando a decisão recorrida for impugnada sob a alegação de contrariar dispositivo desta Constituição”[319]. Assim, para a admissão do recurso extraordinário bastaria a chamada “alegação razoável”[320].

O recurso extraordinário pode ter por objeto acórdão proferido em causa da competência originária do Tribunal, da competência recursal, em qualquer dos casos de reexame obrigatório em segundo grau de jurisdição e contra decisões de órgãos de primeiro grau não impugnáveis por outra via. Até o início do século passado existia recurso extraordinário de ofício, o chamado recurso extraordinário obrigatório; hoje, porém, o art. 475 do CPC já não se aplica ao recurso extraordinário, mas apenas permite o reexame necessário.

Uma última questão interessante é a seguinte: é possível interpor recurso extraordinário contra acórdão que julga o recurso especial?

Ora, se a questão constitucional suscitada no recurso extraordinário interposto contra o v. acórdão proferido pelo eg. STJ ao julgar o recurso extraordinário for questão “nova”, ou seja, tiver surgido em virtude do próprio julgamento do recurso especial, o recurso extraordinário deve ser admitido. Do contrário, ou seja, se a questão constitucional já havia surgido por ocasião do julgamento do recurso (apelação ou agravo) pelo Tribunal local, então, a questão já está preclusa, porque o recurso extraordinário deveria ter sido interposto contra esse acórdão e não contra o acórdão que julgou, posteriormente, o recurso especial[321]. Importante, ainda, atentar para o fato de que a questão constitucional a ser manejada no recurso extraordinário deve ser prequestionada, o que pode ser feito via embargos de declaração[322].

7.2.4 Repercussão geral

Houve, de alguma forma, a reinstituição da antiga arguição de relevância, sob a nova roupagem da chamada “repercussão geral”, em razão do novo § 3o do art. 102 da CF, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/2004, que determina que, no momento da interposição de recurso extraordinário, caberá ao recorrente demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas naquele caso, “nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”.

Ora, como se sabe, a Carta Magna de 1969, em virtude da Emenda Constitucional n. 7/77, alterou os termos do art. 119 da Constituição de 1967, instituindo, por meio dos §§ 1o e 3o, a chamada arguição de relevância.

O instituto perdurou até a edição da Carta Política de 1988, que não repetiu o citado dispositivo constitucional nem recepcionou aqueles do Regimento Interno do STF a ele relativos. Durante esse tempo, o instituto sofreu severas críticas, principalmente porque estabeleceu a competência regimental do STF para limitar a incidência do recurso extraordinário, sendo comumente entendido como um instrumento antidemocrático e de concentração de poder. À época a arguição de relevância era ato privativo do STF, realizado previamente e de forma discricionária por um Conselho cujas sessões não se revestiam da necessária publicidade e seus julgamentos dispensavam motivação. O novo instituto não traz consigo esses mesmos “pecados”. Seu intuito é expressamente permitir que as causas submetidas ao STF sejam efetivamente selecionadas, de modo a impedir o julgamento de recursos cuja irrelevância constitucional, sob os aspectos econômico, político, social ou jurídico, seja manifesta, afastando-se, pois, os recursos extraordinários que apenas refletirem o inconformismo das partes[323].

O instituto foi regulamentado pela Lei n. 11.418, de 19-12-2006, que incluiu os arts. 543-A e 543-B no Código de Processo Civil.

Assim, nos termos do novo art. 543-A, cabe ao recorrente, em preliminar de recurso extraordinário, demonstrar que está presente, no caso, a repercussão geral (§ 2o), devendo ser entendida esta como uma questão relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapasse os interesses subjetivos daquela causa específica (§ 1o); também estará presente a repercussão geral quando o recurso extraordinário interposto impugnar decisão que contrarie súmula ou jurisprudência dominante do STF (§ 3o)[324]. O art. 543-A, então, a bem da verdade, deveria ser mais um inciso ou parágrafo do art. 541, já que trata de um dos requisitos formais da petição de interposição do recurso extraordinário[325].

O STF, então, ao analisar o recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, poderá deixar de conhecê-lo se entender que a questão constitucional nele versada não oferece repercussão geral nos termos acima descritos (caput do artigo). Os §§ 4o e 5o afirmam ser da competência do Pleno a questão, mas sua redação é confusa e pouca clara. A única situação em que isso seria dispensado haveria de ser quando a Turma decidisse pela existência da repercussão geral por, no mínimo, quatro votos (§ 4o) – isso porque, se quatro ministrados entenderem que há repercussão geral e a regra exige, para o não conhecimento, que dois terços dos ministros, ou seja, pelo menos oito, votem pelo não conhecimento, então, no máximo, o não conhecimento somente poderia atingir sete votos no Pleno, ou seja, número insuficiente para o não conhecimento, de modo que seria dispensável o envio para análise por esse órgão. Como se vê, a ideia seria a de que primeiro o relator levasse a questão da repercussão para a Turma e, se necessário, ao Pleno[326].

Se for negada a existência da repercussão geral, essa decisão valerá para todos os recursos que versem sobre a mesma matéria, que deverão ser indeferidos liminarmente pelo relator[327], a não ser que ocorra revisão da tese (§ 5o). Nessa situação, como fica claro, pode o relator sozinho negar seguimento ao recurso extraordinário por ausência de repercussão geral, mas, nesse caso, não há nenhuma afronta à regra geral, porque sua decisão é pautada em decisão anterior do Pleno do Tribunal – ademais, por economia processual, evita-se a reunião do Pleno para tratar de matéria já discutida anteriormente[328]. A contrario sensu, entendemos que, uma vez definida hipótese de repercussão geral, os demais recursos extraordinários que tratem da matéria poderão ser admitidos sem nenhuma outra formalidade ou necessidade de remessa ao Pleno, mas com simples análise pela Turma da adequação do caso à decisão anterior do Pleno.

De qualquer forma, restou definido que o relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos que vierem a ser definidos pelo Regimento Interno do STF (§ 6o) – a permissão para a intervenção do amicus curiae (sobre o tema, remetemos o leitor ao Capítulo 11, que trata da súmula vinculante e uniformização de jurisprudência, e, ainda, ao disposto nos arts. 9o e 20 da Lei n. 9.868/99 e 6o da Lei n. 9.882/99). Ao que parece, a ideia é de que o relator, tanto no âmbito da Turma como do Pleno, no momento da análise da repercussão geral, admita a manifestação do amicus curiae antes do julgamento propriamente dito acerca da relevância[329].

Ademais, a súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão (§ 7o). Aliás, é a partir daí que, segundo entendemos, poderão os recursos especiais que versem sobre matéria idêntica ser indeferidos liminarmente caso não seja reconhecida a relevância da matéria tratada nesses recursos pelo Pleno.

O novel art. 543-B preocupa-se com a arguição de relevância em casos em que houver uma multiplicidade de recursos fundados na mesma tese ou que debatam a mesma controvérsia jurídica. Nesses casos, a análise será processada nos termos que vierem a ser determinados pelo Regimento Interno do STF(ver abaixo), levando-se em conta, porém, o fato de que caberá a cada um dos Tribunais locais selecionar as situações em que uma mesma matéria for objeto de debate e enviar um ou mais recursos representativos dessa controvérsia ao STF. Todos os demais recursos que tratem da questão restarão sobrestados até o pronunciamento definitivo da Corte Suprema (§ 1o). Se for negada a existência de repercussão geral, os recursos que tiverem sido sobrestados considerar-se-ão automaticamente como não admitidos, o que dá a essa decisão nítido caráter vinculante quanto à presença ou não da repercussão geral (até porque a competência para tanto é exclusiva do STF)[330].

Agora, se for julgado o mérito do(s) recurso(s) extraordinário(s) enviado(s) ao STF para análise da repercussão, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados (no caso de não haver a repercussão) ou retratar-se, ou seja, rever a decisão recorrida nos termos do quanto decidido pelo STF.

Mantida a decisão pelo Tribunal local, o recurso será enviado ao STF, que poderá cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão recorrido quando este for contrário à sua orientação já firmada (§ 2o).

O disposto no § 5o do art. 543-B deixa as demais questões para serem tratadas pelo Regimento Interno do STF ao afirmar que deverá este dispor “sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral”.

Nunca é demais dizer que não pode o Tribunal a quo deixar de conhecer recurso extraordinário por entender que a matéria não tem repercussão geral, pois isso seria usurpação da competência exclusiva do STF. Tal poderá ocorrer somente nos casos do art. 543-B, § 2o (recurso extraordinário sobrestado considerado prejudicado e inadmitido se o STF decidir, em caso análogo, não haver repercussão geral), mas aí a decisão do Tribunal local é vinculada à prévia e expressa decisão proferida pelo STF anteriormente[331]. Essa usurpação desafia reclamação ao próprio STF[332]. O Tribunal a quo, no entanto, em nosso sentir, também pode não receber e inadmitir, na origem, o recurso extraordinário se dele não constar a preliminar de repercussão geral exigida pelo art. 543-A, § 2o, do CPC, porque aqui se analisa apenas a questão forma, existência ou não da preliminar e nada mais.

O eg. STF, em 30-4-2007, aprovou a Emenda Regimental n. 21, publicada em 3-5-2007, por meio da qual foram definidas as regras procedimentais relativas à repercussão geral.

Em razão disso, no AI 664.567[333], relatado pelo Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, ao tratar de questão de ordem, restou decidido que o STF somente poderia exigir a comprovação da presença da repercussão geral do recurso extraordinário após sua devida regulamentação, o que somente ocorreu após a edição da Lei n. 11.418/2006 e da Emenda Regimental n. 21/2007, não antes e não apenas em virtude da Emenda Constitucional n. 45/2004, que a instituiu. Desse modo, a preliminar de repercussão só é de exigir em recursos extraordinários interpostos de acórdãos publicados a partir do dia 3-5-2007.

Pois bem, o art. 13, V, c, do RISTF foi alterado para permitir ao relator negar seguimento sozinho ao recurso extraordinário se dele não constar a obrigatória preliminar justificativa da existência de repercussão geral, feita pelo recorrente, como exige a lei. Note-se que o relator não estará, nesse caso, afirmando que o recurso não tem repercussão geral, mas apenas e tão somente que a parte deixou de cumprir requisito de admissibilidade ou não apresentou a justificativa relativa à repercussão, não podendo ser, portanto, admitido.

Já o novo art. 322 do RISTF afirma que cabe ao “Tribunal” e não ao relator sozinho a análise da existência ou não de repercussão geral. Tanto isso é verdade que o relator, por meio eletrônico, submeterá aos demais ministros cópia de sua manifestação sobre a existência ou não de repercussão naquele caso (art. 323 do RISTF).

Os demais ministros terão vinte dias (o prazo aqui não é impróprio, porque decorridos os vinte dias o ministro já não poderá tratar do tema, de modo que há que falar aqui em preclusão pro judicato) para apresentar suas manifestações sobre a presença ou não, no caso, da repercussão geral (art. 324, caput), sendo tais manifestações juntadas aos autos (art. 325)[334]. A partir daí:

(i) não havendo manifestações suficientes para a recusa do recurso, ele será admitido por se considerar presente, no caso, a repercussão geral (parágrafo único do art. 324), marcando-se, em seguida, data para julgamento se o relator não puder fazê-lo sozinho;

(ii) havendo manifestações suficientes pelo não conhecimento por falta de repercussão geral, o ministro relator lavrará ato consignando a recusa do recurso.

A existência ou não de repercussão constará da publicação no Diário Oficial (parágrafo único do art. 325).

A decisão de inexistência de repercussão geral é irrecorrível (art. 326).

Ora, a ideia aqui foi de compatibilizar a necessidade de a repercussão geral reduzir o número de recursos julgados pelo STF e permitir, ao mesmo tempo, que o Pleno do Tribunal afirmasse se há ou não repercussão geral no caso, o que certamente demanda muito em termos procedimentais. A deliberação eletrônica evita os males procedimentais, de acúmulo de serviço e temporais que o novo requisito de admissibilidade poderia acarretar. Ademais, isso somente acontecerá se o relator, no caso concreto, verificar que o recurso reúne todos os outros requisitos de admissibilidade (porque, do contrário, o caso é de rejeição monocrática) e, ainda, na hipótese de a matéria já não ter sido alvo de apreciação em recurso anterior (quando o relator poderá adotar o entendimento anterior).

O grande problema da previsão, ao que nos parece, é o seguinte: e se ninguém se manifestar expressamente? O recurso será admitido. E se o relator e outros seis ministros manifestarem-se contrariamente, mas os demais não se manifestarem? Novamente: o recurso será admitido porque o requisito será considerado como cumprido. Apesar de aparentemente isso parecer um contrassenso, é, na verdade, perfeitamente admissível, porque a Constituição Federal parte do pressuposto de que todo recurso reúne o requisito da repercussão geral e ele somente não poderá ser processado se dois terços do Tribunal se manifestarem expressamente e em sentido contrário.

Nos casos repetitivos com repercussão geral, o procedimento é o seguinte:

Quando a questão for suscetível de reprodução em diversos casos, a Presidência do STF ou o relator do recurso extraordinário comunicarão o fato aos Tribunais locais e turmas dos juizados especiais a fim de que possa ser aplicado o art. 543-B do CPC, solicitando-lhes informações (que deverão ser prestadas em cinco dias), até mesmo sobrestando os recursos que estejam abrangidos naquela situação (art. 328 do RISTF). Quando isso for feito diretamente pelo relator, caberá a ele comunicar o fato à Presidência do Tribunal (novo inciso XVI-A do art. 13 do RISTF com a redação dada pela Emenda Regimental n. 22, de 30-11-2007). Ademais, se os Tribunais locais identificarem questões repetitivas, devem encaminhar, segundo determinação do próprio STF, em média três processos representativos da controvérsia para análise. Se já existir recurso em tramitação acerca do caso no STF, isso não será necessário; bastará o sobrestamento dos demais feitos sobre o mesmo tema. Nas matérias individuais seguem o rumo normal, exigindo-se, apenas, a preliminar formal de repercussão.

Também a Portaria n. 1.777, de 26-11-2007, determinou que a Secretaria Judiciária do STF devolvesse aos Tribunais, Turmas Recursais e Turma nacional de uniformização dos Juizados Especiais, todos os processos múltiplos ainda não distribuídos que envolvessem matéria submetida à análise da repercussão geral, bem como todos os demais que tenham sido sobrestados pela Presidência do Tribunal ou pelo ministro relator.

Por fim, o novo art. 328-A do RISTF, com a redação dada pela Emenda Regimental n. 23, de 11-3-2008, determina que os Tribunais não devem realizar exame ou emitir juízo de admissibilidade dos recursos extraordinários interpostos, ou que venham a ser interpostos, até que o STF decida a questão da repercussão geral com relação àqueles que foram selecionados para tanto.

A mesma emenda determinou, por fim, sejam sobrestados os agravos denegatórios já interpostos em virtude de estarem prejudicados os recursos extraordinários, nos termos do art. 543-B, § 2o (os pendentes serão apreciados pelo próprio STF). A partir daí, se o recurso extraordinário for considerado como de repercussão geral e julgado, no mérito, em sentido oposto ao do acórdão já proferido, os agravos sobrestados deverão ser encaminhados ao STF para julgamento, salvo se o Tribunal a quo se retratar e admitir o recurso extraordinário denegado.

Importante salientar que a Emenda Regimental n. 21 determina, ainda, que à Presidência do STF compete realizar ampla divulgação das decisões relativas à repercussão geral, criando e mantendo atualizado banco de dados nesse sentido (art. 329 do RISTF).

O STF já publicou (até 17-5-2008) cinquenta decisões em recurso extraordinário afirmando a existência de repercussão geral naqueles casos e outras treze decisões em recurso extraordinário afirmando não existir tal repercussão. Assim, por exemplo, no RE 565.138 entendeu-se que indenizações por dano moral não têm repercussão geral, o mesmo ocorrendo no RE 570.690, que trata dessas indenizações quando em face da Administração Pública, e, ainda, no RE 556.385, quanto às questões relativas à multa no cumprimento de sentenças nos processos civis e do trabalho.

Pois bem, o ar. 326 do RISTF determina que a partir daí, ou seja, publicada a decisão, ela vale para os demais recursos em situações idênticas àquela, a não ser que a decisão já tenha sido revista ou esteja em fase de revisão.

Assim, recursos sem a preliminar de repercussão geral[335] e aqueles em que, mesmo presente a preliminar, já tenha sido decidida a questão em sentido contrário (ou seja, caso que em não são de repercussão geral) poderão não ser conhecidos de forma direta pela própria Presidência do STF (art. 327 do RISTF), o mesmo ocorrendo com os que se encontrem sobrestados nos Tribunais de origem (art. 543-B, § 3o, do CPC) por estarem prejudicados, isso tanto para os recursos extraordinários como para os agravos denegatórios de recurso extraordinário (interpostos nos casos em que o STF entender não presente a repercussão geral).

Agora, em entendendo o STF que o caso é de repercussão geral, os demais processos sobrestados devem aguardar o julgamento do mérito. Julgado o mérito:

(i) os recursos interpostos (recurso extraordinário e agravos denegatórios) contra acórdãos no mesmo sentido da decisão do STF serão considerados prejudicados;

(ii) os demais recursos (recurso extraordinário e agravos denegatórios), interpostos contra acórdãos em sentido diverso da decisão do STF:

(a) serão encaminhados ao órgão fracionário (turma recursal ou câmara que proferiu o acórdão recorrido; ou presidente ou vice-presidente do Tribunal a quo nos casos de decisão que inadmitiu o recurso extraordinário) para que este possa retratar-se;

(b) não havendo retratação, serão remetidos ao STF para julgamento. Nessa hipótese, porém, isso somente ocorrerá uma vez presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário ou do agravo denegatório, que deverão ser, agora, analisados (lembrem-se que o novo art. 328-A do RISTF determina o sobrestamento dos recursos extraordinários e agravos denegatórios sem exame de admissibilidade).

7.3 Recurso especial – hipóteses de cabimento/competência recursal

Com o advento da Constituição Federal de 1988 e a criação do STJ (art. 92, II), parte da competência originária e recursal do Supremo Tribunal Federal (vide art. 119 da CF anterior) foi transferida para a nova Corte. Dessa forma, o STJ passou a ser o órgão responsável pela preservação da unidade de interpretação e aplicação do direito federal.

Para que o STJ pudesse cumprir com suas atribuições, foi criado o recurso especial (CF, art. 105, III), instrumento hábil para enfrentar os julgados provenientes de causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais, Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, quando sua decisão: (i) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhe vigência; (ii) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal[336]; e (iii) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Há quem defenda que a alínea c do inciso III do art. 105 da CF é dispensável porque já se encontra englobada na alínea a do mesmo artigo, ou seja, toda vez que o recorrente apresentar dissídio jurisprudencial deve alegar que o acórdão paradigma é o mais acertado, devendo prevalecer sobre o acórdão recorrido; nessa medida, então, deve afirmar que o acórdão recorrido contrariou a lei federal (exatamente a hipótese da alínea a)[337].

Assim, toda vez que acórdão proferido por qualquer um dos Tribunais supracitados aplicar ou interpretar incorretamente lei federal ou permitir que sobre ela prevaleça ato local (emitido por autoridade estadual ou municipal) caberá recurso especial no prazo de quinze dias (art. 508 do CPC).

Não será cabível, portanto, o recurso especial diante de:

(i) decisões de primeiro grau porque o provimento atacado deve ser oriundo dos Tribunais mencionados no inciso III do art. 105 da CF[338];

(ii) decisões de segundo grau passíveis de ser atacadas por meio de outros recursos, como, por exemplo, os embargos infringentes (a Súmula 207 é nesse sentido: “É inadmissível Recurso Especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no Tribunal de origem”);

(iii) decisões proferidas pelos Tribunais das Justiças Especializadas; e

(iv) decisões originadas das Turmas Recursais dos Juizados Especiais (art. 41, especialmente § 1o, da Lei n. 9.099/95), já que, apesar de tais Turmas serem compostas por magistrados de primeiro grau e poder-se falar em única instância, o art. 105, III, da CF faz remissão expressa a certos Tribunais, o que não inclui as Turmas Recursais. Nesse sentido, ainda, a Súmula 203 do STJ (revisada em 4-7-2002). A súmula em questão, no entanto, afirma: “não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais”.

Aliás, a Súmula 126 do STJ determina que não cabe recurso especial quando o acórdão recorrido se assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta o recurso extraordinário.

Não caberá recurso especial em caso de interpretação de cláusula contratual ou para reexame das provas produzidas (Súmulas 5 e 7 do STJ – com mesmo teor as antigas Súmulas 454 e 279)[339]. Nessa linha, a Súmula 389, que impede a rediscussão de honorários advocatícios em sede de recurso especial. Por outro lado, o STJ vem admitindo a análise dos valores fixados a título de danos morais. Nesse sentido o REsp 171.084/MA (4a Turma, Rel. Min. Sálvio de F. Teixeira, DJU de 5-10-1998), onde se lê: “o que se pode afirmar é que a indenização deva ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, recomendando-se que o arbitramento se opere com moderação (...) sendo certo que o arbitramento do valor se sujeita a controle desta Corte”. E, ainda: “Por maiores que sejam as dificuldades, e seja lá qual for o critério originalmente eleito, o certo é que, a meu ver, o valor da indenização por dano moral não pode escapar ao controle do Superior Tribunal de Justiça” (REsp 53.321/RJ, voto do Min. Nilson Naves)[340].

7.3.1 A Súmula 400 do STF

Na égide da Constituição anterior, o art. 119 fazia uma distinção: quando o recurso extraordinário visasse questão constitucional, seria cabível diante de contrariedade, e, quando visasse questão infraconstitucional, seria cabível se e quando o provimento recorrido envolvesse negativa de vigência. Com isso, a contrariedade da lei federal (má interpretação, utilização errônea) não era motivo para o recurso extraordinário, apenas a negativa de vigência (sua não aplicação). Hoje, tanto o recurso extraordinário como o recurso especial são admissíveis no caso de contrariedade à norma constitucional ou às normas infraconstitucionais, respectivamente, já não havendo tal distinção.

Em virtude dessa distinção, durante a vigência da Constituição Federal anterior, foi editada a Súmula 400 do STF, que determina: “Decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra a do art. 101, III, da CF”. Ora, isso tinha algum sentido quando havia a dicotomia entre contrariar e negar vigência nas hipóteses de cabimento do recurso extraordinário. Hoje, como os dois recursos extraordinários fundam-se na contrariedade à lei ou à Constituição, a súmula em questão já não tem nenhuma razão de ser, merecendo imediata revisão. Se contrariar é ofender o texto legal, de qualquer forma, a mera interpretação razoável – e razoável é diferente de correta –, então, o recurso especial, nesses casos, é de admitir[341]. Vale lembrar a posição de ATHOS GUSMÃO CARNEIRO[342], para quem, apesar de reconhecer que existe corrente doutrinária que critica veementemente a súmula diante do fato de que a interpretação válida de uma lei federal só pode ser uma (e não apenas aquela razoável), posicionou-se a favor dela, com o seguinte raciocínio: se a interpretação dada é razoável (“de acordo com a boa razão”), então ela não pode ser contrária à lei, daí não se admitir o manejo do recurso com base na alínea a. O fato de existir outra exegese possível e também razoável não é motivo suficiente para o STJ dever reconhecer o recurso especial e determinar qual constitui a exata interpretação da lei; isso somente deve ocorrer quando as decisões em conflito vierem de diferentes Tribunais, com fundamento na alínea c.

7.3.2 O novo art. 543-C do CPC

A recente Lei n. 11.672, de 8-5-2008, instituiu o novo art. 543-C no Código de Processo Civil, estabelecendo o procedimento para o julgamento, pelo STJ, de recursos especiais, desde que “com fundamentação idêntica” (mesma quaestio iuris), o que vem sendo denominado, em geral, julgamento de recursos repetitivos. Há quem, como BARBOSA MOREIRA, denomine esse mecanismo julgamento do recurso especial “por amostragem”.

Assim, inicialmente, o presidente do tribunal de origem, Tribunais dos Estados ou Tribunais Regionais Federais, poderão, percebendo a existência de recursos especiais repetitivos (aqueles que a lei considera ter fundamentação idêntica), selecionar um determinado número deles (a lei não diz quantos) que entenda possam ser “representativos da controvérsia” e os encaminhar diretamente ao STJ. Se e quando isso ocorrer, todos os demais recursos especiais que versem sobre a mesma matéria restarão suspensos até o pronunciamento definitivo do STJ acerca da questão.

Ora, na medida em que os recursos especiais são interpostos perante o Tribunal a quo e na medida em que seu presidente ou vice-presidente, conforme o regimento, serão os responsáveis pelo exame de admissibilidade inicial de tais recursos, nada mais natural do que permitir que esse órgão, ao realizar suas funções, percebendo a existência de diversos recursos especiais de mesma natureza, que versem sobre a mesma questão, determine que estes tenham seu processamento suspenso, enviando alguns desses recursos, que bem representem a controvérsia, para apreciação imediata pelo STJ, tudo com vistas a tentar evitar que diversos julgamentos sobre a mesma matéria sejam realizados, “desafogando”, assim, o STJ desta função quase mecânica de rejulgar a mesma causa ou matéria à exaustão e de forma repetida (§ 1o).

Para nós, dificilmente um único caso será representativo da controvérsia, ou seja, conterá em si mesmo acórdão que melhor e de forma mais completa explorou a questão, recurso especial e contrarrazões manejadas de forma ampla e que ataquem e defendam a questão de maneira bastante completa, deixando claras as ramificações e implicações do acórdão recorrido etc. Assim, o ideal é que diversos autos e recursos sejam enviados ao STJ para compor a controvérsia, até para que fique clara, por exemplo, a diversidade de orientações e decisões sobre um mesmo tema, tudo com vistas a guarnecer e subsidiar, da melhor forma possível, a decisão a ser tomada pelo STJ. No entanto, para que a controvérsia possa ser analisada, o recurso especial enviado ao STJ tem de ser não só recebido pelo Tribunal a quo, como, ainda, conhecido pelo próprio STJ, de modo que, se não o for, seja pela Turma ou pelo próprio relator do recurso especial, nos termos do art. 557 do CPC, não há como estabelecer a tese jurídica para o caso mediante o uso do art. 543-C do CPC[343].

Caso a providência não seja adotada pelo presidente do Tribunal a quo, o relator de qualquer recurso especial (já recebido pelo Tribunal a quo e enviado ao STJ), percebendo que aquele recurso trata de matéria repetitiva, poderá determinar a suspensão, nos Tribunais de segunda instância, dos demais recursos especiais que versem sobre a questão; isso será possível quando o relator do recurso especial verificar que “sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante” ou, ainda, que “a matéria já está afeta ao colegiado” (§ 2o). Em seguida, o relator poderá solicitar informações aos Tribunais de segunda instância, sejam eles federais ou estaduais, a respeito da controvérsia, informações estas que deverão ser prestadas em quinze dias (§ 3o). Note-se que se o procedimento tiver sido provocado pelo Tribunal a quo, entendemos, terá de ser nomeado relator para o caso de acordo com as regras oriundas do Regimento Interno do próprio STJ.

Como se percebe, o julgamento dos recursos especiais repetitivos, com suspensão dos demais, pode ser provocado tanto pelo presidente de qualquer Tribunal de segunda instância como, ainda, se isso não ocorrer, por qualquer relator que se veja diante da matéria no próprio STJ. Importa notar que os recursos que serão suspensos precisam apenas versar sobre a mesma matéria, tenham a mesma orientação ou sejam em sentidos opostos.

Como fica mais do que evidente, a redação do art. 543-C lembra bastante aquela dada ao art. 543-B do CPC pela Lei n. 11.418/2006, o qual trata da mesma matéria, mas com relação aos recursos extraordinários. Trata-se de racionalizar a atividade do STJ, na esteira do que também se procurou fazer com o STF, precisamente em casos que já vinham recebendo decisões homogêneas, meramente reiterativas. E a institucionalização desse procedimento também possibilita seu controle de modo mais eficiente.

Este artigo entrou em vigor no dia 9-5-2008, ou seja, após noventa dias de vacatio legis contados de sua publicação. Prevê-se, também, que ele será aplicável, inclusive, a recursos interpostos antes de sua entrada em vigor. Não há defeitos nessa regra. Como o novo regramento não versa sobre pressupostos de admissibilidade recursal, mas apenas sobre procedimento dos recursos, nada impede sua aplicação aos recursos interpostos antes dele, cujo procedimento não se tenha ainda encerrado.

Ademais, nos termos do § 9o desse artigo, não só o STJ mas também os Tribunais de segunda instância deverão regulamentar, no âmbito de suas competências, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento desses recursos especiais repetitivos. Recentemente, porém, a questão foi regulamentada pelo próprio STJ por meio de duas Resoluções: primeiro veio a Resolução n. 7, datada de 14-7-2008, que nem chegou a entrar em vigor e foi logo substituída pela Resolução n. 8, datada de 7-8-2008 (essa Resolução entrou em vigor dia 8-8-2008).

Pois bem, o art. 1o da Resolução n. 8 trata da seleção de recursos especiais repetitivos pelos presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e dos Tribunais Regionais Federais. Basta, para tanto, “idêntica questão de direito”. Em ocorrendo isso, serão admitidos recursos representativos da controvérsia e remetidos ao STJ para julgamento. O § 1o desse artigo estabelece que devem ser selecionados ao menos “um processo de cada relator”, e dentre todos eles “os que contiverem maior diversidade de fundamentos no acórdão”, bem como o maior número de “argumentos no recurso especial”, a fim de permitir, é claro, que a controvérsia esteja o mais bem representada e seja o mais abrangente possível. Os processos em segundo grau serão suspensos, mediante certificação nos autos (§ 3o do art. 1o da Resolução n. 8), se e quando a questão central ali debatida for a discutida, ainda que existam outras questões nos autos, mas desde que a resolução dessa questão fique prejudicada em função da decisão objeto da aplicação do art. 543-C[344]. Chegando ao STJ, os recursos especiais serão distribuídos por dependência (§ 4o do art. 1o da Resolução n. 8).

A revogada Resolução n. 7 dizia que essa decisão acerca da suspensão seria irrecorrível. No entanto, nem o art. 543-C do CPC nem a Resolução n. 8 tratam da questão da recorribilidade ou não dessa decisão. Assim, para nós, se as partes considerarem indevida a suspensão de seu recurso por entender que ele não se inclui na matéria encaminhada ao STJ, ou seja, não versa sobre a mesma matéria, poderiam recorrer dessa decisão do Presidente ou Vice do Tribunal a quo. Ora, diante do silêncio da lei, para nós, as duas situações mais próximas que poderão ser invocadas aqui são: (i) interpor recurso de agravo de instrumento, nos termos do art. 544 do CPC, uma vez que, mesmo não se tratando, ainda, de inadmissão propriamente dita do recurso, a situação trará efeitos absolutamente análogos[345]; ou (ii) o uso de medidas cautelares junto ao eg. STJ, como tem sido feito nos casos de retenção de recurso especial nos termos do art. 542, § 3o, do CPC[346]. Imaginamos, porém, que não serão poucos os que irão admitir o uso de mandados de segurança ou outros meios para a impugnação dessa decisão, o que levará, certamente, à necessidade de aplicação do princípio da fungibilidade!

Chegando ao relator, deverá este submeter o julgamento dos recursos à Seção, ou, se o caso comportar matéria de mais de uma Seção, à Corte Especial. Poderão ser acrescidos àqueles já enviados outros recursos especiais que o relator entender sejam também sejam “representativos da questão jurídica objeto de recursos repetitivos” (§ 1o do art. 2o da Resolução n. 8) e, em seguida, comunicará sua decisão aos outros ministros para que estes possam suspender os demais recursos que tratem da mesma matéria (§ 2o do art. 2o da Resolução n. 8).

No entanto, antes do julgamento, com vistas à observância dos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, não só serão solicitadas informações aos Tribunais locais, como, ainda, o relator abrirá vista dos autos ao Ministério Público pelo prazo de quinze dias (§ 5o do art. 543-C e art. 3o, II, da Resolução n. 8); ademais, poderá o relator admitir a participação do amicus curiae. Assim dispõe o art. 3o, I, da Resolução n. 8 e também o novo § 4o do art. 543-C. Ora, se o caso tem expressão e relevância mais abrangente, então, não só a decisão irá atingir outros recursos, os demais, nos casos repetidos, como ainda é possível que terceiros tenham interesse sobre a controvérsia. Esses terceiros que tenham interesse na controvérsia terão de intervir no feito, demonstrar seu interesse e peticionar com suas razões, uma vez admitidos. Como isso será feito depende de regulamentação pelo STJ. Mas, ao que nos parece, seria inviável admitir que todos os que são partes nos recursos sobrestados venham a intervir...

Para o julgamento serão encaminhadas aos integrantes do órgão julgador as seguintes peças, com no mínimo cinco dias de antecedência da data marcada para o julgamento: (i) acórdão recorrido; (ii) recurso especial e contrarrazões; (iii) decisão de admissibilidade; (iii) parecer do Ministério Público; e (iv) outras peças que sejam indicadas pelo relator (parágrafo único do art. 4o da Resolução n. 8). Ademais, esse julgamento tem preferência sobre todos os demais feitos em trâmite perante o STJ, exceção feita apenas aos casos que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus (§ 6o do art. 543-C e art. 4o, caput, da Resolução n. 8)[347].

O acórdão proferido no julgamento da questão, pelo STJ, será devidamente publicado (§ 7o do art. 543-C e art. 5o, caput, da Resolução n. 8), sendo expedidos ofícios aos Tribunais locais com cópia do acórdão (art. 6o da Resolução n. 8).

A partir daí, os recursos que estiverem no STJ e já tiverem sido distribuídos serão analisados pelo próprio relator, que irá aplicar o art. 557 do CPC, ou seja: (i) se o acórdão recorrido estiver em conformidade com a orientação firmada no acórdão proferido no primeiro recurso (paradigmático), deverá ser liminarmente inadmitido (art. 5o, I, da Resolução n. 8); e (ii) se o acórdão recorrido estiver em contrariedade com a orientação firmada no acórdão proferido no primeiro recurso (paradigmático), deverá ser reformado. Já os recursos que estiverem no STJ, mas ainda não tiverem sido distribuídos, serão analisados nesse mesmo formato, mas isso será feito pela Presidência do Tribunal nos termos da Resolução n. 3, de 17-4-2008 (art. 5o, II, da Resolução n. 8).

Com relação, porém, a todos aqueles recursos especiais suspensos na origem, temos duas possibilidades (art. 5o, III, da Resolução n. 8):

(i) nos casos em que o acórdão recorrido coincidir com a orientação do STJ, os recursos especiais terão seu seguimento denegado na própria origem (art. 543-C, § 7o, I, do CPC), de modo que a parte, se entender ser esse o caso, deverá interpor contra essa decisão agravo denegatório (art. 544 do CPC). Importante notar que aqui estamos diante de caso de inadmissão do recurso não por questão preliminar ou processual, mas por razão de mérito, também seguindo a tendência das Reformas (arts. 518, § 1o, e 543-B, § 3o); ou

(ii) agora, nos casos em que o acórdão recorrido divergir da orientação do STJ, os processos “serão novamente examinados pelo tribunal de origem” (art. 543-C, § 7o, II, do CPC), algo como um juízo de reconsideração (na linha dos arts. 285-A, § 1o, 296, 523, § 2o e 543-B, § 3o), independentemente de pedido de qualquer uma das partes, em virtude do precedente oriundo do STJ. Esse dispositivo poderia, ainda, ser equiparado ao reexame necessário, ou seja, tomada a decisão pelo STJ, cabe aos Tribunais de segundo grau, antes de receber e remeter os recursos especiais que ataquem acórdãos que vão contra a nova orientação estabelecida pelo STJ, reexaminarem a questão à luz do novo entendimento então proferido.

Como se percebe, a lei não estabeleceu quem deveria analisar esses acórdãos e reconsiderá-los, se o presidente do Tribunal a quo, a própria Turma, Câmara, Sessão, Grupo de Câmaras. A revogada Resolução n. 7 do STJ determinava competir (no sentido de dever) ao órgão julgador competente no Tribunal de origem reconsiderar a decisão e “ajustá-la à orientação firmada no acórdão paradigma”. Mais do que isso, não seria possível, diante desse novo acórdão, a interposição de novo recurso especial pela parte prejudicada. Ademais, a revogada Resolução n. 7 não só estabelecia a quem competia analisar a questão como, ainda, criou espécie de “efeito vinculante” ao precedente do STJ, obrigando o Tribunal a quo a AJUSTAR sua decisão àquela tomada pelo STJ no julgamento dos recursos repetitivos. Pior, ainda, se é que podemos falar em pior ou melhor em um caso como esse, a Resolução suprimia o cabimento do recurso especial contra o novo acórdão proferido em sede de reconsideração e que prejudicaria a parte até então vencedora. Ora, as duas previsões da revogada Resolução – efeito vinculante a acórdão do STJ e supressão recursal – eram francamente inconstitucionais. Somente o legislador constituinte teria poderes para fazê-lo e não o próprio STJ mediante Resolução Interna!!! Daí provavelmente o sentido da revogação da Resolução n. 7 pela nova Resolução n. 8 antes de aquela efetivamente entrar em vigor[348].

Imagine-se a seguinte situação que poderia ocorrer se a Resolução n. 7 não tivesse sido revogada: em demanda movida por A em face de B, nega-se provimento ao recurso de apelação interposto por A, que, então, alegando violação a literal disposição de lei federal, interpõe recurso especial ao STJ. O recurso, em virtude do art. 543-C do CPC, é suspenso. Se a decisão do STJ for favorável a A, nos termos da resolução, a Câmara do Tribunal de Justiça ou a Turma do Tribunal Regional Federal deverá reconsiderar sua decisão anterior, proferindo novo acórdão, desta vez no sentido defendido por A e nos termos do novo precedente do STJ que emergiu do julgamento dos recursos repetitivos. Nesse cenário, B, que até então era o vencedor, passaria a ser o derrotado e, ainda segundo a Resolução n. 7, não poderia interpor recurso especial contra esse novo acórdão. Um completo absurdo! Imagine-se, por exemplo, que a questão entre A e B seja próxima, mas não exatamente aquela tratada no precedente do STJ...

Aliás, o § 8o do art. 543-C vai em sentido contrário ao que ia a Resolução n. 7, na medida em que determina que, em sendo “mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem”, necessário, agora, realizar o exame de admissibilidade dos recursos especiais suspensos e que atacam acórdãos divergentes da nova orientação do STJ (§ 8o). Assim, todos aqueles recursos especiais que reunirem os requisitos de admissibilidade, e somente eles, poderão ser recebidos e remetidos para o STJ para julgamento, e aí sim poderão, se for o caso, ser adequados ao precedente emitido nesses moldes. Como se vê, o Código não obriga ou insinua o dever dos Tribunais de seguir o precedente do STJ, ou seja, não atribui caráter vinculante ao quanto decidido, o que, como visto, seria inconstitucional.

Por fim, vale dizer que, apesar de a Lei n. 11.672/2008 não tratar do tema, todos esses recursos, suspensos na origem e que acabarem chegando ao STJ, após o julgamento feito nos termos do art. 543-C, deverão ser liminarmente cassados ou reformados, conforme o caso, também pela própria Presidência do STJ (em razão do art. 5o, II, da Resolução n. 8 e da Resolução n. 3, de 17-4-2008).

7.4 Procedimento dos recursos extraordinários

O Código de Processo Civil, em seus arts. 541 e s., com a redação dada pela Lei n. 8.950, de 13-12-1994, prevê o procedimento a ser adotado para a interposição e julgamento desses recursos. Assim, o diploma processual brasileiro determina que a parte recorrente poderá interpor recurso extraordinário/recurso especial perante o presidente ou o vice-presidente do Tribunal a quo (verificar a lei estadual e o regimento interno do Tribunal recorrido), devendo conter os seguintes requisitos (art. 541):

(i) exposição do fato e do direito – apesar de o recurso especial ser recurso de fundamentação vinculada (cabível apenas de questões de direito), o recorrente deve apontar também os fatos constitutivos do direito que alega ter, não apenas as razões de sua irresignação recursal;

(ii) demonstração do cabimento do recurso interposto – apresentação analítica de todos os requisitos previstos para o recurso, bem como demonstração da presença deles (vide abaixo maiores detalhes). Note-se que não se trata ainda de discutir o mérito recursal; e

(iii) razões do pedido de reforma da decisão recorrida – aqui, sim, o recorrente deve discutir o mérito do recurso, ou seja, em que constituiu a negativa de vigência à lei federal ou qualquer outra das causas permissivas (delimitação da lide recursal).

Outros requisitos de ordem formal devem ser observados ainda:

(i) o recorrente deve demonstrar que já havia esgotado todos os recursos ordinários;

(ii) o recorrente deve demonstrar que a matéria ventilada no recurso especial, ou no recurso extraordinário, foi prequestionada, ou seja, que a questão tenha sido colocada previamente para apreciação na instância ordinária e efetivamente apreciada. O prequestionamento funda-se na Súmula 282 do STF, ou seja, “é inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” – sobre o tema, vide item “8” abaixo.

Com relação ao esgotamento das vias ordinárias e ao prazo recursal existem duas questão importantes que envolvem outros dois recursos, quais sejam os embargos infringentes e os embargos de declaração. Ora, o art. 498 do CPC é mais do que claro ao afirmar que, quando forem interpostos embargos infringentes em face de acórdão que possui capítulo unânime e capítulo não unânime, “o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos”. Agora, o parágrafo único desse artigo determina que, quando não forem interpostos os embargos infringentes da parte não unânime, o prazo relativo à parte unânime “terá como dia de início aquele em que transitar em julgado a decisão por maioria de votos”. Ora, em primeiro lugar, os embargos infringentes somente interrompem o prazo do recurso extraordinário/recurso especial e não de outros recursos, como os embargos de declaração[349]. Ademais, a contagem do prazo do recurso extraordinário/recurso especial no caso de não interposição dos infringentes dar-se-á da seguinte forma: “Se fluir in albis o prazo para opor embargos infringentes quanto a um capítulo do acórdão proferido em apelação ou ação rescisória (art. 498, caput – supra, n. 147), não sendo eles opostos, o prazo para o recurso especial ou extraordinário começará no dia em que aquele primeiro prazo terminar (art. 498, par.). O dies ad quem para a oposição dos embargos será também dies a quo para um desses recursos. E então, já estando coberto pela coisa julgada o capítulo que comportava os embargos infringentes, o recurso federal poderá versar somente o que não os comportava (Súmula 354 STF)”[350].

Esses recursos serão interpostos no prazo de quinze dias contados da data da publicação do v. acórdão recorrido (arts. 508 e 506, III, do CPC). Aplicam-se aqui todas as normas sobre contagem, prorrogação, interrupção e suspensão dos prazos recursais em geral, além das dos arts. 188 e 191. Há quem sustente que, como a lei não menciona a necessidade de interposição simultânea, não haverá preclusão consumativa se um dos recursos for interposto antes do outro e/ou em dias separados, desde que dentro do prazo legal[351]. Assim, seria possível interpor o recurso extraordinário no décimo dia do prazo e o recurso especial no décimo quinto, por exemplo.

No caso de interposição de recurso extraordinário e especial, embora comum o prazo, devem ambos ser interpostos em petições distintas sempre perante o presidente ou vice-presidente do Tribunal a quo. Os arts. 542, § 2o, e 587 do CPC determinam, por sua vez, que, interpostos esses recursos, serão recebidos apenas no efeito devolutivo. Assim, o recorrido pode executar provisoriamente a decisão recorrida. Se os recursos extraordinários forem providos, essa execução provisória é encerrada com base no art. 588, III, do CPC; se, porém, não forem providos ou conhecidos, a execução provisória passará a ser definitiva.

Ato contínuo, será o recorrido intimado para apresentar contrarrazões em igual prazo de quinze dias. Em seguida, serão os autos conclusos para admissão do recurso em decisão fundamentada.

Admitidos os recursos, os autos serão remetidos ao STJ para julgamento (art. 543 do CPC). Caberá ao relator do especial verificar se o extraordinário é prejudicial àquele, quando, então, determinará, em decisão irrecorrível, o sobrestamento do julgamento do especial e o envio dos autos ao STF (para julgamento do recurso extraordinário – art. 543, § 2o). No entanto, caso o relator do extraordinário entenda que a prejudicialidade não se faz presente, também por decisão irrecorrível, devolverá os autos ao STJ. Como fica claro, em relação à prejudicialidade, prevalece o entendimento do relator do extraordinário (art. 543, § 3o)[352]. Se não houver relação de prejudicialidade, concluído o julgamento do recurso especial, os autos serão remetidos ao STF para julgamento do recurso extraordinário (art. 543, § 1o).

Se o v. acórdão proferido pelo STJ em sede de recurso especial fere norma constitucional, é, em tese, admissível o manejo de recurso extraordinário ao STF (art. 268, II, do Regimento Interno do STJ), e isso ocorrerá em duas hipóteses: (i) quando não for conhecido o especial (porque os pressupostos de admissibilidade do especial estão na CF); e (ii) quando no julgamento do especial se viola a Constituição Federal (nesse ato e não anteriormente – se anterior foi a ofensa à Constituição, seria caso de interposição simultânea de recursos extraordinário e especial).

Deve ficar claro que o Código de Processo Civil pode apenas fixar o procedimento do recurso extraordinário/recurso especial, ficando vedado, porém, alargar ou diminuir as hipóteses de cabimento, bem como alterar a competência do STJ ou do STF (uma vez que isso compete à própria CF).

Em relação ao recurso especial fundado em divergência jurisprudencial (art. 105, III, c, da CF), deve o recorrente, ainda:

(i) fazer prova da divergência (art. 541, parágrafo único, do CPC) mediante certidão, cópia autenticada ou citação do repertório jurisprudencial (oficial ou credenciado, até mesmo em mídia eletrônica) em que tiver sido publicada a decisão paradigma (também chamada de decisão conflitante). Ademais, a Lei n. 11.341/2006 passou a permitir que a divergência seja comprovada por meio de reprodução de julgado disponível na internet, desde que com a indicação da fonte[353], ainda que o repositório não seja oficial[354];

(ii) apontar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados (confronto analítico);

(iii) transcrever o trecho do acórdão paradigma onde se encontra a divergência e que configure o dissídio (art. 225, § 2o do RISTJ)[355];

(iv) Súmula 13 do STJ – não cabe recurso especial com base em divergência entre julgados do mesmo Tribunal. Isso porque a função do STJ é uniformizar a jurisprudência oriunda dos diversos Tribunais da Federação. A uniformização de jurisprudência entre câmaras ou turmas de um mesmo Tribunal é da responsabilidade do próprio órgão. Com esse mesmo teor, a Súmula 369 do STF; e

(v) Súmula 83 do STJ – não cabe recurso especial com base em divergência jurisprudencial se a orientação do Tribunal foi fixada no mesmo sentido da decisão recorrida. Com esse mesmo teor a Súmula 286 do STF. O dissídio deve ser atual. Ora, se a orientação do Tribunal de onde emanou o acórdão paradigma já se modificou e é no mesmo sentido da decisão recorrida, não deve caber recurso especial, e até se o próprio STJ já se fixou no sentido da decisão recorrida o recurso também não seria cabível. Para nós, porém, neste último caso, o problema é de mérito recursal e não de sua admissibilidade.

A Súmula 83, no entanto, tem sido utilizada também para não conhecer recurso especial fundado na alínea a[356], apesar de mencionar especificamente os recursos fundados na alínea c, uma vez que, se não é possível conhecer recurso especial fundado em divergência de jurisprudência quando o eg. STJ já fixou entendimento no mesmo sentido do acórdão recorrido, também não há sentido em admitir recurso especial fundado na alínea a, por contrariedade à norma, se o acórdão recorrido vem no mesmo sentido do entendimento fixado pelo Tribunal Superior. No entanto, essa aplicação vem sendo considerada, por alguns, como violação ao devido processo legal[357]. A questão aqui, a bem da verdade, como dito acima, é perceber que esse é o mérito recursal e não sua admissibilidade.

Questão importante é a seguinte: a teor da Súmula 115 do STJ, é inexistente o recurso especial interposto por advogado sem procuração nos autos (vide art. 37 do CPC). No entanto, o parágrafo único do art. 37 admite a convalidação do ato em certas situações ali descritas, como evitar perecimento de direito. O STJ não admite isso, já que entende que a interposição de recurso especial não pode ser equiparada a um caso urgente, de modo que não aceita a sanação do vício nesses casos.

O STF e o STJ, ao darem provimento ao recurso extraordinário e/ou ao recurso especial, aplicam diretamente ao caso concreto a tese que entende ser a correta, diferentemente do que ocorre com as Cortes de Cassação francesas e italianas, onde a decisão recorrida é anulada para que o Tribunal a quo profira nova decisão. A esse instituto do direito processual brasileiro dá-se o nome de substituição (art. 512 do CPC).

Quem pode interpor recursos extraordinário e especial: as partes e o terceiro juridicamente interessado. Nesses recursos não é possível o protesto para juntada posterior de custas, instrumento de mandato ou substabelecimento.

O recurso extraordinário, ao contrário do recurso especial, deve, além do pagamento das custas de porte e remessa (comum a ambos), ser preparado. A Lei n. 9.756, de 17-12-1998, alterou o art. 511 do CPC e passou a exigir a comprovação simultânea à interposição do recurso, do preparo e das custas de porte e remessa. Assim, ainda que as verbas tenham sido pagas antes da interposição do recurso, não podem ser apresentadas depois. Também nessa linha não seria possível interpor o recurso, e apresentar depois as guias de custas, mesmo que o recurso estivesse dentro do prazo – trata-se de medida absolutamente retrógrada, cuja única finalidade é dificultar o acesso às instâncias superiores[358]. A regra somente foi um pouco abrandada com a introdução, pela mesma Lei n. 9.756/98, do § 2o do art. 511, que autoriza a intimação da parte para complementar o valor no caso de depósito insuficiente.

7.5 Usurpação de competência (exame de admissibilidade pelo Tribunal a quo)

Determina o art. 542, § 1o, do CPC que, findo o prazo para o recorrido apresentar suas contrarrazões, “serão os autos conclusos para admissão ou não do recurso, no prazo de quinze dias, em decisão fundamentada”. Como se percebe, o prazo em questão se refere à admissão ou não do recurso e não ao seu julgamento. WANESSA DE CÁSSIA FRANÇOLIN[359], acerca do tema, entende que “os recursos do nosso ordenamento jurídico são analisados em duas frentes, sendo que uma delas é preliminar e poderá prejudicar a análise da fase posterior. No julgamento de um recurso, inicialmente serão analisados os requisitos de admissibilidade. Se estes forem positivos, passar-se-á ao mérito do recurso”.

Tanto no caso do recurso especial como no do recurso extraordinário o juízo de admissibilidade será exercido, inicialmente, pelo Tribunal local, para que então, devidamente remetido ao Tribunal ad quem, seja ele definitivamente recebido e apreciado não somente acerca de seus requisitos de admissibilidade, mas também acerca de seu mérito, este de competência exclusiva do STJ ou do STF, e que não poderá, sob hipótese nenhuma, ser apreciado pelo Tribunal a quo[360].

Não é isso, porém, o que acaba acontecendo na prática! É bastante comum os Tribunais locais deixarem de receber os recursos especial e extraordinário interpostos pelas partes sob o argumento de que não se vislumbra, no caso, contrariedade a lei federal ou a norma constitucional, em clara confusão do exame de mérito com o exame de admissibilidade, o que acaba por levar a uma usurpação da competência dos Tribunais Superiores, uma vez que a decisão acerca da efetiva contrariedade ou não a lei federal ou à Constituição é sua atribuição exclusiva.

BARBOSA MOREIRA é contundente ao afirmar que “não compete ao presidente ou vice-presidente examinar o mérito do recurso extraordinário ou especial, nem lhe é lícito indeferi-lo por entender que o recorrente não tem razão: estaria, ao fazê-lo, usurpando a competência do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça”[361]. O jurista em questão vislumbra o possível motivo para esse tipo de conduta imprópria na má redação das alíneas a do inciso III dos arts. 102 e 105 da CF, ou seja, justamente porque afirma no tipo legal a hipótese de provimento do recurso e não de seu cabimento, de modo que seria um abuso exigir para o conhecimento do recurso a presença de sua hipótese de provimento, e deixa claro que essa impropriedade técnica “não é razão para que, no caso, se deixe de atender à distinção entre juízo de admissibilidade e juízo de mérito”[362].

NELSON NERY JR.[363], ao comentar o parágrafo em questão, aponta que “ao tribunal a quo cabe tão somente verificar se estão presentes os requisitos formais do RE e REsp. A EFETIVA VIOLAÇÃO DA CF OU A EFETIVA NEGATIVA DE VIGÊNCIA DA LEI FEDERAL SÃO O MÉRITO DO RECURSO, cuja competência para decidir é dos tribunais federais superiores (STF e STJ). É vedado ao tribunal de origem dizer que não houve violação da CF ou que não existiu negativa de vigência da lei federal”. E para NELSON LUIZ PINTO, “assim, negar seguimento ao recurso especial sob o fundamento de que não teria efetivamente ocorrido a alegada contrariedade ou negativa de vigência à lei é o mesmo que adiantar um juízo de mérito do recurso, cuja competência é privativa do STJ”[364]. Encerrando a questão, merecem destaque os ensinamentos de CLITO FORNACIARI JR., que destacou que na atuação do Tribunal local “não cabe (...) qualquer pronunciamento sobre o acerto da decisão atacada, sob pena de usurpação da competência dos tribunais superiores”. Ressalta, finalmente, “que sempre que o prolator da sentença vier a emitir qualquer juízo de valor acerca da norma apontada como maltratada, ele estará usurpando, indevidamente, portanto, uma competência deferida ao STJ (...). O acerto do órgão colegiado sobre a interpretação da norma não integra o juízo de admissibilidade e, pois, é matéria que somente se devolve ao órgão superior, por força até da previsão constitucional que deferiu às Cortes Maiores a manifestação acerca da correta interpretação do direito federal e constitucional”.

7.6 Uso do protocolo integrado

Em razão da absurda Súmula 256 do STJ, que determinava que o protocolo integrado não se prestava para os recursos extraordinários, formou-se no STJ e STF jurisprudência pacífica no sentido de que, mesmo que os recursos tenham sido protocolados tempestivamente mediante protocolo integrado, a data para aferição da tempestividade não será esta, mas a data de efetiva entrada no Tribunal a quo. O mesmo raciocínio, usado pelos Tribunais Superiores para não receber os recursos extraordinários por extemporaneidade, também era usado (vide Súmula 216 do STJ) para o não recebimento de recurso encaminhado pelo correio.

Essa orientação vinha sendo mantida, mesmo após a Lei n. 10.352, de 2001, que alterou a redação do art. 542 e acrescentou um parágrafo único ao art. 547 do CPC[365]. Para nós, porém, a partir daí já teria ficado legitimada a possibilidade de utilização do protocolo integrado mesmo para recebimento de recursos especiais e extraordinários, de modo que a Súmula deveria ser revogada.

Isso somente veio a acontecer agora, uma vez que, no julgamento do AgRg no AI 476.260/SP, relatado pelo Ministro Luiz Fux, ocorrido no dia 21-5-2008, a Súmula 256 foi finalmente revogada. O entendimento da Corte Especial foi no sentido de que a lei de 2001 alterou o parágrafo único do art. 547 para permitir que TODOS os recursos, e não somente o agravo de instrumento (525, § 2o), fossem interpostos por meio de protocolo integrado. Ora, se para agravar de instrumento, na instância local, era possível o uso do protocolo integrado, mais sentido haveria em seu uso. Permiti-lo seria diminuir as dificuldades de acesso à instância superior. A revogação da Súmula era imperiosa com consequência à ideia de amplo acesso à Justiça, celeridade e redução de custos...

Em alguns Estados, como São Paulo, o problema, apesar de revogada a súmula, permanecerá. Explica-se: nos termos do art. 547, parágrafo único, os serviços de protocolo, A CRITÉRIO DO TRIBUNAL, poderão ser descentralizados. No entanto, no Estado de São Paulo, como o protocolo integrado foi regulado pelo Provimento n. 462/91, do Conselho Superior da Magistratura, e este, em seu art. 1o, § 3o, determina que as petições de recursos dirigidas ao STF e ao STJ somente poderão ser apresentadas no protocolo do próprio Tribunal a quo, não se aplicando a regra do caput do mesmo artigo, que autoriza o protocolo integrado para outras petições (exceto iniciais), então, ao menos em tese, se a interposição dos recursos extraordinário e especial e dos agravos denegatórios ocorrer via protocolo integrado, o prazo será considerado cumprido apenas a partir do momento em que a petição ingressar na Secretaria do Tribunal e não no momento do protocolo, de modo que a revogação da súmula de nada adiantará ao recorrente. Diante disso, por cautela, apesar de entendermos que isso é de um formalismo absurdo e atroz, recomenda-se que nos Estados da Federação em que a legislação não resguardar o protocolo integrado, mesmo após a revogação da Súmula, continuem sendo as petições dirigidas aos Tribunais Superiores protocoladas no próprio Tribunal a quo e não via protocolo integrado.

7.7 “Tempestividade” dos recursos extraordinários

Os eg. STJ e STF, bem como os Tribunais locais, não têm conhecido os recursos extraordinários interpostos antes do julgamento e publicação de embargos declaratórios, ainda que pela parte contrária, que tenham sido opostos em face do acórdão recorrido. A ideia seria a de que a decisão atacada, diferentemente do que determinam os arts. 102, III, e 105, III, da CF, não é de “última instância”, mesmo princípio que norteia a Súmula 281 do STF (não esgotamento da via ordinária).

Trata-se em nosso sentir de verdadeiro absurdo, uma vez que o recorrente, intimado do acórdão, não tem como saber se a parte contrária interpôs ou não embargos de declaração, já que não é, em regra, intimado para apresentar contrarrazões a ele. Ora, a parte somente será intimada do acórdão que julgar os embargos de declaração. A partir daí, entendemos que, nada sendo alterado, especialmente se e quando for negado provimento aos embargos ou estes não forem conhecidos, o acórdão recorrido manteve-se incólume, não havendo por que exigir novo recurso (ato desnecessário) ou sua reiteração ou ratificação (exigência meramente formal e abusiva, até porque a lei processual somente exige a reiteração ou ratificação de forma expressa no caso dos agravos retidos e recursos especiais e extraordinários retidos, não podendo o intérprete fazê-lo de forma extensiva com vistas a impedir o acesso da parte ao julgamento do seu recurso, ferindo frontalmente os princípios do devido processo legal e, em particular, do contraditório). No entanto, a visão que impera nos Tribunais Superiores é a de que a parte teria realmente de, intimada desse julgamento dos embargos declaratórios, dentro do novo prazo recursal contado a partir daí, reiterar ou ratificar os termos do recurso especial “prematuramente” interposto por ela. Pior, isso seria necessário não só nas situações acima mencionadas, como no caso de os embargos de declaração não terem modificado o conteúdo do acórdão recorrido na parte atacada pelo recorrente. Em nosso sentir, isso somente seria necessário se houvesse modificação no conteúdo do acórdão anterior que pudesse afetar as razões do recorrente ou exigisse dele qualquer tipo de complementação. Até porque, se o julgamento dos embargos da parte contrária implicar inversão completa do julgamento, o recorrente perderá por completo o interesse recursal[366].

Mais absurdo, ainda, o entendimento de que o recurso de embargos de declaração impediria o acesso da parte contrária aos Tribunais Superiores pelo não esgotamento da via recursal. Ora, como vimos, o recurso em questão não tem por finalidade primária anular ou modificar o julgado recorrido, mas complementá-lo ou esclarecê-lo, de modo que sua interposição é facultativa e, portanto, vem em favor das partes e não em seu desfavor. Assim, o fato de uma das partes ter recorrido antes do julgamento dos embargos opostos pela outra sem seu conhecimento não teria o condão de levar ao entendimento de que a parte recorrente deixou de esgotar a via recursal, até porque, para ela, a decisão não era omissa, contraditória ou obscura e, mesmo que fosse, como lhe faculta a lei, optou por interpor diretamente o recurso extraodinário.

De qualquer forma, apesar de vozes dissonantes como a do Ministro José Delgado[367], a partir do julgamento, pela Corte Especial do STJ, em 18-4-2007, do REsp 776.265/SC, não é esse o entendimento predominante, mas aquele absolutamente formalista que exige a ratificação a posteriori para que reste caracterizado o esgotamento da via ordinária e a interposição de recurso de decisão de última instância. Existem, porém, precedentes do STJ no sentido de que isso não se aplica no caso dos recursos especiais interpostos antes do julgamento da Corte Especial do STJ[368].

Note-se que a questão, aqui, não é propriamente de intempestividade por prematuro o recurso, mas por não conhecimento por falta de esgotamento da via recursal ordinária[369].

Outra questão em voga no eg. STJ é a necessidade da parte, ao interpor o recurso especial, de demonstrar sua tempestividade por meio da juntada de comprovante acerca da existência de feriados estaduais e municipais que tenham dilatado o prazo normal do recurso, sob pena de não ser possível conhecê-lo[370]. Mais uma exigência absolutamente formal e absurda que obriga a parte a comprovar previamente que seu recurso é tempestivo e pode levar ao seu não conhecimento, AINDA QUE EFETIVAMENTE SEJA TEMPESTIVO. Note-se que esse ponto é absolutamente inadmissível; não se está diante de recurso especial intempestivo, mas de recurso especial tempestivo, considerado intempestivo por falta de conhecimento do Tribunal Superior acerca do feriado municipal ou estadual. Ora, o vício em questão, não sendo da essência do recurso (o recurso especial deve ser tempestivo, não se exige a completa demonstração de sua tempestividade como requisito legal do recurso, não podendo o intérprete exigir da parte que isso seja feito), não pode ser exigido de início, nada impedindo que, sanado, seja processado. Ao contrário!! Trata-se de mais uma das armadilhas processuais que se interpõem entre as partes e o julgamento do mérito de seus recursos extraordinários.

7.8 Prequestionamento

O tema do prequestionamento (e especialmente do chamado prequestionamento implícito) merece destaque especial. Existem diversas correntes acerca do tema e do sentido da expressão “prequestionamento explícito”.

Para alguns, se a decisão recorrida menciona a tese, mas não a norma jurídica violada, o prequestionamento é implícito; mas, se, ao contrário, o v. acórdão mencionar a norma, é explícito[371].

Para outros, se a questão foi posta à discussão, mas não foi mencionada no v. acórdão combatido, que, no entanto, a recusa implicitamente, está-se diante do prequestionamento implícito[372]. Nessa linha, só há que falar em prequestionamento explícito se a recusa for expressa e constar do v. acórdão. Para estes, não seria nem ao menos necessária a oposição de embargos declaratórios para que o prequestionamento se caracterizasse.

Por outro lado, para JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA, a questão é um pouco diferente e as duas correntes anteriores estão equivocadas. Para ele, o prequestionamento em si mesmo decorre de a matéria ter sido ventilada e debatida pelas partes, mas o requisito formal dos recursos excepcionais somente está cumprido se a questão federal (ou constitucional) constar do teor do v. acórdão[373].

Para o jurista, então, o prequestionamento não está presente na decisão combatida, mas lhe é anterior, ou seja, é ato da parte. O prequestionamento, nesse sentido, não é exigência para manejo do recurso extraordinário/recurso especial; o que se traduz na exigência legal é a necessidade de questão federal ou constitucional no corpo do acórdão. Nessa linha, em função do princípio dispositivo, o prequestionamento será quase sempre explícito, ou seja, o Tribunal manifesta-se sobre certa questão em virtude de pedido e discussão explicitamente realizada pela parte. Pode ocorrer, porém, que mesmo em situação em que não tenha havido prequestionamento (leia-se: discussão ou matéria suscitada pelas partes) haja decisão judicial em função de obrigação legal – daí que, nesse sentido e nessa hipótese, terá havido prequestionamento implícito[374].

Nessa esteira veio a Súmula 211 do STJ, onde se lê: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”, ou seja, a ideia, um pouco mais exacerbada, de que deveria haver menção à questão no acórdão recorrido. Nessa medida, então, o recorrente deveria, sendo omisso o acórdão, opor embargos de declaração e, persistindo a omissão, recurso especial por negativa de vigência ao art. 535, II, do CPC e não diretamente aos demais artigos tidos por violados. Se e quando anulado o v. acórdão pelo STJ em sede de recurso especial, outro deveria ser proferido pelo Tribunal local tratando da questão e, deste novo acórdão, caberia novamente recurso especial, desta feita para atacar a questão de fundo suprimida na primeira oportunidade[375]. Outros acórdãos entendem que, opostos embargos de acórdão omisso e não havendo manifestação, além da violação ao art. 535, II, também haveria infringência aos arts. 165 e 458, II, do CPC e 93, IX, da CF (REsp 45.955/MG, 57.454/MG, 68.695/GO e 13.471/MG).

Questões polêmicas sobre prequestionamento: se o acórdão recorrido foi proferido extra ou ultra petita, é necessário prequestionar? Questões de ordem pública devem ser prequestionadas para permitir acesso à via excepcional?[376] Para nós, o prequestionamento não impede o julgamento pelos Tribunais Superiores dessas questões. Ora, o requisito do prequestionamento atinge apenas a fase preliminar do julgamento recursal, qual seja a sua admissibilidade, de modo que, uma vez ultrapassada essa barreira, devem os Tribunais Superiores, nos termos do Enunciado 456 da Súmula do STF, julgar a causa, aplicando o direito à espécie. Claro que isso deve ser feito nos limites da devolução, mas esta, como dito e repisado, tem duas dimensões, a horizontal (e a ela aplica-se o requisito do prequestionamento) e a vertical, que traz consigo as questões de ordem pública (chamada por alguns de efeito translativo), com relação à qual não incide o requisito do prequestionamento[377].

Assim, a bem da verdade, não é por meio dos embargos de declaração que se dá o prequestionamento. Ele já deve ter ocorrido nas razões e contrarrazões recursais pelas partes. Ora, nessa medida, se as partes não suscitaram a questão, o acórdão, por óbvio, não é omisso e, portanto, não são cabíveis embargos de declaração. Se, por outro lado, as partes já suscitaram a questão em suas razões e o acórdão dela não tratou, aí, sim, cabíveis os embargos declaratórios, que não se prestam a prequestionar a matéria (o que já ocorreu nas razões recursais), mas para suprir a omissão do acórdão e permitir que a matéria seja tratada pelo Tribunal local. Se o Tribunal local novamente se omitir ou rejeitar os embargos, cabível, como dito, recurso especial por infringência ao art. 535, II, do CPC.

Para nós, o correto seria falar em apreciação explícita ou implícita pelo Tribunal local como requisito aos recursos excepcionais e não em prequestionamento, seja ele explícito ou implícito. Aliás, em nosso entender, muito mais razoável que o disposto na Súmula 211 do STJ e a necessidade primeiramente da oposição de embargos de declaração e da interposição de recurso especial apenas com base na ofensa ao art. 535, II, do CPC seria, como entende o Ministro SÁLVIO, admitir os recursos excepcionais se a questão federal ou constitucional tiver sido tratada no acórdão ainda que não expressamente, não sendo nem ao menos necessária a oposição de embargos declaratórios. De qualquer forma, opostos os embargos e sendo rejeitados, o recurso especial interposto, em nosso sentir, poderia tratar diretamente da matéria de fundo, mas, em virtude da posição consolidada do STJ, conveniente a menção ao art. 535, II.

Essa linha, mais dura e atualmente aplicada, vinha sendo rechaçada pelo STF, principalmente por sua Primeira Turma, que aplicava a Súmula 356 do STF com base em antiga interpretação de ALFREDO BUZAID, ou seja: se, nos termos da Súmula, “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”, basta a oposição dos embargos declaratórios, independentemente de seu resultado, para a parte livrar-se do ônus e ver aberta a via do recurso excepcional.

Surge, então, a questão dos embargos declaratórios prequestionadores e o prequestionamento ficto, bem como a crítica à posição do STF que vem do citado jurista[378].

Como se vê, temos, de um lado, a orientação do STJ (calcada na Súmula 211 do STJ) e da Segunda Turma do STF, que não admite o prequestionamento ficto, de outro lado, temos a posição da Primeira Turma do STF, que admitia o prequestionamento implícito ou ficto com base em interpretação de BUZAID da Súmula 396. Hoje, parece prevalecer o entendimento da não admissão do chamado prequestionamento implícito no âmbito dos Tribunais Superiores. O Ministro EROS GRAU parece representar essa tendência mais atual da Primeira Turma[379].

Fala-se em prequestionamento duplo quando a parte tem de interpor simultaneamente os recursos extraordinário e especial, e isso ocorrerá sempre que o fundamento constitucional ou federal for suficiente por si só para manutenção de decisão (tudo nos termos das Súmulas 126 do STJ e 283 do STF). A expressão foi cunhada pela Ministra ELIANA CALMON (vide AgREsp 173.719/DF)[380].

7.9 Recursos especial e extraordinário “retidos”

A Lei n. 9.756/98 inclui o § 3o ao art. 542, com o seguinte teor: “§ 3o O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contrarrazões”.

Ora, como se percebe, quando o recurso especial ou o extraordinário forem interpostos “contra decisão interlocutória”(?!) nem chegarão a ser processados, mas permanecerão suspensos até que sejam reiterados pela parte interessada em momento oportuno após a decisão final. Esse sistema se assemelha com aquele previsto para o recurso de agravo, na forma retida, em que se deve reiterar o desejo de apreciação de tal recurso em sede de apelação ou contrarrazões de apelação. Tal qual no agravo, deve o interessado interpor o recurso normalmente, vindo a reiterá-lo caso a decisão final não lhe seja favorável (note-se que os recursos especial e extraordinário “retidos” também se prestam a impedir a preclusão), ou simplesmente permanecer inerte caso já não tenha nenhum interesse no julgamento do recurso interposto anteriormente[381].

Importante notar, apesar das semelhanças, que a forma retida do agravo e do recurso extraordinário/recurso especial possuem diferenças. Neste último caso, a forma retida não é uma opção posta à disposição da parte, como ocorre de forma geral com o agravo; ao contrário, trata-se de imposição legal cujo intuito é nitidamente o de reduzir de forma drástica o número de recursos que se encontravam no STJ e no STF aguardando julgamento. Claro que, por vezes, é obrigatório o uso de determinada forma no recurso de agravo (a forma retida das decisões após a sentença e em determinadas circunstâncias no procedimento sumário – vide arts. 523, § 4o, e 280 do CPC), mas a regra geral é a da opção da parte interessada no recurso. Aqui, ao contrário, inexiste qualquer liberdade ou hipótese em que o recurso será apreciado imediatamente, a regra é geral, impositiva e não comporta exceção alguma, ao menos em princípio.

Vale dizer que essa nova forma retida dos recursos especial e extraordinário não pode ser confundida com nova hipótese de cabimento, ou seja, diante de decisão interlocutória. Claro está que a redação do § 3o do art. 542 está equivocada. Na realidade, o que se queria dizer era que será retido o recurso extraordinário e o especial interposto contra acórdão proferido em sede de agravo de instrumento. Como se sabe, é o agravo o recurso hábil para enfrentar as decisões interlocutórias, e as hipóteses de cabimento dos recursos de que se trata têm origem na Constituição Federal, de modo que qualquer outra consideração a respeito do assunto seria inútil.

Outra questão importante reside na constitucionalidade do § 3o do art. 542. Em uma primeira análise poderia parecer inconstitucional o artigo em questão, já que, ao menos em tese, criaria um óbice à admissibilidade do recurso extraordinário e do especial. Ocorre, porém, que não foram alteradas as hipóteses de cabimento dos recursos, o que certamente só poderia ocorrer mediante a alteração da própria Constituição, notadamente os incisos III dos arts. 102 e 105. Na realidade, ao prever a nova forma retida, a lei simplesmente postergou a apreciação do recurso, de modo que não extirpou uma de suas formas de cabimento. Assim, não nos parece que tal artigo seja inconstitucional.

Nesse tocante, crucial é lembrar também que, diferentemente do que ocorre com o agravo retido, não é necessário que seja interposto novo recurso extraordinário ou especial (a doutrina ainda não é pacífica nesse tocante) da decisão final para que seja admissível o julgamento do recurso retido; basta, de acordo com a letra da lei, que, no prazo para tanto, seja ele reiterado. Assim, é de notar que não houve limitação alguma ao cabimento dos recursos, que não exigem nem a interposição de novo recurso contra a decisão final para serem apreciados. A inconstitucionalidade estaria presente apenas se, tal como se exige a interposição de apelação para apreciação do agravo retido, o mesmo ocorresse com o recurso extraordinário e o especial retidos.

Fica, nesse tocante ainda, a questão do adiamento da tutela jurisdicional. Caso a retenção do recurso extraordinário e do especial imponha à parte interessada a possibilidade de esta ver perecer o seu direito, estaria patente que o novo regime levaria ao adiamento e até à negativa da prestação jurisdicional, o que afrontaria diretamente o disposto no art. 5o, XXXV, da CF/88. Nesse caso, parece-nos que a parte deve interpor normalmente o recurso e requerer sua imediata apreciação, sob pena de perecimento do direito ou de dano de difícil ou impossível reparação. Assim, deverá o Tribunal local, sob pena de afronta à Constituição, processar o recurso e remetê-lo ao Tribunal Superior competente. Caso se recuse a fazê-lo, terá a parte o recurso de agravo previsto no art. 544 do CPC[382]. Se, porém, o recurso, diante da alteração legal, não for recebido e processado, a parte terá de, necessariamente, ajuizar medida cautelar com o fito de obter efeito suspensivo da decisão recorrida ou impetrar mandado de segurança contra ato judicial. Nas situações de urgência, tal qual exposto, não permitir a apreciação imediata do recurso levará à inconstitucionalidade da norma.

Fundamental, ainda, notar que, pelo novo regime, somente nos processos de conhecimento (pelos ritos sumário e ordinário), cautelar e nos embargos à execução (nada mais que processo de conhecimento – a especificação é redundante) é que estaremos diante dos recursos extraordinário e especial retidos. No processo executivo o recurso continua a se processar pela forma tradicional. Isso se deve ao fato de que dificilmente existe decisão final no processo executivo, o que impediria em tese a apreciação de recursos que estivessem retidos. Assim, a parte teria de provocar a prolação de uma sentença simplesmente para poder reiterar o recurso que se encontrava retido.

Quanto ao contraditório, vale dizer que a parte contrária após a interposição do recurso retido não será intimada a se manifestar ou interpor recurso adesivo de pronto. Ao contrário, apenas se houver reiteração do pedido de apreciação é que tal fato se dará, isso porque a lei é clara ao afirmar que o recurso, após a interposição, não será processado, mas aguardará a provocação posterior. Assim, não houve ofensa ao contraditório, tendo este sido apenas postergado.

Qual seria, por fim, o momento para reiterar o recurso extraordinário e o especial retidos? Com as razões ou contrarrazões de recurso extraordinário ou especial. Parece-nos que a reiteração deste deve ser feita no mesmo prazo em que o recorrente deveria interpor o recurso extraordinário e/ou o especial se quisesse fazê-lo, independentemente do efetivo manejo do recurso[383]. A questão, porém, é controvertida, havendo quem entenda que deve ser interposto o outro recurso extraordinário/recurso especial para a admissão e reiteração do retido.

Vale, por fim, noticiar o fato de que, em recente anteprojeto de lei, encaminhado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), que trata da uniformização de jurisprudência, propôs-se a revogação do § 3o do art. 542, com vistas a eliminar essa figura dos recursos retidos, uma vez que, especialmente com relação ao recurso especial, diz a exposição de motivos do anteprojeto, esse instituto “na prática não funcionou, tantas as oportunidades que foram abertas para imediata remessa do apelo extremo ao Superior Tribunal de Justiça”.

7.10 Recursos extraordinário e especial adesivos

O art. 42 da Lei n. 8.038/90 acrescentou ao art. 500 do CPC o recurso especial adesivo – o extraordinário já constava do rol.

Em linha de princípio, o recurso adesivo terá o mesmo destino que o principal em termos de admissibilidade, ou melhor, em não sendo conhecido o principal, prejudicado automaticamente o adesivo[384]. Agora, mesmo sendo admitido o principal, isso não quer dizer que o adesivo será automaticamente conhecido, uma vez que também deverá passar pelo exame de admissibilidade. Existem situações em que, mesmo diante do não conhecimento do recurso principal, pode ser conhecido o adesivo[385].

Outra questão interessante que é respondida por MANCUSO é a da parte que já exercitou recurso excepcional contra o v. acórdão. Podem as demais aderir ao recurso excepcional da parte contrária? Em nosso sentir haverá preclusão consumativa, ainda que o fundamento do adesivo seja diverso do principal. Não é essa, porém, a orientação desse jurista[386].

Por fim, nunca é demais lembrar que o prazo para os recursos adesivos coincide com o das contrarrazões[387].

7.11 Concessão de efeito suspensivo aos recursos extraordinários

A jurisprudência do STF orientou-se no seguinte sentido: somente é de admitir a concessão de medida cautelar a fim de conceder efeito suspensivo de forma excepcional por ter o recurso extraordinário apenas efeito devolutivo[388] e se tal recurso já tiver sido interposto e admitido pelo Tribunal local. Isso porque, enquanto não admitido o recurso, na visão do eg. STF, a competência para análise e eventual concessão de medida cautelar não seria do STF, mas do próprio Tribunal local. Também por isso não se aplicaria ao caso o quanto disposto no art. 800, parágrafo único, do CPC. Para o STF, eventual concessão de medida cautelar antes do recebimento pelo Tribunal local usurparia a competência deste Tribunal, já que se constituiria em juízo prévio de admissibilidade do recurso – o Ministro Relator da medida cautelar no STF estaria prejulgando a admissibilidade do recurso extraordinário antes do Tribunal local, compelindo-o a admitir o recurso. Mesmo porque, na medida em que o relator da medida cautelar estaria prevento para julgar posterior agravo denegatório da subida do recurso extraordinário contra a decisão negatória que viesse a ser proferida pela Presidência do Tribunal local, essa “sensação” de prejulgamento se confirmaria. Afirma-se, ainda, que o Tribunal local estaria na esdrúxula posição de não conhecer recurso extraordinário ao qual o Tribunal Superior competente já houvesse concedido efeito suspensivo e, se o fez, é porque entendeu que devia ser recebido.

Nesse sentido, a Súmula 635 do STF: “Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade”.

Assim, até o exame do recurso extraordinário, a competência para a apreciação da medida cautelar é do Tribunal local (presidência) e haverá reexame da matéria no momento do envio dos autos ao STF[389].

Já se decidiu, ainda, que não se aplica à medida cautelar relativa aos recursos excepcionais o procedimento disposto nos arts. 796 e s. do CPC em razão do art. 21, IV, do Regimento Interno do STF, que determina que as medidas cautelares serão submetidas ao Plenário ou à Turma. Dessa forma, não se estaria diante de ação cautelar, mas de requerimento de medida cautelar apenas no próprio recurso (mero incidente). Nesse sentido: AGr Pet. 1.440-PE, Primeira Turma do STF, Rel. Min. Moreira Alves)[390].

Do mesmo modo, a medida cautelar destinada a evitar a retenção do recurso extraordinário deve ser dirigida à presidência do Tribunal local.

No STJ a situação é um pouco diferente. Existem algumas correntes sobre o tema:

(i) Entendimento similar ao do STF, ou seja, somente se admite medida cautelar no próprio STJ após a interposição e admissão do recurso especial na origem (vide MC 15-4/PR-AgRg, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma).

(ii) Aplica-se no caso o art. 800, parágrafo único do CPC, ou seja, cabe medida cautelar ao STJ após mera interposição do recurso especial, não sendo necessário que já tenha sido conhecido pelo Tribunal local (vide MC 1.187/SP, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, j. em 4-6-1998, e MC 136-3/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Primeira Turma), mas não se deveria admitir a medida cautelar no STJ se o recurso especial ainda não foi nem ao menos interposto perante o Tribunal local.

(iii) Existem precedentes no STJ até para admitir a medida cautelar nesse Tribunal mesmo sem a interposição do recurso especial se e quando houver demora na publicação do acórdão, o que, por óbvio, impede a interposição do recurso especial – essa posição é minoritária. Confira-se: MC 424, Primeira Turma, e MC 1.482/PR, Quarta Turma, Rel. Min. Bueno de Souza).

Em nosso entender, a questão com relação à concessão de efeito suspensivo aos recursos excepcionais deveria seguir o seguinte panorama:

(i) da publicação do acórdão até a interposição do recurso a competência para a apreciação da medida cautelar seria do próprio Tribunal local;

(ii) interposto o recurso, a competência para a apreciação da medida cautelar passa a ser dos Tribunais Superiores, em razão do disposto no art. 800, parágrafo único, do CPC, tenha o recurso sido admitido ou não. A ideia é a de que, interposto o recurso, a competência para sua apreciação é dos Tribunais Superiores, daí que o Tribunal local somente pode realizar o exame prévio de admissibilidade recursal e não conceder ou deixar de conceder efeito suspensivo ao recurso via medida cautelar – nessa linha, se o Tribunal local conceder efeito suspensivo a recurso extraordinário ou especial após sua interposição deve caber reclamação; e

(iii) interposto o recurso extraordinário e/ou o especial e não tendo sido conhecidos pelo Tribunal local, deve o recorrente interpor agravo denegatório nos termos do art. 544 do CPC e apresentar medida cautelar no Tribunal Superior. A medida cautelar deve ser instruída com: cópia do acórdão recorrido, cópia dos recursos interpostos (extraordinário/especial), cópia da decisão denegatória e do recurso de agravo interposto[391].

7.12 PEC 15/2011: fim dos recursos extraordinários

“Art. 102. (...)

s) a ação rescisória extraordinária;

(...)

§ 3o A ação rescisória extraordinária será ajuizada contra decisões que, em única ou última instância, tenham transitado em julgado, sempre que:

I – contrariarem dispositivo desta Constituição;

II – declararem a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

III – julgarem válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição;

IV – julgarem válida lei local contestada em face de lei federal.

§ 4o Na ação rescisória extraordinária, o autor deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais nela discutidas, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine sua admissibilidade, somente podendo recusá-la, por ausência de repercussão geral, pelo voto de dois terços de seus membros.” (NR)

(...)

“Art. 105. (...)

j) a ação rescisória especial;

(...)

§ 2o A ação rescisória especial será ajuizada contra decisões dos Tribunais Regionais Federais ou dos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios que, em única ou última instância, tenham transitado em julgado, sempre que:

I – contrariarem tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

II – julgarem válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

III – derem a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

§ 3o A lei estabelecerá os casos de inadmissibilidade da ação rescisória especial.” (NR)

Tramita pelo Congresso uma Proposta de Emenda Constitucional, a PEC 15/2011, de autoria do Senador Ricardo Ferraço, por meio da qual, uma vez aprovada, serão revogados os incisos III dos arts. 102 e 105 da CF, ou seja, não mais será possível interpor recurso especial e extraordinário contra provimentos oriundos em sua grande maioria dos tribunais locais que eventualmente violem a Constituição Federal ou a legislação federal.

Em contrapartida, porém, teríamos mais duas hipóteses de ações rescisórias, agora de índole constitucional e de competência originária do STJ e do STF.

A PEC é clara e confessamente inspirada em uma entrevista concedida pelo Ministro Cezar Peluso ao jornal O Estado de S. Paulo, de 28 de dezembro de 2010, em que ele defendeu tal possibilidade com base no seguinte argumento: “o Brasil é o único país no mundo que tem na verdade quatro instâncias recursais”.

A ideia, basicamente, é permitir que o trânsito em julgado se dê de forma muito mais rápida, ou seja, não havendo direito constitucional aos recursos extraordinários, uma vez encerrada a fase recursal em segundo grau, o provimento final transitaria em julgado e permitiria a execução definitiva e imediata sem necessidade de se aguardar por longos anos que isso ocorresse em função da possibilidade de interposição desses recursos.

Sob este prisma, qual seja, o do adiantamento do trânsito em julgado e da execução definitiva, a medida é mais do que benéfica, especialmente na área penal onde diversos crimes prescrevem em função da demora em seu julgamento final e criminosos que restam impunes e soltos por longos anos diante do entendimento hoje assente de que antes do trânsito em julgado o réu não pode ser preso porque isso iria contra o princípio constitucional de presunção de inocência.

Ademais, as hipóteses de cabimento das novas ações rescisórias (especial e extraordinária) seriam basicamente as mesmas que norteavam os antigos recursos especial e extraordinário. Assim, não haveria maiores perdas em termos de acesso ao Poder Judiciário ou afronta ao devido processo legal.

A questão, porém, reside no fato que, aprovada a PEC, está previsto em seu art. 3o que o Congresso deverá criar uma comissão especial que terá a incumbência de, em 60 dias, apresentar projeto de lei que regulamente esta nova ação rescisória. Assim, por enquanto, não se sabe exatamente o que pode vir por aí, ou seja, se serão mantidas todas as condições atuais da ação rescisória como o prazo de 2 anos, necessidade de depósito de 5% do valor da causa em outras ou não.

O que certamente ocorrerá se forem mantidas as bases da atual ação rescisória para estes novos casos é um aumento no custo do processo já que, agora, por se tratar de uma ação e não um recurso, a parte interessada em ter acesso ao STJ e ao STF terá de ajuizar diretamente a demanda em Brasília, pagando custas para tanto que certamente serão maiores que os gastos atuais com os recursos existentes.

Um outro aspecto interessante que pode daí decorrer é o seguinte: hoje, especialmente o E. STJ, tem criado todo o tipo de entrave formal para evitar o julgamento dos recursos especiais que lhe são submetidos. Tanto isso é verdade que já se fala há algum tempo em “jurisprudência defensiva”, ou seja, um conjunto de acórdãos e decisões que buscam a todo custo evitar que determinado recurso especial seja apreciado pelo mérito fundamentado em argumentos formais e que certamente denegam Justiça como ilegibilidade de carimbos, falta de número de processo em guias de pagamento de custas, ausência de comprovação de feriados locais entre outras pérolas. Ora, deixando de ser um recurso e passando a ser uma demanda, caso o STJ entenda que falta determinado documento formal a esta, nos termos do art. 284 do CPC manda emendá-la e não pura e simplesmente extingui-la sem julgamento do mérito nos termos do art. 295 do CPC. Se bem que não haveria nenhum espanto de minha parte se isso ocorrer.

Preocupa, porém, como iremos coadunar a atual ação rescisória com essas duas novas hipóteses. Uma saída, para evitar a sobreposição, seria revogar o inciso V do art. 485 do CPC, ou seja, não seria mais possível ajuizar rescisória (ordinária digamos) quando a sentença que transitou em julgado violar literal disposição de lei (lei em sentido lato diga-se). Se e quando isso ocorrer, o caso será de rescisória especial ou extraordinária.

8 AGRAVO DENEGATÓRIO NOS PRÓPRIOS AUTOS

8.1 Cabimento

Como dito, a petição de interposição do recurso extraordinário/recurso especial é protocolizada na secretaria do tribunal que proferiu a decisão recorrida e endereçada ao presidente ou vice-presidente, conforme o regimento interno do tribunal, abrindo-se, em seguida, vista dos autos ao recorrido para que apresente suas contrarrazões no prazo de quinze dias.

Oferecidas as contrarrazões ou findo o prazo sem elas, os autos serão conclusos ao responsável para o exame de admissibilidade do recurso.

Essa decisão tem de ser fundamentada, não sendo possível a apreciação do mérito do recurso, porque se isso fosse possível estar-se-ia usurpando a competência do STF/STJ. Vale lembrar a Súmula 123 do STJ ao determinar que: “a decisão que admite ou não o Recurso Especial deve ser fundamentada, com exame de seus pressupostos gerais e constitucionais”, inclusive, para permitir o manejo do agravo denegatório. Antes da reforma, era a Lei n. 8.038/90 que regulava a admissão dos recursos extraordinários/recursos especiais e esta lei não exigia a fundamentação.

Denegado o seguimento ao recurso, cabe agravo, nos próprios autos, no prazo de dez dias. O recurso será interposto perante o presidente do tribunal a quo, independentemente do pagamento das custas judiciais (art. 544, § 2o, do CPC).

8.2 Procedimento

Até a edição da Lei n. 12.322, de 9 de setembro de 2010, que entrou em vigor em 9 de janeiro de 2010 (após vacatio legis de três meses), tratava-se de agravo, na forma de instrumento. Atualmente, porém, trata-se de agravo nos próprios autos sem a necessidade de formação de instrumento para tanto (art. 544, caput), o que facilita e muito a vida dos operadores do direito, já que deixa de ser possível a inadmissão do recurso por falta de peças obrigatórias ou necessárias à formação do agravo.

Não se trata propriamente de agravo na forma retida porque, diferentemente do que acontece com o agravo do art. 522 do CPC interposto contra as decisões interlocutórias de primeiro grau, este agravo não precisa aguardar (retido nos autos, daí o nome) a interposição de outro recurso e sua reiteração para “subir”. Aqui, uma vez interposto e respondido, como se verá, seguirá com os autos para o Tribunal Superior adequado.

Pois bem, nos termos do art. 544, § 1o, do CPC, é necessário interpor um recurso de agravo para cada um dos recursos extraordinários inadmitidos, ou seja, deve a parte, se for o caso, interpor um agravo denegatório de recurso especial e outro de recurso extraordinário, em peças separadas.

A petição de interposição do agravo (ou minuta) deve conter as razões do pedido de reforma de decisão agravada e, ainda, atacar seus fundamentos de forma específica, sob pena de não conhecimento (cf. Súmula 182 do STJ).

Em seguida, será o agravado intimado para, também no prazo de dez dias, oferecer sua resposta (art. 544, § 3o, primeira parte).

A mencionada Lei n. 12.322/2010, ao reestruturar o art. 544, não alterou o § 2o que, desta forma, permanece com a redação que lhe havia sido dada pela Lei n. 10.352/2001. No entanto, ao fazê-lo, pecou o legislador porque este § 2o ainda afirma que o agravado poderá instruir sua resposta “com cópias das peças que entender conveniente”, o que não é mais necessário e também que será remetido ao tribunal superior o “agravo”, quando o correto seriam os autos agora.

O tribunal a quo não pode negar seguimento a este recurso de agravo, devendo remeter os autos à superior instância. Isso porque, se o fizer, estará impedindo que o STF ou o STJ os aprecie, bem como aprecie a própria admissibilidade dos recursos excepcionais. Neste caso, o agravante tem a seu dispor a medida correcional prevista nos arts. 156 e s. do Regimento Interno do STF (a chamada reclamação)[392]. Assim, após a contraminuta de agravo ou mesmo sem ela, diante da inércia do agravado, devem os autos ser remetidos ao Tribunal Superior adequado.

Quando da remessa deverá observar-se “o disposto no art. 543 deste Código e, no que couber, na Lei n. 11.672, de 8 de maio de 2008” (art. 544, § 3o, parte final), ou seja, os autos serão remetidos inicialmente ao STJ para julgamento do agravo denegatório de recurso especial e, concluído o julgamento, ao STF, para julgamento do agravo denegatório de recurso extraordinário, a não ser que o relator do agravo denegatório de recurso especial entenda que a questão que envolve o agravo denegatório de recurso extraordinário é prejudicial, quando, então, determinará a remessa dos autos ao STF. A última palavra, porém, sobre a prejudicialidade ou não cabe ao STF.

Com relação à mencionada Lei n. 11.672/2008, vale dizer, foi ela que incluiu o art. 543-C ao CPC e trata dos recursos repetitivos, de modo que este procedimento deverá ser observado, se for o caso, quando do processamento do recurso de agravo denegatório nos próprios autos. Estranho apenas o legislador mencionar a lei que introduziu o artigo em questão ao CPC e não o próprio artigo...

Por fim, chegando ao tribunal, o recurso será processado nos termos dos regimentos internos do Tribunal Superior. No caso, os arts. 253 e 254 do RISTJ e os arts. 313 a 316 do RISTF. Esses regimentos internos, até o momento, não foram adaptados à nova lei e ainda tratam do agravo na forma de instrumento.

8.3 Poderes do relator e agravo interno

Seguindo a linha do que já havia sido previsto, em termos de poderes do relator pela Resolução STJ 3, de 17 de abril de 2008, agora, o novo § 4o do art. 544 prevê que, chegando os autos ao Supremo Tribunal Federal e/ou ao Superior Tribunal de Justiça, poderá o Ministro Relator:

(i) não conhecer de agravo de instrumento manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada;

(ii) conhecer de agravo de instrumento para, em seguida:

a) negar seguimento ao recurso extraordinário/recurso especial, se “correta a decisão que não admitiu o recurso”, ou, ainda, se for manifestamente inadmissível, estiver prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal;

b) dar provimento a recurso especial, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal.

Os arts. 354, § 1o, do RISTJ e 316 do RISTF, respectivamente, trazem determinações próximas e importantes, a de que o eventual provimento dado ao agravo pelo relator não impede ou vincula a Turma quando da análise do cabimento do recurso especial ou do recurso extraordinário, de modo que esta pode, eventualmente, deixar de conhecê-lo por falta de algum requisito, ainda que provido o agravo.

Contra esta decisão poderá ser interposto agravo interno (ou regimental) no prazo de 5 dias (novo art. 545, também alterado pela Lei n. 12.322/2010), aplicando-se o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 557 do CPC, ou seja, o relator poderá retratar-se e, se não o fizer, colocará o processo em mesa para julgamento.

Ademais, em caso de agravo interno manifestamente inadmissível ou infundado, o tribunal poderá aplicar ao agravante multa que irá variar de 1% a 10% do valor corrigido da causa, restando impedido de interpor qualquer outro recurso até o pagamento da multa.

O CPC e os regimentos internos dos Tribunais superiores (arts. 258 e 259 do RISTJ e 317 do RISTF) são silentes quanto à oportunidade de resposta a ser dada ao agravado, caso o agravo interno seja manejado. A doutrina divide-se; de modo que alguns entendem que a resposta em função do princípio do contraditório é de rigor[393] e outros de que uma vez que o agravo denegatório já foi respondido, não seria necessário responder o agravo interno também porque a matéria em discussão é a mesma[394]. Por fim, há quem entenda que, caso a caso, deve o Tribunal Superior verificar se a matéria em discussão é absolutamente idêntica e se haveria ou não prejuízo à parte, devendo, então, mas somente se o caso, determinar a ouvida do agravado no próprio agravo interno[395].

8.4 Projeto de novo CPC

O projeto de novo CPC trata do agravo denegatório nos próprios autos sob a rubrica “agravo de admissão” no art. 996, seguindo de forma similar o disposto na Lei n. 12.322/2010, ou seja, não admitido recurso extraordinário ou recurso especial, caberá agravo de admissão no prazo de 15 dias (art. 948, § 1o).

Os §§ 1o a 3o dos arts. 544 do CPC e 996 do Projeto são praticamente idênticos.

Os §§ 4o e 5o do art. 996 do Projeto são bastante simplistas e determinam a remessa dos autos, de imediato, ao Tribunal Superior competente, no caso de um único agravo de admissão ou primeiro para o STJ no caso de ambos terem sido interpostos. Julgado o agravo e eventualmente o recurso especial os autos serão remetidos ao STF a não ser caso esteja prejudicado o recurso extraordinário.

Por fim, o § 6o determina a observância dos regimentos internos de cada tribunal, concedendo ao relator os poderes previstos no art. 888 do Projeto (bastante similar ao § 4o do art. 544 do CPC).

Contra essa decisão caberá agravo interno para o órgão colegiado (art. 975 do Projeto, também similar ao art. 557, §§ 1o e 2o, do CPC), também no prazo de 15 dias (art. 948, § 1o).

9 EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA

9.1 Cabimento

Determina o art. 546 (caput) do diploma processual brasileiro que é embargável, adotando-se por procedimento aquele estabelecido nos respectivos regimentos internos (parágrafo único), a decisão da turma que: (i) em recurso especial divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial; e (ii) em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do Plenário.

A atual redação do art. 546 foi dada pela Lei n. 8.950/94. No texto primitivo, esse recurso cabia apenas das decisões proferidas em sede de recurso extraordinário ou agravo de instrumento (denegatório da subida do recurso extraordinário) em que a turma divergisse do julgamento de outra turma ou do Plenário.

Deve-se ter em mente que esse recurso é um sucedâneo do antigo recurso de revista, uma vez que sua finalidade primordial é a de uniformização interna da jurisprudência do STJ e STF.

Para fins de oposição do presente recurso, é indiferente o fato de ter sido proferida por unanimidade ou não a decisão recorrida, como também se a decisão conheceu ou não do recurso ou, em o conhecendo, deu-lhe ou não provimento.

9.2 Embargos de divergência no STJ

O Regimento Interno do STJ disciplina esse recurso em seus arts. 266 e 267.

Assim, verificando-se uma das hipóteses de cabimento do recurso, deverá ser oposto no prazo de quinze dias contados da data da publicação do acórdão recorrido.

Se a divergência se verificar entre turmas da mesma seção ou entre uma turma e sua seção, desta última seção será a competência para julgar os embargos. Se a divergência, no entanto, se der entre turmas de seções diferentes ou entre a turma de uma seção com outra seção ou com a Corte Especial, é desta a competência para o julgamento.

Os embargos serão juntados aos autos independentemente de despacho, possuindo apenas efeito devolutivo, na medida da divergência, deixando de ter, porém, efeito suspensivo[396].

Sorteado o relator, este poderá indeferir liminarmente os embargos, se: (i) não se comprovar a divergência; (ii) não se configurar a divergência; e (iii) contrariar súmula do Tribunal.

Da decisão que indefere liminarmente o recurso, cabe agravo regimental ao órgão que seria competente para proferir julgamento, ou seja, ou a uma das seções ou à Corte Especial.

Em relação à comprovação da divergência, deve o recorrente levar em conta o disposto no art. 255, §§ 1o e 2o, do Regimento Interno (o mesmo artigo que estabelece as regras para comprovar a divergência jurisprudencial como fundamento de recurso especial). Assim, o recorrente deve trazer aos autos certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou, ainda, citação do repositório oficial em que se encontra. Além disso, deve o recorrente transcrever os trechos dos dois acórdãos que entram em conflito, mencionando, também, as circunstâncias que os assemelhem ou os identifiquem.

Admitidos os embargos, abre-se vista à parte contrária para oferecimento de impugnação em quinze dias. Por fim, os autos devem ser encaminhados para julgamento, decidindo-se preliminarmente se o recurso é cabível ou não. Sendo cabível, segue-se o julgamento da causa.

9.3 Embargos de divergência no STF

O Regimento Interno do STF, por sua vez, prevê os embargos de divergência em seus arts. 330 e s.

Assim, opostos os embargos, perante a secretaria do Tribunal, no prazo de quinze dias, serão juntados aos autos, independentemente de despacho. O Plenário do STF é competente para julgar o recurso.

Feita a distribuição, serão os autos remetidos ao relator para o exame de admissibilidade. Se o relator admitir os embargos, fica-lhe vedado reformar sua decisão para admiti-los.

Poderá o relator indeferir liminarmente os embargos quando a comprovação da divergência não observar o disposto no art. 322 do Regimento Interno (mesmas hipóteses pertinentes para os embargos de divergência perante o STJ) e quando a jurisprudência do Plenário estiver firmada no sentido da decisão embargada (a não ser que um dos ministros proponha a alteração da jurisprudência, nos termos do art. 103 do RISTF). Da decisão que indefere o recurso, cabe agravo regimental ao Plenário.

Admitidos os embargos, deve o recorrente efetuar o pagamento do preparo, quando, então, abrir-se-á vista para a outra parte oferecer impugnação (prazo de quinze dias). O art. 335, § 3o, do RISTF previa o prazo de dez dias para oferecimento de impugnação, o que, porém, foi alterado, diante da nova redação do art. 508 do CPC.

O art. 336 prevê que, para o julgamento desse recurso, aplicam-se as mesmas normas pertinentes para o julgamento de recurso extraordinário, observando-se o disposto nos arts. 143 a 146 do RISTF (julgamentos pelo Plenário).

Por fim, dando-se provimento aos embargos, “verificando o Tribunal que efetivamente ocorrera o dissídio, assentará a tese jurídica correta e, em se tratando de embargos contra acórdão em recurso extraordinário, aplicará o direito à espécie: é o que quer dizer a norma do art. 336, parágrafo único, do Regimento Interno, verbis: ‘julgará a matéria restante’”[397].

Em 3-1-1977 foi publicada a Súmula 599 do STF, com este teor: “São incabíveis embargos de divergência de decisão de turma, em agravo regimental”. Esse entendimento prevaleceu por mais de trinta anos no âmbito daquele Tribunal Superior[398]. Contudo, recentemente, o STF passou a emitir novo entendimento acerca da questão. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 285.093/MG, ocorrido em 26-4-2007, publicado em 7-5-2007, o Plenário do STF decidiu, por unanimidade, cancelar o Enunciado da Súmula 599. Esse cancelamento veio para compatibilizar o entendimento do STF com o do STJ, que nos termos da Súmula 316 do STJ, desde 2005, já reputava cabíveis embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decidisse recurso especial. Ora, proferida decisão monocrática pelo relator e interposto o agravo interno, é possível obter decisão da turma acerca da questão. Em seguida, em virtude da Súmula 599 do STF, estaria a parte impedida de interpor embargos de divergência; o mesmo, no entanto, não ocorria caso o recurso fosse julgado diretamente pela Turma, restando absolutamente clara a falta de isonomia nas duas situações e a completa inadequação da Súmula 599 do STF, especialmente quando comparada com o disposto no art. 557, § 1o, do CPC.

10 RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL

O art. 102, II, a e b, da CF determina que compete ao STF julgar em recurso ordinário o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão, bem como os crimes políticos[399].

Segue a Carta Magna, desta feita em seu art. 105, II, a, b e c, determinando que ao STJ compete também julgar em recurso ordinário os habeas corpus e mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão, bem como as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente e domiciliada no País.

O diploma processual civil brasileiro, em seus arts. 539 e 540, repete a orientação dada pelos permissivos constitucionais supracitados, deixando de lado, porém, o habeas corpus e os crimes políticos, uma vez que tais ações dizem respeito exclusivamente a área penal.

Assim, caberá recurso ordinário constitucional ao STJ contra acórdão proferido em mandado de segurança de competência originária de Tribunal (Justiça Estadual ou Federal) se denegatória a decisão e ainda nas causas em que forem partes, de um lado, pessoa residente no Brasil e, de outro, Estado estrangeiro ou organismo internacional – neste último caso, inclusive, como a competência para essas causas é da Justiça Federal em primeiro grau (art. 109, II, da CF), o recurso cabível (recurso ordinário constitucional) não será julgado pelo TRF mas diretamente pelo STJ. Para o STF, tal recurso será destinado quando a decisão denegatória de mandado de segurança, mandado de injunção e habeas data for proferida por Tribunal Superior que tinha competência originária para conhecer dele.

O art. 539 determina, ainda, em seu parágrafo único, que caberá recurso de agravo das decisões interlocutórias proferidas nas causas referidas nesse mesmo artigo, em seu inciso II, b (ou seja, nas ações em que são partes Estados estrangeiros, Municípios brasileiros ou pessoas residentes e domiciliadas no País).

Por sua vez, o art. 540 do CPC prevê que a esses recursos aplica-se, em relação aos requisitos de admissibilidade e procedimento no juízo de origem, o disposto nos Capítulos II (Da Apelação) e III (Do Agravo) de seu Título X (Dos Recursos), ou seja, o recurso ordinário constitucional é processado como apelação (arts. 513 e s.) e o agravo previsto no parágrafo único do art. 539 se processa de forma idêntica ao agravo (nas formas retida e de instrumento) previsto nos arts. 522 e s. Deve-se observar, porém, o disposto nos Regimentos Internos do STJ e STF em relação ao procedimento dos recursos quando atingirem esses Tribunais Superiores. Vale observar, no entanto, que, apesar de o Regimento Interno do STJ prever o modo de processamento do recurso ordinário constitucional em seus arts. 247 e 248, o Regimento Interno do STF não possui nenhum artigo específico para tanto.

A finalidade desse recurso, como nos informa NELSON LUIZ PINTO, é “permitir um segundo grau de jurisdição a determinadas ações que são processadas originariamente nos tribunais. Pode ter como objetivo tanto a reforma do acórdão (em caso de error in judicando) como a invalidação da decisão (em caso de error in procedendo)”[400].

O procedimento para julgamento do recurso ordinário constitucional, quando endereçado ao STJ, é muito simples:

(i) o recurso ordinário constitucional é endereçado ao órgão que proferiu o acórdão recorrido ou ao juiz que proferiu a decisão de primeiro grau, contendo os nomes e qualificações das partes, os fundamentos de fato e de direito e o pedido de nova decisão – art. 513 do CPC;

(ii) recebido o recurso, pelo juiz ou relator do acórdão recorrido, que declarará os efeitos em que recebe o recurso, dar-se-á vista ao recorrido para apresentar contrarrazões – art. 518 do CPC;

(iii) ao Tribunal a quo e ao juiz que proferiu a sentença recorrida é facultada a dupla apreciação dos pressupostos de admissibilidade do recurso, uma delas assim que interposto e a outra após a resposta da parte recorrida;

(iv) caso os pressupostos estejam presentes, os autos serão remetidos ao Tribunal competente, no caso, ao STJ (art. 518, parágrafo único);

(v) distribuído o recurso perante o STJ, a Secretaria do Tribunal fará os autos com vista ao Ministério Público pelo prazo de cinco dias (art. 248 do RISTJ); e

(vi) retornando os autos do Ministério Público, irão à conclusão do relator sorteado, que marcará a data para julgamento (parágrafo único do art. 248 do RISTJ).

A atual redação dos arts. 539 e 540 do CPC foi dada pela Lei n. 8.950, de 13-12-1994, sendo certo que, no direito anterior, possuíam a seguinte redação (dada pela Lei n. 5.950, de 1o-10-1973):

“Art. 539. Nas causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, município ou pessoa domiciliada ou residente no País, caberá:

I – apelação, da sentença;

II – agravo de instrumento, das decisões interlocutórias.

Art. 540. Os recursos mencionados no artigo antecedente serão interpostos para o Supremo Tribunal Federal, aplicando-se-lhes, quanto aos requisitos de admissibilidade e ao procedimento no juízo de origem, o disposto nos Capítulos II e III deste Título.

Parágrafo único. Observar-se-á no Supremo Tribunal Federal o procedimento estabelecido em seu regimento interno”.

Como fica claro, no direito anterior, as hipóteses de cabimento desse recurso estavam adstritas à hipótese prevista hoje pelo art. 539, II, b, e a competência para julgamento dele era exclusivamente do STF, tanto mais porque até o ano de 1988 o STJ não havia sido criado. Além disso, ainda não se usava a expressão “recurso ordinário constitucional”, mas recurso de apelação e agravo de instrumento para o STF.

O recurso ordinário constitucional é denominação genérica para uma série de remédios heterogêneos, da competência ora do STF, ora do STJ. Entre as hipóteses de cabimento desse recurso, interessam ao processo civil aquelas dos arts. 102, II, a (salvo no que diz respeito ao habeas corpus), e 105, II, b e c. O recurso a que alude esta última letra, porém, é comparável à apelação ou ao agravo, aplicando-se aqui as regras pertinentes a esses dois recursos.

Assim, em relação às hipóteses de cabimento, podemos dizer que têm em comum o fato de sua interposição dar-se contra acórdão proferido em causas de competência originária de Tribunal: (i) nas hipóteses do art. 102, II, a – o acórdão deve emanar de qualquer um dos Tribunais Superiores (STJ, TSE, TST e STM); e (ii) nas hipóteses do art. 105, II, b – o acórdão deve emanar de qualquer um dos Tribunais Regionais Federais ou de Tribunais Estaduais. Ora, em razão disso, é certamente possível afirmar que o recurso ordinário constitucional não será cabível contra as decisões denegatórias de mandado de segurança proferidas por turmas recursais dos Juizados Especiais Cíveis[401].

A decisão impugnada deve ser ainda denegatória de mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção. A expressão “denegatória” deve ser entendida aqui não só como aquela que rejeita o pedido pelo mérito, mas também como aquela que extingue o processo sem apreciação deste[402].

O prazo para interposição do recurso ordinário constitucional é de quinze dias (art. 508 do CPC), incidindo aqui as regras gerais para contagem, prorrogação, suspensão e interrupção dos prazos.

No tocante aos requisitos de admissibilidade (cabimento, preparo, tempestividade, regularidade da representação processual do recorrente, razões do pedido de nova decisão etc.), por remissão expressa do art. 540 do CPC, aplica-se ao recurso ordinário constitucional o disposto nos Capítulos II (Da Apelação) e III (Do Agravo) do Título X (Dos Recursos) do diploma processual brasileiro. O prof. JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA entende que “a remissão não se afigura inteiramente precisa: há normas sobre a matéria localizadas alhures e aplicáveis ao recurso ordinário constitucional, em qualquer de suas modalidades (exemplo: art. 499). Pode-se dizer que nenhuma peculiaridade ocorre aqui no tocante à legitimidade, ao interesse de recorrer, à inexistência de fato impeditivo ou extintivo”[403]. Prossegue o mestre: “Também são aplicáveis as regras do Capítulo I relacionadas com efeitos dos recursos e sua extensão subjetiva, à desistência, à amplitude da impugnação, ao efeito do julgamento do recurso... atinente ao procedimento no órgão ad quem a matéria recai na área de competência normativa do próprio Supremo Tribunal Federal... de modo que se terá que atender o disposto em seu regimento interno”[404].

O art. 866, § 4o, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça determina que, interposto o recurso ordinário constitucional, após parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, os autos serão conclusos ao presidente da sessão pertinente para a decisão de admissibilidade, por delegação do presidente do Tribunal. Dessa decisão, em nosso sentir, caberia recurso de agravo de instrumento ao STJ por analogia aos arts. 523, § 4o, e 544 do CPC. Não é esse, porém, o entendimento do eg. STJ[405]. Em prevalecendo a orientação do STJ, caberia apenas recurso especial ou reclamação por usurpação de competência.

Detalhe importante é que não é de exigir o prequestionamento em sede de recurso ordinário constitucional. Assim, a devolução é ampla, ou seja, de toda a matéria impugnada, como, aliás, decorre da aplicação ao caso do próprio art. 515 do CPC. Note-se que o nomen iuris do recurso é indicativo disso, já que recurso ordinário constitucional quer significar que se trata de recurso previsto constitucionalmente, mas de natureza ordinária, contrapondo-se àqueles de natureza extraordinária (recurso extraordinário e especial), que exigiriam o prequestionamento[406].

O recurso ordinário constitucional devolve ao Tribunal ad quem, nos termos do art. 515 (aplicado aqui por analogia), o conhecimento da matéria impugnada. Assim, por não se tratar de recurso com devolução restritiva, diferentemente do que ocorre com o recurso extraordinário e o especial, o STF pode reapreciar, no recurso ordinário constitucional, não só as questões de direito, mas também as de fato.

Deve-se ter em mente ainda que, por se tratar de recurso interposto perante o Juízo que proferiu a decisão recorrida, tal como ocorre com o recurso de apelação, o procedimento no juízo a quo, antes da remessa ao Tribunal ad quem, deve ser o mesmo previsto para os recursos de apelação e agravo, tal como determina o já mencionado art. 540. Ocorre, no entanto, que essa remissão se faz adequada nos casos previstos no art. 539, II, b, quando a decisão recorrida é proferida por juízos de primeiro grau. Nos demais casos, a decisão recorrida é proferida pelos Tribunais locais ou regionais federais, não possuindo grande afinidade com as regras de interposição de recurso em primeiro grau.

Nesse tocante, novamente se faz necessária a remissão ao Capítulo I (Das Disposições Gerais) do Título X (Dos Recursos) do CPC, uma vez que muitas de suas regras se aplicam ao recurso ordinário constitucional, apesar de a remissão do art. 540 não ser expressa. Por exemplo, o art. 507 (motivos para a suspensão do prazo de interposição do recurso).

Entendemos não caberem embargos infringentes contra decisão não unânime em recurso ordinário constitucional uma vez que esse recurso somente é cabível de acórdão que julga apelação de sentença de mérito e em ação rescisória (art. 530 do CPC). Apesar da remissão do art. 540 do CPC à apelação, tal remissão é apenas quanto aos requisitos de admissibilidade e procedimento na origem e não com relação a eventuais recursos (vide nesse sentido as Súmulas 597 do STF e 169 do STJ).

Os Tribunais não têm aplicado o princípio da fungibilidade entre o recurso ordinário constitucional e os recursos extraordinários por entenderem tratar-se de erro grosseiro. Assim, a Súmula 272 do STF e a jurisprudência pátria[407]: “Súmula 272: Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de mandado de segurança”.

Por fim, tem-se entendido que, de decisão monocrática no Tribunal de origem que não admite o mandado de segurança, cabe, antes de mais nada, agravo regimental e somente dessa decisão caberia recurso ordinário constitucional[408].

Deve este ser recebido no duplo efeito ou apenas no efeito devolutivo?

O art. 12, parágrafo único, da Lei n. 1.533/51 preceitua que a sentença que concede o mandado fica sujeita a recurso de apelação, podendo, entretanto, ser executada provisoriamente, ou seja, tem efeito apenas devolutivo. O detalhe é que isso somente vale para a sentença concessiva da segurança; da sentença denegatória da segurança cabe apelação em seu duplo efeito[409].

Assim, a doutrina mais moderna entende que o recurso ordinário constitucional também deve ser recebido no duplo efeito ante o silêncio da lei (CPC) nesse ponto e, principalmente, diante da determinação expressa de aplicação analógica do regime da apelação ao recurso ordinário constitucional, e, como se sabe, a apelação prevê como regra geral o seu recebimento no duplo efeito nos termos do art. 520. Mas, ainda que assim não fosse, o art. 12, parágrafo único, da Lei do Mandado de Segurança também é claro que a apelação de sentença denegatória da segurança pode ser executada provisoriamente o que aplica ao ROC que somente cabe de sentença denegatória[410]. Claro que, na imensa maioria dos casos, como o recurso ordinário constitucional é cabível de sentença denegatória, a sentença em questão possuirá apenas natureza declaratória negativa, de modo que nada haveria a suspender, a bem da verdade. No entanto, numa das hipóteses de cabimento, qual seja a da alínea c do inciso II do art. 105 da CF e alínea b do inciso II do art. 539 do CPC, o recurso ordinário é utilizado contra sentença que pode ter qualquer natureza, condenatória, constitutiva e declaratória, tornando fundamental a discussão acerca dos efeitos em que o recurso ordinário constitucional deve ser recebido.

Em sentido diametralmente oposto, a lição de FLÁVIO CHEIM JORGE, para quem o recurso ordinário constitucional somente tem efeito suspensivo no caso da alínea b do inciso II do art. 539 do CPC. Nos casos, porém, de denegação de mandado de segurança, para ele, concessiva ou denegatória, a sentença em mandado de segurança tem sempre eficácia imediata, de modo que tanto a apelação quanto o recurso ordinário constitucional devem ser recebidos apenas no efeito devolutivo[411].

Agora, se a sentença denegatória do mandado de segurança for atacada por recurso ordinário constitucional e este vier a ser recebido no duplo efeito, o que acontece com a medida liminar que foi eventualmente concedida ao impetrante e cassada por meio da sentença denegatória?

CASSIO SCARPINELLA BUENO em trabalho sobre o tema afirma que a Súmula 405 do STF não deixa dúvidas de que a sentença denegatória do mandado de segurança substitui a liminar, ou seja, a decisão fundada em cognição exauriente substituiu aquela fundada em cognição sumária. O problema é: quando isso ocorre? De imediato ou após o julgamento da apelação ou, no caso, do recurso ordinário constitucional? E afirma: “Sou adepto da corrente minoritária (e bastante minoritária, diga-se) que defende a tese de que a substituição da liminar só se perfaz após o julgamento do recurso que impugnar a decisão final (apelação ou recurso ordinário, consoante a hipótese) ou, quando menos, após escoado o prazo para sua interposição diante, pois, de seu trânsito em julgado. (...) Se a sentença denegatória do mandado de segurança está sujeita a recurso de apelação (Lei n. 1.533/51, art. 12, caput) e se essa apelação tem efeito suspensivo (Lei n. 1.533/51, art. 12, parágrafo único), aquela decisão, por isso só, não pode pretender produzir qualquer efeito. (...) A decisão sujeita a recurso munido de efeito suspensivo, destarte, não pode produzir qualquer de seus efeitos só pelo fato de estar sujeita a recurso munido de efeito suspensivo. Qualquer efeito. Inclusive pretender se substituir à anterior decisão (concessiva da liminar), que subsiste para todos os fins”[412].

Ousamos discordar! A redação do novo inciso VII do art. 520, ao que parece, colocou um fim a essa discussão e reforça todo o entendimento aqui apresentado, já que é bastante claro ao definir que não terá efeito suspensivo a apelação interposta contra a sentença que confirmar a efetivação dos efeitos da tutela (com redação dada pela Lei n. 10.352, de 26-12-2001).

Como fica claro, não importa o motivo mediante o qual foi concedida (inciso I, II ou § 6o); a interposição de recurso de apelação não suspende ou prejudica a efetivação da tutela[413].

O detalhe é que, apesar de a regra falar em “confirmar” a antecipação, o que passaria uma ideia de que isso somente seria possível quando houvesse concessão anterior e a sentença apenas confirmasse a tutela anteriormente concedida, para nós, o efeito devolutivo não seria de impor também no caso em que a antecipação de tutela fosse concedida na própria sentença. Note-se, ademais, que o recebimento da apelação no efeito devolutivo diz respeito apenas à parte da sentença que concede ou confirma a antecipação de tutela e não a toda a sentença, já que, como dito, é possível separá-la em capítulos, de modo que cada capítulo seja recebido em determinado efeito. Essa também a opinião de JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI[414] e, ainda, LUIZ RODRIGUES WAMBIER e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER[415].

O que certamente o novo inciso VII não faz é mencionar se será possível retirar o efeito suspensivo do recurso quando a sentença expressamente vier a cassar a antecipação de tutela anteriormente concedida, ou seja, concedida a tutela e revogada na sentença a apelação que vier a ser interposta e recebida no duplo efeito, o que, em princípio, para alguns, poderia impedir que a revogação produzisse seus efeitos. Não é esse, porém, nosso entendimento.

De qualquer forma, caso o recurso ordinário constitucional seja recebido no efeito devolutivo, apenas será possível obter tal efeito ou mediante ação cautelar a ser ajuizada perante o Tribunal competente, ou pela aplicação do art. 558, parágrafo único, com pedido expresso ao relator do recurso ordinário constitucional.

Questão interessante é a seguinte: se a segurança for concedida em parte, da parcela que foi negada é possível interposição de recurso ordinário constitucional, mas com relação à parte que foi concedida, é possível interpor recurso extraordinário e/ou recurso especial.

Tal como na apelação, o recebimento pelo Tribunal a quo não vincula o Tribunal competente para o julgamento do recurso ordinário constitucional[416].

E o recurso adesivo, é viável no caso de interposição de recurso ordinário constitucional?

Para nós isso não seria viável no caso do inciso I e da alínea a do inciso II do art. 539, já que se exige que a decisão seja denegatória, ou seja, o recurso ordinário constitucional cabe ao impetrante apenas. Se a autoridade fosse aderir recurso ordinário, teria de fazê-lo com recurso especial ou extraordinário e não com recurso ordinário constitucional adesivo, o que, portanto, mostrar-se-ia inviável. No entanto, no caso da alínea b do inciso II do art. 539 do CPC, o recurso ordinário constitucional não exige que a decisão seja denegatória, de modo que qualquer das partes pode dele utilizar-se para levar o recurso ao STJ; dessa forma, o recurso ordinário constitucional aqui funciona exatamente como recurso de apelação para ambas as partes, não havendo por que não permitir a aplicação do art. 500 do CPC por analogia[417].

11 SÚMULA VINCULANTE E UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA

11.1 Considerações preliminares sobre o tema

Optamos por tratar dos temas de forma conjunta, em um único capítulo, por enxergar neles pontos em comum, especialmente no que diz respeito a serem formas de criar previsibilidade e uniformização da aplicação do direito pelos Tribunais pátrios e, com isso, gerar segurança jurídica para os jurisdicionados.

Na prática, é possível notar um incremento da citação e utilização pelos julgadores, no âmbito dos Tribunais, de precedentes como fundamento ou base de seus julgados, especialmente tendo por base a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Ora, em princípio, a utilização racional de precedentes pelos Tribunais é fator de uniformização da jurisprudência em todo o país. No entanto, em razão do sem-número de recursos postos à disposição dos jurisdicionados e da existência de diversos Tribunais Estaduais e Regionais Federais, além dos Tribunais das Justiças Especializadas, espalhados por todo o País, fica cada vez mais difícil obter tal uniformização. Nunca é demais lembrar que, em última análise, essa tarefa de uniformização do entendimento acerca da legislação pátria cabe aos Tribunais Superiores.

Vale, no entanto, antes de qualquer coisa, fixar alguns conceitos importantes sobre o tema:

Jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes de um ou mais Tribunais acerca da mesma matéria de forma reiterada, constante e pacífica[418]. Na prática forense, porém, é muito utilizada para designar até acórdãos minoritários sobre determinada matéria (jurisprudência minoritária) e mesmo para designar um único acórdão sobre determinado tema (no máximo, denominável como precedente). Ademais, o substantivo “jurisprudência”, historicamente, já foi usado como sinônimo da própria atividade jurídica junto ao foro e também da ciência jurídica[419].

Súmula é o conjunto de teses jurídicas editadas na forma de verbetes numerados por determinado Tribunal. Esses verbetes traduzem, de forma sintética e consolidada, as teses jurídicas emitidas pelos Tribunais pátrios de forma reiterada e predominante, visando deixar clara a posição predominante, naquele Tribunal, com relação a cada um dos temas jurídicos tratados em cada verbete[420]. Nos termos do art. 479 do CPC, será objeto de súmula o julgamento tomado pela maioria absoluta de votos dos membros que integrem determinado tribunal. Assim, não existem súmulas, porque súmula é conjunto, condensação de precedentes.

Precedente judicial, por sua vez, é conceito muito mais amplo, incluindo não só julgados isolados, oriundos ou não de um tribunal (seu sentido mais comum), mas também soluções propostas por juristas e atos de magistrados[421]. O precedente sempre nasce em determinado caso, corporificando o julgamento acerca dele, e poderá ou não tornar-se a base para uma série de outros julgados em casos similares. A jurisprudência é formada por diversos precedentes. O precedente judicial tem duas partes principais: os fatos que embasam a controvérsia posta em juízo e a tese jurídica definida pelo magistrado na motivação de sua decisão. Essas partes permitem sua identificação com outros casos similares a fim de comparação para aplicação analógica[422].

Importante destacar que o precedente judicial possui eficácias completamente diferentes dependendo do sistema jurídico em que tiver sido proferido. Assim, no sistema da Common Law dos países anglo-saxões[423], os precedentes são vinculantes (binding authority), fixando-se, desse modo, o princípio do stare decisis, originário do direito inglês, ou seja, as decisões anteriores dos magistrados criam o direito (o chamado judge-made-law). Ora, a Common Law seria uma ordem jurídica superior cujos princípios são revelados por juízes mediante suas decisões[424]. Por outro lado, nos países de Civil Law, cujos sistemas derivam da tradição dos países da Europa continental, a lei escrita se impôs sobre as outras fontes do direito, de modo que o precedente não tem caráter vinculante, mas de persuasão[425].

Infelizmente, nos dias atuais, é muito comum o jurisdicionado depender da sua “sorte” no momento do julgamento de recursos ordinários, porque temos julgamentos diametralmente opostos sobre um mesmo tema, mesmo quando emitido por câmaras diferentes de um mesmo Tribunal, igualmente competentes para julgamento de determinada matéria, o que acaba por gerar enorme insegurança jurídica, deixando até mesmo, junto ao jurisdicionado, a impressão de que existem diversos “direitos” e que a vontade de cada magistrado, câmara, turma ou Tribunal se sobrepõe à vontade concreta e objetiva da própria lei[426].

A doutrina[427], já há alguns anos, justamente para tentar minimizar esses problemas e até buscando “desafogar” o próprio Poder Judiciário, vinha discutindo a importância da jurisprudência e dos precedentes no direito pátrio e também buscando formas para que ela deixasse de ser apenas considerada como mero indicativo que pudesse, de alguma forma, levar o magistrado a julgar em determinado sentido em um caso concreto, ou seja, fazer com que, naquele caso concreto, o magistrado julgasse nos mesmos moldes do posicionamento já adotado por um ou mais Tribunais pátrios, acerca do mesmo tema, ou tema análogo. A ideia era a de lhe conferir caráter vinculante, ou seja, permitir que em certas situações o julgado anterior, o precedente, uma vez sumulado, pudesse obrigar o julgamento em determinado sentido. Isso faria com que um sistema de Civil Law codificado como o nosso se aproximasse, em alguma medida, do sistema dos países de Common Law. E essa tendência da doutrina acabou sendo acompanhada pelo legislador pátrio, ainda que de forma bastante gradual, especialmente a partir do ano de 1993. Confira-se:

Já em 1963, em razão do esforço do Ministro VICTOR NUNES LEAL, o art. 15, IV, do RISTF permitia ao relator mandar arquivar recurso extraordinário ou agravo denegatório indicando, para tanto, o número da Súmula. Ademais, em 1990, a Lei n. 8.038 (Lei dos Recursos), em seu art. 28, §§ 2o e 3o, fez com que a previsão, até então meramente regimental, passasse ao plano legal – ratificada a previsão regimental, sendo dado tratamento igualitário aos relatores em recurso especial ou agravo denegatório no âmbito do então recém-criado STJ.

A partir da Emenda Constitucional n. 3/93, que incluiu o § 2o no art. 102 da CF/88, com a redação atualmente dada pela Emenda Constitucional n. 45/2004, conferiu-se efeito vinculante às decisões do STF nas ações declaratórias de constitucionalidade e inconstitucionalidade.

Em seguida, o art. 555, § 1o, do CPC (com a redação dada pela Lei n. 9.756/98) permitiu ao relator propor, no julgamento da apelação, que os autos fossem enviados ao órgão colegiado que o regimento do Tribunal viesse a indicar para julgamento, quando a questão fosse relevante e de interesse público, evitando prevenir ou compor divergências entre câmaras ou turmas daquele Tribunal.

Ademais, o art. 557 do CPC (com a redação atual dada pela Lei n. 9.756/98, após alterações realizadas pelas Leis n. 8.038/90 e 9.139/95) permitiu ao relator dar ou negar provimento a recurso fundado em súmula ou jurisprudência dominante do STF ou de Tribunal Superior sobre o tema (a chamada súmula impeditiva de recurso), demonstrando-se o prestígio e a força que a súmula já havia, nesse momento, adquirido em nosso país. Em linha similar, o disposto no art. 544, §§ 3o e 4o, do CPC no que diz respeito ao agravo denegatório de recurso especial e extraordinário (com a redação atual dada pela Lei n. 9.756/98).

A Lei n. 10.352/2001 alterou o Código de Processo Civil, em seu art. 475, § 3o, para determinar que não seria necessário o duplo grau obrigatório com relação às sentenças de interesse da União, Estados e Municípios, se ela fosse fundada em jurisprudência do Plenário do STF ou em súmula deste Tribunal ou do Tribunal Superior competente.

Também o art. 285-A (com a redação dada pela recente Lei n. 11.277/2006) determina que se a matéria controvertida for unicamente de direito e no próprio juízo já tiver sido proferida sentença de total improcedência, pode o juiz dispensar a citação do réu e julgar diretamente a causa reproduzindo o teor da decisão anterior (julgamento de improcedência in limine em ações repetitivas).

A já citada Emenda Constitucional n. 45/2004 acrescentou na Constituição Federal o art. 103-A, que permitiu ao STF editar súmula vinculante, de ofício ou por provocação, desde que mediante decisão de dois terços de seus membros, após reiteradas decisões sobre determinada matéria constitucional. Publicada na imprensa oficial, vinculará os órgãos, não só do Poder Judiciário, mas também da Administração Pública, direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Em função disso, por fim, vem a recente Lei n. 11.417, de 19-12-2006, e regulamenta esse art. 103-A da CF, passando a disciplinar a edição, a revisão e o cancelamento de súmulas vinculantes pelo STF.

11.2 Súmula vinculante

A ideia da existência de súmula vinculante está calcada na possível aceleração no julgamento dos processos judiciais. Ora, se existem milhares de demandas fundadas em teses jurídicas já pacificadas pelo STF ou repetitivas ainda não pacificadas, extremamente conveniente seria permitir que o STF editasse verbete de sua súmula, com eficácia vinculante, não permitindo que tais causas proliferassem, gerando um desafogamento dos Tribunais e juízos de primeiro grau e um aumento na celeridade de julgados. Outro ponto importante seria evitar a mais absoluta loteria em que se tornou o Poder Judiciário, de modo que, como dito acima, fica o jurisdicionado lançado a sua própria sorte sem saber o que esperar em termos de julgamento, já que as mesmas teses são julgadas em sentido absolutamente diverso pelas câmaras, turmas e tribunais de nosso país. Ora, celeridade, previsibilidade e segurança jurídica, em nosso sentir, são argumentos bastante razoáveis para garantir a adequação da medida[428].

Aqueles contrários à adoção da súmula vinculante fundam seu raciocínio em dois argumentos principais: seria ferido o princípio da separação dos Poderes, já que, em tese, o Poder Judiciário passaria a editar normas jurídicas abstratas; e seriam feridos, ainda, os princípios do livre convencimento motivado dos juízes (aos juízes caberia interpretar a lei do modo que lhes parecesse mais adequado, e agora teriam de se curvar à orientação sumulada) e, especialmente, da legalidade (já que é a lei que deve nortear o julgamento dos juízes e não a súmula). Em oposição a esses argumentos pode-se afirmar que tão ou mais grave, segundo o nosso ordenamento, é que pessoas em situações absolutamente iguais venham a ter resultados completamente diferentes quando tragam suas lides para o Poder Judiciário, ferindo-se, assim, o princípio da igualdade, uma das bases do Estado Democrático de Direito. Com a súmula vinculante cria-se meio bastante eficiente para controlar e evitar que ocorram situações dessa ordem. Mesmo porque, como visto acima, já existem em nosso ordenamento institutos que têm essa função de previsibilidade e uniformizadora da jurisprudência, os quais não causam tanta comoção na comunidade jurídica[429].

WILLIAM SANTOS FERREIRA, de forma brilhante, sintetiza as discussões acerca do tema com uma única pergunta: “A eternização de um posicionamento não deve ser combatida com o mesmo vigor que a eternização da divergência?” E responde à própria pergunta afirmando que a insegurança leva à discussão que leva à divergência que devolve o jurisdicionado à insegurança, daí a necessidade cabal de gerar uniformização da jurisprudência e evitar a eternização da divergência, das discussões, fatores estes que as súmulas não vinculantes não conseguem impedir, já que mesmo após a edição de uma súmula pelo STJ e pelo STF as partes passavam anos e anos a fio a debater em juízo a questão que havia sido sumulada... E acrescenta que a liberdade do julgador não é uma garantia do próprio julgador, mas dos jurisdicionados, e que ela perde completamente o sentido se somente significar sejam proteladas as decisões finais que terão de ser obrigatoriamente tomadas pelos Tribunais Superiores em virtude do sistema recursal existente[430]. E, acrescentemos, não nos parece haver risco tão grande de eternização de uma decisão via súmula vinculante já que ela própria contém mecanismos que permitem sua revisão e/ou seu cancelamento.

A recente Lei n. 11.417/2006, regulamentando o permissivo estabelecido no art. 103-A da CF/88 (com a redação que lhe foi dada pela EC n. 45/2005), passou a disciplinar a edição, revisão e cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo STF (art. 1o).

Assim, o STF poderá, de ofício ou mediante provocação daqueles legitimados nos termos da própria lei (art. 3o), após reiteradas decisões sobre determinada matéria de índole constitucional, editar enunciado de súmula que, uma vez publicada, passará a ter efeito vinculante, não só em relação a todos os demais órgãos do Poder Judiciário, como ainda em relação à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Da mesma forma, também poderá o STF proceder à revisão ou ao cancelamento das súmulas já existentes (art. 2o).

Os pressupostos para a emissão da súmula vinculante pelo STF estão descritos nos parágrafos do art. 2o da Lei. Assim, determina-se: (i) que o enunciado da súmula tenha por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de norma constitucional[431]; (ii) que sobre essas normas penda controvérsia atual; (iii) que essa controvérsia acarrete não só (a) grave insegurança jurídica, como também (b) relevante multiplicação de processos[432]; (iv) que a decisão sobre a edição, cancelamento ou revisão da súmula vinculante seja tomada no Pleno do Tribunal por, no mínimo, dois terços de seus membros (oito ministros) – e não de dois terços presentes àquela sessão do Pleno, já que, nos termos do art. 143 do RISTF, o Pleno pode reunir-se com quorum mínimo de seis ministros, o que importaria em admitir edição de súmula vinculante com voto de apenas quatro ministros e nos casos de matéria constitucional (quorum mínimo de oito ministros) com voto de cinco ministros[433]; (v) que a decisão seja precedida de parecer do Procurador-Geral da República (nos casos em que a proposta de súmula, cancelamento ou revisão não tenham dele partido); e (vi) que no prazo de dez dias seja o enunciado da súmula publicado em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União.

A súmula com efeito vinculante, nos termos do art. 4o da lei, uma vez editada e publicada, tem eficácia imediata. No entanto, pode o STF, também por decisão de dois terços de seus membros, restringir esses efeitos ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento que venham a definir, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público (na linha do que já foi feito com relação à remessa de feitos da competência da Justiça Civil para a Justiça do Trabalho em virtude das alterações trazidas pela EC n. 45/2004).

O art. 3o da lei estabelece quem são os legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado constante de súmula com efeito vinculante, e eles são os mesmos que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do art. 103 da CF. Confira-se[434]:

(i) o Presidente da República;

(ii) a Mesa do Senado Federal;

(iii) a Mesa da Câmara dos Deputados;

(iv) o Procurador-Geral da República;

(v) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

(vi) o Defensor Público-Geral da União;

(vii) partidos políticos com representação no Congresso Nacional;

(viii) confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional;

(ix) a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

(x) Governadores dos Estados e do Distrito Federal;

(xi) os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares, na forma de seus regimentos; e

(xii) os Municípios, mas apenas incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, o que, no entanto, não autorizará a suspensão do processo (art. 3o, §1o).

Aliás, nos termos do art. 6o da lei, a simples proposta de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante não autoriza, por si só, a suspensão dos processos em que se discuta aquela questão.

Para que terceiros possam manifestar-se ao longo do procedimento de edição, revisão ou cancelamento da súmula vinculante, deverá haver autorização expressa do relator do feito, observando-se, no entanto, o disposto no Regimento Interno do STF. Aliás, aqui, deve restar claro que a inspiração do legislador pátrio foi, mais uma vez, o controle de constitucionalidade concentrado, especificamente a ação direta de inconstitucionalidade, já que o § 2o do art. 7o da Lei n. 9.868/99 trata de hipótese absolutamente similar, ou seja, também se admite aqui a intervenção do chamado amicus curiae[435] – é a busca do contraditório nas resoluções de conflitos em massa, garantindo, assim, não só maior efetividade, como uma maior legitimidade das decisões com essa natureza.

Ademais, uma vez revogada ou modificada a lei em que se fundou o enunciado de súmula vinculante, deve o STF, de ofício ou por provocação, proceder à sua revisão ou cancelamento (art. 5o), não estabelecendo a lei nenhum prazo para tanto.

Estabelece a lei, em seu art. 7o, que contra as decisões judiciais ou atos administrativos que vierem a contrariar enunciado de súmula vinculante, “negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente”, sem prejuízo da interposição dos recursos competentes ou da utilização de quaisquer outros meios admissíveis de impugnação, caberá reclamação ao STF[436]. Se, porém, tratar-se de ato da Administração Pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. Admitida a reclamação, se for ela julgada procedente, deverá o STF anular o ato administrativo ou cassar a decisão judicial, determinando que outra seja proferida em acordo com a súmula – com ou sem a sua aplicação, conforme o caso, ou seja, com a sua aplicação se antes não havia sido aplicada e sem a sua aplicação se antes ela havia sido aplicada indevidamente –, aliás, com isso, fica claro que é da competência do STF decidir, no caso concreto, se a súmula vinculante deve ou não ser aplicada. As reclamações[437] são processadas nos termos dos arts. 13 a 18 da Lei n. 8.038/90 e do art. 156 a 162 do RISTF e permitem ao relator do processo (autônomo, mas incidente naquele do qual se originou), após obter informações da autoridade que praticou o ato impugnado, determinar a suspensão do processo até final julgamento da reclamação.

Por isso, ou seja, pelo fato de a súmula também vincular as decisões e atos da Administração Pública e não só decisões judiciais, foram feitas algumas alterações na Lei n. 9.784/99, que trata dos processos administrativos no âmbito federal. Assim, o art. 56 da lei permite que a parte, das decisões administrativas em que sucumbir, possa interpor recurso, que será dirigido à própria autoridade que proferiu a decisão, mas será julgado pela autoridade superior competente, se não houver reconsideração no prazo de cinco dias. O prolator da decisão, agora, antes de remeter o feito ao órgão superior deverá, se as razões do recorrente se fundarem em inobservância de súmula vinculante, explicar as razões por que entende que a súmula não deve ser aplicada no caso, tudo nos termos do novo § 3o do ar. 56 da Lei n. 9.784/99, em razão da alteração promovida pelo art. 8o da Lei n. 11.417/2006.

Ainda nessa hipótese, caberá ao órgão competente para decidir o recurso interposto pela parte explicitar as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso, quando julgar o recurso. Por fim, em sendo interposta reclamação ao STF em virtude da manutenção da decisão que tenha ferido, negado vigência ou contrariado a súmula vinculante e em sendo esta julgada procedente, deverá o STF dar ciência de sua decisão à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal (novos arts. 64-A e 64-B da Lei n. 9.784/99, pela alteração promovida pelo art. 9o da Lei n. 11.417/2006).

O projeto inicialmente aprovado no Senado tinha outros artigos bastante interessantes que foram suprimidos pela Câmara quando por ali tramitou. Tratavam especialmente da forma de edição da súmula e técnicas redacionais para que ela obtivesse clareza e precisão, podendo atingir, de forma inequívoca, seus objetivos[438]. Aliás, oportuno fazer aqui um comentário importante sobre a tramitação e aprovação dessa lei ao qual o intérprete deve estar atento: existe vício de ordem formal que poderá macular a sua validade. Explica-se: a Lei n. 11.147/2006 foi iniciada no Senado Federal, com o Projeto de Lei n. 13/2006, por iniciativa da Comissão Especial Mista de Regulamentação da Reforma do Judiciário (EC n. 45/2004). Em seguida à sua aprovação, foi remetido à Câmara – PL n. 6.636/2006, sob relatoria do deputado Maurício Rands, onde veio a sofrer algumas alterações, dando-se destaque aos votos em separado dos então deputados Antonio Fleury Filho e Antonio Carlos Magalhães Neto apresentando substitutivos ao projeto. No entanto, foi aprovado e sancionado sem que retornasse ao Senado, como determina o art. 65 da CF/88[439].

À época, a relatoria entendeu que as emendas eram apenas de ordem redacional e não devolveu o projeto ao Senado. No entanto, como dito acima, diversos artigos foram inteiramente suprimidos e a redação de diversos outros foi bastante alterada, alterações essas que podem vir a ser consideradas mais que simplesmente de redação, mas de fundo, o que poderia comprometer a validade dessa lei.

Por fim, o procedimento para a edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante deverá observar o quanto a ser disposto no Regimento Interno do STF (art. 10) a quem, portanto, o quanto antes alterar o seu regimento e incluir campo específico regulamentando a questão.

O que já deve ter restado claro é que, agora, o STF pode editar dois tipos de súmula: uma com eficácia vinculante e outra com eficácia meramente persuasiva.

Aliás, o STF, ao que parece, entendeu por bem unir a figura da Súmula Vinculante com a ideia de Repercussão Geral. Essa prática foi iniciada no momento da edição das Súmulas Vinculantes 4 e 5. Explica-se: na mesma sessão, os ministros decidiram que adicionais ou gratificações de servidores públicos e trabalhadores de empresas privadas não podiam ter como indexador de base de cálculo o salário mínimo; desse modo, ainda que inicialmente o trabalhador seja remunerado pelo mínimo, as empresas e o setor público não estão obrigados a seguir os aumentos do mínimo em seus salários para mantê-los equivalentes ao mínimo; decidiram, ainda, que os soldos dos militares poderiam ser inferiores ao salário mínimo. Essas duas decisões foram precedidas da definição pelos ministros de que havia repercussão geral, determinando-se, em seguida, a suspensão da tramitação de todas as demandas que tratassem da mesma questão. Feito isso, os ministros incluíram esses casos, agora já definidos como de repercussão, na pauta de julgamentos do Pleno. Por fim, como dito, durante o julgamento das duas questões, os ministros definiram seu entendimento sobre elas e, além disso, ato contínuo, decidiram transformar, imediatamente, tais entendimentos em duas súmulas vinculantes. Porém, somente isso foi possível. O presidente do Supremo, Ministro GILMAR MENDES, afirmou, ademais, que os ministros iriam esforçar-se para que essa nova prática, unir a repercussão geral e a súmula vinculante, fosse utilizada em julgamentos futuros[440].

11.3 Uniformização de jurisprudência

Nos termos do art. 476 do CPC compete a qualquer juiz[441], ao dar o voto na turma, câmara ou grupo de câmaras, solicitar o pronunciamento prévio daquele Tribunal acerca da interpretação sobre matéria de direito quando: (i) verificar que existe divergência a seu respeito; e (ii) no julgamento recorrido a interpretação dada for diversa da que lhe tenha dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas. Também a parte[442] poderá, ao arrazoar o recurso ou em petição apartada, pedir seja instaurado o incidente de modo que seu recurso seja julgado observando-se o disposto nesse artigo.

A uniformização de jurisprudência não é um recurso nem tampouco uma ação, tratando-se de mero incidente processual[443]. Aliás, não é recurso porque lhe faltaria a voluntariedade, uma vez que pode o incidente (ou melhor, deve) ser instaurado pelo magistrado se presentes seus pressupostos específicos, e não só pelas partes ou pelo Ministério Público, como ocorreria no caso dos recursos em geral. O Código de Processo Civil não é claro com relação à instauração do incidente pelo Ministério Público, mas essa possibilidade decorre da própria função do Ministério Público de proteger a ordem jurídica (art. 127 da CF/88), como ordinariamente ocorre.

JOSÉ MARCELO VIGLIAR sustenta que não há nenhuma faculdade para o Tribunal com relação à instauração do incidente e também não há juízo de conveniência e oportunidade do Tribunal para tanto[444]. Para NELSON e ROSA NERY, porém, o órgão julgador tem discrição no exame da conveniência e oportunidade em admitir o incidente[445]. Para nós, como reputamos não se poder falar em discricionariedade judicial, mas sim em poderes-deveres do juiz, concordamos com o fato de que a instauração do incidente constitui verdadeiro dever dos magistrados e não mera faculdade[446].

Nossos Tribunais têm entendido que a decisão que determina o não processamento do incidente é discricionária e irrecorrível[447], com o que certamente não concordamos. De qualquer forma, diante de uma possível impossibilidade recursal, a única via cabível para a insurgência da parte seria a do mandado de segurança contra ato judicial por violação ao art. 476[448].

O incidente de uniformização de jurisprudência tem três pressupostos:

(i) que exista ação em trâmite pendente de julgamento de mérito em um dos tribunais pátrios (seja em caráter recursal ou em ação de competência originária), perante câmara, turma, grupo de câmaras ou seções, mas jamais perante o órgão especial ou o pleno, qualquer que seja a matéria (de mérito ou processual) – o que não pode ter ocorrido é o encerramento do julgamento da questão, sob pena de não poder ser instaurado o incidente;

(ii) que exista divergência clara sobre a matéria em questão, devendo restar evidente que o incidente diz respeito a teses jurídicas apenas. Não pode ser invocada como paradigma decisão já anulada ou revista pelo próprio Tribunal (se tiver sido confirmada, o paradigma é o acórdão que confirmou o julgamento anterior e não este) ou oriunda de órgão de Tribunal diferente. Também não podem ser invocados acórdãos em que constem votos divergentes – a divergência relevante é aquela que existe entre julgados. Importante salientar que, mesmo no curso de julgamento, se se perceber pelo teor dos votos que o órgão julgador irá adotar tese diversa de outra já tomada por órgão do mesmo tribunal, é possível que qualquer magistrado venha suscitar a instauração do incidente (ou seja, não é necessário aguardar o resultado do julgamento). Também é possível instaurar-se o incidente se já existem decisões conflitantes naquele Tribunal sobre a matéria, tenham elas ou não sido emanadas pelo órgão que está a proferir o julgamento em que será instaurado o incidente[449]; e

(iii) que a matéria seja prejudicial ao julgamento em curso.

Nos termos do art. 477 do CPC, reconhecida a divergência, será esta objeto de acórdão lavrado pelo órgão fracionário, apontando-a; se a negar, prossegue-se com o julgamento em curso. O modo de suscitação do incidente e do procedimento a partir daí não é esclarecido pela lei processual, valendo, portanto, as regras regimentais de cada Tribunal. O que deve restar claro é que o julgamento em curso, uma vez suscitado o incidente, há de ser suspenso até que o órgão fracionário decida se reconhece ou não a existência da divergência com vistas a permitir o prosseguimento do incidente. Nunca é demais lembrar que nossos Tribunais têm entendido que a alteração da posição de um mesmo órgão fracionário não caracteriza dissídio para justificar a uniformização de jurisprudência[450].

Pois bem, encerrada a primeira fase do procedimento de uniformização com a lavratura do acórdão que reconhece a divergência e aceita o incidente, serão os autos encaminhados ao presidente do Tribunal que designará data para julgamento do incidente, nos termos do regimento interno daquele Tribunal (pelo Pleno do Tribunal ou órgão que o represente).

Em seguida, será ouvido o chefe do Ministério Público que funciona perante aquele Tribunal, o qual, então, dará a sua interpretação sobre a matéria, cabendo a cada juiz que participar do julgamento emitir seu voto separado com exposição fundamentada dele (art. 478 e parágrafo único do CPC).

Diz a lei processual que, se não for reconhecida a divergência, os autos retornam ao órgão fracionário para prosseguimento do julgamento. Ora, isso quer dizer que o Pleno (ou qualquer outro órgão que deva julgar o incidente) não está adstrito ao entendimento do órgão fracionário de que a divergência relevante está presente, podendo rejeitar, nesse momento, o incidente. Agora, em sendo reconhecida a divergência, passa o Tribunal ao julgamento da quaestio iuris propriamente dita, momento em que haverá fixação da interpretação da matéria, seja por maioria, seja por unanimidade, devendo o órgão fracionário aplicar, no caso, a tese vencedora (perdendo sentido até mesmo os votos proferidos até então).

Do v. acórdão do Tribunal que fixa a tese a ser aplicada pelo órgão fracionário cabe, apenas, recurso de embargos de declaração. Outros recursos poderão ser interpostos em face do acórdão a ser proferido pelo órgão fracionário – nesse sentido, a Súmula 513 do STF[451].

Se o voto vencedor, no acórdão que julgar o incidente, tiver maioria absoluta dos membros, esse voto será tomado como súmula e constituirá precedente (art. 479 do CPC) que vinculará não só aquele, mas outros conflitos idênticos que venham a ingressar no Tribunal, até que novo conflito venha a ser eventualmente suscitado. O que deve ficar claro é que a lei não estabeleceu quorum para o julgamento, mas determina que o efeito do julgamento somente será vinculante se tiverem votado, a favor da tese vitoriosa, membros do Tribunal que correspondam a sua maioria absoluta[452]. A súmula é vinculante apenas para órgão fracionário, constituindo precedente para outros julgamentos oriundos daquele Tribunal acerca da matéria[453]. Se a maioria for simples, não haverá súmula.

Note-se que por meio do incidente não se julga a ação de competência originária do Tribunal ou o recurso, apenas é fixada a tese jurídica para a aplicação pelo órgão fracionário, cujo julgamento, como dito acima, havia ficado sobrestado até que findasse o julgamento do próprio incidente[454].

Outra questão importante sobre o tema decorre das alterações praticadas pela Lei n. 10.352/2001, que acrescentou os §§ 1o e 2o ao art. 555 do CPC, dando-lhe sentido próximo ao do incidente de uniformização de jurisprudência, focando-o, porém, especificamente na figura do relator. A regra em questão permite ao relator (mas apenas ao relator e não às partes ou ao Ministério Público) propor à turma que o recurso (somente para os recursos de agravo e de apelação, apesar de ser de rigor admitir-se em outros casos[455]) seja enviado diretamente ao órgão colegiado em virtude da possibilidade de divergência de julgados em caso de relevante questão de direito (funda-se, portanto, no interesse público não só de resolver a divergência, mas especialmente no sentido de prevenir controvérsias jurisprudenciais em casos relevantes[456]) – essa regra foi claramente inspirada nos permissivos do art. 12, parágrafo único, II c/c o art. 14, II, do RISTJ (remessa do feito pela Turma competente para a Seção) e art. 22, parágrafo único, do RISTF (relator pode submeter o feito diretamente ao plenário em caso de relevante arguição de inconstitucionalidade). Há quem entenda que o relator deve propor o envio dos autos para julgamento por órgão colegiado maior à turma ou câmara como “preliminar” de seu voto, cabendo aos demais componentes votar a propositura. Vencido o relator, o órgão fracionário profere seu julgamento acerca do caso; do contrário, remetem-se os autos ao órgão competente[457]. Claro que caberá ao colegiado maior aceitar a assunção de competência, e, se o fizer, julgará o caso[458] (diferentemente do que ocorre no incidente de uniformização, em que o órgão somente julga a quaestio iuris e não procede propriamente ao julgamento do recurso, que cabe, ainda, ao órgão suscitante do incidente)[459]. Esse mecanismo, porém, não tem o condão de criar súmula como disposto no incidente tradicional e próprio de uniformização de jurisprudência, restringindo-se ao caso concreto[460].

Outras formas de uniformização da jurisprudência pátria já foram estudadas quando tratamos dos recursos especial e extraordinário (arts. 543-A a 543-C ao CPC), embargos de divergência, além, é claro, das ações diretas de constitucionalidade e de inconstitucionalidade, que também têm efeito vinculante (art. 102, § 2o, da CF/88, com a redação dada pela EC n. 3/93, e art. 28 da Lei n. 9.868/99).

Vale, por fim, a notícia de que o Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) está encaminhando ao Congresso novo projeto de lei sobre o tema (que irá substituir o antigo Projeto de Lei n. 3.804-A/93, também do IBDP, cuja tramitação se encontra paralisada) em virtude da pouca utilização desse mecanismo nos Tribunais locais de segunda instância (TJs e TRFs).

A ideia básica é permitir que a uniformização de jurisprudência seja obrigatoriamente utilizada, não só nos casos de dissidência jurisprudencial já ocorrida, como igualmente para prevenir novos dissídios quando pendentes de julgamento causas idênticas[461].

Acolhida a proposta de uniformização, poderão ser suspensos por prazo de até cento e vinte dias todos os processos semelhantes em andamento não só no órgão colegiado como, ainda, nos juízos de primeiro grau[462]. As partes dos processos suspensos serão intimadas e poderão manifestar-se, bem como será, se for o caso, concedida vista dos autos ao Ministério Público. A uniformização deverá ser julgada com preferência a todos os demais processos, salvo habeas corpus.

Será adotada súmula se, em decorrência do julgamento do pedido de uniformização, houver maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do órgão competente.

Nessa hipótese, ou seja, editada a súmula, será defeso aos juízes hierarquicamente vinculados àquele Tribunal conceder medida liminar que a contrarie (por completa ausência de fumus boni iuris ou verossimilhança das alegações), e deverão ser revogadas as já concedidas[463].

Por fim, recursos interpostos contra julgamentos contrários à súmula serão sempre recebidos com efeito suspensivo.

12 COISA JULGADA

12.1 Conceito, momento da formação, coisa julgada formal e material

Quando trata da coisa julgada, que é um fenômeno exclusivamente jurisdicional[464], a doutrina liga seu conceito à ideia de imutabilidade e de segurança. E o motivo para tanto é simples: a coisa julgada é a qualidade que se adere aos efeitos da sentença de mérito, uma vez esgotados todos os recursos postos à disposição das partes pela lei, tornando o quanto ali decidido, mais especificamente o dispositivo dessa sentença, imutável, evitando-se, dessa forma, a possibilidade de questionamentos futuros.

Vale lembrar que, como afirmava LIEBMAN, a coisa julgada não é um dos efeitos da sentença, mas uma qualidade que a eles se ajunta[465], de modo que essa teoria, antes minoritária, hoje encontra respaldo em grande parte da doutrina que a ela se seguiu[466].

Ora, na medida em que o que se decidiu acerca de determinada questão passe a ser imutável, as partes e até terceiros interessados terão segurança ao tratar daquela relação jurídica afetada pela sentença, pois sabem que, a partir da coisa julgada, a sentença passou a regular definitivamente aquela relação jurídica, já não havendo como questionar o quanto ali decidido.

Aliás, a coisa julgada é uma decorrência da necessidade de que as decisões judiciais se tornem imutáveis, em algum momento, apesar da possibilidade de que possam ser impugnadas e discutidas, ou seja, “a impugnabilidade das decisões não pode ser irrestrita (...) sob pena de perpetuar-se a incerteza”[467]. A coisa julgada, portanto, equilibra os ideais de impugnabilidade das decisões (em busca do justo) e a ideia de estabilidade e imutabilidade, necessária para garantir a segurança nas relações jurídicas calcadas sobre certa decisão. Daí sua previsão constitucional no art. 5o, XXXVI, da CF/88, que garante aos jurisdicionados que os provimentos jurisdicionais, transitados em julgado, não poderão ser violados ou desrespeitados por quem quer que seja. Nem a lei pode prejudicar a coisa julgada nos termos da garantia constitucional.

Equivocado, no entanto, é imaginar que a eficácia da sentença está ligada à sua imutabilidade, já que é possível uma sentença produzir efeitos mesmo antes de passar em julgado (como, por exemplo, nos casos de execução provisória da sentença sujeita a recurso sem efeito suspensivo)[468]. Daí que é seguro afirmar que a coisa julgada não libera os efeitos da sentença, mas apenas e tão somente os imutabiliza[469] (a ideia de imperatividade é, portanto, diversa da ideia de imutabilidade).

Ora, o que se busca com o processo é a pacificação social. Na medida em que só há que falar em verdadeira pacificação social quando for entregue às partes a tutela jurisdicional plena, justa e tempestiva, claro está que deve haver pronunciamento de mérito do Estado em face de questão que lhe foi posta – deve ser enfrentado o objeto do processo (o pedido da parte). Lógico que as sentenças terminativas também são formas de tutela jurisdicional, mas menos plenas, menos efetivas, uma vez que não põem um fim definitivo ao conflito.

Somente a sentença de mérito põe fim ao conflito. Aliás, a bem da verdade, somente a sentença de mérito que não comporta mais qualquer tipo de recurso é que põe fim ao conflito. Não comportando recurso, aquela sentença de mérito já não pode ser atacada naquele processo em que foi proferida. Mas isso, por si só, nada resolve, já que ela poderia ser atacada por meio de outros processos, o que geraria enorme incerteza e insegurança nas relações jurídicas.

Daí a ideia de que toda vez que uma sentença de mérito (aquela que versa sobre o objeto do processo) já não comporte recurso, para que se atinja a tão almejada segurança nas relações entre os jurisdicionados, não só ela deve restar inatacável naquele processo em que foi proferida, como ainda não poderá ser atacada por meio de qualquer outro processo futuro. Essa sentença de mérito (ou melhor, os efeitos derivados do que foi decidido por essa sentença em seu dispositivo) deve tornar-se imutável.

E como o que mais importa para que o processo atinja seu escopo de pacificação social é que ele venha a gerar efeitos concretos na vida das pessoas, efeitos estes que derivam de atos que solucionam litígios, a pacificação somente será alcançada se os efeitos dessa decisão que pôs fim ao conflito, bem como ela própria, já não puderem ser discutidos.

Parece seguro afirmar que, para perpetuar-se a pacificação social, os efeitos da sentença de mérito devem ser imunizados.

Note-se, então, que a coisa julgada não é mero efeito da sentença de mérito, mas uma qualidade (a qualidade da imutabilidade) que se adere aos efeitos dessa sentença, tornando-os imutáveis. Não é por outro motivo que o citado art. 5o, XXXVI, da CF determina que “a lei não prejudicará a coisa julgada” e o CPC, em seu art. 267, V e § 3o, impõe ao juiz que se abstenha de decidir novamente causa já passada em julgado, extinguindo o segundo processo sem julgamento de mérito.

Do exposto, como se percebe, dois são os requisitos para que uma sentença e/ou seus efeitos tornem-se imutáveis: (i) o esgotamento da via recursal; e (ii) que ela verse sobre o mérito da causa. Daí ser possível falar em dois tipos de coisa julgada, a formal e a material.

Aliás, toda vez que a expressão não vier qualificada estaremos diante da coisa julgada material e não da formal.

Tanto a sentença meramente terminativa como a sentença de mérito põem fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdição relativamente a fase de conhecimento (nova redação dada ao art. 162, § 1o, do CPC pela Lei n. 11.232/2005) – formalmente, então, o ato sentença, qualquer que seja seu conteúdo, tem essa função. Em se tornando não mais recorrível essa sentença (ou acórdão, é claro), pelo esgotamento da via recursal, pelo não manejo de qualquer recurso ou pelo manejo incorreto de qualquer recurso, findo está aquele processo, nenhuma outra decisão será ali proferida. Daí que toda e qualquer sentença, mais cedo ou mais tarde (e ultimamente, com a demora do Poder Judiciário, pode-se dizer que será mais tarde), passará em julgado formalmente (seja ela de mérito ou não). Em sendo de mérito, além de já não poder ser discutida naquele processo, não poderá ser discutida em qualquer outro processo, projetando seus efeitos de forma extraprocessual.

Então, qual seria a diferença entre a coisa julgada formal e a material? No dizer de DINAMARCO, a diferença é nítida na medida em que, enquanto a “coisa julgada formal é a imutabilidade da sentença como ato jurídico processual”, a coisa julgada material, por sua vez, constitui a “imutabilidade dos efeitos substanciais da sentença de mérito”[470].

Uma (a coisa julgada formal) impede que o quanto se decidiu, sobre o mérito ou apenas sobre os pressupostos de admissibilidade ao exame do mérito, seja modificado naquela mesma relação jurídica de direito processual – aquele ato jurisdicional, daquele processo específico, passa a ser inatacável naquela relação jurídica processual. A outra (coisa julgada material), impede que, em sendo de mérito a decisão, além de já não ser possível atacar o quanto decidido naquele processo, isso também não será possível mediante processo futuro. Para que haja coisa julgada formal, basta o esgotamento da via recursal; para que haja coisa julgada material é necessário que se tenha operado a coisa julgada formal e que a sentença que passou em julgado formalmente tenha conteúdo de sentença de mérito.

Daí ser muito comum afirmar que a coisa julgada formal corresponde à preclusão máxima no processo. Necessário lembrar, no entanto, que a preclusão, em termos subjetivos, é a perda de uma faculdade processual e, em termos objetivos, constitui um fato impeditivo. Já a coisa julgada formal seria uma qualidade da sentença, qual seja de tornar-se imutável dentro daquele processo em que foi proferida. No entanto, boa parte da doutrina entende superado o conceito de coisa julgada formal, já que isso nada mais seria que a própria preclusão, em seu grau máximo[471].

Se a coisa julgada formal é um fenômeno estritamente processual, a coisa julgada material não o é, trata-se de fenômeno não só endoprocessual como extraprocessual, já que sua função é justamente a de imunizar os efeitos da sentença de mérito, ou seja, os efeitos que serão sentidos na vida das pessoas e, uma vez imunes, gerarão na comunidade dos jurisdicionados a almejada sensação de segurança e de paz social.

Assim, o efeito processual mais significativo da coisa julgada material é o de pôr fim ao direito de ação; na medida em que decidida aquela questão, já não podem as partes atingidas pela coisa julgada material valer-se do direito de ação para provocar novamente o Estado.

Por fim, diante do exposto, poder-se-ia afirmar que a coisa julgada material pressupõe decisão jurisdicional de mérito, proferida mediante cognição exauriente, após ter-se operado a preclusão máxima[472].

Dois problemas – poderia a sentença terminativa ter efeito similar ao da coisa julgada material? Decisão interlocutória pode ser objeto de ação rescisória transitando em julgado?

12.2 Coisa julgada formal e art. 268 do CPC

Ora, se essa é a diferença entre a coisa julgada formal e a material, então, por isso mesmo, as sentenças meramente terminativas não impediriam a repropositura da demanda extinta, o que, aliás, vem consagrado no art. 268 do CPC, onde se lê que, “salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo na obsta a que o autor intente de novo a ação”.

No entanto, vem crescendo o entendimento de que as coisas não se passam bem dessa forma. Se assim o fosse, bastaria o autor, reputado parte ilegítima, insistir indefinidamente, repropondo sua demanda até encontrar magistrado que o considere parte legítima, o que poderia ocorrer, por exemplo, quando o magistrado prolator da demanda extinta e transitada em julgado material fosse promovido ao Tribunal ou se aposentado e substituído por outro. Ora, como ficaria o réu nessa situação? Seria isso possível? Era essa a intenção do legislador quando previu o art. 268?

A resposta ao que nos parece é negativa, ou seja, o art. 268 não pode ser utilizado nos moldes acima descritos e a coisa julgada formal não deve ser vista de modo a gerar apenas efeitos endoprocessuais, como sempre se preconizou. Para nós, o autor da demanda extinta por questão processual pode repropô-la, mas apenas se suprido o motivo que levou à extinção anterior ou mediante alteração superveniente da situação fática.

Assim, por exemplo, se a demanda condenatória foi extinta porque a dívida não estava vencida e o autor, portanto, não tinha interesse processual para demandar o réu, uma vez vencida e não paga a dívida, poderá repropor a demanda.

Aliás, a bem da verdade, não estaria repropondo a demanda, mas demanda diversa, porque a situação fática é diferente e, portanto, difere a causa petendi...

Mesmo porque também incidiria no caso o art. 471 do CPC, que impede o magistrado de redecidir as questões já decididas.

LUIZ EDUARDO MOURÃO, seguindo essa linha, afirma que a diferença entre coisa julgada formal, coisa julgada material e preclusão seria outra. A preclusão é indiscutibilidade interna ao processo e a coisa julgada, tanto a formal quanto a material, é externa. A diferença, então, entre elas seria que a coisa julgada formal torna indiscutíveis em outro processo questões processuais e questões de mérito[473], ou seja, dá ao art. 268 do CPC a mesma forma do que aqui apontamos.

Aliás, esta é também a opinião de NELTON DOS SANTOS[474], NELSON e ROSA NERY[475] e FREDIE DIDIER[476] entre outros e, ainda, a posição atualmente em vigor no eg. STJ[477]..

Aliás, quem assim entende acaba por defender, também, o cabimento de ação rescisória em face desse tipo de sentença.

12.3 Decisão interlocutória e coisa julgada

É certamente possível falar em trânsito em julgado de decisões interlocutórias de mérito que podem, em virtude disso, ser objeto de ação rescisória. CÂNDIDO R. DINAMARCO[478] informa-nos acerca de uma questão prescricional decidida irregularmente pelo magistrado, que afastou sua incidência, mediante decisão interlocutória e sobre a qual veio a ocorrer a preclusão, prosseguindo-se o processo no que diz respeito às demais questões (infringindo-se, assim, o princípio da concentração da decisão[479]). Essa “situação atípica e irregular criada pela emissão dessa decisão interlocutória conduz a concluir que é a ela e não à sentença depois proferida que se podem endereçar as impugnações admitidas pelos incisos do art. 485 do Código de Processo Civil”, ou seja, somente ela e não a sentença é que será objeto da ação rescisória que venha a ser manejada. Mas restaria uma questão: como é possível formular tal afirmação se o caput desse dispositivo processual (CPC, art. 485) fala expressamente em rescisão de sentenças e nem sequer menciona as decisões interlocutórias? O mesmo DINAMARCO, para responder a essa questão, afirma que a análise detida do art. 485 permite concluir que o elemento mais relevante entre os que ele contém é a alusão ao conteúdo do ato judicial e não à espécie formal de pronunciamento. Assim, o ponto crucial é a exigência de que o conteúdo do ato seja um julgamento de mérito e não a forma desse ato. Mesmo porque, continua o mestre, nunca esteve nas cogitações do legislador a ocorrência de decisões interlocutórias de mérito. Para ele, as decisões interlocutórias pronunciar-se-iam exclusivamente sobre questões processuais e não sobre o meritum causae[480], daí o porquê dessa grave omissão. Em resumo, uma decisão interlocutória poderá ser tão “de mérito” quanto uma sentença e, quando assim o for, será atacável por meio da ação rescisória[481].

12.4 Imutabilidade dos efeitos ou da norma jurídica contida na sentença ou de seu comando?

Com relação ao seu caráter extraprocessual, seria importante explicar melhor o quanto se disse acima sobre não ser a coisa julgada material um efeito da sentença, mas uma qualidade que se adere a esses efeitos, comparando esse conceito com aquele disposto no art. 467 do CPC, onde se lê que a coisa julgada é “a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”.

A coisa julgada não é um efeito da sentença porque é somente uma proteção que se adere aos efeitos da sentença. São estes, em última análise, que precisam tornar-se imutáveis, e não a sentença em si mesma, que só é imutável dentro do próprio processo; fora deste, seus efeitos é que são imunizados pela coisa julgada. Necessário perceber o erro que comete o art. 467 quando diz que a coisa julgada é a eficácia que torna imutável a sentença – primeiro, como vimos, a sentença torna-se imutável apenas dentro do próprio processo pela coisa julgada formal; segundo, porque a coisa julgada não é uma eficácia ou um efeito, mas uma qualidade que se adere a efeitos dessa sentença. Para ser um efeito da sentença ou uma eficácia dessa sentença, necessário seria entender que a própria sentença é o ato que gera a coisa julgada, aí sim um efeito, uma eficácia, quando, a bem da verdade, a coisa julgada não decorre da sentença, mas da lei que atribui aos efeitos da sentença irrecorrível de mérito essa qualidade excepcional.

Vale lembrar, porém, que quando se afirma que a coisa julgada material torna os efeitos da sentença de mérito imutáveis não se está a dizer que as partes, após o trânsito em julgado, não podem acordar de forma diferente ao quanto decidido. Não há ofensa à coisa julgada material nisso – é o que se convencionou chamar de eficácia rebus sic stantibus da coisa julgada. Como afirma DINAMARCO, “a possibilidade de dispor de direitos é inerente à garantia constitucional de liberdade e, portanto, à autonomia da vontade. É também lícito à parte vencedora dispor do direito, apesar da firmeza deste, trazida pela auctoritas rei judicatae”[482]. Óbvio que, em se tratando de direitos indisponíveis, isso não é possível. Essa análise da doutrina de LIEBMAN desenvolvida por DINAMARCO põe fim às críticas formuladas por OVÍDIO BAPTISTA, segundo o qual os efeitos da sentença não se tornam imutáveis já que eles “são perfeitamente modificáveis pela vontade das partes”[483]. Não é por outro motivo, aliás, que DINAMARCO e OVÍDIO BAPTISTA discordam em certos pontos relacionados ao conceito de coisa julgada material, de modo que o primeiro, seguindo o quanto preconizado por LIEBMAN, sustenta que estamos diante de uma qualidade que adere a todos os efeitos da sentença, e para o último essa qualidade se adere apenas ao efeito declaratório, não aos demais, que podem ser modificados pelas partes[484] e [485]. Posição interessante é a de JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, que, a bem da verdade, foi o primeiro em nosso país a fazer a crítica a LIEBMAN – assim, para o jurista fluminense, LIEBMAN estava realmente correto ao afirmar que a coisa julgada não é efeito da sentença, mas ter-se-ia equivocado ao afirmar que seria a imutabilidade dos efeitos, em razão, inclusive, da possibilidade de as partes chegarem a um acordo após o trânsito em julgado. Assim, para ele, a coisa julgada seria a imutabilidade do comando da sentença[486].

Há quem diga, ainda, em abono a BARBOSA MOREIRA que o trânsito em julgado de uma sentença condenatória pode gerar efeitos que não se eternizam se o devedor pagar o que deve, se o credor não iniciar a fase de cumprimento da sentença, se a execução não for materialmente cumprida por ausência de bens, entre outras situações. Daí que o correto seria ver a coisa julgada como “situação jurídica do conteúdo da decisão”, um efeito jurídico que nasce de sentença de mérito não mais impugnável e torna o seu dispositivo imutável – imutável seria a “norma jurídica individualizada” contida no dispositivo[487].

12.5 Momento do trânsito em julgado

Mas em que momento a sentença passa em julgado formalmente e, caso seja de mérito, também materialmente? Somente quando se tiver esgotado o prazo para interposição do último recurso cabível e este não tiver sido interposto (preclusão temporal). Assim, por exemplo, se contra a sentença de primeiro grau não for interposto recurso de apelação, esta passará em julgado vencido o prazo de quinze dias, o mesmo podendo ser dito do acórdão, este proferido em sede de recurso de apelação contra a sentença de primeiro grau, contra o qual não foi manejado qualquer tipo de recurso (embargos infringentes, recurso extraordinário, especial, ordinário constitucional etc.). Outra possibilidade é a ocorrência de preclusão lógica, que se dá ou quando a parte renunciar ao direito de recorrer ou, de algum modo, demonstrar a aquiescência à sentença, realizando ato incompatível com a vontade de recorrer, como pagar o valor disposto na sentença condenatória líquida. Pela preclusão consumativa, haverá trânsito julgado formal quando o último recurso possível interposto pela parte tiver sido julgado, ou seja, quando for proferida a última decisão possível no processo.

Questão interessante é a de saber o momento em que se dá o trânsito em julgado quando o recurso interposto foi considerado deserto por intempestivo, por falta de preparo etc., ou seja, a coisa julgada se verifica após o prazo do recurso da primeira decisão (aquela indevidamente recorrida) ou depois de esgotado o prazo para recorrer da decisão que considerou deserto o recurso (essa questão é fundamental para saber o dies a quo para contagem do prazo decadencial da ação rescisória)?

Ficamos aqui com a posição de SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, para quem, “mesmo quando se perfilha a corrente segundo a qual o prazo decadencial para o ajuizamento da rescisória se conta do trânsito em julgado da decisão e não do acórdão que não conheceu, por intempestivo, do recurso, uma vez que a interposição extemporânea desse não elide o trânsito em julgado já consumado, circunstâncias especiais do caso concreto podem afastar o reconhecimento da decadência. A melhor interpretação da lei é a que se preocupa com a solução justa, não podendo seu aplicador esquecer que o rigorismo na exegese dos textos legais pode levar a injustiças”[488].

Aliás, essa questão ganhou novos contornos com a ideia de capítulos da sentença. Capítulos da sentença são as partes em que se decompõe o decisório de uma sentença ou acórdão[489]. Ora, nos termos do art. 515 do CPC, a matéria devolvida ao Tribunal é apenas a que é objeto de impugnação. Assim, os capítulos da sentença que foram atacados pelo recurso de apelação são devolvidos para reexame pelo Tribunal, não os demais, que, portanto, transitam em julgado[490] e podem ser, desde já, executados de forma definitiva, o que somente não ocorre se os capítulos forem dependentes. Em suma, a impugnação do capítulo principal ou condicionante devolve ao Tribunal e impede o trânsito em julgado do capítulo condicionado, mas a impugnação deste não devolve o conhecimento daquele[491].

12.6 Classificação

Do ponto de vista subjetivo, a coisa julgada pode ser: inter partes, ultra partes e erga omnes.

A coisa julgada inter partes é a que somente vincula os sujeitos parciais da relação processual.

A coisa julgada ultra partes atinge, além das partes, certos terceiros, mesmo sem terem participado do processo, como é o caso da substituição processual e da legitimação concorrente. Quanto à substituição, tome-se como exemplo aquela prevista no art. 42 do CPC, ou seja, em caso de alienação da coisa litigiosa no curso do processo. Quanto à legitimação concorrente, pense-se no caso do litisconsorte unitário facultativo ativo mencionado acima. Outro exemplo dá-se na solidariedade, ou seja, nos termos do art. 274 do CC os efeitos favoráveis a um dos credores se estendem aos demais. Por fim, temos o caso do art. 103, II, do CDC, ou seja, nas ações coletivas stricto sensu em que, além das partes, serão atingidos os demais componentes da classe ou categoria.

A coisa julgada erga omnes, por fim, é a que atinge todos os jurisdicionados (vide art. 103, I e III, do CDC – direitos difusos e individuais homogêneos).

Do ponto de vista do modo de produção, a coisa julgada pode ser: pro et contra, ou seja, irá produzir seus efeitos independentemente do resultado do processo (a favor ou contra as pretensões do autor e do réu), secundum eventum litis (somente produzirá seus efeitos se a demanda for julgada procedente) e secundum eventum probationis (se a demanda for julgada improcedente por ausência de provas, não se produzirão os efeitos da coisa julgada, o que somente acontecerá se a demanda for julgada, seja procedente ou improcedente mediante exaurimento das provas a serem produzidas), o que ocorre no caso das ações coletivas que versem sobre direitos difusos e coletivos stricto sensu (art. 103, I e II, do CDC), ação popular (art. 18 da Lei n. 4.717/65) e mandado de segurança individual e coletivo (art. 16 da Lei n. 1.533/51). Há quem defenda isso para as ações de investigação de paternidade, apesar da falta de previsão expressa nesse sentido em virtude das características e em busca de um sentido maior de justiça.

12.7 Limites objetivos e subjetivos da coisa julgada material

12.7.1 Limites objetivos

Nos termos do art. 469 do CPC não fazem coisa julgada os motivos, o fundamento ou a apreciação de questão prejudicial que constem da sentença, ainda que importantes para determinar seu alcance. Quanto à questão prejudicial, no entanto, o art. 470 abre uma exceção (ação declaratória incidental – vide ainda arts. 5o e 325, ambos do CPC) e permite que isso ocorra se a parte assim o requerer e o juiz for competente em razão da matéria para conhecer dessa questão. Assim, somente o dispositivo da sentença de mérito passará em julgado – este o limite objetivo da coisa julgada material. Aliás, como bem assevera DINAMARCO, isso não precisaria ser dito pela lei, já que inerente ao próprio sistema. Explica-se: a coisa julgada material, para pacificar socialmente, visa evitar conflitos práticos, não para fixar teses jurídicas ou para fixar a verdade sobre certo fato – a descoberta da verdade é um instrumento para o dispositivo da sentença de mérito, nada mais, nada menos, assim como toda a sua fundamentação – dessa forma, o que se busca evitar são decisões inconciliáveis[492].

No entanto, o que deve também restar claro é que, apesar de somente o dispositivo passar em julgado, a lei vale-se dos demais elementos da demanda para determinar o alcance da imunidade trazida com a coisa julgada material – o disposto no art. 468 do CPC põe isso em destaque. Assim: “A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas”. Para saber o alcance objetivo da coisa julgada é preciso saber qual o alcance daquele dispositivo da sentença, e isso se obtém com a analise não só do pedido formulado, mas também da causa de pedir e das partes, ou seja, só atua o impedimento oriundo da objeção de coisa julgada se todos os três elementos da demanda forem iguais.

Por exemplo, A, locador, move ação de despejo em face de B, seu locatário, alegando que este não cumpriu cláusula contratual que determinava o pagamento de determinada quantia mensal a título de aluguel, ou seja, ação de despejo por falta de pagamento. O juiz profere sentença de procedência e, portanto, determina o despejo de B, atestando na fundamentação que os pagamentos não foram feitos e afastando a alegação do locatário em contestação que as cláusulas contratuais não eram válidas e que o contrato, aliás, não era de locação, mas de comodato. B não recorre da sentença e esta passa em julgado. Pois muito bem, algum tempo depois B move nova ação alegando novamente que o contrato não era de locação, mas de comodato, e pede a condenação de A a devolver tudo quanto já lhe havia sido pago a título de alugueres. Existe aqui ofensa à coisa julgada?

Outro exemplo: imagine-se que a primeira ação de despejo acima mencionada, por falta de pagamento, foi julgada improcedente. Pode A mover nova ação diante de B, também de despejo, agora com base em outra cláusula contratual, que previa, por exemplo, a reforma de parte do imóvel que não ocorreu?

A resposta no primeiro caso é negativa e no segundo caso é positiva. Ora, não há ofensa à coisa julgada no primeiro caso acima descrito, já que somente o decisório passou em julgado na primeira ação, a de despejo, em que o juiz considerou estar-se diante de contrato de locação, condenando o réu a pagar o quanto devia e a sair do imóvel. A questão prejudicial, se o contrato era de locação ou de comodato, não passou em julgado, daí ser possível a B mover nova ação com base nesse fundamento. Na segunda questão, as ações movidas por A são diversas, já que são diversas as causas de pedir; dessa forma, a segunda ação não implica ofensa à coisa julgada.

12.7.2 Limites subjetivos da coisa julgada: finalidade

Os limites subjetivos da imunização que sofre o dispositivo da sentença de mérito vêm previstos no disposto no art. 472 do CPC, ou seja, vinculam-se somente as “partes entre as quais é dada (a sentença), não beneficiando, nem prejudicando terceiros”. Neste sentido o brocardo jurídico: “res inter alios iudicata aliis non praejudicare”.

Uma primeira observação: a ideia contida no artigo em questão é a de que quem não participou do processo e, portanto, não teve condições de influir no julgamento da causa, não pode ou deve sofrer a imutabilidade dos efeitos da sentença, porque isso seria totalmente contrário a ideia de contraditório e devido processo legal. Ademais, só quem tem interesses em jogo na causa é quem deveria sofrer esses efeitos e sua imutabilidade e não outros, terceiros, estranhos ao feito.

Outra observação importante: para nós, a coisa julgada não pode prejudicar, mas sim beneficiar terceiros. Basta, para chegar a esta conclusão, a análise do quanto disposto no art. 285-A do CPC, ou seja, a procedência total da demanda sem a necessidade de citação do réu que, portanto, ainda não integra o feito como parte. Outra situação, ainda, seria a do litisconsorte passivo necessário não citado em demanda julgada totalmente improcedente. Para nós, não há que se falar em nulidade ou inexistência porque a sentença beneficia o litisconsorte ausente[493].

Assim, nos termos da lei, a sentença produziria efeitos que se tornariam imutáveis, apenas para autor, para o réu, eventuais litisconsortes, tanto ativos quanto passivos e terceiros intervenientes como veremos abaixo.

Na verdade, porém, a sentença pode afetar sim terceiros, o que ocorre é que ela não se torna imutável para tais terceiros que não participaram do processo, ou seja, nos termos preconizados por LIEBMAN, são diferentes as ideias de eficácia da sentença e autoridade da coisa julgada. O terceiro, se e quando afetado pela sentença, não o será pela coisa julgada, de modo que poderá questionar em juízo provimento diverso daquele que o prejudicou.

Em resumo: os efeitos da sentença podem afetar indistintamente a todos, mas a coisa julgada somente afeta somente as partes.

Neste cenário, três seriam as classes de terceiros com relação aos efeitos da sentença: (i) os terceiros absolutamente indiferentes; e (ii) os terceiros que sofrem efeitos indiretos da sentença, dividindo-se estes em: (a) aqueles que são “ titulares de situação jurídica não afetada sequer indiretamente pela sentença, mas que dela possam receber um prejuízo de fato”; e (b) “os sujeitos de uma situação jurídica incompatível com a decisão”[494]. Isso é muito diferente do que ocorre nas ações coletivas como, por exemplo, no caso do art. 103, III, do CDC em que os terceiros são atingidos diretamente pela coisa julgada.

Os terceiros que são totalmente indiferentes à sentença e aqueles que sofrem apenas efeitos de fato, não têm legitimidade ou interesse para questionar essa decisão, não possuindo meios para neutralizar os efeitos da sentença, até porque seu resultado não os atinge (eficácia natural da sentença e eficácia erga omnes da coisa julgada).

Assim, por exemplo, o credor da parte que é autora de ação reivindicatória. Ora, o interesse do credor é que seu devedor vença a ação reivindicatória e obtenha o bem imóvel para que exista algum patrimônio a responder por seu crédito – se o devedor, porém, sair vencido, não há nada que o credor possa fazer, devendo suportar os efeitos indiretos da sentença.

Já “os que se situam mais próximos do objeto do processo”, do litígio, ou seja, aqueles que são titulares de direitos e obrigações que poderão ser analisados pelo juiz da causa também como fundamento ou razão de decidir, não sofrerão os efeitos da coisa julgada porque tais questões serão decididas de forma incidenter tantum não passando em julgado, de modo que não serão prejudicados ou impedidos de tratar novamente a questão[495].

Vale lembrar, ainda, que a segunda parte do art. 472 do CPC determina que “nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros”, o que quer dizer que, nessas hipóteses, a sentença vincularia até terceiros, desde que, no entanto, todos os interessados tenham sido citados. A letra da lei é esdrúxula e não passa sem máculas e críticas[496].

Ora, é óbvio que os efeitos de uma ação de investigação de paternidade não vinculam o terceiro que não participou daquele feito e que vem a juízo pedir para ser declarado pai, também não vincula o herdeiro não convocado ao inventário a sentença homologatória de partilha. Daí ser estranho imaginar hipótese em que terceiros sejam afetados. O que talvez o legislador quis dizer tenha a ver com os efeitos naturais da sentença, ou seja, declarada a nulidade de um casamento, não só as partes, mas todos serão atingidos pelos efeitos naturais da sentença, a coisa julgada, no entanto, atingirá as partes. Os terceiros reconhecem a sentença como ato estatal e seus efeitos[497].

12.7.2.1 Terceiros intervenientes

O chamado sempre será afetado pela coisa julgada já que aqui há verdadeira ampliação subjetiva do processo originário, tornando-se litisconsorte passivo facultativo dos demais réus já existentes que o chamaram.

A questão relativa ao denunciado é altamente controvertida: para uns, na ação entre ele e o denunciante – já que é parte –, sofrerá os efeitos da coisa julgada; já na ação originária, da qual participa o denunciante, sofrerá os efeitos do art. 54 do CPC já que ali figura como assistente simples[498]. Para outros, porém, por interpretação literal dos artigos e do CPC, o denunciado é litisconsorte da parte e, nessa medida, sofrerá todos os efeitos da coisa julgada, de modo que poderá ser diretamente executado pelo adversário do denunciante se e quando forem vencidos[499].

Quanto ao opoente, deve este ser considerado como autor na demanda de oposição entre ele e as partes originárias que figurarão no polo passivo na qualidade de litisconsortes necessários.

O nomeado que sofrerá os efeitos da coisa julgada apenas se vier a suceder o réu originário, já que, ao menos pela letra da lei, tanto ele como o autor podem recusar a nomeação.

Outra questão altamente controvertida é a do assistente. Para nós, tanto o simples como o assistente litisconsorcial serão atingidos pela “justiça da decisão” (art. 55 do CPC – ver comentários abaixo). Para outros, porém, como NELSON e ROSA NERY, o assistente litisconsorcial, na medida em que atuaria como verdadeiro litisconsorte passivo ulterior, seria atingido pela sentença e pela coisa julgada como a própria parte – neste sentido a literalidade do art. 54 do CPC, onde se lê que: “considera-se litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido”[500]. Não é essa, porém, nossa opinião, uma vez que o assistente, mesmo o litisconsorcial, não traz pedido seu ao feito e nenhum pedido lhe é oposto; mais do que isso, para nós, não faz sentido tratar o assistente litisconsorcial como parte já que se assim fosse a figura não seria necessária.

No dizer de BEDAQUE “com ou sem sua intervenção, o objeto do processo continua exatamente o mesmo e é absolutamente estranho. O ingresso dele não implica ampliação dos elementos objetivos da demanda (pedido e causa de pedir)”[501].

CASSIO SCARPINELLA BUENO tem posição interessante: para ele, mesmo o assistente litisconsorcial não pede nada no feito nem nada lhe é pedido e, por isso, é ainda terceiro e não parte, mas porque ele é substituído pelo assistido e, portanto, sujeito a coisa julgada[502].

12.7.2.2 Sucessão e substituição

Valeria destacar, ainda, a situação do sucessor e do substituído, atingidos que são pela coisa julgada, uma vez que “deles é o interesse substancial em jogo”[503].

Ora, o sucessor mortis causa é considerado uma projeção da personalidade do falecido, de modo que assume sua posição e sofrerá os efeitos principais da sentença, o mesmo podendo ser dito com aqueles sucessores a título individual que recebem bens e direitos, no estado em que se encontram, inclusive no que diz respeito à litigiosidade que sobre os mesmos exista (art. 42 do CPC).

Detalhe: se a sucessão, qualquer que seja o caso, deu-se antes do início do processo, o sucessor deve ser citado como parte, desde o início, sob pena de inexistência do feito. Se no curso do processo, aplicam-se, na sucessão causa mortis, os arts. 43, 265 e 1.055 do CPC, mas sempre nos limites e forças da herança (art. 1.997 do CC). Se a sucessão for por ato inter vivos aplica-se o art. 42 do CPC (vide abaixo) ou, trata-se o adquirente como terceiro se este for de boa-fé[504].

Já o substituído também é afetado pela autoridade da coisa julgada não importando que seus interesses estejam sendo defendidos no processo por outrem, os interesses continuam a ser seus e não daquele que legitimamente o representa. Assim, o substituído sofrerá todos os efeitos da coisa julgada material – aliás é o que dispõe o art. 42, § 3o, do CPC, ou seja, se o adquirente não suceder a parte no processo, o alienante passa a figurar no feito na qualidade de substituto processual. Ora, apesar de não participar do feito, o adquirente sofrerá todos os efeitos da decisão proferida.

12.7.2.3 Litisconsórcio facultativo-unitário

A regra geral é a de que o litisconsórcio seja facultativo e simples, levando-nos à aplicação de regra geral, ou seja, a coisa julgada afeta apenas e tão somente aquele que participou do feito.

No entanto, existem casos de litisconsórcio facultativo-unitário: (i) art. 1.314 do Código Civil – um dos condôminos pode, sozinho (daí a facultatividade), defender a coisa comum de quem a possua de forma injusta, mas a solução do litígio deverá ser idêntica para todos (ainda que os demais nem do processo tenham participado); (ii) art. 1791 do CC que permite a um dos herdeiros propor ação para reivindicar junto a terceiros a universalidade da herança; e (iii) arts. 159, § 3o; e 206, II, a da Lei n. 6.404/76 permitem aos sócios, respectivamente, ainda que individualmente pleitearem em juízo a responsabilização civil do administrador da sociedade por ações e a anulação de ato assemblear.

O grande problema aqui nos casos de litisconsórcio facultativo-unitário são os efeitos na esfera daquele que não participou do feito.

Nos exemplos acima, diante da expressa autorização legal neste sentido, de acordo com o art. 6o do CPC, poder-se-ia afirmar que aquele que ajuizou a demanda é substituto processual dos demais, de modo que os terceiros, substituídos, seriam sim atingidos pela coisa julgada.

Agora, situações há em que tal fato irá ocorrer, mas não há autorização legal que autorize a legitimidade extraordinária, de modo que não é tão simples falar-se em substituição processual. Tomemos como exemplo a demanda de anulação de assembleia movida por um dos sócios da sociedade frente a essa última.

Segundo LIEBMAN, em uma situação assim, aquele que ajuizou a demanda, por não possuir autorização legal, não é substituto dos demais, de modo que os sócios que não participaram do feito serão afetados apenas pelos efeitos naturais da sentença, ou seja, se o ato (assembleia geral extraordinária ou ordinária) for anulado por um dos sócios nos termos do art. 206, II, a da Lei n. 6.404/76, o ato em si mesmo é anulado de modo que todos se beneficiam indiretamente e aqueles que também teriam interesse em anulá-lo deixam de ter interesse processual na propositura de ação para esse mesmo fim. Mais uma vez, a separação feita por LIEBMAN entre eficácia e autoridade da sentença. Haverá eficácia frente aos terceiros, mas não autoridade.

BARBOSA MOREIRA, no entanto, entende que esta solução é absolutamente insatisfatória já que, em assim sendo, diversas ações poderão ser movidas pelos outros sócios que não participaram da demanda original, correndo-se o risco, inclusive, de decisões contraditórias[505].

ARRUDA ALVIM, em excelente trabalho sobre o tema, mais especificamente sobre a situação dos sócios nas ações movidas frente às sociedades ou associações das quais façam parte, defende textualmente: (i) não se forma entre os sócios ou destes com a sociedade das quais participam, se e quando esta for objeto, por exemplo, de demanda para desconstituir ato seu, um litisconsórico necessário e unitário; e (ii) isso porque erram aqueles que entendem que há uma unidade de interesses em jogo, já que a esfera jurídica da sociedade e de seus sócios são diferentes, nos termos do antigo art. 20 do CC de 1916[506].

Diante do exposto, então, analisando as opiniões acerca do tema, podemos afirmar que existem três formas de ver a questão: (i) haverá substituição processual dos demais sócios por aqueles que ajuizaram a demanda, de modo que a coisa julgada afeta todos os sócios; (ii) haverá coisa julgada secundum eventum litis, ou seja, somente afetará os demais se a demanda for julgada procedente; e (iii) há que se falar apenas em eficácia e não em autoridade da sentença nestes casos frente aos que não participaram da demanda.

Para nós, nenhum outro sócio que não tenha participado do feito estará sujeito aos efeitos da coisa julgada daí oriunda já que do processo não participaram – não se está diante de caso de legitimidade extraordinária – e, portanto, a conclusão é uma só: podem questionar esse resultado mediante a propositura de ação própria. A extensão subjetiva da coisa julgada somente se dará, é claro, se qualificada a substituição processual e se prevista essa em lei, o que não é o caso[507]. Os demais sócios podem, conforme seu interesse, ingressar no feito como assistentes do sócio-autor se tiverem interesse na anulação da assembleia ou da sociedade se tiverem interesse na sua manutenção.

DINAMARCO afirma: se a ação movida pelo sócio for julgada improcedente, isso não retira o direito dos demais de acionar a sociedade visando o mesmo fim, uma vez que não foram atingidos pela coisa julgada. Até porque, no Brasil, também não é possível a extensão indistinta da coisa julgada a terceiros por falta de previsão legal, isso é possível apenas nas ações coletivas. Já em países como Itália, Portugal e na Espanha, isso é possível por expressa disposição legal, ou seja, art. 2.377 do Código Civil Italiano[508], art. 61 da Lei das Sociedades portuguesa[509] e art. 222 da Ley de Enjuiciamento Civil).

Por fim, não seria possível falar em coisa julgada secundum eventus litis, ou seja, faria coisa julgada se a ação fosse julgada procedente, não afetando os terceiros em caso de improcedência, primeiro porque também não há previsão nesse sentido e segundo porque parte dos sócios podem querer manter a assembleia[510].

12.7.2.4 Solidariedade

Nos termos dos arts. 267 e 275 do Código Civil qualquer um dos credores solidários pode exigir a totalidade da dívida do devedor ou o credor pode exigir de qualquer um dos devedores solidários. Ademais, paga por um deles, tem este direito de regresso contra os demais pelas suas quotas (art. 283 do CC).

Aqui, também, vale a ideia de que efeitos podem ser percebidos, mas a autoridade da coisa julgada não.

Assim, com relação à solidariedade ativa, se o credor promover a ação e essa for julgada improcedente, os demais que não participaram do feito podem vir a propor nova demanda; agora, em sendo procedente, eles perdem o interesse de fazê-lo em separado (por isso a regra do art. 274 do CC não é caso de coisa julgada secundum eventum litis)[511].

Se, porém, no caso da solidariedade passiva, o que foi condenado sozinho e pagou ao credor vier a cobrar em ação de regresso a quota-parte dos demais, podem esses, justamente porque não participaram do feito e não lhes pode ser imposta a coisa julgada, discutir a questão novamente e apresentar todas as suas exceções pessoais, mas, também, todas as defesas que teriam contra o credor e que, por exemplo, o réu da demanda originária deixou de apresentar. Assim, pode ocorrer que o devedor solidário seja condenado a pagar toda a dívida ao credor e, após fazê-lo, ao agir em regresso frente aos demais veja sua demanda ser julgada improcedente[512].

12.7.3 Figuras assemelhadas à coisa julgada

(i) Eficácia preclusiva da coisa julgada

A coisa julgada possui três efeitos principais: negativo, positivo e preclusivo. O efeito negativo da coisa julgada visa impedir que a demanda seja julgada novamente. O efeito positivo objetiva vincular o julgador como fundamento de uma segunda demanda. O efeito preclusivo, por fim, visa impedir que alegações e defesas da causa já julgada possam ser utilizadas para impedir seus efeitos, ou seja, somente podem ser discutidos, a partir daí, na fase de cumprimento de sentença, fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do credor se supervenientes ao trânsito em julgado. Esse efeito preclusivo impede novos argumentos e defesas relativos a uma mesma causa de pedir e não que novas causas de pedir sejam formuladas.

Assim, a eficácia preclusiva da coisa julgada é o seu efeito que irá atingir os fundamentos da decisão que transitou em julgado. Note-se que esses fundamentos não passam em julgado, o que acontece é que, apesar de poderem ser discutidos em processos futuros, por vezes isso de nada servirá à parte.

Assim, quando alguém pede a condenação de outrem a pagar o valor devido acrescido de juros, multas e correções e obtém uma sentença de procedência, a validade do contrato e das cláusulas que estabelecem ditos encargos poderá ser discutida e decidida, o que, porém, se dará apenas incidenter tantum, de modo que isso não passará em julgado. Ora, se em outro processo o pedido principal for justamente a declaração de nulidade do contrato ou dessas cláusulas, não haverá impedimento algum para que isso ocorra. Mas a sentença de nada servirá àquele que foi condenado a pagar o principal e os encargos. Note-se que o pagamento é devido e o efeito condenatório passou em julgado, de modo que essa nova sentença não poderá ser usada para retirar a validade da outra. Explica-se: a existência e a validade do contrato e das cláusulas para aquela condenação estão cobertas pelo efeito preclusivo da coisa julgada.

(ii) Justiça da decisão

Lê-se no art. 55 do CPC que, “transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que: I – pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II – desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu”.

Dessa forma, se o assistente não provar que foi impedido de atuar amplamente no processo (incisos I e II, supra), uma vez transitada a sentença proferida no processo em que interveio, ficará proibido de discutir a “justiça da decisão”, ou seja, a decisão do magistrado sobre todas as questões fáticas controvertidas (“verdade” dos fatos) constante dos fundamentos da sentença.

Note-se que não se trata de coisa julgada, mas de figura assemelhada que torna imunizado para aquele assistente específico o quanto decidido com relação aos fatos discutidos no processo em que interveio.

(iii) Princípio do dedutível e do deduzido

O art. 474 do CPC determina com todas as letras que, “passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido”. Isso quer dizer que, após o trânsito em julgado, não pode a parte simplesmente repropor a ação para discutir a mesma questão sob outro enfoque ou com base em outra alegação que deixou de utilizar na primeira demanda. A lei considera que todas as alegações que não foram feitas e poderiam ter sido, por ficção, devem ser consideradas como formuladas.

Para melhor explicar esse ponto, leia-se o exemplo dado por LUIZ RODRIGUES WAMBIER, FLÁVIO R. C. DE ALMEIDA e EDUARDO TALAMINI: “Julgada improcedente determinada ação indenizatória por acidente de veículo, em que o autor alegou, como causa de pedir, a culpa do motorista do outro veículo, elencando argumentos como alta velocidade e pista escorregadia, não pode o mesmo autor, posteriormente, com base nos mesmos fatos e na mesma causa de pedir juridicamente considerada (culpa), alegar, por exemplo, embriaguez do motorista do outro veículo”[513]. Esse outro argumento, que poderia ter sido perfeitamente formulado mas não foi, é considerado como feito. Quando se estiver diante de outra causa petendi, o princípio em questão certamente não se aplica.

DINAMARCO reúne as três figuras acima sob o manto da eficácia preclusiva da coisa julgada. Assim, para ele, “a eficácia preclusiva é a aptidão, que a própria autoridade da coisa julgada material tem, de excluir a renovação de questões suscetíveis de neutralizar os efeitos da sentença cobertos por ela”. Daí entender que os arts. 471, 474 e 55, todos do CPC, estão englobados nesse instituto. Assim: “O art. 474 do Código de Processo Civil complementa e esclarece a norma disposta no art. 471, ao incluir entre os pontos cujo reexame se proíbe todas as alegações e defesas que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido”e “a proibição de discutir a justiça da decisão, contida no art. 55 do Código de Processo Civil, outra coisa não é que a eficácia preclusiva da coisa julgada, em sua projeção sobre o assistente”. O exemplo dado por ele é o seguinte: em determinada ação em que houve denunciação à lide, o litisdenunciado é assistente do litisdenunciante no processo em que este litiga com o autor originário. Já na ação de denunciação, ele é o réu principal. Assim, na primeira demanda ele é assistente e será atingido pela eficácia preclusiva da coisa julgada, enquanto na segunda demanda por ser parte sujeita-se à própria autoridade do julgado[514]. Linha parecida segue SÉRGIO GILBERTO PORTO[515], já que, ao comentar o disposto no art. 474 do CPC, afirma que a técnica ali consagrada “recebeu a designação de eficácia preclusiva da coisa julgada”.

Para BEDAQUE existem duas situações diferentes: as partes podem em processo posterior discutir os fundamentos de decisão anterior porque esses fundamentos não passam em julgado, o que não podem é fazê-lo para tentar desconstituir ou desconsiderar a coisa julgada anterior (essa a eficácia preclusiva). A ideia de justiça da decisão seria diferente: “o assistente está impedido de suscitar tais questões em futuro processo, cujo objeto não é o mesmo. Não parece que a situação seja idêntica”[516].

Por fim, para nós, opiniões restritivas que visem incluir outras causas de pedir nesse efeito violam de forma expressa a garantia constitucional da ação do art. 5o, XXXV, da CF[517].

12.8 Coisa julgada e causa que verse sobre o estado de pessoa

O art. 472 do CPC determina que, nas causas relativas ao estado de pessoa, se todos forem citados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros. Isso não é coisa julgada ultra partes, mas de litisconsórcio necessário, ou seja, todos os terceiros devem ser citados para que, diante de todos, seja produzida a coisa julgada, o que, aliás, acontecerá porque, se todos forem citados, todos são parte no processo.

12.9 Coisa julgada nas relações continuativas/obrigações de trato sucessivo

O art. 471 do CPC trata das relações continuativas, afirmando que é defeso ao juiz decidir novamente questões já decididas relativas à mesma lide, a não ser que se trate de relação jurídica continuativa e que sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que a parte poderá pedir a revisão do que foi estatuído na sentença anterior. Nesse mesmo sentido, o art. 15 da Lei de Alimentos trata da coisa julgada e afirma que a sentença judicial sobre alimentos não transita em julgado, podendo ser revista a qualquer tempo, diante da modificação da situação dos interessados. Existe uma imperfeição técnica nas normas em questão. Assim:

Antes de tudo, necessário entender que a lei veda, em geral, o julgamento de obrigações futuras, já que não há interesse jurídico da parte em formular pedido dessa natureza. Acontece, porém, que a própria lei abre exceções a essa vedação em alguns casos muito particulares, em que de uma mesma relação jurídica decorrem obrigações vencidas e vincendas – aqui o legislador supõe que o inadimplemento das vencidas é indício mais que suficiente para que isso ocorra com relação às vincendas – (obrigações que se prolongam no tempo, de trato sucessivo).

Ora, claro está que, uma vez esgotada a via recursal e havendo julgamento do mérito, a sentença proferida, seja em uma ação de alimentos, seja em ação que trata de outro tipo de relação continuativa, transitará em julgado tanto formal quanto materialmente, já não podendo ser alterada nesse processo ou em processo futuro, constituindo lei entre as partes.

O que ocorre, na realidade, é que, dada a natureza, por exemplo, do direito a alimentos, relação continuativa que é, uma vez modificadas as circunstâncias que levaram à fixação dos alimentos definitivos, permite-se o ajuizamento de nova ação (visando o aumento, a diminuição ou exoneração da obrigação alimentar). Trata-se de outra ação, com nova causa de pedir e pedido, de modo que a coisa julgada proferida na primeira ação foi totalmente respeitada e continua aparelhando a sentença com o atributo da imutabilidade[518].

Questão interessante é a da Súmula 239 do STF, segundo a qual “decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores”. Com a devida vênia, isso não corresponde à verdade. A coisa julgada nas relações tributárias em nada difere das demais de trato sucessivo; o que acontece é que, com relação às demais prestações vincendas, se o pressuposto fático ou legal mudar, deixa de ser aplicável o quanto previsto na decisão transitada em julgado em virtude da caracterização da nova situação[519].

12.10 Conflito entre duas coisas julgadas

Se, por erro, algum juiz chegar a julgar pelo mérito causa já decidida sobre a qual já incide a autoridade da coisa julgada material e esta segunda sentença chegar a transitar em julgado, qual das duas deverá prevalecer, a primeira ou a segunda?

Para DINAMARCO prevalece a segunda. Isso porque o único caminho possível aí é o da ação rescisória com relação à segunda sentença. Ora, enquanto não houver a rescisão, essa segunda sentença, transitada em julgado, prevalece e se impõe. Se a lei determina que a segunda deve ser rescindida é porque não a queria desconsiderada pura e simplesmente. Mesmo porque o que se deve ter em mente é que é inerente a todo o ato estatal a revogação do antigo pelo novo, exatamente como acontece com os atos administrativos e legislativos[520]. Certamente, então, nessa ótica, se já tiver fluído o prazo para a propositura da ação rescisória em face dessa segunda decisão, é ela que deverá prevalecer.

Em sentido contrário, NELSON e ROSA NERY, para quem “prevalece a primeira, porque a segunda nem chegou a se formar ou, no mínimo, ofendeu a primeira coisa julgada, sendo inconstitucional (CF 5o XXXVI) e ilegal (CPC 267 V, 301 VI, 471, 485 IV)”[521]. Nesse sentido, ainda, SÉRGIO RIZZI, para quem, mesmo que decorrido o prazo decadencial do art. 495 do CPC, é possível, excepcionalmente, o ajuizamento da ação rescisória – a primeira decisão, por força constitucional, deverá subsistir em detrimento da segunda, não tendo o efeito prático, portanto, o prazo decadencial da lei ordinária[522]. TERESA ARRUDA ALVIM e JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA afirmam que o autor da segunda ação não tem mais interesse processual por já ter sido ela julgada e, portanto, seria carecedor da segunda ação[523], ou seja, deve prevalecer a primeira coisa julgada.

12.11 Coisa julgada nas ações coletivas

O regime da coisa julgada nas ações coletivas é peculiar: (i) por um lado, temos que o bem a ser tutelado pertence a uma coletividade de pessoas, devendo a coisa julgada nessa situação especial ser, em princípio, ultra partes; e (ii) por outro lado, a regra geral estabelece, como vimos acima, que os efeitos da coisa julgada são sempre inter partes, já que em virtude do contraditório não se pode admitir que terceiro que dele não participou seja prejudicado, mas, se for, deve ele ao menos poder opor-se à sentença proferida inter alios.

O sistema da Common Law enfrentou a questão da coisa julgada nas ações coletivas, por meio do princípio da adequacy of representation, ou seja, os adequadamente representados não são considerados como terceiros estranhos à ação coletiva, não se podendo falar, portanto, em coisa julgada ultra partes. Assim, aquele que não foi parte do processo, mas foi adequadamente representado no processo por outrem (que é o portador dos interesses metaindividuais), sofre os efeitos da sentença e está sujeito à coisa julgada, justamente porque seus interesses foram adequadamente representados e ele não pode ser considerado verdadeiramente como um terceiro.

Nesse sistema, a parte ideológica leva a juízo o interesse metaindividual, representando a classe. Dessa forma, por intermédio do representante, a classe passa a possuir direitos plenos às garantias de defesa e contraditório. O sistema norte-americano não constitui, portanto, uma exceção ao princípio da limitação subjetiva da coisa julgada, mas apresenta-nos, a bem da verdade, novo conceito de representação processual. Há, nesse caso, verdadeira “relação de complementaridade entre o interesse individual e o social” e entre as “exigências da efetiva tutela jurisdicional dos direitos e os interesses emergentes na sociedade de massa”[524].

As vantagens do sistema americano residem em alguns pontos: (i) podem ser excluídos dos efeitos da coisa julgada aqueles que não querem submeter-se a ela; (ii) há ampla fiscalização do desenvolvimento da defesa do interesse coletivo; e (iii) a adequação da representação é verificada caso a caso. Nesse sentido, basta conferir o disposto no item “c-1” e “c-4” da Regra 23 das Federal Rules of Civil Procedure” do direito norte-americano, onde se lê: “1) Na primeira oportunidade, logo após o ajuizamento de uma class action, o tribunal deverá determinar se a demanda pode desenvolver-se como class action (...) 4) Se for entendido oportuno uma demanda pode ser ajuizada e processada como class aciton apenas para certas questões; ou uma classe pode ser dividida em subclasses, e cada uma destas será tratada como autônoma, aplicando-lhes as normas desta lei”[525].

Para muitos, porém, esse sistema se equipara a uma ficção, uma vez que os representados não podem manifestar-se em relação à adequação da legitimação invocada pelo ente ideológico. Isso não nos parece ser verdadeiro, já que, depois da fair notice, todos os componentes do grupo podem pedir sua exclusão da lide, de modo que a representação continua a ser adequada.

No Brasil, optou-se pelo critério da existência legal e da pré-constituição das associações legitimadas às ações coletivas (vide Lei n. 7.347/85 – Ação Civil Pública; CF, art. 5o, LXX, b – mandado de segurança coletivo e CDC, art. 82). Isso se deve ao fato de que aqui nos faltava divulgação de informações completas e corretas para conscientização da população, à grande distância entre o povo e o Poder Judiciário, ao desconhecimento dos meios de acesso à Justiça etc. Assim, o legislador nacional preferiu caminhar no sentido da extensão do limite subjetivo do julgado secundum eventum litis[526], ou seja, a extensão subjetiva dos efeitos da coisa julgada somente ocorrerá se a demanda coletiva for julgada procedente, exatamente como já ocorria no regime da ação popular (Lei n. 4.717/65).

Inúmeras críticas foram feitas a esse sistema, das quais se destacam: (i) frustra-se a uniformização das decisões nas ações coletivas; (ii) gera-se um desequilíbrio entre as partes – ônus excessivo ao réu que deve repetir sua defesa nas ações individuais, mesmo tendo obtido resultado favorável nas coletivas; (iii) possibilidade de existirem coisas julgadas contraditórias. Essas críticas, no entanto, em nosso sentir, são infundadas. Assim:

Em primeiro lugar, não há sacrifício do contraditório, uma vez que o réu reserva seus principais esforços para a ação coletiva. Além disso, a possibilidade de uma das ações individuais prevalecer é pequena. Deve-se levar em conta, ainda, o fato de que, dessa forma, são preservados os interesses daqueles que não foram adequadamente representados.

Também não há que falar em excesso para o réu porque, mesmo que este venha a sucumbir (dever genérico de indenizar) na ação coletiva, cada um dos interessados deve iniciar processo de liquidação, verdadeiro processo de conhecimento, em que se discutirá não só o quantum debeatur, como o dano individual e sua relação de causalidade com o dano coletivo. Evita-se com isso, ainda, a possibilidade de colusão entre um dos colegitimados e o réu para que a sentença fosse de improcedência, o que, fatalmente, prejudicaria a todos.

Não se deve, ainda, falar em possibilidade de existirem coisas julgadas contraditórias, uma vez que somente as pessoas físicas poderão renovar a ação, não havendo, evidentemente, identidade entre elas – a coisa julgada nessa ação individual será apenas inter partes. Além disso, o art. 104 do CDC prevê expressamente que, em caso de contradição entre a decisão da ação coletiva (favorável) e a da individual (desfavorável), deve ter-se como excluído o demandante individual que não requereu a suspensão de seu processo. Nesse ponto, em particular, tem-se que, caso a ação coletiva seja rejeitada por falta de provas, não há que falar em também extensão da coisa julgada.

Quando o Código de Defesa do Consumidor manda estender o limite subjetivo da decisão coletiva favorável, o que ocorre, na realidade, é uma ampliação do objeto do processo, incluindo-se na coisa julgada o dever de indenizar (é o chamado transporte in utilibus do julgado coletivo às ações individuais).

Para que se entenda o instituto, basta ter em mente o que ocorre com os efeitos civis das sentenças penais condenatórias (art. 19, I, do CP), ou seja, a condenação penal torna certa a obrigação de indenizar civilmente o dano causado pelo crime, passando-se, desde logo, à liquidação e execução da sentença no juízo civil (arts. 63 do CPP e 584, II, do CPC).

Com a sentença favorável nas ações coletivas ocorre a mesma coisa, pode, desde logo, ser liquidada e executada por cada uma das pessoas individualmente lesadas[527].

O art. 103 do CDC, que disciplina a coisa julgada nas ações coletivas, não se restringe às relações de consumo, apesar do veto presidencial que recaiu sobre o art. 89 e que permitia sua aplicação a todos os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Isso porque o art. 117 do CDC – que acrescentou o art. 21 à Lei da Ação Popular – permaneceu íntegro e permitiu que se aplicasse a esta o disposto no artigo em questão. Mas não é só. O art. 110 do CDC – que, por sua vez, acrescentou o inciso IV ao art. 1o da mesma lei (Lei n. 7.347/85) – estendeu a abrangência desta a “qualquer outro interesse difuso ou coletivo”. Como se vê, fechou-se um ciclo, de modo que todos os dispositivos processuais do Código de Defesa do Consumidor podem ser aplicados, no que couber, a todas as ações de defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, até que sejam editadas disposições específicas para cada um dos institutos.

Quando o art. 103 fala em coisa julgada erga omnes, significa que não pode haver limitação dela segundo critérios de competência. Assim, se a Associação dos Pensionistas de São Paulo promove ação para pleitear diferenças para a categoria, se favorável a decisão, deve prevalecer para todos os pensionistas e aposentados do Brasil, não só para os paulistas. Entender diferente, como vêm fazendo muitos Tribunais, é negar vigência ao artigo em questão[528].

O art. 103, I, do CDC, combinado com o seu § 1o, disciplina a coisa julgada nas ações coletivas em defesa de interesses difusos (ou seja, os direitos ou interesses “transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”, tudo nos termos do art. 81, parágrafo único, I, do CDC). Assim, a regra é a de que se opera a coisa julgada erga omnes, uma vez que os interesses são intransmissíveis e indivisíveis. Caso a ação seja julgada improcedente por falta de provas, pode cada um dos legitimados renovar a ação, valendo-se de novas provas.

Deve restar claro que mesmo o autor popular ou coletivo que teve sua ação indeferida por insuficiência de provas pode repropor a ação com base em novas provas porque os arts. 18 da Lei n. 4.717/65 e 103, I, do CDC determinam que qualquer cidadão ou legitimado pode intentar nova ação e não que qualquer outro cidadão ou legitimado pode intentá-la, de onde se conclui que a lei não excluiu o autor popular ou coletivo. O art. 103, § 1o, por sua vez, dispõe que a sentença não prejudica os interesses individuais dos integrantes da coletividade. Assim, estes, apesar de a sentença fazer coisa julgada material erga omnes em relação aos entes e pessoas legitimados a propor as ações coletivas, não prejudicam o interesse daqueles que desejam propor ações individuais.

O art. 103, II combinado com o § 1o, disciplina o limite subjetivo da coisa julgada nas ações coletivas em defesa dos interesses coletivos (o titular do interesse é um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica – art. 81, parágrafo, inciso II, do CDC). Os efeitos aqui são iguais aos da ação coletiva para interesses difusos. A única diferença reside na abrangência da decisão em relação aos terceiros. Nas ações de interesses difusos, a coisa julgada afeta toda a coletividade; nas ações de interesses coletivos, ela só afeta os membros da categoria ou classe que intentou a ação.

O art. 103, III combinado com o § 2o, do CDC disciplina a coisa julgada nas ações coletivas em defesa de interesses individuais homogêneos. Aqui, se procedente a ação coletiva por danos individualmente sofridos, todas as vítimas serão beneficiadas. Se improcedente, as vítimas que não foram litisconsortes do autor coletivo poderão propor ação individual.

O art. 104 do CDC, por sua vez, exclui a litispendência entre as ações coletivas e as individuais porque não há exata coincidência dos elementos das duas demandas – partes, pedido e causa petendi (art. 301 do CPC). Assim, o autor individual possui duas opções: (i) pedir suspensão de sua ação, no prazo de trinta dias a contar de sua ciência, podendo, então, beneficiar-se da decisão favorável na ação coletiva; e (ii) dar prosseguimento a sua ação individual, uma vez que não há litispendência, não se aproveitando, porém, dos benefícios de uma sentença favorável na ação coletiva. Em relação às ações de defesa de interesses individuais homogêneos e ações reparatórias individuais, o que se verifica é a existência de continência. Assim, os processos são reunidos ficando prevento o juízo que citou validamente, em primeiro lugar, o réu.

12.12 Relativizar a coisa julgada

DINAMARCO, em brilhante e inovador artigo, passou a admitir, em certas hipóteses, a relativização (ou flexibilização) da coisa julgada, ou seja, permitir a revisão de certas decisões mesmo quando passadas em julgado materialmente. A ideia é basicamente a seguinte: (i) a coisa julgada, ao imunizar os efeitos da sentença, assegura a sua estabilidade e gera, portanto, segurança jurídica[529]; (ii) o processo tem de produzir resultados justos e céleres; (iii) os princípios e garantias constitucionais não constituem um objetivo em si mesmo, mas servem como meio para que se possa proporcionar um sistema processual justo; e (iv) daí que a coisa julgada não pode ir além dos efeitos que deve imunizar e deve ser posta em equilíbrio com as demais garantias constitucionais. Assim, não seria justo eternizar uma injustiça a pretexto de evitar incertezas ou a sua eternização, por meio da coisa julgada e da segurança jurídica que dela decorreria.

Para deixar clara sua posição, antes de qualquer coisa, passa a expor a opinião dos Ministros José Delgado[530], Humberto Theodoro

Jr.[531], Eduardo Couture[532] e ADA P. GRINOVER[533], que já trataram do tema, bem como a apontar a existência de alguns arestos oriundos de nossos Tribunais Superiores que, de alguma forma, trabalham a questão[534].

Para DINAMARCO todos os casos de relativização narrados pelos demais doutrinadores que trataram do tema são apresentados de forma absolutamente casuística, pautando-se na prevalência do substancial sobre o processual e no culto ao valor do justo. Daí entender necessário sistematizar os casos em que, em seu entender, haveria possibilidade de relativizar a coisa julgada. Para ele, então, isso será possível toda vez que se estiver diante de sentença portadora de efeitos juridicamente impossíveis, ou seja, decisões que afrontem valores, princípios, garantias ou normas superiores e que, por isso mesmo, não poderiam, juridicamente, gerar efeitos. Ora, justamente porque esses valores, princípios, garantias ou normas são superiores, de índole constitucional, então, a coisa julgada que se forma sobre as sentenças que os ofendem, poderiam ser considerados como “coisa julgada inconstitucional”[535]. Ora, nestes casos, a coisa julgada pode ser relativizada porque esse tipo de sentença, se cumprida, produziria efeitos contrários à ordem constitucional e, portanto, em última análise, poderia ser considerada como desprovida de efeitos substanciais (os efeitos em questão não podem ser produzidos); logo, não havendo efeitos a produzir, não haveria o que imutabilizar. O jurista apresenta alguns exemplos como a sentença que determinasse o recesso de determinado Estado da Federação, a sentença que condenasse a mulher a prestar serviços de prostituta a terceiros, a sentença que condenasse alguém a realizar serviços forçados para o pagamento de débito ou ainda com seu próprio corpo etc. Nessas hipóteses, a sentença não poderia produzir efeitos porque estes são juridicamente (não faticamente) impossíveis e, por isso, não haveria efeitos a imutabilizar[536].

O jurista paulista, como se vê, faz o contraponto entre valores constitucionais sem pecar pelo casuísmo e permite a revisão da coisa julgada sempre que houver uma impossibilidade jurídica de a sentença, existente, portanto, produzir efeitos. Não existem soluções prévias, devendo haver, caso a caso, essa comparação entre valores constitucionais com base no princípio da proporcionalidade[537].

Para o jurista, os remédios adequados para a relativização da coisa julgada seriam: a ação rescisória (fundada no art. 485, V, do CPC, ao longo do prazo decadencial de dois anos), os embargos à execução, o mandado de segurança ou até ação declaratória de ineficácia ou nulidade absoluta da sentença em virtude da inconstitucionalidade (não sujeita ao prazo de dois anos).

Por fim, valeria dizer que a Medida Provisória n. 2.180-35, de 24-8-2001, acolheu em certa medida essa teoria da relativização da coisa julgada ao acrescentar um parágrafo único ao art. 741 do CPC, que trata dos embargos opostos à execução de título judicial e dispõe que, “para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas incompatíveis com a Constituição Federal”. Essa redação, com pequenas modificações, foi mantida pela Lei n. 11.232/2005, no entanto, agora, esse artigo diz respeito apenas aos embargos à execução contra a Fazenda Pública. O teor do art. 741 anterior foi remetido para o novo art. 475-L, § 1o, acrescido ao CPC por essa mesma lei. Aliás, como fica claro, essa “relativização” pode ser utilizada apenas nas tutelas condenatórias, porque somente nesses casos haverá cumprimento posterior e não imediata efetivação, como no caso das sentenças declaratórias e constitutivas, que, portanto, não são afetadas por este artigo[538] e [539].

TERESA ARRUDA ALVIM e JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA afirmam, por sua vez, que as sentenças que julgam o mérito, sendo o caso de ausência de condições da ação, são inexistentes e poderiam ser, portanto, revistas por ação declaratória sem o limite de prazo de dois anos da ação rescisória[540]. Assim, a sentença que reconhece a paternidade daquele que não é pai é inexistente porque, no caso, a parte é ilegítima. Ademais, sentença cuja solução jurídica é impossível também seria inexistente porque o pedido formulado seria juridicamente impossível (agora, se a solução impossível decorrer da negativa do pedido do autor, então, o caso é apenas de nulidade, porque o pedido, aqui, seria possível). Para nós, a bem da verdade, todos esses casos são de julgamento de mérito e, portanto, constituem sentenças existentes – mesmo porque os juristas se valem, em nosso sentir, de leitura textual da doutrina de LIEBMAN sobre as condições da ação em que não haveria exercício da jurisdição caso estas não estivessem presentes, o que foi há muito superado[541].

YARSHELL, ao tratar do tema de relativização da coisa julgada, entende que, especialmente naquelas situações em que o que se busca é a proteção ao Estado e ao interesse público, a sentença deve ser considerada existente, e não pode, portanto, ser declarada inexistente por meio de ação com esta finalidade. Ademais, com vistas à proteção do princípio da segurança jurídica, haveria que falar, no máximo, em atenção ao princípio da proporcionalidade e, diante do choque entre princípios relevantes e em função do interesse público, em possibilidade de manejo de ação rescisória pelo prazo de dois anos[542]. Do mesmo modo, sentenças transitadas em julgado que têm por base a constitucionalidade ou não de determinada norma, quando, posteriormente, tal premissa tenha sido afastada por decisão da Corte Suprema, não poderiam ser objeto de ação declaratória de inexistência, mas apenas de ação rescisória, mesmo porque o art. 102, § 2o, da CF não permite que seja afrontada a coisa julgada. Julgamentos, transitados em julgado ou não, contrários à orientação da Corte Suprema podem ser objeto de recursos e de ação rescisória, jamais de ação de inexistência[543]. Para o jurista, o art. 741, parágrafo único (e hoje também o art. 475-L, § 1o), é absolutamente inconstitucional por violar a garantia da coisa julgada, ou seria possível aproveitá-lo dizendo que o nomen iuris dado pela norma (embargos à execução) não pode ser superior a sua função (desconstituição da sentença transitada em julgado), daí que, a bem da verdade, tratar-se-ia de ação rescisória[544].

Ora, sentença que se funde em norma posteriormente declarada constitucional existe e é rescindível, não sendo nem ao menos nula, já que o problema seria de error in judicando e não de error in procedendo, e nem a eficácia ex tunc (retroativa) das declarações de inconstitucionalidade chegaria a atingir as sentenças já cobertas pela coisa julgada, respeitando-se o prazo decadencial de dois anos. Por fim, o jurista também não considera inexistentes as sentenças transitadas em julgado que, porventura, tenham afrontado valores inerentes e superiores relativos ao ser humano, especialmente relacionados a questões de estado e capacidade das pessoas, sobretudo as relativas à investigação de paternidade, quando surge nova prova capaz de alterar julgamento anterior. Essa prova, para alguns, seria equiparável a documento novo ou fato capaz de gerar nova causa petendi, distinguindo-se a primeira demanda da segunda e permitindo-se novo julgamento. Para o jurista, esse ato existe, “e não há critério objetivo que justifique o alargamento da categoria da inexistência para abranger tal situação”; o que poderia haver é “o conflito entre valores relevantes perante o ordenamento”, mas tudo sempre sujeito ao prazo de dois anos contados do trânsito em julgado para a rescisória[545].

NELSON NERY JR. tem posição radicalmente oposta à tese da relativização, afirmando que, na verdade, não se está a relativizar a coisa julgada mas a desconsiderá-la (a palavra “relativização” seria um eufemismo)[546]. Para o jurista, a intangibilidade da coisa julgada material compõe o Estado Democrático de Direito e é de caráter constitucional. O sistema convive perfeitamente com a sentença injusta ou aparentemente inconstitucional ou ilegal (já que as normas são abstratas e cedem lugar a uma sentença concreta). Assim, “a coisa julgada material tem força criadora, tornando imutável e indiscutível a matéria por ela acobertada, independentemente da constitucionalidade, legalidade ou justiça do conteúdo intrínseco dessa mesma sentença”[547]. Afirma, também, que existem três formas de questionar a constitucionalidade dos atos do Poder Judiciário: recurso ordinário (agravo, apelação etc.), recurso extraordinário e ação autônoma de impugnação (rescisória ou revisão criminal), ou seja, a revisão se dá nos termos do devido processo legal, já não cabendo falar na aplicação da antiga querela nullitatis insanabilis que levaria à perpetuação do litígio. E arremata: “Desconsiderar a coisa julgada é eufemismo para esconder-se a instalação da ditadura, de esquerda ou de direita, que faria desaparecer a democracia que deve ser respeitada, buscada e praticada pelo processo”[548]. A segurança, então, seria princípio tão importante quanto a justiça da decisão[549].

Para TALAMINI, o temor de NERY é em parte justificado, mas, para ele, é de temer mais a tentativa sub-reptícia de relativização via inexistência do que sistematizar a própria relativização, que seria possível diante de uma sentença e coisa julgada inconstitucionais. Aliás, essa sentença não é inexistente – existe e transita em julgado – e, portanto, somente pode ser atacada por ação desconstitutiva e não meramente declaratória de inexistência. As situações seriam as seguintes: (i) sentença fundada em norma inconstitucional; (ii) sentença fundada em interpretação inconstitucional da norma; (iii) sentença fundada em indevida afirmação de que a norma que lhe deu sustentação era inconstitucional; (iv) sentença que viola diretamente normas constitucionais; e (v) sentença que viola outros valores constitucionais[550]. Para ele, ademais, fora o disposto no art. 741, parágrafo único, todos os demais casos de relativização importam em desconstituição da coisa julgada, e os embargos à execução (tampouco a impugnação à fase de cumprimento) seriam o meio mais adequado para enfrentar a questão. O ideal é a utilização da rescisória, se o prazo de dois anos ainda não expirou, com pedido de tutela antecipada para suspender a execução[551] – cita, como exemplo, a questão da paternidade: o exame de DNA pode ser apresentado como documento novo, e a ação rescisória fundada no art. 485, VII[552]. Passado o prazo, haverá “quebra atípica” da coisa julgada em ação desconstitutiva a ser ajuizada diretamente perante o Tribunal[553].

13 AÇÃO RESCISÓRIA

13.1 Conceitos de sentença e de coisa julgada

O art. 485 do CPC determina que é possível rescindir as sentenças de mérito transitadas em julgado[554] naquelas hipóteses ali previstas, ou seja, somente quando estivermos diante de trânsito em julgado material é possível falar em ação rescisória, e não naqueles casos em que se está diante de sentenças que passaram em julgado apenas formalmente. Daí ser muito comum falar que a ação rescisória possui três pressupostos: (i) existência de uma sentença de mérito passada em julgado; (ii) possibilidade de invocar uma das causas descritas no art. 485; e (iii) não ter decorrido o prazo de dois anos previsto no art. 495[555]. Não é, porém, requisito para o manejo da ação rescisória que tenham sido esgotados todos os recursos na demanda originária (vide Súmula 514 do STF).

Do exposto fica claro que, para compreender perfeitamente esse instituto necessário se faz, antes de tudo, definir o que vem a ser sentença, coisa julgada formal e coisa julgada material. É o que se passa a fazer:

O legislador pátrio de 1973 distinguiu, no art. 162, o que denominou “atos” do juiz no processo, separando-os em despachos, decisões interlocutórias e sentenças. Em seguida, esse mesmo artigo, em seu § 1o, dispõe que a sentença “é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito”. As sentenças seriam, então, de dois tipos: terminativas (ou processuais) e definitivas (ou de mérito). Para nós, porém, não é a sentença que põe termo ao processo, já que a fase recursal mantém a litispendência. O fato é que, na realidade, o que põe termo ao processo é o esgotamento da via recursal e não a sentença propriamente dita[556]. A sentença, a bem da verdade, põe termo apenas ao procedimento em primeiro grau de jurisdição, não ao processo[557].

A coisa julgada é, por sua vez, a qualidade que se adere aos efeitos da sentença de mérito (e não um de seus efeitos)[558], uma vez esgotada a via recursal, tornando o quanto ali decidido, mais especificamente o dispositivo dessa sentença, imutável, evitando-se, dessa forma, a possibilidade de questionamentos futuros. A qualidade que se adere aos efeitos da sentença de mérito é, portanto, a imutabilidade! A coisa julgada é, também, a sanatória de todas as irregularidades e sua imutabilidade cobriria, ainda, eventuais errores in judicando ou in procedendo da decisão.

Assim, dois são os requisitos para que uma sentença e/ou seus efeitos se tornem imutáveis: (i) o esgotamento da via recursal; e (ii) que ela verse sobre o mérito da causa. Daí ser possível falar em dois tipos de coisa julgada, a formal e a material.

A coisa julgada formal, por sua vez, impede que o quanto se decidiu, sobre o mérito ou apenas sobre os pressupostos de admissibilidade ao exame do mérito (condições da ação e pressupostos processuais), seja modificado naquela mesma relação jurídica de direito processual (efeitos endoprocessuais). Já a coisa julgada material impede que, em sendo de mérito a decisão, seja atacado o quanto decidido naquele processo, bem como em processo futuro (efeitos extraprocessuais). Para que haja coisa julgada formal, basta o esgotamento da via recursal; para que haja coisa julgada material é necessário que se tenha operado a coisa julgada formal e que a sentença que passou em julgado formalmente tenha conteúdo de sentença de mérito[559].

13.2 Natureza jurídica da ação rescisória: juízo rescisório e juízo rescindente

A ação rescisória tem natureza jurídica de ação (não de recurso) e tem por fim a desconstituição de uma decisão de mérito cujos efeitos tenham sido acobertados e imutabilizados pela coisa julgada material, além de permitir o novo julgamento da causa, quando isso for possível[560].

A ação rescisória agasalha, portanto, dois tipos de pretensão, a rescindente (iudicium rescindens) e a rescisória (iudicium rescissorium). A decisão de mérito será rescindida no juízo rescindente, uma vez que no juízo rescisório, quando cabível, haverá somente novo julgamento da demanda. O pedido rescindente é sempre obrigatório; o rescisório não, depende do caso concreto.

A pretensão rescindente será acolhida por uma decisão constitutiva negativa. No entanto, em caso de improcedência, a sentença terá natureza declaratória negativa, ou seja, declarar-se-á que o autor não tinha direito à rescisão. Já a pretensão rescisória poderá ser de natureza declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental e executiva lato sensu, tudo dependendo do pedido formulado na demanda originária, ou seja, naquela demanda em que foi proferida a decisão rescindenda.

Aliás, como já deve ter ficado claro, o juízo rescindente é prejudicial ao juízo rescisório, ou seja, em sendo julgado improcedente o pedido rescindente, a autoridade da coisa julgada continuará em vigor e não será possível rejulgar a demanda, restando prejudicado o juízo rescisório.

Mas fica a pergunta: se a coisa julgada é uma qualidade que se adere aos efeitos da sentença de mérito tornando-os imutáveis, gerando uma sanatória de todas as irregularidades, o que justifica a ação rescisória? Ou melhor, por que se permitiria esse novo juízo sobre questões já decididas, sanadas e imutabilizadas, afrontando de alguma forma a ideia de segurança jurídica?

O sistema criou, por assim dizer, uma válvula de escape, ou seja, diante de situações muito particulares em que se tenham cometidos errores in procedendo ou in judicando ou, ainda, diante de casos em que tenha ocorrido algum tipo de fraude, todos taxativamente previstos em lei (o que se impõe em função da necessária excepcionalidade da ação rescisória)[561], há que admitir, por um período de tempo razoável, a possibilidade de afrontar a coisa julgada. A ideia é a seguinte: na medida em que a coisa julgada traz em si mesma a ideia de imutabilidade, essa imutabilidade somente poderá surgir de forma plena e absoluta, após um período de observação que permita aos interessados ter tempo de manejar a competente ação para sua desconstituição, isso para que se possa evitar a perpetuação de injustiças e iniquidades. É por isso que a rescisória é uma ação e não um recurso; por meio dela é possível desconstituir a coisa julgada (que sanou os vícios) e anular aquela decisão de mérito viciada. Já os recursos que impedem a formação da coisa julgada não a desconstituem[562]. É por isso mesmo que sentença rescindível não é nem nula nem inexistente e enquanto não for rescindida valerá plenamente (autoridade da coisa julgada).

Outra pergunta importante é a seguinte: por que somente a sentença que põe fim ao processo com julgamento de mérito comporta ação rescisória?

A razão é muito simples: como vimos, a imutabilidade dos efeitos de uma sentença que não julga o mérito está restrita àquele processo específico em que ela foi proferida. Isso significa dizer que aquela pretensão – que restou não examinada porque o processo foi extinto sem julgamento de mérito – pode, ao menos em tese, ser renovada em outro processo, visto que o trânsito em julgado produzido é meramente formal (vide art. 268 do CPC). Quando o juiz extingue o processo sem julgamento de mérito, teoricamente não terá havido análise da relação de direito material, daí não haver nada de concreto a se imutabilizar para fora do processo e, portanto, perfeitamente admissível renovar aquela pretensão não apreciada. Assim, não teria nenhum sentido permitir a ação rescisória para desconstituir algo que não produz efeitos para fora do processo e que pode ser perfeitamente renovado em outro processo.

Todos esses conceitos, aparentemente simples, escondem três grandes questões sobre o instituto da ação rescisória: (i) é possível imaginar a hipótese em que, mesmo entendendo o magistrado estar julgando o autor carecedor de ação, na verdade o que ocorre é que ele está julgando o mérito da demanda, de modo que, em transitando em julgado essa sentença, estará ela sujeita à ação rescisória?; (ii) e se a decisão de mérito não vier por meio de uma sentença, mas de uma decisão interlocutória, é possível manejar a ação rescisória?; (iii) existem sentenças de mérito nos processos de execução e cautelar que possam ser rescindidas?

13.3 Teoria da asserção e a ação rescisória

Respondendo à primeira pergunta, entendemos que toda a problemática está nas chamadas condições da ação, que, em nosso sentir, possuem uma afinidade muito maior com o mérito do que com as questões meramente processuais. O que normalmente acontece é que o juiz, ao extinguir o feito por carência de ação, na verdade acaba por examinar o mérito da causa (já que o faz à luz do direito material em jogo), e, se isso ocorreu, pode-se concluir pela admissibilidade da ação rescisória, uma vez que aquela sentença é uma falsa sentença processual e verdadeira sentença de mérito, de modo que terá ocorrido o trânsito em julgado material e não o meramente formal.

Esse tipo de confusão pode gerar o seguinte problema: o autor, tendo em vista aquela sentença na qual o magistrado afirmou ter extinto o feito sem julgamento de mérito por ilegitimidade, pura e simplesmente, como lhe faculta a lei, propõe nova demanda. Esta vem a ser rejeitada porque o novo magistrado, para o qual a ação foi distribuída, entende que no primeiro processo houve efetivo exame de mérito e, portanto, está-se diante de coisa julgada material, de modo que não seria possível a repropositura da demanda. Notem que o autor, na verdade, não era carecedor de ação por ilegitimidade, mas parte legítima para pleitear determinado bem da vida. Como, porém, aquela decisão na verdade versou sobre o mérito, não pode ser retomada em outro processo, mas somente após o manejo da rescisória.

Diante disso tudo, o autor faz o quê? Provavelmente irá propor uma ação rescisória que, distribuída perante o Tribunal, pode também não ser recebida pelo relator, uma vez que este pode entender que não é possível rescindir sentenças terminativas (se ele entender, como o juiz de primeiro grau, que aquela sentença era apenas processual).

Se isso acontecer – e não estranhem, isso é perfeitamente possível –, essa sentença de carência da ação por ilegitimidade que, em tese, transitou em julgado apenas formalmente não comportará rescisória e também não comportará a propositura de uma nova ação, gerando uma imutabilidade muito maior que nas sentenças de mérito.

Diante desse cenário existiriam, em princípio, apenas duas opções: ou se considera aquela sentença como de mérito e se permite a rescisória, ou se considera a sentença como meramente terminativa e se permite a sua repropositura. No entanto, a chamada teoria da asserção admite manter a integridade do sistema e resolver a questão sem maiores traumas, criando um norte para que o operador do direito possa definir quando houve e quando não houve efetivo julgamento de mérito. Explica-se:

Para nós, as condições da ação são o elo mais próximo entre o direito processual e o direito material – trata-se de mecanismo para a economia processual, na medida em que visa a extinção de processos cujas chances de pacificar a situação lamentada não são nem ao menos razoáveis. Daí ter surgido a ideia de que as condições da ação devem ser analisadas em abstrato, à luz dos fatos descritos na peça inicial, sem cognição exauriente[563]. A contrario sensu, então, é possível concluir que a cognição profunda acerca desta ou daquela questão, até mesmo com a necessidade de dilação probatória para avaliar suas consequências, deve obrigatoriamente levar ao julgamento de mérito e não à mera extinção do processo por carência de ação. As implicações dessas afirmações são bastante relevantes em termos práticos. Assim: (i) se o autor de determinada demanda afirma na inicial que tinha a posse do bem esbulhado pelo réu e após a produção probatória descobre-se que tal afirmação não era verídica, deve o juiz julgar a ação improcedente e não extinta sem julgamento de mérito por carência de ação, já que sua cognição foi aprofundada; e (ii) o mesmo ocorre quando, em sede de ação de cobrança, o réu alega ser parte ilegítima por falsidade da assinatura aposta no título. Em verdade, se o juiz reconhecer esse fato, estará julgando a ação pelo mérito e não reconhecendo a carência de ação por ilegitimidade do réu.

Note-se, então, que as condições da ação e seu próprio mérito são faces de uma mesma moeda, de modo que seria bastante próprio afirmar que, tanto em um caso como no outro, o juiz ao analisar a questão está a avaliar o meritum causae. Em uma primeira situação, a improcedência do pedido e improbabilidade de a ação prestar-se aos fins a que se destina é tão grande e tão gritante que o juiz consegue julgar o “mérito”, mediante cognição sumária e, por vezes, até sem consultar a parte contrária. Nessa medida, não estaria a parte sucumbente impedida de, uma vez sanada a deficiência, repropor a ação. Por outro lado, se a cognição do magistrado for exauriente, tendo sido conferido às partes o exercício de todas as garantias constitucionais, não se faz necessário, uma vez julgado o mérito, autorizar a repropositura da ação; aliás, isso seria contraproducente e imporia a ausência de segurança nas relações jurídicas – aqui ocorreria o trânsito em julgado material, sendo possível, portanto, o ajuizamento de ação rescisória. Essa é justamente a ideia básica da teoria da asserção, desenvolvida por KAZUO WATANABE com base na cognição do magistrado[564].

13.4 Decisões interlocutórias e ação rescisória

A palavra “sentença” está empregada no caput do art. 485 do Código, não somente em seu significado usual (art. 162, § 1o), mas, também, no de acórdão (art. 163). Em princípio, então, a ação rescisória somente é manejável em face da sentença/acórdão, de mérito, transitada em julgado.

Ousamos, porém, discordar! Para nós, é certamente possível falar em trânsito em julgado de decisões interlocutórias de mérito que podem, em virtude disso, ser objeto de ação rescisória. Remetemos o leitor ao item 12.3 do Capítulo 12, supra.

13.5 Processos de execução e cautelar

Neste momento, cabe fazer a distinção entre as decisões proferidas no processo de conhecimento, cautelar e de execução para verificar se as sentenças produzidas em todos esses processos são rescindíveis.

As decisões de mérito proferidas no processo de conhecimento, se preenchidos os demais requisitos da ação rescisória, são perfeitamente rescindíveis, uma vez que a própria função do processo de conhecimento é a de prolatar sentenças de mérito, aplicando o direito material ao caso concreto.

E as sentenças proferidas no processo de execução?

Os arts. 794 e 795 do CPC determinam que o processo de execução deve ser extinto quando o devedor satisfaz a obrigação, quando obtém a remissão da dívida ou quando o credor renuncia ao seu crédito, só produzindo efeitos tal extinção quando esta for declarada por sentença. Daí a pergunta: há ou não julgamento do mérito?

Ora, em princípio, há conhecimento na execução, mas não há mérito, que é relegado para os embargos do devedor, de modo que todas as sentenças do processo de execução seriam meramente terminativas, ou seja, diferentemente do que ocorre com os processos de conhecimento, cuja finalidade é a certeza, nos processos de execução ela é o pressuposto – parte-se da certeza rumo à satisfação do credor.

No processo de execução, então, todas as sentenças são terminativas, com ou sem satisfação do credor, transitando em julgado apenas formalmente. Ainda, porém, que se entenda que a satisfação do credor é o mérito da execução e que, portanto, existam sentenças definitivas, nem assim há como imaginar o trânsito em julgado material, já que não há nenhuma declaração formulada, além da de extinção do feito[565].

As observações que foram feitas em relação ao processo de execução podem ser facilmente transportadas para o processo cautelar e para a sentença descrita no art. 803. Ora, para todos aqueles – a maioria esmagadora, aliás[566] e [567] – que não veem mérito nesse tipo de processo a sentença será sempre terminativa da própria relação jurídica processual, restando o mérito necessariamente a ser avaliado no processo principal. No entanto, casos há em que o magistrado pode julgar o “mérito” da ação principal na própria ação cautelar, como, por exemplo, quando declarar prescrito o direito da parte ou quando homologar uma transação[568].

Não é esta, porém, a posição do eg. STJ sobre o tema. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DE SENTENÇA QUE EXTINGUIU EXECUÇÃO PELO PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. CONTEÚDO MATERIAL DO JULGADO. VIOLAÇÃO AO ART. 485 DO CPC NÃO CONFIGURADA. RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. Para verificar o cabimento da ação rescisória em uma sentença extintiva de execução, deve-se aferir se o provimento jurisdicional produziu efeitos na órbita do direito material, gerando, portanto, coisa julgada material, ou se seus reflexos restringem-se, unicamente, ao âmbito processual, caso em que haveria coisa julgada formal.

2. No caso, julgador monocrático declarou extinta a execução por entender que o INSS já havia feito o pagamento integral do débito, tendo fundamentado sua decisão no art. 794, I, do Código de Processo Civil, que dispõe extinguir-se a execução quando ‘o devedor satisfaz a obrigação’.

3. A decisão que extingue execução pelo pagamento reveste-se de conteúdo material, sendo, portanto atacável pela ação rescisória.

4. Recurso especial não conhecido” (REsp 238.059/RN, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Sexta Turma, j. em 21-3-2000, DJ de 10-4-2000, p. 144).

“Processual civil. Recurso especial. Ação rescisória. Cabimento. Processo de execução. Extinção. Cumprimento da obrigação. Decisão de natureza material.

À luz da exegese do artigo 467, do CPC, somente as sentenças definitivas, que extinguem o processo com julgamento do mérito, desafiam o cabimento da ação rescisória, por formarem coisa julgada material.

A sentença que extingue o processo de execução em razão do cumprimento da obrigação, por alcançar o conteúdo material do direito assegurado no processo de conhecimento, pode ser desconstituída por via da rescisória.

Recurso especial conhecido e provido” (REsp 147.735/SP, Rel. Min. Vicente Leal, Sexta Turma, j. em 23-5-2000, DJ de12-6-2000, p. 139).

13.6 Procedimento e prazo decadencial

13.6.1 Legitimidade

O art. 487 é claro ao determinar quem legitimamente pode propor a ação rescisória: (i) aquele que foi parte no processo (ou seu sucessor), tendo interesse na rescisão; (ii) o terceiro juridicamente interessado; e (iii) o Ministério Público, quando não for ouvido em processo em que deveria obrigatoriamente intervir ou quando a sentença decorrer de colusão entre as partes para fraudar a lei.

13.6.1.1 Aquele que foi parte

Em princípio, todo aquele que participou do processo originário como parte tem legitimidade para propor ação rescisória.

Ora, em princípio, isso poderia significar que todos aqueles que foram partes na demanda originária devem participar da ação rescisória. Daí ser comum afirmar que, com relação ao juízo rescindendo, o litisconsórcio é passivo, necessário e unitário (ou bem se rescinde a coisa julgada com relação a todos ou com relação a nenhum deles). Já com relação ao juízo rescisório, ele é passivo e necessário, mas é simples (o resultado do novo julgamento pode ser diferente para cada um deles, dependendo da relação jurídica de direito material)[569].

Não é essa porém, nossa opinião, essa aparente simplicidade da regra legal que é bastante genérica, mascara e deixa em aberto uma série de questões interessantes que merecem ser aqui analisadas!

Assim, em primeiro lugar, se uma sentença possuir mais de um capítulo, sendo que o primeiro resultou em extinção do processo frente a um dos litisconsortes (considerado parte ilegítima), o segundo resultou em uma decisão de mérito favorável a um outro litisconsorte ativo e o terceiro e último capítulo resultou em decisão de mérito desfavorável ao último litisconsorte, somente este tem legitimidade e interesse em propor a ação de rescisão. O fato de todos serem parte do processo original não lhes dá, de per si, a possibilidade de proporem a demanda, devendo haver sentença de mérito transitada em julgado e sucumbência, para tanto[570]. Ora, no exemplo acima, o primeiro litisconsorte tem contra si sentença terminativa e não de mérito de modo que não pode propor ação rescisória. O segundo litisconsorte teve êxito na demanda cujo mérito foi julgado, de modo que, se não sucumbiu, também não pode propor ação rescisória.

Em segundo lugar, seguindo a linha acima adotada, entendemos que não necessariamente todos os que participaram do processo originário devem integrar a demanda rescisória. Isso dependerá do caso concreto. Se o processo originário envolvia caso de litisconsórcio necessário, então, todos os envolvidos neste processo originário devem integrar a relação processual rescisória. Agora, tratando-se de litisconsórcio facultativo, perfeitamente possível imaginar a facultatividade também na ação rescisória de modo que “qualquer um dos primitivos autores poderá promover a ação rescisória, independementemente da formação de litisconsórcio ativo necessário com os demais demandantes; da mesma forma, nada impede que o primitivo demandado promova a rescisão parcial da sentença em relação apenas a alguns dos primitivos demandantes, sem a ncessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário em relação aos demais”[571].

Por fim, havendo necessariedade litisconsorcial na ação rescisória, somente um dos litisconsortes poderá propor a demanda? Nessa hipótese, os demais litisconsortes devem ser estes citados para integrar o polo ativo da demanda ou o passivo da demanda? Para YARSHELL, a presença desses outros litisconsortes do processo originário é obrigatória, de modo que, de duas uma: ou esse litisconsórcio é ativo necessário e unitário ou, pelo menos, esses litisconsortes integrarão a ação em seu polo passivo, sendo, portanto, também necessário, porque sua situação será afetada, mas dá prevalência à primeira situação. Do contrário, teriam alterada uma relação e estariam vinculados a um resultado sem participar do feito ou desejar esse resultado[572].

Ponto importante é o seguinte:

Vale dizer, por fim, que não há necessidade de o Estado participar da relação jurídica processual como réu para defender a decisão rescindenda, ou seja, não haverá litisconsórcio passivo entre o Estado e os interessados na manutenção da decisão de mérito. Nos termos da lei, cabe exclusivamente a estes defender a decisão proferida para com isso defender os próprios interesses[573]. Caberá ao Ministério Público atuar como fiscal da lei e preservar os interesses públicos e a correta aplicação da lei.

13.6.1.2 Ministério Público

O MP poderá propor a ação rescisória em duas situações:

(i) naqueles casos em que deveria ter atuado e não atuou qualquer que seja o motivo (art. 487, III, “a”, do CPC), isso porque se deveria atuar como fiscal da lei e não o fez, sendo o processo nulo por tal motivo (a não ser que sanada esteja a nulidade), então, tem o MP também legitimidade para propor a demanda rescisória[574]; e

(ii) nos casos de colusão, em que o objetivo das partes era fraudar a lei (art. 487, III, “a”, do CPC). Fácil entender a mens legem uma vez que se o objetivo das partes ao ajuizar a demanda era fraudar a lei, então, dificilmente, qualquer uma delas irá propor a ação rescisória para tentar desfazer tal fraude que perpetraram, cabendo ao MP essa função, caso de legitimidade extraordinária já que o direito material em jogo não lhe pertence.

13.6.1.3 Terceiros interessados

Poder-se-ia perguntar: qual o interesse de um terceiro em ajuizar ação rescisória se, nos termos do art. 472 do CPC, a coisa julgada, em princípio, só atinge as partes que participaram do processo?

A resposta, para boa parte da doutrina, está no fato de que, apesar de a coisa julgada realmente não afetar terceiros, os efeitos reflexos da sentença podem afetá-lo, daí seu interesse na rescisão. Bastaria lembrar, por exemplo, o caso do sublocatário que não participou de ação renovatória julgada improcedente, transitada em julgado, e que, mesmo assim, pode ter todo o interesse em propor a ação rescisória acerca da sentença daí resultante. Assim, aquele que poderia ter sido assistente, mas não foi, não só pode recorrer como terceiro, como também tem interesse para propositura da ação rescisória.

Para outros, porém, somente há interesse e legitimidade para o terceiro propor ação rescisória se este terceiro efetivamente participou da relação jurídica processual e foi de alguma forma afetado pela coisa julgada como parte. Do contrário, se se manteve como terceiro, não há necessidade em se propor a ação rescisória, uma vez que sobre este não incide a autoridade da coisa julgada. Assim, por exemplo, segundo YARSHELL, aquele que poderia ter sido assistente, mas não foi, pode discutir novamente a lide porque não afetado pela coisa julgada e, portanto, não tem interesse para a ação rescisória[575].

Existem, por fim, os casos em que o terceiro, mesmo sem ter participado do processo é afetado pela coisa julgada em função da substituição processual: (i) o substituído processual no caso do art. 42 do CPC, ou seja, aquele que adquiriu a coisa litigiosa mas não pode participar do feito porque a parte contrária ao alienante não consentiu; e (ii) ainda, os casos de litisconsórcio facultativo unitário como, por exemplo, a composse, a proteção do condomínio por um dos condôminos etc.[576]. Esses também poderiam propor a ação rescisória porque diretamente afetados pela coisa julgada.

13.7 Tutela antecipada, ação rescisória e suspensão da execução da sentença rescindenda

O art. 8o da Lei n. 11.280, de 16-2-2006, modificou a redação do art. 489 do CPC, que passou a ser a seguinte: “Art. 489. O ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela”. Na redação anterior, o artigo limitava-se a determinar que o ajuizamento da ação rescisória não suspenderia a execução da sentença rescindenda.

Como se vê, duas foram as principais alterações oriundas da nova redação: (i) a primeira de ordem meramente técnica, que visou adequar a redação desse artigo ao atual sistema do Código de Processo Civil, que já não prevê a execução do julgado rescindendo, falando, atualmente, em cumprimento de sentença ou acórdão, tudo nos termos dos arts. 475-I e seguintes desse diploma, com a redação que lhes foi dada pela Lei n. 11.232/2005; e (ii) a segunda, que é a que realmente nos interessa, por meio da qual se passou a admitir, expressamente, o que a doutrina e a jurisprudência já vinham assegurando, ou seja, a suspensão do cumprimento do julgado rescindendo, se isso for imprescindível, mediante medidas de natureza cautelar ou antecipatória. Passemos, então, à análise deste ponto.

A redação anterior do art. 489 suscitou diversas questões doutrinárias[577] e jurisprudenciais[578] acerca do tema, especialmente duas: (i) a suspensão do julgado rescindendo não viola a coisa julgada material?; e (ii) caso a resposta à questão anterior fosse negativa, qual o meio processual adequado para tanto, ação cautelar ou antecipação de tutela? E o motivo para isso era muito simples, ou seja, entendia-se o seguinte: se a rescisória é uma ação e não apenas um recurso, de modo que a decisão por ela impugnada já transitou em julgado (pressuposto que é da própria ação rescisória) e, portanto, a execução daí derivada é definitiva e não provisória, então, não haveria como suspendê-la. Ademais, se nos termos do art. 5o, XXXVI, da CF/88 nem a lei prejudicará a coisa julgada, o que dizer de uma ação constitutiva negativa que, apesar de poder rescindi-la, enquanto não o fizer, permite concluir pela manutenção de sua autoridade e pela necessidade de produção de efeitos do julgado rescindendo. Mas, ainda que assim não fosse, qual o meio cabível para admitir a suspensão: a ação cautelar, que permite a conservação dos efeitos da própria ação rescisória, ou a antecipação de tutela, que permitiria a satisfação provisória do autor?

Para nós, porém, a discussão nunca teve maiores razões de ser. Explica-se: tratando-se de processo de conhecimento, antes mesmo da alteração e ainda na vigência da redação anterior, perfeitamente admissível seria a parte formular pedido de tutela antecipada, em sede de ação rescisória, especialmente para, com isso, obter a suspensão do cumprimento do julgado rescindendo. Ora, se a parte, autora da ação rescisória, sofrendo os efeitos danosos do cumprimento do julgado rescindendo, pudesse demonstrar que suas alegações eram absolutamente razoáveis e plausíveis e que, portanto, existiria motivo, se bem que ainda sujeito ao contraditório e à dilação probatória, para a rescisão do julgado, então, certamente, seria também razoável permitir que o Tribunal, na pendência da ação rescisória, pudesse suspender o cumprimento desse julgado. Para tanto, então, caberia ao autor da ação rescisória deixar patentes estes dois pontos: plausibilidade e razoabilidade dos argumentos lançados para fins de obter a procedência da ação rescisória (a verossimilhança do caput do art. 273 do CPC) e a existência de possível dano irreparável ou de difícil reparação caso houvesse o prosseguimento do julgado rescindendo (inciso I do mesmo art. 273), como, por exemplo, a iminência de os bens do autor da rescisória irem à hasta pública, somada a dificuldade e/ou impossibilidade do exequente, réu na ação rescisória, de reparar os prejuízos daí oriundos. Sempre entendemos que o meio mais adequado para tanto seria a antecipação de tutela e não a ação cautelar porque, como se sabe, na medida em que a tutela antecipada adianta os efeitos do provimento final de mérito, nada mais natural compreender que um dos principais efeitos de eventual procedência da ação rescisória seria a desconstituição da coisa julgada e do julgado rescindendo e, automaticamente, a impossibilidade de ele gerar efeitos e ser cumprido integralmente, ou seja, antecipa-se, então, um dos efeitos da tutela final da ação rescisória julgada procedente, a impossibilidade de prosseguimento da ação de execução de sentença (atualmente, cumprimento de sentença)[579].

Ademais, não haveria que falar, ao fazê-lo, em nenhuma violação ao art. 489 ou à coisa julgada, uma vez que não era a mera propositura da ação rescisória quem levava a suspensão da execução do julgado rescindendo, mas sim a antecipação dos efeitos de mérito da própria tutela requerida pela parte na ação rescisória, de modo que preservada estava a redação anterior do art. 489 do CPC. Se a rescisória é mecanismo legal que permite a rescisão do julgado, esteja ele ou não em fase de execução (hoje, cumprimento), e se a rescisória não é vista como medida inconstitucional ou violadora da coisa julgada, mas como mecanismo legal e legítimo para sua revisão, então, nada mais natural que a decisão do Tribunal, órgão competente para a rescisão do julgado, entendendo presentes os requisitos legais, concedesse medida (cautelar ou antecipatória) da tutela rescisória e admitisse a suspensão da execução do julgado rescindendo[580], mesmo porque essa suspensão não era irreversível e meramente provisória, de modo que, a qualquer momento, fundadamente, poderia o Tribunal retomar a execução do julgado, o que demonstra que não haveria violação alguma à coisa julgada, mas apenas sua mitigação provisória, o que é perfeitamente admissível[581].

Seria relevante informar, ainda, que a Medida Provisória n. 1984-12/99 permitia (ao criar o art. 4o-A da Lei n. 8.437/92) que, nas ações rescisórias propostas pela União, Estados e Municípios, bem como pelas autarquias e fundações instituídas pelo Poder Público, uma vez caracterizada a plausibilidade jurídica da pretensão, o Tribunal, a qualquer tempo, viesse a conceder uma medida cautelar para suspender os efeitos da sentença rescindenda. Após o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade pelo Conselho Federal da OAB, a atual Medida Provisória n. 2.180-35, de 24-8-2001, não repetiu o erro e a inconstitucionalidade, afirmando-se agora, com todas as letras (em seu art. 15), que “aplica-se à ação rescisória o poder geral de cautela de que trata o art. 798 do Código de Processo Civil”, deixando de limitar essa possibilidade para o Poder Público, abrangendo toda e qualquer ação rescisória. No mesmo sentido, o art. 71, parágrafo único, da Lei n. 8.212/91 (Seguridade Social – Plano de Custeio), com a redação dada pela Lei n. 9.032/95: “Será cabível a concessão de liminar nas ações rescisórias e revisional, para suspender a execução do julgado rescindendo ou revisando, em caso de fraude ou erro material comprovado”. Diante disso, CASSIO SCARPINELLA BUENO afirma que a lei e a medida provisória em questão (apesar da inconstitucionalidade formal desta última que trata de matéria processual, o que não pode ser feito via medida provisória) teriam revogado o antigo art. 489 do CPC “na exata medida em que admite a suspensão da execução da decisão rescindenda pelo exercício do poder geral de cautela”[582].

Por fim, como entendemos que a ação cautelar e a antecipação de tutela têm a mesma natureza e seriam elas intercambiáveis com base no princípio da fungibilidade, então, ainda que, para nós, o meio processual mais adequado para a suspensão do cumprimento do julgado rescindendo seja e continue a ser a antecipação de tutela[583], nada temos a opor à utilização da ação cautelar para esse mesmo fim. Dessa forma, os dois remédios seriam possíveis de utilizar pela parte, sendo plenamente fungíveis[584].

A nova lei, como se percebe, quis pôr um fim a essas discussões. Dessa maneira, sedimentou-se o entendimento de que não há violação à coisa julgada em ocorrendo a suspensão do cumprimento do julgado rescindendo, desde que observados os requisitos legais – a nova lei, no entanto, determina que tal suspensão é de admitir em casos em que isso for imprescindível. Essa redação, no entanto, ao que nos parece, trará alguns problemas para o operador do direito, uma vez que é bem provável entender que os requisitos para a concessão da medida de urgência, nesse caso específico, diante da expressão “imprescindível”, devam ser mais rígidos do que comumente se exige para as tutelas cautelar e antecipatória. Aliás, NELSON e ROSA NERY, já analisando a nova lei, afirmam textualmente isso, ou seja, para eles, tutelas imprescindíveis são as que não são apenas “convenientes para a parte requerente”. Assim, a medida há de ser excepcional e somente deverá ser concedida se a parte na “hipótese concreta demonstrar uma quase liquidez e certeza da procedência do pedido rescisório. Exige-se mais do que o mero fumus boni iuris ordinário, da ação cautelar convencional”[585]. Certamente não concordamos com tal posicionamento! Ora, o mesmo artigo é expresso ao mencionar a possibilidade de suspensão do cumprimento do julgado rescindendo tanto pela via cautelar como pela via antecipatória. Esse tipo de interpretação mais restritiva não deve vigorar, já que cada tipo de tutela deve ser informada por seus requisitos normais (plausibilidade/razoabilidade e periculum in mora, de modo geral nas duas situações[586]). Se a lei tencionasse fazer alguma exigência excepcional nesse caso, deveria tê-la feito expressamente; como não fez, não caberá ao intérprete fazê-lo. Mesmo porque a ideia de imprescindibilidade da tutela está muito mais ligada, em nosso sentir, ao periculum in mora do que ao requisito da plausibilidade, não havendo por que exigir a majoração da exigência no caso concreto com relação a este último – ora, imprescindível quer dizer aquilo do qual não podemos abrir mão, ou seja, a tutela antecipada ou a cautelar serão imprescindíveis se o cumprimento do julgado rescindendo puder trazer algum prejuízo irreparável ao autor da ação, ou seja, a ideia de imprescindível deve estar ligada ao periculum in mora, à ideia de que o prosseguimento da fase de cumprimento de sentença possa causar dano irreparável ou de difícil reparação ao autor da ação rescisória. Nada mais!

A intenção do legislador foi também, ao que parece, acabar com qualquer discussão acerca de uma possível revogação tácita do art. 489 do CPC, uma vez que sua nova redação incorpora o entendimento atual da doutrina e jurisprudência e também aquele oriundo não só do art. 15 da Medida Provisória n. 2.180-35, de 24-8-2001, como também do art. 71, parágrafo único, da Lei n. 8.212/91[587].

Deve restar claro que o legislador optou por não definir o meio processual mais adequado para tanto, mas simplesmente por ratificar a fungibilidade plena entre a ação cautelar e a antecipação de tutela, ou seja, os dois mecanismos são perfeitamente admissíveis para esse fim, cabendo a escolha à parte[588].

Por fim, para nós, a alteração desse artigo abriu margem para outra discussão importante, qual seja a possibilidade de aplicação do quanto ali disposto no caso do ajuizamento pelo executado de ações autônomas que visem impugnar o processo de execução de título extrajudicial ou a fase de cumprimento de sentença, que não seja pela via dos embargos à execução ou da impugnação, o que permitiria obter até mesmo tutela antecipada para a suspensão do processo executivo em curso e também, dada a fungibilidade, pode ser obtido pela via da ação cautelar. Assim, se a parte deixar de embargar execução fundada em título executivo extrajudicial ou de impugnar a fase de cumprimento de sentença, uma vez que não há decadência ou prescrição do direito da parte para ajuizar ação autônoma, certamente possível, o que já vinha ocorrendo na prática e agora foi reforçado, o pedido de suspensão da execução em curso em ação autônoma[589].

13.8 Ação rescisória, ação anulatória e embargos do devedor: diferenças

Outra questão importante que se refere à ação rescisória diz respeito à sua diferenciação com relação à ação anulatória do art. 486 do CPC. A diferença é basicamente a seguinte: a ação rescisória ataca a sentença de mérito transitada em julgado, e a ação anulatória, o ato jurídico processual praticado pelas partes ou terceiro e não propriamente a sentença homologatória que o envolve (no entanto, uma vez anulado o ato, a sentença que o envolve, apesar de continuar a existir, esvazia-se de conteúdo). Na prática, essa distinção não é tão simples, apesar de ser muito importante saber distinguir quando cabe a ação rescisória das hipóteses em que é cabível a ação anulatória, e isso por várias razões: primeiro pela competência (para a rescisória a competência é do tribunal; e para a anulatória, é do juízo de primeiro grau); ademais, na anulatória não há que falar em depósito de 5%, o procedimento tem algumas especificidades, o prazo da anulatória é muito maior etc. Sobre o tema remetemos o leitor ao Capítulo 14 abaixo.

Por fim, valeria lembrar que alguns doutrinadores sustentam que a função rescindente também poderia ser exercida por meio da ação de embargos do devedor, quando proposta e acolhida nos termos do art. 741, I, do CPC. Na verdade, porém, o vício, nesse caso, diz respeito à falta de citação, tendo o processo de conhecimento corrido à revelia do réu. Não se trata, portanto, de vício de rescindibilidade, mas de vício de inexistência, que subsiste após a eficácia preclusiva da coisa julgada. Além disso, o juízo singular detém a competência para julgar tais embargos, não se aplicando aqui as regras de competência funcional da ação rescisória. Apesar de diferentes, os fenômenos se parificam: “Embora os embargos, neste caso, não tenham como objeto uma decisão com vício de rescindibilidade, e sim de nulidade, nulidade esta que não se restringe ao título judicial, antes alcança, praticamente, todo o processo de conhecimento, é irrefutável que, do ponto de vista prático, rescisória e embargos do devedor (art. 741, I) oferecem o mesmo resultado”[590].

No entanto, deve-se ter em mente que a ação rescisória também se afasta dos institutos mencionados acima (embargos e ação anulatória), uma vez que somente ela enseja a cumulação de pretensões processuais, quais sejam o iudicium rescindens e o iudicium rescisorium.

13.9 Hipóteses de cabimento[591]

Antes de qualquer coisa, vale mencionar que essas hipóteses de cabimento, além de taxativas, como afirmamos em itens anteriores, constituem a causa petendi da ação rescisória. Assim, somente haverá interesse de agir se o autor da ação rescisória pautar sua demanda em uma dessas hipóteses específicas.

Adotamos aqui a classificação dos fundamentos da ação rescisória formulada por SÉRGIO RIZZI, que foi profundamente influenciado por CARNELUTTI, em seu estudo e classificação dos motivos da revocazione (revogação – art. 395 do CPC italiano), e por ARRUDA ALVIM[592]. Assim:

(i) Juiz:

a) agente: prevaricação, concussão, corrupção e impedimento;

b) juízo: incompetência absoluta.

(ii) Partes

a) dolo da parte vencedora;

b) invalidade do reconhecimento jurídico do pedido, da renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação e da transação (ato bilateral);

c) colusão entre as partes a fim de fraudar a lei.

(iii) Sentença

a) intrínsecos: violação de literal disposição de lei, erro de fato;

b) extrínsecos: ofensa à coisa julgada.

(iv) Provas

a) meios de prova falsa, invalidade da confissão (por erro, dolo ou coação) ou, ainda, motivos diversos do art. 352, II.

b) meio de prova (não configurando vício): documento novo.

Necessário tecer alguns comentários sobre cada um desses fundamentos:

13.9.1 Prevaricação, concussão ou corrupção do juiz (art. 485, I, do CPC)

A prevaricação consiste em retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei para satisfazer interesse ou sentimento pessoal (art. 319 do CP). A concussão, por sua vez, vem a ser a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, de vantagem indevida, ou a aceitação de promessa de tal vantagem (art. 316 do CP). A corrupção (passiva) é definida como solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem (art. 317 do CP).

Para que a ação rescisória seja acolhida com base nesse inciso, não é necessário que o juiz tenha sido previamente condenado no juízo criminal. A prova poderá ser colhida na própria ação rescisória. Ademais, o reconhecimento na ação rescisória de qualquer uma dessas condutas não produzirá nenhuma vinculação para o processo criminal. Ao contrário, somente se houver sentença penal condenatória transitada em julgado é que se impedirá qualquer discussão no juízo rescindente. Por fim, a absolvição na esfera penal não influirá na rescisória.

Ademais, só não será procedente a rescisória se o juiz infrator for voto vencido (já que seu ato não terá o condão de macular o resultado do processo – a sua participação maculada não influiu decisivamente no resultado). Para SCARPINELLA, porém, a mera participação do magistrado com voto é suficiente, porque “o julgamento é a reunião de vontades individuais. Se uma delas está contaminada por um dos vícios repudiados pela lei, o resultado da reunião destas vontades também estará”[593].

O Tribunal poderá determinar que a ação rescisória, fundada nesse inciso, corra em segredo de justiça, mas não haverá afastamento do magistrado de suas funções até o julgamento.

13.9.2 Impedimento ou incompetência absoluta do juiz (art. 485, II, do CPC)

Impedimento – esse instituto proíbe o juiz de atuar no processo e invalida os seus atos, ainda que não haja oposição ou recusa da outra parte (arts. 134 e 136 do CPC). Suspeição – obsta a atuação do juiz apenas quando alegada pelos interessados ou acusada pelo julgador ex officio. Incompetência relativa – pode ser derrogada por acordo das partes (cláusula de eleição), por prorrogação, em virtude de ausência de oposição ou da exceção declinatória no prazo legal. Incompetência absoluta – questão de ordem pública e, portanto, inderrogável.

Como fica claro, a suspeição e a incompetência relativa, já que perfeitamente sanáveis, não originaram ação rescisória. Agora, na medida em que o impedimento e a incompetência absoluta são incorrigíveis, entendeu por bem o legislador que não poderiam ser convolados nem pela força da coisa julgada, podendo dar margem à ação rescisória. Assim, somente seriam convolados após o prazo da rescisória.

Somente deverá ser julgada procedente a ação rescisória com base no impedimento do magistrado, em segundo grau de jurisdição, em nosso sentir, se seu voto não foi o vencido, uma vez que o interesse em ingressar com a ação rescisória está diretamente relacionado ao resultado do julgamento.

Ademais, tem-se que, enquanto o impedimento é atributo da pessoa física do magistrado, a competência – no caso, a incompetência absoluta – é atributo do juízo, do órgão judiciário.

13.9.3 Dolo da parte vencedora (art. 485, III, do CPC)

Determina o Código de Processo Civil em seu art. 14 que às partes e seus procuradores compete proceder com lealdade e boa-fé no curso do processo. Assim, tem-se como violado esse preceito quando, por exemplo, a parte vencedora haja impedido ou dificultado a atuação processual do adversário ou influenciado o juízo do magistrado, em ordem de afastá-lo da verdade.

Como se vê, o dolo da parte vencedora abrange também o dolo de seu representante legal, ainda que sem o consentimento do litigante. A presença desse fundamento no rol do art. 485 do CPC está diretamente relacionada com a preocupação do Código em reprimir a má-fé no processo.

Para que se proceda à ação rescisória com base neste inciso, torna-se indispensável o nexo de causalidade entre o dolo – entendido como a violação da lealdade e da boa-fé – e o resultado a que chegou a sentença. Além disso, não se deve ver no dolo a simples omissão da prova vantajosa à parte vencida, nem tampouco o silêncio sobre circunstância que favoreça a outra parte, mas, sim, a adoção pelo vencedor de procedimento atentatório à dignidade da justiça, que intencionalmente obste a produção de prova útil ao vencido. Mesmo porque parece bastante razoável que se garanta às partes o direito de preservar certas informações contrárias aos seus próprios interesses. O que não nos parece adequado, devendo ser veementemente coibido, é o intuito meramente protelatório de que pode valer-se a parte simplesmente para diferir no tempo a sua obrigação perante a outra, obrigação esta que sabe ser perfeitamente exigível[594].

Por fim, deve ficar claro que a doutrina brasileira, visando interpretar o art. 485, III, primeira parte, estabelece correlação com a regra do art. 14, II (a contrario sensu) ou com o preceituado no art. 17 e seus incisos.

13.9.4 Colusão para fraudar a lei (art. 485, III, do CPC)

Cabe ao juiz impedir que as partes utilizem o processo para, maliciosamente, obter resultado contrário à ordem jurídica. Quando, portanto, concluir que as partes estão manejando a relação processual para a prática de ato simulado ou a fim de conseguir objetivo proibido em lei, deverá proferir sentença que obste tais objetivos. Ocorre que nem sempre poderá o magistrado se aperceber de tais intuitos. Assim, após o trânsito em julgado da sentença, os interessados (prejudicados) poderão ingressar com ação rescisória contra a decisão que serve de coberta para os fins escusos das partes.

13.9.5 Ofensa à coisa julgada (art. 485, IV, do CPC)

O Código de Processo Civil abre duas vias de proteção ao postulado constitucional que veda a ofensa à coisa julgada: (i) objeção de coisa julgada. Pode ser deduzida a qualquer tempo, no curso do segundo processo, por qualquer das partes, em qualquer grau de jurisdição. Pode ainda o juiz, de ofício, reconhecê-la. Além disso, se deduzida e rejeitada, não se inibe a parte de formular novamente a pretensão; e (ii) ação rescisória. Só é admissível após o trânsito em julgado da decisão proferida no segundo processo.

Agora, se por erro algum juiz chegar a julgar pelo mérito causa já decidida sobre a qual já incide a autoridade da coisa julgada material e esta segunda sentença chegar a transitar em julgado, tendo passado o prazo para a ação rescisória com relação à segunda, qual das duas deverá prevalecer, a primeira ou a segunda?

Para DINAMARCO prevalece a segunda. Isso porque o único caminho possível aí é o da ação rescisória com relação à segunda sentença. Ora, enquanto não houver a rescisão, essa segunda sentença, transitada em julgado, prevalece e se impõe. Se a lei determina que a segunda deve ser rescindida é porque não a queria desconsiderada pura e simplesmente. Mesmo porque o que se deve ter em mente é que é inerente a todo o ato estatal a revogação do antigo pelo novo, exatamente como acontece com os atos administrativos e legislativos[595]. Certamente, então, nessa ótica, se já tiver fluído o prazo para a propositura da ação rescisória ante essa segunda decisão, é ela que deverá prevalecer.

Em sentido contrário, NELSON e ROSA NERY, para quem “prevalece a primeira, porque a segunda nem chegou a se formar ou, no mínimo, ofendeu a primeira coisa julgada, sendo inconstitucional (CF 5o XXXVI) e ilegal (CPC 267 V, 301 VI, 471, 485 IV)”[596]. Nesse sentido, ainda, SÉRGIO RIZZI, para quem, mesmo que decorrido o prazo decadencial do art. 495 do CPC, é possível, excepcionalmente, o ajuizamento da ação rescisória – a primeira decisão, por força constitucional, deverá subsistir em detrimento da segunda, não tendo o efeito prático, portanto, o prazo decadencial da lei ordinária[597].

13.9.6 Violação de literal disposição de lei (art. 485, V, do CPC)

Há duas correntes na doutrina para definir esse fundamento da rescisória, uma restritiva e outra ampliativa, prevalecendo em nossos Tribunais, até o momento, a primeira.

Por um lado, afirma-se que a expressão erro contra litteram, ou violação a literal disposição de lei, nenhuma referência contém a ser escrito ou não escrito o direito. Assim, não é menos grave o erro do julgador quando afronte norma que integra o ordenamento jurídico sem constar de texto algum (como princípios ou costumes aplicáveis, na omissão da lei, nos termos do art. 4o da LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Por outra parte, sustenta-se que o direito deve ser escrito, isto é, a violação da lei ou da tese jurídica nela contida significa vulneração do ius scriptum por infringência do conteúdo normativo do texto. No entender de SÉRGIO RIZZI, que se filia à segunda corrente, “literal disposição de lei – deve implicar, necessariamente, em uma restrição. A tornar irrestrita a aplicação deste fundamento, vale dizer, possa alcançar também as hipóteses em que as normas decorrem de uma interpretação contra legem, ou, fora da materialidade do texto, seria tornar inútil discriminação que historicamente vem sendo imposta”[598].

Filiamos-nos à primeira corrente, já que em nosso sentir é muito mais grave violar um princípio que uma norma, porquanto, ao menos em tese, são os princípios que informam as normas. Assim, em nosso sentir, o que o art. 485, V, do CPC determina é que a violação à literal disposição de lei deve ser entendida em sentido amplo (lei de direito material ou de direito processual, lei federal, estadual, municipal, complementar ou ordinária, medida provisória, decreto, resolução, regimento interno de Tribunal, a própria Constituição Federal etc.), seja ela escrita ou não[599].

Deve ficar claro que, até bem pouco tempo atrás, quando se analisava o artigo em questão, não se cogitava aqui de justiça ou injustiça no modo de interpretar a lei. Aliás, o Código de 1939, em seu art. 800, era textual nesse sentido ao prever expressamente que “a injustiça da sentença e a má interpretação da prova ou errônea interpretação do contrato não autorizavam o exercício da ação rescisória”.

Não é por outro motivo, aliás, que a Súmula 343 do STF reza que não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”. Nessa linha, também, a Súmula 134 do antigo TFR e a Súmula 3 do 1o TACSP.

A ideia da súmula em questão sempre foi a de considerar como afronta à lei aquela direta, que constitui uma contrariedade gritante, e não a interpretação razoável ou que viesse a divergir da interpretação dominante, ainda que ela não tenha sido a melhor interpretação possível. No entanto, nos últimos tempos, os próprios Tribunais vêm abrandando a força desta súmula. Confira-se:

“A Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal deve ser acatada com temperamentos. Não podemos esquecer a circunstância de que nossa jurisprudência assentou-se no sentido de que a equivalência salarial é o único método admissível de reajuste para prestações relativas ao SFH. Em hipótese como esta, que agora examinamos, prestar homenagem ao preceito restritivo da Súmula 343 é praticar dolosa discriminação pejorativa contra os autores desta rescisória. Vale aqui o preceito contido no art. 4o da Lei de Introdução ao Código Civil...” (EI em AR 429-BA, 1995/0029492-3, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. em 25-5-2000, DJ de 11-9-2000).

TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER[600], ao comentar esse mesmo acórdão, afirma que se a sentença tiver sido proferida contra regra jurídica que se havia de considerar e não se considerou é rescindível.

Também, dando sequência ao seu entendimento, sustenta que a Súmula 343 deveria ser cada vez menos utilizada, como ocorreu com a antiga Súmula 400, com o seguinte teor: “Decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra a do art. 101, III, CF”. Afirma ela que esta súmula desdiz a própria função do STF à época (hoje do STJ), em que se firmou que era dar a correta interpretação da lei.

Dessa forma, se for fixada interpretação firme pelos nossos Tribunais Superiores, será possível rescindir sentença de mérito transitada em julgado em sentido diverso ao dessa interpretação com base no art. 485, V, do CPC. Leia-se a síntese desse pensamento: “De fato, não há como dizer-se que a interpretação incorreta da lei não se constitua em ilegalidade. Interpretação correta é aquela que predominantemente emana dos órgãos superiores. Portanto, não tem sentido dizer-se que: ‘Ainda que a jurisprudência do STF venha afixar-se em sentido contrário, não cabe rescisória’”[601].

Essa parece ser também a posição de DINAMARCO: “E observávamos o cinismo de um sistema que permitia decisões desiguais para casos substancialmente iguais e depois, quando algum sucumbente tornava a juízo com uma ação rescisória, dava-lhe a resposta de que o julgamento rescindendo fora proferido em meio a uma jurisprudência vacilante nos tribunais, sendo por isso insuscetível de rescisão (Súmula 343)”[602].

Tanto isso é verdade, ou seja, que a Súmula 343 é equivocada, que alguns Tribunais, tentando “remendá-la”, pioraram ainda mais a situação. Assim, por exemplo, a Súmula 63 do TRF-4a Região: “Não é aplicável a Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal nas ações rescisórias versando sobre matéria constitucional”. Ora, qual a diferença? Se ela não é aplicável para matéria constitucional, também não deveria ser para matéria infraconstitucional. Não há razão alguma para continuar a aplicá-la.

Aliás, nossos Tribunais têm ido além, permitindo que em sede de ação rescisória sejam analisadas as provas dos atos sob outra ótica legal para a rescisão da sentença, ou seja, “ler” a prova sob outra ótica legal (vide REsp 252.801/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 19-10-2000, DJ de 18-12-2000; TJSP, AR 268.755, Rel. Des. Macedo Costa, RJTJSP, Lex, 66/272), mas, em sentido contrário[603].

O medo de aplicar a teoria ampliativa, em nosso sentir, está em relação com o temor de alguns[604] de que isso leve à relativização da coisa julgada e a transformar a rescisória em um recurso ordinário com prazo de dois anos, e por um motivo muito simples: para que se possa analisar se houve ou não afronta a um princípio ou à lei é necessário refazer a subsunção dos fatos e provas dos autos com a decisão rescindenda proferida, e para reformar sentença em virtude de modificação da jurisprudência também isso se faz necessário, de modo que a coisa julgada, nesse prazo de dois anos da ação rescisória, seria algo muito fluido.

“Para nós, porém, feita com parcimônia, a interpretação do inciso em questão não só nos parece bastante razoável, como também necessária para que se estabeleça uma tutela jurisdicional efetivamente justa. Mesmo que, dessa forma, o princípio da segurança jurídica no prazo decadencial da ação rescisória seja mitigado.

Recentemente, inclusive, o eg. STJ se curvou a essa orientação da doutrina:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL. MATÉRIA CONTROVERTIDA NOS TRIBUNAIS À ÉPOCA DA PROLAÇÃO DA DECISÃO RESCINDENDA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ EM SENTIDO CONTRÁRIO. SÚMULA 343/STF. NÃO APLICAÇÃO. REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA A RESPEITO.

1. A súmula 343/STF, editada antes da Constituição de 1988, tem origem na doutrina (largamente adotada à época, inspiradora também da súmula 400/STF) da legitimidade de interpretação razoável da norma, ainda que não a melhor, permitindo assim que a respeito de um mesmo preceito normativo possa existir mais de uma interpretação e, portanto, mais de um modo de aplicação.

2. Ao criar o STJ e lhe dar a função essencial de guardião e intérprete oficial da legislação federal, a Constituição impôs ao Tribunal o dever de manter a integridade do sistema normativo, a uniformidade de sua interpretação e a isonomia na sua aplicação. O exercício dessa função se mostra particularmente necessário quando a norma federal enseja divergência interpretativa. Mesmo que sejam razoáveis as interpretações divergentes atribuídas por outros tribunais, cumpre ao STJ intervir no sentido de dirimir a divergência, fazendo prevalecer a sua própria interpretação. Admitir interpretação razoável, mas contrária à sua própria, significaria, por parte do Tribunal, renúncia à condição de intérprete institucional da lei federal e de guardião da sua observância.

3. Por outro lado, a força normativa do princípio constitucional da isonomia impõe ao Judiciário, e ao STJ particularmente, o dever de dar tratamento jurisdicional igual para situações iguais. Embora possa não atingir a dimensão de gravidade que teria se decorresse da aplicação anti-isonômica da norma constitucional, é certo que o descaso à isonomia em face da lei federal não deixa de ser um fenômeno também muito grave e igualmente ofensivo à Constituição. Os efeitos da ofensa ao princípio da igualdade se manifestam de modo especialmente nocivos em sentenças sobre relações jurídicas de trato continuado: considerada a eficácia prospectiva inerente a essas sentenças, em lugar da igualdade, é a desigualdade que, em casos tais, assume caráter de estabilidade e de continuidade, criando situações discriminatórias permanentes, absolutamente intoleráveis inclusive sob o aspecto social e econômico. Ora, a súmula 343 e a doutrina da tolerância da interpretação razoável nela consagrada têm como resultado necessário a convivência simultânea de duas (ou até mais) interpretações diferentes para o mesmo preceito normativo e, portanto, a cristalização de tratamento diferente para situações iguais. Ela impõe que o Judiciário abra mão, em nome do princípio da segurança, do princípio constitucional da isonomia, bem como que o STJ, em nome daquele princípio, também abra mão de sua função nomofilácica e uniformizadora e permita que, objetivamente, fique comprometido o princípio constitucional da igualdade.

4. É relevante considerar também que a doutrina da tolerância da interpretação razoável, mas contrária à orientação do STJ, está na contramão do movimento evolutivo do direito brasileiro, que caminha no sentido de realçar cada vez mais a força vinculante dos precedentes dos Tribunais Superiores.

5. Por todas essas razões e a exemplo do que ocorreu no STF em matéria constitucional, justifica-se a mudança de orientação em relação à súmula 343/STF, para o efeito de considerar como ofensiva a literal disposição de lei federal, em ação rescisória, qualquer interpretação contrária à que lhe atribui o STJ, seu intérprete institucional. A existência de interpretações divergentes da norma federal, antes de inibir a intervenção do STJ (como recomenda a súmula), deve, na verdade, ser o móvel propulsor para o exercício do seu papel de uniformização. Se a divergência interpretativa é no âmbito de tribunais locais, não pode o STJ se furtar à oportunidade, propiciada pela ação rescisória, de dirimi-la, dando à norma a interpretação adequada e firmando o precedente a ser observado; se a divergência for no âmbito do próprio STJ, a ação rescisória será o oportuno instrumento para uniformização interna; e se a divergência for entre tribunal local e o STJ, o afastamento da súmula 343 será a via para fazer prevalecer a interpretação assentada nos precedentes da Corte Superior, reafirmando, desse modo, a sua função constitucional de guardião da lei federal.

6. Recurso especial provido” (REsp 1026234/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, j. em 27-5-2008, DJ de 11-6-2008).

Uma última observação importante: tem-se entendido que as sentenças ultra petita e extra petita podem ser alvo de ação rescisória por violação ao disposto nos arts. 128 e 460 do CPC (vide, nesse sentido, STJ, AR 265-SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU de 16-3-1992).

Quanto à sentença infra petita, tem-se entendimento de que ela é inexistente por falta de dispositivo quando um dos pedidos não for julgado, apenas os demais. Assim, a sentença será perfeitamente válida com relação a eles e inexistente com relação ao pedido não julgado (tudo com base na teoria dos capítulos da sentença), não se fazendo necessária a ação rescisória, mas mera ação declaratória[605].

13.9.7 Prova falsa (art. 485, VI, do CPC)

A arguição de falsidade deve ser endereçada a um dos meios de prova. Aqui não se circunscreve a rescisória ao documento falso ou à confissão falsa, mas a qualquer meio de prova, tanto os nominados no Código, como aqueles não especificados.

Nos dizeres de PONTES DE MIRANDA “na falsidade, há desconformidade entre o ocorrido e o que foi provado. Desde que haja supressão, modificação ou alteração da verdade, a prova que se produziu deve ser tida com falsa prova”[606].

A falsidade, apta que é para tornar uma prova anômala, pode ser material ou ideológica.

Tem-se enquadrado, erroneamente, a sonegação de documento nesse fundamento da rescisória. Ocorre que, na falta de documento, se a prova não está nos autos, vindo a aparecer o documento oculto apenas após o trânsito em julgado, é possível a propositura da rescisória com base no art. 485, VII ou III, primeira parte.

A falsidade do documento pode tanto ser demonstrada por meio de sentença criminal transitada em julgado como mediante de instrução probatória no próprio curso da ação rescisória.

Para a procedência da rescisória com base nesse fundamento, faz-se necessário que haja nexo de causalidade entre a prova falsamente produzida e a decisão rescindenda, de modo que aquela tenha sido a causa da conclusão desta.

13.9.8 Documento novo (art. 485, VII, do CPC)

Em primeiro lugar, a nossa doutrina, diferente da alemã, dá sentido amplo à expressão documento, abrangendo, além dos escritos (documento em sentido estrito), as fotografias, películas, tabelas de cálculos, plantas arquitetônicas, fitas de gravadores, slides etc.

Em segundo lugar, a expressão “depois da sentença” não deve ser interpretada literalmente. Essa expressão deve ser entendida como tendo sido obtido o documento após o último momento em que seria lícito à parte apresentá-lo em juízo. Ademais, documento novo também é aquele que já existia mas era desconhecido pela parte ou não pode por esta ser utilizado (expressões: “de que não pode fazer uso”e “cuja existência ignorasse”, constantes da letra da lei). Mais do que isso, o que se deve ter em mente é que o documento não tenha sido produzido no processo em que foi proferida a decisão rescindenda por fato independente da vontade do autor e não por sua negligência, caso em que não será admissível a rescisão.

Por fim, esse documento novo, para servir de fundamento para a ação rescisória, deve não só ser relativo aos fatos da controvérsia, como ainda ser capaz, por si só, de alterar o resultado da demanda matriz; essa prova deve ser bastante para assegurar pronunciamento favorável ao autor da rescisória.

13.9.9 Confissão, desistência ou transação

O inciso VIII do art. 485 prevê como fundamento para a ação rescisória os casos em que se puder invalidar a confissão, desistência ou transação em que se baseou a sentença.

Para que o preceito possa ser corretamente compreendido, onde está escrito “confissão” e “desistência”, leia-se “reconhecimento jurídico do pedido” e “renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação”. Assim: (i) reconhecimento jurídico do pedido é o ato unilateral por meio do qual o réu reconhece, total ou parcialmente, a pretensão contra ele formulada pelo autor, possibilitando a extinção do processo com julgamento do mérito; (ii) renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação é o ato unilateral por meio do qual o autor manifesta sua vontade de abrir mão do direito afirmado no processo; e (iii) transação é o ato jurídico bilateral mediante o qual autor e réu põem fim ao processo, mediante concessões mútuas.

Vale lembrar que o art. 352, II, do CPC trata da invalidade da confissão, devendo sujeitar-se à ação anulatória e não à ação rescisória.

A respeito da distinção deste inciso e do disposto no art. 486 do CPC, vide item H, supra.

13.9.10 Erro de fato (art. 485, IX, do CPC)

O erro de fato se consubstancia na falta de percepção ou falsa percepção a respeito da existência ou inexistência de um fato incontroverso e essencial à alteração do resultado da decisão. Dá-se o erro de fato quando a decisão for fundada na suposição de um fato inexistente ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. É indispensável, num caso como noutro, que não tenha havido controvérsia nem pronunciamento judicial sobre o fato e que o erro se evidencie dos autos ou de documentos da causa.

14 AÇÃO ANULATÓRIA DO ART. 486 DO CPC

14.1 Considerações iniciais

O art. 486 do CPC trata da chamada ação anulatória. Segundo esse artigo, os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil.

O art. 486 comenta uma série de impropriedades que acabam por dificultar a sua análise e, em consequência, a aferição de suas hipóteses de cabimento. Vejamos:

14.1.1 “Ato judicial”

Em primeiro lugar, o artigo em questão usa a expressão “ato judicial”. Seria importante, então, analisar a expressão.

Fato é um ponto na história. Fato jurídico é aquele ao qual se segue uma consequência jurídica ou, para ARRUDA ALVIM, “todo acontecimento da vida relevante para o direito”[607].

Fato jurídico processual é aquele que se dá no curso do processo. Ora, os fatos processuais podem ou não decorrer da vontade de um dos sujeitos processuais. Assim, a morte de uma das partes é fato jurídico que independe da vontade humana, uma transação não. Ora, quando o fato depende da vontade das partes, está-se diante de ato jurídico processual; do contrário, de fato jurídico processual stricto sensu.

Para DINAMARCO, PELLEGRINI e CINTRA, “ato processual é, portanto, toda conduta dos sujeitos do processo que tenha por efeito a criação, modificação ou extinção das situações jurídicas processuais”[608].

Ato processual não é negócio jurídico porque cabe à parte apenas definir se pratica ou não o ato, não lhe deixando a lei nenhuma escolha com relação a seus efeitos – esses efeitos já foram por ela programados. Assim, por exemplo, ao apelar a parte terá como efeito, se e quando o ato for válido, a manutenção da litispendência e a obtenção do efeito devolutivo com relação aos pontos impugnados.

Para o citado ARRUDA ALVIM, o ato processual é ato jurídico inserido na relação jurídica processual, e é ato jurídico porque depende da vontade das partes. Mas o ato somente é processual se realizado no processo, ou se a ele for trazido[609].

Existem dois tipos de atos processuais: (i) os atos judiciais; e (ii) os atos das partes e de terceiros que intervêm no feito.

Os atos das partes são: postulatórios (por meio dos quais a parte pleiteia um provimento jurisdicional), dispositivos (mediante os quais a parte dispõe, abre mão em seu próprio prejuízo, de determinada posição processual ativa ou até da própria tutela jurisdicional), instrutórios (destinados a convencer o juiz de suas razões) e reais (condutas materiais: pagamento de custas, comparecimento às audiências, exibir documentos, prestar depoimentos etc.).

Os atos judiciais são aqueles praticados pelo juiz ou pelos auxiliares da Justiça. O legislador de 1973 distinguiu no art. 162 o que denominou “atos” do juiz no processo, separando-os em despachos, decisões interlocutórias e sentenças.

Para nós, o art. 486 quando usa a expressão “atos judiciais” não quis referir-se aos atos praticados pelo juiz ou pelos auxiliares da Justiça, mas aos atos processuais praticados em juízo pelas partes ou, ainda, a atos de terceiros praticados no processo (o terceiro em legitimação extraordinária pede para outrem no processo e este ato pode ser anulado; bem assim os atos praticados pelos “terceiros” trazidos ao processo por qualquer das formas de intervenção de terceiro ou da assistência), e aqui também se incluem os “interessados” a que se referem os procedimentos de jurisdição voluntária, já que apesar de teoricamente não existir lide e não se estar, para alguns, diante de partes, seus atos são praticados no processo e podem ser alvo da ação anulatória[610].

BARBOSA MOREIRA, com a lógica que lhe é particular, afirma que o artigo jamais poderia estar referindo-se aos atos do juiz no processo, porque um ato do juiz pode não ser uma sentença, mas jamais pode não depender de uma sentença. Pior do que isso, se imaginássemos que o artigo queria significar atos judiciais que não consistissem em uma sentença, chegaríamos à absurda e temerária conclusão de que todos os demais atos do juiz, como decisões interlocutórias e despachos, poderiam ser objeto de ação anulatória[611].

14.1.2 Atos “rescindidos”

Em segundo lugar, o art. 486 usa a expressão “rescindidos”, quando deveria usar a expressão “anulados”.

Como é notório, a ação anulatória do art. 486 está impropriamente alocada no Título IX, Capítulo IV, do CPC, ou seja, no Título “Do Processo nos Tribunais”, mais especificamente no Capítulo “Da Ação Rescisória”.

No entanto, também como é notório, a ação anulatória em nada diz respeito à ação rescisória; ao contrário, presta-se justamente a desconstituir “atos judiciais” (atos processuais das partes ou de terceiros, como vimos acima) independentemente do ajuizamento da ação rescisória.

BERENICE S. N. MAGRI afirma que o equívoco em questão decorre do fato de que tanto a rescisória quanto a anulatória têm um fim prático comum, qual seja servir de meio de impugnação da sentença; a ação rescisória de forma direta e a ação anulatória de forma indireta, ou seja, por meio do ataque ao ato judicial esvazia-se a sentença de conteúdo.

Daí a conclusão óbvia de ser impróprio o uso da expressão “rescindidos” no art. 486 quando deveria falar em atos “anulados”, já que a ação anulatória ataca o ato e somente a rescisória ataca a sentença de mérito transitada em julgado, visando, sua rescisão[612].

14.1.3 A expressão “lei civil”

Em terceiro lugar: quais os vícios dos “atos judiciais” que “nos termos da lei civil” podem servir de fundamento para a ação anulatória?

A expressão “lei civil” está equivocada porque os fundamentos para a anulação do “ato judicial” podem vir de qualquer ramo do direito material. Assim, direito civil quer significar direito material.

Justamente em razão disso, as nulidades processuais não são objeto da ação do art. 486 do CPC, a não ser que a falta de um ato processual leve à inobservância da forma prescrita em lei para o ato praticado pelas partes. Por exemplo: a falta de intimação do credor hipotecário e do executado das datas para praceamento do bem leva à nulidade da arrematação, isso porque, apesar de o ato ser processual, a forma prevista em lei não foi observada.

A invalidade no ordenamento jurídico brasileiro possui dois planos: nulidade e anulabilidade. Note-se que a invalidade não é um vício, mas a consequência de um vício[613].

A nulidade é sanção mais severa e importa em ineficácia do ato jurídico (qualquer eficácia que parece ter é, apenas, aparente, ocorrendo no mundo dos fatos, mas não no mundo do direito), possuindo eficácia erga omnes, bem como gerando a impossibilidade de sua sanatória, exceto em casos muito específicos (vide arts. 48, parágrafo único, e 206, § 3o, VII, do CC). Isso porque o seu pressuposto está na ofensa à ordem pública (art. 169 do CC)[614].

A anulabilidade é mais branda, ou seja, o negócio produzirá seus efeitos entre os envolvidos até que sejam desconstituídos tanto o próprio negócio jurídico como os seus efeitos. A eficácia do ato anulável é, segundo PONTES DE MIRANDA[615], “interimística”, ou seja, provisória com capacidade de se tornar definitiva, admitindo confirmação por aquele que tem a legitimidade para alegar a anulabilidade do ato[616]. Aqui é perfeitamente possível a convalidação do negócio por confirmação (arts. 172 e 173 do CC); pelo cumprimento (art. 174 do CC) ou pelo decurso do tempo (arts. 178 e 179 do CC)[617].

Até hoje, em função da doutrina francesa, parte da doutrina pátria usa as expressões “nulidade absoluta” para referir-se à nulidade e “nulidade relativa” para referir-se à anulabilidade[618]. O Código Civil, no Capítulo V (Título I do Livro III), cujo título é “Da Invalidade do Negócio Jurídico”, separa os casos de nulidade (arts. 166-170) dos casos de anulabilidade (arts. 171 e s.), não se falando mais em nulidades de um modo geral, como se fazia no Código Civil anterior. Assim, fácil compreender que a invalidade é o gênero da qual a nulidade e a anulabilidade são espécies[619].

O art. 166 do CC prevê os casos de nulidade absoluta do negócio jurídico quando: houver incapacidade; o objeto ou o motivo forem ilícitos; não se revestir da forma prevista em lei; não contiver solenidade essencial a sua validade; tiver por objetivo fraudar a lei; a lei proibir-lhe a prática ou taxá-lo de nulo.

Já o art. 171 estabelece que são anuláveis os negócios jurídicos por incapacidade relativa do agente; por erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

Dessa forma, é com base tanto nos casos de nulidade absoluta como nos de nulidade relativa que se pode fundar a ação do art. 486 do CPC, sendo claro, porém, que muito mais comuns são os casos de nulidade relativa, especialmente aqueles ligados aos vícios da vontade.

Assim:

No erro, o declarante tem sobre o fato uma falsa representação que influencia sua vontade na formação do ato. Emite vontade com base em informação inexata ou incompleta. Pode ser equiparado à ignorância sobre um fato. Deve o erro ser essencial e escusável para levar à nulidade do ato. O erro é essencial (recai sobre a natureza do ato, identidade da pessoa ou coisa, na quantidade etc.) ou acidental. É ainda de fato (coisa ou pessoa) ou de direito (falso conhecimento ou ignorância de norma jurídica que determinou a declaração – não no sentido de inobservar a lei por ignorá-la, mas no sentido de erro com relação à validade do ato) – vide arts. 138 a 144 do CC.

Dolo é o ardil para obtenção de uma declaração de vontade que não seria obtida se o declarante não tivesse sido enganado – arts. 145 a 150 do CC.

Coação (arts. 151 a 155 do CC) é uma espécie de violência que vicia a declaração de vontade do paciente na medida em que lhe incute temor de dano iminente à sua pessoa, a seus familiares ou a seus bens (ameaça de exercício normal de direito e temor reverencial não é coação).

A lesão vem prevista no art. 157 do CC e determina que, quando uma pessoa, sob premente necessidade ou por inexperiência, obriga-se a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta, ocorrerá a lesão, podendo o negócio ser anulado. Para caracterizar-se a lesão, necessária se faz a presença de dados objetivos, e decorre do abuso praticado por um dos contraentes diante da fragilidade do outro.

O estado de perigo ocorre quando alguém, por necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, assume obrigação excessivamente onerosa, desde que o grave dano que gerou o estado de perigo seja conhecido do outro contraente (art. 156 do CC).

A fraude contra credores, a bem da verdade, não seria causa de anulabilidade do ato, mas de preservação de responsabilidade patrimonial do devedor, daí que não é cabível a ação do art. 486 do CPC nesse caso, mas a ação própria, a ação pauliana (art. 158 do CC).

Tanto os negócios nulos quanto os anuláveis podem ser atacados pelos interessados por meio do Poder Judiciário, existindo na doutrina dúvida quanto à natureza jurídica da demanda que ataca negócio inválido.

Assim, uma parte da doutrina entende que esse “ataque” deve ser feito pela ação de natureza constitutiva negativa, ou seja, a tutela jurisdicional que se busca com a demanda objetiva não só a declaração de nulidade ou anulabilidade do negócio, conforme o caso, como, em seguida, seja o próprio negócio desfeito (arts. 168 e 177 do CC)[620]. Como os efeitos do negócio nulo são apenas aparentes ou decorrem da lei, sendo permanentes (eficácia putativa), assim, somente o negócio jurídico e não seus efeitos seriam desconstituídos por sentença judicial[621]. A ação que visa a desconstituição do negócio jurídico anulável, no entanto, visa, além da desconstituição do próprio negócio, a de seus efeitos porque, como visto, aos negócios anuláveis se produzem efeitos até sua efetiva convalidação ou desconstituição, devendo as partes ser restituídas ao status quo ante. Somente em caso de impossibilidade de restauração é que se deve socorrer à indenização por perdas e danos (art. 182 do CC). Para outros, porém, o negócio jurídico nulo, por não produzir efeitos, dispensaria até a declaração de sua nulidade, de modo que esta seria apenas admissível. Por fim, para outros, não seria de admitir a desconstituição do negócio nulo[622]; assim, para esta parte da doutrina, não se deve desconstituir o que não existe e também o que é nulo, de modo que seria correto falar apenas em declaração de nulidade do ato (que produziria efeitos ex tunc)[623]. Somente nos negócios anuláveis, nos quais a vontade está viciada ou não corresponde à realidade, é que se poderia falar verdadeiramente em desconstituição (a anulabilidade não se opera de per si, precisa ser decretada e o negócio desconstituído), e seus efeitos seriam ex nunc[624].

O prazo prescricional da ação é de quatro anos, contados: (i) na coação, da data em que ela cessar; (ii) no erro e no dolo, fraude contra credores ou estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio; e (iii) no caso de incapacidade, da data em que esta cessar (art. 178 do CC).

14.1.4 Atos que independem de homologação

Em quarto lugar, quais seriam os atos que não dependem de homologação e podem ser alvo do art. 486?

Segundo a doutrina, tais atos são aqueles “processualizados”, não por homologação, mas por inserção no feito, ou quando forem tomados por termo nos autos. Os exemplos são: a outorga de poderes em procuração passada nos autos; a renúncia ao direito de recorrer; a aceitação expressa da decisão; a arrematação; a adjudicação, a remição da execução e as declarações unilaterais ou bilaterais das partes previstas no art. 158 do CPC que não dependem de homologação[625].

14.1.5 Sentenças meramente homologatórias

Em quinto lugar, o que seriam sentenças meramente homologatórias?

Para nós, parece ser um equívoco considerar que os únicos atos praticados pelo juiz no processo são aqueles descritos no art. 162 do CPC, como mencionado anteriormente. Na realidade, são muitos outros os atos do juiz no processo, entre eles, por exemplo, o de presidir as audiências, tomar depoimentos, realizar vistorias etc. Assim, na realidade, o que o art. 162 define são os pronunciamentos ou provimentos do juiz[626] e não seus atos. Dessa forma, os atos do juiz no processo são tanto os provimentos ou pronunciamentos como os atos materiais.

Para nós, também era equivocado o conceito descrito no § 1o do art. 162, antes da Lei n. 11.232/2005, ao definir a sentença como ato do juiz que põe termo ao processo. Ora, um dos efeitos da interposição dos recursos é justamente evitar a preclusão e a coisa julgada e manter a litispendência e, portanto, essa relação jurídica sequencial e contraditória que constitui o processo. O fato é que, na realidade, o que põe termo ao processo e ao procedimento é o esgotamento da via recursal e não a sentença propriamente dita[627]. A bem da verdade, a extinção do processo pode vir a ser um dos efeitos da sentença somente se ela não for recorrida.

Pior, ainda, em nosso sentir, a nova redação dada ao artigo pela Reforma. Buscando apenas adaptar o conceito de sentença à nova realidade da divisão do processo em fases (conhecimento, liquidação e cumprimento), de modo que o ato que põe fim à fase de conhecimento certamente não põe fim ao processo, que continuará nas fases de liquidação e cumprimento, o legislador determinou que sentença é o ato que “implica” uma das matérias dos arts. 267 e 269 do CPC. Ora, na verdade, o que se quis dizer é que sentença seria o ato cujo conteúdo correspondesse a (e não implicasse) uma dessas matérias sem pôr fim ao processo como um todo. Para nós, porém, para que se esteja diante de sentença, o ato deverá pôr fim ao procedimento, em primeiro grau de jurisdição, da fase de conhecimento do processo e não mais ao processo em si mesmo. Com isso, evita-se a possibilidade de prolação de sentenças parciais e dúvidas quanto ao recurso a ser interposto de decisão interlocutória, em nosso sentir, cujo conteúdo seja equivalente ao quanto disposto nos arts. 267 e 269.

Pois bem, nos termos da lei processual, existem sentenças terminativas, ou seja, em que não haverá julgamento do mérito (art. 267), e sentenças definitivas, justamente aquelas por meio das quais haverá o julgamento da pretensão do autor, do mérito da causa (art. 269, I).

Mas não é só. Também seriam sentenças de mérito as que declaram extinto o direito ou a ação (casos de prescrição e decadência – art. 269, IV) ou, ainda, que homologam os atos autocompositivos das partes (art. 269, II, III e V).

Para nós, o mérito vem caracterizado no pedido formulado pelo autor. É justamente no pedido que está o objeto do processo. O pedido contém, em si mesmo, duas pretensões: uma ao provimento e outra ao bem da vida propriamente dito, de modo que somente quando o magistrado acolher a pretensão ao provimento é que poderá apreciar a outra pretensão do autor (ao bem da vida) e só neste último caso, então, estará apreciando o mérito. Quando, porém, o juiz extingue o processo sem julgamento de mérito, ele está, a bem da verdade e desde logo, rejeitando a primeira pretensão do autor, qual seja a pretensão ao provimento, sem analisar a questão relativa ao bem da vida[628].

Diante disso, perfeitamente possível concluir que as sentenças meramente homologatórias de atos autocompositivos seriam falsas sentenças de mérito, mas, apesar disso, serão cobertas pela coisa julgada material em virtude da expressa previsão legal. Ora, quando as parte se compõem, o réu reconhece juridicamente o pedido do autor ou o autor renuncia ao seu direito, esses são atos das partes, de modo que dispensam o juiz de verdadeiramente decidir sobre o mérito, resumindo-se sua atividade à verificação de ser ou não disponível o direito em jogo e ao exame externo desses atos dispositivos. Como saber se as partes são titulares do direito que estão a transigir, se capazes de fazê-lo, estão representados etc. (é a chamada atividade delibatória) – a homologação corresponde a uma jurisdicionalização do ato das partes.

Ora, esses atos por si sós, na qualidade de negócios jurídicos, teriam o condão de gerar os efeitos desejados pelas partes; a homologação, portanto, presta-se a permitir que ditos negócios sejam cobertos pela coisa julgada material, operem a extinção do feito e permitam o cumprimento judicial futuro se e quando isso for necessário[629].

TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER segue linha muito próxima quando analisa o que denomina sentenças de mérito atípicas: “O art. 269 e seus incs. II, III e V disciplinam os atos autocompositivos do litígio, frutos da manifestação de uma ou de ambas as partes. Ainda que, nesses casos, o juiz não julgue propriamente a lide, o conteúdo da sentença que profere versa sobre o mérito, diz respeito ao pedido ainda que não seja judicial a ‘autoria’ desse conteúdo”[630]. A jurista inclui ainda nesse rol a sentença de “mérito” fundada na prescrição e na decadência[631]. Assim, ela considera tais sentenças como de mérito, mas seriam estas atípicas (e não falsas sentenças de mérito, como afirma DINAMARCO). Somente porque o ato homologatório é jurisdicional e a lei lhe atribui a qualidade de sentença de mérito é que esse ato homologatório de ato da parte é suscetível de obter a autoridade da coisa julgada material. Nada mais!

Para BERENICE S. N. MAGRI, as sentenças meramente homologatórias são as que homologam atos ou fatos e podem ser modificadas após sua prolação, como nas relações de caráter continuativo (sentenças que homologam acordos relativos a alimentos) e em procedimentos de jurisdição voluntária ou graciosa, porque aqui as sentenças serão terminativas, como também aquela que homologa a desistência. Para ela, então, em contrapartida, a transação homologada em processo de jurisdição contenciosa é sentença de mérito e, portanto, não sujeita a ação anulatória[632].

O que certamente não se pode considerar como sentença meramente homologatória para fins do art. 486 do CPC é a homologação de sentença estrangeira perante o STJ, prevista no art. 483 do CPC, já que existe modo próprio para enfrentar a questão. Ademais, não se está a homologar ato das partes, mas ato jurisdicional oriundo de país estrangeiro[633].

14.1.6 Procedimento

A legitimidade ativa para propor a ação anulatória é de qualquer das partes interessadas em invalidar o ato e dos terceiros juridicamente interessados. Assim, por exemplo, já se decidiu que o terceiro, desde que juridicamente interessado no desfazimento de arrematação, tem legitimidade para propor a ação anulatória dela, independentemente do fato de ele ser ou não o proprietário do imóvel ou seu possuidor, tudo em decorrência de compromisso de compra e venda, ainda que desprovido de registro na ratio da Súmula 84 do STJ, que também admite a oposição de embargos de terceiro nessa situação[634].

Se, porém, o caso importar em nulidade absoluta, há quem afirme que o Ministério Público também tem legitimidade ativa para propor a demanda.

Ajuizada por terceiro ou pelo Ministério Público (art. 168 do CC e art. 81 do CPC), devem constar no polo passivo as partes que praticaram o ato. Ajuizada por uma parte, constará a outra no polo passivo. Podem ainda as partes propor ação anulatória contra o terceiro interessado se é este o ato a ser anulado[635].

O juízo competente é o que homologou o ato ou aquele em que o ato foi praticado e não o Tribunal como ocorre na ação rescisória, tudo nos termos do art. 108 do CPC (a ação acessória deve ser proposta no juízo competente para a principal).

O rito é o comum ordinário.

O prazo para ajuizamento não é o de dois anos da ação rescisória, mas aquele prescricional previsto no direito material em razão do que efetivamente está a se alegar – conforme analisamos acima.

A sentença anulatória terá os seguintes efeitos:

(i) proposta no curso da demanda – deve ser esta suspensa (art. 265, IV, a, do CPC);

(ii) proposta após o trânsito em julgado – a sentença não é rescindida, mantém-se existente, mas fica esvaziada, porque seu conteúdo foi anulado. Ora, sendo anulado o conteúdo, o seu invólucro perde a razão de ser. Anulado o ato, o processo, qualquer que seja, deve retomar sua marcha normal[636].

14.2 Rescisão x anulatória

Feitas essas considerações iniciais, surge a que é talvez a questão crucial em sede de ação anulatória: como proceder à diferenciação ou harmonização entre a ação anulatória do art. 486 do CPC e a ação rescisória prevista no art. 485, VIII, do CPC?

O inciso VIII do art. 485 prevê como fundamento para a ação rescisória os casos em que se puder invalidar confissão, desistência ou transação em que se baseou a sentença.

Para que o preceito possa ser corretamente compreendido, onde está escrito “confissão” e “desistência” leia-se “reconhecimento jurídico do pedido” e “renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação”.

Assim: (i) reconhecimento jurídico do pedido é o ato unilateral por meio do qual o réu reconhece, total ou parcialmente, a pretensão contra ele formulada pelo autor, possibilitando a extinção do processo com julgamento do mérito; (ii) renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação é o ato unilateral por meio do qual o autor manifesta sua vontade de abrir mão do direito afirmado no processo; e (iii) transação é o ato jurídico bilateral, mediante o qual autor e réu põem fim ao processo, mediante concessões mútuas.

Vale lembrar que o art. 352 do CPC trata da invalidade da confissão, como também o art. 214 do CC, em que ela equivale a negócio jurídico, sendo irrevogável e somente podendo ser anulada se decorreu de erro, dolo ou coação. Aliás, os dois incisos do art. 352 do CPC são expressos ao determinar que cabe anulatória para tanto, enquanto pender a ação, e rescisória, após o trânsito em julgado. Para nós, porém, como a confissão não é negócio jurídico, mas declaração de conhecimento da parte, nem a ação anulatória seria necessária[637].

Ora, como conciliar a redação do inciso VIII do art. 485 com a redação do art. 486, que fala em sentenças meramente homologatórias?

A resposta a essa pergunta está longe de ser unânime e suscita sério dissenso doutrinário. Tentaremos agrupar todas as correntes doutrinárias em três grandes grupos:

(i) grupo que distingue sentenças meramente homologatórias de homologatórias;

(ii) grupo que entende não haver tal distinção, mas considera que, havendo trânsito em julgado da sentença, somente é cabível a rescisória; e

(iii) grupo que entende não haver tal distinção, mas considera que a diferença está onde reside o objeto da discussão.

Na prática, essa distinção não é tão simples, apesar de ser muito importante saber distinguir quando é cabível a ação rescisória das hipóteses em que é cabível a ação anulatória, e isso por várias razões: primeiro pela competência (a competência para a rescisória é do Tribunal e a competência para a anulatória é do juízo de primeiro grau); ademais, na anulatória não há falar em depósito de 5%, o procedimento tem algumas especificidades, o prazo da anulatória é muito maior etc.

No primeiro grupo acima apontado encontramos a obra de BERENICE SOUBHIE NOGUEIRA MAGRI[638], obra específica sobre o tema da ação anulatória, em que fica clara a distinção de tratamento que se deve dar às sentenças “meramente homologatórias” a que se refere o art. 486 do CPC, que são as que extinguem o processo sem julgamento de mérito, como, por exemplo, as “sentenças” que homologam a arrematação e a adjudicação, a sentença que homologa a desistência (art. 267, VIII, do CPC) e aquelas proferidas em processos de jurisdição voluntária. Tais sentenças meramente homologatórias seriam distintas das sentenças homologatórias do art. 269 do CPC. O primeiro grupo seria anulável por não enfrentar o mérito e o segundo grupo rescindível porque presente o julgamento de mérito[639]. Essa também a opinião de FREDIE DIDIER JR. e LEONARDO JOSÉ CARNEIRO DA CUNHA, com a única diferença de que para eles não há falar em sentença homologatória e meramente homologatória, mas as que enfrentam o mérito (rescindíveis) e as que não o enfrentam (anuláveis)[640]. Aliás, adotam a posição de RIZZI, abaixo descrita, apenas para o caso de anulação da confissão[641].

É, ainda, a opinião de TERESA ARRUDA ALVIM, que entende que se os atos da parte forem alvo apenas da ação anulatória serão retirados do mundo jurídico, esvaziando-se a sentença homologatória, mas outra decisão não seria tomada em seu lugar. É por isso que as sentenças elencadas no art. 269 do CPC devem ser atacadas pela via da ação rescisória, permitindo não só a desconstituição da homologação, mas que seja proferido novo julgamento. O art. 486, então, estaria restrito aos atos homologados por sentença não elencada no art. 269 do CPC, como, por exemplo, a arrematação e a adjudicação[642].

A opinião de SÉRGIO RIZZI é totalmente contrária a esta. Assim, para o jurista, o único meio de harmonizar essas previsões (arts. 485, VIII, e 486) é o seguinte: proferido o ato meramente homologatório, se o processo ainda estiver em curso, cabível a ação anulatória para atacar aquele ato. Se o ato com base no qual se proferiu uma sentença meramente homologatória já tiver transitado em julgado, cabível a ação rescisória[643], e isso por dois motivos: (i) se a ação anulatória fosse admitida, haveria dois meios para a obtenção do mesmo resultado prático já que, caindo o ato, cairia a sentença homologatória que também poderia ser rescindida; e (ii) as ações em questão têm prazos diversos, ou seja, para a rescisória o art. 495 estabeleceu dois anos e o antigo art. 178, § 9o, V, do CC falava em quatro anos[644].

BARBOSA MOREIRA, por sua vez, afirma que ler o art. 486 como está, em virtude do uso da expressão “meramente”, implicaria dizer que existem dois tipos de sentenças homologatórias: os casos em que há verdadeira homologação (sentenças não meramente homologatórias) e os casos em que ela seria meramente homologatória. O “meramente” aqui quer realçar que se está diante de sentenças homologatórias, não existindo tal distinção[645]. Ademais, para ele, não é adequado pensar em duplicidade de remédios para situações próximas com resultados práticos idênticos. O jurista fluminense fala em “superabundância de meios de impugnação”, daí exigir que a anulatória seja cabível apenas antes do trânsito em julgado. Após, seria cabível apenas a ação rescisória, exatamente como pensa RIZZI[646].

Nesse sentido, ainda:

“AGRAVO REGIMENTAL EM PETIÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DESCONSTITUIÇÃO DE ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. AÇÃO ANULATÓRIA. INCABIMENTO. 1. Incabe ação anulatória de acórdão transitado em julgado (Código de Processo Civil, artigo 486). 2. Agravo regimental improvido” (AgRg nos EDcl na Pet 4.665/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, j. em 17-5-2007, DJ de 6-8-2007, p. 693).

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA INCABÍVEL. INAPLICÁVEL O Art. 486 DO CPC. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. Sentença que extingue o processo por falta de preparo não pode ser rescindida com fundamento no Art. 486 do CPC” (REsp 633.730/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, j. em 20-5-2004, DJ de 7-6-2004, p. 227).

Para o terceiro e último grupo, ao qual nos filiamos, a diferença é basicamente a seguinte: a ação rescisória ataca a sentença de mérito transitada em julgado, e a ação anulatória, o ato judicial e não a sentença homologatória que o envolve (anulado o ato, a sentença que continua a existir esvazia-se de conteúdo). Essa a orientação de DINAMARCO, que deixa claro existirem nas sentenças homologatórias dois atos distintos com naturezas diferentes: o ato negocial das partes para a resolução do litígio e o ato homologador do juiz. A coisa julgada recai sobre a sentença homologatória do juiz e não sobre o ato negocial, que continua a ter a validade que lhe empresta o brocardo pacta sunt servanda. Diante disso, perfeitamente possível concluir que, se a parte está a alegar algum tipo de vício interno do ato, é cabível a ação anulatória do art. 486 do CPC combinado com o art. 1.030 do CC. Se, no entanto, a alegação da parte é a de que o ato negocial das partes não poderia ter sido homologado por lhe faltar algum requisito, então, o que se está a atacar não é o ato das partes, mas a própria sentença homologatória que passou em julgado e, portanto, nessa hipótese, cabível a ação rescisória com base no art. 485, VIII, do CPC. Os exemplos dados por DINAMARCO para o cabimento da rescisória são: a parte não tinha a faculdade de dispor de direitos, o ato praticado foi interpretado erroneamente e não importava em disposição de direitos, a parte não estava representada no feito, o direito em jogo era indisponível, o juiz que homologou o ato era absolutamente incompetente[647]. Nesse sentido:

“Processual civil. Agravo no recurso especial. Transação homologada judicialmente. Ação anulatória. A ação anulatória, prevista no art. 486 do CPC, é sede própria para a discussão a respeito dos vícios na transação homologada judicialmente. Precedentes. Agravo não provido” (AgRg no REsp 596.271/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. em 20-4-2004, DJ de 17-5-2004, p. 226).

“AÇÃO ANULATÓRIA DE RECONHECIMENTO DO PEDIDO, HOMOLOGADO POR SENTENÇA. ARTIGO 486 DO CPC. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 485, VIII, DO CPC. Tratando de sentença simplesmente homologatória da vontade das partes, que extinguem a lide por ato de disposição daqueles direitos no processo controvertidos, cabível é a ação anulatória do art. 486 do Código de Processo Civil, pois parte se insurge contra o próprio ato de disposição alegando vícios que invalidaram ‘os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil’. A ação rescisória, do art. 485, VIII, do CPC, e admissível contra sentença proferida em jurisdição contenciosa, em que a transação, o reconhecimento do pedido, a renúncia ou a confissão servem como ‘fundamento’, do ‘decisum’ influindo no conteúdo do comando judicial. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 13.102/SP, Rel. Min. Athos Carneiro, Quarta Turma, j. em 2-2-1993, DJ de 8-3-1993, p. 3119).

Interessante a opinião de CAssio Scarpinella Bueno[648], para quem “o que se impugna mediante o uso da ação anulatória prevista nesse dispositivo de lei não é o ato jurisdicional em si mesmo (sentença ou acórdão), mas, diferentemente, o ato praticado pelas partes e, quando muito, meramente homologado judicialmente (...) diferentemente quando o vício repousar no próprio ato jurisdicional e o que se pretender for extirpá-lo do ordenamento jurídico, o veículo processual adequado é a ação rescisória...”.

Mas, em seguida, ao tratar da harmonização entre os arts. 485, VIII, e 486 adota integralmente as posições de RIZZI e BERENICE MAGRI ao afirmar: “A doutrina concorda que a impugnação dos atos durante o curso do processo, isto é, antes do trânsito em julgado da decisão que os homologar, rende ensejo unicamente ao ajuizamento da ação anulatória do artigo 486. Depois de transitada em julgado a decisão homologatória, o caso será de rescisória, unicamente, diante do proferimento de decisão de mérito”. E completa: “De outro lado, em todos os casos em que o proferimento da decisão homologatória (meramente homologatória na letra da lei) não for de mérito e, sistematicamente, não tiver aptidão de transitar em julgado, o caso é de ação anulatória, excluída a possibilidade do ajuizamento da rescisória. Daí caber a ação anulatória, por exemplo, nos casos de jurisdição voluntária, desde que não haja qualquer litígio entre as partes, para anular atos praticados pelas partes ao longo do processo de execução, como, por exemplo, a arrematação, a adjudicação ou a remição em execução, desde que não tenha havido a oposição de embargos, denotando controvérsia entre as partes”.

14.2.1 Fungibilidade de meios

Este o sério dissenso na doutrina sobre o meio processual adequado para enfrentar a questão, motivo mais do que suficiente para entendermos ser perfeitamente aplicável aqui o princípio da fungibilidade. Esta, porém, poderia ser impedida em virtude das diferenças existentes entre a ação anulatória e a ação rescisória, que poderíamos resumir da seguinte forma[649]:

a) a ação rescisória rescinde sentença que fez coisa julgada material e a ação anulatória é cabível para desconstituir ato praticado pelas partes que não depende de sentença ou em que esta é meramente homologatória;

b) por meio da rescisória ataca-se a sentença e mediante a anulatória ataca-se o ato praticado pelas partes;

c) a anulatória busca suas razões no direito material, e a ação rescisória, no direito processual, ou seja, nas hipóteses do art. 485 do CPC;

d) a rescisória tem prazo decadencial de dois anos (art. 495) que não se interrompe nem se suspende, já a anulatória tem prazo para propositura que variará de acordo com a regra prescricional do direito material;

e) as duas são constitutivas negativas; a rescisória, da sentença transitada em julgado, e a anulatória, do ato praticado pelas partes; ainda, na rescisória, outra decisão pode ser proferida em lugar daquela desconstituída;

f) a rescisória demanda depósito de 5% previsto no art. 488 do CPC, e a anulatória, não;

g) a rescisória é da competência do Tribunal de Justiça, e a anulatória, do juízo em que foi praticado o ato;

h) o procedimento da anulatória é o comum ordinário e a rescisória tem procedimento próprio previsto na lei processual; e

i) a anulatória pode suspender o processo em que o ato foi praticado nos termos do art. 265, II e IV, a; já a rescisória em princípio não tem esse condão em razão do quanto disposto no art. 489 do CPC, ou seja, o ajuizamento da ação rescisória não obsta que a parte intente a execução do julgado rescindendo.

Tais diferenças, no entanto, não nos parecem suficientes para impedir a aplicação do princípio da fungibilidade nesse caso, convertendo-se a ação anulatória em ação rescisória e vice-versa.

Ora, se a parte manejar a ação rescisória quando o correto for a ação anulatória, bastará que o juiz converta uma demanda em outra, determinando a remessa dos autos ao juízo de primeiro grau competente para sua apreciação, devolvendo-se à parte o valor pago nos termos do art. 488 do CPC.

Quando ocorrer o inverso, em havendo a conversão, os autos serão remetidos ao Tribunal para julgamento como ação rescisória e, sendo lá recebidos, caberá ao relator determinar que a parte pague a quantia de 5%, sob pena de indeferimento da petição inicial. O problema aqui poderia estar no fato de que o pedido do autor foi originalmente de anulação do ato e não de rescisão da sentença; no entanto, como as duas demandas são constitutivas negativas (a primeira, do ato; a rescisória, da coisa julgada), então, entendemos que é possível o julgamento de uma pela outra após a conversão sem a necessidade de aditamento da petição inicial. No entanto, melhor seria, é claro, evitando-se assim qualquer alegação ou discussão acerca de eventual violação aos princípios da inércia e da adstrição, que o relator concedesse ao autor a oportunidade de fazê-lo.

Como, porém, há dúvida objetiva na doutrina e na jurisprudência sobre o tema, como demonstrado acima, entendemos que a conversão formal, apesar de mais adequada, não é necessária, sendo perfeitamente possível que, se a questão já estiver em fase de julgamento, os meios sejam considerados indiferentes e aproveitados os atos praticados até então, seja em sede de anulatória ou de rescisória, proferindo-se o julgamento da demanda.

Por fim, para muitos, a conversão não será possível se a propositura da ação anulatória se der após o prazo de dois anos contados do trânsito em julgado da sentença de mérito, já que terá decorrido o prazo decadencial da ação rescisória. No entanto, em razão da dúvida objetiva, entendemos que isso é perfeitamente possível[650].

4.3 Casuística

14.3.1 Partilha

A partilha no direito pátrio pode ser amigável, judicial ou em vida. Amigável é a que se realiza por acordo de vontade entre todos os sucessores e é feita por escritura pública, termo nos autos do inventário ou por escrito particular homologado pelo juiz. A partilha em vida é a que ocorre quando o ascendente toma a iniciativa, em vida, de realizar a repartição de seus bens entre os seus descendentes mediante ato inter vivos ou declaração de última vontade. A partilha judicial é a que ocorre após o encerramento do inventário com pagamento de impostos, dívidas etc. e após manifestação das partes com pedidos de quinhão, pronunciando-se o juiz, deliberando sobre a partilha.

O art. 2.027 do CC prevê que a partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam, em geral, os negócios jurídicos – o prazo prescricional é de um ano. Nessa mesma linha, o art. 1.029 do CPC determina que a partilha amigável, lavrada em instrumento público, reduzida a termo nos autos do inventário ou constante de instrumento escrito homologado pelo juiz, pode ser anulada por dolo, coação, erro ou intervenção de incapaz. E o parágrafo único determinando que a ação anulatória prescreve em um ano.

Até aqui perfeitamente possível concluir ser cabível a ação anulatória de partilha amigável. No entanto, o art. 1.030 do CPC prevê que é rescindível a partilha julgada por sentença nos casos do art. 1.029, com preterição de formalidade legal ou por ter sido preterido herdeiro ou incluído quem não o seja. Como compatibilizar esses artigos?

A doutrina e a jurisprudência parecem ter fixado entendimento no sentido de que a partilha amigável pode ser anulada com base no vício de consentimento, enquanto a judicial deve ser rescindida, porque aqui houve efetivo julgamento de mérito na fixação da partilha e no outro caso mera homologação do ato das partes – naquele caso, mesmo ouvindo as partes ou até acolhendo o pronunciamento de alguma delas, o ato é praticado pelo juiz, é judicial, é ele quem define a partilha e não as partes, daí o cabimento da ação rescisória[651].

14.3.2 Separação consensual

O art. 34 da Lei n. 6.515/77 determina que a separação judicial consensual será realizada nos termos dos arts. 1.120 e 1.124 do CPC (inseridos nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária). A separação é requerida em petição assinada pelos cônjuges e homologada pelo juiz com posterior averbação no registro civil. A doutrina vem entendendo que, por se tratar de procedimento de jurisdição voluntária, não há lide nem há que falar propriamente em trânsito em julgado, de modo que a sentença homologatória deve ser objeto de ação anulatória e não de ação rescisória. Assim, o que se deve desfazer não é a sentença meramente homologatória, mas o ato praticado pelas partes[652].

Detalhe é que o prazo prescricional é o do art. 178 do CC e não o do art. 1.029 do CPC.

A sentença de separação proferida em processo litigioso, por óbvio, ao julgar o mérito, deve ser atacada pela via da ação rescisória e não pela ação anulatória.

Por outro lado, tanto as partilhas como as separações e divórcios consensuais extrajudiciais (arts. 982 e 1.124-A do CPC com a redação dada pela Lei n. 11.441/2007) podem ser objeto de ação desconstitutiva pelo rito comum ordinário com base nos vícios do negócio jurídico como qualquer outro negócio jurídico celebrado pelas partes. Em tese e em princípio, não seria cabível a ação anulatória do art. 486 do CPC, uma vez que ela, como visto, restringe-se a “atos judiciais”, o que não é o caso. No entanto, como as duas ações em questão teriam conteúdos, pedidos e fundamentos absolutamente idênticos, não vemos motivo algum para que não se aproveitem as demandas anulatórias impropriamente ajuizadas nesses casos.

14.3.3 Arrematação, adjudicação e remição

Antes da Lei n. 11.382/2006 era muito comum falar que a arrematação, a adjudicação, a remição da execução e a remição de bens seriam atacáveis por meio de embargos de segunda fase[653] e, contra a sentença de mérito ali proferida, caberia a ação rescisória ou, na omissão, diretamente a ação anulatória[654].

Houve uma completa inversão da ordem de realização dos atos expropriativos em virtude da Lei n. 11.382/2006 (vide art. 647 do CPC), ou seja, a adjudicação foi colocada logo após a efetivação da penhora e avaliação do bem constrito, mas antes da possibilidade de alienação por iniciativa particular e da arrematação em hasta pública, ou seja, pode ser feita a adjudicação de bens pelo exequente e pelas demais pessoas relacionadas no novo art. 685-A, § 2o, do CPC, sem que haja necessidade de publicação prévia de editais e demais custos envolvidos na alienação do bem constrito a terceiros, o que somente ocorrerá se não houver adjudicação nem alienação por hasta particular. O sistema é claro, é muito mais eficiente, efetivo e barato. Ora, em vez de impor ao exequente toda a via-crúcis da arrematação para, só então ao seu término infrutífero, permitir-lhe a adjudicação, muito mais lógico abrir tal possibilidade de forma antecipada, e somente em sendo esta querida, iniciarem-se os atos de alienação...

Em virtude dessa inversão foi necessário revogar os antigos arts. 714 e 715, que se encontravam após a arrematação, e passá-los para o item imediatamente posterior à avaliação. Ademais, a subseção antes denominada “adjudicação de imóvel” passou a ser denominada apenas “adjudicação”, ou seja, consolidou-se o entendimento doutrinário de que a adjudicação não deveria limitar-se aos bens imóveis, sendo, portanto, possível com relação a qualquer bem penhorado[655].

Ademais, os arts. 787 a 790 foram revogados, porque o § 3o do art. 685-A passou a permitir que o cônjuge, descendente e ascendente do executado também possam adjudicar bens em concorrência com o exequente, credor preferencial e demais credores que tenham penhorado aquele bem. Assim, a mesma possibilidade permitida por meio do sistema da remição agora foi incorporada na adjudicação.

Nos termos dos arts. 685-A, § 5o, e 685-B, a adjudicação independe de homologação judicial, basta a expedição da carta.

Do mesmo modo, nos termos do art. 685-C, § 2o, a alienação por iniciativa particular, se ocorrer, será formalizada por termo nos autos, assinado pelo juiz, pelo exequente, pelo adquirente e, se presente, pelo executado (a ausência de sua assinatura não tira a validade do ato), expedindo-se carta de alienação do imóvel para o devido registro imobiliário, ou, se bem móvel, mandado de entrega ao adquirente.

Por fim, não é outra a disposição dos arts. 693 e 694 com relação à arrematação: basta lavratura do auto, assinatura pelo juiz e expedição da carta[656].

Restou mantida, apenas, pelo art. 651 do CPC, antes da arrematação ou da adjudicação, a qualquer momento, a possibilidade do devedor de remir a execução pagando ou consignando o valor principal da dívida, juros, correção, custas e honorários advocatícios. Na remição da execução tem-se é o pagamento tardio do crédito exequendo pelo devedor (ou qualquer terceiro que tenha esse interesse, nos termos dos arts. 304 e s. do CC), o que leva à extinção da execução. Tal ato para ter validade não depende de sentença. O que o juiz fará, após, é simplesmente constatar o pagamento e extinguir a execução, agora, por sentença, nos termos dos arts. 794, I, e 795.

15 MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL

15.1 Considerações gerais

O mandado de segurança surgiu, entre nós, na Constituição de 1934, em seu art. 113, § 33, como um remédio adequado à defesa de direito “certo e incontestável” ameaçado de lesão ou lesionado por ato ilegal de qualquer autoridade. Aliás, o rito do mandamus seria o mesmo do habeas corpus de quem, aliás, seria decorrência direta, já que, antes de sua criação, utilizava-se justamente aquele remédio para preservação das liberdades individuais, ainda que não diretamente ligadas à liberdade de locomoção, como se faz hoje em dia[657].

Costuma-se afirmar, ainda, que a origem do nosso mandado de segurança estaria ligada ao direito anglo-saxão e que a fonte de inspiração mais próxima teria sido o juicio de amparo do direito mexicano. No entanto, sabe-se hoje que a origem remota do mandado de segurança encontra-se no processo interdital romano, que teria impregnado não só o direito anglo-saxão, mas também alguns mecanismos de tutela previstos nas Ordenações do reino[658]. Daí afirmar-se com propriedade que, “mesmo antes da instituição de regras como a prevista no atual art. 461 do CPC, que conduzam à consecução da tutela específica, remédios com essa finalidade já existiam”[659], e esses remédios eram justamente o habeas corpus e o mandado de segurança.

Como se sabe, o mandado de segurança é remédio constitucional com natureza jurídica de ação que serve como forma de proteção às liberdades e garantias individuais que venham a ser afrontadas por ato ilegal de autoridade[660] e é sob esta ótica que será analisado, mais especificamente quando o ato ilegal de autoridade é praticado por autoridade judiciária no âmbito do processo civil brasileiro, ou seja, discutir-se-ão, neste trabalho, as hipóteses de cabimento do writ contra ato judicial.

O tema é extremamente interessante e oportuno, apesar de já existirem diversos estudos sobre a questão, principalmente porque, como nos informa CARLOS ALBERTO DE SALLES, “a discussão sobre o cabimento do mandado de segurança contra atos judiciais é matéria extremamente propícia para localizar e avaliar situações nas quais o sistema jurisdicional não apresenta respostas adequadas ou suficientes para a efetiva proteção dos direitos das partes, seja por falhas operacionais do aparato judiciário do Estado, seja por imperfeições na disciplina processual dessa atividade estatal”[661]. Isso porque o mandado de segurança contra ato judicial é uma espécie de válvula de escape, ou seja, será possível sua impetração justamente nessas situações em que o ordenamento jurídico não concede às partes mecanismo apto a evitar algum tipo de lesão.

Mas não é só. O cabimento do mandado de segurança contra ato judicial, como se verá, sofreu profundas alterações principalmente em função da edição das Leis n. 9.139/95, 10.352/2001 e 11.187/2005, a primeira alterando a sistemática do recurso de agravo na Reforma e a outra realizando algumas alterações adicionais já na fase da Reforma da Reforma. Ambas claramente no intuito de reduzir drasticamente as hipóteses de cabimento do mandado de segurança contra ato judicial.

Daí a importância do tema e o escopo do presente estudo: tentar sistematizar o cabimento do mandado de segurança contra ato judicial através de sua evolução em nosso ordenamento, definindo suas hipóteses atuais.

Não é objeto deste estudo, no entanto, a análise do manejo do mandado de segurança contra sentenças transitadas em julgado para enfrentar a omissão judicial nem tampouco para discutir a questão da irrecorribilidade das decisões interlocutórias em nosso ordenamento, e em que medida isso iria impactar no uso do mandado de segurança contra ato judicial.

15.2 Mandado de segurança: sucedâneo de recurso?

O escopo deste trabalho é saber se o mandado de segurança contra ato judicial pode e deve ser utilizado como sucedâneo recursal, se é esta a sua finalidade. Apenas pelo quanto já se disse no item anterior, certamente que a resposta a esta questão, em nosso sentir, é negativa.

Célebre é a frase de KAZUO WATANABE sobre o tema, segundo a qual “ser garantia constitucional não torna o mandado de segurança um substitutivo incondicional dos recursos e tampouco panaceia geral para toda e qualquer situação”[662]. Aliás, esta tem sido a orientação do eg. STJ, de onde destacamos recente acórdão relatado pelo Min. Luiz Fux[663], onde se lê que: “O mandado de segurança não é sucedâneo de recurso, sendo imprópria a sua impetração contra decisão judicial passível de impugnação prevista em lei, consoante disposto na Súmula n. 267 do STF”. A doutrina mais recente também não discrepa dessa posição, tanto que LUIZ ORIONE NETO chega a falar, ainda, em “utilização promíscua do mandado de segurança contra atos judiciais” e a necessidade de combater sua impetração como sucedâneo recursal[664].

Em sentido diametralmente oposto, encontramos Lúcia Valle Figueiredo, segundo quem o mandado de segurança contra ato judicial não tem função similar à do mandado de segurança, dito típico, ou seja, aquele em que pura e simplesmente se busca a preservação de bem da vida ameaçado por ato ilegal de autoridade estatal não judicial – no mandado de segurança “típico” buscar-se-ia a composição final da lide entre administrado e a autoridade. No caso do writ contra ato judicial, a função seria nitidamente acautelatória, pois, “não se irá pretender recompor a lesão, mas, sim, preservar o bem in natura. Nem, tampouco, pretende-se afastar a ameaça de lesão definitivamente, por meio de sentença que, se confirmada por tribunal, transitará em julgado (...) O mérito, no mandado de segurança contra ato judicial, não será percutido (...) no mandado de segurança contra ato judicial temos como único objeto o de sustar a executoriedade da decisão judicial”[665]. Mesmo porque sua premissa é a seguinte: “a alegação de que o mandado de segurança não é sucedâneo de recurso também não pode encontrar guarida”[666].

Para nós, como se verá nos itens posteriores, o uso do mandado de segurança contra ato judicial certamente não o “transforma” em mero sucedâneo ou substitutivo recursal. O writ, na verdade, é um mecanismo excepcional, de índole constitucional, de que se podem valer as partes em processo judicial para evitar lesão oriunda de ato ilegal do magistrado toda vez que o sistema não fornecer remédio adequado e suficiente para evitar essa lesão. Ademais, o mandado de segurança não possui caráter recursal não só por possuir base procedimental autônoma e natureza jurídica de ação[667], como ainda porque recursos são apenas aqueles taxativamente previstos no art. 496 do CPC[668].

15.3 Evolução da interpretação acerca do uso do mandado de segurança contra ato judicial até as reformas do CPC

O estudo do cabimento da via do mandado segurança contra ato judicial pode ser feito, segundo CALMON DE PASSOS[669], em três etapas distintas: antes da edição da Lei n. 1.533/51; após a edição desta lei, mas ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1939; e na vigência do Código de Processo Civil de 1973. A essas três etapas devemos somar mais quatro que surgiram em tempos mais recentes, qual seja, após a vigência da Lei n. n. 9.139, de 30-11-1995, no período da Reforma, da Lei n. 10.352/2001 (Reforma da Reforma), da Lei n. 11.187/2005 (3a etapa da Reforma) e os reflexos da recente Lei n. 12.016, de 7-8-2009. Assim, pensamos em sete etapas distintas:

(i) antes da Lei n. 1.533/51;

(ii) após a edição da Lei n. 1.533/51, mas ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1939;

(iii) na vigência do Código de Processo Civil de 1973;

(iv) após a vigência da Lei n. 9.139, de 30-11-1995, no período da Reforma;

(v) após a Lei n. 10.352/2001 (Reforma da Reforma);

(vi) após a Lei n. 11.187/2005 (3a etapa da Reforma); e

(vii) com a edição da Lei n. 12.016/2009.

Ora, antes da Lei n. 1.533/51 o que se discutia, tanto na doutrina como na jurisprudência, era se o magistrado se enquadrava ou não no conceito de autoridade para, em função disso, saber se os atos judiciais seriam ou não atacáveis pela via do mandado de segurança.

CELSO AGRÍCOLA BARBI, em interessante exposição sobre a evolução do tema até o advento da lei, informa-nos que a origem remota do instituto estava diretamente vinculada à ideia de ataque a atos que emanassem do Poder Executivo apenas. No entanto, a Constituição de 1934, ao delinear o instituto, valeu-se da expressão “ato de qualquer autoridade”, o que iniciou as discussões sobre o tema. A Lei n. 191, de 16-1-1936, que então regulava o mandado de segurança, contribuiu para reforçar a ideia de cabimento, principalmente em função de seus arts. 4o e 5o, que não incluíam os atos judiciais na lista de não cabimento e definiam a competência do mandamus quando impetrados contra “ato de juiz ou tribunal federal”. Apesar da letra da lei, a jurisprudência pátria resistia e rechaçava o cabimento. Somente no julgamento do Mandado de Segurança n. 319, relatado pelo Ministro BENTO DE FARIA, o Supremo Tribunal Federal, diante da relevância do caso, veio a admitir o mandado de segurança contra ato judicial[670]. Essa decisão teve como efeito um racha na jurisprudência, que passou a titubear entre a possibilidade ou não do cabimento. Como a questão não foi resolvida pela Constituição de 1946, a dúvida somente veio a ser enfrentada diretamente pela Lei n. 1.533/51. Foi nesse período que começaram a surgir algumas decisões vinculando o uso do mandamus contra ato judicial nos casos de irrecorribilidade. Aliás, o próprio AGRÍCOLA BARBI, nas três primeiras edições do seu “Do Mandado de Segurança”, defendeu a tese de que somente os atos administrativos dos magistrados eram impugnáveis pela via do mandado de segurança, o que somente foi alterado a partir da quarta edição[671].

Com a publicação da Lei n. 1.533/51 e ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1939, a doutrina começou a se indagar se determinada decisão era ou não recorrível e, caso não fosse, se seria atacável pela via do mandado de segurança. Isto porque o art. 5o, II, da Lei do Mandado de Segurança previu expressamente que “não se dará Mandado de Segurança frente a despacho ou decisão judicial irrecorrível”. Ademais, diferentemente do que ocorre hoje (ao menos em princípio, diga-se de passagem), nem todas as decisões eram recorríveis, por óbvio, para saber se era possível impetrar ou não o mandado de segurança; necessário se fazia saber se a decisão era ou não recorrível.

Isso porque o art. 820 do diploma processual de 1939 estabeleceu que o recurso adequado às sentenças definitivas era o de apelação e, salvo os casos de recurso de agravo na forma de instrumento (art. 842 – rol taxativo – dezessete itens), caberia recurso de agravo de petição para enfrentar as sentenças terminativas (art. 846). Vale lembrar que, nesta época, não havia previsão genérica para a interposição de recurso de agravo contra toda e qualquer decisão interlocutória, mas apenas aos casos definidos. O agravo de instrumento não tinha efeito suspensivo como regra (art. 843), a não ser em certos casos (de ser negado benefício da gratuidade, ordenada prisão, entrega de dinheiro sem caução etc. – §§ 1o e 2o do art. 843). O prazo era de três dias, devendo ser formado instrumento e, após contraminuta, caso o juiz não reconsiderasse sua decisão, seria remetido ao Tribunal competente[672]. Ocorre, porém, que a distinção entre os provimentos não era tão cristalina assim, o que levou a uma ampla utilização do princípio da fungibilidade recursal, que, aliás, era expressamente previsto no art. 810 desse diploma.

Em 1963, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 267, que basicamente repete a letra da lei (art. 5o, II, da Lei n. 1.533/51), sedimentando o entendimento então vigente, ou seja, em sendo considerada irrecorrível a decisão, caberia a via do mandamus.

O legislador de 1973, visando sanar esse tipo de confusão sobre as hipóteses de cabimento dos recursos e regular a situação do mandamus – problemas que foram gerados pela letra da lei anterior –, distinguiu, no art. 162, o que denominou “atos” do juiz no processo, separando-os em despachos, decisões interlocutórias e sentenças, e, em seguida, nos arts. 504, 513 e 522 estabeleceu que os despachos seriam irrecorríveis, as sentenças apeláveis e as decisões interlocutórias agraváveis, ou seja, correlacionou diretamente o recurso ao “ato” do juiz. Desta forma, os recursos passaram a ser típicos. Buzaid optou pela ampla recorribilidade das interlocutórias sem efeito suspensivo e o fez para simplificar a sistemática anterior, abolindo o agravo no auto do processo e o agravo de petição. Ademais, separou o conceito de decisão interlocutória da ideia de sentença terminativa, sendo a primeira agravável e a outra apelável[673]. Lê-se na exposição de motivos do diploma de 1973: “diversamente do Código vigente, o projeto simplifica o sistema de recursos. Concede apelação só de sentença; de todas as decisões interlocutórias, agravo de instrumento. Esta solução atende plenamente aos princípios fundamentais do Código, sem sacrificar o andamento da causa e sem retardar injustificavelmente a resolução de questões incidentes...” (item 33).

Em função do novo Código, todas as decisões interlocutórias passaram a ser recorríveis em tese[674], pela via do recurso de agravo, o que afastaria irremediavelmente o uso do writ contra ato judicial[675]. No entanto, somente em alguns casos, ao recurso de agravo, na forma de instrumento (que era interposto diretamente perante o magistrado a quo, em primeiro grau[676]), poderia ser concedido efeito suspensivo pelo relator, ou seja, somente nas hipóteses expressamente previstas no art. 558, isto é, “nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara”.

Essa situação fez com que o panorama da discussão acerca do cabimento do mandado de segurança contra ato judicial passasse a ser a possibilidade ou não do recurso evitar que a parte sofresse algum tipo de prejuízo de difícil reparação, raciocínio que passou a ser feito à luz da suspensividade ou não da decisão recorrida com a interposição do recurso.

Neste novo cenário legislativo, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 76909-RS, relatado pelo Ministro Xavier de Albuquerque, em 5 de dezembro de 1973, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir o manejo do mandado de segurança contra ato judicial para “suspender os efeitos” de uma decisão atacada por recurso sem efeito suspensivo, quando a parte pudesse sofrer dano irreparável ou de difícil reparação[677]. Com o julgamento desse recurso, abrandou-se o quanto disposto na Súmula 267 do STF, editada em 1963, súmula esta que, basicamente, repetia o quanto disposto no art. 5o, II, da antiga Lei n. 1.533/51[678].

A ideia então em vigor era basicamente a seguinte: determinados recursos teriam a aptidão de impedir que os atos recorridos produzissem imediatamente os efeitos para os quais estivessem programados – esse seria o chamado efeito suspensivo do recurso. Na verdade, porém, nenhum recurso é dotado de efeito suspensivo; é o ato recorrido que não é apto a produzir efeitos imediatamente, e a interposição, do recurso apenas prolonga essa inaptidão no tempo – daí que não é o recurso que possui a capacidade de suspender o efeito do recurso, mas pura e simplesmente mantém suspenso o que já assim está. BARBOSA MOREIRA, inclusive, afirma que, na verdade, o efeito suspensivo apenas prolonga a ineficácia natural do ato recorrido[679]. Por outro lado, certos atos produzem imediatamente seus efeitos, que continuam sendo produzidos apesar da interposição do recurso cabível contra aquele ato. Como se percebe, a eficácia imediata ou não, então, está relacionada ao ato e não ao recurso. No entanto, como a ideia corrente era em sentido contrário, ou seja, no sentido de que os recursos são dotados ou não de efeito suspensivo, então, passou-se a usar o mandado de segurança para conferir esse efeito a recurso que não o tivesse.

Como fica claro, a confusão era total!! O correto, então, seria entender que, a bem da verdade, o mandado de segurança era impetrado não para dar efeito suspensivo ao, por exemplo, recurso de agravo (hipótese mais comum à época de manejo do mandamus para obtenção de efeito suspensivo), e sim para suspender a eficácia do ato. O que se deveria buscar não era dar efeito ao recurso, mas, ao contrário, retirar eficácia do ato recorrido.

Mas existia, ainda, um outro problema: ora, na medida em que é a própria lei quem concede ao ato recorrido eficácia imediata ou não, de tal sorte que o recurso interposto em nada altere esse quadro, ou seja, não paralisa seus efeitos (dizendo-se que este recurso não tem “efeito suspensivo”), então, onde estaria o direito líquido e certo da parte em requerer a concessão desse efeito por meio do mandado de segurança?[680] Outro problema residia no fato que as partes valiam-se de uma ação (mandado de segurança) de cunho constitucional como mero apêndice de um recurso previsto por norma infraconstitucional.

A saída, então, era imaginar que a parte tinha o direito líquido e certo e que o sistema fosse eficiente no sentido de prever medidas para evitar prejuízo à parte, suprindo-se, ao menos em tese, a deficiência, ou melhor, a parte tinha o direito líquido e certo para afastar a ilegalidade da qual foi vítima por intermédio do ato judicial de forma eficiente. Daí, mais uma vez, o acerto da ideia de que o mandado de segurança servia para atacar o ato e suspender sua eficácia e não para conceder efeito suspensivo ao recurso[681].

Com relação, porém, aos recursos especial e extraordinário, há muito que tanto a jurisprudência quanto a doutrina vêm entendendo que a ação cautelar e não o mandado de segurança é o meio adequado para “conferir-se” aos recursos excepcionais o efeito suspensivo que não têm em regra[682], daí que não se admite o uso do writ para esse efeito e nessas situações.

Com a Reforma e, especialmente, com a Lei n. 9.139/95, o recurso de agravo passou por profunda alteração em que se buscou justamente resolver esse cenário confuso e reduzir drasticamente, senão acabar, com o uso do mandado de segurança contra ato judicial[683]. Assim, passou-se a admitir que o agravo de instrumento fosse interposto diretamente perante o Tribunal competente para seu julgamento (art. 524), pondo um fim a todo o procedimento em primeiro grau de formação do instrumento, devendo, no entanto, a parte informar a interposição ao juízo a quo em três dias (art. 526). Mas a alteração mais importante no que diz respeito a este estudo certamente se encontrava no inciso II do art. 527, onde se lia que, distribuído incontinenti o recurso, o relator poderia atribuir-lhe efeito suspensivo, comunicando ao juiz sua decisão.

Ora, com isso, o recurso de agravo passou a contar com um mecanismo para a concessão de efeito suspensivo, evitando-se, com isso, que o ato recorrido produzisse efeitos e, em princípio, tornando inócua, ao menos em tese, a necessidade de impetração de mandado de segurança para tanto[684]. Na verdade, o que o legislador fez foi substituir um meio autônomo de impugnação por um meio endoprocessual para a “concessão do efeito suspensivo”.

Passado o entusiasmo inicial com a Reforma, vieram outras reflexões acerca do tema e a conclusão que, ao menos em duas situações, o mandado de segurança continuaria a ser utilizado: (i) para a concessão do chamado efeito ativo ao recurso de agravo; e (ii) para a concessão de efeito suspensivo às apelações não mencionadas no art. 520 do CPC. Explica-se:

O efeito suspensivo é extremamente útil quando se está diante de uma decisão judicial que causa prejuízo à parte, daí que, concedido o efeito, cessa a possibilidade de essa decisão exercer suas consequências. O efeito suspensivo, portanto, consegue proteger a parte e evitar o dano, impedindo que a decisão seja efetivada. Mas, e naquelas situações em que já existe a possibilidade de dano e é justamente a decisão judicial que a impediria? Ora, neste caso, se o magistrado de primeiro grau nega a concessão da medida liminar pleiteada (seja em sede de ação cautelar, tutela antecipada ou mandado de segurança) e o perigo de dano continua a existir, não basta que a parte intente o recurso de agravo e obtenha o efeito suspensivo, já que não há absolutamente nada a suspender. O efeito, neste caso, será absolutamente inútil.

Justamente por isso, a já citada TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER passou a defender que, nestes casos, continuaria a ser viável o uso do mandado de segurança, diante da flagrante omissão legal ao tratar do tema[685].

Apesar de absolutamente correta no que toca à premissa, sua conclusão não parecia ser a mais adequada ao espírito da Reforma. Ora, se o intuito da Lei n. 9.139/95 era justamente o de expurgar a possibilidade de impetração de mandado de segurança em casos plenamente recorríveis por via do agravo, fácil concluir que o art. 558 do CPC deve ser interpretado extensivamente a fim de solucionar o problema acima exposto, impedindo, ainda, a impetração do mandamus.

E exatamente com base nessa premissa que outra parte da doutrina, de onde se dá destaque a EDUARDO TALAMINI, passou a admitir a concessão de efeito dito “ativo” pelo próprio relator do recurso. Segundo ele, deve ser dada interpretação teleológica ao art. 558, “entendendo-se que ele autoriza não só a suspensão do cumprimento da decisão agravada”, mas também a própria concessão da providência negada pelo órgão a quo e que se busca por meio do julgamento do recurso – o chamado efeito ativo. Em síntese, o que se propõe é a antecipação do julgamento final do recurso, liminarmente, como permite o art. 558 do CPC (algo como a antecipação de tutela em sede recursal)[686]. Essa última foi a posição que acabou por prevalecer, sendo encampada pela jurisprudência à época[687].

O outro caso em que se admitia o uso do mandamus era no sentido de suspender a eficácia das sentenças, fora dos casos do art. 520 do CPC, ou melhor, na medida em que o art. 558 fazia remissão direta aos casos do art. 520 do CPC, passou-se a afirmar que somente nestes casos poderia ser concedido o efeito suspensivo. Todos os demais casos de recurso de apelação “sem efeito suspensivo” e que não foram mencionados no art. 520 do CPC poderiam ser alvo do mandamus para a “concessão” do efeito almejado. Os exemplos eram o art. 1.184 do CPC; o art. 198, IV, do ECA; o art. 12, parágrafo único, da Lei n. 1.533/51; o art. 17 da Lei de Assistência Judiciária etc.

Em resposta a essa reação, na chamada Reforma da Reforma, a Lei n. 10.352, de 26-12-2001, tratou de corrigir esses dois casos.

Assim, o inciso III do art. 527, a partir dessa lei, passou a prever expressamente que o relator poderá não só atribuir efeito suspensivo ao recurso de agravo, mas também “deferir em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Note-se o uso absolutamente correto e muito mais adequado da expressão “antecipação da tutela recursal” engloba certamente a ideia de efeito ativo, tornando absolutamente dispensável o uso do mandado de segurança para tanto[688].

A segunda questão veio a ser tratada com a alteração do § 4o do art. 523, ou seja, agora, apesar de a regra geral prevalecer, qual seja, a de que o recurso de agravo após a prolação da sentença é o retido, nas situações em que houver perigo de dano irreparável, nos casos de inadmissão da apelação e nos casos em que se decidiu os efeitos em que foi recebido o recurso de apelação, o agravo poderá ser interposto na forma de instrumento, mecanismo apto a debelar qualquer tipo de dano que possa sofrer a parte[689]. Daí que mesmo não alterando o parágrafo único do art. 558, que continua a fazer remissão apenas ao art. 520 do CPC e não aos demais casos de apelação sem efeito suspensivo previstos em lei, é possível agravar de instrumento a decisão do magistrado que receber a apelação apenas no efeito devolutivo. Existe outra possibilidade para a resolução da questão do efeito suspensivo da apelação, qual seja, a de peticionar diretamente ao Tribunal ad quem e requerer o efeito suspensivo diretamente por simples petição ou até mediante ação cautelar[690].

Com a recente Lei n. 11.187/2005, o agravo retido passou a ser a regra, exceto nos casos de dano irreparável ou de difícil reparação, contra decisão que trata dos efeitos da sentença e que não a recebe. Continua sendo possível a concessão de efeito suspensivo ou tutela antecipada recursal pelo relator, mas o novo parágrafo único do art. 527 nega a possibilidade de recorrer mediante agravo interno para a Turma ou Câmara destas decisões, bem como daquela que converte o agravo de instrumento em agravo retido, o que acabou por “ressuscitar” o uso do mandado de segurança nestas situações, como veremos adiante.

Mesmo após toda essa evolução e apesar das tentativas do legislador de suprimi-lo, ao que nos parece, o mandado de segurança contra ato judicial ainda é perfeitamente manejável, desde que presentes dois requisitos: (i) ato ilegal e abusivo[691]; (ii) incapacidade do sistema de evitar que a parte venha a sofrer algum tipo de dano[692]; e (iii) teratologia do ato atacado[693].

Atualmente, a recente Lei n. 12.016/2009 estabelece textualmente em seu art. 5o, II e III, que não se concederá mandado de segurança:

(i) contra ato judicial frente ao qual possa ser interposto recurso com efeito suspensivo (ou melhor dizendo em função da redação não muito feliz, ato com relação ao qual ao recurso interposto possa ser concedido efeito suspensivo ope legis ou ope judicis, em função da determinação legal ou concessão pelo magistrado). Aqui a novidade fica por conta do acréscimo à menção que não basta o ato judicial ser recorrível como fazia a lei anterior, para que contra ele não seja possível ajuizar o mandamus; ele deve ser tal que não comporte efeito suspensivo; e, ainda;

(ii) contra decisões judiciais transitadas em julgado para deixar claro que não se deve manejar o mandado de segurança com finalidade idêntica à de ação rescisória, único meio cabível, então, para o ataque à coisa julgada. Nenhuma novidade aqui no inciso III já que este já era o teor da Súmula 268 do STF segundo a qual “não cabe mandado de segurança contra a decisão judicial com trânsito em julgado”.

Aliás, CARLOS ALBERTO DE SALLES é textual ao afirmar que as mudanças no ordenamento não são aptas a alterar a subsistência de um remédio de índole constitucional; o que acontece é que este remédio será mais ou menos utilizado conforme a evolução legislativa e a capacidade do sistema processual em enfrentar as situações em que um ato judicial ilegal possa causar danos à parte[694].

Caso interessantíssimo e que ajuda a aclarar a utilização do mandamus deu-se quando do julgamento de um Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto perante o eg. STF sob o n. 25293-0-SP, em 7-3-2006, tendo sido relatado pelo Ministro CARLOS AYRES BRITTO.

Neste caso, em particular, a parte apresentou recurso especial e extraordinário em face do acórdão oriundo do Tribunal de Justiça de São Paulo que julgara uma apelação. O recurso especial seguiu para o eg. Superior Tribunal de Justiça. Julgado o recurso, a parte, por duas vez, apresentou embargos de declaração perante o acórdão proferido. Diante disso, o eg. STJ entendeu por bem condenar o embargante, nos termos do parágrafo único do art. 538 do CPC (embargos procrastinatórios), apenando-o com multa de 1% calculada sobre o valor da causa (que, no caso, importaria em vultosa quantia em função dos valores envolvidos na demanda – uma dissolução de sociedade). Pois bem, a parte, então, diante do ocorrido, manejou: a) recurso extraordinário; e b) especificamente contra a decisão de imposição da multa, impetrou mandado de segurança contra ato judicial perante o próprio STJ. O eg. STJ negou liminarmente seguimento ao writ, entendimento que foi mantido após interposição de agravo interno e embargos de declaração. Assim, em face do acórdão que não concedeu a segurança, interpôs-se recurso ordinário constitucional (ROC) perante o eg. STF.

O argumento base do mandado de segurança era o de que o Poder Judiciário local recusava-se terminante e seguidamente a analisar certas questões objeto do recurso de apelação, mesmo provocado a tanto, de modo que esta negativa, seguida da imposição da multa, seria uma afronta ao devido processo legal, e conspurcaria a imagem da parte e de seu advogado que agiam com lisura no feito. Mais do que isso, afirmou-se que o ato do Tribunal em multar a parte teria natureza administrativa, decorreria do poder de polícia do magistrado.

O importante aqui é notar que o eg. STF, ao julgar o ROC da parte, afastou o argumento acerca da natureza administrativa da imposição da multa e focou a questão no seu aspecto jurisdicional e, portanto, no cabimento do writ diante de tal decisão. Em seguida, afirmou que o writ, ao menos em princípio, não seria cabível, uma vez que a decisão que condenou ao pagamento da multa seria atacável por outros recursos, como efetivamente ocorreu. No entanto, diante do fato de que a decisão atacada (que impôs a multa) havia sido proferida em segundos embargos de declaração, claro está que o manejo de novos embargos poderia elevar a multa para 10%, além de condicionar a interposição de outro recurso a seu pagamento. Ademais, poderiam não estar presentes todos os requisitos para a interposição do recurso extraordinário. Assim, diante de tamanho risco, gravidade e complexidade da questão, o eg. STF deu provimento ao ROC para que os autos retornassem ao STF para efetivo julgamento do writ, tudo com vistas à garantia do acesso à jurisdição (art. 5o, XXXV, da CF).

Passemos, então, à análise de algumas outras situações, as mais comuns, em que se discute se isso, a impetração do mandado de segurança contra ato judicial, ainda será possível.

15.4 Decisão que concede ou denega liminar em mandado de segurança em primeiro grau: ato agravável ou irrecorrível

Para se saber se é possível impetrar mandado de segurança contra a decisão que concede ou nega medida liminar em outro writ, necessário se faz, antes de qualquer coisa, tratar da possibilidade de interposição de recurso de agravo de instrumento contra essa decisão, tudo em função de bastante conhecida corrente doutrinária e jurisprudencial que entende ser irrecorrível essa decisão. Os fundamentos dessa corrente de pensamento são os seguintes: (i) o ato em questão seria ato discricionário do magistrado; (ii) o Código de Processo Civil não se aplicaria ao mandado de segurança, daí que, no silêncio da Lei n. 1.533/51, não seria possível interpor o recurso de agravo; e (iii) por fim, na verdade, seria o caso de se aplicar o quanto disposto no art. 4o da Lei n. 4.348/64 (pedido de suspensão). Essa corrente, no entanto, já está superada não só em termos doutrinários, mas também por jurisprudência remansosa do STJ. Assim:

O primeiro argumento é uma falácia completa, já que, como se sabe, não é possível falar-se em discricionariedade no âmbito judicial. E os motivos para tanto são simples.

EDUARDO TALAMINI define discricionariedade como “a função que, em determinado caso concreto, se concede ao agente público para escolher, segundo critérios subjetivos de conveniência e oportunidade, um entre dois ou mais comportamentos – todos igualmente inseridos nos limites da legalidade e com o mesmo grau de ótimo de atendimento à finalidade da lei”[695].

Só seria possível falar em discricionariedade se e quando não existir uma solução unívoca para determinado caso concreto, mas duas ou mais que sejam igualmente adequadas e de acordo com a lei. Desta forma, qualquer decisão que não seja igual à única (quando ela existir) ou seja menos dotada de razoabilidade que outra, merece ser revista.

Esse conceito de discricionariedade somente é aplicável quando se estiver diante da atividade do administrador público, nunca diante da atividade do magistrado. O juiz não tem verdadeiramente ônus ou faculdades no processo, mas apenas e tão somente poderes-deveres, de modo que todos os seus atos, ainda que indiretamente, são vinculados à lei, mesmo naqueles casos em que a lei se valha de conceitos vagos ou indeterminados (como o fumus boni iuris, a verossimilhança, o periculum in mora, boa-fé, má-fé, bons costumes, ordem pública entre tantos outros) ou use expressões como “prudente arbítrio do juiz” e assemelhadas (vide arts. 363, V; 432; 915, § 3o; 13; 656, parágrafo único, todos do CPC).

Do exposto, parece possível concluir que a verdadeira discricionariedade, oriunda do direito administrativo, somente ocorre quando a lei reconheça como de igual valor duas ou várias decisões, ou quando o agente público é reconhecido como entidade mais capaz de distinguir o justo do injusto. A discricionariedade existe, portanto, para permitir ao agente público efetivamente administrar, nunca no âmbito da decisão judicial. Ora, o fato de uma decisão da Administração Pública não ser ótima, mas apenas boa, em tese permite a sua análise pelo Poder Judiciário, mas não sua modificação, já que a finalidade do ato foi atingida e a conduta adotada era não só razoável, mas foi tomada dentro dos padrões de legalidade. Assim, o administrador possui uma pequena margem de liberdade que somente estará presente quando existir verdadeira discricionariedade.

Essa margem de “liberdade” e “imunidade” certamente não existe quando o agente público é o magistrado – a não ser quando os juizes agirem como administradores de seus próprios recursos e praticarem atos administrativos internos ao próprio Poder Judiciário. Daí ser possível concluir que, efetivamente, não existe discricionariedade judicial. A consequência deste entendimento é uma só: qualquer decisão que afirme que não é possível rever decisão de instância inferior por ser esta discricionária está certamente a afrontar o princípio da legalidade.

O art. 93, IX, da CF determina que todas as decisões judiciais devem ser motivadas. Por sua vez, o art. 5o, II, da Carta Magna determina que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Nesse sentido, ainda, de forma expressa, os arts. 126 e 127 do CPC, que vinculam as decisões judiciais à lei. Assim, o juiz está não só vinculado à lei como deve valer-se dela para fundamentar todas as suas decisões. As decisões devem ser motivadas e fundadas na lei, a fim de que possam ser analisadas pelos sujeitos do processo, possam ser impugnadas e revistas, se for este o caso, por órgão hierarquicamente superior.

Diante desse cenário, pode-se afirmar que o juiz, diferentemente do que ocorre com o agente administrativo, não possui várias decisões igualmente possíveis. Existe apenas e tão somente uma única decisão de acordo com a lei. O que se admite é que diante do princípio da independência do juiz e principalmente diante do fato que o exercício da jurisdição é atividade humana e, portanto, falível, conviva-se com decisões diferentes, ainda que para situações absolutamente idênticas, evitando-se, assim, a ruptura do sistema. Nada mais, nada menos!

O juiz, ao decidir, deve valer-se da lei. Lei em sentido lato, ou seja, não apenas das normas, mas ainda dos princípios informadores das normas, da jurisprudência e da doutrina[696]. Desta forma, o juiz não está somente vinculado à lei, mas ao próprio sistema jurídico, e é por isso que um mesmo texto legal pode ser interpretado de diversas formas. Essa diversidade, no entanto, não foi querida pelo sistema, mas por ele tolerada na falta de um mecanismo melhor. Tanto isso é verdade que quanto mais analisada e duradoura certa regra de direito, menor a possibilidade de serem proferidas decisões discrepantes com relação a ela. Chega-se não a um consenso, mas a algo bem próximo da “certeza” com relação à sua interpretação, ou seja, aquela solução reiteradamente adotada passa a ser a solução ideal, de modo que as demais devem ser modificadas, justamente porque, encontrada a solução ideal, as outras passam a ser contrárias aos desígnios da lei. Assim, diferentemente do que ocorre no direito administrativo, é possível falar, ao menos no âmbito jurisdicional, que não existe liberdade de escolha dentre várias soluções possíveis, mas apenas uma decisão adequada. É por isso que não se pode falar em faculdade do juiz, em multiplicidade de soluções ou em qualquer tipo de imunidade do decidido.

Como afirma CASSIO SCARPINELLA BUENO, ou é realmente caso de concessão da medida liminar e o juiz acerta quando a defere, ou deve negá-la, não havendo uma terceira alternativa ou qualquer forma de opção para a espécie. Diante disso, também não há como negar ao impetrante prejudicado a abertura da via recursal, já que “o recurso significa, portanto, não só a possibilidade de verificar se os pressupostos relativos à liminar estão presentes, mas também se correto, para a espécie, o consequente ato jurisdicional praticado”[697].

Toda e qualquer decisão judicial está sujeita ao controle por parte daqueles que foram por ela afetados, daí a necessidade de ser motivada. O fato de a lei, por vezes, permitir ao julgador interpretar conceitos vagos e amplos como fumus boni iuris, periculum in mora, verossimilhança e prova inequívoca entre tantos outros, significa, no máximo, a necessidade de interpretação do conteúdo desses conceitos amplos em função de uma situação concreta, nunca de discricionariedade. Daí a absoluta imprestabilidade do argumento.

Ora, o simples fato de a Lei n. 1.533/51 ser silente sobre a questão da recorribilidade das interlocutórias, não quer dizer que a intenção do legislador tenha sido a de vetar a aplicação subsidiária do CPC ao caso, muito menos de sua parte recursal. O art. 20 da lei em questão é claro ao afirmar que se revogavam as disposições do Código de Processo Civil e demais disposições em contrário, o que não quer dizer que foi vedada a aplicação subsidiária do Código, mas somente das disposições que entrem em choque com o espírito da lei especial. Ora, não sendo o sistema recursal do Código de Processo Civil avesso, como se verá, ao espírito da lei especial, sua aplicação não só é possível como é de se impor![698]

Após a reforma do Código de Processo Civil, não é possível afirmar-se que o recurso de agravo afronta o procedimento célere da Lei n. 1.533/51. Isto porque o recurso em questão é interposto diretamente perante o Tribunal e o efeito suspensivo somente será concedido se e quando o Tribunal entender que a manutenção da decisão é prejudicial aos envolvidos e, por óbvio, se estiverem presentes seus pressupostos. Daí que cai por terra o entendimento anterior às reformas de 1994, quando o recurso de agravo ainda era interposto diretamente em primeira instância, realmente dificultando o andamento do feito em função da necessidade de extração de cópias, intimação da parte contrária para apresentação de contraminuta e remessa ao Tribunal. Como todo esse trâmite se processa hoje em segunda instância, o rito célere do mandamus é preservado[699]. Mesmo porque pensar de forma diferente constitui ofensa direta às garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditório.

Assim, fácil concluir que o Código de Processo Civil e, portanto, todo o seu sistema recursal, é perfeitamente aplicável no caso em tela, inclusive o recurso de agravo[700].

No que diz respeito, por fim, ao emprego do pedido de suspensão, fácil concluir que este é absolutamente inaplicável nos casos em que a segurança for efetivamente negada. Mas, ainda que assim não fosse, a previsão de suspensão da segurança tem por fundamento a ideia de evitar o prevalecimento do interesse privado sobre o interesse público, enquanto o recurso de agravo é muito mais amplo e visa corrigir eventuais erros processuais e de julgamento. Daí não constituir qualquer óbice ao manejo do recurso de agravo.

Nossos Tribunais, especialmente o eg. STJ, vêm decidindo pela aplicação subsidiária do Código de Processo Civil à Lei n. 1.533/51 e, em consequência, pela possibilidade de manejo do recurso de agravo diante da decisão interlocutória denegatória de liminar em mandado de segurança. Esse posicionamento, ao que parece, vem se tornando majoritário e se refletindo nos Tribunais locais[701], exceção, porém, ao eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo[702].

A conclusão, então, é uma só, qual seja, não há falar, diante da possibilidade de manejo do recurso de agravo de instrumento (com pedido de antecipação da tutela recursal ou efeito suspensivo), na necessidade em se impetrar o writ contra decisões que concedam ou neguem liminares em outro mandado de segurança[703].

A questão, agora, perdeu todo o interesse que sempre despertou, uma vez que o art. 7o, § 1o, da nova Lei n. 12.016/2009 prevê expressamente que a decisão do magistrado de primeiro grau que concede ou nega a liminar é agravável por instrumento nos termos do Código de Processo Civil.

15.5 Mandado de segurança contra decisão que concede ou nega liminar em mandado de segurança quando da competência originária dos Tribunais

Situação um pouco diferente da tratada no item anterior é aquela em que o mandado de segurança é da competência original dos Tribunais, ou seja, caberia mandado de segurança contra a decisão do órgão monocrático (presidente ou vice-presidente de Tribunal ou, ainda, do relator) ou seria caso de interposição de agravo regimental para o órgão julgador competente?

A questão é bastante controvertida em termos jurisprudenciais. Assim, no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, há decisões que entendem ser viável o manejo do agravo regimental contra decisão de qualquer dos vice-presidentes, não apenas em função do quanto dispunha o antigo art. 858 do Regimento Interno (suprimido pelo Assento Regimento 318 de 1994), e outras que julgam que dito recurso não é cabível na espécie[704]. Existem, ainda, diversas decisões nas Câmaras que herdaram tal matéria nos extintos Primeiro[705] e Segundo[706] Tribunais de Alçada Civil do Estado de São Paulo, que ainda insistem na ideia de que não cabe qualquer recurso da decisão que concede ou denega liminar em mandado de segurança por falta de previsão legal na lei especial, daí não ser também cabível o agravo regimental.

Há, ainda, severa orientação no sentido de que, em função do quanto disposto no art. 4o da Lei n. 4.348/64 e do art. 25 da Lei n. 8.038/90, competentes para apreciar essas questões seriam os Presidentes do STJ ou do STF, conforme o caso[707], prejudicando-se a interposição do agravo regimental para o próprio órgão ao qual pertence o prolator da decisão no Tribunal local.

No entanto, esse entendimento anterior vem sendo revisto e parece caminhar para a superação, já que se vem admitindo que a impugnação da concessão de liminar em mandado de segurança originário pode ser feita perante o próprio Tribunal local, inclusive pela via do agravo regimental, “sem que isso configure usurpação de competência do STJ, salvo se o intuito da irresignação for o de evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, hipóteses nas quais caberia a suspensão de segurança, nos termos do art. 25 da Lei 8.038/90”[708]. Mesmo porque os motivos da apreciação e eventual suspensão ou revogação da medida podem ser outros que os previstos nas Leis n. 4.384/64 e 8.038/90, não havendo que falar em usurpação de competência[709].

Por fim, também não caberia agravo regimental em face das liminares concedidas ou denegadas em sede de mandado de segurança de competência originária dos Tribunais Superiores[710].

Daí que, apesar de entendermos que é perfeitamente possível o manejo do agravo regimental em tais situações, não só pelas razões já expostas no item anterior (recorribilidade das interlocutórias proferidas em sede de mandado de segurança), como diante do fato de que, mesmo que se admita a interposição do agravo regimental, por falta de efeito suspensivo (como ocorre no mais das vezes), pode a parte vir a sofrer prejuízo imediato, sendo perfeitamente manejável o writ nestas situações[711].

Essa questão, como a anterior, também perdeu todo o interesse que despertava, uma vez que o art. 16, parágrafo, único da nova Lei n. 12.016/2009 prevê expressamente que a decisão do relator que concede ou nega a liminar nos mandados de segurança cuja competência original é do Tribunal é agravável ao órgão competente daquele mesmo Tribunal.

15.6 A necessária interposição do recurso como requisito para o manejo do mandado de segurança contra ato judicial e o mandado de segurança impetrado por terceiro prejudicado

Questão extremamente interessante e que está diretamente ligada a uma das possíveis hipóteses remanescentes de cabimento do mandamus contra ato judicial é a da necessidade ou não de interposição do recurso cabível contra a decisão combatida como pressuposto para a efetiva impetração do mandado de segurança.

Em outras palavras, uma vez que a parte deixou escoar o prazo para a interposição do recurso de agravo contra a decisão, pode, ainda, impetrar mandado de segurança contra a mesma decisão ou houve preclusão? Se puder, em que prazo deverá fazê-lo?

A jurisprudência[712] e boa parte da doutrina, aparentemente majoritárias, entendem que, para que o manejo do mandamus seja possível, o ato judicial deve ter sido previamente impugnado pela via recursal, uma vez que sem isso a parte não teria interesse em impetrar o writ (por absoluta falta de necessidade, atestada pelo escoamento da via recursal) e já se teria operado a preclusão (preclusão esta que inviabilizaria a propositura posterior do mandado de segurança). A preocupação, ao que tudo indica, é muito maior com uma possível má-fé por parte do impetrante que, após deixar escoar o prazo recursal (de forma proposital ou não), deseja valer-se da via excepcional do mandado de segurança, cujo prazo é muito mais elástico, para atacar a decisão judicial, do que propriamente com a ideia de preclusão do ato ou de falta de interesse.

De qualquer forma, com relação ao interesse, ao que nos parece, o fato de a parte não ter manejado tempestivamente o recurso não quer dizer, obrigatoriamente, que perdeu o interesse em atacar o ato. Aliás, esse tipo de presunção é extremamente difícil de ocorrer e prejudicial às partes. A necessidade certamente remanescerá se a parte correr o risco de sofrer dano irreparável ou de difícil reparação. No que dizia respeito à preclusão, ademais, ficamos no caso com a opinião de TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER[713], para quem o writ pode ser impetrado independentemente da impugnação prévia do ato judicial pela via recursal, sempre no prazo legal de cento e vinte dias. Segundo a jurista, não há falar em preclusão – instituto cujos efeitos são endoprocessuais – para afastar o cabimento do mandado de segurança, cuja natureza jurídica é de ação impugnativa autônoma. A ideia é basicamente a seguinte, se a preclusão é fenômeno endoprocessual e impede que a questão seja rediscutida naquele processo, a preclusão não é circunstância apta a impedir a discussão da matéria em outro processo, e o writ certamente tem natureza jurídica de ação[714] autônoma, não sendo afetada pela preclusão eventualmente ocorrida no processo originário. Essa também a opinião de CASSIO SCARPINELLA BUENO, para quem a ideia de que o recurso prévio é necessário é mais uma decorrência da equivocada ideia de que o mandamus prestava-se a conferir efeitos aos recursos, o que, como vimos, está longe de ser verdadeiro[715].

Ademais, da mesma forma como a preclusão não afeta ou afasta o writ, nenhum sentido há em se exigir que o mandado de segurança seja impetrado no mesmo prazo do recurso, já que por trás dessa ideia está logicamente a questão da preclusão, que, como visto, não deve incidir no caso. Aliás, o raciocínio da jurista é extremamente interessante, uma vez que, apesar de admitir a impetração do mandamus, não considera a questão do prazo irrelevante, na medida em que afirma que o fato de a parte impetrar o writ no último dia do prazo, por exemplo, e não logo após a ocorrência do ato é indício mais do que suficiente para o juiz de que não exista perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.

Posição absolutamente contrária à aqui externada é a de KAZUO WATANABE, que chega a mencionar que a parte, ao não recorrer, dispôs validamente de uma faculdade processual, renunciando ao direito de recorrer, de modo que, com relação à possibilidade do manejo do writ, “razão alguma há para permitir a sua impetração”[716]. Posição contrária a esta, mas muito interessante, é a de LUIZ ORIONE NETO, para quem a via do mandado de segurança é obstada sem o manejo prévio do recurso. No entanto, para ele, o problema realmente não está na preclusão, uma vez que “os efeitos da preclusão são endoprocessuais, mas sim o de que houve preclusão da via recursal e, nessa condição, preclusa a matéria decidida no processo, admitir a impetração do mandado de segurança seria conferir-lhe o apanágio de sucedâneo recursal; ou seja, não é a preclusão propriamente dita que desautoriza o manejo do writ, mas sim na condição de substituto de recurso não interposto”[717].

Ousamos discordar dessa posição! Ora, com o devido respeito e apesar da admiração que nutrimos pelo jurista do Mato Grosso, o raciocínio acima vai justamente de encontro à premissa de que o mandado de segurança não pode ser visto como mero sucedâneo recursal. Explica-se: concordamos em absoluto com a premissa, qual seja, a de que o mandado de segurança não é sucedâneo recursal, por ser uma via excepcional que pode ser utilizada como ação impugnativa autônoma, naqueles casos em que o sistema não oferece uma resposta suficiente para evitar o prejuízo da parte. Ademais, o mandado de segurança é impetrado contra o ato judicial ilegal, para suspendê-lo em um primeiro momento e, depois, ao final, revogá-lo. Justamente por isso é que o mandado de segurança prescinde da interposição prévia do recurso – este torna-se inútil e nos parece ser um formalismo exagerado exigir sua impetração. Note-se que, se o sistema oferece recurso de agravo de instrumento com efeito suspensivo para que a parte possa impugnar a decisão e evitar o prejuízo que está para sofrer, então, não é o caso de impetração do writ que deve ser indeferido de plano por absoluta falta de interesse de agir. No entanto, naquelas hipóteses em que, ainda hoje, ou o sistema não oferece meio de impugnação recursal ou, em o oferecendo, esta não é idônea a oferecer a suspensão do ato a ser impugnado, então é cabível o writ, podendo ser dispensada a via recursal. A pergunta que se faz é a seguinte: para os que defendem que o recurso deve ser obrigatoriamente manejado, qual seria sua função e qual seria a função do writ? A conclusão a que se chega é a de que, os que assim pensam, acreditam que o writ apenas suspenderá a decisão e será em sede recursal que o ato recorrido poderá ser revogado. Para nós, não; o recurso é inútil no caso porque o writ é hábil a retirar o ato atacado do mundo jurídico, daí também não fazer sentido pensar-se em preclusão. Note-se, então, que os que assim pensam ainda estão impregnados com a ideia de que o writ serve apenas e tão somente para suspender a decisão impugnada pela via recursal, ou, pior, para conceder efeito suspensivo ao recurso manejado, o que certamente, como vimos nos itens anteriores, é um equívoco. Como se vê, então, não exigir a interposição do recurso não é transformar o mandado de segurança em sucedâneo recursal, ao contrário, é reconhecer seu caráter excepcionalíssimo e não exigir, por mero formalismo, a efetiva interposição do recurso que, certamente, perderá o sentido.

“Exceção” à regra, segundo a maioria, seria o caso do mandado de segurança contra ato judicial impetrado por terceiro prejudicado. A ideia seria a seguinte: apesar de o art. 499 do CPC colocar à disposição do terceiro prejudicado o sistema recursal, isso nada mais seria que uma faculdade, daí que exigir seu manejo antes da impetração do writ não seria adequado, já que “transformaria” a faculdade em um ônus e faria com que o terceiro se equiparasse às partes em termos de efeitos da decisão, o que não seria de se admitir[718]. Nesse sentido, inclusive, a Súmula 202 do eg. STF. Nesse sentido, ainda, a orientação pacífica do eg. STJ[719].

Para nós, a bem da verdade, as duas situações são similares. O problema não é de preclusão apenas para terceiro, mas também para as partes, em função do simples fato de que a preclusão não tem o condão de atingir outro processo, viabilizando a retomada da questão. Nada mais, nada menos.

De qualquer forma, então, a impetração do writ por terceiro prejudicado é mais uma das situações em que se admite o seu manejo contra ato judicial, mesmo após as alterações sofridas pelo diploma processual em vigor nas duas reformas.

15.7 Poderes do relator no agravo de instrumento e o mandado de segurança

Das decisões do relator tomadas nos termos do art. 527 do CPC, antes da Lei n. 11.187/2005, caberia agravo interno, tudo nos termos do art. 527, II, com a redação dada pela Lei n. 10.352/2001 e art. 557, § 1o, acrescido pela Lei n. 9.756/98.

Hoje, com a nova lei, isso somente é possível no caso do inciso I, ou seja, no caso do não conhecimento ou negativa do provimento ao agravo liminar e monocraticamente pelo relator. Em todos os demais casos, a decisão do relator seria irrecorrível.

Isso porque, o art. 557, § 1o, deixou de ser aplicável ao caso, já que o novo parágrafo único do art. 527 nega veementemente a possibilidade de interposição do recurso de agravo interno nas situações previstas nos incisos II (conversão) e III (concessão ou rejeição de efeito suspensivo ou tutela antecipada recursal).

Entendemos ser cabível, neste caso, o mandado de segurança contra ato judicial (sobre o tema remetemos o leitor ao capítulo 15, item 15.1 supra). De qualquer forma, vale lembrar que isso se deve ao fato de que nossos Tribunais vêm reiteradamente inadmitindo, nos termos da lei, a interposição de agravo interno contra a decisão monocrática do Relator, daí o necessário cabimento do mandamus[720].

15.8 Justiça do Trabalho, Juizados Especiais e processo penal: casos de irrecorribilidade das interlocutórias e o manejo do mandado de segurança contra ato judicial

Existem três sistemas em nosso ordenamento jurídico que seguem a linha da irrecorribilidade das interlocutórias e, portanto, passam a admitir, em função da irrecorribilidade, o manejo do mandado de segurança contra ato judicial.

a) processo do trabalho

O primeiro é aquele preconizado pela Consolidação das Leis do Trabalho, em que a regra geral é justamente a inversa da regra do processo civil, ou seja, nenhum recurso caberá contra as decisões interlocutórias, consoante se extrai da leitura dos arts. 893, § 1o, e 799, § 2o[721]:

“893 – § 1o Os incidentes do processo são resolvidos pelo próprio Juízo ou Tribunal, admitindo-se a apreciação do merecimento das decisões interlocutórias somente em recursos da decisão definitiva”[722].

“799 – § 2o Das decisões sobre exceções de suspeição e incompetência, salvo, quanto a estas, se terminativas do feito, não caberá recurso, podendo, no entanto, as partes alegá-las novamente no recurso que couber da decisão final”.

Sobre o tema, ou seja, sobre a experiência da Justiça do Trabalho e a irrecorribilidade das interlocutórias, afirma MANOEL CARLOS TOLEDO FILHO:

“Foram ajuizadas, em 2002, em toda a Região, 185.790 ações trabalhistas. No mesmo lapso, o número de mandados de segurança e de correições parciais – que seriam os naturais sucedâneos recursais – foi de, respectivamente, 968 e 214, num total de 1.182 ‘recursos’. Isto equivale a menos de 1% em relação ao total de reclamações.

Por outro lado, ainda em 2002, foram julgados 360 mandados de segurança e 217 correições parciais, num total de 577 julgamentos. Foram providos total ou parcialmente 46 mandados de segurança e 06 correições parciais, ou seja, 52 feitos (9% do total). Conclusão parcial: há pouca utilização de mandados de segurança e correições parciais, e o grau de seu acolhimento não é significativo”[723].

b) Juizados Especiais Federais

Nos Juizados Federais, o art. 5o da lei impede recurso das decisões interlocutórias, restringindo a atividade recursal à sentença, mas abre exceção à interposição de recurso das decisões que venham a deferir medidas cautelares (conservativas ou satisfativas), deferidas a requerimento da parte ou de ofício pelo juiz. Os recursos serão submetidos a Turmas Recursais a exemplo do que já ocorre nos Juizados Estaduais (art. 21).

A ideia é criar procedimento célere, visando uma prestação jurisdicional mais rápida e eficaz. O problema é que, inexistindo previsão legal de recurso contra decisão interlocutória, em estrita consonância com o disposto na Súmula 267 do STF, cabível será o mandado de segurança contra ato judicial, com o intuito de impugnar o ato judicial da autoridade coatora.

De outro lado, a competência para processar e julgar o mandamus é dos Tribunais Regionais Federais e não das Turmas Recursais, tudo nos termos do art. 108, I, c, da CF, ao afirmar que é da competência do TRF processar e julgar “os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal”.

Nesse sentido, o magistério de Eustáquio Nunes Silveira: “O habeas corpus e o mandado de segurança são garantias constitucionais, cabendo, pois, a sua impetração também contra qualquer ato jurisdicional, desde que presentes os seus requisitos. Não poderia ser diferente em se tratando de Juizado Especial ou Turma Recursal, não obstante o sistema tenha sido instituído para acelerar a prestação da justiça, o que não retira a possibilidade de seus órgãos cometerem coação ilegal contra a liberdade ou ilegalidade em detrimento de direito líquido e certo. (...) No tocante ao mandado de segurança, que é uma ação e não um recurso, se for ajuizado contra ato do Juizado, o seu julgamento caberá também ao Tribunal Regional Federal, pela mesma razão de ser o presidente do Juizado um juiz federal (CF, art. 108, I, c) e a Turma Recursal só julgar recurso. Assim, também, se o mandado de segurança for impetrado contra ato da Turma Recursal, pois não se pode admitir que esta detenha tal competência, como ocorre com os tribunais em geral. A jurisprudência do STJ, que tem sido construída a respeito da competência das turmas recursais para conhecer de mandados de segurança contra ato dos juizados especiais estaduais, ou mesmo do incabimento do mandamus, não se aplica aos juizados especiais federais, de vez que a competência dos tribunais regionais federais tem sede constitucional. Vale salientar que a competência do Superior Tribunal de Justiça, em tema de habeas corpus, está ligada à coação partida de tribunal sujeito à sua jurisdição – e os juizados especiais federais não estão sob a jurisdição do STJ –, enquanto ao Supremo Tribunal Federal cabe apreciar os impetrados contra tribunais superiores. Por outro lado, ao STF compete julgar os mandados de segurança contra ato do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e contra seus próprios atos; e, ao STJ, os mandados de segurança contra atos de Ministro de Estado, dos Comandantes das Forças Armadas e contra os seus próprios. De modo que não se deve cogitar de julgamento do STF ou do STJ em mandado de segurança contra ato dos Juizados Especiais Federais ou de suas Turmas Recursais”[724]. Some-se a isso o fato de ter o art. 3o, § 1o, I, da Lei n. 10.259/2001 excluído da competência do Juizado Especial Cível as ações de mandado de segurança[725].

Não é esta, porém, a posição do eg. STJ[726]. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. JUIZADOS ESPECIAIS E TURMAS RECURSAIS. CRIAÇÃO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. LEI N. 10.259/01. JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO ABUSIVO OU ILEGAL DE JUIZ FEDERAL. COMPETÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS PARA O JULGAMENTO DO ‘WRIT’. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. ARTIGO 41 DA LEI N. 9.099/95. APLICABILIDADE AOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. ARTIGO 3o DA LEI N. 10.259/01. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

IV – Segundo o artigo 98 da Constituição Federal, as Turmas Recursais possuem competência exclusiva para apreciar os recursos das decisões prolatadas pelos Juizados Especiais Federais. Portanto, não cabe recurso aos Tribunais Regionais Federais, pois a eles não foi reservada a possibilidade de revisão dos julgados dos Juizados Especiais.

V – O julgamento de mandado de segurança contra ato jurisdicional compete ao órgão colegiado competente em grau recursal, sendo inaplicável, in casu, o artigo 108, I, alínea , ‘c’, porque versa sobre decisão de Juiz Federal no exercício da jurisdição do juizado especial, competindo, assim, à Turma Recursal do Juizado Especial Federal e não ao Tribunal Regional Federal.

VI – A teor do artigo 41 e respectivo § 1o da Lei n. 9.099/95 (aplicável aos Juizados Especiais Federais, por força do artigo 1o da Lei n. 10.259/01), os recursos cabíveis das decisões dos juizados especiais devem ser julgados por Turmas Recursais.

VII – Conforme já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça é a Turma Recursal competente para o julgamento do mandado de segurança impetrado pelo INSS contra ato de juiz federal com jurisdição no Juizado Especial Federal. Precedentes.

VIII – Embora a Lei n. 10.259/01, em seu artigo 3o, § 1o, I, preceitue não se incluir na competência do Juizado Especial Cível as ações de mandado de segurança, toda vez que houver algum ato praticado com ilegalidade ou abuso de poder, o remédio cabível é o mandado de segurança, por se cuidar de uma garantia constitucional. De fato, é o mandado de segurança uma ação civil de rito sumário, previsto no artigo 5o da Constituição Federal, inserido no Título das Garantias e Direitos Fundamentais.

IX – Não se inclui na competência do Juizado Especial Federal ações de mandado de segurança, quando houver casos em que o segurado entenda possuir algum direito líquido e queira exercê-lo contra o Instituto Nacional do Seguro Social. Com certeza, este possível direito líquido e certo deverá ser exercido na Justiça Federal e não no Juizado Especial Federal, por vedação expressa da Lei. Todavia, reprise-se, caso haja ato abusivo ou ilegal de juiz federal com atuação no Juizado Especial Federal, é cabível o mandado de segurança a ser julgado por Turma Recursal.

X – Já restou assentado no RMS 18.433/MA, julgado pela Eg. Quinta Turma, o entendimento que os Juizados Especiais foram instituídos no pressuposto de que as respectivas causas seriam resolvidas no âmbito de sua jurisdição. Caso assim não fosse, não haveria sentido em sua criação e, menos ainda, na instituição das respectivas Turmas Recursais, pois a estas foi dada a competência de revisar os julgados dos Juizados Especiais, recebam ou não estes julgados o nome de recurso.

XI – Recurso conhecido, mas desprovido”[727].

Nesse sentido, a opinião de VINICIUS MARCONDES ARAÚJO, para quem o que o art. 3o, § 1o, I, da Lei n. 10.259/2001 veda é a impetração de mandamus nos juizados para controle de atos administrativos e não para as Turmas Recursais para controle de atos judiciais. Ademais, inaplicável o art. 108, I, c, da CF/88 porque o juiz federal exerce atividade no Juizado, de modo que suas decisões devem ser analisadas pelas Turmas Recursais e não pelo TRF nos termos do art. 41, § 1o, da Lei n. 9.099/95[728].

c) Juizados Especiais Cíveis

Diante do silêncio da Lei n. 9.099/95, é certamente possível afirmar que as decisões interlocutórias são, nos Juizados Estaduais, irrecorríveis (não podendo, portanto, ser interposto recurso de agravo[729]), de modo que não precluem, podendo ser atacadas e sua matéria reexaminada quando da interposição e apreciação do recurso inominado a ser interposto contra a sentença defintiva. É a ideia de irrecorribilidade das interlocutórias, um dos pressupostos básicos do princípio da oralidade tal e qual defendido por CHIOVENDA[730] e que, expressamente, informa os Juizados. Nos Juizados Federais, a lei é clara, somente a sentença definitiva é recorrível e não as interlocutórias, admitindo-se, como exceção, a interposição de recurso de agravo em face da decisão que defere medida cautelar (art. 5o da Lei n. 10.259/2001). Como entendemos que as tutelas cautelares e antecipadas têm a mesma função e são absolutamente fungíveis, pertencendo a uma mesma categoria maior –, a das tutelas diferenciadas e sumárias –, entendemos possível a concessão das tutelas antecipadas nos Juizados Estaduais e Federais e, por consequência, a interposição de recurso de agravo, na forma de instrumento, para as Turmas Recursais, mas apenas no âmbito dos Juizados Federais – nos Juizados Estaduais somente é possível a via do mandado de segurança contra ato judicial. DINAMARCO, apesar do uso da expressão “indiretamente” ao tratar do art. 5o da Lei n. 10.259/2001, admite o uso do agravo de instrumento, tanto nos Juizados Federais quanto nos Estaduais por analogia, e afirma ser este o entendimento das Turmas Recursais[731]. Em sentido contrário, a conclusão 15 do I ENJE: “Nos Juizados Especiais não é cabível o recurso de agravo”. Para aqueles que entendem que não é possível a interposição do recurso de agravo, seria possível, então, a impetração de mandado de segurança contra ato judicial[732] cuja competência para apreciação seria do Colégio Recursal e não do Tribunal de Justiça. Nesse sentido, a posição do eg. STJ (competente para dirimir o conflito de competência)[733], do enunciado 19 dos Juizados Especiais do Rio de Janeiro e a conclusão n. 17 da Secção Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina[734]. Detalhe importante: não cabe ao STJ decidir ROC de mandado de segurança julgado por Turma Recursal de Juizado Especial[735].

Seguindo esta linha, também não pode caber recurso de agravo das decisões que não admitem os recursos inominados.

d) processo penal

No processo penal, de regra, as decisões interlocutórias são irrecorríveis, com as exceções previstas no art. 581 do CPP, além de outras previstas em leis especiais.

Ora, apesar de não ser este o tema do trabalho e de não se poder pura e simplesmente transportar a experiência para o processo civil (principalmente em função da ampla possibilidade de antecipação de tutela), a experiência desses outros sistemas sugerem que a ampla irrecorribilidade das decisões interlocutórias não acarreta um aumento no número de mandados de segurança contra ato judicial impetrados que afronte o quadro caótico e atual gerado pela sistemática do recurso de agravo a partir de 1995.

15.9 Mandado de segurança e arbitragem

Com relação à matéria de fundo, certamente não seria possível o manejo do writ contra atos do árbitro, já que a arbitragem afasta a jurisdição estatal com relação à apreciação dessas matérias, tanto que CARLOS ALBERTO CARMONA chega a falar em jurisdição arbitral, meio de solução de controvérsias que afasta por completo a atividade estatal[736].

Mesmo porque, ainda que o objeto do mandamus fosse eventual nulidade da sentença arbitral, o sistema prevê não apenas um, mas dois modos para enfrentar a questão: a ação anulatória do art. 33 da Lei de Arbitragem[737] e os embargos à execução. Esses mecanismos, somados à possibilidade de concessão de tutela antecipada para suspensão da execução da sentença arbitral, são mais do que aptos a evitar qualquer prejuízo à parte, de onde se infere que absolutamente desnecessário manejo do mandado de segurança em tais situações.

16 LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA

16.1 Conceito e finalidade

O art. 286 do CPC prevê que todo pedido deve ser certo e determinado. O autor deve, em sua petição inicial, descrever minuciosamente o que pede e delimitar o quantum relativo ao pedido. Mas existem exceções a esta regra geral em que se admite o chamado pedido genérico. Essas exceções legais à regra geral estão ligadas à dificuldade ou impossibilidade de o autor definir, desde logo, o quantum pedido ou individualizar o objeto do pedido (universidalidades, situações em que o autor não pode delimitar as consequências do ato danoso ou depende-se de ato a ser praticado pelo réu, como na prestação de contas). Neste caso, o pedido será genérico e a sentença ilíquida, fixando-se apenas o an debeatur e não o quantum debeatur, ou seja, a sentença determinará, apenas, que existe a obrigação e aplicará a sanção a uma das partes, mas não a delimita em termos quantitativos. A fixação do quantum debeatur, nestas hipóteses, é que será o objeto da liquidação de sentença.

Há quem defenda que a liquidação de sentença deveria ser abolida do sistema porque milita em desfavor da efetividade e porque em todos os casos do art. 286 do CPC a pretensão somente nasceria com a definição e delimitação dos danos ou após a prática do ato pelo devedor ou com a definição dos bens constantes das universalidades, não se correndo o risco da prescrição[738]. Esta teoria, porém, impede a parte de obter a condenação judicial, ainda que ilíquida, poupando tempo e tornando a tutela mais efetiva ao contrário do que se defende.

A liquidação de sentença foi profundamente alterada pela Lei n. 11.232/2005, cujo art. 9o revogou os arts. 603 a 611 do CPC, que foram substituídos pelos atuais art. 475-A a 475-H, instituídos por esta mesma lei.

Liquidar é quantificar, mensurar, mas o termo pode ser definido, ainda, como determinar o objeto de uma obrigação. O termo “liquidar” é utilizado no primeiro sentido, no caso das obrigações de pagamento de quantia e, no segundo sentido, no caso das obrigações para entrega de coisa, fazer e não fazer. Aliás, o antigo art. 603 fazia, nesse sentido, ao tratar da liquidação, menção tanto ao sentido de “determinar o valor” como ao sentido de “individuar o objeto da condenação”. No entanto, o novo art. 475-A fala apenas em “determinar o valor devido”. Instaurou-se, então, a dúvida: o intuito do legislador foi mesmo o de suprimir o segundo sentido da liquidação, uma vez que, na sistemática do § 1o do art. 461-A, esse tipo de demanda seria incompatível com a liquidação – já que nestas, a individualização da coisa dependeria da atividade das partes e não de uma atividade cognitiva do magistrado. Ora, a indeterminação das obrigações de entregar coisa incerta resolve-se nos termos do art. 461-A, §1o, do CPC, ou seja, se couber a escolha ao credor, deve este individualizar a coisa na peça inicial e, no silêncio, a escolha cabe ao devedor (nas obrigações genéricas, ou seja, em que a coisa é indicada apenas pelo gênero e quantidade, aplica-se o art. 244 do CC/2002, e nas obrigações alternativas, aplica-se o art. 252 do CC/2002). E, ademais, cabendo a escolha ao devedor, ele a entregará individualizada, sob pena de, em não escolhendo, reverter-se a escolha ao credor[739]. Mas essa ideia somente seria aplicável no caso de obrigações alternativas ou em que a obrigação recaísse sobre coisa genérica. Imagine-se o exemplo do devedor que tem de entregar todos os livros de processo civil constantes, na data do vencimento, de sua biblioteca; se não o fizer e o credor não puder precisar quais são, certamente pode ser feito pedido genérico nos termos do art. 286 do CPC, o que irá gerar a necessidade de liquidação de sentença para apurar o objeto da obrigação de entrega.

Existem, portanto, no processo civil brasileiro: (i) sentenças líquidas em que há condenação ordinária, ou seja, determina-se o an debeatur e o quantum debeatur, além da aplicação da sanção; e (ii) sentenças ilíquidas em que há condenação genérica – só o an debeatur é fixado e é determinada a aplicação da sanção. Nesta hipótese, será diferido o momento declaratório no estabelecimento da condenação pelo Poder Judiciário. Assim, em um primeiro momento, define-se o an debeatur. Num segundo momento, porém, define-se apenas o quantum debeatur. Daí que, para alguns, a natureza jurídica do provimento que torna a sentença líquida é declaratória (declara-se o quantum debeatur faltante à sentença condenatória genérica anterior, declara-se e se reconhece algo preexistente)[740]; para outros, sua natureza é constitutiva, porque a sentença declara o an debeatur e constitui seu quantum na liquidação[741].

Ora, nos termos dos arts. 586 e 618 do CPC, para início de uma ação de execução, a obrigação constante do título deve ser líquida, certa e exigível. As sentenças genéricas não podem ser executadas como estão, ou melhor, não se prestariam a permitir o início da fase de cumprimento da sentença (utilizando-se assim a nova nomenclatura e sistemática criadas pela Lei n. 11.232/2005). Isso porque a sentença será certa (contém a condenação – o an debeatur) e exigível (transitada em julgado ou executável provisoriamente), mas não é líquida...

Assim, mediante a liquidação de sentença é possível fixar o quantum debeatur faltante, tornando líquida a sentença oriunda de pedido inicial genérico e que, portanto, não poderia ser considerada titulo executivo. A partir da resolução da liquidação de sentença, o título executivo judicial está completo e pode ser iniciada a fase de cumprimento de sentença[742] – a sentença genérica “ganha” eficácia executiva.

Como dito acima, a liquidação de sentença foi alterada, recentemente, pela Lei n. 11.232/2005 (em vigor desde 24-6-2006 – vacatio legis de seis meses), tendo sido deslocada do Livro II para o Capítulo IX do Livro I do CPC, ou seja, saiu do livro da execução para o do processo de conhecimento, onde, certamente, encontrou local mais adequado e condizente com sua natureza e função, em que preponderam atividades cognitivas[743].

Mas, além desta alteração topográfica, foram feitas, também, alterações “de fundo”: ora, a ideia de aceleração do procedimento, que marca profundamente esta terceira etapa da reforma do Código de Processo Civil, também é percebida quando da leitura do novo § 3o do art. 475-A, que veda a prolação de sentença ilíquida, em certas situações, no rito sumário.

Importante lembrar que se admite pedido genérico nos Juizados Especiais, mas não se admite, mesmo nestes casos, seja proferida sentença ilíquida (arts. 14, § 2o, e 38, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95 e art. 1o da Lei n. 10.259/2001), e é por isso que WAMBIER afirma que se faz necessário “trazer para o bojo da ação de conhecimento, os procedimentos que seriam utilizados, depois, na ação de liquidação, de modo que tudo se desenvolva no contexto de uma única relação jurídica processual”[744].

16.1.1 O parágrafo único do art. 459 do CPC: pedido certo e sentença ilíquida e pedido genérico e sentença líquida?

Pergunta interessante é a seguinte: se o pedido for genérico, o juiz pode proferir sentença líquida? E o contrário, se o pedido for certo e determinado, o juiz pode proferir sentença ilíquida? A resposta, nos dois casos, em nosso sentir, é positiva, apesar da letra do parágrafo único do art. 459 do CPC, que proíbe terminantemente o juiz de proferir sentença ilíquida quando o pedido for certo e determinado.

Luiz Rodrigues Wambier também entende que isso é possível, uma vez que, se o autor, no curso da demanda, não traz ao juiz os elementos do quantum debeatur, mas traz a certeza da condenação, poderia o juiz proferir sentença ilíquida e depois determinar sua liquidação e vice-versa, ou seja, mesmo o pedido sendo genérico, se a prova dos autos já permitir seja proferida sentença líquida, deve o juiz fazê-lo[745].

O Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, em voto sobre o tema, afirmou que “o enunciado do artigo 459, parágrafo único, do CPC, deve ser lido em consonância com o sistema, que contempla o princípio do livre convencimento (artigo 131), de sorte que, não estando o juiz convencido da procedência da extensão do pedido certo formulado pelo autor, pode reconhecer-lhe o direito, remetendo as partes para a liquidação”[746]. A ideia é a de que o juiz somente não pode proferir sentença ilíquida se tiver elementos nos autos suficientes e puder proferir sentença líquida; agora, se não puder, seria por demais penoso julgar a demanda improcedente, já que haveria choque direto com o princípio da economia processual...

Aliás, a Súmula 318 do STJ é expressa ao delimitar que, se o juiz proferir sentença ilíquida, apesar do pedido do autor ser certo e determinado, somente o próprio autor e não o réu poderá alegar tal “nulidade”.

16.2 Natureza jurídica da liquidação: fase ou ação?

Ademais, hoje, a liquidação de sentença não teria mais a natureza de uma demanda autônoma de conhecimento, cuja sentença teria conteúdo declaratório, situando-se, assim, entre os processos de conhecimento e de execução. Essa demanda, no regime anterior, era autônoma, ainda que secundária se e quando comparada com aquela em que a sentença que se buscava liquidar havia sido proferida[747]. Tanto quanto a execução de título judicial, também alterada pela Lei n. 11.232/2005, a liquidação de sentença é, agora, apenas uma fase do processo de conhecimento e não mais um processo autônomo[748].

Por este motivo, por exemplo, foi revogado o parágrafo único do art. 603, que deixava claro que a competência para o julgamento da ação de liquidação de sentença era do mesmo juízo perante o qual havia sido processado o processo cognitivo anterior – tratava-se de competência funcional e, portanto, absoluta. Ademais esse parágrafo único também deixava claro que se tratava de verdadeiro processo, já que falava em citação do réu na pessoa do seu advogado que atuou no processo anterior (uma vez que, de modo geral, este continuara a representar a parte nos processos subsequentes). Ora, em sendo uma fase do mesmo processo, esse tipo de previsão tornou-se absolutamente inútil, não há mais falar em competência (porque se instaura uma nova fase perante o processo pendente) nem em citação (bastando intimar a parte dos novos atos praticados)[749].

Essa alteração da natureza jurídica da liquidação de sentença vem prevista no § 1o do art. 475-A, onde se lê que “do requerimento de liquidação de sentença será a parte intimada, na pessoa de seu advogado”. Clara a contraposição ao antigo parágrafo único do art. 603, acima mencionado, especialmente em função dos termos “requerimento” e “intimada”, ou seja, não há falar em petição inicial, mas só em requerimento; não há citação, mas intimação da parte contrária na pessoa de seu advogado, já constituído. Por isso que, em nosso sentir, o legislador alterou o disposto nos arts. 162, § 1o, e 463 do CPC, ou seja, o juiz, agora, ao sentenciar, não encerra mais o processo ou sua atividade, mas apenas a fase de conhecimento do procedimento de primeiro grau.

Mas não é só. O parágrafo único do art. 475-D e o art. 475-H são muito claros ao definir que o provimento que põe fim à liquidação de sentença, neste novo cenário, é uma decisão interlocutória e não uma sentença, devendo ser atacada, portanto, por meio de recurso de agravo e não mais por recurso de apelação. Aliás, por isso mesmo o legislador revogou o inciso III do art. 520 do CPC, que tratava dos efeitos da apelação contra as sentenças proferidas em sede de liquidação de sentença.

A reforma, no entanto, cometeu dois “deslizes” ao analisar essa mudança de natureza jurídica: primeiro ao usar o termo “pedido” no lugar de “requerimento” no § 2o do art. 475-A; e segundo, ao determinar, no art. 475-F, que a liquidação por artigos observará o rito ordinário – algo um pouco estranho se a liquidação for entendida como fase ou incidente do processo de conhecimento e não como procedimento autônomo[750]. A expressão “no que for cabível”, porém, tenta acertar a questão...

LUIZ RODRIGUES WAMBIER, no entanto, tem posição absolutamente contrária a essa, ao entender que, apesar das mudanças legais, continuam a existir duas relações jurídicas processuais autônomas, duas ações, “embora movidas sucessivamente, no mesmo processo”, porque têm “objetos diversos”[751]. Mesmo porque, “ao se proceder à liquidação, já terá sido proferida a sentença condenatória. Logo, a liquidação não integrará a ação condenatória que lhe é anterior. Ademais, após o proferimento da sentença, o juiz não mais poderá alterá-la (cf. art. 463), e não se poderá, durante a liquidação, discutir novamente a lide (cf. art. 475-G)”[752]. Para o jurista do Paraná, a liquidação continuaria a ser também autônoma com relação à execução porque, nos termos do art. 475-J, não é possível iniciar o cumprimento de sentença sem que tenha havido liquidação[753]. Mesmo porque, o fato de não haver citação não quer dizer que não há relação processual autônoma – basta lembrar da reconvenção e dos embargos à execução. Também o fato desta ação ser procedimentalmente incidente não impede que sua natureza seja de ação, basta lembrar da reconvenção, da ação declaratória incidental, da oposição, entre outras[754].

Em função disso, conclui que a decisão que resolve a liquidação de sentença é também uma sentença, ainda que os arts. 475-D, parágrafo único, e 475-H falem em decisão interlocutória. O recurso cabível será sim o de agravo, mas o tratamento dado ao provimento deve ser o de sentença, de modo que dela cabe ação rescisória e os recursos especial e extraordinário interpostos contra o v. acórdão que julgou o recurso de agravo contra ela interposto não podem ficar retidos[755].

Esta também a opinião de NELSON e ROSA NERY[756], ARAKEN DE ASSIS[757],

CAIO AUGUSTO SILVA DOS SANTOS[758] e RODRIGO MAZZEI[759].

Em sentido radicalmente contrário, seguindo a ideia de fase ou etapa do processo de conhecimento: CASSIO S. BUENO[760]; ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS[761], ATHOS GUSMÃO CARNEIRO[762], LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO C. ARENHART[763]. DAISSON FLACH afirma tratar-se de fase do processo de conhecimento, mas que é julgada por sentença que integra a sentença ilíquida anterior[764].

Por outro lado, em função do teor do art. 475-N, parágrafo único, do CPC, as sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, as sentenças arbitrais e as estrangeiras devem ser liquidadas perante o Poder Judiciário, do mesmo modo que, depois, devem ser cumpridas. A competência é do juízo que seria competente para julgamento da ação civil (aplica-se não o art. 475-P, II, mas o inciso III do mesmo artigo), havendo necessidade de citação do devedor[765]. A necessidade de citação, porém, faz a doutrina divergir se aqui haveria ou não processo autônomo de liquidação ou de cumprimento[766].

16.3 Espécies de liquidação

A liquidação é cabível, em princípio, diante de sentença condenatória ilíquida, mas pode ser utilizada diante de sentenças preponderantemente declaratórias ou constitutivas se estas contiverem capítulos condenatórios, de modo que a liquidação se restringiria a esses capítulos. Esta situação será similar àquela da sentença com parte líquida e ilíquida, ou seja, a parte líquida será imediatamente objeto de cumprimento (se sujeita a recurso sem efeito suspensivo), nos mesmos autos, e a parte ilíquida, antes do cumprimento, justamente pela falta de liquidez, será objeto de liquidação em autos apartados (ver art. 475-I e § 2o). Exemplo de sentença com parte líquida e ilíquida é aquele em que o autor pleiteia indenização por danos emergentes e por lucros cessantes, os primeiros aferíveis desde já e os outros não...

Há quem defenda a possibilidade de liquidar-se título executivo extrajudicial, não sendo necessária a demanda condenatória, mas liquidação por arbitramento ou artigos, seguida de execução de título extrajudicial. Quem assim entende, considera que a parte já tem título, mas ilíquido[767]. Para nós, título de obrigação ilíquida não é título, não sendo possível liquidar-se títulos extrajudiciais[768].

Existem quatro espécies de liquidação de sentença em nosso ordenamento: (i) liquidação por cálculo do exequente (art. 475-A do CPC); (ii) liquidação por arbitramento (art. 475-C do CPC); (iii) liquidação por artigos (art. 475-E do CPC); e (iv) liquidação nas ações coletivas (arts. 95 a 97 do CDC).

16.4Procedimento

No caso da liquidação por arbitramento e por artigos, existem regras procedimentais comuns.

Assim, como dito, o § 1o do art. 475-A determina requerimento expresso da parte interessada para o início da liquidação, ou seja, o requerimento deve conter os requisitos mínimos a fim de permitir o início da liquidação (exposição das razões de fato e de direito que autorizam a liquidação).

Ademais, a “intimação” da parte passiva da liquidação será feita na pessoa de seu advogado. Ora, entendendo-se a liquidação como incidente ou ação autônoma, o fato é que o advogado, na esteira do entendimento jurisprudencial vigente para os arts. 316 e 740 do CPC, não precisa de poderes especiais para receber a intimação que poderá ser feita pela imprensa, não sendo necessária a intimação pessoal[769], que somente irá ocorrer se a parte não tiver mais advogado constituído nos autos.

O novo § 2o do art. 475-A permite que a liquidação se inicie ainda que esteja pendente recurso dotado de efeito suspensivo, diferentemente do que ocorria na sistemática anterior[770]. A ideia é certamente a de permitir a realização da liquidação enquanto o processo aguarda, por vezes longamente, o julgamento do recurso dotado de efeito suspensivo, otimizando o processo e reduzindo o iter processual. Claro, ademais, que, contendo a sentença capítulos líquidos e ilíquidos, nos termos deste parágrafo, poderá a parte iniciar a liquidação dos capítulos ilíquidos. Para tanto, porém, caberá ao interessado instruir a liquidação com as peças processuais pertinentes, ou seja, as mesmas descritas no art. 475-O, para a execução provisória. Para NELSON e ROSA NERY, a liquidação realizada, mesmo na pendência de recurso com efeito suspensivo, é definitiva; o cumprimento que segue é que poderá ser definitivo ou provisório em função da pendência de qualquer recurso[771]. Não concordamos com isso porque, dependendo do resultado do recurso de apelação, se houver alteração no conteúdo da sentença ilíquida, terá de ser completamente refeita a liquidação anteriormente realizada, daí sua provisoriedade.

Interessante será, na situação acima, se o Tribunal der provimento parcial ao recurso interposto que não tinha efeito suspensivo. Assim, imagina-se que o autor da demanda está liquidando o capítulo ilíquido da sentença e realizando seu cumprimento com relação à parte líquida. Julgado o recurso, reduz-se a condenação da parte líquida. Com isso, agora, o devedor terá direito a ressarcir-se do que pagou a maior e/ou ressarcir-se dos prejuízos sofridos, tudo em sede de liquidação por arbitramento nos mesmos autos (art. 475-O, I e II). Neste cenário, teremos então: (i) o cumprimento de sentença nos autos principais; e (ii) duas liquidações em separado: uma com relação à parte ilíquida da sentença e outra para a reparação dos prejuízos que o credor causou ao devedor[772].

Outra novidade é encontrada no § 3o do art. 475-A, ao determinar que as sentenças proferidas no caso das alíneas d (ressarcimento por danos causados em função de acidente de veículo) e e (cobrança de seguro relativo aos danos causados em acidentes de veículo) do inciso II do art. 275 do CPC (rito sumário), não poderão ser ilíquidas[773]. A regra, certamente inspirada no art. 52, I, da Lei n. 9.099/95, além de impropriamente localizada no capítulo dedicado à liquidação de sentença, quando deveria estar no capítulo que trata do rito sumário, não nos parece adequada no caso da alínea d. Ora, imagine-se a hipótese em que o acidente de veículo causou diversos prejuízos não só à coisa, mas também aos condutores e demais integrantes dos veículos envolvidos, danos estes que não podem ser apurados de imediato; neste caso, a nova regra já nos parece absolutamente imprópria[774], de modo que, aqui, o juiz poderia valer-se da regra do art. 277, § 5o, para converter a demanda para o rito ordinário[775]. Mas, se o juiz proferir sentença ilíquida, mesmo assim o caso não é de anulação se o principal interessado, o autor, não tiver objeções – pode o Tribunal fixar o valor nos termos do novo art. 515, § 4o, do CPC diretamente[776]. Para CASSIO S. BUENO, no entanto, de duas uma: ou há na demanda elementos relativos à quantificação do dano e com base neles o juiz profere a sentença, ou ele, se isso não existir, “a seu prudente critério, fixa algum valor”[777].

16.4.1 Liquidação por cálculo do exequente[778]

Esta forma de liquidação é feita pela juntada aos autos, na fase de cumprimento de sentença, da memória atualizada de débito, pelo próprio credor (o cálculo acompanhará o requerimento de cumprimento de sentença – arts. 475-J e 614, II, do CPC – já acrescido até da multa de 10% prevista pelo art. 475-J da nova lei[779]), não se aplicando, portanto, neste caso, as disposições dos parágrafos do art. 475-A.

O agora revogado art. 604 do CPC (com a redação que lhe havia sido dada pela Lei n. 8.898/94) pôs fim à liquidação por cálculo do contador – processo autônomo que terminava com sentença apelável. Agora, como o exequente já instrui seu requerimento para cumprimento de sentença com a memória de cálculo atualizada do débito (é um ônus do exequente e independe de sentença homologatória de juízo), dispensa-se o processo de liquidação de sentença, mas isso quando o cálculo for meramente aritmético. A ideia é de que a sentença não é, na verdade, genérica, mas ordinária, líquida, precisando ser o quantum apenas atualizado e não definido. Assim, é líquida a sentença cujo valor é aferível por cálculos aritméticos, de modo que o procedimento anterior a 1994, não se tratava de verdadeira liquidação de sentença[780].

Os erros materiais nos cálculos do exequente podem ser verificados pelo juiz ex officio; a revisão, ademais, poderá ser provocada pelo devedor por objeção de pré-executividade ou por meio de impugnação na fase de cumprimento, alegando-se excesso de execução (art. 475-L, V)[781].

Ademais, os dois parágrafos do art. 604 do CPC, agora revogados, haviam sido acrescentados pela Lei n. 10.444/2002. Esses dois parágrafos foram desdobrados nos quatro parágrafos do art. 475-B, mantendo-se, porém, sua redação.

O juiz, caso o credor precise de documentos ou dados que estejam em poder de terceiros ou do próprio devedor para efetuar os cálculos, poderá determinar sua entrega em trinta dias[782], sob pena de reputar adequados os cálculos que o credor venha a apresentar[783] (presunção relativa elidível via impugnação[784]) ou, com relação ao terceiro, ser configurada a hipótese do art. 362, ou seja, será expedido mandado de apreensão, sem prejuízo de o terceiro responder, em função da resistência, por crime de desobediência – vide §§ 1o a 3o do art. 475-B.

O juiz pode, ainda, determinar o envio dos cálculos ao contador judicial para análise de sua adequação se, aparentemente, excederem os limites da sentença[785]. Com isso poderá praticar ato que caberia, em tese, à parte contrária, em sede de impugnação. Trata-se, portanto, de aumento dos poderes instrutórios do juiz.

Se o credor discordar do cálculo do contador, a execução se fará pelo valor originariamente pretendido (já que o credor responde pelo excesso de execução), mas a penhora far-se-á pelo valor obtido pelo contador[786] (vide § 4o do art. 475-B). Esse artigo, em nosso sentir, dá a falsa impressão que, automaticamente, a penhora deve ser feita com base no cálculo do contador. Ora, isso seria violar de forma gritante o contraditório. A bem da verdade, se o credor discordar dos cálculos do contador, cabe a ele impugná-los e aguardar a decisão do magistrado. Se esta lhe for contrária, cabe a ele, ainda, a via do recurso de agravo, na forma de instrumento. Somente após o contraditório é que se pode falar no prosseguimento da fase de cumprimento com base no valor definido pelo contador. Se o valor do contador for igual ou maior, segue a execução como está em função do princípio dispositivo.

Mas fica a pergunta: se a fase de cumprimento prosseguir, sendo feita a penhora por valor menor, com base no cálculo do contador e se o devedor não apresentar impugnação, o que ocorre? Haverá imediato reforço de penhora em função do princípio dispositivo ou, definida a questão, esse será o valor da execução? Para NELSON e ROSA NERY, não apresentada a impugnação, deve haver reforço de penhora e execução com base no valor determinado pelo credor[787]. Para DINAMARCO, na égide da lei anterior, deveria prosseguir a execução pelo valor integral, sendo discutida nos embargos à execução (agora impugnação) e, em sendo improcedentes os embargos, promovia-se o reforço de penhora. Assim, aparentemente, não havendo impugnação, pode-se proceder ao reforço[788].

Pode, porém, o devedor, antes de o credor fazê-lo, vir a remir a execução (remir é a possibilidade de o devedor cumprir o preceito constante de título executivo). Nesta hipótese, pode ele, devedor, apresentar a planilha de cálculo atualizada e depositar o valor obtido (nesse sentido os antigos arts. 570 e 605); o credor será intimado a se manifestar sobre o cálculo e o depósito. Se discordar, pede o levantamento e a execução pela diferença. Apesar de revogados os arts. 570 e 605 do CPC pela Lei n. 11.232/2005, a opção do devedor, ao que nos parece, permanece em função do art. 581 do CPC, ao dizer que somente há que se falar em execução em caso de inadimplemento, o que permite o cumprimento pelo devedor que pode pedir, então, “liquidação liberatória”[789] precedente para, em seguida, depositar o valor devido, especialmente se o credor não o fez até aquele momento, impedindo-o de pagar a dívida. Isso também em função do permissivo do art. 334 do CC/2002, que assegura ao devedor a liberação mediante depósito (pagamento em consignação), e do fato de que o atual art. 475-J impõe ao vencido multa de 10% em caso de inadimplemento, o que reforça seu interesse sem se liberar da obrigação, e certamente não seria o caso de fazê-lo por meio da ação de consignação do art. 890 do CPC, porque o art. 891, § 2o, permitiria que fosse criado um segundo título executivo para o credor, o que não é de se admitir. Explica-se: se não se admitir que o devedor liquide a sentença e deposite o valor devido, obrigando-o a consignar em pagamento a quantia devida, poderá o credor contestar o valor depositado, de modo que se a sentença for favorável ao credor, ela concederia a ele novo título executivo, título que o credor já tem (a sentença ilíquida do primeiro processo)[790]. Para outros, o executado simplesmente deposita em juízo o valor que entende devido e o credor fala sobre este depósito; se concordar, o feito deve ser extinto, do contrário, o credor poderia levantar o valor depositado incontroverso, por analogia do art. 899, §1o, do CPC, cabendo ao autor, então, liquidar e depois cumprir a sentença pela diferença[791].

Por fim, seria importante mencionar que, apesar da remissão do art. 475-B ao art. 475-J, não se pode ou deve restringir seu uso ao cumprimento de sentença, mas estendê-lo aos títulos executivos extrajudiciais (art. 614, II, do CPC)[792].

16.4.2 Liquidação por arbitramento

Presta-se para apurar valor de bens e serviços[793]. LUIZ FUX dá como exemplo a vistoria em condomínio para determinar as obras necessárias ao seu reparo ou a devolver bem móvel destruído que será avaliado[794]. A liquidação do quantum se dará mediante a realização de perícia.

Afirma o art. 475-C que isso ocorrerá: (i) quando determinado por sentença ou convencionado pelas partes; e (ii) quando exigir a natureza do objeto a ser liquidado (ou seja, se a apuração do valor depender de conhecimento especial, científico ou técnico).

Aqui, após o requerimento, aplica-se subsidiariamente o quanto disposto nos arts. 420 a 439 do CPC, que tratam da prova pericial em suas três modalidades: exame, vistoria e avaliação (art. 420 do CPC).

Como se percebe, esse tipo de liquidação ocorre, normalmente, nos casos em que o labor do perito visa a avaliação de algo para quantificação do valor devido, sem que seja necessário ou possível alegar e provar fato novo[795]. Aliás, para nós, caso como este não demandaria a liquidação de sentença, uma vez que, a liquidação por arbitramento, diferente da liquidação por artigos, não trabalha com fatos novos, mas com dados já existentes no processo anterior. A perícia, em vez de ser feita antes da sentença que seria líquida, é feita após a prolação de sentença ilíquida – prefere-se desde logo julgar a matéria objeto da demanda para somente então tratar do montante, por exemplo, da indenização, postergando-se essa parte[796].

O juiz nomeará o perito e fixará prazo para a entrega do laudo. As partes falarão sobre o laudo em dez dias após a entrega. Em seguida, por meio de decisão interlocutória, fixará o quantum devido (vide art. 475-D e seu parágrafo único), decisão da qual caberá recurso de agravo, na forma de instrumento (art. 475-H).

Para LUCON, inocorre o efeito da revelia, neste tipo de liquidação, mesmo que a parte reste inerte, uma vez que não se alegam fatos novos[797].

16.4.3 Liquidação por artigos

Para apurar fatos novos que permitam chegar ao valor da obrigação[798]. Far-se-á esse tipo de liquidação quando houver a necessidade de alegar e provar fato novo, ou seja, todo e qualquer fato que integre o contexto que levou à obrigação fixada na sentença, mas que não foi por ela considerada – o fato é novo com relação à cognição anterior[799]. Assim, fatos novos são tanto os que aconteceram após a sentença como aqueles que, ocorrendo antes dela, “não foram objeto de alegação e prova no bojo do anterior processo de conhecimento, embora se trate de fato vinculado à obrigação resultante da sentença”[800]. NELSON e ROSA NERY dão como exemplo a sentença penal condenatória que deve ser liquidada por artigos obrigatoriamente[801]. RODRIGO MAZZEI cita a indenização fundada no art. 811 do CPC, ou seja, a responsabilidade por cumprimento de liminar indevida – novos fatos terão de ser alegados pelo réu para comprovar seus prejuízos[802]. Isso também pode ocorrer em função do art. 286, II, do CPC, ou seja, em ação indenizatória. No momento da propositura da demanda e do julgamento não terá, ainda, o autor todos os elementos e toda a extensão dos danos que ainda estão ocorrendo ou se desdobrando...

Fala-se em liquidação por artigos por amor à tradição e à praxe, porque há muito já não se listam artigos, itens, na petição de liquidação, que deverão ser provados pela parte e nortear a fixação do quantum debeatur.

O art. 609 da lei anterior mencionava que o procedimento a ser adotado seria o do rito comum ordinário. O atual art. 475-F mantém essa linha e afirma que, “no que couber”, o rito também será o comum. Diante disso, parte da doutrina vem afirmando que a liquidação por artigos continua a ser uma demanda autônoma e não apenas e tão somente incidente processual ou fase do processo de conhecimento, porque isso seria incompatível com o rito comum. Para nós, a intenção do legislador, ao se utilizar da expressão “no que couber”, era dar a entender que a colheita da prova sobre os fatos novos deverá seguir as previsões do rito comum, o que não quer dizer que deverá haver citação do réu, bastando sua intimação, nem que o provimento final deverá ter natureza de sentença declaratória. No entanto, isso não mascara ou altera o fato de que, nesta forma de liquidação, a cognição do magistrado é mais profunda e complexa que nos casos anteriores e seu objeto é diverso daquele em que se buscou o an debeatur – na liquidação, como visto, o escopo é limitado ao quantum debeatur. Para definir o quantum debeatur, na liquidação por artigos, as partes devem alegar e provar, em contraditório pleno, fatos novos. Aliás, exatamente porque há a alegação de fatos novos, intimada a outra parte, cabe a esta oferecer resposta, sob pena de revelia, valendo, ainda hoje, o que se dizia sob a égide do revogado art. 609 do CPC[803].

Para WAMBIER, em havendo fato novo, após a conclusão da liquidação, pode ser iniciada nova liquidação em função disso. O exemplo dado é do autor de ação indenizatória que prova a perda parcial de visão em sede de liquidação de sentença e depois sobrevém a cegueira[804].

Justamente por esses motivos, para parte da doutrina, o provimento final, aqui, seria uma sentença, recorrível mediante apelação, e não simples decisão interlocutória agravável, como quer fazer crer o art. 475-H; para outra parte, a decisão é interlocutória e o recurso cabível, o de agravo. Esse fato certamente será causa para a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, já que desde agora há dúvida objetiva na doutrina[805].

Diferenças entre as formas de liquidação[806]:

(i) por cálculo do exequente – mera atualização do quantum existente ou que é apurável por cálculos aritméticos;

(ii) por arbitramento – avaliação que delimita o valor do bem ou do serviço; e

(iii) por artigos – fatos novos para se chegar ao quantum.

16.4.4 Fungibilidade entre os procedimentos: haveria ofensa à coisa julgada?

Para nós, cabe ao liquidante, especialmente se a sentença for omissa, a escolha do rito de liquidação a ser seguido.

Mas, e se a sentença determinar certo rito e o liquidante utilizar-se de outro?

Em princípio e nos termos do art. 295, V, do CPC, a inadequação do rito leva ao indeferimento da liquidação de plano. No entanto, o próprio artigo faz a ressalva de que não há motivo para indeferimento se se puder adaptar ao rito legal. Assim, se o autor pedir a liquidação por artigo quando o caso é de se promover a liquidação por arbitramento, deve o juiz simplesmente indeferir de plano o pedido. Para nós, porém, o correto é determinar sua conversão, aproveitando-se os atos já praticados. Ora, se a liquidação foi proposta por arbitramento e este deve ser convertido para liquidação por artigo, deve o juiz abrir prazo para que o liquidante possa listar os “artigos”, os fatos novos a serem provados[807].

E se a sentença determinar certo rito, arbitramento ou cálculo do contador, e for necessário outro por se constatar que seria necessário provar e alegar fato novo? Pode o juiz determinar a conversão para a liquidação por artigos? Isso ofenderia a coisa julgada?

Aqui a situação é um pouco diferente! Não houve erro do liquidante na utilização do rito, mas impropriedade de sua definição na sentença. Para nós, então, seria perfeitamente possível converter o rito sem ofensa à coisa julgada, porque é a própria sentença, seu conteúdo, quem estabelece seu grau de indeterminação e a necessidade deste ou daquele rito liquidatório, e não o juiz sentenciante. Pensar diferente seria inviabilizar a própria sentença condenatória em certas situações[808]. Aliás, a fungibilidade é plena, ou seja, também é possível converter o rito da liquidação por artigos para arbitramento, mesmo que este último tenha sido determinado na sentença, se for o mais adequado ao caso[809].

Há quem entenda que a situação aqui é a mesma das possessórias, em que se admite a fungibilidade integral dos ritos em função do pedido comum e final de obtenção do quantum debeatur, não importando o rito que se adote para tanto; haveria aplicação analógica do art. 920 do CPC neste caso[810].

Nesse sentido, a orientação do STJ, que se divide entre considerar que o rito da liquidação não está ao alvedrio do juiz, não transitando em julgado com a sentença condenatória ilíquida, já que a matéria é de ordem pública, e a ideia de que, apesar do trânsito em julgado, podem ocorrer adaptações excepcionais, se isso não importar em alteração do julgado ou rediscussão da causa original[811].

16.5 Limite cognitivo da liquidação

Qualquer que seja o caso, não pode o juiz, na liquidação, rescindir o julgamento anterior, daí que há limitação horizontal na cognição do magistrado na liquidação. Nesse sentido o art. 475-G, ao determinar que “é defeso, na liquidação, discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou”. No entanto, no plano vertical não há qualquer limitação.

De qualquer forma, não se pode, na liquidação, modificar o quanto determinado na sentença ilíquida, como, por exemplo, alterar a data inicial da correção monetária ou dos juros, acrescentar condenação em honorários ou pagamento de custas processuais omitidas na sentença transitada em julgado. Por outro lado, não se constituiria em afronta à coisa julgada a correção monetária[812] dos valores (mas alterar o índice não é possível[813]) ou a inclusão de juros legais, ainda que não pedidos ou mencionados na sentença; o mesmo valendo com relação às prestações periódicas[814].

16.6 Cabimento da condenação em honorários

Há entendimento de que não cabe a fixação de honorários na fase de liquidação de sentença porque se trataria de bis in idem com relação à fase de conhecimento do processo em que já foram fixados tais honorários, especialmente se se estiver diante de fixação em percentual sobre a condenação a ser liquidada[815].

No entanto, em sentido contrário, há quem entenda que, havendo litigiosidade na liquidação, ou seja, opondo-se a parte contrária à pretensão do liquidante, há sim que se fixar honorários em função desta atividade que se diferencia da atividade anterior. É mais comum que isso seja feito em sede de liquidação por artigos[816], mas já se admitiu também em liquidação por arbitramento se a litigiosidade estiver patente[817].

16.7 Liquidação com resultado igual a zero – há afronta à coisa julgada?

Para WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI, temos duas situações: (1) a liquidação resulta em zero porque a parte não consegue provar a extensão do dano na liquidação; e (2) a parte realiza a prova e não chega em resultado positivo[818]. O primeiro caso, na verdade, seria de rejeição da liquidação (non liquet) e não de liquidação zero propriamente dita.

O mesmo WAMBIER, em outra obra, afirma que, se houve resultado zero em sede de liquidação, muito provavelmente o juiz fundou-se em um dano hipotético, em juízo de probabilidade para proferir a condenação – o juiz pautou-se em fato jurídico que não gerou verdadeiro prejuízo para a vítima, apesar da probabilidade de que tivesse gerado. Neste caso, a liquidação é julgada improcedente e transitará em julgado materialmente, ficando o liquidante impedido de ajuizar nova liquidação naquela mesma situação[819]. Para MARINONI e ARENHART, o que ocorre é que o juiz, por vezes, apenas fixa a responsabilidade do réu, caso o dano venha a ser provado, o que irá ocorrer na fase de liquidação, de modo que esta sentença seria de parcela do mérito e, assim, admitindo-se que a decisão na liquidação encontre resultado zero, se o dano não for provado[820].

Para LUCON, isso não existe porque sentença assim seria condicional (a prova do dano ocorreria em sede de liquidação e não em ação condenatória). Isso não se pode admitir, a sentença é nula.

Essa também é a opinião de LUIZ FUX[821].

NELSON e ROSA NERY admitem o resultado zero porque não tem a sentença de liquidação natureza declaratória, mas “constitutivo-integrativa” do título executivo e que, a bem da verdade, a sentença genérica é que foi meramente declaratória e não verdadeiramente condenatória. Aliás, isso somente seria possível na liquidação por artigos, em função da ausência da prova do fato novo – na liquidação por arbitramento isso não seria possível[822].

DINAMARCO também admite a liquidação com resultado zero[823]. ARAKEN DE ASSIS considera que isso é muito difícil de ocorrer, mas ocorrendo, especialmente quando, na liquidação por artigos não se prova o fato novo, é de se admitir. Ademais, afirma que isso ocorrerá geralmente por falha na instrução ou na apreciação da prova ao se fixar o an debeatur – para ele é preferível provimento sem execução do que execução injusta[824].

A jurisprudência pátria, ademais, vem reconhecendo essa possibilidade[825].

17 CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

17.1 Tutela executiva lato sensu ou execução imediata?

Pelo novo art. 475-J, caso o devedor não efetue pagamento no prazo assinado pela sentença que será, no máximo, de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa de 10%. Em seguida, será expedido, após requerimento expresso do exequente, o mandado de penhora e avaliação. Se o pedido não for feito em seis meses, os autos serão arquivados. Como se percebe, o processo de execução de título executivo judicial passou a ser uma fase do processo, uma vez que o executado não terá que ser novamente citado após o ajuizamento da demanda executiva autônoma pelo exequente. Aliás, não há ajuizamento de ação executiva, mas mero requerimento de prosseguimento do feito para início da fase de cumprimento. Também deve ser observado que a sentença condenatória, agora, deve determinar prazo para o cumprimento espontâneo pelo obrigado, sob pena de multa de 10%. Assim, como dito acima, nesta nova sistemática, não há mais processo autônomo de execução de sentença, mas prosseguimento do próprio processo de conhecimento, abrindo-se uma nova fase para cumprimento da sentença proferida. Por fim, a sentença, agora, põe fim apenas à fase de conhecimento do processo em primeiro grau, tendo por conteúdo uma das matérias descritas nos arts. 267 e 269 do CPC (essa, em nosso sentir, é a melhor forma de conceituar sentença a partir da alteração sofrida pelo § 1o do art. 162, do CPC)[826].

Três perguntas surgem desde logo: a primeira e mais óbvia é saber se deixaram de existir as sentenças condenatórias, já que todas as formas de sentença que trazem algum tipo de condenação podem, agora, ser executadas (cumpridas), sem que seja necessário o ajuizamento de processo de execução autônomo. Ou melhor, as sentenças que condenam a parte ao pagamento de quantia em dinheiro são sentenças executivas lato sensu? A segunda pergunta seria saber se a execução (cumprimento) da sentença que traz condenação em dinheiro seria imediata e, por fim, se teria realmente desaparecido o binômio conhecimento-execução.

Para nós, a execução imediata é aquela em que não há instauração de processo autônomo de execução. Nada mais. Assim, as sentenças condenatórias comportam, no novo modelo, execução imediata, já que a fase de cumprimento será, como dito, iniciada por simples requerimento da parte e não exige a citação do obrigado, partindo-se diretamente para a penhora de bens deste. Sob esta mesma ótica também se pode afirmar que desapareceu o binômio conhecimento-execução, ao menos do ponto de vista do procedimento, isto é, do ponto de vista estritamente formal. Hoje, as sentenças cíveis com carga condenatória, seja com relação a obrigações de fazer, não fazer, de entrega ou de pagamento de quantia, podem ser cumpridas no mesmo processo, sem necessidade de instauração de processo autônomo[827], sem necessidade de petição inicial ou de citação do obrigado. Ademais, não há mais embargos à execução como ação autônoma, mas incidente de conhecimento nessa fase do processo. Assim, sob esta ótica, estritamente formal e estrutural, é possível afirmar que todas as sentenças são cumpridas de forma imediata, tendo desaparecido, neste caso, o binômio conhecimento-execução (que fica mantido, apenas, nas execuções de títulos extrajudiciais em função da ação de embargos do devedor).

No entanto, do ponto de vista funcional nada mudou! A fase de cumprimento de sentença continua a ser, como era a execução autônoma, o conjunto de atividades do juiz que visa levar a resultado muito próximo ou igual ao que teria a parte se o obrigado tivesse cumprido espontaneamente a sentença!

A primeira pergunta acima formulada, porém, para ser respondida, exige a especificação do que vem a ser uma tutela condenatória, mandamental e executiva lato sensu. Somente esses conceitos demandariam um artigo separado, de modo que faremos apenas algumas observações sobre o tema.

Para nós, sentença mandamental é aquela que contém ordem e, ao que nos parece, diante de condenação ao cumprimento de qualquer obrigação, não está o magistrado a ordenar seu cumprimento, de modo que o descumprimento importaria em crime de desobediência. Aqui, o magistrado atua por coerção.

Sentenças executivas lato sensu, para a maior parte da doutrina, são aquelas que permitem o cumprimento no mesmo processo, mas não apenas isso. Nelas o magistrado atua não só por coerção, mas também por sub-rogação. No entanto, para que uma sentença seja considerada executiva lato sensu, seria necessário algo a mais, ou seja, essas sentenças seriam aquelas sentenças que são autoexecutáveis porque não exigem, para seu cumprimento, a transformação de bens em dinheiro e expropriação de bens do devedor/obrigado, mas apenas a apreensão de bens ou a realização de atividades por terceiros ou pelo próprio Estado-juiz[828]. Condenatórias, até hoje, seriam todas as demais sentenças com carga condenatória, não executáveis no mesmo processo, exigindo processo autônomo que demandasse a prática de atos de expropriação e transformação de bens.

Assim, o simples fato de a Lei n. 11.232/2005 ter permitido o início da execução no mesmo processo já instaurado entre as partes, sem a necessidade de petição inicial ou citação do executado, não muda substancialmente a atividade do magistrado. Serão necessários, ainda, atos de constrição, expropriação e transformação de bens para que seja cumprida a obrigação. A única diferença, então, é meramente formal, o que era realizado em um processo autônomo, agora é realizado em uma fase do processo. Diante disso, certamente não é possível falar em sentenças executivas lato sensu, a não ser que seu conceito seja reduzido apenas para aquelas sentenças que podem ser cumpridas no mesmo processo sem a necessidade de instauração de processo autônomo, o que não nos parece ser o mais correto.

A opinião de ARAKEN DE ASSIS é um pouco diferente da nossa em termos de nomenclatura, apesar de ser a mesma nos pontos centrais[829]. Para o jurista gaúcho, a execução por quantia certa do novo art. 475-J, por se fundar nos títulos descritos no art. 475-N, baseia-se em elemento condenatório prévio existente no provimento judicial. Daí que, para ele, não importando que não haja novo processo, esse tipo de execução é tão mediata quanto a dos títulos executivos extrajudiciais. Ademais, para ele, haveria fase de execução no mesmo processo com separação das tutelas de conhecimento e de execução em cada fase. As tutelas executivas e mandamentais é que seriam verdadeiramente imediatas, ficando separadas assim: (i) na tutela mandamental, a sentença contém o pensamento (enunciado com a “condenação”) e o ato (adequação da realidade ao comando judicial) que lhe é imediato; (ii) na tutela executiva a sentença corresponde ao ato quase sem o pensamento; e (iii) na tutela condenatória, a sentença traz o pensamento e o ato apenas de forma mediata[830]. Na primeira há emissão de comando com a própria sentença para ser cumprido. Na segunda, determina-se a restituição de patrimônio alheio ao seu proprietário que se encontra indevidamente na esfera de outrem. E na terceira há condenação, determinação de pagamento de quantia que se operará mediante transformações do patrimônio do devedor em dinheiro. Assim, o jurista gaúcho continua a ver a sentença condenatória de pagamento de quantia como condenatória e não como executiva lato sensu. Também entende que as atividades do magistrado não foram alteradas pela Lei n. 11.232/2005 e, portanto, que as mudanças são mais formais que estruturais. No entanto, para ele, não é possível falar em imediatidade porque o jurista liga o conceito de imediatidade ao de cumprimento sem transformação, reservado apenas às tutelas mandamentais e executivas lato sensu, e não apenas à desnecessidade de processo autônomo, como fazemos.

Aliás, ao que parece, a doutrina mais recente acerca do tema não discrepa da opinião acima delineada[831]..

17.2 Generalidades

Seria importante, ainda, analisar os aspectos gerais da Lei n. 11.232/2005[832] e, portanto, o modo como se dará o cumprimento da sentença (e não execução de sentença como seria de se esperar) em sua vigência. Pois bem, nos termos do art. 475-I, “o cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo”. Desta forma, se o cumprimento de sentença versar sobre obrigação de fazer e não fazer, o procedimento será o do art. 461 e, em se tratando de cumprimento de sentença que verse sobre entrega de coisa certa ou incerta, o procedimento será aquele do art. 461-A. O novo procedimento é afeto, portanto, às sentenças que versem sobre obrigação para pagamento de quantia certa. Requisito fundamental é que esta sentença seja líquida; do contrário, antes da fase de cumprimento, necessário se fará liquidar a sentença porque não seria possível cumprir uma sentença que verse sobre a obrigação de pagar uma quantia se esta não foi determinada ainda. Quando, porém, na sentença houver uma parte líquida e outra ilíquida, ao credor é lícito promover, simultaneamente, o cumprimento daquela e, em autos apartados, a liquidação desta outra parte (art. 475-I, § 2o), o que agilizará e muito o procedimento.

É definitiva a “execução” da sentença quando esta já tiver transitado em julgado; será provisória, porém, quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo (art. 475-I, § 1o – que, aliás, volta a usar o termo “execução” no lugar de “cumprimento”). Ora, assim, se o recurso interposto pela parte não tiver efeito suspensivo ope legis nem for concedido pelo relator ou por qualquer medida hábil para tanto (efeito suspensivo ope judicis), poderá ser iniciada a execução provisória da sentença que é uma faculdade do credor que pode, é claro, aguardar o trânsito em julgado e iniciar, diretamente, a execução definitiva.

Note-se, então, que, no novo sistema, todas as obrigações (pagar quantia certa, fazer, não fazer e entrega de coisa) serão efetivadas ou cumpridas nos mesmos autos do processo de conhecimento, independentemente de processo de execução autônomo. Aliás, a bem da verdade, inexistirá execução propriamente dita nestes casos (no sentido de execução autônoma e nos moldes tradicionais), mas, nos termos da lei, cumprimento ou efetivação, seja da tutela final (em caráter definitivo se a sentença transitar em julgado, ou em caráter provisório se sujeita a recurso recebido apenas no efeito devolutivo), seja da tutela provisória antecipada.

Ademais, em todos esses casos haveria, então, execução sem título, ou melhor, efetivação, cumprimento da tutela, mas sem título executivo, já que de execução propriamente não se cuida. Morreria, assim, o conceito de execução imediata ou execução sincrética, passando a existir efetivação de provimentos provisórios e cumprimento de sentença.

Os antigos títulos executivos judiciais, pré-reforma do Código de Processo Civil, não mais deveriam existir, porque todas as sentenças condenatórias de obrigação de fazer, não fazer, entrega de coisa ou pagamento de quantia não seriam mais títulos executivos, documentos comprobatórios que permitem o ajuizamento de ação de execução autônoma, mas sentenças que seriam cumpridas nos mesmos autos em que foram proferidas, mediante a prática dos atos de imposição naqueles mesmos autos. Não foi esta, porém, a orientação seguida pela lei que continua, apesar da execução não ter mais autonomia procedimental, a falar em execução e título executivo judicial.

Claro que, em um sentido lato, podemos e iremos continuar a utilizar a expressão “execução”, entendida justamente como forma de efetivação das decisões judiciais, qualquer que seja o meio para tanto ou, ainda, como a imposição de medidas (coercitivas ou sub-rogatórias) para a efetivação de decisões judiciais e para adequação da realidade ao comando judicial. Nesse sentido lato, então, haveria execução, mas execução sem título (se se entender que título executivo é apenas o documento que dá origem a processo autônomo de execução – do contrário, o título executivo é justamente o ato que se pretende efetivar ou cumprir) e sem possibilidade de posterior ajuizamento de embargos de devedor (que foram substituídos pela impugnação também processada nos mesmos autos). Se antes existiam até quatro demandas autônomas, sendo três de conhecimento (demanda condenatória, liquidação de sentença e embargos à execução) e uma de execução, hoje teremos apenas um processo, dividido em fases (de conhecimento, liquidação e de cumprimento).

As verdadeiras execuções, no sentido tradicional, por assim dizer, seriam apenas aquelas oriundas de títulos executivos extrajudiciais, tanto para a entrega de coisa, imposição de obrigações de fazer e não fazer e entrega de quantia certa, porque preservam sua autonomia ou, ainda, quando a execução for fundada em certos títulos executivos judiciais, como a sentença penal condenatória transitada em julgado, a sentença estrangeira homologada pelo STJ, a sentença arbitral etc., já que haverá execução em processo autônomo àquele em que foi proferida – somente nestes casos, haverá propriamente execução precedida de título executivo (judicial ou extrajudicial) –, claro que sempre levando em conta que título executivo seria o documento hábil à propositura de demanda autônoma de execução.

Nunca é demais lembrar, inclusive, que continuam sendo aplicáveis à fase de cumprimento, naquilo em que forem cabíveis, as disposições da execução de quantia certa contra devedor solvente fundada em título executivo extrajudicial (art. 475-R), especialmente no que diz respeito à penhora, ordem legal, impenhorabilidades etc. Aliás, outra questão importante reside no fato de que também esse procedimento será profundamente alterado, se e quando for aprovado e entrar em vigor o texto do atual Projeto de Lei n. 4.497/2004.

Pois bem, em se tratando de cumprimento de sentença líquida que condene a parte ao pagamento de soma em dinheiro, o procedimento a ser adotado é o seguinte:

17.3 Fase inicial

O devedor terá o prazo de quinze dias para pagamento do montante a que foi condenado por sentença. O pagamento pode ser feito diretamente ao credor e informado nos autos ou mediante depósito judicial[833]. O montante da condenação será automaticamente acrescido de multa de 10% se não for pago nesse prazo[834] – multa que é fixa e incide uma vez, não sendo contada de forma cumulativa a cada período de quinze dias.

Detalhe que nos parece importante é que esse prazo de quinze dias, em nosso sentir, começa a contar a partir do momento em que a sentença se torna eficaz. Explica-se: em sendo proferida a sentença e tendo sido objeto de recurso de apelação recebido no duplo efeito, somente a partir da intimação do julgamento deste recurso é que, em tese, poderia passar a contar o prazo de 15 dias para cumprimento. Daí que, mesmo sendo o acórdão objeto de recurso ordinário ou de recurso extraordinário, não dotados de efeito suspensivo, poderá iniciar-se o cumprimento provisório da sentença, devendo ser incluída aí a multa de 10%, se não houver pagamento[835].

Para nós, não há necessidade de intimação do devedor, seja pessoalmente ou por meio de seu advogado, para pagamento da sentença em quinze dias, sob pena da multa de 10%, porque o devedor já foi intimado da necessidade de pagar quando foi intimado da sentença condenatória; ademais, no novo regime, iniciada a fase de cumprimento pelo credor, o devedor somente precisa ser intimado da penhora, quando ela tiver sido realizada, de modo que nos parece um contrassenso e uma tentativa de retorno ao antigo sistema a exigência de intimação para pagamento em quinze dias (algo próximo à citação para pagamento em vinte quatro horas do antigo regime)[836]. Assim, não concordamos com aqueles que: (i) entendem que o prazo se inicia com a intimação das partes do despacho “cumpra-se o v. acórdão”; (ii) entendem que o prazo se inicia do trânsito em julgado; e (iii) entendem que o prazo se inicia após o requerimento de cumprimento de sentença com intimação da parte.

Entendendo ser necessária a intimação: AI 460.292.4/1-00, 9a Câmara de Direito Privado do TJSP, Rel. Sérgio Gomes, e AI 468.519.4/7-00, 5a Câmara de Direito Privado do TJSP, Rel. Fernanda Camacho; AI 1.071.610-00/1, 28a Câmara de Direito Privado do TJSP, Rel. Des. Neves Amorim[837].

A Terceira Turma do eg. STJ pronunciou-se recentemente acerca da questão e adotou posição intermediária, ou seja, realmente entendeu que qualquer tipo de intimação não é necessária; a publicação da sentença e dos eventuais acórdãos posteriores já tem essa função nos termos dos arts. 236 e 237 do CPC. No entanto, entendem que esse prazo não se inicia antes do trânsito em julgado e sim a partir daí, de modo que não pago o débito em quinze dias contados do trânsito em julgado, cabe ao exequente requerer o início do cumprimento de sentença, já acrescido da multa de 10%. Em seguida será expedido mandado de penhora e avaliação e o executado somente será intimado, na pessoa de seu advogado, deste último ato[838]. Em prevalecendo este entendimento, ao que nos parece, fica afastada a possibilidade de execução provisória acrescida de multa que, por óbvio, se a execução ainda é provisória por não ter ocorrido o trânsito em julgado, não é devida. Diante disso, inclusive, em sendo satisfeito o débito na integralidade via execução provisória, a multa não pode ser cobrada e em havendo satisfação parcial, a multa somente poderia ser cobrada pela diferença. Mas não é só. O eg. STJ foi além, como fica claro do teor do voto do Ministro Relator, segundo o qual cabe ao advogado noticiar o fato ao seu cliente, ou seja, o prazo para pagamento da dívida sob pena de responder pelos prejuízos que causar àquele. Em resumo, não avisando o advogado o seu constituinte que, portanto, restou privado da possibilidade de pagar a multa. Cabe a ele ser condenado a ressarcir seu cliente por isso.

Lamentamos, apenas, que a Terceira Turma não tenha enviado os autos do processo para julgamento da questão pela Corte Especial, nos termos do que dispõe o art. 16, IV, do RISTJ, justamente para evitar que a matéria seja objeto de decisão por outras turmas e seções, pacificando desde já a orientação da Corte acerca da questão. Já existem diversas reações doutrinárias acerca desta decisão[839] e, também, jurisprudenciais. Assim, por exemplo, no último dia 28-8-2008 o TJRJ, em incidente de uniformização de jurisprudência, entendeu por bem que o dies a quo do prazo em questão se dá quando da intimação pessoal do devedor (em função do quanto disposto no art. 240 do CPC), por ser ato personalíssimo que não pode ser praticado na pessoa do advogado (Uniformização de jurisprudência n. 07/2007, Rel. Des. Marcus Faver). Temos notícia, ainda, que o 6o Grupo Cível do TJRS (11a e 12a Câmaras, grupo presidido pelo Des. Voltaire de Lima Moraes) aprovou em 13-11-2008 duas proposições (redigidas pelo Des. Luís Augusto Coelho Braga). Proposição n. 1: “No cumprimento de sentença, a fim de que incida a multa prevista no art. 475-J do CPC, há necessidade de intimação do advogado do devedor na forma dos arts. 236 e 237, ambos do mesmo diploma processual civil”. Proposição n. 2: “Não havendo advogado constituído na instauração do incidente do cumprimento de sentença previsto no art. 475-J do CPC, para incidência da multa haverá necessidade de intimação pessoal do devedor”.

Outra questão interessante é a natureza dessa multa. Para alguns, trata-se de uma sanção de caráter coercitivo ope legis, ou seja, rompeu-se com a tradição do sistema brasileiro para admitir multa de caráter coercitivo na execução de quantia certa contra devedor solvente e levar o executado ao pagamento espontâneo para evitar a multa[840]; já, para outros, tem caráter punitivo, não podendo ser considerada como espécie de astreinte[841]. Aliás, essa multa pode ser cumulada com a pena para o litigante de má-fé, já que suas naturezas são distintas[842].

Por fim, seria importante mencionar que o eg. STJ já determinou que a multa em questão não pode ser aplicada nos casos em que a sentença transitou em julgado antes do advento da Lei n. 11.232/2005 por ausência de previsão expressa e porque a lei processual, apesar de possuir aplicação imediata, não poderia ser aplicada “retroativamente”[843].

Para início do cumprimento de sentença, uma vez esgotado o prazo para pagamento de quinze dias, deverá o credor requerê-lo expressamente, ao mesmo juízo em que se processou a fase de conhecimento do processo (art. 475-P, II)[844], observando-se, no entanto, o disposto no art. 614, II, do CPC, ou seja, deverá trazer aos autos, para instruir seu requerimento (e não mais petição inicial), memória de cálculo do débito devidamente atualizado. Entendemos que a exigência de requerimento expresso da parte para início da fase de cumprimento era de todo dispensável e parece decorrer da confusão ainda existente entre execução e cumprimento de sentença. Explica-se: se o cumprimento de sentença é apenas uma fase do processo, como também o é a fase de conhecimento, então, quando o autor formula o pedido inicial, já está a solicitar do Estado não só uma sentença condenatória, como, também, seu cumprimento após, em caso de improcedência; deste modo, a fase de cumprimento poderia ser iniciada até ex officio, uma vez escoado o prazo de quinze dias previsto no caput do art. 475-J, sem que o devedor tivesse providenciado o pagamento. Se não há novo processo, não é necessário que o autor formule novo pedido expresso... De qualquer forma, em função da exigência legal, o requerimento é de rigor e, se não for feito em prazo de seis meses, o juiz mandará arquivar o feito (art. 475-J, § 5o). Ao que nos parece, a ideia foi a de evitar que se iniciasse o cumprimento de sentença automaticamente em situações em que o pagamento tivesse sido feito extrajudicialmente e diretamente ao credor.

Há quem defenda que, se o devedor oferecer bens em dação em pagamento ou demonstrar que não conseguiu alienar seu patrimônio, estaria isento da multa[845].

Ato contínuo, diferentemente do que ocorria antes, não será expedido mandado de citação do executado para pagamento ou nomeação de bens à penhora em vinte e quatro horas. Ora, se o cumprimento é uma fase do processo, então as partes já integram a relação jurídica processual e já estão representadas nos autos, não havendo necessidade de nova citação. Basta, portanto, e é isso o que prevê o art. 475-J, parte final do caput, que seja expedido, diretamente, mandado de penhora e avaliação de bens.

O juiz, ao receber o requerimento da parte, em nosso sentir, antes de determinar a expedição desse mandado, deverá estabelecer o valor dos honorários advocatícios devidos ao procurador do credor para a fase de cumprimento de sentença – o fato de não se tratar de processo, mas de fase do processo, não quer dizer que não caibam ou não sejam devidos honorários ao advogado do credor, uma vez que terá de exercer atividade diversa e complementar àquela exercida na fase de conhecimento e pela qual será remunerado como fixado na sentença[846].

Aplica-se no caso o disposto no art. 652-A do CPC, com a redação dada pela Lei n. 11.382/2006: “Ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários de advogado a serem pagos pelo executado (art. 20, § 4o)”. A questão é saber se também é possível aplicar o parágrafo único deste artigo: “No caso de integral pagamento no prazo de três dias, a verba honorária será reduzida pela metade.” É possível se pensar nesta aplicação para aqueles que defendem a necessidade de intimação do devedor para pagamento em quinze dias.

Poderá o credor, desde logo na peça de requerimento, indicar bens do devedor à penhora para facilitar a atividade do oficial de justiça, mesmo porque, como dito, não tem o devedor mais a possibilidade de nomear bens à penhora no prazo de vinte e quatro horas (art. 475-J, § 3o), que é uma faculdade que possuía na égide da lei anterior e que não lhe foi concedida pela Lei n. 11.232/2005, e, mesmo que o faça, não tem tal nomeação outro condão que não o meramente informativo, não lhe permitindo, tampouco com isso, tentar fugir do pagamento da multa de 10%[847]. Se o credor não conhecer os bens do devedor, não lhe restará outra alternativa que não a de localizar tais bens, por si ou com a ajuda do Poder Judiciário (expedição de ofícios e “penhora on line”)[848]. Há quem defenda, porém, que, se agora a indicação de bens à penhora pelo devedor não é mais um ônus, é sim um dever ser aplicado no caso o artigo 600, IV, do CPC, de modo que se pode requerer a intimação do devedor a indicar bens à penhora se estes não foram conhecidos, sob pena de aplicação da multa de até 20%[849]. Aliás, o não atendimento de tal determinação judicial caracteriza-se ato atentatório à dignidade da Justiça, nos termos do inciso IV do art. 600, com redação dada pela Lei n. 11.382, de 2006: “Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado que: (...) IV – intimado, não indica ao juiz, em cinco dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores”. Omissão da Lei n. 11.232/2005 foi não ter regulado de forma expressa a obtenção de informações e expedição de ofícios em busca de bens pelo Poder Judiciário, ampliando os poderes instrutórios do juiz.

Para nós, ademais, perfeitamente aplicável, na fase de cumprimento de sentença, o disposto no art. 615-A do CPC, com a redação dada pela Lei n. 11.382/2006, ou seja, a possibilidade de o exequente obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, para fins de averbação junto ao registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto. Esse mecanismo é muito importante já que, nos termos do § 3o deste mesmo artigo, “presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação (art. 593)”.

Também entendemos aplicável ao caso o disposto no art. 600, IV, do CPC: “Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado que:(...) IV intimado, não indica ao juiz, em cinco dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores”, cumulado com o art. 652, § 3o, onde se lê: “O juiz poderá, de ofício ou a requerimento do exequente, determinar, a qualquer tempo, a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora”. Neste sentido, também, o art. 656, § 1o.

Aplica-se aqui o disposto no § 5o deste artigo 652, que permite ao juiz, se não localizar o executado para intimá-lo da penhora, até dispensar a intimação? Certamente que não, porque no cumprimento o prazo para impugnar ainda se conta da intimação da penhora e na execução de título extrajudicial da citação, o que implicaria supressão do contraditório.

As impenhorabilidades, absolutas e relativas, devem observar o disposto nos arts. 649, 650, 655 e 655-A do CPC com a redação dada pela Lei n. 11.382/2006.

Aliás, em função do art. 745-R entendemos perfeitamente possível aplicar no cumprimento de sentença o disposto no art. 745-A: “No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado, poderá o executado requerer seja admitido a pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês”. Assim, poderia o executado, no cumprimento de sentença, reconhecer o crédito constante da sentença e descrito na memória de cálculo atualizada que instruiu o requerimento do cumprimento de sentença e pedir o parcelamento do débito em 6 vezes, pagando a primeira parcela no ato correspondente a 30% da dívida.

A avaliação será procedida pelo próprio oficial de justiça e, nos casos em que isso não for possível por depender de conhecimentos especializados, será realizada por avaliador nomeado pelo juiz. Deve partir do próprio oficial ou, na sua omissão, do magistrado, a determinação que o bem demanda conhecimentos especiais de avaliação.

Em seguida será o devedor intimado da penhora de bens e de sua avaliação. A intimação em questão não será mais feita na pessoa do devedor, mas de seu advogado, pela imprensa oficial (art. 475-J, § 2o). Na falta de advogado, a intimação deve ser pessoal, mas poderá ser também feita pelo correio e não apenas por oficial de justiça[850].

O eg. STJ possui decisão, no entanto, no sentido de que, se o devedor vier a depositar os valores em juízo, fica dispensada sua intimação da penhora, de modo que o prazo para apresentação do cumprimento de sentença conta-se a partir da data do depósito[851].

Quando, porém, a execução for de sentença arbitral, penal condenatória ou estrangeira homologada pelo STJ, o mandado de intimação da penhora e avaliação incluirá a citação inicial do devedor para integrar a lide, uma vez que sua citação anterior deu-se em outro processo (arbitral, penal ou de homologação de sentença estrangeira), não havendo como apenas intimá-lo da penhora e avaliação já realizadas. No mais, o rito é o mesmo previsto para as demais sentenças condenatórias judiciais (parágrafo único do art. 475-N).

17.4 Impugnação ao cumprimento de sentença

A partir daí, ou seja, uma vez intimado da penhora, na pessoa de seu advogado, poderá oferecer impugnação à fase de cumprimento, no prazo de quinze dias[852]. A medida é mais do que salutar. O problema, ao que nos parece, está naqueles que litigam de má-fé que, visando procrastinar o feito, certamente destituirão seus advogados, ato contínuo ao início da fase cumprimento, obrigando que o credor seja levado a promover sua intimação de forma pessoal, via correio e na impossibilidade via mandado (art. 475-J, § 1o).

A impugnação, que ficou no lugar dos antigos embargos à execução do art. 741 do CPC (hoje reservados à Fazenda Pública), não terá, em regra, efeito suspensivo. No entanto, o magistrado poderá suspender a execução, havendo pedido expresso da parte, mas “desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação” (art. 475-M).

Se o efeito suspensivo for concedido, a impugnação será processada nos mesmos autos; do contrário, o será em autos apartados, a fim de evitar a confusão e dificultar a tramitação da fase de cumprimento (art. 475-M, § 2o). Sendo processada em apartado, pode ser instruída com peças, especialmente aquelas descritas no art. 475-O, § 3o, aplicável neste caso por analogia.

Mesmo concedido o efeito suspensivo à impugnação, pode o exequente requerer o prosseguimento da fase de cumprimento, mas, para tanto, deverá prestar caução suficiente e idônea, nos termos que vierem a ser arbitrados pelo magistrado. A caução deverá ser prestada nos próprios autos (art. 475-M).

CASSIO SCARPINELLA BUENO faz interessante observação de ordem procedimental. Para ele, feito o pedido de efeito suspensivo pelo devedor à sua impugnação, deve o juiz determinar a manifestação do credor não só sobre a impugnação, como também sobre o pedido de efeito suspensivo antes de deferi-lo e, ademais, cabe ao credor, nesta manifestação, se quiser, já requerer que, em sendo concedido o efeito suspensivo, que prossiga a fase de cumprimento, apresentando a caução que entende suficiente e idônea[853].

Antes o efeito suspensivo dos embargos à execução era ope legis, ou seja, decorria da lei; agora, é ope judicis, ou melhor, somente ocorrerá se for concedido pelo magistrado.

A impugnação de forma semelhante aos antigos embargos à execução de título judicial (art. 741) somente poderá versar sobre (art. 475-L)[854]:

“I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;

II – inexigibilidade do título;

III – penhora incorreta ou avaliação errônea;

IV – ilegitimidade das partes;

V – excesso de execução (cumprindo ao executado declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação nos termos do § 2o do artigo);

VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença”.

Quanto à inexigibilidade de título, isto ocorrerá apenas se sujeito a termo ou condição. O termo para o início da fase de cumprimento é justamente o prazo de quinze dias previsto na lei, de modo que o título não é exigível antes de findo tal prazo. Com relação a este ponto, foi incluído, ainda, nos termos do § 1o desse art. 475-L, que também será inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal pelo Supremo Tribunal Federal, encampando-se novamente a tese de relativização da coisa julgada que havia sido feita através da Medida Provisória 2.180-35, de 24-8-2001, ao incluir um parágrafo único ao art. 741 do CPC[855]. Aliás, não vingou a limitação original do projeto que exigia a declaração concentrada de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo pelo STF, tendo saído vitoriosa a tese da relativização mais ampla também para os casos em que houve aplicação ou interpretação inconstitucional da lei ou ato normativo, o que transforma o § 1o do art. 475-L em um instrumento muito mais eficaz e poderoso que qualquer ação rescisória e se sobrepõe ao disposto no art. 485, V, do CPC (rescisória fundada em violação a literal dispositivo de lei) que, em nosso sentir, se presta a enfrentar essa questão[856].

Quando se tratar de alegação de excesso de execução, nos termos do § 2o do art. 475-L, o devedor deve apontar expressamente o valor que entende devido de forma justificada (preferencialmente mediante memória de cálculo), sob pena de indeferimento liminar.

Ademais, aplicam-se ao cumprimento de sentença, em função do art. 475-R, o disposto no art. 739, I a III e seus §§ 2o e 3o, ou seja, deve ser rejeitada a impugnação apresentada intempestivamente, não se fundar em um dos incisos do art. 475-L, quando for “inepta”, ou deve ser indeferida de plano. Já os §§ 2o e 3o aplicam-se se houver concessão de efeito suspensivo à impugnação[857]. O mesmo deve ser dito com relação ao art. 740, mas, neste caso, deve ser conferido prazo de quinze dias para que o credor possa manifestar-se sobre a impugnação apresentada pelo devedor[858].

Mas qual a natureza desta impugnação?

ARAKEN DE ASSIS afirma que a oposição do devedor, denominada impugnação, é um remédio processual, uma ação típica apesar do procedimento incidental, porque “introduz uma cumulação ulterior, tornando complexo o objeto do processo pendente, e exigindo um julgamento do órgão judiciário, acolhendo ou rejeitando o pedido do executado que passar pelo juízo de admissibilidade”[859]. NELSON e ROSA NERY afirmam tratar-se de um instituto híbrido, misto de ação e de defesa. Ação porque o impugnante, conforme a matéria alegada, tem uma pretensão declaratória (inexistência de citação no processo de conhecimento, ilegitimidade de parte) ou desconstitutiva (do título ou de atos da execução). E defesa porque é meio pelo qual o executado exerce o contraditório. No entanto, procedimentalmente é um incidente processual[860]. Para FABRIZZIO MATTEUCCI VICENTE, em linha similar, a natureza jurídica da impugnação é de uma ação incidental com natureza defensiva, sempre julgada por sentença, mas o legislador optou pelo recurso de agravo para viabilizar a manutenção da ação incidental em primeira instância para fins procedimentais[861].

De qualquer forma entendemos que são devidos honorários para a impugnação[862].

ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS afirma que a impugnação é uma forma defensiva, sem natureza de ação, restrita à motivação do art. 475-L, com natureza de incidente e que, apesar disso, comporta “produção irrestrita de provas”[863]. Também para CASSIO SCARPINELLA BUENO, por fim, trata-se de mero incidente, já que a nova lei quis que a discussão antes travada em sede de embargos, processo de conhecimento autônomo, agora se dê por mero incidente, dentro da própria fase de cumprimento de sentença[864]. Esta também é a opinião de GLAUCO GUMERATO RAMOS – que fala em incidente processual de natureza defensiva que permite acesso ao contraditório pelo executado[865] –, TEORI ALBINO ZAVASCKI[866] e LUIZ RODRIGUES WAMBIER[867].

Como se vê, por um lado, o legislador avançou ao prever a defesa do executado por meio endoprocessual[868], mas, por outro lado, limitou os casos àqueles descritos no art. 475-L, conforme exposto acima, que dependem de prévia “segurança do juízo”, de modo que a reforma não impedirá o manejo das chamadas objeções de pré-executividade, que continuarão a existir, em nosso sentir, justamente para evitar a realização da constrição judicial sobre bens do vencido[869].

A decisão do magistrado acerca da impugnação, que não é procedimentalmente autônoma, será feita mediante decisão interlocutória, sendo recorrível por meio de agravo, na forma de instrumento; salvo quando importar em extinção da execução, caso em que caberá apelação (art. 475-M, § 3o).

ARAKEN DE ASSIS, entendendo tratar-se de ação, afirma que o ato que põe fim à impugnação é sempre sentença, mas que o legislador optou no caso de procedência parcial ou improcedência pela via do agravo, cabendo a apelação somente no caso de extinção total do feito[870].

Para NELSON e ROSA NERY, o juiz, quando julga a impugnação, está julgando pretensão do devedor (misto de ação e defesa que é), mas, como esta não tem autonomia procedimental, esse julgamento não põe fim ao processo ou a qualquer procedimento, de modo que é recorrível por agravo (de instrumento e não na forma retida, já que o caso do art. 475-M, § 3o, é exceção à regra geral do art. 522 do CPC) . O único caso em que se estará diante de sentença diz respeito ao acolhimento de a impugnação gerar a extinção do processo[871].

Diante da possível dúvida objetiva, seria de se aplicar o princípio da fungibilidade recursal nestes casos, evitando-se prejuízo às partes[872].

A pergunta é: esta apelação tem efeito suspensivo? Pela leitura do art. 520, especialmente do inciso V, que somente faz menção aos embargos à execução e em situação oposta (rejeição dos embargos) e não à sentença que põe fim à fase de cumprimento por total acolhimento da impugnação, a resposta tem que ser e é positiva. O problema é um só: isto de nada auxilia o executado se à impugnação não foi dado efetivo suspensivo. Pior do que isso, se a sentença extingue a fase de cumprimento e ela for suspensa, então, via de regra, a execução deveria prosseguir, o que seria bastante injusto, daí não restar outra alternativa ao executado que não a de pleitear medida cautelar junto ao Tribunal e pedir a retirada do efeito suspensivo da apelação do credor, sob pena de prosseguir a execução, mesmo tendo obtido de tal forma êxito na impugnação e que isso levou à extinção da fase de cumprimento[873].

Por fim, uma última questão bastante interessante! A Terceira Turma do eg. STJ, ao julgar o REsp 963.977-RS (Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi), recentemente (em 26-8-2008), decidiu que seria possível aceitar recurso de apelação interposta contra a sentença proferida em embargos à execução de sentença, ainda que a sentença em si mesma já tenha sido proferida na vigência da Lei n. 11.232/2005, ou seja, ainda que, em tese, o mais correto fosse a interposição de recurso de agravo na forma de instrumento, contra a decisão que decidir a impugnação ao cumprimento de sentença. Explica-se: os embargos à execução foram opostos em 30-11-2005, ou seja, antes da entrada em vigor da Lei n. 11.232/2005, o que efetivamente ocorreu em 23-6-2006. Em seguida, já na vigência da nova lei, ou seja, em 4-8-2006, o juiz de primeiro grau julgou os embargos (provimento publicado em 15-8-2006), tendo sido interposta apelação em 30-8-2006. No entanto, em função da nova lei, o Tribunal local não conheceu da apelação, entendendo que o caso era de recurso de agravo. O STJ, porém, ao julgar o recurso especial, entendeu que o juiz de primeiro grau deveria ter convertido os embargos em impugnação. Se não o fez, ainda que a lei processual tenha aplicação imediata, não seria razoável exigir da parte que recorresse por meio de agravo e sim por meio da apelação, que era o meio hábil para enfrentar as sentenças prolatadas em sede de embargos.

17.5 Títulos executivos judiciais

O novo art. 475-N do CPC traz o rol dos títulos executivos judiciais. De modo geral, apenas repete o antigo art. 584 do CPC. Promove, porém, duas alterações: a primeira ao considerar como título executivo judicial “o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente” (art. 475-N, V); e a segunda ao falar em reconhecimento de obrigações no inciso I.

17.6 Execução provisória no cumprimento de sentença

O art. 588 do CPC que regulava a execução provisória foi revogado pela Lei n. 11.232/2005 (art. 9o), uma vez que esta será feita, doravante, com base no novo art. 475-O do CPC. Esse artigo (588) já havia sido completamente alterado pela Lei n. 10.444/2002, de modo que a execução provisória foi, à época, bastante facilitada e passou a equilibrar dois princípios: (i) a necessidade de dar efetividade à tutela concedida ao credor; e (ii) a necessidade de proteger o devedor, já que a decisão objeto de execução ainda pode ser revista e revelar-se injusta[874]. A sistemática da Lei n. 11.232/2005 segue a linha inaugurada pela Lei n. 10.444/2002, dando-lhe alguns novos contornos. Assim, a execução provisória, nos moldes atuais, processar-se-á como mencionado a seguir.

A execução provisória far-se-á nos mesmos moldes da execução definitiva (art. 474-O, caput)[875], respondendo o exequente pelos prejuízos que causar ao executado, mas sem a exigência de caucionar como requisito prévio para o início da execução.

Restou mantida, então, pela nova lei, a alteração bastante salutar de 2002, que retirou a necessidade de prestação de caução no início da execução provisória. Ora, os maiores prejuízos que podem advir para o executado não ocorrem no início do processo executivo, com a constrição, mas ao seu final, com a alienação de bens. Assim, não havia, como ainda não há, por que se exigir a caução desde logo para início da execução provisória. Aliás, também restou mantida pela lei de 2005 a alteração ocorrida em 2002, que passou a permitir a execução provisória a prosseguir até ulteriores termos, inclusive com a efetivação de atos expropriativos, o que não ocorria no sistema anterior a 2002, mas nestes, antes de se permitir o levantamento de depósito em dinheiro e/ou a prática de atos que importem alienação de propriedade ou atos dos quais possa resultar grave dano ao executado, a caução[876] (suficiente e idônea[877], nos termos da lei) é de se exigir (inciso III do art. 475-O).

O que a lei determina é que essa execução corre por iniciativa (expressão incluída pela lei atual), conta e responsabilidade do exequente, ou seja, ela dá início à execução provisória, arca com seus custos e responde pelos prejuízos causados ao executado (inciso I do art. 475-O). Assim, diante desta responsabilidade, sobrevindo sentença ou acórdão que anule ou modifique a decisão que estava a ser executada provisoriamente, ela ficará sem efeito, devendo as partes ser restituídas ao seu estado anterior, arcando o exequente com todos os eventuais prejuízos sofridos pelo executado, que serão apurados e liquidados, por arbitramento, nos mesmos autos (vide inciso II do art. 475-O)[878]. Caso, porém, a decisão exequenda seja modificada ou anulada em parte, somente essa parte da execução é que perderá seu efeito (§ 1o do art. 475-O). Agora, se a decisão exequenda for mantida, a execução provisória “converte-se” em definitiva, podendo o exequente levantar a caução.

No caso de “crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário mínimo”, se o exequente demonstrar a sua situação de necessidade, mesmo esta caução para os atos finais poderá ser dispensada pelo magistrado (art. 475-O, § 2o, I). Essa regra, que manteve sistemática similar à de 2002 (§ 2o do antigo art. 588), tendo acrescentado a expressão “ou decorrente de ato ilícito”, que amplia o alcance da isenção, possui, no dizer de DINAMARCO, claro intuito humanitário e leva em consideração fato premente que é atender as necessidades básicas dos menos favorecidos economicamente e daqueles que dependem da verba alimentar para sobreviver[879], não havendo sentido exigir, nesse caso, a caução, já que tal exigência provavelmente inviabilizaria a prestação da tutela ao jurisdicionado.

Foi acrescentada nova hipótese pela Lei n. 11.232/2005, ou seja, também poderá ser dispensada a caução para a execução provisória quando pender “agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação”. Ao que parece, o legislador quis permitir à parte que se sagrou vitoriosa em segundo grau de jurisdição (o exequente), já tendo sido indeferidos os recursos extraordinários interpostos pela parte contrária (o executado), que apenas aguarda um possível recebimento de tais recursos via agravo de instrumento do art. 544, a possibilidade de executar provisoriamente sem caução, uma vez que sua possibilidade de êxito é muito grande, já que não só teria que ser recebido e provido o agravo de instrumento contra a decisão que não conheceu os recursos extraordinários do executado, como um deles ou os dois (Recurso Especial e Extraordinário); também teriam de ser providos para que a situação se revertesse. Aqui, diferentemente da outra situação de exclusão da caução não há limite quantitativo ou exigência de pobreza[880].

O § 3o traz inovação salutar, qual seja, a dispensa de requerer e aguardar a expedição (com subtração das custas daí decorrentes) da carta de sentença, podendo a própria parte instruir o pedido com peças que ele obteve, valendo-se da prerrogativa do advogado de declarar tais peças autênticas, na esteira do que já permitia o art. 544, §1o, do CPC.

Questão interessante é saber como se opera a execução provisória fundada em decisão revogada definitivamente pelo Tribunal. Mediante liquidação por arbitramento com fixação, pelo juiz, dos danos? O problema, ao que nos parece, será a necessidade de produção de provas sobre o fato novo, daí que a liquidação acabaria sendo por artigos[881]. E se os bens foram efetivamente alienados judicialmente por terceiros? Ora, a arrematação feita por terceiro será definitiva e acabada, sob pena de inviabilização completa da execução provisória, afastando-se por completo a regra do art. 259 da Lei 6.015/73, que permite cancelar assentamentos baseados em sentenças sujeitas a recursos[882].

De se consignar que não se admite a execução provisória contra a Fazenda Pública em função do disposto no art. 100, §§ 1o e 3o, da CF, com a redação dada pela EC n. 30/2000, já que se exige o trânsito em julgado das condenações contra as Fazendas, ou seja, somente poderão ser objeto de execução definitiva. Vide, ainda, o art. 5o, parágrafo único, da Lei n. 4.348/64 e art. 2-B da Lei n. 9.494.

Por fim, vale retomar a questão da incidência da multa do art. 475-J. A doutrina divide-se quanto ao tema, ou seja, admitindo ou não a execução provisória acrescida de multa[883]. Há quem defenda, inclusive, que o eventual cumprimento da sentença pelo executado seria voluntário e provisório, de modo não implicaria preclusão lógica, aquiescência à decisão ou renúncia ao recurso de apelação[884].

17.7 Constituição de capital (indenização a título de alimentos)

O caput do art. 475-Q do CPC prevê que, nos casos de cumprimento de sentença condenatória em ação indenizatória que preveja a prestação de alimentos (indenização a título de alimentos e não alimentos propriamente ditos[885]), derivada de ato ilícito, tudo nos termos dos arts. 948, II, 950 e 951 do CC[886], pode o juiz ordenar ao executado a constituição de capital (vide Súmula 313 do STJ que autoriza a constituição deste tipo de capital), mediante bens imóveis, títulos da dívida pública, aplicações financeiras em banco oficial etc. – que serão consideradas inalienáveis e impenhoráveis enquanto durar a obrigação (§ 1o), cuja renda assegurará o pagamento do valor mensal das pensões.

Os alimentos podem ser fixados com base em salários mínimos (§ 4o), não havendo afronta ao art. 7o, IV, da CF, uma vez que a finalidade e natureza dos alimentos são as mesmas do salário mínimo[887].

Essa constituição de renda pode ser substituída pela inclusão do beneficiário na folha de pagamento da empresa executada, se esta for entidade de direito público ou de direito privado com notória capacidade econômica[888], ou, ainda, por fiança bancária ou garantia real (§ 2o).

Estranho é o § 3o porque deveria falar em redução ou aumento do capital, dadas as alterações econômicas das partes, e não em redução ou aumento da prestação! Isso seria admitir uma ação revisional de alimentos incidental no corpo da própria execução. Não se pode aplicar aqui a ideia de revisão do direito de família porque não se trata, como dito, de alimentos propriamente ditos, mas de indenização, de reparação, de modo que a mudança na situação econômica das partes não poderia ter influência sobre o quantum[889] – haveria até que se falar em violação da coisa julgada. Para outra parte da doutrina, porém, não há porque fazer tal distinção, ou seja, tratando-se de alimentos, podem eles ser revistos pela modificação da situação patrimonial das partes[890].

Finda a obrigação, o juiz mandará cancelar as garantias eventualmente prestadas, cessar o desconto em folha e liberar o capital constituído (§ 5o). Ademais, como se vê, apesar do silêncio do § 2o, o § 5o autoriza o desconto em folha.

17.8 Conclusões

De todo o exposto fica a seguinte ideia: o que até então era chamado apenas de execução indireta e restrita a pouquíssimos casos, após as Reformas e principalmente se e quando for aprovado o projeto de lei acima comentado, passou a ser uma realidade bastante genérica. A ideia de execução como processo autônomo e seguinte a processo de conhecimento condenatório deixa de existir, sendo substituída por uma fase do processo de conhecimento denominada “cumprimento de sentença”. Mais do que isso, não será, como já não é, necessário haver propriamente condenação por sentença para haver “execução”, uma vez que, como a prolação de uma tutela antecipada, pode ela ser efetivada nos próprios autos do processo de conhecimento; note-se que não há propriamente condenação porque a tutela antecipada é ainda provisória e deve ser “confirmada” ou não pela sentença que virá.

A execução, como a conhecíamos, como processo autônomo resultado de título executivo, estará restrita apenas aos títulos executivos extrajudiciais e uns poucos títulos executivos judiciais que exigem a utilização desse formato. Ademais, os embargos à execução estarão adstritos a essas execuções propriamente ditas, já que no cumprimento de sentença o vencido poderá opor-se mediante apresentação de impugnação que não mais terá natureza jurídica de ação (do mesmo modo, apesar de não existir um nome propriamente dito para tanto, a defesa a ser apresentada quando da efetivação da antecipação de tutela).

Em resumo, hoje, as tutelas condenatórias (específicas ou não) sempre serão impostas mediante o que se costumava chamar de execução imediata, ou seja, quando se tratar de tutela antecipada mediante efetivação e quando já se tratar de sentença mediante a fase de cumprimento. Ademais, também as sentenças condenatórias que versem sobre obrigações para pagamento de quantia deixaram de ser executadas e passaram a ser cumpridas nos mesmos autos, sem a necessidade de instauração de um novo processo (de execução) e de citação do executado, tudo claramente com vistas à celeridade e efetividade na entrega da tutela jurisdicional. O problema é que, dificilmente, sem uma profunda revisão dos moldes mediante os quais são empregados os meios executivos (de efetivação ou cumprimento), haverá uma diferença nos resultados que o processo irá gerar na vida dos jurisdicionados[891].

Como se percebe, ademais, diferentemente do que entendemos, a nova lei continua a denominar e considerar como título executivo judicial a sentença condenatória proferida em processo civil, apesar de, como acima afirmamos, a sentença, em sendo cumprida nos próprios autos do processo de conhecimento, não será propriamente título executivo, já que não dará origem a qualquer ação de execução autônoma, mas à fase executiva no mesmo processo e sem defesa manejada pelo executado por meio também de ação autônoma... De qualquer forma, a questão depende muito do conceito que se tem de título executivo e não afeta propriamente o procedimento, tratando-se de questão mais conceitual e acadêmica.

Por fim, seria importante salientar o seguinte: apesar dos esforços da doutrina e das mudanças legislativas comentadas neste breve estudo, entendemos que os problemas de efetividade enfrentados pela tutela executiva não serão resolvidos apenas com uma mudança de direção e de nomenclatura. Claro que é um avanço bastante grande a relativação do binômio conhecimento-execução, e a instauração de processos ditos sincréticos que, em uma única base processual, conhecem e impõem a vontade concreta da lei, sem a necessidade de instauração de um processo executivo e de citação do executado ou de manejo de ação autônoma de embargos. Estamos diante de um grande avanço quando se compara o sistema atual com a redação original do Código de Processo Civil de 1973. No entanto, ao que nos parece, esse é apenas um primeiro passo e não a solução do problema. O grande entrave à efetividade da execução não está apenas no formato e no modelo predeterminado, mas nos meios executivos, na possibilidade de se localizarem bens do devedor, na impenhorabilidade de certos bens e assim por diante. Para que a execução vença o problema da efetividade, não basta retirar seu caráter autônomo, mas rever de forma completa seus meios, métodos e possibilidades de efetivação.

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NOTAS

[1] Segundo FLÁVIO CHEIM JORGE, recurso vem do latim recursus e quer significar voltar ao lugar de onde se saiu, ou seja, o nome traduz a finalidade do instituto, qual seja fazer desaparecer a situação lamentada (Teoria geral dos recursos, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 3).

[2] “Recurso é um ato de inconformismo, mediante o qual a parte pede nova decisão diferente daquela que lhe desagrada. É conatural ao conceito de recurso, no direito brasileiro, o seu cabimento no mesmo processo, mesma relação processual, em que houver sido proferida a decisão impugnada. Recorre-se da decisão que acolhe ou rejeita alguma pretensão no curso do processo sem pôr-lhe fim (decisões interlocutórias), recorre-se de decisões que põem fim ao processo com ou sem julgamento do mérito (sentenças), recorre-se de decisões tomadas pelos tribunais (acórdãos). Só não comportam recurso os despachos de mero expediente, porque eles não contêm decisão alguma, limitando-se a dispor sobre o impulso do processo e ordenação dos atos processuais; não há como pedir nova decisão, em face de atos sem qualquer conteúdo decisório (CPC, art. 504). (...) A interposição de um recurso instaura no processo um novo procedimento, o procedimento recursal, destinado à produção do novo julgamento sobre a matéria impugnada. O processo não se duplica nem se cria uma nova relação processual” (CÂNDIDO R. DINAMARCO, Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 106).

[3] Recurso é “uma extensão do direito de ação ou de defesa, e portanto, apenas prolonga a vida do processo e a litispendência existente, dentro da mesma relação processual” (NELSON LUIZ PINTO, Manual dos recursos cíveis, 1999, São Paulo: Malheiros, p. 23). Nesse sentido também a opinião de WAMBIER, ALMEIDA E TALAMINI, Curso avançado de processo civil, 5. ed., São Paulo: RT, 2002, v. 1, p. 578, e BARBOSA MOREIRA, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1974, v. 5, p. 191.

[4] Nesse sentido, também, FLÁVIO CHEIM JORGE, Teoria, cit., p. 4-7.

[5] No direito processual civil brasileiro, toda interposição recursal tem o efeito direto e imediato de prevenir a preclusão temporal, a qual fatalmente ocorreria se recurso algum fosse interposto. Ao recorrer, e independentemente do resultado dos variados pronunciamentos judiciais sobre o recurso interposto − juízo de admissibilidade pelo órgão inferior ou pelo superior, provimento ou improvimento do recurso, provimento para reformar ou para anular a decisão recorrida −, a parte evita que o ato judicial recorrido adquira desde logo firmeza e imunidade a questionamentos futuros, ou seja, ela evita que, ao menos naquele momento, ocorra a preclusão. Esse efeito está presente em todo e qualquer recurso e chega a ponto de integrar o conceito desse remédio processual (CÂNDIDO R. DINAMARCO, Nova era, cit., p. 109). Há os que denominam esse efeito efeito obstativo (FLÁVIO CHEIM JORGE, Teoria, cit., p. 248).

[6] “Interesse em recorrer. Tem interesse em recorrer aquele que não obteve do processo tudo que poderia ter obtido. Deve demonstrar necessidade mais utilidade em interpor o recurso, como único meio para obter, naquele processo, algum proveito do ponto de vista prático. Se a parte puder obter o benefício por outro meio que não o recurso, não terá interesse em recorrer. Isto se dá, por exemplo, quando o recorrido pretende impugnar o cabimento do recurso: não tem interesse em recorrer porque pode fazer em preliminar de contrarrazões (...) Legitimidade para recorrer. As partes (autor, réu, opoente, chamado ao processo e litisdenunciado), o Ministério Público, o terceiro prejudicado e o assistente litisconsorcial (CPC 54) têm legitimidade autônoma plena para recorrer. O assistente simples (CPC 50), como tem atividade subordinada à do assistido, somente poderá recorrer se este consentir ou não vedar (Nery, Recursos, 254/255). O juiz, bem como os auxiliares da justiça, não têm legitimidade para recorrer porque não incluídos no rol dos legitimados pelo CPC 499, salvo quando forem parte em incidente processual (v. g., suspeição ou impedimento). Quanto ao assistente técnico, v. casuística abaixo” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, 6. ed., p. 831, notas 2 e 4 ao art. 499).

[7] “Terceiro prejudicado. Terceiro prejudicado é aquele que tem interesse jurídico em impugnar a decisão, isto é, aquele que poderia ter ingressado no processo como assistente simples ou litisconsorcial (CPC 50 ou 54). Está legitimado para interpor qualquer recurso, inclusive embargos de declaração (RTJ 98/152). Configurada sua legitimidade para recorrer, o terceiro deve demonstrar em que consiste seu interesse em recorrer, isto é, o nexo de interdependência entre seu interesse em impugnar a decisão e a relação jurídica por ela decidida. A norma regula, portanto, a legitimidade e o interesse recursal do terceiro prejudicado. O terceiro prejudicado não é assistente” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 831, nota 6 ao art. 499.

[8] “Legitimidade recursal do MP. É ampla, quer seja parte ou fiscal da lei no processo civil. Pode recorrer no processo falencial (RT 657/86), nos procedimentos de jurisdição voluntária (RJTJSP 94/210), bem como nas ações de estado RSTJ 27/239). Tem o MP legitimidade para interpor recurso adesivo, como parte ou fiscal da lei, porque termo ‘parte’, constante do CPC 500, quer significar parte recorrente. Pode interpor recurso nas ações acidentárias, ainda que o obreiro seja maior e possua advogado constituído (RSTJ 48/123; STJ 226). Cessada a causa de intervenção do MP no processo civil, cessa por consequência sua legitimidade para recorrer (RSTJ 18/445)” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 831-832, nota 7 ao art. 499).

[9] “A norma indica ter o sistema processual civil brasileiro adotado o princípio da taxatividade dos recursos, segundo o qual os recursos são enumerados taxativamente, em numerus clausus, na lei processual. Além dos relacionados no CPC 496, há outros recursos existentes no sistema do Código (‘outros agravos’ ou ‘agravo interno’: CPC 120, par. ún., 532, 545, 557 § 1o) e no de leis extravagantes (v. g., LR, LPC, LEF, LMS e ECA)...” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 824, nota 1 ao art. 496).

[10] Sobre o tema, vide ainda BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, p. 277.

[11] FLÁVIO CHEIM JORGE critica essa classificação, afirmando que “o fato de o recorrente se insurgir contra toda a decisão desfavorável ou apenas parte dela não permite classificar e identificar recursos com características distintas de outros. De fato, quaisquer recursos podem ser totais ou parciais, bastando apenas a posição, em concreto, tomada pelo recorrente quanto à sua vontade de insurgir contra toda a decisão ou apenas parte dela” (Teoria, cit., p. 17).

[12] “Para que seja admissível o recurso adesivo é preciso que: a) tenha havido sucumbência recíproca (vencidos parcialmente autor e réu); b) o recorrido não tenha interposto recurso principal, conformando-se com a decisão que lhe fora parcialmente adversa; c) o recurso principal seja de apelação, embargos infringentes, RE ou REsp” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 834, nota 3 ao art. 500).

[13] Nesse sentido, NELSON LUIZ PINTO, Manual, cit., p. 31, e FLÁVIO CHEIM JORGE, Teoria, cit., p. 21.

[14] “Os recursos extraordinários, por tutelarem o direito objetivo, são considerados recursos de estrito direito ou mesmo excepcionais. Não buscam a correção da injustiça da decisão. Visam, tão somente, averiguar se a lei foi corretamente aplicada ao caso vertente. Essas peculiaridades fazem com que esses recursos possuam um juízo de admissibilidade diferenciado e muito mais complexo do que os demais” (FLÁVIO CHEIM JORGE, Teoria, cit., p. 18).

[15] Para FLÁVIO CHEIM JORGE, a bem da verdade, existe apenas o efeito devolutivo – este o típico efeito dos recursos. Os demais, na verdade, seriam consequências do “natural desenvolvimento do direito de agir ou contraditar” (Teoria, cit., p. 246-247).

[16] Nova era, cit., p. 138.

[17] “O efeito suspensivo não se manifesta somente a partir de quando um recurso dotado dessa eficácia é interposto. Os efeitos da sentença suscetível a recurso suspensivo só chegam a tornar-se ativos e operantes quando ela passar em julgado, seja por não haver a parte exercido a faculdade de recorrer, seja porque o recurso interposto foi indeferido na origem ou não foi conhecido no destino” (DINAMARCO, Nova era, cit., p. 140). Nesse sentido, FLÁVIO C. JORGE (Teoria, cit., p. 285): “Não é o recurso que cria o estado de ineficácia da decisão. Este já advém da própria lei, mesmo antes da interposição do recurso...”.

[18] Nesse sentido, FLÁVIO C. JORGE, Teoria, cit., p. 288.

[19] Essas as palavras de DINAMARCO, Nova era, cit., p. 141.

[20] FLÁVIO C. JORGE, Teoria, cit., p. 303-305, de onde se destaca o seguinte trecho: “Fixados os limites da cognição do Poder Judiciário a respeito da causa (efeito devolutivo), a partir desse momento o efeito suspensivo passa a ser limitado a essa extensão” (Teoria, cit., p. 304).

[21] Assim: “Devolver significa, no glossário da técnica recursal, transferir: o julgamento da causa ou de uma demanda incidente é devolvido ao órgão superior, ou transferido a ele o poder de julgar, quando algum recurso é interposto. A interposição recursal tem portanto a eficácia de incluir concretamente na competência do tribunal a causa ou o incidente em que o recurso houver sido interposto. Para Alcides de Mendonça Lima há devolução inclusive quando o recurso é endereçado ao próprio órgão que proferiu o ato impugnado. Nessa óptica, devolução não é necessariamente transferência mas apenas abertura do procedimento recursal e criação do poder-dever de rejulgar. No sentido em que o vocábulo devolução é geralmente aceito, especialmente entre os brasileiros, a devolução faz-se sempre a um órgão judiciário de estatura maior que a do prolator do ato recorrido, assim acontecendo seja quando toda a matéria suscetível de recurso é impugnada, seja quando somente parte dela o é. Todo recurso endereçado a órgão superior tem invariavelmente esse efeito, embora às vezes parcial em relação à matéria impugnável por recurso e às vezes a devolução seja diferida (recursos retidos)” (DINAMARCO, Nova era, cit., p. 114-115).

[22] “O art. 515 do Código de Processo Civil, situado embora no capítulo da apelação e aludindo nominalmente a essa espécie recursal, é portador de uma regra geral em tema de devolução recursal nos limites da vontade do recorrente – a de que todo recurso devolve ao tribunal exclusivamente a matéria indicada pelo recorrente. Nenhum recurso é apto a propiciar ao recorrente uma vantagem maior do que aquela que houver sido pedida ao tribunal. (...) Para delimitar o âmbito da devolução, a lei exige que todo recurso contenha o pedido de nova decisão. Assim faz o Código de Processo Civil com muita clareza no trato do recurso de apelação (art. 514, inc. III) e, menos claramente, no tocante ao agravo e ao recurso extraordinário ou especial (arts. 524, inc. II e 541, inc. III); apesar da falta de clareza na disciplina destes − o Código limita-se a mandar que o agravante ou o recorrente indique as razões do pedido de reforma da decisão recorrida − manda a lógica do sistema que não só as razões do pedido sejam explicitadas, mas também, a fortiori, o pedido mesmo. Essa é uma regra geral, na disciplina dos recursos” (CÂNDIDO R. DINAMARCO, Nova era, cit., p. 119-120).

[23] Assim: “Da ordem jurídica vem, em primeiro lugar, a regra segundo a qual não se pode pedir mais do que seria possível obter mediante a decisão que já foi proferida na instância inferior. Considerando uma apelação interposta pelo autor contra a sentença que julgou procedente a demanda inicial, ela não é apta a proporcionar ao apelante um benefício maior que aquele indicado no petitum − porque o recurso é integrante do mesmo processo que já pendia desde o início e o que o tribunal decidir será uma decisão sobre o mesmo meritum causae já decidido, sendo-lhe defeso ir além do objeto do processo, delineado na petição inicial (...) Todo recurso é limitado por uma precisa dimensão horizontal, estabelecida pela matéria em relação à qual nova decisão é pedida; a uma dimensão vertical, representada pelo conjunto de questões suscetíveis de serem apreciadas; e a uma dimensão subjetiva, representativa dos sujeitos envolvidos a serem possivelmente beneficiados ou prejudicados pelo novo julgamento. Ao cuidar das duas primeiras dessas dimensões, que dão o desenho dos limites objetivos dos recursos, fala Barbosa Moreira em extensão e profundidade da devolução recursal)” (CÂNDIDO R. DINAMARCO, Nova era, cit., p. 117). Nesse mesmo sentido, BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, p. 335-336.

[24] “Efeito substitutivo. A decisão sobre o mérito do recurso, isto é, a de provimento ou improvimento, substitui integralmente a decisão recorrida (CPC 512). Somente haverá efeito substitutivo se o recurso for conhecido, pois do contrário o tribunal não se pronunciará sobre o acerto ou desacerto da decisão. Conhecido o recurso, haverá efeito substitutivo quando: a) em qualquer hipótese (error in judicando ou in procedendo), for negado provimento ao recurso; b) em caso de error in judicando, for dado provimento ao recurso. A substituição pode ser total ou parcial, dependendo do âmbito de devolutividade do recurso (se parcial ou total). O efeito substitutivo da decisão proferida no julgamento do recurso, somente atinge a parte que for conhecida, remanescendo, no mais, íntegra a parte da decisão que não sofreu impugnação e/ou a parte do recurso que não foi conhecida pelo tribunal” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 821, nota 28 ao art. 496).

[25] FLÁVIO CHEIM JORGE, Teoria, cit., p. 252.

[26] “Efeito expansivo. Ocorre o efeito expansivo quando o julgamento do recurso ensejar decisão mais abrangente do que o reexame da matéria impugnada. Pode ser objetivo ou subjetivo, interno ou externo. Há efeito expansivo objetivo interno quando o tribunal, v. g., ao apreciar apelação interposta contra sentença de mérito, dá-lhe provimento e acolhe preliminar de litispendência, que atingirá todo o ato impugnado (sentença). Há efeito expansivo objetivo externo quando o julgamento do recurso atinge outros além do impugnado, o que ocorre, v. g., com o provimento do agravo, que atinge todos os atos processuais que foram praticados posteriormente à sua interposição. O efeito expansivo subjetivo ocorre quando o julgamento do recurso atinge outras pessoas além do recorrente e recorrido. É o caso, por exemplo, do recurso interposto apenas por um dos litisconsortes sob o regime da unitariedade (CPC 509): a decisão atingirá também o outro litisconsorte. V. Nery, Recursos, 402 ss.” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 821, nota 26 ao art. 496).

[27] Nesse sentido, BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, p. 206.

[28] “Efeito translativo. Dá-se o efeito translativo, quando o sistema autoriza o tribunal a julgar fora do que consta das razões ou contrarrazões do recurso, ocasião em que não se pode falar em julgamento ultra, extra ou infra petita. Isto ocorre normalmente com as questões de ordem pública, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz e a cujo respeito não se opera a preclusão (v. g., CPC 267 § 3o, 301 § 4o). A translação dessas questões em juízo ad quem está autorizada pelo CPC 515 §§ 1o e 2o e 516. O exame das questões de ordem pública, ainda que não decididas pelo juízo a quo, fica transferido ao tribunal destinatário do recurso por força do efeito translativo autorizado pelo CPC 515. O sentido da expressão ‘salvo as impugnáveis por agravo de instrumento’, que havia na redação revogada do CPC 516 era a translação, ao tribunal ad quem, das questões decididas, que não se encontravam acobertadas pela preclusão (questões de ordem pública). A L 8.950/94 1o, que modificou a redação do CPC 516, aumentou a confusão que reinava a respeito do verdadeiro conteúdo e alcance da norma (v. coment. CPC 516). A translação é manifestação do princípio inquisitório, porque tem como objeto as questões de ordem pública. Daí por que é lícito ao tribunal, apreciando apelação apenas do autor, contra sentença de mérito que lhe fora parcialmente favorável, extinguir o processo sem julgamento do mérito, entendendo ser o recorrente carecedor da ação. É que o exame das condições da ação deve ser feito ex officio (CPC 267 § 3o), não caracterizando a proibição da reformatio in pejus, incidente apenas quanto às questões de direito dispositivo. Há reforma para pior, mas permitida. V. Nery, Recursos, 408 ss. Há efeito translativo, também, na remessa necessária (CPC 475), podendo o tribunal analisar amplamente a causa, inclusive agravando a situação da Fazenda Pública, sem que isto constitua ofensa ao princípio dispositivo, que não atua na remessa necessária. Em sentido diverso: STJ 45: ‘No reexame necessário, é defeso, ao tribunal, agravar a condenação imposta à fazenda pública’” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 821, nota 27 ao art. 496).

[29] Tutela antecipada no âmbito recursal, p. 210.

[30] Nos recursos extraordinários, o prequestionamento, para muitos, impede que isso ocorra, de modo que mesmo as questões de ordem pública estariam a ele sujeitas, impedindo sua apreciação ex officio. A cognição, mesmo no que diz respeito a essas questões de ordem pública, é limitada.

[31] FLÁVIO CHEIM JORGE, Teoria, cit., p. 253.

[32] Teoria, cit., p. 14-15.

[33] Teoria, cit., p. 184-189.

[34] Teoria geral dos recursos, 6. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais. Coleção: Recursos de Processo Civil, p. 39-40.

[35] A responsabilidade civil do juiz, São Paulo: RT, 2000, p. 44.

[36] Duplo grau de jurisdição no direito processual civil, São Paulo: RT, 1995, p. 17-18 (Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman, v. 33).

[37] Duplo grau, cit., v. 33, p. 27.

[38] FLÁVIO C. JORGE, Teoria, cit., p. 197-199, e NELSON LUIZ PINTO, Manual, cit., p. 82. Em sentido contrário: NERY JR., para quem os agravos regimentais eram inconstitucionais, mas a discussão perdeu o sentido em função da previsão legal dos agravos internos (Teoria geral dos recursos, cit., p. 50-51).

[39] FLÁVIO C. JORGE, Teoria, cit., p. 201 e NERY JR., Teoria geral dos recursos, cit., p. 77.

[40] NERY JR., Teoria geral dos recursos, cit., p. 93

[41] FLÁVIO C. JORGE, Teoria, cit., p. 203.

[42] FLÁVIO CHEIM JORGE, Teoria, cit., p. 180-184.

[43] A isso NERY JR. denomina princípio da consumação (in op. cit., p. 191).

[44] BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, p. 248-249. Contra: NERY JR., in op. cit., p. 125.

[45] Nesse sentido: LUÍS EDUARDO SIMARDI FERNANDES. O princípio da fungibilidade recursal, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, coord. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e NELSON NERY JR., São Paulo: RT, 1999, p. 433.

[46] Nesse sentido MANOEL DE ALMEIDA E SOUSA DE LOBÃO, para quem “não se prejudica totalmente o Aggravante, quando ou com erro appellou, sendo caso de Aggravo, ou quando aggravou para Juiz incompetente (...) Nestes casos a praxe he, ou appellar para Juizo competente, ou aggravar lá no Juízo em que se proferio o despacho, que não tomou conhecimento do Aggravo; dentro de dez dias depois desse Despacho requer ahi Certidão, e com ella ir ratificar o Aggravo perante o Juiz de que erradamente se aggravou, para o Superior Competente” (Segundas linhas sobre o processo civil, Lisboa: Imprensa Nacional, 1855, p. 164).

[47] TEIXEIRA DE FREITAS, nota 612 ao parágrafo 305, p. 228, in Primeiras linhas, de PEREIRA E SOUSA; e, ainda, LOBÃO, Segundas linhas, cit., notas 591 a 594.

[48] O Código de Processo Civil português atual é o mesmo Código de Processo de 1939, tendo, no entanto, passado por duas grandes reformas: a primeira oriunda do Decreto-Lei n. 44.129, de 28-12-1961, e agora, mais recentemente, uma segunda grande reforma, levada a efeito pelos Decretos-Lei n. 329-A, de 12-12-1995, e n. 180, de 25-9-1996.

[49] “ARTIGO 687o – Interposição do recurso – Despacho do requerimento (...) 3. Junto o requerimento ao processo, será indeferido quando se entenda que a decisão não admite recurso, ou que este foi interposto fora de tempo, ou que o requerente não tem as condições necessárias para recorrer. Mas não pode ser indeferido com o fundamento de ter havido erro na espécie de recurso: tendo-se interposto recurso diferente do que competia, mandar-se-ão seguir os termos do recurso que se julgue apropriado.”

[50] “ARTIGO 702o (Erro na espécie de recurso) 1. Se o relator entender que o recurso próprio é o agravo, ouvirá, antes de decidir, as partes, no prazo de 10 dias, processando-se os termos subsequentes do recurso conforme a espécie que venha a ser julgada adequada. 2. Se a questão tiver sido levantada por alguma das partes na sua alegação, o relator ouvirá a parte contrária que não tenha tido oportunidade de responder.”

[51] Confira-se sobre o tema: “O erro na espécie do recurso verifica-se sempre que o recurso interposto não seja o apropriado à decisão recorrida ou ao fundamento invocado. Este erro constitui uma nulidade sanável: o próprio Tribunal no qual é interposto o recurso manda seguir, no despacho que o admite, os termos do recurso adequado (art. 687o, n. 3, 2a parte). O controlo da propriedade do recurso também compete ao Tribunal ad quem: se o relator do recurso de apelação entender que o recurso apropriado é o agravo, ouvirá, antes de decidir, as partes e julgará depois qual o recurso adequado (arts. 701o, n. 1, al. b, e 702o, n. 1). Este regime é aplicável, com as necessárias adaptações, ao agravo em 1a instância (art. 749o), à revista (art. 726o) e ao agravo em 2a Instância (art. 762o, n. 1)” (MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos sobre o novo processo civil. 2. ed., Lisboa: Lex, 1997, p. 393).

[52] “Si la parte no reconoce acertadamente la clase de resolución ni en el sentido de la voluntad del tribunal, ni de acuerdo con su forma objetiva de manifestarse, y por ello interpone un recurso erróneo, por ej., en el caso del §99, II, interpone apelación en lugar de queja, u oposición en lugar de apelación o revisión, contra una sentencia no dictada en rebeldía, debe rechazarse como improcedente el recurso. Pero cuando se den también los presupuestos del recurso procedente, será conveniente tener a éste como interpuesto. Pero, se la clase de resolución dictada no está determinada en forma indudable por la voluntad del tribunal ni es determinable por las circunstancias de hecho objetivas, deben admitirse todos los recursos dados para las resoluciones posiblemente existentes. Y cuando el tribunal se ha equivocado en la especie de resolución y ha dictado una resolución no recurrible, en lugar de la resolución prescrita impugnable, se admitirá contra la resolución incorrecta el recurso dado contra la correcta. Porque las partes no deben ser perjudicadas por haberse expresado ya el tribunal en forma confusa o haber incurrido en un error. (...) A la inversa, no es impugnable una resolución que debe producirse en auto impugnable aun cuando se adopte en la sentencia definitiva. (...) Es indudable que es inocua la designación simplemente equivocada del recurso; la ZPO austriaca lo prescribe expresamente (§84, II, 2)” (LEO ROSENBERG, Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, t. 2, p. 357-359).

[53] Orientação esta não seguida no Brasil. Confira-se: “Recurso. Princípio da fungibilidade. Inaplicação. Impropriedade do cartório ao denominar, na intimação, como sentença uma simples decisão interlocutória. Circunstância que não altera a natureza do ato decisório. Inaplicável é o princípio da fungibilidade recursal, se inexistente dúvida objetiva na doutrina e na jurisprudência a respeito do cabimento do recurso. Intempestividade reconhecida, porquanto não interposto o recurso no prazo que lhe é próprio. Recurso especial não conhecido” (REsp 155.875/PE, Rel. Min. Barros Monteiro, Quarta Turma, j. em 17-2-1998, DJ de 4-5-1998, p. 186).

[54] Sobre o tema conflita-se a opinião de JAMES GOLDSCHMIDT, para quem: “Si se oferecen dudas acerca de la procedencia de la impugnación y de la clase de recurso, a causa de que el defecto de la resolución a impugnar consiste en que se há pronunciado una que no debió dictar (por ej., se há emitido una sentencia definitiva en lugar de una incidental o de un auto, o al contrario; o una sentencia ordinaria en vez de una contumacial, o viceversa), hay que resolverlas en el sentido de estimar la admisibilidad del recurso interpuesto (principio del mayor favor). Es decir que el recurso es admisible tanto si corresponde a la resolución que por él se induce que hubiera deseado el recurrente (teoría subjetiva) como si es ele adecuado a la que se há dictado (teoría objetiva). Esto constituye la teoría del recurso indiferente (Sowohl-als-auch-theorie)” (Derecho procesal civil, Barcelona: Labor, 1936, p. 402). Vide também, sobre o tema, NELSON NERY JR., Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos, 4. ed., São Paulo: RT, 1997, p. 143-144 (Recurso no Processo Civil, v. 1) e FLÁVIO CHEIM JORGE, Teoria, cit., p. 230.

[55] Previsto inicialmente apenas para os processos que versavam sobre direito comercial, tendo sido estendido aos processos cíveis apenas em virtude do quanto disposto no Decreto n. 763, de 19-9-1890, que, no entanto, manteve em vigor as leis especiais preservadas pelo Regulamento n. 737, de 1850, como, por exemplo, o Decreto n. 143, de 15-3-1842.

[56] “Art. 27. O mesmo Juiz não admittirá que os aggravantes, nos termos da interposição do aggravo, annexem o protesto de que do caso se conheça por appelação, quando não seja de aggravo, ou lhes fique o direito salvo para a interpor se do aggravo se não conhecer; e caso tal protesto se faça será nullo e de nenhum effeito.”

[57] AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS, nota 639 às Primeiras linhas sobre o processo civil, de PEREIRA E SOUZA, Rio de Janeiro: H. Garnier, 1906, p. 247.

[58] Consolidação das Leis do Processo Civil, comentada pelo Conselheiro Dr. Antonio Joaquim Ribas, Rio de Janeiro: Dias da Silva Jr. Editor, 1879, v. 2, p. 447 e 461 (tanto que afirma ser nulo o acórdão que conhece de apelação interposta de despacho que indefere o pedido de absolvição de instância formulado pelo réu, já que se trata de despacho interlocutório não apelável).

[59] O art. 1.484 do CPC de Minas Gerais previa o cabimento de agravo de petição ou de instrumento em setenta e seis itens expressamente previstos. O art. 1.485 era claro ao afirmar: “É inadmissível o protesto de se conhecer do caso por appelação, si não for de aggravo”. No entanto, o parágrafo único deste artigo admitia que, se a jurisprudência fosse “vacilante a respeito do recurso cabível, converter-se-á o julgamento em diligência para a parte, si quizer, corrigir o erro de interposição e prosseguir no processo do recurso competente...”.

[60] Os arts. 1.140 e 1.141 do Código do Distrito Federal não admitiam fosse conhecido agravo interposto fora dos casos previstos no art. 1.133, caso em que a parte “responderá pelas custas do incidente” e ao “advogado imporá o juiz” uma multa. Também não se admitia “o protesto de se conhecer por appellação (...) ou de ficar salvo ao aggravante o direito de interpor appellação, se não se conhecer do aggravo”. No entanto, pelo art. 1.143, permitia-se que a Câmara de Agravos entendesse que o recurso cabível era o de apelação e não o de agravo que havia sido interposto pela parte; poderia devolver os autos e permitir a interposição do recurso correto, desde que não se houvesse “firmado jurisprudência a respeito do recurso cabível”. O inverso, porém, não era admitido: “A intelligencia do artigo deve ser no sentido de autorizar a appellação quando a Camara de Aggravos declarar ser aquele o recurso, não se admitindo a inversa, no caso, porque a appellação é o recurso geral e amplo, emquanto o aggravo é o recurso stricto juris, e, consequentemente, excepcional” (HELVECIO DE GUSMÃO, Código de Processo Civil e Commercial para o Districto Federal, Rio de Janeiro, Editor Jacynto Ribeiro dos Santos, 1931, p. 701).

[61] “Art. 1.317. O escrivão não admittirá que o aggravante, no termo de interposição do aggravo, annexe o protesto de que se tome conhecimento de caso por appellação, quando não seja de aggravo, ou lhe fique salvo o direito de a interpor, si do aggravo se não conhecer. E si tal protesto se fizer, o juiz o considerará nullo e de nenhum effeito” (Código do Processo do Estado da Bahia, anotado por EDUARDO ESPÍNOLA, Typ. Bahiana de Cincinnato Melchiades, 1916, v. 2, p. 448).

[62] Vide arts. 1.907 e 1.908 da Lei n. 1.640, de 3-11-1928, que determinavam que não poderia ser conhecido como apelação o agravo efetivamente interposto e que não fosse especificado no art. 1.900. Este último artigo tratava das hipóteses de cabimento de agravo, que eram, ao todo, setenta. A redação do art. 1.907 é muito semelhante à do art. 1.317 do Código baiano acima transcrito (Código Judiciário do Estado de Santa Catarina, Florianópolis: Imprensa Oficial, 1928, p. 329).

[63] Os recursos (agravo, apelação e carta testemunhável) eram previstos nos arts. 1.004 a 1.053 (Código de Processo Civil e Commercial do Estado do Rio Grande do Sul, Officinas Typographicas da Federação, Porto Alegre, 1908, p. 194-205). Aliás, o art. 1.006 permitia a variação de recurso desde que no prazo legal.

[64] FLÁVIO CHEIM JORGE afirma que naquele sistema “era comum a interposição do agravo de petição quando o recurso cabível era o de apelação, bem como a interposição de apelação, quando cabível seria o agravo. Isso tudo era fruto da ambígua redação de alguns incisos do art. 842 e, sobretudo, do art. 846, do diploma processual civil, quando este referia-se a decisões que impliquem a terminação do processo principal, sem lhe resolverem o mérito” (Teoria, cit., p. 230).

[65] Sobre o tema, confiram-se as lições de: ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, Sistema de normas gerais dos recursos cíveis, p. 216-221; SEABRA FAGUNDES, Dos recursos ordinários em matéria civil, p. 161 e s; AFFONSO BRAGA, Instituições do processo civil do Brasil, 1941, t. 3, § 110, n. 441, p. 17; e PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1949, v. 5, p. 43, arts. 808-881.

[66] Como nos informa TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Os agravos no CPC brasileiro. 4. ed., rev. atual. e ampl. de acordo com a nova lei do agravo (Lei 11.187/2005). São Paulo: RT, 2006, p. 162; e NELSON NERY JR., Teoria geral dos recursos, 6. ed., rev. atual. e reform. São Paulo: RT, 2004, p. 143.

[67] JORGE AMERICANO, já na época, criticava o instituto em questão, ao afirmar que seria sempre de admitir o recurso interposto erroneamente (seja em função da denominação, seja por vir sob a denominação genérica de recurso). Essa seria uma orientação publicística mais adequada, o que “protegeria o poder judiciário da increpação do bisantinismo, ou de procurar furtar-se a conhecer dos recursos, quando não são interpostos com fundamentação formal rigorosamente exata”. Para o jurista, o código não quis avançar tanto porque “pareceu ao legislador que se exige habilitação profissional para a advocacia, o erro grosseiro seria indesculpável”. A outra crítica era feita em virtude da interpretação conjunta que se fazia dos arts. 809 e 810 do diploma processual anterior: “O recorrente serve-se de um recurso para o qual tem prazo de 10 dias; ao fim de seis dias, verificando ter errado, quer variar de recurso, mas o art. 809 lho impede, porque o segundo recurso deveria ter sido interposto no prazo de cinco dias. Assim, ele que já descobriu o seu erro e não pode concertá-lo porque passou do prazo, silencia, a ver se consegue pleitear para si a boa--fé, em que já não mais está, e a desculpabilidade do erro, prevista segundo o art. 819. Para evitar esse risco, deveriam os tribunais preferir uma aplicação mais estreita, que não está na lei, qual seja a de exigir que, para aplicar o art. 810, o prazo do recurso legítimo tenha sido observado? Então, o requisito de ausência de má-fé seria inútil no art. 810” (Comentários ao Código de Processo Civil do Brasil, São Paulo: Saraiva, 1943, v. 4, p. 12-14). J. M. DE CARVALHO SANTOS afirmava, por sua vez, que a má-fé não seria de presumir (Código de Processo Civil interpretado, 2. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1941, v. 9, p. 214-215).

[68] PONTES DE MIRANDA afirmava: melhor que a adoção do art. 810 do CPC de 1939 teria sido a extinção total do princípio da unirrecorribilidade recursal permitindo à parte que fizesse pedido subsidiário (“acumulação eventual de recursos”), ou seja, se a parte agravasse, pediria o conhecimento e provimento do recurso e, em “não sendo esse o recurso, se conheça como se fosse o de apelação”. De qualquer forma, não foi essa a linha adotada pelo Código, e sobre ela afirma que seria de admitir o recurso, mesmo que o correto fosse de prazo menor e o utilizado de prazo maior, porque a lei não fez tal exceção, limitando-se a proibir a fungibilidade nos casos de má-fé e erro grosseiro. Ora, utilizar-se de recurso com prazo maior pode ser indício de má-fé, mas “a malícia não se presume”. Assim, para a não utilização do art. 810, seria do Tribunal o ônus de “mostrar a má-fé ou a grosseria do erro” (Comentários, cit., v. 5, p. 42-43). Nesse sentido ainda: “O critério do erro grosseiro não deve se estreitar em demasias, de rigor. O Cód. de Processo teve em vista repelir a malícia desmerecedora de indulgência, e se a questão do erro grosseiro for tomada em linhas severas, voltar-se-á ao sistema caduco, com grave desconhecimento do espírito da nova lei processual (voto do Ministro, rel. do ac. unân. do STF, em sessão plena 27-X-58, em embs. no rec. Extr. n. 28.490, in Rev. Forense, vol. 188, pág. 133)” (ALEXANDRE DE PAULA, O processo civil à luz da jurisprudência, 1. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1962, v. 26, p. 2110, arts. 643 a 832).

[69] “A intenção manifestada em não se conformar com a decisão, em face do recurso interposto, mesmo sob equívoco, supre a falha, para não prejudicar o vencido” (Comentários ao Código Processo Civil, São Paulo: Guaíra, 1940, p. 541).

[70] Lê-se na Exposição de Motivos do Diploma de 1973: “Diversamente do Código vigente, o projeto simplifica o sistema de recursos. Concede apelação só de sentença; de todas as decisões interlocutórias agravo de instrumento. Esta solução atende plenamente aos princípios fundamentais do Código, sem sacrificar o andamento da causa e sem retardar injustificavelmente a resolução de questões incidentes...” (item 33).

[71] E nisso aproximou nosso sistema do sistema romano. No entanto, ao permitir a recorribilidade tanto das interlocutórias como das sentenças terminativas, afastou-nos, ao mesmo tempo, da sistemática romana (nesse sentido, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Os agravos..., cit., p. 139-140).

[72] Para justificar esse posicionamento, afirmava BUZAID na Exposição de Motivos: “É certo que, para obviar aos inconvenientes da interposição errônea de um recurso por outro, o Código vigente admite o seu conhecimento pela instância superior e ordena a remessa à câmara ou turma, desde que não esteja viciado por má-fé ou erro grosseiro (art. 810). O Código consagrou, nesse preceito legal, a teoria do recurso indiferente como ensinam os autores alemães. Esta solução não serviu, porém, para melhorar o sistema, porque a frequência com que os recursos, erroneamente interpostos, não são conhecidos pelo Tribunal evidenciou que a aplicação do art. 810 tem valor limitadíssimo” (item 31).

[73] Sobre o tema, confira-se: NELSON NERY JR., Teoria geral..., p. 123-124; TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Os agravos..., cit., p. 160; FLÁVIO CHEIM JORGE, Teoria, cit., p. 232-233; LUÍS EDUARDO SIMARDI FERNANDES, O princípio da fungibilidade recursal, in Aspectos polêmicos, cit., p. 434; e NELSON LUIZ PINTO, Manual, cit., p. 81. Sobre a jurisprudência da época confiram-se os seguintes arestos: RF, 254/303, 246/386, e RT, 467/184, 473/114, 477/184, 482/212, 486/84, 488/136, 492/182; 507/211; 614/146 e 491/87, onde se lê: “No Código atual, exatamente porque o legislador pressupôs que a simplificação dos recursos não poderia justificar o uso de um por outro, a não ser como decorrência de erro grosseiro, foi eliminado o princípio da fungibilidade, antes previsto no mencionado art. 810, do Código de 1939” (AI 250.987, TJSP, Rel. Des. Costa Manso, j. em 6-5-1976).

[74] “O novo Código não reproduz a regra, provavelmente por ter entendido o legislador que a sistemática adotada eliminaria a priori qualquer erro não grosseiro na escolha do recurso (...) Melhor seria que se houvesse acolhido, no particular, a sugestão da Comissão Revisora, no sentido de repetir-se, com redação mais clara, a norma contida no art. 810 do antigo diploma (...) a solução não repugna ao sistema do novo Código, que não leva (nem poderia levar) a preocupação do formalismo ao ponto de prejudicar irremediavelmente o interesse substancial das partes por amor ao tecnicismo...” (Comentários, cit., v. 5, p. 205).

[75] Nesse sentido: NELSON NERY JR., Teoria geral..., cit., p. 139.

[76] LUÍS EDUARDO SIMARDI traz dois arestos que marcaram essa transição (O princípio da fungibilidade recursal, in Aspectos polêmicos, cit., p. 435): “O princípio da fungibilidade dos recursos subsiste no sistema do Código de Processo Civil de 1973, a despeito de não haver este reproduzido norma semelhante à do Estatuto Processual de 1939” (STF, RE 92314, Rel. Min. Thompson Flores, Primeira Turma, j. em 18-3-1980).
“O princípio da fungibilidade dos recursos, ainda que não constante do Código de Processo Civil, é ínsito à natureza instrumental das leis processuais; entretanto, somente pode ser aplicado nos casos de fundada dúvida” (STF, RE 99334, Rel. Min. Francisco Rezek, Segunda Turma, j. em 31-5-83).

[77] “A aplicação do princípio da fungibilidade recursal decorre não só da interposição do recurso equivocado no mesmo prazo do correto, mas, também, da inexistência de dúvida objetiva acerca do recurso a ser interposto e da não ocorrência de erro grosseiro quanto à escolha do instrumento processual” (AgRg no MS 10.559/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, Terceira Seção, j. em 25-5-2005, DJ de 8-6-2005, p. 147).

[78] Nesse sentido praticamente toda a doutrina sobre o tema: NELSON NERY JR., Teoria geral..., cit., p. 146-148; TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Os agravos..., cit., p. 167: “Erro grosseiro se configura, a nosso ver: a) quando a parte faz uso de um recurso, no lugar de outro, afrontando de maneira flagrante os princípios básicos da sistemática recursal do Código de Processo Civil; b) e quando a jurisprudência e a doutrina são absolutamente indiscrepantes quanto ao cabimento de outro recurso, que não foi interposto, contra a decisão recorrida”; FLÁVIO CHEIM JORGE, Teoria, cit., p. 234-235; LUÍS EDUARDO SIMARDI FERNANDES, O princípio da fungibilidade recursal, in Aspectos polêmicos, cit., p. 435-437: “para que se faça possível a aplicação da fungibilidade, necessário que fique claro que o recorrente tinha fortes razões para entender que adequado era o recurso que interpôs, razões essas fundadas não só no seu íntimo, mas sustentadas por precedentes jurisprudenciais ou pela doutrina, mesmo que parcela delas”; e NELSON LUIZ PINTO, Manual, cit., p. 82-83.

[79] FLÁVIO CHEIM JORGE resume o requisito de forma eficaz: “Se inexiste erro grosseiro é porque existe dúvida objetiva quanto ao recurso cabível na espécie” (Teoria, cit., p. 234).

[80] ARAKEN DE ASSIS, Manual do processo de execução, 3. ed., São Paulo: RT, 1996, p. 1067.

[81] “RECURSO – Fungibilidade recursal – Rejeição liminar de reconvenção – Extinção do processo inocorrente – Ato atacável por agravo de instrumento – Interposição de apelação no prazo de cinco dias – Aplicação do princípio” (TJSP, RT, 617/63; ainda: AC 244.216-4-Porto Feliz, 1a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Elliot Akel, j. em 8-10-2002, v.u.).

[82] Mas há acórdãos entendendo que a situação constitui caso de erro grosseiro que não comportaria a aplicação do princípio. Confira-se: REsp 184.829/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, j. em 15-10-1998, DJ de 14-12-1998, p. 255.

[83] “1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que, reconhecendo a prescrição intercorrente, determinou o arquivamento dos autos. Recurso incorretamente proposto porquanto o adequado seria a apelação. Inexistência de erro grosseiro ou má-fé. Fungibilidade. 2. O defeito de forma só deve acarretar a anulação do ato processual impassível de ser aproveitado (art. 250 do CPC) e que, em princípio, cause prejuízo à defesa dos interesses das partes ou sacrifique os fins de justiça do processo. Consagração da máxima pas des nullité sans grief. 3. Por força da influência do ‘princípio da instrumentalidade das formas’, tem-se admitido, no campo da inadequação recursal, a aplicação do vetusto princípio da fungibilidade dos recursos, cuja incidência permite o aproveitamento do recurso interposto como se fosse o meio de impugnação cabível e não utilizado. Fundando-se em ordenação pretérita, a jurisprudência consagrou essa possibilidade, desde que ‘ausente o erro grosseiro’ e a ‘má-fé do recorrente’. 4. Um dos critérios utilizados tem sido a escorreita verificação da tempestividade; por isso, um recurso com prazo de interposição menor é admissível se interposto no lugar daquele cabível, cujo prazo de oferecimento é mais alongado. A recíproca, contudo, não é verdadeira. 5. Revela malícia do recorrente aproveitar-se de recurso com maior devolutividade e procedimento mais delongado, circunstância inocorrente na hipótese. (..) 8. Recurso especial parcialmente provido para que o Egrégio Tribunal a quo receba o agravo de instrumento como recurso de apelação” (REsp 641.431/RN, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. em 24-11-2004, DJ de 17-12-2004, p. 453).

[84] “RECURSO – Princípio da fungibilidade – Inaplicabilidade – Interposição de apelação contra deferimento de adjudicação de imóveis – Inadmissibilidade – Ato judicial com a feição delineada no artigo 162, parágrafo 2o, do Código de Processo Civil – Sentença que só advirá quando atingido o termo final de execução – Inadequação recursal – Agravo não provido. Decisão interlocutória é o ato pelo qual o Juiz, no curso do processo, resolve questão incidente. Desta cabe agravo de instrumento e não apelação” (Relator: Franklin Neiva, AI 219.998-2, TJSP, j. em 24-8-1993).

[85] Confira-se sobre o tema: MANTOVANNI COLARES CAVALCANTI, Recursos na exceção de pré-executividade, in Aspectos polêmicos, cit., v. 7, p. 422-423. E ainda: “O recurso próprio contra a decisão que rejeita exceção de pré-executividade, processada em apenso, é o de apelação, e não o agravo de instrumento. A rigor, seria caso de não se conhecer do recurso mas, devido à vacilante jurisprudência, ingressa-se no exame da questão agitada nessa exceção” (TJSP, AI 810.923-00/2, 1a Câm., Rel. Juiz Vanderci Álvares, j. em 8-10-2003).

[86] REsp 714.035/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, Quarta Turma, j. em 16-6-2005, DJ de 1o-7-2005, p. 558.

[87] REsp 164.170/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, j. em 28-4-1998, DJ de 28-2-2000, p. 86; e REsp 90.315/DF, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, j. em 25-8-1998, DJ de 9-11-1998, p. 60.

[88] “Aplicação do princípio da fungibilidade recursal para conhecer do agravo regimental como embargos de declaração, os quais restam acolhidos para sanar a omissão apontada, mantendo, todavia, a sucumbência mínima dos Autores” (AgREsp 397.636/SP, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2001/0184726-1; DJ de 3-11-2003, p. 338, Rel. Min. Laurita Vaz; 5a Turma). Nesse sentido: RCREAG 525.795/RJ, PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL NO AG 2003/0106947-2, DJ de17-11-2003, p. 397; Rel. Min. Paulo Medina, Sexta Turma. Em sentido inverso, acolhendo os embargos como agravo regimental: AgRg no Ag 199.01.00.033249-8/BA, 3a Turma, TRF, 1a Região, j. em 5-6-2001, Rel. Luciano Tolentino Amaral, DJU de 14-8-2001, Repro, 108/317.

[89] RMS 16.255/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, j. em 21-8-2003, DJ de 29-9-2003, p. 281.

[90] Em sentido contrário: EREsp 91.422/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, j. em 1o-9-2004, DJ de 6-6-2005, p. 171.

[91] “A oposição de agravo regimental contra decisão colegiada constitui erro grosseiro e inescusável, tendo em vista sua previsão exclusiva para atacar decisão monocrática do Relator, o que obsta a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Precedentes jurisprudenciais do STJ” (EEADRE 422.868/MG, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO ADRESP 2002/0034000-8, DJ de 24-11-2003, p. 218, Rel. Min. Luiz Fux, 1a Turma). Nesse sentido, ainda: AGRAGA 478.559/SP, DJ de 29-9-2003, p. 315, Rel. Min. Gilson Dipp, 5a Turma; e AGRAGA 479.375/PR; DJ de 20-10-2003, p. 279; Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., 4a Turma.

[92] “PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 557, § 1o, DO CPC, CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. ERRO GROSSEIRO. NÃO CABIMENTO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FISCALIZAÇÃO DAS PEÇAS. ÔNUS DA PARTE AGRAVANTE. REABERTURA DE PRAZO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O recurso cabível contra a decisão que nega seguimento ao recurso especial é aquele previsto no art. 544, § 1o, do CPC, devendo ser considerada erro grosseiro a interposição do agravo previsto no art. 557, § 1o, do CPC. Inaplicável, na hipótese, o princípio da fungibilidade recursal. Precedente. 2. É dever da parte agravante o traslado e a fiscalização de todas as peças necessárias à formação do instrumento. 3. É inviável a reabertura de prazo para a juntada de peças obrigatórias para formação do agravo de instrumento, previstas no art. 544, § 1o, do CPC, em razão da ocorrência da preclusão consumativa. 4. Agravo regimental improvido” (AgRg no Ag 615.892/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. em 14-6-2005, DJ de 22-8-2005, p. 336).

[93] “A decisão que aprecia o incidente de impugnação ao deferimento da gratuidade judiciária, processado em autos apartados, desafia recurso de apelação, e não de agravo de instrumento. Nessa hipótese, não se aplica o princípio da fungibilidade recursal, por se configurar erro grosseiro” (AgRg no Ag 579.729/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. em 14-6-2004, DJ de 28-6-2004, p. 318). Nesse sentido: REsp 152.465/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, j. em 23-5-2000, DJ de 18-9-2000, p. 165; RMS 6.780/SP, Rel. Min. José de Jesus Filho, Primeira Turma, j. em 20-5-1996, DJ de 17-6-1996, p. 21448; REsp 175.549/SP, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, j. em 9-5-2000, DJ de 11-12-2000, p. 186; e REsp 256.281/AM, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, j. em 22-5-2001, DJ de 27-8-2001, p. 328. E, ainda: TJSP, AI 395.477-4/8-São José do Rio Preto, 3a Câmara de Direito Privado, Rel. Antonio Maria, j. em 7-6-2005, v. u.; e TJSP, AI 204.634-4/5-Ibitinga, 3a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Carlos Stroppa, j. em 12-6-2001, v. u.

[94] “A apelação é o recurso cabível de decisão proferida em consequência da Lei 1.060, de 5.2.50. Mas, interposto no prazo de apelação, pode-se conhecer do agravo como sendo aquela, em respeito ao princípio da fungibilidade, porque escusável o erro, e porque no prazo da lei” (AI 323.557-00/4, 6a Câm., Rel. Juiz Soares Lima, j. em 28-8-1991).

[95] Cf. ARAKEN DE ASSIS, Cumprimento de sentença, p. 20-21.

[96] O TJSP, em 1o-10-2007, já teve a oportunidade de enfrentar a questão ao julgar o Agravo de Instrumento n. 1.115.211-00/6, interposto contra a decisão que extinguiu o processo contra um dos litisconsortes passivos. No acórdão, o relator da 26a Câmara de Direito Privado, Des. Vianna Cotrim, conclui que, apesar de a “respeitável doutrina admitir a chamada apelação pro instrumento”, para ele o que o legislador fez no art. 162 do CPC foi apenas aperfeiçoar o conceito de sentença e não criar novo recurso, até porque não se alterou o art. 496 do CPC e, pior, em seu entender, isso poderia criar entraves ao processo, o que iria contra o teor das reformas, já que permitiria a alguns entender que todo o processo estaria suspenso nos termos do art. 520 do CPC quando tal recurso fosse recebido.

[97] “É firme a orientação doutrinária e jurisprudencial no sentido de que o ato judicial que exclui litisconsorte passivo não põe termo ao processo, mas somente à ação em relação a um dos réus. Por essa razão, o recurso cabível é o agravo de instrumento, e não apelação (cf. REsp n. 164.729/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 01.06.1998, REsp n. 219.132/RJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 01.11.1999 e REsp n. 14.878/SP, rel. para o acórdão Min. Eduardo Ribeiro, DJU 16.03.1992, dentre outros). Se inexiste dúvida objetiva acerca do recurso cabível, não se admite a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Recurso especial não conhecido” (REsp 427.786/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, j. em 15-4-2003, DJ de 4-8-2003, p. 265). No mesmo sentido: AgRg no REsp 544.378/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, j. em 28-10-2003, DJ de 15-12-2003, p. 221; REsp 364.339/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. em 20-5-2004, DJ de 21-6-2004, p. 163, REPDJ, 21-3-2005, p. 217; REsp 323.405/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, j. em 11-9-2001, DJ de 4-2-2002, p. 386; e REsp 175.190/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, j. em 18-3-1999, DJ de 17-5-1999, p. 201.

[98] “A decisão que exclui litisconsortes (fiadores) do polo passivo da ação de despejo cumulada com cobrança tem a natureza de decisão interlocutória, sendo, portanto, recorrível pelo agravo de instrumento. A interposição da apelação contra tal decisão, apesar de caracterizar evidente equívoco, pode ser contornada pela aplicação do princípio da fungibilidade recursal, em face da decisão recorrida ter sido proferida formalmente com todos os requisitos do artigo 458 do Código de Processo Civil. Admite-se, portanto, a recepção do apelo como agravo, devendo o agravante aditar as razões do recurso para formalizá-lo nos termos do inconformismo adequado” (AI 625.804-00/4, 5a Câm., Rel. Juiz Pereira Calças, j. em 12-4-2000), JTA, LEX, 182/366.

[99] MARIA BERENICE DIAS, Apelação versus agravo, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis, v. 7, p. 444-445.

[100] LUIZ RODRIGUES WAMBIER, Sentença civil: liquidação e cumprimento, p. 76 a 110; RODRIGO MAZZEI, Liquidação de Sentença, in Reforma do CPC, São Paulo: RT, 2006, p. 152; NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., nota 3 ao art. 475-A, p. 629; e ARAKEN DE ASSIS, Cumprimento, cit., p. 104-106.

[101] CASSIO S. BUENO, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 42; ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, As reformas de 2005 do Código de Processo Civil: execução dos títulos judiciais e agravo de instrumento, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 22; LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO C. ARENHART, Execução: curso de processo civil, São Paulo: RT, 2007, v. 3, p. 124; DAISSON FLACH, A nova execução, coord. CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 33; ANTÔNIO CARLOS MATTEIS DE ARRUDA, A nova liquidação, in Execução Civil e cumprimento da sentença, p. 29.

[102] Para FREDERICO MARQUES não é o erro que prejudica o recurso, mas a sua intempestividade, devendo ser observado sempre “o prazo fixado para a interposição do que seria cabível na espécie. Do contrário não se conhece do recurso que foi apresentado”(Instituições de direito processual civil, v. 4, p. 50). Ainda nesse sentido: RCDESP no REsp 210.562/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. em 1o-4-2003, DJ de 22-4-2003, p. 196; REsp 337.374/BA, Rel. Min. Barros Monteiro, Quarta Turma, j. em 7-2-2002, DJ de 27-5-2002, p. 177; AgRg no REsp 294.695/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. em 26-3-2001, DJ de 28-5-2001, p. 198; AgRg no Ag 295.148/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, j. em 29-8-2000, DJ de 9-10-2000, p. 159; e REsp 53.645/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Primeira Turma, j. em 28-9-1994, DJ, de 24-10-1994, p. 28716.

[103] Como nos informa LUÍS EDUARDO SIMARDI FERNANDES, O princípio da fungibilidade recursal, in Aspectos polêmicos, cit., p. 437.

[104] Essa também a opinião de NELSON NERY JR., Teoria geral..., cit., p. 167-170.

[105] TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER possui brilhante lição sobre o tema: “Não nos parece coerente essa afirmação (...) pois o recorrente de boa-fé, que está sincera e intimamente convencido de que o recurso cabível é o de prazo maior, neste prazo maior, evidentemente, há de interpô-lo. De fato, interpor o recurso, ainda que não o mais correto, no prazo que a lei prevê, na verdade poderia até ser indício de boa-fé. O tema deve ser examinado em face da própria amplitude e significação do princípio da fungibilidade. A fungibilidade não admitiria que se trocasse integralmente um recurso por outro, e, pois, também, o próprio prazo?”. E encerra afirmando que o raciocínio contrário parte da presunção de má-fé da parte “quando o contrário é que seria verdadeiro (presunção de boa-fé) e, em assim agindo, estar-se-ia, em última análise, negando o princípio da fungibilidade” (Os agravos..., p. 161). Nesse sentido, ainda: LUÍS EDUARDO SIMARDI FERNANDES, O princípio da fungibilidade recursal, in Aspectos polêmicos, cit., p. 437-440; NELSON LUIZ PINTO, Manual, cit., p. 83; e FLÁVIO CHEIM JORGE, Teoria, cit., p. 236-240, para quem: “A aplicação do princípio da fungibilidade significa, exata e precisamente, uma exceção relacionada à preclusão ou à coisa julgada. Ou seja, diante de uma situação criada pelo próprio sistema, no qual não se conseguiu prever com exatidão todas as hipóteses corretas de cabimento dos recursos, existe uma exceção no que alude à regra de que, escoado in albis o prazo para recorrer, aquela decisão não pode ser mais atacada, quando estiverem presentes os requisitos para a incidência do princípio da fungibilidade. Além disso, há de se lembrar que se questão relativa à preclusão for sempre aplicada mesmo se tratando do princípio da fungibilidade, esse princípio, na maioria das vezes, não poderá ser utilizado (...) se esse recurso for interposto no Estado de São Paulo, por exemplo, o recurso de apelação estaria deserto, eis que não existe preparo para o agravo de instrumento”.

[106] Nesse sentido, FLÁVIO C. JORGE, Teoria, cit., p. 242-243, e NELSON NERY JR., Teoria geral dos recursos, p. 171.

[107] FLÁVIO YARSHELL entende, porém, que o relator deve provocar, antes, o órgão julgador colegiado e somente depois efetivar a remessa ao juízo de primeiro grau (Fungibilidade recursal e a nova disciplina do agravo, Revista do Advogado, 48/60, jul. 1996, p. 63).

[108] Nesse sentido, FLÁVIO C. JORGE, Teoria, cit., p. 242.

[109] NELSON NERY JR., Teoria geral, cit., p. 171.

[110] Vale dizer, porém, que esse entendimento não é pacífico e há quem entenda que, em virtude das alterações sofridas no processamento do agravo, pela Lei n. 9.139/95, a aplicação da fungibilidade recursal não seria possível. Nesse sentido:
“Agravo inominado. Impossibilidade de deferimento de fungibilidade recursal entre os recursos de agravo de instrumento e a apelação, ante a reforma do CPC trazida pela lei 9.139/95. O órgão ad quem não possui competência para efetuar o recebimento e realização do primeiro exame de admissibilidade recursal quanto ao recurso de apelação, tampouco é competente o juízo de primeiro grau para o recebimento de agravo de instrumento. Desprovimento do agravo inominado” (TJRJ, Proc. 2005.002.14871, AGRAVO DE INSTRUMENTO, Rel. Des. Odete Knaack de Souza, j. em 6-9-2005, Oitava Câmara Cível).

[111] Assim, essa era, por exemplo, a opinião de OROZIMBO NONATO, J. M. DE CARVALHO SANTOS, JORGE AMERICANO e DE PLÁCIDO E SILVA, mesmo na vigência do Código de Processo Civil de 1939.

[112] “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 535 DO CPC. FUNGIBILIDADE RECURSAL. (...) 1. Inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, recebo os presentes Embargos de Declaração como Agravo Regimental, ante o princípio da fungibilidade recursal” (EDcl no Ag 649.455/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. em 1o-9-2005, DJ de 26-9-2005, p. 197). E, ainda: EDcl no REsp 554.816/RN, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, j. em 21-6-2005, DJ de 15-8-2005, p. 211.

[113] Nesse sentido, confira-se a opinião de BEDAQUE, Efetividade, cit., n. 15, nota 60, p. 113-114, onde se lê: “Observe-se inexistir qualquer referência a dúvida objetiva, erro grosseiro, boa-fé ou prazo – o que permite concluir pela inexigibilidade desses requisitos...”.

[114] FLÁVIO CHEIM JORGE, Teoria, cit., p. 178.

[115] NERY JR., Teoria geral, cit., p. 179.

[116] FLÁVIO CHEIM JORGE, Teoria, cit., p. 179.

[117] JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., 7. ed., 1998, v. 5, itens 240-242, p. 428-436.

[118] ENRICO T. LIEBMAN, nota 18 às Instituições de direito processual civil, de GIUSEPPE CHIOVENDA, São Paulo: Saraiva, 1969, v. 3, p. 262-264.

[119] Para FLÁVIO C. JORGE, o princípio recursal é o princípio dispositivo, do qual a reformatio in pejus é mera decorrência (Teoria, cit., p. 221).

[120] Comentários, cit., v. 5, p. 429.

[121] Nessa mesma linha, NELSON LUIZ PINTO: “Evidentemente, sendo a sucumbência recíproca e havendo recurso de ambas as partes, a situação de qualquer delas poderá ser piorada como resultado do recurso interposto pela parte contrária, mas não do seu próprio recurso” (Manual, cit., p. 84).

[122] “As questões de ordem pública podem ser examinadas a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição (CPC 267 § 3o), devendo, inclusive, ser pronunciadas ex officio pelo juiz ou tribunal, seu exame independe de alegação da parte ou interessado. Esse exame das questões de ordem pública ocorre em nome do princípio inquisitório e nada tem a ver com efeito devolutivo do recurso que é decorrência do princípio dispositivo. Assim, não haverá reforma para pior se o tribunal, a despeito de só haver um recurso interposto, decidir contra o recorrente em razão do exame de uma dessas matérias de ordem pública. Tecnicamente, só se pode falar em reformatio in pejus se houver efeito devolutivo do recurso, isto é, manifestação do princípio dispositivo” (NERY JR., Teoria geral, cit., p. 184).

[123] Teoria, cit., p. 223-224.

[124] A “reformatio in pejus” no direito processual civil, in Aspectos polêmicos dos recursos, v. 8, p. 52-53.

[125] Cf. NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, nota 10 ao art. 475, p. 623, e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e LUIZ RODRIGUES WAMBIER, Breves comentários, cit., p. 119.

[126] A nova postura do relator no julgamento dos recursos, Repro, n. 103, p. 45-49, jul./set. 2001.

[127] Nova era, cit., p. 134.

[128] O relator, a jurisprudência e os recursos, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.576/98, coord. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e NELSON NERY JR., p. 130.

[129] Nesse mesmo sentido, LUCON, Abuso no exercício do direito de recorrer, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e das outras formas de impugnação às decisões judiciais, coord. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e NELSON NERY JR., p. 891.

[130] A nova postura do relator no julgamento dos recursos, Repro, cit., p. 37-58.

[131] LUIZ CARLOS AZEVEDO e MOACYR LOBO DA COSTA, Estudos de história do processo: recursos, São Paulo: FIEO/Joen Editorial, 1996, p. 31.

[132] JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI e LUIZ CARLOS AZEVEDO, Lições de história do processo civil romano, São Paulo: RT, p. 166-167.

[133] RICARDO ORESTANO (L’appello civile in diritto romano, Torino, 1996) é a fonte maior acerca desse tema. O que, parece, todos concordam é que sua origem maior não é o direito canônico, já que, quando São Paulo, em 58 d.C., “apelou” para César, ainda não havia ele sido julgado e, portanto, não se estava diante de verdadeiro recurso, mas de remessa dos autos ao imperador em virtude da condição de cidadão romano de São Paulo.

[134] ALFREDO BUZAID, Agravo de petição, p. 20; JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI e LUIZ CARLOS AZEVEDO, Lições, cit., p. 170.

[135] LUIZ CARLOS AZEVEDO e MOACYR LOBO DA COSTA, Estudos, cit., p. 35-37; e JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI e LUIZ CARLOS AZEVEDO, Lições, cit., p. 169-171.

[136] JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI e LUIZ CARLOS AZEVEDO, Lições, cit., p. 177.

[137] Nesse sentido: GILSON MIRANDA DELGADO, Código de Processo Civil interpretado, nota 1 ao art. 513, p. 1551; e NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., nota 1 ao art. 513, p. 738.

[138] Por todos, LUIZ ORIONE NETO (Recursos cíveis, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 237 e 241), definindo apelação como “o meio processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público e de um terceiro, a viabilizar, dentro da mesma relação jurídica processual, a anulação ou a reforma da sentença que extingue o procedimento de primeiro grau, que tenha ou não resolvido o mérito da causa”.

[139] Entendendo como um novo conceito de sentença cujo critério conceitual é o do conteúdo do provimento: JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Algumas considerações sobre o cumprimento da sentença condenatória, Revista do Advogado – AASP, n. 85, maio de 2006, p. 71-72. ARAKEN DE ASSIS, Cumprimento, cit., p. 20-21; DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES (O novo conceito de sentença, in Reforma do CPC, São Paulo: RT, 2006, p. 79-86) também entende que houve alteração no critério do conceito, mas que os Tribunais deverão manter o raciocínio quanto ao cabimento recursal igual ao da vigência da redação anterior (p. 84), e até admite que o fato de o art. 267 do CPC continuar a usar a expressão “extinção do processo” permite o entendimento de que o conceito de sentença não foi realmente alterado (p. 86). LUIZ RODRIGUES WAMBIER (Sentença civil: liquidação e cumprimento, 3. ed., São Paulo: RT, 2006, p. 29-37) é claro ao mencionar que a sentença é o ápice da atividade cognitiva no processo, mas que atualmente existem sentenças que não só põem fim ao procedimento em primeiro grau, tal como entendia ser o conceito de sentença antes da alteração legislativa, senão também autorizam a prática de atos executivos (sentenças dos arts. 461 e 461-A, por exemplo), e, agora, as sentenças condenatórias de quantia serão cumpridas no mesmo processo, em fase de cumprimento e não em processo autônomo. Daí, segundo o jurista, a vantagem de a nova redação ser abrangente o suficiente para integrar todas essas sentenças. Ademais, as sentenças terminativas põem realmente fim ao processo porque não lhes é típica a fase posterior de cumprimento, não houve julgamento de mérito, não haverá o que cumprir depois, enquanto no julgamento de mérito o que ocorre é o oposto. O texto, porém, não discute aquelas outras situações que antes eram definidas como decisões interlocutórias na égide da nova lei. Também pensa assim DANIEL MITIDIERO (Comentários ao art. 162 do CPC, in A nova execução, coord. CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 7-9), para quem teremos sentenças parciais de mérito que, apesar de serem atacadas pela via do agravo de instrumento, devem ser tratadas como sentença. Aliás, para ele seria possível cogitar de interposição de embargos infringentes, se for o caso, e até admitir a sustentação oral vetada no regime do agravo.

[140] Nesse sentido: CASSIO SCARPINELLA BUENO, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, São Paulo: RT, 2006, v. 1, p. 14-15; LUIZ ORIONE NETO, Recursos cíveis, cit., p. 240; LEONARDO GRECO, Primeiros comentários sobre a reforma da execução oriunda da Lei n. 11.232/05, Revista do Advogado – AASP, n. 85, maio de 2006, p. 98-99; CLARISSE FRECHIANI LARA LEITE (O conceito de sentença, in A nova execução civil, coord. SUSANA HENRIQUES DA COSTA, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 84-85), para quem “a ausência de menção à extinção do processo pela sentença (que como visto nunca foi real) tenha modificado o caráter rígido do procedimento brasileiro, caracterizado pela distribuição dos atos do procedimento em fases bem delineadas”; e NELSON e ROSA NERY afirmam que “o conceito de sentença tem de ser, necessariamente, buscado a partir de um critério misto: ato que contém matéria do CPC 267 ou 269 e que, ao mesmo tempo, extingue o processo. Em última ratio, a reforma trazida pela L 11.232/05 ao conceito de sentença não conseguiu mudar o que já se encontrava no sistema: sentença continua a ser o ato que extingue o processo” (Código de Processo Civil comentado, nota 10 ao art. 162, p. 373).

[141] CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituições de direito processual civil. 6. ed., São Paulo: Malheiros, 2009, v. 3, p. 695.

[142] “(...) Dadas tais premissas, surge o problema da possibilidade de conhecimento de tais questões em sede recursal quando isso implicar reformatio in peius. Parte da doutrina entende possível a reformatio in peius nessa hipótese sem restrições. Conforme observa Nelson Nery Junior, o efeito translativo do recurso, o qual tem supedâneo no princípio inquisitório (CPC, arts. 267, § 3o, 515, §§ 1o e 2o, e 516), determina a possibilidade de conhecimento das mencionadas questões de ordem pública em sede recursal de forma plena, independentemente de haver ou não impugnação a respeito de quem tenha interposto o recurso e de qual seja o âmbito da impugnação nele realizada. Seria possível, portanto, o conhecimento de matérias de ordem pública mesmo no que diz respeito a capítulos da decisão não impugnados. Adotada tal concepção, opera-se séria restrição à regra tantum devolutum quantum appellatum (CPC, art. 515, caput), com a devolução, em certa medida, de todos os capítulos da decisão na interposição de recurso parcial. (...) Essa não parece ser, no entanto, a concepção mais adequada. Deve ser buscada maior harmonia entre os princípios dispositivo e inquisitório, pois na ponderação entre ambos não pode prevalecer posição de inexorável prevalência do último. Nessa linha, tal como preconizado por autorizada doutrina, caso algum capítulo da decisão não seja impugnado em recurso, ele transita desde logo em julgado, não mais sendo possível qualquer modificação a seu respeito, ainda que decorrente do acolhimento de matéria de ordem pública. É admissível, portanto, a execução desse capítulo em caráter definitivo. (...) Assim, conciliando o princípio dispositivo com o inquisitório, é admissível a reformatio in peius em razão do acolhimento de matéria de ordem pública apenas na hipótese de a reforma para pior ocorrer no âmbito do capítulo impugnado, pois os capítulos não impugnados transitam em julgado desde logo” (BRUNO V. LOPES, A “reformatio in peius” no direito processual civil, in Aspectos polêmicos, cit., v. 8, p. 47-49). Nesse sentido, MARCELO BONÍCIO (Capítulos da sentença e efeitos dos recursos, São Paulo: RCS, 2006, p. 106 e 113), mas desde que os capítulos não impugnados e impugnados sejam independentes entre si; se forem, os não impugnados desde logo transitam em julgado e podem ser executados definitivamente.

[143] MARCELO BONÍCIO, Capítulos, cit., p. 129.

[144] MARCELO BONÍCIO, Capítulos, cit., p. 110. E, ainda:
“Assim, preceituando o art. 58, inciso V, da Lei n. 8.245/91, que as apelações nas ações locatícias não têm efeito suspensivo, não se pode afastar essa norma processual específica, para estender a regra geral do duplo efeito (da ação anulatória) aos apelos dirigidos contra os capítulos da sentença que julgou as ações de despejo e consignatória de aluguel, ainda que se trate de ações conexas. Precedentes” (REsp 439.849/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. em 27-8-2002, DJ de 30-9-2002, p. 285).

[145] LUIZ ORIONE NETO, Recursos cíveis, cit., p. 257.

[146] Essa também a opinião de FLÁVIO C. JORGE, para quem “tendo a decisão judicial mais de um capítulo autônomo e não abrangendo o recurso todos eles, aquele não impugnado transitará em julgado e, consequentemente, produzirá imediatamente os seus efeitos regulares” (Teoria, cit., p. 305).

[147] MARCELO BONÍCIO (Capítulos, cit., p. 165-173) nos lembra, ainda, da expressa regra existente no ordenamento processual português que admite esse entendimento, especialmente nos casos de nulidade (art. 684, item 4). Para JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, “considerando não só o disposto no art. 515, caput, mas também o próprio princípio da demanda, segundo o qual a atividade jurisdicional só atua mediante provocação e nos limites fixados pela parte, inexorável a existência de nexo entre o limite estabelecido por força da extensão do efeito devolutivo e a profundidade desse mesmo efeito (...) por tais razões, a profundidade do efeito devolutivo da apelação ou efeito translativo desse recurso não alcança capítulo da sentença não abrangido pela extensão dele”(Apelação: admissibilidade e efeitos, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis, coord. NELSON NERY JR. e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, v. 7, p. 464).

[148] “A sentença pode ser dividida em capítulos distintos e estanques, na medida em que, à cada parte do pedido inicial, atribui-se um capítulo correspondente na decisão. Limitado o recurso contra parte da sentença, não pode o tribunal adentrar no exame das questões que não foram objeto de impugnação, sob pena de violação do princípio tantum devolutum quantum appellatum. No caso, a sentença foi dividida em capítulos, e para cada um foi adotada fundamentação específica, autônoma e independente. Assim, a nulidade da sentença, por julgamento extra petita, deve ser apenas parcial, limitada à parte contaminada, mormente porque tal vício não guarda, e nem interfere, na rejeição das demais postulações, que não foram objeto de recurso pela parte interessada (a autora desistiu de seu recurso). Outra seria a situação, a meu ver, se a sentença tivesse adotado fundamento único, para todos os pedidos. Nesse caso, o vício teria o condão de contaminar o ato como um todo” (REsp 203.132/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, j. em 25-3-2003, DJ de 28-4-2003, p. 202).
Em sentido contrário:
“Já decidiu esta Colenda Corte Superior que a sentença é una, indivisível e só transita em julgado como um todo após decorrido in albis o prazo para a interposição do último recurso cabível, sendo vedada a propositura de ação rescisória de capítulo do decisum que não foi objeto do recurso. Impossível, portanto, conceber-se a existência de uma ação em curso e, ao mesmo tempo, várias ações rescisórias no seu bojo, não se admitindo ações rescisórias em julgados no mesmo processo. Sendo assim, na hipótese do processo seguir, mesmo que a matéria a ser apreciada pelas instâncias superiores refira-se tão somente à intempestividade do apelo – existindo controvérsia acerca deste requisito de admissibilidade, não há que se falar no trânsito em julgado da sentença rescindenda até que o último órgão jurisdicional se manifeste sobre o derradeiro recurso. Precedentes” (EREsp 441.252/CE, Rel. Min. Gilson Dipp, Corte Especial, j. em 29-6-2005, DJ de 18-12-2006, p. 276).

[149] DINAMARCO dá exemplo interessante: “Em caso de nulidade que comprometa só um dos capítulos da sentença, referente a um só dos litisconsortes, o recurso interposto por este não investe o tribunal do poder de anular a sentença inteira, porque (a) o art. 248 manda que se confine a nulidade à parte viciada, (b) o recurso de um dos litisconsortes não aproveita aos demais e, (c) consequentemente, o capítulo da sentença referente ao litisconsorte que não apelou tornou-se irrecorrível e portanto coberto pela autoridade da coisa julgada...” (Instituições..., cit., p. 699). BRUNO V. LOPES nos dá outro exemplo: “(...) Pense-se no exemplo de decisão na qual ocorra sucumbência recíproca. Apenas uma das partes interpõe recurso e, portanto, apenas o capítulo da decisão em que o recorrente foi vencido é devolvido ao conhecimento do juízo ad quem. Suponha-se que tenha sido alegada no recurso a ocorrência de cerceamento do direito à prova. Caso essa alegação seja acolhida, apenas o capítulo da decisão impugnado no recurso pode ser anulado para que sejam produzidas novas provas a seu respeito. Anulação integral da decisão importa reformatio in peius proibida no ordenamento jurídico pátrio, pois não há elemento algum do sistema que permita excetuar na hipótese de tal proibição. Traz evidente piora prática ao recorrente a anulação de capítulo da decisão no qual esse sagrou-se vencedor. Ademais, tal capítulo transitou em julgado dada a existência de recurso a seu respeito, razão pela qual eventual alteração de seu teor significaria ainda atentado à garantia constitucional da coisa julgada” (A “reformatio in peius” no direito processual civil, in Aspectos polêmicos, cit., v. 8, p. 56).

[150] BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, p. 447 e 452. Para GILSON DELGADO MIRANDA (Código de Processo Civil interpretado, cit., nota 1 ao art. 516, p. 1560), esse artigo deveria ser suprimido.

[151] NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 744, notas 2 e 3 ao art. 516.

[152] NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 741-742, notas 4 e 5 ao art. 515. Essa também a opinião de BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, p. 444.

[153] Cf. LUIZ ORIONE NETO, Recursos cíveis, cit., p. 252.

[154] BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, p. 449.

[155] Cf. BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, p. 455.

[156] GERVÁSIO LOPES DA SILVA JR., Julgamento direto do mérito na instância recursal, 7. ed., Salvador: Podium, p. 19-31 (Temas de Processo Civil, v. 7).

[157] Assim: “É pacífica a jurisprudência no sentido de inadmitir embargos infringentes contra acórdãos proferidos pelos tribunais em mandados de segurança de sua competência originária; e, como o recurso especial e o extraordinário são sujeitos a pressupostos de admissibilidade bastante rigorosos, resulta com muita frequência que, quando o writ é concedido, essas causas fiquem confinadas em um único grau, sem a possibilidade de recurso algum” (A Reforma da Reforma, 4. ed., São Paulo: Malheiros, 2002, Capítulo XIV, itens 101-109, p. 151). JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Apelação: admissibilidade e efeitos, in Aspectos polêmicos, cit., coord. NELSON NERY JR. e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, v. 7, p. 449-450. Sobre a constitucionalidade do art. 515, § 3o, confira-se, ainda, a posição de TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e LUIZ RODRIGUES WAMBIER: “... princípio são regras inspiradoras das feições básicas de um sistema, que lhe imprimem coesão, unicidade, tendência à harmonia. Isto não pode, todavia, significar que o princípio deva incidir como se fosse uma minuciosíssima norma posta, de um regulamento administrativo, sempre, sobre uma situação jurídica detalhadamente descrita. Paradoxalmente, sua incidência nesses moldes retirar-lhes-ia o status, a grandeza e a abrangência, própria dos princípios (...) interessante observar-se que princípios não se submetem ao tudo ou nada. Um princípio não deve ter sua existência posta em dúvida, só porque não se aplica a determinada situação concreta. Em virtude das peculiaridades de uma dada situação, pode ocorrer a incidência de um e o afastamento de outro. O comum, pois, é que o choque de princípios se manifeste em situações concretas, não ficando, em tese, comprometido aquele que não foi aplicado (...) É necessário que se assuma, como dissemos antes, haver uma correspondência íntima entre princípios jurídicos e valores. Princípios jurídicos incorporam valores. Como pode haver colisão entre valores, pode correlatamente haver colisão entre princípios, que deve, necessariamente, ser ‘resolvida’ em face do caso concreto (...) A Constituição Federal descreve a estrutura do Poder Judiciário e cria Tribunais, cuja função, preponderantissimamente, é a de julgar recursos. Não está, de fato, expresso na Constituição o princípio do duplo grau de jurisdição (o que não é óbice a que seja considerado princípio constitucional) e se sabe que a lei ordinária cria, como acabou de criar, exceções a esse princípio (o que também não conflita com a natureza do princípio constitucional que tem esta regra)” (Breves comentários à 2a Fase da Reforma do Código de Processo Civil, 2. ed., São Paulo: RT, p. 138-140). Essa, também, a opinião de BARBOSA MOREIRA, para quem o princípio do duplo grau de jurisdição terá a dimensão que lhe der o ius positum, de modo que a Lei n. 10.352 não pode ser considerada inconstitucional (Comentários, cit., v. 5, p. 432).

[158] Teoria geral, cit., p. 46-47.

[159] JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI afirma que o legislador, mediante o argumento de que o duplo grau de jurisdição seria um princípio e não uma garantia constitucional, com a reforma, veio a alterar a regra acima explicada, passando a autorizar o julgamento do mérito pelo Tribunal quando se tratar de sentença terminativa, com questões exclusivas de direito e que não necessitem mais diligências a serem tomadas. Essa inovação amplia a extensão do efeito devolutivo da apelação, que passa a permitir que o Tribunal ultrapasse o âmbito da sentença de primeiro grau, e, em consequência, o objeto da impugnação. Dessa forma, a apelação deixaria de ter a natureza de revisio prioris instantiae e passaria a ser entendida como novum iudicium, permitindo o Tribunal o mais amplo reexame da causa em todos os seus aspectos de fato e de direito. Afirma que, ao fazê-lo, o legislador teria “dado ênfase à instrumentalidade em detrimento da boa técnica processual” (Lineamentos da nova reforma do CPC, São Paulo: RT, 2002, p. 57).

[160] BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, p. 433. Também nesse sentido BEDAQUE, Apelação: admissibilidade e efeitos, in Aspectos polêmicos, cit., v. 7, p. 448.

[161] No mesmo sentido: GERVÁSIO LOPES DA SILVA JR., Julgamento, cit., v. 7, p. 59-62. Em sentido contrário: LUIZ ORIONE NETO, Recursos cíveis, cit., p. 245.

[162] CRUZ E TUCCI tece duras críticas a essa alteração, chegando a afirmar que este seria “o ponto mais negativo de toda a nova reforma processual” (Lineamentos, cit., p. 58). Dois são os pontos fundamentais que mereceriam especial atenção: (i) a supressão do duplo grau de jurisdição; e (ii) a supressão do contraditório. Quanto ao primeiro ponto, fica a indignação com o fato de que o Tribunal poderá julgar uma causa pelo mérito sem que o juiz de primeiro grau o tenha feito, ou seja, na visão do jurista, sem que tenha acabado e cumprido seu ofício jurisdicional (conjugando os arts. 463 e 515 do CPC). Quanto à supressão do contraditório, afirma que as partes não podem ser surpreendidas por uma decisão baseada em fundamento que ainda não foi suficientemente discutido no processo. Nesse sentido é que o juiz deve comunicar às partes os fundamentos daquela sua convicção. Ressalta que as modernas codificações processuais consideram o contraditório como algo que abrange não só as partes, mas também a interação do juiz, provocando o debate entre as partes. Encerra seu raciocínio, então, afirmando: “Ora, habilitando o tribunal a proferir decisão de mérito sobre tema que não foi objeto de debate no procedimento recursal, o novo § 3o do art. 515 afronta direito das partes, sobretudo do litigante que vier a experimentar a derrota” (Lineamentos, cit., p. 60). Nessa linha, FLÁVIO C. JORGE (Teoria, cit., p. 268), ao entender que o julgamento pode importar em reformatio in pejus e fere o princípio dispositivo por prescindir do elemento vontade daquele que recorre, que, portanto, tem de solicitar a medida ao Tribunal. Em sentido contrário, admitindo a aplicação desse parágrafo mesmo sem pedido expresso do recorrente, LUIZ ORIONE NETO, Recursos cíveis, cit., p. 244-245.

[163] Nesse sentido, BRUNO V. LOPES, A “reformatio in peius” no direito processual civil, in Aspectos polêmicos, cit., v. 8, p. 50-51: “A aplicação do art. 515, § 3o, do CPC retrata um atalho na prestação de tutela jurisdicional. Em nome da tempestividade, em vez de anular a decisão recorrida para que outra seja proferida, seja interposto novo recurso e apenas então o juízo ad quem, aprecie o mérito do processo, admite-se a análise do mérito desde logo, pois ele será analisado de qualquer modo no futuro. Ademais, as regras são claras a respeito da possibilidade de o mérito ser julgado e, portanto, caso a parte opte por interpor recurso contra decisão terminativa, ela assume conscientemente o risco”. Para BEDAQUE, o contrário seria permitir ao apelante impedir a aplicação do parágrafo de ofício pelo Tribunal (Apelação: admissibilidade e efeitos, in Aspectos polêmicos, cit., v. 7, p. 454). GERVÁSIO LOPES DA SILVA JR. (Julgamento, cit., v. 7, p. 93), por outro lado, afirma que não há falar em reformatio in pejus porque o mérito da causa terá sido julgado pela primeira vez no Tribunal de forma direta, o que não guarda relação direta com o recurso interposto pela parte, que trata apenas da questão da admissibilidade da demanda e, nesse ponto, não há como haver reformatio in pejus.

[164] JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Apelação: admissibilidade e efeitos, in Aspectos polêmicos, cit., v. 7, p. 451.

[165] NELSON e ROSA NERY negam a possibilidade de utilização desse parágrafo no caso de nulidade insanável: Código de Processo Civil comentado, cit., p. 743, nota 13 ao art. 515.

[166] JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, arts. 476-565, p. 463.

[167] Essa também a opinião de CASSIO S. BUENO, A nova etapa, cit., v. 2, p. 17.

[168] RODRIGO DA CUNHA LIMA FREIRE sustenta que o § 4o do art. 515 seria um direito subjetivo da parte nos termos do que já ocorre com o art. 284 do CPC (emenda da petição inicial) em primeiro grau (Reforma do CPC, cit., p. 349). Opinião semelhante a de CASSIO S. BUENO, para quem se trata de dever e não de faculdade do Tribunal (A nova etapa, cit., v. 2, p. 17-18).

[169] Reforma do CPC, cit., p. 349.

[170] Essa também a opinião de RODRIGO DA CUNHA LIMA FREIRE, Reforma do CPC, cit., p. 352. CASSIO S. BUENO faz menção apenas ao relator e não ao magistrado de primeiro grau (A nova etapa, cit., v. 2, p. 26-28).

[171] RODRIGO DA CUNHA LIMA FREIRE, Reforma do CPC, cit., p. 353.

[172] CASSIO S. BUENO, A nova etapa, cit., v. 2, p. 21-26.

[173] Em sentido contrário, confira-se o acórdão proferido na Medida Cautelar n. 1160473-0/6 (32a Câmara de Direito Privado do E. TJSP, Rel. Des. Ruy Coppola, j. 10-4-2008) por meio do qual se determinou que, uma vez interposto recurso de apelação contra sentença de improcedência com revogação da medida liminarmente concedida e recebido este no duplo efeito, não se faz necessário o ajuizamento de ação cautelar para suspender a tutela antecipada, uma vez que esta também estará suspensa em função do duplo efeito do recurso de apelação.

[174] LUIZ ORIONE NETO, Recursos cíveis, cit., p. 277; CASSIO S. BUENO (A nova etapa, cit., v. 2, p. 30-33) sustenta que o problema não está na norma em si mesma, mas no modo como os Tribunais Superiores irão sumular as matérias, fazendo-se necessário abrir o contraditório para a participação da sociedade civil por meio, por exemplo, da figura do amicus curiae. JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA aparentemente não entende que isso é viável, porque afirma que a Lei n. 11.276 por via indireta atribui às Súmulas do STJ e STF efeito equiparável ao da Súmula Vinculante (Comentários, cit., v. 5, p. 461).

[175] NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 747, nota 8 ao art. 518.

[176] CASSIO S. BUENO, A nova etapa, cit., v. 2, p. 30-34; LUIZ ORIONE NETO, Recursos cíveis, cit., p. 275; e RODRIGO CUNHA LIMA FREIRE, Reforma do CPC, cit., p. 358.

[177] CASSIO S. BUENO, A nova etapa, cit., v. 2, p. 30, 34 e 35.

[178] RODRIGO CUNHA LIMA FREIRE, Reforma do CPC, cit., p. 358-363.

[179] NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, p. 748, notas 16-18 ao art. 518.

[180] CASSIO S. BUENO, A nova etapa, cit., v. 2, p. 30, 40 e 41.

[181] RODRIGO CUNHA LIMA FREIRE, Reforma do CPC, cit., p. 364.

[182] CASSIO S. BUENO, A nova etapa, cit., v. 2, p. 43.

[183] “AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. PREPARO. PAGAMENTO DENTRO DO PRAZO LEGAL. COMPROVAÇÃO POSTERIOR. ART. 257 DO CPC. VIOLAÇÃO INEXISTENTE. 1. Não se tem por violado o art. 257 do Estatuto Processual Civil na hipótese em que a parte embargante efetua o preparo dentro do prazo concedido pelo magistrado, ainda que somente venha a comprová-lo posteriormente. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no Ag 599.692/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, j. em 9-8-2005, DJ de 19-9-2005, p. 265).

[184] A reiterada e remansosa jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, nos termos do art. 511 do CPC, a comprovação do preparo há de ser feita antes ou concomitantemente com a protocolização do recurso, sob pena de caracterizar-se a sua deserção, mesmo que ainda não escoado o prazo recursal (AgRg no Ag 760.517/RJ, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, j. em 20-6-2006, DJ de 3-8-2006, p. 216; REsp 733.681/DF, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. em 18-8-2005, DJ de 12-9-2005, p. 302; AgRg no Ag 471.502/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, j. em 26-10-2006, DJ de 18-12-2006, p. 360; REsp 659.045/ES, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, j. em 7-3-2006, DJ de 17-4-2006, p. 201).

[185] “RECURSO ESPECIAL – PROCESSO CIVIL – PREPARO EM CARTÓRIO – DEPÓSITO NO DIA SEGUINTE – ART. 511 DO CPC – PRAXE LOCAL – INOCORRÊNCIA DE DESERÇÃO –PRECEDENTES. O recolhimento das custas no cartório, concomitantemente à interposição tempestiva do recurso, não caracteriza deserção nos casos em que o depósito na instituição bancária tenha sido efetuado pelo escrivão imediatamente no dia seguinte. Não se pode negar aos recorrentes o direito de ver seu recurso apreciado pelo Judiciário, considerada a prática ‘adotada em determinadas Comarcas do Estado do Paraná, que admitia, no caso de encerramento do horário bancário, a efetivação do pagamento, desde que no mesmo dia, junto ao Cartório da Vara’ (REsp n. 168.953/PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 28.02.2000). Com efeito, as partes não podem ser lesadas pela inadequação do procedimento cartorário. Divergência jurisprudencial caracterizada. Reiterados precedentes desta Corte Superior de Justiça. Recurso especial provido, para determinar o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que se dê trânsito à apelação interposta” (REsp 214.986/PR, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, j. em 4-11-2003, DJ de 19-12-2003, p. 384). E, ainda: REsp 469.736/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, j. em 18-5-2006, DJ de 14-8-2006, p. 264; REsp 440.347/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, j. em 27-6-2006, DJ de 3-8-2006, p. 240.
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DISSÍDIO NÃO CARACTERIZADO QUANTO À NULIDADE DA SENTENÇA. APELAÇÃO. PREPARO. ENCERRAMENTO DO EXPEDIENTE BANCÁRIO ANTES DO FORENSE. PRORROGAÇÃO DO PRAZO PARA O PRIMEIRO DIA ÚTIL SEGUINTE. INOCORRÊNCIA DE DESERÇÃO. (...) 4. Em que pese o preparo ter sido efetuado após a data de interposição do recurso em razão do descompasso havido entre o encerramento do expediente bancário e o expediente forense, a pena de deserção não é de ser aplicada na hipótese de o Recorrente desincumbir-se desse ônus processual no primeiro dia útil subsequente ao protocolo da petição. (Precedentes). 5. Deveras, constituindo-se o encerramento do expediente bancário em obstáculo impeditivo ao cumprimento do disposto no artigo 511 do CPC, não se revela razoável prejudicar o recorrente, aplicando-lhe a pena de deserção, porquanto a isso corresponderia real diminuição do prazo recursal. 6. Forçoso considerar que é inaplicável a pena de deserção pela não apresentação simultânea do preparo, junto com o recurso, se este é interposto antes do transcurso do prazo legal e o seu preparo realizado nesse mesmo interregno. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido para afastar a deserção e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para a apreciação do mérito da apelação” (REsp 493.551/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. em 23-9-2003, DJ de 28-10-2003, p. 199).
“PROCESSO CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL – PREPARO – DESERÇÃO – HORÁRIO BANCÁRIO – MITIGAÇÃO DA REGRA DO ART. 511 DO CPC. 1. Jurisprudência desta Corte que, excepcionalmente, interpretando de forma mitigada o art. 511 do CPC, admite a comprovação posterior do preparo, porque quando da interposição do recurso encerrado estava o expediente bancário. 2. Agravo regimental improvido” (AgRg no REsp 264.505/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, j. em 20-6-2002, DJ de 2-6-2003, p. 242).

[186] Essa a posição de HEITOR SICA (Preclusão processual civil, p. 152-157), BEDAQUE (Efetividade do processo, p. 140, 142 e 146) e DINAMARCO (A reforma do Código de Processo Civil, 2. ed., São Paulo: Malheiros, 1995, p. 164), mas apenas com relação ao preparo pago dentro do prazo recursal, sem menção expressa à preclusão consumativa ou às outras formas de abrandamento acima citadas. OVÍDIO BAPTISTA não trata especificamente da questão da preclusão consumativa, mas faz uma consideração bastante interessante afirmando que de um lado está a preclusão e de outro a justiça material. Assim, não é de estranhar que o estudo da preclusão em sua feição atual tenha sido feito por CHIOVENDA, que era absolutamente liberal, mas esse entendimento merece abrandamento hoje em função da feição menos liberal e menos privatista do processo, que torna a preclusão de um formalismo por vezes puro e sem nenhum apego à justiça ou à equidade (Curso, cit., v. 1, p. 210-211).

[187] “Afirmada a necessidade de justiça gratuita, seja em que momento for, não pode o órgão julgador declarar deserto o recurso sem se pronunciar sobre o pedido de assistência judiciária. Caso indeferida a gratuidade, deve-se abrir ao requerente oportunidade para o preparo. Agravo regimental improvido” (AgRg no Ag 622.403/RJ, 6a T., Min. Nilson Naves, DJ de 6-2-2006). No mesmo sentido: REsp 731.880/MG, 4a T, Min. Jorge Scartezzini, DJ de 14-11-2005; RMS 19.747/RJ, 3a T., Min. Castro Filho, DJ de 5-9-2005, e REsp 556.081/SP, 4a T., Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 28-3-2005. E, ainda: “O pedido de postergamento de pagamento do preparo foi formulado juntamente com a apelação, tendo sido deferido pelo Tribunal de origem ao fundamento de que (a) estava abrangido pela assistência judiciária gratuita e (b) havia declaração de hipossuficiência de renda. Ora, se a jurisprudência pretoriana não tem admitido a decretação de deserção nem quando negada a assistência judiciária, hipótese em que deve ser oportunizado o recolhimento das custas recursais, não há que se cogitar do óbice de admissibilidade quando o pedido de postergamento de recolhimento do preparo, deferido pelo Tribunal de origem para fins de concessão de assistência judiciária gratuita, foi formulado concomitantemente à apelação e acatado pelo Tribunal a quo” (REsp 814.116/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, j. em 21-3-2006, DJ de 3-4-2006, p. 314, REPDJ, 12-6-2006, p. 450).

[188] “Processual civil. Assistência judiciária. Postulação tardia, feita concomitantemente com a apelação. Propósito identificado de se esquivar da sucumbência. Desnecessidade de abertura de prazo para preparo. Fatos. Interpretação. Súmula n. 7-STJ. Apelação. Deserção. CPC, arts. 511 e 234” (REsp 762.878/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, j. em 12-9-2006, DJ de 6-11-2006, p. 332).

[189] “Conforme iterativa jurisprudência desta Corte, o prazo de cinco dias para efetivação do preparo da apelação, a teor do estabelecido na legislação que dispõe sobre as custas devidas à União, na Justiça Federal de primeiro e segundo graus (art. 14, inciso II, da Lei 9.289/96), começa a fluir a partir da intimação do recorrente” (AgRg no REsp 438.377/DF, Rel. Min. Paulo Medina, Segunda Turma, DJ de 23-6-2003. Vide REsp 552.994/PE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, j. em 7-11-2006, DJ de 5-12-2006, p. 246).

[190] REsp 506.923/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, j. em 5-9-2006, DJ de 13-10-2006, p. 296.

[191] A Reforma da Reforma, 4. ed., São Paulo: Malheiros, 2002, n. 87, p. 130.

[192] Segundo NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, 9. ed., São Paulo: RT, 2006, nota 2 ao art. 475, p. 622; TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e LUIZ RODRIGUES WAMBIER, Breves Comentários sobre a 2a fase da Reforma do CPC, 2. ed., São Paulo: RT, 2002, p. 119; JOSÉ MARCELO MENEZES VIGLIAR, Código de Processo Civil anotado, coord. ANTONIO CARLOS MARCATO, São Paulo: Atlas, 2004, nota 1 ao art. 475, p. 1445-1446; e FLÁVIO CHEIM JORGE, Teoria geral dos recursos cíveis, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 201.

[193] Havia dois tipos de apelação no diploma processual anterior, a apelação voluntária e a necessária. Sobre o tema, confira-se DE PLÁCIDO E SILVA, Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Guaíra, 1940, p. 548-549.

[194] Teoria, cit., p. 200.

[195] DINAMARCO considera que o instituto é um dos “marcos autoritários da ditadura getuliana”, tendo “visíveis moldes facistas porque obssessivamente voltados à tutela do Estado”, daí concluir que, por afronta ao princípio da isonomia, o instituto é inconstitucional (A Reforma da Reforma, n. 83, p. 126). JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI segue a mesma linha e reputa o artigo de inconstitucional. O jurista, aliás, afirma que se o medo é o conluio entre as partes na relação processual para fraudar a Fazenda, essa inexecução ou fraude deve ser punida pelos meios regulares de direito “e não por transferência ao Poder Judiciário do controle de seu comportamento irregular” (Lineamentos, cit., p. 46-48).

[196] Essa, também, a opinião de TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e LUIZ RODRIGUES WAMBIER, Breves comentários, cit., p. 118.

[197] Temas de direito processual, Sétima Série, São Paulo: Saraiva: 2001, p. 90.

[198] BARBOSA MOREIRA, Temas, cit., p. 91.

[199] Código de Processo Civil comentado, nota 3 ao art. 475, p. 622.

[200] Código de Processo Civil comentado, nota 6 ao art. 475, p. 623.

[201] Código de Processo Civil comentado, nota 7 ao art. 475, p. 623. DINAMARCO também segue essa linha, A Reforma da Reforma, cit., p. 126.

[202] Teoria, cit., p. 226.

[203] Cf. NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, nota 10 ao art. 475, p. 623, e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e LUIZ RODRIGUES WAMBIER, Breves comentários, cit., p. 119.

[204] A lei anterior de forma imprópria falava em “improcedência da execução”, o que foi corrigido pela Lei n. 10.352/2001.

[205] A Reforma da Reforma, cit., n. 85, p. 128. Em sentido contrário, JOSÉ MARCELO MENEZES VIGLIAR, Código de Processo Civil anotado, nota 4 ao art. 475, p. 1446.

[206] Cf. BARBOSA MOREIRA, Temas, cit., p. 92.

[207] Para BARBOSA MOREIRA, se o presidente do Tribunal, uma vez tendo ciência do caso, tiver dúvidas, deve oficiar ao juízo a quo e solicitar informações para, então, decidir, em dez dias, nos termos do art. 189, II, do CPC, se avoca ou não os autos, ou seja, se estão presentes no caso ou não os pressupostos da remessa. Dessa decisão caberá o remédio previsto no regimento interno de cada Tribunal local. Se forem avocados, os autos devem ser remetidos, em seguida, ao órgão fracionário competente, nos termos do regimento interno do Tribunal (Temas, cit., p. 93).

[208] JOSÉ MARCELO MENEZES VIGLIAR, Código de Processo Civil anotado, nota 5 ao art. 475, p. 1447.

[209] A Reforma da Reforma, cit., n. 87, p. 131.

[210] Como fica claro, então, a vedação inclui as causas de natureza condenatória em que a Fazenda for ré e aquelas em que for autora (direito controvertido) e, ainda, quando for embargada nos autos de execução fiscal.

[211] A redação dos parágrafos em questão foi dada pela Lei n. 10.352/2001.

[212] Lineamentos, cit., p. 50.

[213] A Reforma da Reforma, cit., n. 89, p. 133.

[214] Daí PEREIRA E SOUZA afirmar que “aggravo é o recurso interpôsto da primeira para a segunda e última instancia, mas só nos casos expressamente facultados por Lei” (Primeiras linhas sobre o processo civil, 1906, Rio de Janeiro: H. Garnier, p. 268).

[215] ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, As Reformas, cit., p. 115.

[216] Afirma DE PLÁCIDO E SILVA: “Enquanto a apelação é recurso que se interpõe de decisão de caráter definitivo, terminativa do feito e que haja decidido do mérito da causa, o agravo tem precisamente a função de assinalar o recurso interposto contra despacho interlocutório, sem esse caráter de terminativo do feito, ou quando o faça parar, não tenha solucionado o litígio pelo conhecimento do mérito, a fim de que seja modificativo ou mantido pelo juízo de graduação mais elevada (...) É uniforme, pacífica e substanciosa a jurisprudência na afirmativa de que somente nos casos taxativamente estabelecidos cabe a interposição do recurso de agravo...” (Comentários, cit., p. 560 e 561).

[217] E nisso aproximou nosso sistema do sistema romano. No entanto, ao permitir a recorribilidade tanto das interlocutórias como das sentenças terminativas, afastou-nos, ao mesmo tempo, da sistemática romana (nesse sentido, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Os agravos..., cit., p. 102). Lê-se na Exposição de Motivos do Diploma de 1973: “Diversamente do Código vigente, projeto simplifica o sistema de recursos. Concede apelação só de sentença; de todas as decisões interlocutórias, agravo de instrumento. Esta solução atende plenamente aos princípios fundamentais do Código, sem sacrificar o andamento da causa e sem retardar injustificavelmente a resolução de questões incidentes...” (item 33). Sobre a mudança e principalmente sobre a Exposição de Motivos de BUZAID, afirmou BARBOSA MOREIRA à época, após constatar todos os atos praticados em primeiro grau antes da remessa do recurso de agravo à superior instância (Comentários, cit., v. 5, p. 376): “É uma visão quimérica, distanciada da realidade (...) não nos animamos a crer que tudo isso se passe sem interromper a marcha do processo e sem embaraçar o andamento da ação (...) em favor da generalização do agravo de instrumento, diz-se, com grande autoridade, que ela fere de morte a correição parcial e o mandado de segurança contra ato judicial, cuja utilização pressupõe a irrecorribilidade deste. Pensamos que nem sempre ficará afastada admissibilidade desses dois malsinados remédios”.

[218] Essa também a opinião de CARLOS ALBERTO CARMONA, O sistema recursal brasileiro: breve análise crítica, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos, obra coletiva realizada sob a coordenação de Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim, NELSON NERY JR. e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, São Paulo: RT, 2000, p. 40-41.

[219] Essa também a opinião de JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, Lineamentos, cit., p. 66.

[220] Todos os dados foram obtidos junto ao Depro 3 – Serviço de Estatística do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 7-2-2001 – vide Anexo 3.

[221] Aliás, por isso mesmo, DINAMARCO classificou de “tímida e insatisfatória”, a Reforma da Reforma, especialmente no que diz respeito “à preocupação pelas avalanches de agravos de instrumento que chegam aos tribunais” (A Reforma, cit., p. 178).

[222] DINAMARCO, A reforma do Código de Processo Civil, 2. ed., São Paulo: Malheiros, 1995, p. 278.

[223] Cfr. JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, Lineamentos, cit., p. 66; TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e LUIZ R. WAMBIER, Breves comentários, cit., p. 153.

[224] Nesse sentido, também, CASSIO SCARPINELLA BUENO, A nova etapa, v. 1, 2006, p. 200.

[225] Para CASSIO SCARPINELLA BUENO (A nova etapa, cit., v. 1, p. 198) não foi a Lei n. 11.187/2005 quem tornou obrigatória a forma retida do agravo, porque a Lei n. 10.352/2001 já havia determinado que, ao modificar a redação do inciso II do art. 527, poderia ser o recurso de agravo de instrumento convertido em agravo retido. Apesar de tecnicamente correto o jurista, não concordamos com essa posição apenas por motivos de ordem prática: a Lei n. 10.352/2005, na medida em que não vedava a interposição de agravo na forma de instrumento e também não vedava a interposição do recurso de agravo interno da decisão do relator que convertia o agravo de instrumento em agravo retido, fazia com que a conversão acabasse não gerando o resultado pretendido, qual seja o de evitar o julgamento do recurso de agravo em sessão do Tribunal – ora, o recurso não só era interposto na forma de instrumento, fazendo necessário seu processamento e avaliação pelo relator, como, uma vez interposto o agravo interno, ainda que fosse mantida a decisão atacada, levava o recurso, ou pelo menos sua admissibilidade naquela forma, à mesa para julgamento pela Turma ou Câmara do Tribunal competente. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER (Os agravos no CPC brasileiro, p. 460) afirma que, hoje, o legislador prefere o agravo retido ao de instrumento.

[226] Nesse sentido: JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, Lineamentos, cit., p. 67; TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e LUIZ R. WAMBIER, Breves comentários, cit., p. 156; e DINAMARCO, A Reforma da Reforma, cit., p. 195.

[227] CASSIO S. BUENO, A nova etapa, cit., v. 1, p. 201.

[228] Em sentido contrário: CASSIO S. BUENO (A nova etapa, cit., v. 1, p. 202-203), para quem somente é obrigatória a forma de instrumento no caso de inadmissão da apelação e nos casos de urgência. Quanto ao recurso que trata da decisão que define os efeitos do recebimento da apelação, pode não ser necessariamente imediata a necessidade de imprimir efeito suspensivo ao recurso. Para nós, porém, como o agravo retido, nessa situação, somente será apreciado no momento do julgamento da apelação, qual seria, então, o proveito de somente no momento do julgamento conceder efeito suspensivo a tal recurso?

[229] Agravo contra as decisões de primeiro grau, São Paulo: Método, 2006, p. 81.

[230] Reforma do CPC, São Paulo: RT, 2006, p. 46-49.

[231] Nesse sentido: TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Os agravos, cit., p. 263-264; CASSIO S. BUENO, A nova etapa, cit., v. 1, p. 207, e ANTONIO NOTARIANO JR. e GILBERTO GOMES BRUSCHI, Agravo, cit., p. 81-84.

[232] CASSIO S. BUENO faz, porém, interessante observação, qual seja a de que a Lei n. 11.232/2005 determina que os atos relativos à penhora e à avaliação de bens sejam objeto de impugnação, de modo que não haveria, ao menos em tese, interesse recursal para a interposição direta do agravo de instrumento. Esse recurso somente poderia ser interposto contra a decisão que acolhe ou rejeita a impugnação (A nova etapa, cit., v. 1, p. 208).

[233] Cf. LUIZ RODRIGUES WAMBIER, Sentença civil: liquidação e cumprimento, 3. ed., São Paulo: RT, 2006, p. 440.

[234] Para ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, a questão que deve restar clara é que não se trata de mero protesto oral feito em audiência, mas de verdadeiro recurso de agravo, em forma e prazo especiais, ou seja, oral e imediato, com apresentação das razões do recorrente que serão levadas a termo (As reformas, cit., p. 137).

[235] Nesse sentido, ANTONIO NOTARIANO JR. e GILBERTO GOMES BRUSCHI, Agravo, cit., p. 62.

[236] DINAMARCO, à época, já defendia a facultatividade (A reforma, cit., p. 288).

[237] Para nós, com razão DINAMARCO quando afirma que não se trata de ônus do agravante ou requisito de admissibilidade do recurso, mas de exceção em sentido estrito, ou seja, matéria de defesa que somente pode ser alegada pela parte contrária, o agravado, não podendo ser conhecida ex officio pelo Tribunal, não se tratando, pois, de objeção (A Reforma da Reforma, cit., p. 181). Nesse mesmo sentido: ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, As reformas, cit., p. 125; RICARDO CANAN, O novo art. 526 do CPC – alguns aspectos relevantes in Aspectos polêmicos, cit., v. 7, p. 655-656, e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e LUIZ R. WAMBIER, Breves comentários, cit., p. 161-162 (não é ônus do agravante nem requisito de admissibilidade do recurso, mas ônus do agravado, arguir e comprovar o não atendimento do art. 526 pelo agravante). No mesmo sentido, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Os agravos, cit., p. 294-295. E também FREDIE DIDIER JR., Questões controvertidas sobre o agravo (após as últimas reformas processuais), in Aspectos polêmicos, cit., v. 7, p. 287-288. Em sentido contrário, JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, Lineamentos, cit., p. 68-69, afirmando tratar-se de “requisito extrínseco de interposição do recurso”.

[238] A reforma, cit., p. 290-291. Nesse sentido, ainda, ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, As reformas, cit., p. 134.

[239] Aqui surge questão muito importante. Proferida a decisão pelo relator não admitindo ou improvendo monocraticamente o recurso interposto, dessa decisão o recorrente poderá interpor agravo interno para levar a questão ao órgão colegiado. Caberá ao relator: (i) retratar-se, e se o fizer deverá levar o recurso inicialmente interposto ao órgão colegiado; ou (ii) não se retratar, proferindo voto no agravo interno, que, então, terá julgamento colegiado. Não provido o agravo pelo órgão colegiado, o recurso inicialmente interposto chegará ao fim. Provido o agravo interno, o recurso inicialmente interposto poderá ser julgado pelo órgão monocrático. No entanto, em função da letra confusa da lei, o que ocorre, por vezes, é que o agravo interno é julgado sem que o recurso inicialmente interposto (agravo de instrumento, por exemplo) tenha sido respondido ou sequer tenha sido respondido o agravo interno. Pior, ainda, o julgamento é feito imediatamente, sem que o julgamento tenha sido previamente marcado e/ou que o advogado do agravado tenha sido intimado da data do julgamento. O correto, em nosso sentir, seria, antes de julgar o agravo interno, não se retratando o relator, abrir prazo para contraminuta se o recurso inicial for agravo (no caso de apelação, já houve oportunidade para a apresentação de contrarrazões em primeiro grau) e, após, marcar data para julgamento com intimação das partes, preservando-se, assim, o princípio do contraditório e da ampla defesa. Pior, ainda, a situação quando o relator der provimento ao agravo de instrumento com base no art. 557, § 1o-A, do CPC porque, aqui, isso ocorreu sem que o agravado apresentasse contraminuta ao agravo. Aliás, mais temerário ainda seria admitir que, apresentado o agravo interno e não havendo retratação do relator, pudesse este pôr em mesa para julgamento o agravo interno e, em sendo provido este, o próprio recurso originário. Nesse sentido, também, a opinião crítica de COSTA MACHADO a esta sistemática (vide Código de Processo Civil interpretado, p. 715, nota ao § 1o do art. 557), e de CASSIO S. BUENO, Curso sistematizado de direito processual civil, v. 5, p. 193-194. Há até voto vencido do Min. Francisco Peçanha Martins, no AgRg no REsp 112.909/SP (j. em 3-2-2004), em que este afirma que o art. 557, § 1o-A, do CPC é inconstitucional. ARAKEN DE ASSIS tem posição contrária a esta. Para o jurista gaúcho, se foi negado seguimento ao recurso, o ato favorece o agravado, assim o agravante se manifesta na petição de interposição do recurso de agravo interno que, se provido, somente irá prosseguir e deverá ser julgado o recurso inicial em seu trâmite normal pelo colegiado. Por idêntico motivo não entende necessária a inclusão do agravo em pauta do agravo interno, de intimação do Ministério Público e a impossibilidade de sustentação oral (Manual, cit., p. 499). Ademais, o mesmo jurista gaúcho também afirma que, da decisão do relator que se retrata quando do agravo interno porque sua consequência é o prosseguimento normal do recurso originariamente interposto (Manual, p. 500). Outra opinião importante sobre o tema é a de BARBOSA MOREIRA, para quem, não interposto o recurso de agravo interno no prazo legal, haverá preclusão; mas, interposto no prazo legal, não pode o próprio relator negar seguimento sozinho ao agravo interno, sendo-lhe imperioso apresentá-lo para julgamento pelo órgão colegiado (Comentários, cit., v. 5, p. 678).

[240] DINAMARCO, na égide da Lei n. 10.352/2001, e, portanto, do “poderá”, deixava claro que o intuito do legislador não era criar obrigatoriedades, deixando a conversão ao seu prudente arbítrio (A Reforma da Reforma, cit., p. 191), o que certamente agora se inverteu por completo.

[241] É comum, hoje, os Tribunais converterem o recurso de agravo, na forma de instrumento, em agravo retido em razão do quanto disposto no art. 527, II, ou seja, não havendo perigo de dano grave ou de difícil reparação, a conversão é possível. Essa posição não é unânime. Confira-se: “O fato de as matérias de ordem pública não precluírem e o agravo retido ter por finalidade impedir a preclusão da faculdade de impugnar a decisão judicial retira do recorrente o interesse em recorrer retidamente e, da mesma forma, impossibilita o relator de aplicar o disposto no inciso II do art. 527 do CPC. Isto porque as matérias de ordem pública são automaticamente transferidas ao conhecimento do tribunal por ocasião do recurso de apelação, veículo hábil à reiteração do agravo retido, o que torna despicienda a interposição do recurso. Daí extrai-se que não há interesse na interposição de agravo retido de matérias não sujeitas à preclusão, em razão de não ser o agravo retido o único meio apto a resguardar o direito da parte contra o ato judicial perpetrado” (ANTONIO DE PÁDUA NOTARIANO JÚNIOR, A conversibilidade do agravo de instrumento e as matérias de ordem pública, in Aspectos polêmicos, cit., v. 8, p. 30).

[242] TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e LUIZ R. WAMBIER, Breves comentários, p. 167.

[243] Sobre o tema, confira-se: DINAMARCO, A Reforma da Reforma, cit., p. 190; JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, Lineamentos, cit., p. 71-72; e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e LUIZ R. WAMBIER, Breves comentários, cit., p. 169-170.

[244] Confira-se, sobre o tema, por exemplo, a opinião de CASSIO S. BUENO (Curso, cit., v. 5, p. 224-242), que levanta seis hipóteses possíveis: (i) não haveria o que fazer; (ii) o agravante apresenta pedido de reconsideração ao relator; (iii) o agravante interpõe agravo interno; (iv) o agravante interpõe agravo regimental; (v) o agravante impetra mandado de segurança contra ato judicial; e (vi) o agravante interpõe recurso especial e/ou recurso extraordinário (p. 227). Para o processualista, a interposição do agravo interno seria a mais correta, uma vez que, também para ele, o parágrafo em questão é inconstitucional porque cria situação insustentável nos casos de urgência e, ademais, foge ao sistema processual em vigor, ou seja, “de toda interlocutória cabe agravo; no âmbito dos Tribunais, não é diverso” (Curso, cit., v. 5, p. 231). Ademais, o que certamente para ele não é possível seria a interposição de agravo regimental, uma vez que os Tribunais não têm competência para criar recurso, matéria que é da competência de lei federal (art. 22, I, da CF) ou de lei estadual (art. 24, XI, da CF) e, ainda, porque a solução não seria uniforme, já que nem todos os Tribunais têm tal previsão (Curso, cit., v. 5, p. 233). Por fim, o mandado de segurança não deveria ser utilizado justamente porque, para ele, diante da inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 527, é de admitir o manejo do agravo interno, não havendo nenhuma lacuna recursal a ser suprida pelo mandamus (Curso, cit., v. 5, p. 235). Porque entendemos que o recurso especial e o recurso extraordinário devem ser interpostos da decisão do órgão colegiado e não diretamente da decisão do relator e, ainda que assim não fosse, diante do fato de que esses recursos são de fundamentação restrita e vinculada e não possuem efeito suspensivo ope legis, não nos parece ser viável, ou útil, o manejo deles, diferentemente do que entendeu o jurista (Curso, cit., v. 5, p. 236-239)

[245] Sustentando a inconveniência e inconstitucionalidade do parágrafo em questão, BRUNO DANTAS NASCIMENTO, Na contramão das reformas processuais: crítica ao novo parágrafo único do art. 527 do CPC, com a redação dada pela Lei 11.187/05; Repro, n. 130, ano 30, dezembro de 2005 p. 94-108, especialmente p. 104-106. Afirmando que as alterações oriundas da Lei n. 11.187/2005 são uma tentativa de conferir maior prestígio às decisões dos juízes de primeiro grau (ao prever o agravo retido como regra) e dos relatores (ao tornar irrecorríveis as decisões dos incisos II e III do art. 527), JOSÉ HENRIQUE MOUTA ARAÚJO, O recurso de agravo e as diretrizes estabelecidas pela Lei 11.187/05, Repro, n. 130, ano 30, dezembro de 2005, p. 109-122, especialmente p. 118 e 121. Pregando a manutenção do agravo interno para evitar a retomada do uso do mandado de segurança, J. E. CARREIRA ALVIM, Agravo retido e agravo de instrumento – a minirreforma do Código de Processo Civil, Repro n. 130, ano 30, dezembro de 2005, p. 92.

[246] Defendendo a aplicação do mandado de segurança nessas situações: TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Os agravos, cit., p. 406-407 e 436-439; ANTONIO NOTARIANO JR. e GILBERTO GOMES BRUSCHI, Agravo, cit., p. 101-109, especialmente p. 108-109; e RODRIGO DA CUNHA LIMA FREIRE, Reforma, cit., p. 71. Defendendo a aplicação do mandamus no caso da decisão que converte o agravo de instrumento em retido, ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, As reformas, cit., p. 128. O mesmo jurista, porém, defende que o mandamus não deve ser utilizado no caso de concessão ou negativa de efeito suspensivo ao recurso, por se tratar de juízo exclusivo e discricionário do relator. Ademais, por não haver decisão de mérito recursal, no máximo seria o caso de se admitir ação cautelar (As reformas, cit., p. 129-131). Por fim, no que diz respeito à concessão ou negativa de tutela antecipada recursal, para ele, haverá pronunciamento sobre o mérito recursal pelo relator e não mera manifestação sobre a forma de recebimento do recurso como ocorre no caso do efeito suspensivo, de modo que, havendo eventual erro de julgamento, pode a parte, nesse caso, impetrar o mandado de segurança contra ato judicial (As reformas, cit., p. 132-133).

[247] Nesse sentido, ainda, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Os agravos, cit., p. 528-530.

[248] ANTONIO NOTARIANO JR. e GILBERTO GOMES BRUSCHI (Agravo, cit., p. 96-101), aliás, sustentam que o relator não pode, pura e simplesmente, rever sua decisão anterior se a parte não trouxer novos fatos para sua apreciação.

[249] Que fique absolutamente claro, para nós, os agravos ditos regimentais têm natureza recursal e processual, porque por meio deles é possível impugnar e obter a revisão das decisões dos relatores nos procedimentos perante os Tribunais. Ora, tratando-se de regra de processo e não meramente “de regra de governo do tribunal”, mediante a qual “os tribunais estabelecem instrumentos para que os órgãos colegiados (...) examinem as decisões monocráticas de seus membros”, como afirmado por BRUNO DANTAS DO NASCIMENTO (Inovações na regência do recurso de agravo trazidas pela Lei 11.187/2005, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins, coord. NELSON NERY JR. e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, v. 9, p. 93-97), certamente não é de aplicar ao caso o art. 96, I, a, da CF/88, que autorizaria a criação desses recursos pelos Tribunais, mas de aplicar os arts. 22 e 24, XI, da CF/88. Aliás, para RODRIGO DA CUNHA LIMA FREIRE, os agravos regimentais nada mais são do que agravos internos inutilmente previstos nos regimentos internos dos Tribunais e que foram, nas situações ali mencionadas, vedados pelo art. 527, parágrafo único, do CPC (Reforma, cit., p. 68-69). Afirmando que o agravo regimental “violenta escancaradamente a Constituição Federal”, confira-se a opinião de CASSIO S. BUENO, Curso, cit., v. 5, p. 232-233.

[250] Essa a posição de CASSIO S. BUENO, Curso, cit., v. 5, p. 230-232.

[251] Já se disse que “a falta de peças facultativas não autoriza o órgão ad quem a emitir juízo de admissibilidade negativo” (FABIANO CARVALHO, Reflexão sobre o instrumento do agravo: peças obrigatórias, facultativas, necessárias e úteis, Aspectos polêmicos, cit., v. 7, p. 214). No mesmo sentido, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Os agravos, cit., p. 191); em sentido contrário, NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 883.

[252] Confira-se nesse sentido: “Formação do agravo de instrumento. Intimação do agravante para providenciar peça facultativa considerada necessária para melhor compreensão da controvérsia” (EREsp 512.605/RS, EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL 2003/0222736-2, Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 20-10-2004; AgRg no AG 522.874/RJ, AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2003/0095178-6, Min. Castro Meira j. em 16-3-2004; REsp 556.681/PR, RECURSO ESPECIAL 2003/0094280-3, Min. Fernando Gonçalves, j. em 3-2-2004; REsp 498.857/RS, RECURSO ESPECIAL 2003/0021527-9, Min. Eliana Calmon, j. em 15-5-2003; REsp 327.459/MG, RECURSO ESPECIAL 2001/0071546-3, Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 8-10-2002; REsp 442.640/RS, RECURSO ESPECIAL 2002/0070926-0, Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 22-10-2002; REsp 280.875/RJ, RECURSO ESPECIAL 2000/01004310, Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 9-10-2001; REsp 129.551/SP, RECURSO ESPECIAL 1997/0029182-0, Min. Fernando Gonçalves, j. em 1o-6-1997.

[253] “PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA SEM CÓPIA DA CADEIA DE PROCURAÇÕES OUTORGADAS PELO AGRAVADO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 525, I, DO CPC. FINALIDADE DO ATO ATINGIDA, SEM PREJUÍZO ÀS PARTES. LUCRO CESSANTE. CONFIGURAÇÃO. QUANTIFICAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. As formalidades exigidas pelo art. 525, I, do CPC têm finalidades claras, que são a de propiciar ao Tribunal de Justiça os meios necessários à cognição e de viabilizar à parte ‘ex adversa’ o exercício do contraditório e da ampla defesa. O ART. 525, I, DO CPC NÃO EXIGE CÓPIA INTEGRAL DOS AUTOS formados em primeiro grau de jurisdição, mas apenas cópias de alguns documentos, justamente daqueles necessários à compreensão da controvérsia. Assim, as formalidades do art. 525, I, do CPC cumprem seu mister com a juntada do instrumento de mandado que à época da interposição do agravo era eficaz, de forma a comprovar que o agravante tem poderes para recorrer, propiciando-se, por outro lado, a correta intimação dos advogados do agravado, para que possam oferecer resposta. Especificamente ao analisar a hipótese desses autos, não se vê como a cognição do Tribunal de Justiça e o contraditório poderiam ser ampliados com a juntada da cópia de um substabelecimento revogado. Portanto, não há obstáculo que impeça julgamento de mérito. A recorrente, então agravada, foi regularmente intimada, ofereceu resposta com todos os argumentos que lhe convieram. Não houve nem o recorrente alegou prejuízo que justificasse a não admissão do agravo” (Terceira Turma do STJ, REsp 1.056.295/RJ, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, j. em 5-3-2009).

[254] Liminar impugnada e sentença irrecorrida: a sorte do agravo de instrumento, in Aspectos polêmicos, cit., v. 7, p. 524.

[255] “COMPETÊNCIA. FINANCIAMENTO. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL E NOTA PROMISSÓRIA. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO. RELAÇÃO DE CONSUMO. SENTENÇA. AUSÊNCIA DE APELAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PENDENTE DE JULGAMENTO. INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA. A interposição de agravo de instrumento impede a preclusão da decisão impugnada, ficando a eficácia da sentença condicionada ao desprovimento daquele recurso. Situação peculiar à espécie. Não é de ser tida como consumidora a entidade empresarial que toma emprestada vultosa quantia junto a instituição financeira, para o fim de instalar um parque industrial em Brasília-DF. Recurso conhecido, em parte, mas negado provimento” (REsp 258.780/ES, Rel. Min. Barros Monteiro, Quarta Turma, j. em 20-5-2003, DJ de 15-12-2003, p. 314).

[256] O novo regime do agravo, São Paulo: RT, p. 357.

[257] Confira-se nesse sentido:
“COISA JULGADA. DECISÃO DE MÉRITO NÃO IMPUGNADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO AINDA PENDENTE DE APRECIAÇÃO, QUE SE CONSIDERA PREJUDICADO. Opera-se a coisa julgada da sentença de que se não recorreu, não obstante a existência de agravo de instrumento contra decisão adotada no curso do processo em que proferido (Resp 80.049-MG). Particularidade da espécie, em que o Acórdão da apelação ratificou o entendimento manifestado anteriormente, sem que a parte interessada interpusesse o recurso então cabível. Agravo desprovido” (AgRg no REsp 237.611/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, Quarta Turma, j. em 10-12-2002, DJ de 10-3-2003, p. 223).
“SENTENÇA. COISA JULGADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMÍLIA. Opera-se a coisa julgada da sentença de que se não recorreu, não obstante a existência de agravo de instrumento contra decisão adotada no curso do processo em que proferido. Recurso especial a que se negou provimento. Maioria” (REsp 80.049/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Rel. p/ Acórdão Ministro Fontes de Alencar, Quarta Turma, j. em 6-2-1996, DJ de 30-3-1998, p. 68).
“DIREITOS DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO INTERTEMPORAL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. REGIME POSTERIOR AO ART. 27 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DECADÊNCIA DA AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DO RECONHECIMENTO. INOCORRÊNCIA. ARTS. 178, § 9o, VI, 348 E 362, CC. ORIENTAÇÃO DA TURMA. AGRAVO. LEI 9.756/98. POSTERIOR DECISÃO DE MÉRITO, TRANSITADA EM JULGADO. AGRAVO PREJUDICADO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. (...) II – Tem-se por prejudicado o agravo de instrumento interposto contra a decisão de primeiro grau que rejeitou a preliminar de decadência, nas duas instâncias, se a sentença de mérito vem posteriormente a transitar em julgado” (REsp 112.208/RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, j. em 8-6-1999, DJ de 28-6-1999, p. 114).
“PROCESSO CIVIL. SENTENÇA PROFERIDA ANTES DE PROVIDO O AGRAVO INTERPOSTO ANTERIORMENTE. AUSÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO DESTE. OCORRÊNCIA DE COISA JULGADA. PERDA DE OBJETO DO AGRAVO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I – A existência de agravo não impede que a sentença seja proferida nem que ela transite em julgado, dada a ausência, por lei, de efeito suspensivo para o agravo. II – Sem a suspensão da eficácia da decisão interlocutória impugnada pela via do agravo de instrumento, o processo segue seu curso, sem prejuízo dos atos subsequentes, entre eles o pronunciamento de mérito. III – Em última análise, nem o efeito meramente devolutivo do agravo, nem a sentença, muito menos a coisa julgada podem submeter-se a condições, isto é, admitir-se que o juiz deva aguardar o desfecho do agravo, em todos os casos, para que possa sentenciar, significaria ampliar a extensão do efeito devolutivo do agravo, sem base legal. IV – Assim, a eficácia do comando da sentença não pode subordinar-se ao julgamento de agravo interposto anteriormente, seja pela inadmissibilidade da sentença condicional, seja pela sua finalidade de resolver definitivamente o conflito de interesses. V – Sob outro ângulo, ainda que eficaz a sentença, a formação ou não da coisa julgada, conforme provido ou não aquele agravo anterior, comprometeria de fundo a segurança jurídica, princípio que, afinal, resguarda toda a ciência jurídica. VI – A ausência de prequestionamento inviabiliza o acesso à instância especial” (REsp 292.565/RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, j. em 27-11-2001, DJ de 5-8-2002, p. 347).
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE INDEFERIMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL. SENTENÇA DE MÉRITO PELA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. PREJUDICIALIDADE DO AGRAVO (TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL). 1. Prolatada sentença de mérito julgando improcedente o pedido inicial, resta prejudicado o agravo de instrumento interposto em face de decisão interlocutória de indeferimento de depósito judicial. 2. Agravo Regimental desprovido” (AgRg no REsp 614.948/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. em 15-2-2005, DJ de 21-3-2005, p. 242).

[258] TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Omissão judicial e embargos de declaração, p. 16-18.

[259] LUIZ ORIONE NETO, Recursos cíveis, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 390; NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, 9. ed., São Paulo: RT, p. 785, nota 1 ao art. 535; BARBOSA MOREIRA, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, v. 5, p. 550-551 (entendendo, diferentemente de nós, que a revisão legal expressa dos embargos de declaração como recurso decorre de opção legislativa que deve ser respeitada); TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Nulidades do processo e da sentença, 5. ed., São Paulo: RT, p. 275; DINAMARCO, A reforma do Código de Processo Civil, 2. ed., São Paulo: Malheiros, 1995, p. 182-183; e FLÁVIO CHEIM JORGE, Teoria Geral dos recursos cíveis, n. 11.6.2.4, p. 295.

[260] HELENA DE TOLEDO COELHO GONÇALVES, Embargos de declaração: soluções sistêmicas para as lacunas da lei, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins, coord. NELSON NERY JR. e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, São Paulo: RT, 2006, v. 10, p. 153.

[261] LUIZ ORIONE NETO, Recursos cíveis, cit., p. 397-398.

[262] LUIZ ORIONE NETO, Recursos cíveis, cit., 2006, p. 400.

[263] Dos embargos de declaração. Disponível em: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista5/5rev11.htm.

[264] Cabíveis embargos declaratórios para correção de erro material (EDcl no REsp 197.567/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, j. em 13-11-2007, DJ de 26-11-2007, p. 151; EDcl no AgRg no REsp 713.680/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. em 6-11-2007, DJ de 19-11-2007, p. 217). Os embargos declaratórios são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 327.079/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. em 6-11-2007, DJ de 19-11-2007, p. 215).

[265] Luiz Orione Neto, Recursos cíveis, cit., p. 404.

[266] “PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA E COISA JULGADA MATERIAL.
1. Os embargos de declaração não servem para trazer à discussão questões de ordem pública quando se revelam impertinentes.
2. Inexiste a alegada eficácia preclusiva prejudicial da coisa julgada se não houve trânsito em julgado e litispendência do processo antecessor.
3. A função precípua dos embargos de declaração é o aprimoramento do julgado. Ante a recalcitrância injustificada da embargante, ao insistir nas mesmas alegações já rechaçadas em outras oportunidades, impende que lhe seja aplicada a multa a ser paga ao embargado, nos termos do art. 538, parágrafo único, do CPC, fixando-a em 1% sobre o valor da causa.
4. Embargos de declaração rejeitados” (EDcl nos EDcl no REsp 892.034/PR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. em 6-11-2007, DJ de 21-11-2007, p. 325).
“Deveras, é cediço que, inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não há como prosperar o inconformismo, cujo real objetivo é a pretensão de reexame da questão relativa aos pressupostos para homologação de sentença estrangeira, especialmente no que pertine à citação da parte requerida, o que é inviável de ser revisado em sede de embargos de declaração, dentro dos estreitos limites previstos no art. 535 do CPC. Precedentes da Corte Especial: EDcl na SEC 880/EX, DJ 05.02.2007; EDcl na SEC 968/EX, DJ de 05-02-2007 e EDcl nos EDcl na SEC 967/EX, DJ 04.12.2006.
3. Embargos de declaração rejeitados” (EDcl na SEC 879/EX, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, j. em 16-5-2007, DJ de 4-6-2007, p. 279).

[267] Essa também a opinião de HELENA DE TOLEDO COELHO GONÇALVES (Embargos de declaração: soluções sistêmicas para as lacunas da lei, in Aspectos polêmicos, cit., v. 10, p. 165-167) e de LUIZ ORIONE NETO (Recursos cíveis, cit., p. 401-402).

[268] NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., nota 7 ao art. 535, p. 786.

[269] GILSON DELGADO MIRANDA, Código de Processo Civil interpretado, coord. ANTONIO CARLOS MARCATO, p. 1592, nota 1 ao art. 535; HELENA DE TOLEDO COELHO GONÇALVES, Embargos de declaração: soluções sistêmicas para as lacunas da lei, in Aspectos polêmicos, cit., v. 10, p. 156; e NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 786, nota 5 ao art. 535; FLÁVIO CHEIM JORGE, Teoria, cit., n. 11.6.2.4, p. 296.

[270] “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
1. Cuida-se de recurso especial interposto em autos de agravo de instrumento, originado de ação anulatória de débito fiscal com pedido de antecipação de tutela. A questão controvertida, ora apresentada em recurso especial, está circunscrita ao exame da possibilidade ou da impossibilidade de ajuizamento de embargos de declaração contra decisão monocrática, como também à verificação se, nessa hipótese, há a interrupção do prazo recursal.
2. A regra estabelecida no art. 535 do Código de Processo Civil deve ser interpretada de maneira ampla, buscando atender à finalidade do processo e a efetiva prestação da jurisdição, preservados o contraditório e a ampla defesa. Assim, em havendo obscuridade, omissão ou contradição em provimento jurisdicional, ainda que por via de decisão singular interlocutória, são cabíveis os embargos de declaração, que objetivam expungir da decisão os vícios que eventualmente impeçam ou prejudiquem a sua perfeita aplicação. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido, com a finalidade de que, reconhecido o cabimento dos embargos declaratórios, tenha-se como interrompido o prazo recursal e, consequentemente, tempestivo o agravo de instrumento interposto na origem, para que sobre ele seja efetivado regular julgamento de mérito” (REsp 788.597/MG, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, j. em 18-4-2006, DJ de 22-5-2006, p. 168).
“Segundo a jurisprudência do STJ, são cabíveis embargos declaratórios contra qualquer decisão judicial, ficando, consequentemente, interrompido o prazo para interposição de outros recursos, exceto se aviados intempestivamente (art. 538 do CPC)” (REsp 768.526/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, j. em 20-3-2007, DJ de 11-4-2007, p. 230).
REsp 716.690/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, j. em 2-5-2006, DJ de 29-5-2006, p. 256.
REsp 762.384/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, j. em 6-12-2005, DJ de 19-12-2005, p. 262.

[271] DINAMARCO, A reforma, cit., p. 184.

[272] GILSON DELGADO MIRANDA, Código de Processo Civil interpretado, cit, p. 1593, nota 5 ao art. 535.

[273] NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 786, nota 9 ao art. 535.

[274] WAMBIER, TALAMINI e ALMEIDA, Curso, cit., v. 1, p. 646.

[275] “Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não o seu pedido principal, pois isso caracteriza pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. (...) Assim, o objetivo e a finalidade dos embargos não podem ser a infringência; esta encontra-se no momento posterior ao do julgamento do mérito dos embargos: na consequência decorrente daquilo que já foi julgado (complemento da decisão porque se supriu a omissão, aclaramento da decisão porque se resolveu a obscuridade e/ou contradição)” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., nota 9 ao art. 535, p. 786).

[276] Comentários, cit., v. 5, p. 546.

[277] WAMBIER, TALAMINI e ALMEIDA, Curso, cit., v. 1, p. 646. BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, p. 562. Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE SEUS LEGAIS PRESSUPOSTOS. REJEIÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES A RECURSO ACLARATÓRIO ANTERIOR – NÃO OFENSA AO CONTRADITÓRIO. A concessão de efeitos infringentes a embargos de declaração não ofende ao princípio do contraditório e da ampla defesa, desnecessária a intimação da parte contrária em momento anterior ao julgamento. Diligência que a lei processual regente não indica, tampouco a jurisprudência pátria é uníssona no sentido” (TRF, EDAG 2001.04.01.089766-9, Quarta Turma, Rel. Amaury Chaves de Athayde, j. em 24-11-2004).

[278] GILSON DELGADO MIRANDA, Código de Processo Civil interpretado, cit., p. 1596, nota 3 ao art. 536. E, ainda, decisão do E. STF em que se afirmou que, “visando os embargos declaratórios à modificação do provimento embargado, impõe-se, considerado o devido processo legal, a ciência da parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões” (HC 74.735/PR, DJ de 16-5-1997, p. 19951). Do mesmo entendimento compartilha o STJ (REsp 491.311/MG, DJ de 9-6-2003, p. 189).

[279] Esta também a opinião de DINAMARCO, A reforma, cit., p. 186; e NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 790, nota 2 ao art. 536.

[280] BARBOSA MOREIRA estende a previsão para outros possíveis recorrentes, como o terceiro prejudicado e o Ministério Público (Comentários, cit., v. 5, p. 570).

[281] Para GILSON DELGADO MIRANDA só não há que falar em interrupção do prazo do próximo recurso se os embargos forem considerados intempestivos (Código de Processo Civil interpretado, cit., notas 3 e 4 ao art. 538, p. 1600).

[282] Recursos cíveis, cit., p. 411-412, porque o que não se conhece não pode produzir efeitos, de modo que, não conhecidos os embargos, não restou efetivado o efeito da interrpução do prazo do recurso seguinte.

[283] “Processual CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL. REAPRECIAÇÃO DE MATÉRIA JÁ EXAMINADA. INCABIMENTO. INAPLICAÇÃO, ‘IN CASU’, DO ART. 538 DO CPC (INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL). 1. Não há vícios (erro material) no acórdão quando as questões do recurso restaram devidamente examinadas no aresto impugnado, com fundamentos claros e nítidos. 2. A finalidade dos aclaratórios consiste, unicamente, em afastar do decisum qualquer omissão pertinente ao deslinde da demanda, não permitir a ocorrência de obscuridade por acaso identificada e extinguir qualquer contradição entre premissa argumentada e conclusão. 3. Tem-se por incabível a interposição de agravo regimental contra decisão proferida por Colegiado, ou seja, por Turma julgadora, e não por decisão monocrática proferida por Presidente da Corte Especial, de Seção, de Turma ou de Relator. 4. Não se aplica o consignado no art. 538 do CPC (interrupção do prazo pela interposição de embargos de declaração) quando na oposição de qualquer outro recurso apenas se renovam os argumentos já anteriormente trazidos aos autos. Não podem os embargos declaratórios ser objeto de eterna interrupção do prazo recursal quando a matéria dos autos é devidamente apreciada, dentro do que foi visado pelas partes e em consonância com o que foi decidido nas instâncias ordinárias e pleiteado no recurso especial. 5. Enfrentamento de todos os pontos necessários ao julgamento da causa. Pretensão, novamente, de rejulgamento da causa, o que não é permitido na via estreita dos aclaratórios. Embargos rejeitados” (STJ, EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 641.617/SC (2004⁄0026228-6), Rel. Min. José Delgado, j. em 2-5-2005).
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. IMPROVIMENTO. ‘1. Não há interrupção do prazo recursal quando os embargos declaratórios opostos com referência a acórdão não são conhecidos por se reconhecer incabíveis e de natureza protelatória’ (RSTJ 13/239)” (AGREsp 150.074, Rel. Min. José Delgado, j. em 31-3-1998).

[284] “No juízo de admissibilidade, indaga-se sobre a presença dos requisitos intrínsecos e extrínsecos do direito de recorrer, entre eles colocando-se a tempestividade, mas do recurso em si, ou seja, daquele que está sendo apreciado, e não de todos os anteriores, que vão, paulatinamente e de acordo com as fases do processo, superando-se, para se permitir alcançar a finalidade da atividade nele desenvolvida. Se os embargos de declaração estavam fora do prazo, eles não deveriam ter sido conhecidos, o que, obviamente, ensejaria ao embargante a possibilidade de recorrer dessa decisão, discutindo, especificamente, sua tempestividade. Se o recurso, todavia, mesmo intempestivo, erradamente, portanto, veio a ser admitido e, como tal julgado e contra isso, a parte contrária não se insurgiu, a questão restou superada, não podendo ser retomada a pretexto de integrar, porque não integra, o juízo de admissibilidade do novo recurso que se interpôs. Está sendo, nessa hipótese, indevidamente desconsiderado o âmbito de admissibilidade de cada recurso. Ao se elevar a tese do acórdão, a princípio processual, teria que se admitir — mais do que isso, impor-se, porque o juízo de admissibilidade é obrigatório — que, no julgamento de qualquer recurso, fosse apreciada a tempestividade de todos os que o antecederam, pois somente se chega aos infringentes, ao especial e ao extraordinário porque, anteriormente, houve uma apelação. Se ela estava fora do prazo, o processo ali teria que ter terminado, de modo que toda a sua sequência foi uma inutilidade, que ao órgão seguinte caberia, nessa linha, reconhecer. Não há como se admitir, no julgamento da apelação, o exame da intempestividade dos embargos que a antecederam, se não se admitir igual exame quanto a todos os recursos precedentes, o que desnuda o absurdo da questão” (CLITO FORNACIARI JÚNIOR, Juízo de admissibilidade de embargos a destempo não viciam recurso futuro, Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v. 21, p. 39-41, jan./fev./2003).

[285] NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 791, nota 7 ao art. 536. Luiz Guilherme Aidar Bondioli, Embargos de Declaração, Coleção Theotonio Negrão, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 197: “Em todas as demais situações, o silêncio do legislador tende a trazer com a recorribilidade da decisão a contenção da sua eficácia. Nesse contexto, a doutrina é praticamente unânime em atribuir aos embargos declaratórios efeito suspensivo, na medida em que inexiste qualquer disposição legal retirando dos embargos de declaração este atributo”. HUMBERTO THEODORO JÚNIOR: “A regra básica é que todo recurso, em princípio, tem o duplo efeito devolutivo e suspensivo, de modo que impede a preclusão e o imediato cumprimento da decisão judicial impugnada. Enquanto o efeito devolutivo é constante, o suspensivo não pode ocorrer, mas tal dependerá de regra especial da lei. Como a disciplina dos embargos de declaração não contém restrição alguma quanto à sua eficácia, impõe-se reconhecer sua força suspensiva, como proclama a melhor doutrina” (Curso de Direito Processual Civil. 42. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 563); BARBOSA MOREIRA: “como os recursos em geral, salvo exceção expressa, os embargos de declaração mantêm em suspenso a eficácia da decisão recorrida” (Comentários ao Código de Processo Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, v. V, n. 306, p. 549); MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO: “a interposição dos embargos suspende a eficácia da decisão embargada, mesmo que o recurso dela cabível não seja dotado do efeito suspensivo (...) nenhuma regra existe que retire deste recurso o efeito suspensivo” e “como sempre que a lei silencie ao recurso deve ser conferido o efeito suspensivo, a conclusão não pode ser outra que não a de que os embargos suspendem a eficácia da decisão embargada, até que sejam julgados” (Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, v. 7, 2001, p. 317). Neste sentido, ainda:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. DECISÃO COLEGIADA. INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA. Os embargos de declaração, consoante legislação processual pátria, possuem natureza essencialmente recursal, nos termos do artigo 496, inciso IV, do Código de Processo Civil, estando, pois, sujeitos aos princípios gerais e norteadores do sistema recursal pátrio, possuindo, portanto, o poder de suspender os efeitos da decisão contra a qual foram opostos” (AI 1.0515.07.028859-9/002, Relator: Irmar Ferreira Campos, DJ de 23-7-2009, DP 11-8-2009).
Em sentido contrário:
“(...) É de se ressaltar que tanto o recurso especial quanto os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo, salvo se o juiz confere esse efeito ou se alguma medida excepcional foi tomada (v. g. cautelar). 3 – Ajuizamento de Reclamação no STF (6.581) com pedido de medida liminar, contra a decisão prolatada no REsp 1.020.969. Em decisão singular (com grifo no original), o Min. Rel. Celso de Mello deferiu ‘o pedido de medida liminar da presente reclamação, em ordem a suspender, cautelarmente, até o final do julgamento da presente reclamação, a eficácia do acórdão proferido pela colenda 2a Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 1.020.969/RJ, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES’. 4 – Agravo interno não conhecido. Agravo de instrumento provido. 5 – Peças liberadas pelo Relator, em 9-12-2008, para publicação do acórdão” (TRF 1a R., AI 2008.01.00.043286-3/AM, 7a T., Rel. Rafael Paulo Soares Pinto, DJe de 19-12-2008, p. 633).
“(...) A simples interposição de embargos de declaração não tem por força suspender os efeitos da decisão embargada. Tal suspensividade decorre da recorribilidade, ou seja, o fato de a lei ter previsto que contra tal decisão cabe determinado recurso. Algumas dessas, como é o caso da maioria das sentenças, são dotadas de efeito suspensivo. Não se deve anular uma causa em virtude da conexão se uma delas já foi julgada conforme dispõe o enunciado n. 235 da súmula do STJ. Tal atitude. Declarar a conexão com a consequente reunião dos feitos para o juízo prevento. Ofenderia o sistema de invalidades processuais (arts. 243 e 250, CPC), que, como cediço, é pouquíssimo rígido” (TJPE, AI 174.660-5, Rel. Des. Antônio Carlos Alves da Silva, DJ 24-1-2009).

[286] EDUARDO CAMBI, Efetividade da decisão recorrida e efeito suspensivo dos recursos, in Aspectos polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis e assuntos afins, coord. NELSON NERY JR. e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, São Paulo: RT, 2006, v. 9, p. 115.

[287] FLÁVIO CHEIM JORGE, Teoria, cit., n. 11.6.2.4, p. 297.

[288] Também é a opinião de CASSIO SCARPINELA BUENO (Efeitos dos recursos, in Aspectos polêmicos, cit., v. 10, p. 74) e SIDNEY PEREIRA DE SOUZA JUNIOR (Embargos de declaração: são dotados ou não de efeito suspensivo recursal?, in Aspectos polêmicos, cit., v. 10, p. 584. No entanto, caso a decisão seja contraditória, o que impeça seu cumprimento pela parte, deve esta ao embargar pedir o recebimento de seu recurso no duplo efeito (Aspectos polêmicos, cit., v. 10, p. 585-586) e ANTONIO DE PÁDUA SOUBHIE NOGUEIRA, in Revista Júris Síntese, n. 54, jul./ago. 2005.

[289] BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, p. 566-567.

[290] BARBOSA MOREIRA menciona que a expressão legal “reiteração de embargos protelatórios” não deve ser lida como mera repetição de termos do anterior; embargos idênticos, “basta que as características dos novos embargos justifiquem a mesma qualificação dada aos anteriores, ainda que por outro motivo” (Comentários, cit., v. 5, p. 573).

[291] BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, p. 572.

[292] REsp 89.221/DF; 45.955/MG; 57.454/MG; 68.695/GO e 13.471/MG.

[293] HELENA DE TOLEDO COELHO GONÇALVES, Embargos de declaração: soluções sistêmicas para as lacunas da lei, in Aspectos polêmicos, cit., v. 10, p. 162.

[294] “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. É prematura a interposição de recurso especial antes do julgamento dos embargos de declaração, momento em que ainda não esgotada a instância ordinária e que se encontra interrompido o lapso recursal. Recurso especial não conhecido” (REsp 706.998/RS, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, j. em 15-3-2005, DJ de 23-5-2005, p. 304).

[295] Neste sentido: “1 – Esta Corte firmou entendimento de que a exigência de ratificação do recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos declaratórios da parte contrária caracteriza-se como excesso de formalismo, que deve ser evitado em homenagem aos princípios da celeridade processual e da instrumentalidade das formas” (AgRg no REsp 441.016/RJ, Rel. Min. Paulo Gallotti, Sexta Turma, j. em 25-6-2004, DJ de 2-10-2006, p. 317). E, ainda: EDcl no AgRg no Ag 459.472/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. em 22-2-2005, DJ de 4-4-2005, p. 169; EDcl no REsp 323.173/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, Quarta Turma, j. em 6-8-2002, DJ de 28-10-2002, p. 323.

[296] Nesse sentido, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, A Reforma da Reforma, p. 199. Serão improváveis e raríssimos os casos em que um acórdão possa ser objeto de embargos infringentes por ambas as partes, ainda quando contenha capítulos favoráveis a uma delas e capítulos favoráveis à outra, todos julgados sem unanimidade. Como o apelante nunca terá direito a esse recurso, nem o autor da ação rescisória (regra da dupla sucumbência), o capítulo em que um desses sujeitos sucumbir poderá ser suscetível de recurso extraordinário ou especial, mas de embargos infringentes, jamais. Só poderão ambas as partes embargar nos casos em que a sentença apelada já contivesse capítulos desfavoráveis a um e capítulos desfavoráveis a outro (sucumbência recíproca em primeira instância), apelando ambas as partes e cada um dos apelantes obtendo provimento por maioria. Na ação rescisória, essa situação só pode configurar-se se tiver havido reconvenção, o que é extremamente improvável.

[297] “No julgamento da apelação jamais o juízo de admissibilidade se relaciona com os fundamentos da sentença de mérito ou com as questões debatidas da causa, limitando-se ao exame dos pressupostos do próprio recurso, como a adequação do recurso interposto, sua tempestividade, preparo etc. – e, por consequência, só em plano formal pode-se associar a sucumbência imposta pelo juízo negativo de admissibilidade à sucumbência suportada no primeiro julgamento. Inexistem fundamentos para aquela probabilidade de acerto, que é a razão de ser do critério da dupla sucumbência. Levada portanto em conta a própria mens do novo art. 530, ao lado do princípio constitucional do duplo grau de jurisdição, teria sido preferível admitir os embargos infringentes, a serem opostos pelo apelante contra acórdão que nega conhecimento à apelação, havendo um voto divergente. Ao menos em parte, esse raciocínio aplica-se ao juízo negativo de admissibilidade da ação rescisória. Sendo extinto esse processo sem julgamento do mérito por razões puramente técnico-processuais (intempestividade, falta de depósito etc.), a situação é a mesma que a do não conhecimento da apelação, dada a grande heterogeneidade das duas sucumbências suportadas pelo autor dessa ação, faltando portanto o substrato da probabilidade de acerto. Há casos, todavia, em que a inadmissibilidade da ação rescisória envolve questões muito próximas ao próprio direito à rescisão e, portanto, também muito próximas, e por isso suscetíveis de confusão, com as próprias questões relativas ao mérito desta (violação a literal disposição de lei, erro de fato, falsidade da prova etc.). Nas hipóteses consideradas em primeiro lugar, tudo conduziria a aceitar o cabimento dos embargos infringentes, parecendo arbitrário negar-lhes admissibilidade” (CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, A Reforma da Reforma, cit., p. 201).

[298] “Mas nem sempre a sentença terminativa será confirmada, havendo caminho para um acórdão de mérito proferido em apelação contra sentença terminativa. Para cumprir a intenção de negar esses embargos quando não se forma a coisa julgada material e portanto o autor pode retornar a juízo com outra demanda, eles também não caberiam quando o acórdão fosse de natureza interlocutória. Mas destoa do critério fundado na existência ou inexistência da coisa julgada material a inadmissibilidade dos embargos infringentes contra acórdão que, provendo apelação contra sentença terminativa, julga o meritum causae” (CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, A Reforma da Reforma, cit., p. 204).

[299] Nesse sentido, NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., 6. ed., nota 2 ao art. 530, p. 895: “Cabimento. Os embargos infringentes são cabíveis apenas dos acórdãos não unânimes que reformarem (total ou parcialmente) a sentença ou que julgarem procedente o pedido em ação rescisória. O acórdão não unânime proferido em agravo de instrumento, RE ou REsp não ensejam embargos infringentes. Excepcionalmente se admitem os embargos infringentes em acórdão não unânime proferido no julgamento de agravo de instrumento, quando o tribunal, ao dar provimento ao agravo, extingue o processo sem conhecimento do mérito. Neste caso o julgamento do agravo é final, porque encerra o processo, tendo conteúdo e fazendo as vezes de sentença (CPC 162 § 1o). O resultado do julgamento do agravo, portanto, o que equipara ao recurso de apelação, razão pela qual deve ser dado ao caso o mesmo tratamento que se dá à apelação, vale dizer, admitindo-se o cabimento dos embargos se o acórdão não for unânime. Exemplo disso ocorre quando o agravante pretende do tribunal ad quem o reconhecimento da preliminar de carência da ação, negada em primeiro grau: acolhida a preliminar, isto é, dado provimento ao agravo, o processo se encerra sem julgamento do mérito (CPC 267 VI)”.

[300] Nesse sentido, cf. NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., notas 3 e 4 ao art. 530, p. 896: “Vícios da sentença. Apelação. A sentença pode padecer de vícios de duas espécies: a) vício de julgamento (error in iudicando), isto é, de aplicação incorreta do direito à espécie (vício de fundo); b) vício de procedimento (error in procedendo), isto é, aplicação incorreta de regra processual (vício de forma). Em qualquer dos dois casos cabe apelação para corrigir vício. Caso seja provida a apelação e corrigido o error in iudicando, ocorre a reforma da sentença; caso seja provida a apelação para corrigir o error in procedendo, ocorre a anulação da sentença”. Sobre o conceito dos dois tipos de vícios e de reforma e anulação da sentença, NERY, Recursos, n. 3.1, p. 180, e n. 3.3.3, p. 216-221.

[301] Nesse sentido, NELSON LUIZ PINTO, Manual, cit., p. 140, e NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., nota 8 ao art. 530, p. 896: “Agravo retido. O agravo retido se configura como preliminar do recurso de apelação, donde é forçoso concluir que, se for julgado por maioria de votos, ocorre julgamento não unânime na apelação, ensejando embargos infringentes. No mesmo sentido: Moniz de Aragão, Emb. Inf., 134, 108. Em sentido contrário; Borges, Emb. Infr., 74. O STJ admite os embargos infringentes no agravo retido, desde que se trate de matéria de mérito. A matéria se encontra sumulada nesse tribunal (STJ 255). V., na casuística abaixo, o verbete ‘agravo retido’”.
Entretanto, se ao julgar o agravo retido o Tribunal apreciou matéria de mérito (art. 269) ou que não preclui (art. 267, IV, V e VI) e proferiu decisão não unânime, os embargos são cabíveis (RTJ, 102/187 e 111/1359; RJTJSP, 99/334; JTA 50/242 e 65/217). Vide, ainda, a Súmula 225 do STJ.

[302] Nesse sentido, NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., nota 5 ao art. 530, p. 896: “Embargos infringentes no MS e na LF. São cabíveis EI em acórdão não unânime, proferido em apelação nos processos de falência e de mandado de segurança, desde que o acórdão seja reforma da sentença sobre questões de fundo. Aplica-se o CPC subsidiariamente nas ações regidas por leis especiais, como é o caso da LF e da LMS. Não há nenhuma incompatibilidade do CPC 530 aos processos falimentares e de mandado de segurança. Os efeitos dos EI nesses processos será o mesmo dado à apelação da qual se originam os EI. Este entendimento é absolutamente preponderante na doutrina, de modo que entendemos ser momento de os tribunais superiores revisarem suas súmulas restritivas dos EI em mandado de segurança. V., na casuística abaixo, o verbete ‘Mandado de segurança’”.

[303] NELSON LUIZ PINTO, Manual, cit., p. 139.

[304] “Singularidade. Regra geral. A norma modificou o regime anterior, reintroduzindo a regra da singularidade (princípio da unirrecorribilidade ou unicidade dos recursos) na hipótese de o acórdão conter parte unânime e parte não unânime impugnável por EI (CPC 530). O sistema revogado previa a necessidade de interposição simultânea dos EI da parte não unânime e dos RE e REsp da parte unânime, e se constituía em exceção à singularidade. O acórdão que contiver parte unânime e parte não unânime (desde que de reforma de sentença de mérito ou de julgamento de procedência de ação rescisória – CPC 530) é impugnável apenas pelo recurso de embargos infringentes.
Simultaneidade. Exceção à singularidade. A parte unânime do acórdão impugnado por EI não poderá ser desde logo objeto de RE nem de REsp: a parte deverá aguardar o julgamento dos EI. O acórdão que julgar os EI complementará o acórdão anterior, de sorte que as matérias se somarão: as da parte unânime do acórdão originário e aquela objeto da decisão dos EI. Os recursos excepcionais, RE e REsp, serão interpostos de toda a matéria constante do acórdão originário e do acórdão que julgou os EI. De qualquer forma, essa circunstância caracteriza-se como exceção ao princípio da singularidade, pois o mesmo acórdão pode ser impugnado por dois recursos diferentes (RE e REsp). A exceção à singularidade do acórdão por meio de RE e REsp e não mais de recorribilidade do acórdão pelos EI, RE e REsp, possibilidade esta que não mais existe, dada a nova redação do CPC 498 dada pela L 10.352/01” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., notas 2 e 3 ao art. 498, p. 829).

[305] Vide nesse sentido: NELSON LUIZ PINTO, Manual, cit., p. 142; em sentido diverso: NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., nota 15, p. 897.

[306] Nesse sentido, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, A Reforma da Reforma, cit., p. 207.

[307] “Daí dizer-se que o recurso extraordinário (lato sensu) tem fundamentação vinculada, ou seja, só tem cabimento nas estritas hipóteses em que o texto constitucional especifica, não sendo propício para a reapreciação da justiça da decisão, sendo vedada, por isso mesmo, a reapreciação das provas, reinterpretação de cláusulas contratuais e interpretação de direito local” (JOSÉ THEOPHILO FLEURY, Do prequestionamento nos recursos especial e extraordinário: súmula 356/STF x Súmula 211/STJ?, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis, p. 410).

[308] “Os recursos extraordinários dirigidos às instâncias superiores, quer o recurso extraordinário, quer, como hoje, também o recurso especial, são recursos de fundamentação vinculada, tendo a lei (rectius, a Constituição Federal) previsto, exaurientemente, suas hipóteses de cabimento. Diferentemente, por exemplo, da apelação, que é recurso de fundamentação livre, comportando, em seu bojo, qualquer discussão, de fato ou de direito (caput do art. 515 – princípio do tantum devolutum quantum appellatum), os recursos extraordinários têm cabimento dentro das rígidas hipóteses constitucionalmente previstas. Os recursos extraordinário e especial não visam, ao menos imediatamente, resguardar os interesses das partes, mas o direito objetivo. Este seu objetivo primordial. Robustecem esta tese alguns entendimentos sumulados acerca do recurso especial e do recurso extraordinário, dentre os quais a impossibilidade de rediscussão de matéria fática (Súmulas 7, do STJ, e 279, do STF), bem como a necessidade de prequestionamento, como se terá oportunidade de se examinar adiante” (EDUARDO ARRUDA ALVIM, Recurso especial e Recurso extraordinário, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis, coord. NELSON NERY JR. e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, São Paulo: RT, p. 140).

[309] No dizer de RODOLFO DE C. MANCUSO: “Contrariamos a lei quando nos distanciamos da mens legislatoris, ou da finalidade que lhe inspirou o advento; e bem assim quando a interpretamos mal e assim lhe desvirtuamos o conteúdo. Negamo-lhe vigência, porém, quando declinamos de aplicá-la, ou aplicamos outra, aberrante da fattispecie” (Recurso extraordinário e recurso especial, 8. ed., São Paulo: RT, 2003, p. 173). Ver, ainda, NELSON LUIZ PINTO, Manual, cit., 1999, p. 172).

[310] Nesse sentido, MEDINA, O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 133.

[311] “As alegações de desrespeito aos postulados da coisa julgada, do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, se dependentes de reexame prévio de normas inferiores (art. 6o da LICC), podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição” (AI-AgR 583.292/DF, AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 8-8-2006, Segunda Turma, DJ de 8-9-2006, p. 47, ement., v. 02246-07, p. 01445).

[312] “A Corte tem se orientado no sentido de que o conceito dos institutos do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada não se encontram na Constituição, mas na legislação ordinária (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6o). Assim, está sob a proteção constitucional a garantia desses direitos, e não seu conteúdo material (RE 437.384-AgR/RS, Rel. Min. Carlos Velloso; AI 135.632-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello). (...) A ofensa à Constituição, acaso existente, seria reflexa, o que inviabiliza o recurso extraordinário” (RE-AgR 461.286/MS, AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 20-6-2006, Primeira Turma, DJ de 15-9-2006, p. 44, ement., v. 2.247-02, p. 388).
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. OFENSA INDIRETA. Controvérsia decidida à luz de normas infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI-AgR 542.123/RJ, AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Rel. Min. Eros Grau, j. em 27-9-2005, Primeira Turma, DJ de 4-11-2005, p. 11, ement., v. 2212-07, p. 1346).
Acórdãos no mesmo sentido:
AI 542.955-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 4-11-2005, p. 12, ement., v. 2212-8, p. 1435;
AI 543.025-AgR; Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 4-11-2005, p. 12, ement., v. 2212-8, p. 1444;
AI 543.081-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 4-11-2005, p. 12, ement., v. 2212-8, p. 1449;
AI 543.140-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 4-11-2005, p. 13, ement., v. 2212-8, p. 1454;
AI 543.174-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau n. de p.: 5, DJ de 4-11-2005, p. 13, ement., v. 2212-8, p. 1459;
AI 543.189-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 4-11-2005, p. 13, ement., v. 2212-8, p. 1464;
AI 543.254-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 4-11-2005, p. 13, ement., v. 2212-8, p. 1469;
AI 544.435-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 4-11-2005, p. 14, ement., v. 2212-8, p. 1565;
AI 544.456-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 4-11-2005, p. 14, ement., v. 2212-8, p. 1570;
AI 544.558 AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 4-11-2005, p. 14, ement., v. 2212-8, p. 1575;
AI 545.230-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 4-11-2005, p. 15, ement., v. 2212-8, p. 1594;
AI 545.316-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 4-11-2005, p. 15, ement., v. 2212-8, p. 1599;
AI 545.572-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 4-11-2005, p. 15, ement., v. 2212-8, p. 1612;
AI 546.365-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 4-11-2005, p. 16, ement., v. 2212-9, p. 1674;
AI 546.378-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 4-11-2005, p. 16, ement., v. 2212-9, p. 1679;
AI 546.449-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 4-11-2005, p. 16, ement., v. 2212-9, p. 1684;
AI 546.599-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 4-11-2005, p. 16, ement., v. 2212-9, p. 1701;
AI 546.611-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 4-11-2005, p. 16, ement., v. 2212-9, p. 1706;
AI 547.035-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 4-11-2005, p. 17, ement., v. 2212-9, p. 1772;
AI 547.654-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 4-11-2005, p. 17, ement., v. 2212-9, p. 1793;
AI 548.758-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 4-11-2005, p. 18, ement., v. 2212-10, p. 1838;
AI 546.355-RJ; Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 18-11-2005, p. 4, ement., v. 2214-7, p. 1361;
AI 546.637-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 18-11-2005, p. 4, ement., v. 2214-7, p. 1396;
AI 548.101-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 18-11-2005, p. 5, ement., v. 2214-7, p. 1447;
AI 548.675-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 6, DJ de 18-11-2005, p. 5, ement., v. 2214-7, p. 1464;
AI 551.422-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 18-11-2005, p. 5, ement., v. 2214-8, p. 1494;
AI 556.583-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 18-11-2005, p. 5, ement., v. 2214-8, p. 1552;
AI 557.249-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 18-11-2005, p. 5, ement., v. 2214-8, p. 1599;
AI 558.224-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 18-11-2005, p. 6, ement., v. 2214-8, p. 1651;
AI 558.392-AgR, Ano: 2005, UF: RJ, Primeira Turma, Min. Eros Grau, n. de p.: 5, DJ de 18-11-2005, p. 6, ement., v. 2214, 8, p. 1656.
“As alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame prévio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição” (RE-AgR 411.465/RS, AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Rel. Min. Eros Grau, j. em 26-9-2006, Segunda Turma, DJ de 20-10-2006, p. 84, ement., v. 2252-4, p. 834).
Acórdãos no mesmo sentido:
AI-AgR 550.422/DF, AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 19-9-2006, Segunda Turma, DJ de 13-10-2006, p. 61, ement., v. 2251-4, p. 882;
AI-AgR 581.946/SP, AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 19-9-2006, Segunda Turma, DJ de 13-10-2006, p. 63, ement., v. 2251-5, p. 1048;
AI-AgR 563.516/SP, AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 12-9-2006, Segunda Turma, DJ de 6-10-2006, p. 60, ement., v. 2250-9, p. 1710;
AI-AgR 590.850/RS, AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 5-9-2006, Primeira Turma, DJ de 29-9-2006, p. 43, ement., v. 2249-14, p. 2677;
AI-AgR 590.021/PI, AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 15-8-2006, Segunda Turma, DJ de 8-9-2006, p. 49, ement., v. 2246-8, p. 1679;
AI-AgR 550.193/SP, AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 8-8-2006, Segunda Turma, DJ, de 1o-9-2006, p. 32, ement., v. 2245-9, p. 1930;
AI-AgR 580.113/MG, AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Rel. Min. Carlos Britto, j. em 13-6-2006, Primeira Turma, DJ de 8-9-2006, p. 39, ement., v. 2246-6, p. 1319.

[313] MANCUSO afirma o seguinte: “Uma variante dessa vertente jurisprudencial projeta-se no entendimento de que a afronta é dirigida à Constituição, e não ao direito federal comum, quando a norma questionada em verdade apenas repete, com maior ou menor fidelidade, o que já está na Constituição, conforme decidiu o STJ: ‘Se o dispositivo legal tido como violado não passa de mera reprodução de norma constitucional, que o absorve totalmente, é do STF a competência exclusiva para dispor sobre a temática controvertida (STJ-RT 698/198). O mesmo ocorre se o preceito de lei ordinária não passa de ‘repetição mitigada’ do texto constitucional, como, por exemplo, o art. 15 do CC em relação ao art. 37, § 6o, da CF (RSTJ 55/132)’. E, ainda: ‘A norma constitucional absorve o artigo de lei que a reproduz, atraindo a questão resultante da aplicação deste para o âmbito do recurso extraordinário perante o STF’ (STJ, 2a Turma, REsp 71.964-SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 12.06.97, v. u, DJU 30.06.97, p. 30973)” (Recursos, cit., p. 181).

[314] O divisor de águas com relação a esse ponto foi o julgamento do REsp 274.732/SP, que tem a seguinte ementa:
“RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO. LEIS ESTADUAIS NS. 4.819/58 E 200/74. REVOGAÇÃO. ‘DIREITO ADQUIRIDO’. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 6o, § 2o, DA LICC. Decisão que proclama direito adquirido tem duplo fundamento: legal e constitucional. Não inibe o Superior Tribunal de Justiça de conhecer de recurso especial se este se funda em alegação de desrespeito a direito adquirido sob invocação do art. 6o, § 2o, da LICC, ainda que seja necessário, para tal constatação, o confronto de legislação que não a federal. Preliminar acolhida” (REsp 274.732/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, Corte Especial, j. em 25-3-2004, DJ de 6-12-2004, p. 183).

[315] EDcl no REsp 27.380-1-SP.

[316] “DEFESA – DEVIDO PROCESSO LEGAL – INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS – EXAME – LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional que assegura o devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da tese no sentido de que a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito – o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. EMBARGOS DECLARATÓRIOS – PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Os declaratórios longe ficam de configurar crítica ao órgão investido do ofício judicante. Ao reverso, contribuem para o aprimoramento da prestação jurisdicional, devendo ser tomados com alto espírito de compreensão” (RE 154.159/PR, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 10-6-1996, Segunda Turma; DJ de 8-11-96, p. 43212, ement., v. 1849-4, p. 832).

[317] No mesmo sentido que o aqui defendido, confira-se a opinião de FÁBIO JOSÉ MOREIRA DOS SANTOS: “Conforme se vê, a proposta do Ministro-relator Marco Aurélio é de interpretação extensiva (em prejuízo da conduta hermenêutica anterior, exigente da ofensa direta e frontal à Constituição Federal, baseada na premissa que o permissivo constitucional é do tipo procedimental rígido, que não comporta exegese ampliativa, conforme entendimento de Rodolfo de Camargo Mancuso, na sua obra anteriormente citada, p. 151) do texto constitucional, referente ao art. 102, inciso III, a, da CF. Não só extensiva como também é melhor e oportuna a exegese, uma vez que permite a proteção, pelo Tribunal incumbido da guarda da Carta Magna (art. 102, caput, CF), dos mais importantes princípios orientadores do sistema jurídico-constitucional, via recurso extraordinário. Assim decidindo, andou bem o Pretório Excelso, pois: a) é notória, em face das normas ordinárias, a maior relevância dos princípios, enquanto normas dotadas de maior amplitude de aplicabilidade consistentes em pressupostos científicos da ordem jurídica, verdadeiros alicerces do sistema e postulados gerais que norteiam a atividade do exegeta em seu ramo do direito; b) a tendência de que um princípio constitucional geral se projete e seja desdobrado em normas ordinárias é diretamente proporcional à sua própria relevância e importância no ordenamento jurídico. Ora, se os alicerces de nosso sistema tendem, tanto mais quanto maior sua importância, a se refletir e tomar forma em leis ordinárias, a negativa de os tutelar em nome desse mesmo desdobramento infraconstitucional implica, às evidências, o esvaziamento do que há de mais nobre na Lei Maior e ignorar as mais prementes expectativas sociais em face das instituições do Estado Democrático de Direito. Se o constituinte elegeu princípios a serem atingidos, se teve em mira fins, presumo que criou também meios para serem eles implementados. Essa exegese, teleológica, deve prevalecer em face da abordagem sistemática restritiva em que se admite o discutido óbice jurisprudencial em nome da criação do Superior Tribunal de Justiça e da instituição de sua competência, sob a nova ordem constitucional, para apreciar a questão relativa à lei federal. A doutrina também vê com bons olhos a postura hermenêutica explicitamente defendida pelo Ministro Marco Aurélio diante do óbice ao cabimento do recurso extraordinário, lembrando-se que a dissensão, nos demais julgados anteriormente comentados, vinha embutida na desconsideração da definição da ofensa direta e frontal à Constituição Federal antes sedimentada no mesmo STF” (A ofensa direta e frontal à Constituição Federal como pressuposto de cabimento do Recurso Extraordinário segundo a jurisprudência do STF, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos, coord. NELSON NERY JR. e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, v. 6, p. 194-195). JOSÉ EMÍLIO MEDAUAR OMMATI afirma que a ideia de ofensa reflexa à Constituição Federal produz, na verdade, uma ofensa direta a ela, na medida em que viola todo o sistema de controle constitucional pátrio. Mesmo porque, se existe um modelo constitucional de processo, esse modelo só ganha densidade com base nas normas infraconstitucionais, de modo que o descumprimento de normas processuais legais podem levar à afronta às garantias constitucionais. E afirma: “Com esse entendimento do STF, teríamos o absurdo de algumas normas constitucionais encontrarem a proteção do guardião precípuo da Constituição e outras ficarem ao bel-prazer dos tribunais inferiores, sem a possibilidade de um maior controle por parte do STF. Portanto, resta claro que esta ideia de ofensa reflexa à Constituição não encontra respaldo no nosso modelo constitucional-processual, tanto é assim que a própria Constituição não estabeleceu como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário que a ofensa à Constituição fosse direta”(Ofensa reflexa à Constituição: ofensa direta à Constituição, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos, coord. NELSON NERY JR. e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, v. 10, p. 196, 197 e 199). E, ainda, a opinião de LUIZ CARLOS FORGHIERI GUIMARÃES: “a nossa Carta da República, em seu artigo 102, lll, a, menciona que caberá recurso extraordinário quando a decisão recorrida contrariar dispositivo constitucional, assim, se a decisão recorrida contrariar princípio constitucional, configurado está o pressuposto para o cabimento do recurso extraordinário. Por outro lado, esclareço desde já, nem se argumente que, no caso, a contrariedade seria reflexa ou mediata, pelas seguintes razões: 1. primeiro, porque a Constituição não exige que a contrariedade seja direta; 2. segundo, porque os princípios constitucionais são normas jurídicas e, por isso, sempre que a decisão contrariar o princípio estará contrariando a norma constitucional diretamente e na sua pior forma de violação, que é a contrariedade a princípio” (Princípios constitucionais e o Supremo Tribunal Federal, 31-52006. Disponível em: http://www2.oabsp.org.br/asp/esa/comunicacao/esa1.2.3.1.asp?id_noticias=87. Acesso em: 2 nov. 2006).

[318] Por todos: “Uma variante dessa vertente jurisprudencial projeta-se no entendimento de que a afronta é dirigida à Constituição, e não ao direito federal comum, quando a norma questionada em verdade apenas repete, com maior ou menor fidelidade, o que já está na Constituição, conforme decidiu o STJ: ‘Se o dispositivo legal tido como violado não passa de mera reprodução de norma constitucional, que o absorve totalmente, é do STF a competência exclusiva para dispor sobre a temática controvertida (STJ-RT 698/198). O mesmo ocorre se o preceito de lei ordinária não passa de ‘repetição mitigada’ do texto constitucional, como, por exemplo, o art. 15 do CC em relação ao art. 37, § 6o, da CF (RSTJ 55/132)’. E, ainda: “A norma constitucional absorve o artigo de lei que a reproduz, atraindo a questão resultante da aplicação deste para o âmbito do recurso extraordinário perante o STF (STJ, 2a Turma, REsp 71.964-SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 12.06.97, v.u., DJU 30.06.97, p. 30.973)” (MANCUSO, Recurso, cit., p. 179-181); SÉRGIO RIZZI, Do recurso extraordinário, Revista do Advogado, n. 27, São Paulo: AASP, 1989, p. 42-43.

[319] Comentários, cit., v. 5, p. 591. Nessa linha, NELSON LUIZ PINTO, para quem “a circunstância de a decisão recorrida estar certa ou errada diz respeito ao mérito do recurso, e não à sua admissibilidade” (Manual, cit., p. 173).

[320] Cf. NELSON LUIZ PINTO (Manual, cit., p. 174), para quem isso corresponde a uma probabilidade de ter havido contrariedade, de modo que, se presente algo similar ao fumus boni iuris, já seria de receber o recurso no Tribunal a quo.

[321] “Recurso extraordinário: interposição de decisão do STJ em recurso especial: inadmissibilidade, se a questão constitucional de que se ocupou o acórdão recorrido ja fora suscitada e resolvida na decisão de segundo grau e, ademais, constitui fundamento suficiente da decisão da causa. 1. Do sistema constitucional vigente, que prevê o cabimento simultâneo de recurso extraordinário e de recurso especial contra o mesmo acórdão dos tribunais de segundo grau, decorre que da decisão do STJ, no recurso especial, só se admitirá recurso extraordinário se a questão constitucional objeto do último for diversa da que já tiver sido resolvida pela instância ordinária” (STF, AI-AgR 145.589/RJ, Plenário, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 2-9-1993).
“Agravo regimental. Recurso extraordinário contra acórdão que julgou recurso especial. Questão constitucional suscitada, perante o Superior Tribunal de Justiça, em embargos de declaração. Está preclusa a questão constitucional que poderia ter sido suscitada perante o Tribunal local, e não o foi, para dar margem a interposição do recurso extraordinário concomitantemente com a do recurso especial. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, AI-AgR 139.013, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 19-10-1993).
“Recurso extraordinário interposto por Mohamad Ismail El Samad, alegando ofensa pelo julgado do Superior Tribunal de Justiça ao art. 5o, incisos LIV e LV, e ainda ao art. 105, III, letra a, todos da Constituição Federal. 11. Limites do recurso extraordinário, para o Supremo Tribunal Federal, contra acórdão em recurso especial, do Superior Tribunal do Justiça, em face do sistema da Constituição Federal (arts. 102, III, letras a, b e c, e 105, III, letras a, b e c). Definida a área de competência de ambas as Cortes, certo está que o Supremo Tribunal Federal, pela competência excepcional e incontrastável prevista no caput do art. 102 da Lei Magna, enquanto guarda da Constituição, pode, em princípio, conhecer de recurso extraordinário também de decisão proferida pelo STJ, quer no exercício da competência originária, quer de competência recursal ordinária, quer em recurso especial (CF, art. 105, I, II e III), desde que o julgado contrarie dispositivo da Constituição, inclusive o art. 105 e seus incisos. Assim, ad exemplum, se o Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso especial, causa não enquadrável nas hipóteses a, b e c do inciso III do art. 105 aludido, pode, eventualmente, configurar-se espécie submetida a recurso extraordinário, ut art. 102, III, a, da Constituição, precisamente, por ofensa ao art. 105, III, da Lei Maior. Decerto, não há de caber recurso extraordinário, desde logo, como instrumento revisional do acerto ou não da decisão de mérito do STJ, quando confere, em recurso especial, determinada interpretação a norma infraconstitucional, ao decidir se o acórdão local recorrido, em aplicando a mesma norma, fê-lo corretamente, ou se lhe negou vigência, deixando de fazê-la incidir em situação onde seria aplicável, ou por tê-la feito disciplinar hipótese em que não devia fazê-lo. Nesses casos, tudo ocorre no plano infraconstitucional e segundo a competência prevista no art. 105, III, da Lei Magna. 12. De outra parte, os temas constitucionais emergentes do julgamento do recurso especial podem fundamentar recurso extraordinário, justificando-se, ademais, aí, a interposição de embargos de declaração, no STJ, para o regular prequestionamento desses assuntos constitucionais a serem, após, deduzidos no pleito do apelo extremo. (...)Em assim decidindo, o acórdão, ora extraordinariamente recorrido, ofendeu o art. 105, III, a, da Constituição, ao dar, ao recurso especial, a extensão e eficácia que lhe conferiu, bem assim vulnerou os incisos LIV e LV do art. 5o, da Constituição, quanto ao devido processo legal, ao contraditório e ampla defesa, devidamente prequestionados, em suprimindo instância ordinária onde possível ainda discutir fatos e produzir provas, originariamente, no reconhecido âmbito dos embargos de declaração. 17. Recurso extraordinário conhecido, em parte, e, nessa parte, provido a fim de cassar, parcialmente, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, no ponto em que julgou, desde logo, nula a citação e nulo o processo, a partir da citação-edital, e determinar retornem os autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, para que prossiga no julgamento dos embargos de declaração interpostos pelos ora recorridos e os decida, como entender de direito, respeitados o contraditório e ampla defesa do autor sobre a alegada nulidade do processo, por vício da citação-edital” (RE 190.104/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, j. em 12-11-1996, Segunda Turma, DJ de 14-11-1997, p. 58787, ement., v. 1891-3, p. 460).
“Recurso extraordinário e recurso especial: interposição simultânea: extraordinário prejudicado pelo acórdão do STJ, transitado em julgado, que, ao decidir o especial da impetrante, conheceu de ofício da preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora e, acolhendo-a, julgou extinto o processo sem julgamento de mérito. 1. Transitada em julgado a decisão do STJ que, ao decidir do recurso especial da impetrante, julgou extinto o processo por declarar, de ofício, a ilegitimidade passiva da autoridade coatora, ficou prejudicado o recurso extraordinário, mediante o qual se insistia no deferimento do mandado de segurança. 2. É duvidoso que a questão relativa às condições da ação pudesse ter sido suscitada e decidida de oficio, contra a recorrente, na instância extraordinária do recurso especial, mas o problema só poderia ser discutido em recurso extraordinário contra o acórdão do STJ, que não foi interposto” (RE-AgR 179.949/PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 8-11-1994, Primeira Turma, DJ de 4-8-1995, p. 22574, ement., v. 1794-29, p. 6209).

[322] STF, AI-AgR 376.041/ES, Primeira Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, j. em 3-9-2002.

[323] Vale, nesse sentido, transcrever trecho do voto do relator do Projeto, deputado Odair Cunha: “Faremos, pois, que o STF deixe de ser um Tribunal de terceira ou quarta instância para apreciação de questões já decididas por outros tribunais. Alteraremos o seu perfil, alçando-o à condição de corte constitucional, cuja jurisdição será desvinculada do caso concreto, ainda que continue a ser um órgão do Poder Judiciário. A implementação da medida possibilitará a atualização de nosso sistema de controle de constitucionalidade, tornando-o mais próximo aos sistemas hoje vigentes tanto no direito americano quanto no direito alemão, que influenciaram diretamente a sua formação. Por todo o exposto, meu voto é no sentido da constitucionalidade, juridicidade e boa técnica legislativa, com as emendas de redação apresentadas e, no mérito, pela aprovação do Projeto de Lei n. 6.648, de 2006”.

[324] LUIZ RODRIGUES WAMBIER, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA dão os seguintes exemplos: relevância social – problemas relativos à escola e moradia; relevância econômica – sistema financeiro da habitação; e relevância política – relações com estados estrangeiros ou organismos internacionais (Breves comentários, cit., v. 3, p. 246). No mesmo sentido: GILSON DELGADO MIRANDA e PATRÍCIA MIRANDA PIZZOL, Recursos no processo civil, 5. ed., São Paulo: Atlas, 2006, p. 141.

[325] Cf. ANTONIO CLÁUDIO DA COSTA MACHADO, Código de Processo Civil interpretado, 7. ed., Barueri: Manole, 2008, p. 677.

[326] LUIZ GUILHERME MARINONI e DANIEL MITIDIERO, Repercussão geral no recurso extraordinário, São Paulo: RT, 2007, p. 46.

[327] COSTA MACHADO considera que tal decisão tem espécie de efeito vinculante e a qualifica como “decisão ultra petita implícita de eficácia inclusive futura e também de decisão cujos fundamentos (além, é claro, do dispositivo) geram o efeito indeferitório mencionado” (Código de Processo Civil interpretado, cit., p. 680).

[328] GILSON DELGADO MIRANDA e PATRÍCIA MIRANDA PIZZOL (Recursos, cit., 5. ed., p. 145) são contrários a essa possibilidade, mas admitem que ela deverá, provavelmente, prevalecer. Aliás, o grande problema aqui será a acuidade da análise do relator quanto a ser a situação do caso concreto idêntica àquela anteriormente analisada ou não, o que poderá gerar inúmeros problemas.

[329] COSTA MACHADO, Código de Processo Civil interpretado, cit., p. 681.

[330] LUIZ RODRIGUES WAMBIER, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA, Breves comentários, cit., v. 3, p. 251.

[331] LUIZ RODRIGUES WAMBIER, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA, Breves Comentários, cit., v. 3, p. 248-249.

[332] LUIZ GUILHERME MARINONI e DANIEL MITIDIERO, Repercussão, cit., p. 43.

[333] “O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, decidiu a questão de ordem da seguinte forma: 1) que é de exigir-se a demonstração da repercussão geral das questões constitucionais discutidas em qualquer recurso extraordinário, incluído o criminal; 2) que a verificação da existência de demonstração formal e fundamentada da repercussão geral das questões discutidas no recurso extraordinário pode fazer-se tanto na origem quanto no Supremo Tribunal Federal, cabendo exclusivamente a este Tribunal, no entanto, a decisão sobre a efetiva existência da repercussão geral; 3) que a exigência da demonstração formal e fundamentada no recurso extraordinário da repercussão geral das questões constitucionais discutidas só incide quando a intimação do acórdão recorrido tenha ocorrido a partir de 3 de maio de 2007, data da publicação da Emenda Regimental n. 21, de 30 de abril de 2007” (j. em 18-6-2007, publicada em 26-6-2007).

[334] Ora, em razão de sua absoluta publicidade e por dar margem ao contraditório, não vemos nenhuma inconstitucionalidade no fato de a decisão colegiada não ser tomada em sessão, ou seja, ser dispensado o debate entre os ministros.

[335] Dados muito interessantes que podem ser encontrados no site do STF são os seguintes: a partir de julho de 2007 até o final de abril de 2008, foram interpostos 30.298 recursos extraordinários e 40.531 agravos denegatórios de recursos extraordinários. Desse total, 82,25% dos recursos extraordinários e 83,12% dos agravos não tinham preliminar de repercussão e não serão conhecidos...

[336] “Aqui o recurso será cabível toda vez que o Tribunal local considerou válido ato de governo local ou aplicação de lei local em afronta à lei federal. Se, porém, ‘se a decisão do tribunal a quo deu pela não validade da lei local ou do ato do governo, porque os considerou contrários à lei federal, não será cabível recurso especial pela parte vencida, que pugnava pela aplicação da lei ou ato local” (NELSON LUIZ PINTO, Manual, cit., p. 176).

[337] Essa a opinião de MEDINA, O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial, cit., p. 133-135, e NELSON LUIZ PINTO, Manual, cit., p. 125-127.

[338] BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, p. 596.

[339] “A interpretação do contrato importa a reconstituição da vontade das partes no ato de contratar, procurando corrigir, ou melhor, entender a manifestação escrita, de acordo com a vontade real dos contratantes. Trata-se, pois, de investigação e análise de fatos – situação esta incompatível com a finalidade e os objetivos do recurso especial (...). Deve-se, entretanto, ressalvar a hipótese em que se interprete cláusula contratual de forma contrária a uma disposição legal, ou recusando-lhe aplicação. Neste caso, será admissível o recurso especial não propriamente porque teria ocorrido má interpretação do contrato, mas porque a decisão recorrida teria contrariado ou negado vigência da lei federal, nos termos do art. 105, III, da CF. Admite-se também em recurso especial a discussão a respeito da validade de cláusula contratual” (NELSON LUIZ PINTO, Manual, cit., p. 215-216). Agora, se para verificar a afronta ou não à lei for necessário, antes, interpretar a cláusula contratual, não cabe o recurso especial extraordinário. A qualificação jurídica de uma manifestação de vontade também pode ser objeto de recurso especial – saber se está diante de pré--contrato, contrato, venda, locação, mandato, permuta etc. é questão de direito e não de fato. Quanto à Súmula 7, se a pretensão da parte é o “reexame das circunstâncias fáticas da causa, que foram objeto de instrução, não se vislumbraria a existência de questão federal (...) entretanto, já se havia cristalizado no STF o entendimento de que não constitui matéria de fato, mas de direito, a valoração jurídica das provas, quando a decisão nega qualquer efeito à adequação, como a perícia contábil, para apurar-se simulação disfarçada nos livros mercantes do simulador (RE 78.036-60, RTJ 72/472)” (NELSON LUIZ PINTO, Manual, cit., p. 218). O detalhe é o seguinte: se o que se impugna é o valor jurídico dado à prova e às cláusulas contratuais e não sua interpretação, cabe recurso especial e extraordinário. Se o juiz, ao apreciar os fatos e as provas, aplicar lei inaplicável, aplicar mal a lei aplicável, não aplicar a lei que seria aplicável ou se engana sobre o teor ou existência de norma jurídica, a questão é de direito. EDUARDO ALVIM também afirma que é possível o recurso especial nos casos de prova legal (arts. 366 do CPC e 134 do CC e na hipótese do art. 401 do CPC – inadmissibilidade da prova testemunhal em certas situações) – Recurso especial e recurso extraordinário, in Aspectos polêmicos, cit., p. 157. Vide também MANCUSO, Recurso, cit., p. 130-140.

[340] Essa também a opinião de EDUARDO ALVIM (Recurso especial e recurso extraordinário, in Aspectos polêmicos, cit., p. 156) e de SILVÂNIO COVAS. Neste se lê: “Ora, classificando-se como questão de fato a quantificação do dano moral, faleceria competência para o Superior Tribunal de Justiça definir o quantum da indenização correspondente, já que sua Súm. 7 estabelece que a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Entretanto, se há prova acerca da ocorrência do fato danoso a patrimônio moral, estando também comprovada a natureza da ofensa, a repercussão no meio social, a existência do dolo, a situação econômico-social do ofendido, enfim, restando provadas as circunstâncias fáticas que envolveram o prejuízo moral, sua subsunção à norma que determina a indenização é matéria exclusiva de direito, restando viabilizada a via extraordinária para conhecimento da quantificação do dano moral, como, aliás, reconheceu acertadamente o Superior Tribunal de Justiça” (Questão de fato e questão de direito – quantificação do dano moral, Repro, 100/272).

[341] Nesse sentido: “Esse mesmo entendimento, agora, prevalece para o recurso especial interposto com fundamento na alínea a do art. 105, III, CF. A interpretação razoável da lei federal não é, hoje, suficiente para impedir o conhecimento do recurso especial – o que faz cair por terra o enunciado da súmula 400 do STF” (NELSON LUIZ PINTO, Manual, cit., p. 173); e EDUARDO ALVIM, Recurso especial e recurso extraordinário, in Aspectos polêmicos, cit., p. 147.

[342] Anotações sobre o recurso especial, in Recursos no Superior Tribunal de Justiça, Cap. 10, p. 118-119.

[343] QO no RECURSO ESPECIAL N. 1.087.108 – MS (2008/0211299-7)
RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE : BANCO FINASA S/A
ADVOGADO : RICARDO NEVES COSTA E OUTRO(S)
RECORRIDO : BETHANIA ROCHA ARAÚJO NASCIMENTO
ADVOGADO : FLÁVIA PIZOLATTO LIVRAMENTO E OUTRO(S)
EMENTA
Civil. Processo civil. Recurso especial representativo de controvérsia (art. 543-C, § 1o, do CPC). Questão de ordem. Reconhecimento, pelo Tribunal de Justiça, da existência de multiplicidade de recursos com o mesmo tema. Envio do processo ao STJ, com suspensão das demais ações semelhantes. Desenvolvimento da disciplina relativa ao julgamento dos recursos repetitivos, a partir do quanto já estabelecido no REsp n. 1.061.530/RS. No curso do julgamento do REsp n. 1.061.530/RS, a 2a Seção decidiu que não é possível o estabelecimento de tese jurídica vinculativa quando o recurso especial não puder ser admitido naquele particular. Assim, entendeu-se que, para os efeitos do § 7o do art. 543-C do CPC, a questão de direito idêntica, além de estar selecionada na decisão que instaurou o incidente de processo repetitivo, deve ter sido expressamente debatida no acórdão recorrido e nas razões do recurso especial, preenchendo todos os requisitos de admissibilidade. Na presente hipótese, verifica-se que o recurso especial selecionado não pode ser conhecido, em face do óbice da Súmula n. 284/STF. Percebe-se, portanto, que nem todo processo remetido ao STJ a partir do reconhecimento, pelas instâncias ordinárias, da existência de representatividade de controvérsia poderá ser realmente julgado nos termos do art. 543-C do CPC. Muito embora o art. 2o da Resolução n. 8, de 7.08.2008, indique ser o julgamento dos processos desta natureza sempre de competência das Seções ou da Corte Especial, estes órgãos teriam desvirtuada sua natureza de unificadores de jurisprudência se os Ministros Relatores fossem obrigados a levar todos os processos repetitivos em pauta, ainda quando estes sejam notadamente inadmissíveis. Tais órgãos de sobreposição devem ficar vinculados apenas ao exame do mérito dos temas afetados. Questão de ordem acolhida para estabelecer que o art. 2o da Resolução n. 8, de 07.08.2008, aplicar-se-á aos recursos representativos de controvérsia que, de acordo com o entendimento do Ministro Relator, superem a fase de admissibilidade recursal e sejam admitidos para julgamento de mérito. Verificada a hipótese de não conhecimento do recurso, está autorizado o Ministro Relator a julgá-lo de acordo com o art. 557 do CPC, ou na forma colegiada.

[344] Os §§ 3o a 6o deste artigo na revogada Resolução n. 7 determinavam que o presidente do Tribunal, em decisão irrecorrível (o que certamente traria de volta a questão do mandado de segurança contra ato judicial), determinaria a suspensão de todos os demais recursos, julgados ou não, ou até mesmo antes de sua distribuição, que versassem sobre o tema. Veja, não só os recursos especiais e agravos denegatórios de recurso especial, mas também os recursos de apelação em trâmite no Tribunal, deveriam ser suspensos. Aliás, a resolução ia além, estabelecendo que também seriam suspensos os processos em andamento no primeiro grau de jurisdição que tratassem da mesma matéria independentemente da fase processual em que se encontrassem. Mas não é só: a revogada Resolução n. 7 ainda tratava da possibilidade de a verificação da multiplicidade de recursos especiais ocorrer no próprio STJ por qualquer Ministro-Relator (art. 2o).

[345] AgRg no Ag 748.502/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, j. em 25-9-2007, DJ de 15-10-2007 p. 258; AgRg no Ag 704.982/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, j. em 18-12-2007, DJ de 3-3-2008, p. 1.

[346] MC 6.189/AL, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 6-10-2003, p. 240; AgRg na MC 13.359/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, j. em 4-12-2007, DJ de 12-3-2008, p. 1; e AgRg na MC 13.265/RJ, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, j. em 20-11-2007, DJ de 3-12-2007, p. 305.

[347] Na revogada Resolução n. 7, o processo, conforme o caso (vide Regimento Interno do STJ), seria incluído em pauta de julgamento ou da Seção respectiva ou da Corte Especial – na “primeira pauta disponível” (art. 4o, I, da Resolução n. 7). Esse julgamento também teria preferência sobre todos os demais feitos em trâmite perante o STJ, exceção feita apenas aos casos que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus. No entanto, não poderia ultrapassar o prazo de sessenta dias contados da afetação (art. 5o da Resolução n. 7), sob pena de, nos termos da própria Resolução, afrontar o disposto no art. 5o, LXXVIII, da CF (duração razoável do processo). Apesar, é claro, de se tratar de prazo impróprio e de não impedir o julgamento, a consequência para sua não observância residiria na possibilidade de os presidentes dos Tribunais locais determinarem o prosseguimento dos processos até então suspensos (art. 6o, parágrafo único, da Resolução n. 7).

[348] Na mesma linha da inconstitucional vinculação, a Resolução determina que, quanto aos processos de primeiro grau que tenham sido suspensos nos termos do art. 1o, § 4o, da Resolução, após o julgamento do recurso especial por afetação, “serão decididos de acordo com a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça” e, quando for o caso, deverão ser aplicados os arts. 285-A e 518, § 1o, do CPC, ou seja, será possível julgar totalmente improcedente a demanda sem citação do réu e, ainda, impedir o recurso de apelação que venha a ser interposto com base no precedente. Vejam, como está lançada a Resolução, a impressão que se tem é que o precedente do STJ tem caráter vinculante, o que certamente não tem. Aliás, o art. 13 da Resolução chegava a falar em manifestação “juridicamente inexistente” com relação às decisões dos Tribunais locais que mantiverem acórdão recorrido sujeito ao procedimento da Lei n. 11.672/2008 e à Resolução. Considerar eventual error in judicandi em função da manutenção de decisão contrária ao entendimento lançado no precedente do STJ como inexistente, especialmente na medida em que este não tem efeito vinculante, é um completo contrassenso já que nem ao menos nula ela seria, quanto mais inexistente, além de flagrantemente inconstitucional, pelo menos já levantados.

[349] “Frise-se, também, que os embargos de declaração não estão aí incluídos. O prazo dentro do qual devem ser interpostos flui normalmente. Tendo sido interpostos embargos de declaração da parte unânime, surge o problema de saber se teriam algum efeito sobre o prazo de interposição dos recursos excepcionais. Parece-nos que sim, no caso, por exemplo, de terem sido interpostos embargos de declaração da parte unânime enquanto em trâmite os embargos infringentes já interpostos da parte não unânime. Julgados estes embargos infringentes ANTES dos embargos de declaração, o prazo para interposição do recurso extraordinário ou recurso especial não começará a fluir para ambos os capítulos da decisão. Esta fluência só terá início depois de julgados os embargos de declaração, ou seja, o início do prazo para os recursos extraordinários e especial só ocorrerá para ambos os capítulos da decisão depois de julgados os embargos de declaração interpostos só da parte unânime. Os embargos de declaração terão a função de prolongar o período de tempo em que prazo nenhum estará correndo, tanto no que tange à parte da decisão, fruto de unanimidade, por seu efeito próprio, quanto no que diz respeito à parte da decisão proferida por maioria, por seu efeito, por assim dizer, reflexo” (LUIZ RODRIGUES WAMBIER e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Breves comentários, cit., p. 129-130).

[350] DINAMARCO, A Reforma da Reforma, cit., p. 212.

[351] NELSON LUIZ PINTO, Manual, cit., p. 194.

[352] “Se ambos os recursos forem interpostos contra a mesma decisão e assim admitidos na origem, deverá o especial ser julgado em primeiro lugar, pois da decisão do especial, se de procedência, poderá restar totalmente prejudicado o extraordinário. Assim, os autos seguirão primeiro ao STJ e, após o julgamento neste órgão, não ficando prejudicado o extraordinário, serão remetidos ao STF (conforme disposição do art. 543 § 1o). Pode, entretanto, ocorrer que a matéria versada no extraordinário seja prejudicada em relação àquela tratada no especial – como, por exemplo, se no especial se estiver questionando a aplicação da mesma lei federal que, no extraordinário, se acusa de inconstitucional. Neste caso, convém que primeiro se constate não ser efetivamente a lei inconstitucional, para posteriormente verificar-se o acerto ou não de sua aplicação ao caso concreto. Dispõe o § 2o do art. 543 que, nesta hipótese, o relator do recurso especial, em decisão irrecorrível, sobrestará o julgamento e remeterá os autos ao STF, para julgamento do recurso extraordinário. Se, por hipótese, chegando os autos ao STF, constatar o relator do extraordinário que inexiste tal prejudicialidade, também em decisão irrecorrível devolverá os autos ao STJ para que primeiro seja julgado o especial (§ 3o do art. 543)” (NELSON LUIZ PINTO, Manual, cit., p. 195).

[353] Antes da lei, a jurisprudência do STJ já admitia a utilização de acórdão divergente extraído do próprio site do STJ (Revista Eletrônica de Jurisprudência), mas não havia menção a acórdãos extraídos dos sites de outros Tribunais, o que, agora, passa a ser admitido. Assim, reproduzindo-se o julgado a partir da internet, citando-lhe a fonte, o requisito legal estará cumprido (confira-se, sobre o tema, a opinião de LUIZ RODRIGUES WAMBIER, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA, Breves comentários, cit., v. 3, p. 238).

[354] RODRIGO DA CUNHA LIMA FREIRE, Reforma, cit., v. 2, p. 45. Vide também sobre o tema o art. 255, § 1o, do RISTJ; a Portaria n. 384 do STJ, de 14-12-2007, e a Instrução Normativa n. 1, do STJ, de 11-2-2008, que estabelecem os modos de divulgação da jurisprudência do Tribunal (dando-se destaque aos incisos V e VII do art. 3o, que tratam da Revista Eletrônica de Jurisprudência do STJ e da Publicação Eletrônica do STJ), lista os repositórios oficiais e trata da publicação impressa ou eletrônica.

[355] Nesse sentido, confira-se:
“Não se conhece do REsp, pelo dissídio, quando fundado em repertórios não autorizados e sem a demonstração analítica do confronto” (STJ, Quarta Turma, AgRg 10.639/PE, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. em 21-8-1991, DJU de 30-9-1991, p. 13493).
“..., com o acréscimo da exigência de que seja feito o confronto entre o acórdão recorrido e os apontados como divergentes (neste sentido: RISTJ 255 § 2o). Tal exigência somente se refere ao recurso especial e não ao extraordinário, porque neste o dissídio jurisprudencial é irrelevante, para o efeito de admissibilidade do recurso. Sem esse confronto, que deve ser feito entre o acórdão recorrido e trechos das decisões apontadas como divergentes, o recurso especial não pode ser admitido com fundamento na CF 105-III-c” (THEOTONIO NEGRÃO, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, notas 15 e 16 ao art. 541, p. 420).
“O recorrente deve demonstrar em suas razões de recurso, de forma analítica, onde reside a divergência na interpretação da lei federal, transcrevendo o trecho do acórdão paradigma e o trecho do acórdão recorrido onde isto teria se verificado. Embora a exigência da transcrição do trecho não decorra da lei, mas de norma regimental (RISTJ 255 § 2o), se o recorrente assim não agir o STJ não terá condições de avaliar a existência de divergência, motivo por que poderá deixar de conhecer o recurso por não estar presente o requisito da CF 105 III c” (NELSON NERY JR., Código de Processo Civil comentado, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 975).

[356] AgRg no AG 98.449, Terceira Turma, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 19-8-1996, p. 28479; AgRg no AG 135.461, Terceira Turma, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ de 18-8-1997, p. 37856; AgRg no AG 725.612, Quarta Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 7-8-2006, p. 232; AgRg no AG 707.231, Sexta Turma, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 26-6-2006, p. 229; AgRg no AG 723.758, Terceira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 2-5-2006, p. 312; AgRg no AG 621.896, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 22-8-2005, p. 206; AgRg no AG 428.045, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 7-4-2003, p. 350.

[357] “A hipótese de violação restou confirmada, pois, quando o Tribunal aplica o enunciado n. 83 de sua Súmula ao recurso especial interposto com fundamento na contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal, situação diversa daquela para a qual foi criado, restringe a ampla defesa e o contraditório, surpreendendo a parte recorrente que, no momento da interposição de seu recurso, pensava ter preenchido todos os requisitos legais e constitucionais para a superação do juízo de admissibilidade e análise do mérito recursal e, inesperadamente, viu subtraído o seu direito constitucional de acesso à jurisdição, por meio de exigências não estabelecidas na lei e nem na Constituição Federal para o conhecimento do recurso, em frontal contrariedade, também, ao art. 105, III, ‘a’, da Carta Magna” (EDSON DA SILVA SANTOS, Enunciado n. 83 da Súmula do STJ. Aplicação ao recurso especial do art. 105, III, “a”, da Constituição Federal. Violação ao devido processo legal? Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1226, 9 nov. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9143. Acesso em: 9 nov. 2006).

[358] “O novo art. 511 do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998, leva ao extremo a rigidez formal exigida no preparo dos recursos. Diz ele que, ‘no ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pana de deserção’. É visível a intenção do legislador, de dificultar a admissibilidade e conhecimento dos recursos em geral, ao fazer com que a realização do preparo seja sempre prévia à interposição e a sua comprovação integre indispensavelmente o próprio ato de recorrer. A teor do novo art. 511, recurso sem comprovação de preparo é recurso não interposto. Ainda quando aforada a petição recursal acompanhada de razões antes do último dia do prazo, a falta de comprovação no ato importa inexistência jurídica do recurso. Infeliz e retrógrada inovação. Alguns setores da jurisprudência, sensíveis à realidade, sabiam temperar racionalmente a regra do preparo simultâneo, trazida pela Reforma, ao admitir que o preparo fosse comprovado mesmo depois da interposição do recurso, desde que isso se fizesse ainda na fluência do prazo. Houve até casos de preparo feito no prazo e comprovado depois de exaurido este, mas havido por oportuno. E tudo isso era muito racional e justo, porque consentâneo com a garantia constitucional do acesso à justiça e com o princípio da liberdade, também de base constitucional (Const., art 5o , caput e inc. II). Se o prazo é de tantos dias, não há motivo racional que legitime o seu encurtamento pelo simples fato de a petição e razões virem antes de vencido e a comprovação do preparo alguns dias depois, mas sempre dentro do prazo” (CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, O relator, a jurisprudência e os recursos, in Aspectos polêmicos, cit., p. 137).

[359] Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins, coord. NELSON NERY JR. e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, São Paulo: RT, 2006, p. 647.

[360] A já citada WANESSA DE CÁSSIA afirma: “A lei não deixa dúvida alguma de que o tribunal local exerce uma atividade absolutamente vinculada ao exame dos requisitos de admissibilidade do recurso especial. Esta conclusão decorre até mesmo de questões lógicas, pois o tribunal local acabou de proferir acórdão negando pleito daquele que interpõe recurso especial e/ou extraordinário. Evidente, assim, que ESTE TRIBUNAL NÃO É ISENTO PARA ANALISAR A QUESTÃO DE MÉRITO DO NOVO RECURSO INTERPOSTO E DIZER SE O ACÓRDÃO PROFERIDO CONTRARIA OU NÃO A LEGISLAÇÃO FEDERAL”.

[361] Comentários, cit., v. 5, p. 611.

[362] Comentários, cit., v. 5, p. 592.

[363] Código de Processo Civil comentado, cit., p. 977, nota 2 ao art. 542.

[364] Manual, cit., p. 174.

[365] Confira-se a orientação, até então, dominante: “A orientação assentada na Corte Especial do STJ é a de que, enquanto não for revisada a Súmula 256, deve prevalecer o entendimento nela enunciado, segundo o qual ‘o sistema de ‘protocolo integrado’ não se aplica aos recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça’ (QO no AI 496.403, Min. Fernando Gonçalves, DJ de 09.08.2004). Adota-se a orientação, com ressalva do ponto de vista pessoal do relator de que, a partir da vigência da Lei 10.352, de 2001, que alterou a redação do art. 542 e acrescentou o parágrafo único do art. 547 do CPC, ficou legitimada a possibilidade de utilização dos chamados ‘protocolos integrados’, inclusive para recebimento de recursos especiais e extraordinários” (AgRg no REsp 544.501/CE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, j. em 24-5-2005, DJ de 6-6-2005, p. 181). E, ainda: AgRg no REsp 644.757/RN, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, j. em 17-2-2005, DJ de 11-4-2005, p. 407; AgRg no AG 558.812/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, j. em 15-4-2004, DJ de 31-5-2004, p. 306). Já existiam, porém, vozes dissonantes, agora, coroadas:
“5. ‘A introdução do parágrafo único no art. 547 reconhece pleno embasamento legal à possibilidade, já concretizada em vários Estados, da instituição do chamado ‘protocolo unificado’, operando-se a descentralização dos serviços de protocolo de petições e recursos, a critério dos tribunais e na órbita de suas jurisdições’ (Exposição de Motivos).
6. Protocolo da petição do recurso especial dentro do prazo fatal à sua interposição. Acaso o envio da petição ocorra após decorrido o prazo recursal, não pode a parte ser prejudicada na oposição de sua petição, tempestivamente protocolizada. Atraso no envio da petição ao Tribunal que não se deu por culpa do recorrente, mas sim do mecanismo do Poder Judiciário.
7. O protocolo de petição e o seu posterior envio são procedimentos independentes, não havendo justificativa para que o atraso de um deles prejudique o outro, eis que sujeitos a penalidades específicas e diversas. (AgRg no AG 621.653/SC, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, j. em 3-2-2005, DJ de 21-3-2005 p. 247). E, também: REsp 141.106/BA, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, j. em 18-2-1999, DJ de 12-4-1999, p. 157; REsp 97.749/PR, Rel. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, j. em 27-8-1996, DJ de 23-9-1996, p. 35124; e AgRg no REsp 231.462/RN, Rel. Min. Laurita Vaz, Rel. p/ Acórdão Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, j. em 15-10-2002, DJ de 2-6-2003, p. 239.

[366] Nesse sentido o excelente artigo de HEITOR SICA, Recurso intempestivo por prematuridade?, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis, coord. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e NELSON NERY JR., São Paulo: RT, 2007, v. 11, p. 137-139.

[367] “1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso especial por ter sido este interposto prematuramente ao julgamento dos embargos de declaração e não ratificado a posteriori.
2. Sobre o assunto em tela, vinha externando o seguinte entendimento de ser dispensável a ratificação das razões do recurso especial quando este foi oposto dentro do prazo de interrupção ocasionado pela oposição de embargos de declaração da parte contrária. O excesso de rigor formal não se coaduna com o objetivo do direito processual moderno, em homenagem ao princípio da instrumentalidade das formas (art. 244 do CPC).
3. No entanto, a distinta Corte Especial deste Sodalício, ao julgar, em 18/04/2007 (pendente de publicação), por maioria, o REsp n. 776.265/SC, Rel. originário Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ o acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, entendeu em sentido oposto, id est, que o recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos de declaração, ou seja, antes de esgotada a jurisdição prestada pelo tribunal de origem, é prematuro e incabível, por isso ele deve ser reiterado ou ratificado no prazo recursal. Na ocasião, explicou-se que a CF/1988, no art. 105, III, prevê o cabimento do recurso especial em causas decididas em última instância e, nos julgamentos de embargos declaratórios, é possível a alteração do julgado pelo reconhecimento de omissão ou erro material ou, ainda, se não houve nenhuma modificação, o acórdão dos aclaratórios passa a integrar o aresto embargado, formando a última decisão prevista na Constituição. Observou-se que, nos termos do art. 538 do CPC, os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos por qualquer das partes. Assim, ainda que se considere não ser possível antever se a outra parte irá ou não opor embargos de declaração, não se afasta a intempestividade do recurso especial, pois, com a intimação do julgamento dos aclaratórios, tem o embargado a ciência inequívoca da interrupção do prazo recursal.
Logo, caberia ao recorrente, nesse prazo recursal, ratificar o recurso especial interposto prematuramente a fim de viabilizar a via eleita. Precedentes citados: a) do STF: AgRg no RE n. 447.090/SC, DJ de 24/6/2005; e AgRg no Ag n. 601.837/RJ, DJ de 24/11/2006; b) do STJ: REsp n. 498.845/PB, DJ de 13/10/2003; REsp n. 778.230/DF, DJ de 25/4/2006, e REsp n. 643.825/PB, DJ de 24-6-2004.
4. Assumindo essa nova linha de entendimento, tem-se por intempestivo, se não houver ratificação posterior, o recurso especial ofertado antes do julgamento dos embargos de declaração. Tal posicionamento independe se no julgamento dos aclaratórios ocorreu, ou não, efeitos infringentes, visto que a nova decisão torna-se parte integrante do acórdão recorrido, formando um todo indissociável ao qual se denomina decisão de última instância.
5. Agravo regimental não provido, com a ressalva do meu ponto de vista” (AgRg no REsp 931.640/SP, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, j. em 21-8-2007, DJ de 6-9-2007, p. 222).

[368] Nesse sentido, confira-se o AgRg no AI 827.293/RS, Rel. Min. Denise Arruda, rel. para Acórdão Min. José Delgado, j. em 25-9-2007.

[369] Nesse sentido, HEITOR SICA, Recurso intempestivo por prematuridade?, in Aspectos polêmicos, cit., v. 11, p. 136.

[370] AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FERIADO ESTADUAL. COMPROVAÇÃO. MOMENTO DA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA PACIFICADA.
I – A Corte Especial, no julgamento do AgRg no AG 708.460/SP, de minha relatoria, em 15 de março de 2006, sufragou entendimento segundo o qual é ônus da parte recorrente fazer constar do traslado, no momento da interposição do recurso, a comprovação de que o prazo recursal prorrogou-se por força de feriado estadual ou suspensão de expediente forense local.
II – O agravo deverá ser instruído com todas as peças que dele devem constar obrigatoriamente (artigo 544 do Código de Processo Civil e 28 da Lei n. 8.038/90), além daquelas que sejam essenciais à compreensão da controvérsia (enunciado 288 da Súmula do Supremo Tribunal Federal), inclusive as necessárias à aferição da tempestividade do recurso interposto, cabendo enfatizar, ainda, que a formação do instrumento deve, sempre, processar-se perante o tribunal a quo, sob pena de preclusão consumativa. Agravo interno improvido” (AgRg nos EDcl no Ag 647.714/RS, Rel. Min. Castro Filho, Terceira Turma, j. em 23-8-2007, DJ de 10-9-2007, p. 226).

[371] “I – É desnecessária a manifestação explícita da Corte de origem acerca das normas que envolvem a matéria debatida, uma vez que, para a satisfação do prequestionamento, basta a implícita discussão da matéria impugnada no apelo excepcional. Assim sendo, a rejeição dos embargos de declaração não acarreta afronta ao art. 535 do CPC, quando manejados com esse propósito. Precedentes.
II – A egrégia Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, quando no julgamento do REsp n. 354.357/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, publicado em 26/05/2003, uniformizou o entendimento acerca da expedição de precatórios complementares, restando consignado que ‘é desnecessária a citação da Fazenda Pública (art. 730 do CPC) para opor os embargos a cada atualização do cálculo, bastando a intimação da mesma para se manifestar sobre a conta de atualização’. Recurso não conhecido” (REsp 659.171/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. em 16-9-2004, DJ de 8-11-2004, p. 295).

[372] “O prequestionamento consiste na apreciação e na solução, pelo tribunal de origem, das questões jurídicas que envolvam a norma positiva tida por violada, inexistindo a exigência de sua expressa referência no acórdão impugnado” (STJ, Corte Especial, EDcl no REsp 162.608/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. em 16-6-1999, DJU de 16-8-1999, p. 37). Em razão do acórdão acima já se decidiu: “Ante a nova orientação traçada pela Corte Especial, tem-se aceito o prequestionamento implícito. Contudo, tal só se dá quando o tema cogitado no especial tiver sido efetivamente debatido e decidido, pelo Tribunal local, com tão contundente ênfase e tão forte nitidez que a olhos desarmados se percebe qual o dispositivo legal de que se tratou, ainda que não tenha sido expressamente referenciado, o que seria enveredar pelo formalismo exacerbado” (STF, Quarta Turma, REsp 43.232/SP-EDcl, Rel. Min. Cesar Rocha, j. em 6-4-2000, DJU de 29-5-2000, p. 156).

[373] Assim, para o jurista, “mais importante que a realização do prequestionamento pelas partes é a existência de questão federal ou constitucional na decisão recorrida. Se, tendo havido prequestionamento, a decisão não se manifestou a respeito, não cabem recurso extraordinário ou recurso especial, porquanto inexiste, na decisão, questão constitucional ou federal apta a ensejar a interposição do recurso. Verifica-se na hipótese citada que a decisão é omissa acerca da questão prequestionada pelas partes. Cabem, então, embargos de declaração, com o escopo de proporcionar a supressão da omissão da decisão para, só então, ser cabível o recurso extraordinário ou o recurso especial, conforme o caso. Aplica-se à hipótese o Enunciado 356, da Súmula do Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Logicamente, não falta ao caso o prequestionamento das partes, que ocorreu, mas sim a manifestação da decisão recorrida acerca da questão constitucional ou federal, em relação à qual há omissão. A exigência dos embargos de declaração, neste caso, não é formalismo excessivo. Pelo contrário, havendo omissão na decisão recorrida, não pode o Tribunal Superior, ao julgar o recurso especial, julgar questão que não tenha sido agitada” (O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial – e outras questões relativas a sua admissibilidade e ao seu processamento, 3. ed., São Paulo: RT, p. 323-324).

[374] MEDINA, O prequestionamento, cit., p. 326-328. O citado JOSÉ THEOFILO FLEURY afirma a todas as letras sobre a evolução acerca do entendimento sobre a exigência do prequestionamento: “A tendência, no passar dos anos, foi a de se adotar uma exigência intermediária, ou seja, tanto não seria necessário constar do acórdão o número do dispositivo legal previamente invocado pelas partes, e tido por afrontado pelo acórdão recorrido, quando não seria suficiente a invocação prévia nos autos pelas partes da questão federal tida por violada pelo acórdão recorrido, sem que este aprecie a referida questão federal, para se ter por atendido o requisito do prequestionamento (...) Isso quer dizer que para o preenchimento do requisito do prequestionamento para a admissibilidade do recurso especial basta que a matéria tratada pelo dispositivo federal tido como afrontado seja previamente invocada pelas partes e dela haja apreciação pelo acórdão recorrido” (Do prequestionamento nos recursos especial e extraordinário, in Aspectos polêmicos, cit., p. 417).

[375] “I) É lícito à parte opor embargos declaratórios visando prequestionar matéria em relação à qual o acórdão recorrido quedou-se omisso, embora sobre ela se devesse pronunciar. A rejeição destes embargos, se impertinentes, importa na subsistência da falta de prequestionamento do tema cujo conhecimento se pretende devolver ao STJ, cumprindo ao recorrente, em se julgando prejudicado, interpor recurso especial calcado em violação aos termos do artigo 535, inciso II, do CPC, porquanto a decisão dos embargados não teria suprido a omissão apontada. A apreciação de questão não debatida, máxime se aceito o denominado ‘prequestionamento ficto’, subverte o iter processual, ao tempo em que surpreende a parte adversa, suprimindo-lhe a prerrogativa do contraditório, e cria para a Corte Superior o ônus de apreciar tema inédito” (REsp 89.221/DF, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, Primeira Turma, j. em 5-9-1996, DJ de 7-10-1996, p. 37596).

[376] “Na via estreita do recurso especial não se admite ao STJ conhecer de ofício (ou sem prequestionamento) nem mesmo das matérias a que alude o § 3o do art. 267, CPC” (RSTJ, 74/277). Em sentido contrário, RSTJ, 103/65.

[377] Ver, sobre o tema, FILIPE SILVEIRA AGUIAR e PEDRO HENRIQUE PEIXOTO LEAL, Efeito translativo nos recursos extraordinários, Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1.455, 26 jun. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10016. Acesso em: 26 jun. 2007, inclusive citando acórdão relatado pelo Ministro Marco Aurélio (AI-AgR 217.753/DF), onde se lê: “RECURSO ESPECIAL – JULGAMENTO DE MÉRITO – CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. O Superior Tribunal de Justiça, uma vez ultrapassada a barreira de conhecimento do recurso especial, julga a lide, cabendo-lhe, como ocorre em relação a todo e qualquer órgão investido do ofício judicante, o controle difuso de constitucionalidade”.

[378] JOSÉ M. GARCIA MEDINA. Confira-se: “Para que seja cabível o recurso extraordinário ou o recurso especial, é imprescindível a realização de prequestionamento pelas partes, vale dizer, as partes deverão, obrigatoriamente, em sede ordinária, manifestar-se acerca do tema constitucional ou federal. Para alguns defensores dessa tese, ainda que a decisão se manifeste acerca da questão constitucional ou federal, faz-se necessária a manifestação da parte. No entanto, no caso de a decisão já ter sido emitida, o único meio posto à disposição das partes para se ‘prequestionar’ seriam os embargos de declaração. Esse entendimento, a nosso ver equivocado, surgiu em decorrência de errônea interpretação da Súmula 356 do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor: ‘o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento’. Aludindo ao referido Enunciado, Alfredo Buzaid, em decisão exarada em 1983, expôs que, ‘através dos embargos declaratórios, se prequestiona no tribunal de origem a questão federal, a qual fica, portanto, ventilada, independentemente da solução dada’ (grifou-se), concluindo, a seguir, que ‘o princípio dominante é, pois, que o recurso extraordinário deve versar sobre questão que foi oportunamente suscitada e defendida nas instâncias ordinárias’. Infere-se, pela lição do saudoso mestre, que seu entendimento era no sentido de que tão ou mais importante que a decisão que viesse a trazer em seu bojo a questão constitucional ou federal era a manifestação da parte, ou através do recurso de apelação, v. g., ou, na falta deste, através dos embargos declaratórios.
O vigor de semelhante orientação manifesta-se também no entendimento segundo o qual, mesmo que a violação à norma jurídica surja no próprio acórdão proferido pelo Tribunal local, ainda assim se faz necessária a interposição de embargos de declaração.(...) A mesma orientação vem sendo invocada em outras decisões: ‘Em sede de recurso especial, o exame de violação a lei federal ou de negativa de sua vigência tem como pressuposto o debate da questão no aresto do acórdão recorrido, ou, pelo menos, o seu prequestionamento por via de embargos de declaração’. Diante dessa exigência, surgiu, na doutrina, o entendimento de que existiriam, atualmente, duas categorias de embargos de declaração: os embargos de declaração ‘esclarecedores’ e os embargos de declaração ‘prequestionadores’. (...) Nesta trilha, colhem-se na doutrina algumas manifestações no sentido de que, interpostos os embargos de declaração ‘prequestionadores’ perante a instância ordinária, aberta estaria a via do recurso extraordinário ou especial, conforme o caso, porquanto estaria suprimido o requisito do prequestionamento, mesmo que o recurso de embargos de declaração sequer fosse conhecido. Para parte da doutrina ocorreria, no caso, prequestionamento ficto” (MEDINA, O prequestionamento, cit., p. 333-336).

[379] Confira-se: RE 412.633-AgR/SP, AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Rel. Min. Eros Grau, j. em 21-9-2004, Primeira Turma, DJ de 15-10-2004, p. 12, ement., v. 2168-02, p. 12; e AI 427.752-AgR/DF, AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Rel. Min. Nelson Jobim, j. em 3-6-2003, Segunda Turma, DJ de 22-8-2003, p. 43, ement., v. 2120-37, p. 7730.

[380] “PROCESSO CIVIL – PREQUESTIONAMENTO DUPLO: CONSTITUCIONAL E INFRA. 1. Acórdão que contém fundamento constitucional e infraconstitucional. 2. Com a só interposição de recurso especial obstaculiza o seu conhecimento o teor da Súmula n. 126/STJ. 3. Agravo regimental improvido” (AgRg no REsp 173.719/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, j. em 5-9-2000, DJ de 11-6-2001, p. 163).

[381] “Casos em que o recurso especial não deve ficar retido:
– Se interposto contra acórdão que defere liminar (RSTJ 135/291);
– Se ‘tem por finalidade pleitear o conhecimento de agravo de instrumento que não foi conhecido no tribunal ‘a quo’ (STJ-3a Turma, REsp 158.375-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 14.12.99, deram provimento, v. u., DJU 3.4.00, p. 146; STJ-4a Turma, REsp 242.057-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 17.2.00, não conheceram, v. u., DJU 3.4.00, p. 158);
– Se ataca decisão que concedeu ou denegou tutela antecipada: ‘A decisão que defere ou indefere a tutela antecipada provém de cognição sumária, eis que lastreadas em juízo de probabilidade. Logo, nos casos em que o recurso especial desafia decisão interlocutória concessiva de tutela antecipada, é razoável determinar-se o seu imediato processamento, sob pena de se tornar inócua a apreciação da questão pelo STJ’ (STJ-3a Turma, Med. Caut. 2.411-RJ, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 4.5.00, referendaram a liminar, v. u., DJU 12.6.00, p. 102). No mesmo sentido: STJ-5a Turma, REsp 227.026-RJ, rel. Min. Edson Vidigal, j. 14.12.99, não conheceram, v. u., DJU 28.2.00, p. 113;
– Se interposto contra acórdão que decreta falência (STJ-4a Turma, REsp 107.219-MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 2.9.99, deram provimento, v. u., DJU 11.10.99, p. 72; STJ-3a Turma, REsp 211.619-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 16.2.01, não conheceram, v. u., DJU 23.4.01, p. 160);
– Se interposto contra acórdão que denegou o pedido de liminar de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente (STJ-3a Turma, Med. Caut. 3.824-PR, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 28.8.01, deferiram a medida, v. u., DJU 24.9.01, p. 292)” (THEOTONIO NEGRÃO, Código de Processo Civil, cit., 34. ed., São Paulo: Saraiva, p. 612, nota 19f ao art. 542).

[382] “De que modo pode o recorrente se insurgir contra a decisão do presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido que determina a retenção do recurso especial?
– Por simples petição ao STJ: ‘Segundo entendimento manifestado pela Eg. Segunda Seção, a desretenção do recurso especial pode ser pleiteada a este Tribunal através de simples petição’ (STJ-2a Seção, Rcl 727-SP, rel. p. o ac. Min. Barros Monteiro, j. 10.5.00, conheceram da reclamação como petição e deferiram o pedido, dois votos vencidos na preliminar, DJU 11.6.01, p. 89). ‘A decisão que ordena a retenção de recurso especial, na forma do art. 542, § 3o, do CPC, tem natureza administrativa, e, por isso, não sofre os efeitos da preclusão e pode ser atacada a qualquer tempo, por simples petição’ (STJ-3a Turma, Ag 282.734-GO-AgRg, rel. p. o ac. Min. Ari Pargendler, j. 18.12.00, negaram provimento, um voto vencido, DJU, 27.8.01, p. 331);
– Através de agravo para o Tribunal superior, ou de medida cautelar a ele dirigida, e não de reclamação (STJ-2a Seção, Rcl 687-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 28.2.00, não conheceram, v. u., DJU 5.6.00);
– Através de agravo de instrumento ao STJ: RSTJ 135/291; STJ-3a Turma, Med. Caut. 2.361-SP, rel. Min. Nilson Naves, j. 8.2.00, deferiram a liminar, v. u., DJU 13.3.00, p. 176; neste caso, se o Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal recorrido indeferir o processamento do agravo, caberá reclamação ao STJ (STJ-2a Seção, Rcl 847-SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 13.3.02, DJU 15.4.02, p. 165);
– Através de medida cautelar ao STJ: ‘Se busca o recorrente afastar a norma inesculpida no art. 542, § 3o, do CPC, cabe o ajuizamento de medida cautelar, para que seja processado o recurso especial, não, porém, a interposição do agravo, eis que não foi proferido juízo de admissibilidade pelo Presidente do Tribunal de Apelação, o qual apenas cumpre disposição legal’ (STJ-2a Turma, Ag 266.834-PR-AgRg, rel. Min. Eliana Calmon, j. 22.2.00, negaram provimento, v. u., DJU 20.3.00, p. 68). No mesmo sentido: RSTJ 133/474/; STJ-3a Turma, Med. Caut. 3.564-MG, rel. Min. Menezes Direito, j. 21.6.01, julgaram procedente, v. u., DJU 27.8.01, p. 326” (THEOTONIO NEGRÃO, Código de Processo Civil, cit., p. 611-612, nota 19e ao art. 542).

[383] Essa a orientação de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, O relator, a jurisprudência e os recursos, in Aspectos polêmicos, cit.

[384] “Configurando-se a adesão como uma faculdade processual subordinada, no juízo de admissibilidade, ao recurso principal da contraparte, fica então sujeita aos sucessos deste último, e assim já decidiu o STJ: ‘O recurso especial adesivo está subordinado ao recurso principal, assim, negado seguimento ao recurso especial principal, decisão da qual não se recorreu, inadmissível a pretensão de se determinar o prosseguimento do recurso adesivo independente do recurso especial principal. (...) A mens legis do inciso III do art. 500 é que o adesivo depende de que o principal seja admitido (=conhecido), e não que seja provido (acolhido em seu merecimento)’” (MANCUSO, Recurso, cit., p. 271-272).

[385] Essa a opinião de MANCUSO fundada em decisão relatada pelo Ministro OSCAR CORRÊA: “E aqui se coloca uma particularidade no tocante à adesão ao recurso extraordinário e ao especial. É que essa regra do tantum devolutum quantum appelatum, prevista no art. 515, § 1o, do CPC, que tem plena aplicação aos recursos de tipo comum, sofre temperamentos em se tratando dos recursos excepcionais, em função de seu restrito efeito devolutivo: eles não devolvem ao STF e ao STJ o conhecimento da matéria de fato e sim apenas a matéria jurídica e ainda assim prequestionada e limitada ao direito constitucional ou federal, comum. Essa questão veio enfrentada no RE 102.698, relator Min. Oscar Corrêa, onde se colocou o seguinte problema: indeferidos os recursos extraordinários de ambas as partes, o autor interpôs extraordinário adesivo ao extraordinário ‘principal’ que houvera sido interposto pelo réu. Como o inciso III do art. 500 do CPC diz que o adesivo ‘não será conhecido se houver desistência do recurso principal ou se for ele declarado inadmissível ou deserto’, surgiu a questão prejudicial de saber o que se entende por inadmissibilidade no âmbito do recurso extraordinário. É que no STF se faz a distinção entre inadmissibilidade por razões de ordem ‘processual-procedimental-regimental’ e o ‘não conhecimento por motivo de mérito’ como explicado pelo Min. Relator. ‘Creio a palavra inadmissível traduz apenas a situação sob o ângulo tipicamente processual: o não conhecimento do recurso interposto fora do prazo, por exemplo. Já o não conhecimento por motivo de mérito, como é o não conhecimento técnico. Peculiar, do recurso extraordinário, comportaria solução diversa, especialmente no caso de recurso interposto pela letra a da permissão constitucional” (RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, Recurso, cit., p. 265-266).

[386] “De outro lado, embora haja entendimento no sentido de que a parte que já exercitou seu recurso autônomo não pode mais aderir ao da contraparte, isso não pode ser singelamente transposto para os casos dos recursos extraordinário e do especial, se os fundamentos do recurso ‘principal’ e do adesivo forem diversos. É que nesse caso incide o princípio da independência dos recursos: estes são interpostos com base em permissivos diferentes; logo, são recursos diversos, bem podendo um ser conhecido e outro não. Exemplo: as duas partes interpuseram recurso extraordinário (ou especial); o do réu foi admitido e não o do autor. Cremos que o autor pode aderir ao recurso do réu, fundando sua adesão em permissivo constitucional diverso daquele em que fundara seu recurso autônomo, inadmitido. É verdade que há jurisprudência em sentido contrário, mas cremos que aquela outra posição, data vênia, é perfeitamente sustentável: com razão, já se decidiu que ‘a inadmissibilidade do recurso principal, que autoriza o não conhecimento do recurso extraordinário adesivo, é aquela de ordem processual, específica do recurso extraordinário’ (RTJ 95/210)” (Recurso, cit., p. 268).

[387] Assim: “A lei 8.950/94 andou bem quando tornou mais racional e justo o prazo para adesão e o respectivo critério para a contagem: na modalidade adesiva o RE e o REsp devem ser interpostos e respondidos em 15 dias, guardando-se, assim, a desejável sintonia com o disposto sobre o prazo para recorrer e responder, na regra geral constante do art. 508 do CPC; quanto à contagem, agora o dies a quo coincide com o previsto para as contrarrazões (CPC, art. 500, I)” (MANCUSO, Recurso, cit., p. 270).

[388] “Em que pese ter-se previsto apenas o efeito devolutivo ao recurso extraordinário, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 21, IV e V, e 304, admitiu medidas cautelares nos recursos, independentemente de seus efeitos, necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa, ou seja, a possibilidade de ser obtido o efeito suspensivo da decisão recorrida, evitando-se a sua execução imediata (...) O art. 8o, I, do RISTF prevê a competência do Plenário e das Turmas para julgamento de medidas cautelares. De igual modo, o art. 21, IV, inclui dentre as atribuições do Relator ‘submeter ao Plenário ou Turma, nos processos da competência respectiva, medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda, destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa’” (MÁRIO HELTON JORGE, Recurso extraordinário – Atribuição de efeito suspensivo, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos, coord. Nelson Nery Jr. e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, São Paulo: RT, 2002, v. 6, p. 415-416).

[389] “O Min. Celso de Mello, relatando o Recurso de Agravo de Petição 1.859-DF (STF-AGRPE, 2a Turma, j. 28.03.2000), destacou que a outorga do efeito suspensivo ao recurso extraordinário, viável em sede cautelar, deve revestir-se de excepcionalidade absoluta, sendo que a eficácia suspensiva ao apelo extremo, para legitimar-se, supõe a conjugação necessária dos seguintes pressupostos cumulativos: a) que tenha sido instaurada a jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal, ou seja, a existência de juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, consubstanciado em decisão proferida pelo presidente do tribunal a quo; b) que o recurso extraordinário interposto possua viabilidade processual, caracterizada, dentre outras, pelas notas da tempestividade, do prequestionamento explícito da matéria constitucional e da ocorrência de ofensa direta e imediata ao texto da Constituição; c) que a postulação de direito material deduzida pela parte recorrente tenha plausividade jurídica; e d) que seja demonstrada, objetivamente, a ocorrência de situação configuradora do periculum in mora. (...) A resposta a essa indagação vem do Min. Moreira Alves, no julgamento da PETQO 1.863-RS, em 07.12.1999, ao indeferir pedido de outorga de efeito suspensivo em recurso extraordinário, pela não admissibilidade do recurso no Tribunal de origem, inaugurou a hipótese do suprimento da lacuna eis que diante da ‘impossibilidade de esta corte indeferir pedido de liminar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário ainda não admitido permite que, entre a interposição desse recurso e a prolação desse juízo de admissibilidade, não haja autoridade ou órgão judiciários que, por força de dispositivo legal, tenha competência para o exame de liminar dessa natureza’. Para suprimir essa lacuna que pode acarretar danos irreparáveis ou de difícil reparação em casos em que é relevante a fundamentação jurídica do recurso extraordinário, seria de atribuir-se ao Presidente do Tribunal a quo, que é competente para examinar sua admissibilidade, competência para conceder, ou não, tal liminar, e, se a concedesse, essa concessão vigoraria, se o recurso extraordinário viesse a ser admitido, até que essa Corte a ratificasse, ou não” (MÁRIO HELTON JORGE, Recurso extraordinário – Atribuição de efeito suspensivo, in Aspectos polêmicos, cit., p. 419 e 421).

[390] “O entendimento adotado na Suprema Corte de que a providência não é ação cautelar, mas requerimento de cautelar incidental, está de acordo com o procedimento adotado pela instituição para atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário, eis que independe de outro provimento no plano do direito material vinculado por dependência a outro processo. As medidas cautelares que servem de instrumento a um ulterior provimento definitivo visam à garantia da eficácia da função jurisdicional e nada têm a ver com a proteção a quaisquer direitos subjetivos. Entretanto, para assim proceder, deveria haver a previsão normativa para a adoção da medida cautelar incidental no recurso extraordinário, tal como nas hipóteses anteriormente mencionadas” (MÁRIO HELTON JORGE, Recurso extraordinário – Atribuição de efeito suspensivo, in Aspectos polêmicos, cit., v. 6, p. 417).

[391] Confira-se nesse sentido: “No lapso compreendido entre a publicação da decisão (= proclamação do resultado do julgamento) e a interposição do recurso, remanesce competência ao Tribunal local – por meio da presidência – para apreciar medida cautelar, a partir da exegese, a contrario sensu, do art. 800, parágrafo único, do CPC. Do contrário, estar-se-ia diante de situação esdrúxula, violadora do princípio da inafastabilidade da jurisdição, de não haver juízo competente para apreciação de tutela cautelar. Em apoio a esse entendimento, vem a calhar a ilação de que a exegese de uma norma jurídica não pode conduzir ao absurdo ou a resultados deletérios, pois não se pode presumir que o legislador tenha almejado impedir a concessão de provimentos de urgência no lapso compreendido entre a publicação da decisão e a interposição do recurso excepcional (...) Registre-se, por oportuno, que a ausência do juízo de admissibilidade sobre o recurso excepcional não pode subtrair à jurisdição do Tribunal Superior a possibilidade de decretação de provimentos de urgência. Interposto o recurso excepcional, a causa fica sujeita à jurisdição do juízo ad quem. Se compete ao Tribunal Superior o julgamento do recurso excepcional, é lógico que a competência para apreciar eventual providência de urgência com o objetivo de lhe atribuir efeito suspensivo é exclusiva do Tribunal ad quem. Nesta hipótese, deve a petição em que se requer a medida cautelar ser instruída com cópia da peça do recurso excepcional, visando a que se configure a competência do Tribunal Superior.
Mesmo no caso de o presidente do Tribunal local ter declarado a inadmissibilidade do recurso excepcional, é lícito ao Tribunal Superior conceder medida cautelar, a fim de ser emprestado efeito suspensivo ao recurso inadmitido, porquanto é assente a noção de que a decisão proferida pelo juízo a quo é provisória, estando, portanto, susceptível de reforma pelo juízo a quem for dirigido o recurso, se instada a se pronunciar, por meio do recurso de agravo de instrumento. A partir da noção de que o juízo de admissibilidade sobre o recurso excepcional a ser efetuado ou já efetuado pela presidência do Tribunal local é provisório, constata-se que o Tribunal Superior, por ser o órgão competente a lançar em defnitivo juízo de admissibilidade, detém jurisdição para apreciar providência de urgência” (GLEYDSON KLEBER LOPES DE OLIVEIRA, As tutelas de urgência nos recursos extraordinários, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos, v. 7, p. 346-348).

[392] “O tribunal local perante o qual o recurso (especial ou extraordinário) é interposto, profere, através de sua presidência (ou vice presidência, conforme disponha o regime interno respectivo), um juízo de admissibilidade provisório, podendo negar seguimento ao recurso interposto. Desta decisão do órgão a quo cabe a interposição de agravo contra a decisão denegatória de seguimento do recurso especial ou extraordinário. Para a interposição deste agravo, também são exigidos alguns requisitos, principalmente no que se refere à instrução e formação do instrumento. Todavia, o Tribunal local, ainda que, por exemplo, o instrumento seja formado de forma deficiente, não poderá negar seguimento ao agravo, sendo aplicável, neste caso, a regra do revogado art. 528 do CPC, que, em sua redação original previa: ‘o juiz não poderá negar seguimento ao agravo, ainda que interposto fora do prazo legal’, que, conquanto não seja aplicável ao recurso de agravo de instrumento (em geral) após o advento da Lei 9.139/95, o é aos agravos contra decisões denegatórias de seguimento do recurso especial e extraordinário. Caso o agravo, em tais condições, seja indevidamente retido pelas instâncias a quo, tem cabimento reclamação por usurpação de competência” (EDUARDO ARRUDA ALVIM, Recurso especial e recurso extraordinário, in Aspectos polêmicos, cit., p. 142).

[393] COSTA MACHADO, CPC Interpretado, 7. ed., 2008, p. 714, nota ao art. 557.

[394] LUIZ GUILHERME MARINONI e DANIEL MITIDIERO, CPC Comentado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 583, nota 9 ao art. 557; NELSON LUIZ PINTO, CPC Interpretado, São Paulo: Atlas, 2008, 3. ed., coord. ANTONIO CARLOS MARCATO, p. 1874, nota 2 ao art. 557.

[395] DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES, Manual de direito processual civil, São Paulo: Método, 2009, p. 610.

[396] Não é essa a opinião de FLÁVIO CHEIM JORGE, Teoria, cit., p. 302, onde se lê: “Aos embargos deve ser aplicada a regra geral em nosso sistema; quanto à existência do efeito devolutivo, somente assume real importância quando existe o provimento do recurso especial ou do recurso extraordinário. E isso porque, como esses recursos não impedem a execução do acórdão recorrido, se o STJ e o STF lhes negarem provimento, haverá apenas a manutenção de uma situação que já existia e que apenas veio a ser confirmada como a correta, no âmbito dos Tribunais Superiores. A circunstância de o acórdão embargado de divergência não ser eficaz, nessa última hipótese, não tem relevância. A situação de maior relevo ocorre quando existe o provimento dos recursos excepcionais, porque aí assume importância a produção de eficácia de um acórdão que impede a continuação da execução do acórdão prolatado no tribunal local. Exatamente por possuírem o ‘efeito suspensivo’ é que o provimento dos recursos excepcionais não importará na alteração da situação existente no processo, até que sejam julgados os embargos de divergência”.

[397] JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, O novo processo civil brasileiro, 17. ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 202.

[398] “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – INTERPOSIÇÃO CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM SEDE DE ‘AGRAVO REGIMENTAL’ – INADMISSIBILIDADE – SUBSISTÊNCIA DA SÚMULA 599/STF – SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 8.950/94 – PODER DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR – AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA – AGRAVO IMPROVIDO. Subsiste íntegro o enunciado constante da Súmula 599/STF, especialmente em face do que prescreve o art. 546, II, do CPC, na redação dada pela Lei n. 8.950/94, de tal modo que não se revelam cabíveis embargos de divergência quando opostos a decisões emanadas de Turmas do Supremo Tribunal Federal proferidas no julgamento de agravos ou de ‘agravos regimentais’. Precedentes. A inadmissibilidade dos embargos de divergência ainda mais se evidencia quando o acórdão, proferido no julgamento de ‘agravo regimental’, sequer aprecia o mérito da questão. Hipótese ocorrente na espécie (matéria de caráter eminentemente infraconstitucional): correção monetária na operação de crédito rural (Súmula 16/STJ)” (AI-AgR-ED-EDv-AgR 304.838/MA, AG. REG. NOS EMB. DIV. NOS EMB. DECL. NO AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 2-2-2007, Tribunal Pleno, DJ de 4-5-2007).

[399] Concordamos com a opinião de LUIZ MANOEL GOMES JR., para quem “não se justifica, a nosso ver, a existência de tal recurso no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Se este Tribunal deve atuar como ‘guarda da Constituição’, não vemos razão de ordem sistemática, ou mesmo prática, na existência de um recurso, com devolutividade plena, inclusive com a possibilidade de discussões de matérias infraconstitucionais e fática, a ser apreciado por um colegiado que deveria ter suas decisões restritas no âmbito constitucional. Se, como já visto, não existe um ‘Princípio do Duplo Grau de Jurisdição’, única justificativa plausível para a adoção do instituto, especialmente com referência ao Supremo Tribunal Federal, inegável o desacerto de tal opção” (Recurso ordinário constitucional – considerações relevantes, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis, São Paulo: RT, v. 7, p. 477-478).

[400] Manual, cit., p. 166.

[401] Vide nesse sentido: STJ, RMS 1.905-6-SC, Quarta Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. em 24-5-1994, DJU de 20-6-1994, p. 16104, e também LUIZ FUX, Curso de direito processual civil, p. 1225.

[402] Nesse sentido LUIZ FUX, Curso, cit., p. 1224-1225, e LUIZ MANOEL GOMES JR., Recurso ordinário constitucional – considerações relevantes, in Aspectos polêmicos, cit., v. 7, p. 482. Em sentido contrário JOSÉ DA SILVA PACHECO, O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas, 3. ed., São Paulo: RT, p. 286-287, e J. J. CALMON DE PASSOS, Mandado de segurança coletivo, Mandado de injunção e habeas data, p. 63-64, para quem “da decisão que não conhece da segurança, por inadmissível, seja por falta de liquidez do direito, seja pela decadência do direito de impetrá-la, seja por defeito de pressuposto do processual ou condição da ação etc., descabe o recurso ordinário. Só o recurso especial ou extraordinário será interponível”.
“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA PENAL. COMPETÊNCIA. DECISÃO QUE JULGA PREJUDICADO O PEDIDO. SIGNIFICADO. RECURSO ORDINÁRIO. 1. Compete às turmas da Seção Criminal julgarem, mediante recurso ordinário, mandado de segurança em matéria penal, decidido em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal, Territórios. 2. Cabível o recurso ordinário, tanto da decisão denegatória em mandado de segurança, quanto daquela que o considera prejudicado ou indefere o pedido. A prestação jurisdicional, pouco importa o termo empregado, foi negada. 3. Mandado de segurança visando a entrega provisória de aeronave apreendida. Apelação desprovida confirmando a sentença que confiscou o bem (art. 34, da Lei 6.368-76). Decisão julgando prejudicado o pedido. 4. Recurso ordinário conhecido e improvido” (RMS 163/SP, Rel. Min. Jesus Costa Lima, Quinta Turma, j. em 21-3-1990, DJ de 9-4-1990, p. 2748).
“RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PERANTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO LIMINAR DA IMPETRAÇÃO. ACÓRDÃO PROFERIDO EM AGRAVO REGIMENTAL. CABIMENTO DE RECURSO ORDINÁRIO. 1. A jurisprudência desta corte consolidou-se no sentido de que contra acórdão proferido em única instância por Tribunais Regionais Federais, dos Estados, do Distrito Federal e Territórios que denega, não conhece, extingue ou, de alguma outra forma, deixa de conceder o mandado de segurança, cabe a interposição do recurso ordinário previsto no art. 105, inciso II, alínea b), da Constituição Federal.
2. O Superior Tribunal de Justiça, por construção jurisprudencial, tem admitido, em tese, seja impetrado mandado de segurança para conceder efeito suspensivo a recurso que não o tem, buscando evitar dano irreparável ou de difícil reparação. Assim, apenas a interposição do agravo de instrumento oportunamente não obsta a impetração, com ressalva de posição pessoal do relator que entende não existir direito liquido e certo a obtenção de efeito suspensivo a recurso que não o tem.
3. Recurso ordinário conhecido e provido” (RMS 7.910/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, j. em 15-12-1997, DJ de 9-3-1998, p. 81).

[403] O novo processo, cit., p. 189.

[404] Comentários, cit., v. 5, p. 434.

[405] PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SEGUIMENTO NEGADO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCABIMENTO. 1. Da decisão que inadmite recurso ordinário em mandado de segurança não cabe agravo de instrumento. 2. Agravo Regimental desprovido” (AgRg no AG 560.659/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, j. em 8-6-2004, DJ de 2-8-2004, p. 511).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA DE PRESIDENTE DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA INDEFERITÓRIA DO PROCESSAMENTO DE RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Tratando-se de decisão interlocutória proferida pelo presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que indeferiu o processamento de recurso ordinário em mandado de segurança, o recurso cabível é o agravo regimental a ser julgado por órgão fracionário daquele Pretório e não agravo de instrumento perante esta corte, porquanto tem suas hipóteses taxativas previstas no CPC (art. 544 e parágrafos), das quais não se pode fugir. 2. Agravo regimental improvido” (AgRg no AG 59.202/DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Sexta Turma, j. em 18-3-1997, DJ de 22-4-1997, p. 14457).

[406] Nesse sentido, LUIZ FUX, Curso, cit., p. 1224. Vide, ainda: “A denominação do instituto ora objeto da análise como recurso ordinário constitucional, utilizada pela Constituição Federal e pela doutrina, é correta, pois trata-se de um meio de impugnação das decisões expressamente previsto na Constituição Federal (arts. 102, II, e 105, II, da CF/88, arts. 539 e 540 do CPC, arts. 33 a 35 da Lei dos Recursos, arts. 247 e 248 do RISTJ), com caráter ordinário, considerando a inexistência de requisito de admissibilidade especial, além daqueles usualmente exigidos para os demais recursos, possibilitando a cognição de matéria fática, ao contrário daqueles de natureza extraordinária que permitem apenas a análise de questões legais (constitucional ou infraconstitucional). A sua natureza jurídica, por óbvio, é de um meio de impugnação, ou seja, de recurso, possuindo as características de uma apelação” (LUIZ MANOEL GOMES JR., Recurso ordinário constitucional – considerações relevantes, in Aspectos polêmicos, cit., v. 7, p. 475).

[407] “Da decisão proferida em mandado de segurança para o tribunal de segundo grau de jurisdição, em única instância, cabe recurso ordinário, constituindo erro inescusável a sua substituição por recurso especial – inaplicabilidade da fungibilidade dos recursos (RSTJ 75/153)” (NELSON LUIZ PINTO, Manual, cit., p. 167; vide também a opinião de LUIZ FUX, Curso, cit., p. 1226).
“PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO. RECURSO. 1. Concessão de mandado de segurança merece ser atacada, unicamente, pelo recurso especial ou extraordinário. 2. O recurso ordinário só é cabível da decisão denegatória, em segundo grau, do mandado de segurança. 3. Impossível aplicação do princípio da fungibilidade processual para se admitir recurso ordinário como sendo recurso especial. Os pressupostos diferentes de admissibilidade exigidos para ambos impede a adoção flexibilizada para admissão do recurso com tal característica. 4. Inexistência da fumaça do bom direito em face do panorama supra a sustentar curso de medida cautelar para emprestar efeito suspensivo ao recurso visando modificar a decisão concessiva da segurança. 5. Agravo regimental improvido” (AgRg no AgRg na MC 1.418/RJ, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, j. em 3-12-1998, DJ, de 15-3-1999, p. 96).
“PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO. ERRO GROSSEIRO. NÃO CONHECIMENTO.
1. A decisão denegatória de Mandado de Injunção, proferida por Tribunal Estadual, é recorrível através dos Recursos Extraordinário e Especial. 2. A interposição de Recurso Ordinário, nesta hipótese, constitui erro grosseiro, impossibilitando a análise do mérito recursal. 3. Precedente.
4. Recurso não conhecido” (Pet 983/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, Quinta Turma, j. em 1o-9-1998, DJ de 21-9-1998, p. 215).
“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO. RECURSO CABÍVEL. FUNGIBILIDADE INAPLICÁVEL. ERRO GROSSEIRO. A partir da Súm. 272/STF, no caso de tal erro, incabe aplicar-se o princípio da fungibilidade; tanto mais porque dois foram os recursos interpostos (especial e extraordinário), estabelecendo dúvida sobre qual deles deva merecer conhecimento ordinário” (RMS 7.574/SE, Rel. Min. José Dantas, Quinta Turma, j. em 24-6-1997, DJ de 1o-9-1997, p. 40854).
“PROCESSUAL – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – INTERPOSIÇÃO DE UM PELO OUTRO – FUNGIBILIDADE. É impossível conhecer como ordinário, recurso extraordinário, dirigido ao Supremo Tribunal Federal, contra acórdão denegatório de mandado de segurança, em processo de competência originária de tribunal” (RMS 610/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, j. em 17-8-1994, DJ de 19-9-1994, p. 24645).
“Mandado de segurança. Recurso extraordinário. Recurso ordinário. Conversão de um recurso noutro recurso, pelo princípio da fungibilidade. Impossibilidade, existindo erro na interposição” (RMS 104/SC, Rel. Min. Nilson Naves, Terceira Turma, j. em 5-12-1989, DJ de 19-2-1990, p. 1042).
Em sentido contrário:
“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 171, § 2o, VI, DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. PREJUDICADO. I – Em respeito ao princípio da fungibilidade recursal, o recurso extraordinário interposto contra v. acórdão do e. Tribunal a quo, denegatório de writ, deve ser conhecido como recurso ordinário em habeas corpus.
(Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso). II – Uma vez revogada pela Corte a quo, por força de extensão, a prisão preventiva imposta ao paciente, perde o objeto o habeas corpus impetrado com esse fim. (Precedentes). Recurso não conhecido” (RHC 14.285/PR, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. em 3-2-2004, DJ de 8-3-2004, p. 275).
“PROCESSUAL. CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO. FUNGIBILIDADE. DEPOSITÁRIO PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. ART. 208, DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 22, DE 29 DE JUNHO DE 1982, ART. 208. NÃO APLICABILIDADE. 1. Interpondo a parte recurso extraordinário no lugar de ordinário, haja vista tratar-se de decisão denegatória de mandado de segurança pelo Tribunal do Distrito Federal, e havendo a conversão do recurso interposto para o adequado pelo presidente do Tribunal, admitindo-o corretamente, não há de se deixar de recebê-lo sob alegação de erro grosseiro. 2. Há contradição no acórdão quando o fundamento de um dos votos vencedores não se harmoniza com a conclusão firmada, gerando dúvidas no entendimento da parte vencida. Possibilidade de, em tal situação, de modo excepcional em face do caso concreto, afastar-se a contradição e se emprestar efeitos modificativos ao julgado. 3. Ao STJ compete conhecer e julgar de recurso ordinário contra decisão denegatória de mandado de segurança proferida por Tribunal de Justiça, Tribunal Regional Federal ou Tribunal do Distrito Federal, mesmo que se trate de matéria constitucional. Precedente: STF-RT/12/307. 4. Embargos acolhidos com efeitos modificativos, conhecendo-se do recurso. 5. Volta dos autos ao relator originário para exame do mérito” (EDcl no RMS 888/DF, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, j. em 22-8-1996, DJ de 7-10-1996, p. 37587).

[408] Assim:
“Cabe agravo regimental, e não recurso ordinário, contra a decisão monocrática que indefere, liminarmente, mandado de segurança em processo de competência originária de tribunal (RSTJ 11/191, 32/141, 32/169, 34/176, 48/543, 87/379; STJ, RT 699/175, STJ-RTJERGS, 200/43, STJ-JTAERGS 91/389). Em contrapartida, não provido o agravo regimental contra a decisão do relator que denegou a segurança, cabe recurso ordinário para o STJ (STJ – 4a Turma, RMS 11.654-MG, rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 28.8.01, não conheceram, v. u., DJU 4.2.02, p. 360)” (THEOTONIO NEGRÃO, Código de Processo Civil, cit., nota 14 ao art. 539, p. 604).
“Constitui erro grosseiro a interposição de recurso ordinário contra decisão do relator que indefere, liminarmente a segurança, caberá recurso ordinário para o STJ (STJ, 4a T., RMS 1.164-MT, rel. Min. Bueno de Souza, j. 11.2.92, deram provimento, v. u., DJU 22.6.92, p. 9756, 2a Col.; STJ, 6a T., RMS 5.921-RS, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 4.2.97, negaram provimento, v. u., DJU 10.3.97, p. 6000, 2a Col)” (NELSON LUIZ PINTO, Manual, cit., p. 167, e LUIZ MANOEL GOMES JR., Recurso ordinário constitucional – considerações relevantes, in Aspectos polêmicos, cit., v. 7, p. 489).
“Recurso ordinário em mandado de segurança. Terceiro interessado. Súmula n. 202/STJ. Precedente.
1. Indeferido liminarmente o mandado de segurança e negado provimento ao respectivo agravo regimental, cabe a interposição do recurso ordinário constitucional, eis que não concedida a ordem pretendida.
2. Não sendo parte na ação em que deferida a antecipação de tutela, a impetrante qualifica-se como terceira, com o que não poderia interpor o recurso cabível nos termos da Súmula n. 202 da Corte.
3. Recurso ordinário provido para admitir o processamento do mandado de segurança” (RMS 14.467/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, j. em 12-11-2002, DJ de 3-2-2003, p. 314).

[409] Nesse sentido, CASSIO SCARPINELLA BUENO, Mandado de segurança, São Paulo: Saraiva, p. 108-109.

[410] Essa a opinião de LUIZ MANOEL GOMES JR., Recurso ordinário constitucional – considerações relevantes, in Aspectos polêmicos, cit., v. 7, p. 486-487, e MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO, Comentários ao Código de Processo Civil, 2001, v. 7, p. 340, onde se lê: “Como não há qualquer regra específica para o recurso ordinário, deve-se entender que produz também o efeito suspensivo. Todavia, como só é cabível de decisões denegatórias, cuja natureza é meramente declaratória, o ter, ou não ter, efeito suspensivo para o recurso ordinário, salvo no caso do art. 539, II, b, só interessa quanto a eventuais capítulos acessórios”.

[411] “De fato, não se pode deixar de concordar que, muitas vezes, a decisão objeto do recurso ordinário vai possuir natureza declaratória, e além disso, negativa. No entanto, acreditamos que tal aspecto não possa fazer com que deixe de ter importância o exame da produção de eficácia da decisão exposta ao recurso ordinário. A uma, porque se existir concessão de medida liminar nos writs previstos, necessariamente a decisão denegatória deverá prevalecer em relação à decisão provisória (liminar), de modo que a análise da produção de efeitos se torna imperiosa. A duas, porque há uma hipótese de cabimento em que o recurso ordinário é utilizado contra sentença, a qual pode apresentar qualquer natureza, condenatória, constitutiva e declaratória. Referimo-nos à previsão inserta da alínea ‘c’, do inciso II, art. 105, da Constituição Federal, com idêntica redação da alínea ‘b’ do inciso II, do art. 539 do CPC. (...) Quando o recurso ordinário é interposto contra acórdão que denega mandado de segurança, somos forçados a concluir que o mesmo não deverá ter efeito suspensivo. A decisão que julga o mandado de segurança, seja sentença, quando impetrado em primeiro grau, seja o acórdão, sempre terá eficácia imediata. O mandado de segurança é instituto que se encontra diretamente relacionado com a necessidade de uma célere e pronta prestação da tutela jurisdicional, característica esta que afasta por completo as diretrizes das tutelas de segurança, e o consequente impedimento de as sentenças produzirem efeitos” (Teoria, cit., p. 299-301).
E essa parece ser a orientação do E. STJ. Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL – MEDIDA CAUTELAR – EFEITO SUSPENSIVO – RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE DELIBAÇÃO E DOS REQUISITOS ENSEJADORES PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR – APOSENTADORIA COMPULSÓRIA – TABELIÃO. I – A legislação pátria, constitucional e infraconstitucional, bem quis a concessão do efeito meramente devolutivo ao recurso ordinário em mandado de segurança e ao recurso especial. O almejado efeito suspensivo só pode ser deferido em casos excepcionalíssimos, o que não é a hipótese dos autos. II – Conforme já decidido, ‘Os notários e oficiais de registro, apesar do exercício de atividade privada, qualificam-se como servidores públicos ‘lato sensu’ e, portanto, submetidos ao disposto no art. 40, II, da Constituição Federal, no tocante à aposentadoria compulsória aos 70 (setenta) anos. Nestas circunstâncias, não se mostram presentes os pressupostos autorizativos da concessão de medida cautelar atribuindo efeito suspensivo a recurso ordinário a ser tirado de decisão denegatória de mandado de segurança” (AGRMC 992-PR). III – Carente de delibação, bem como ausentes os requisitos ensejadores para a concessão da liminar, impõe-se manter o indeferimento pretérito. IV – Agravo regimental desprovido” (AgRg na MC 3.472/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, j. em 21-3-2002, DJ de 22-4-2002, p. 216).
“PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. IMPROCEDÊNCIA. 1. Recurso ordinário em mandado de segurança denegado na origem sob o fundamento de ter ocorrido decadência. 2. Exame do mérito que não ocorreu. 3. Inexistência dos pressupostos para a concessão de medida cautelar dando efeito suspensivo ao recurso ordinário, por tal implicar, sem presença de qualquer situação excepcional ou teratológica, concessão de liminar com efeito ativo, em instância extrema, a mandado de segurança cujo núcleo da pretensão não foi examinado. 4. Medida Cautelar com pedido julgado improcedente” (MC 3.045/RJ, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, j. em 15-2-2001, DJ de 2-4-2001, p. 252).

[412] Mandado de segurança, cit., p. 110-111.

[413] Confira-se a posição de DINAMARCO: “Se o autor obteve medida urgente no curso do processo da ação reivindicatória, para haver desde logo a posse do imóvel, seria desconfortavelmente insensato dizer que, logo agora que foi proferida a sentença de mérito favorável após a exauriente instrução da causa, ele perderia o direito a desfrutar aquilo de que já vinha fruindo; teria mais eficácia uma decisão tomada sumariamente e que é provisória por definição, do que a sentença calcada em ampla instrução realizada antes do processo. Essa ideia seria tão absurda, que um elementar exercício da lógica do razoável seria suficiente para afastá-la, mesmo sem a explicitude da lei que agora temos” (A Reforma da Reforma, cit., p. 145).

[414] Lineamentos, cit., p. 64.

[415] “Diz a lei, agora expressamente, que deve produzir efeitos imediatos a parte da decisão em que se confirma decisão anterior em que se terão antecipado efeitos da tutela, ou seja, a apelação, assim, nesses casos não tem efeito de obstar a eficácia da decisão recorrida. Claro está, como dissemos, que essa eficácia imediata se deve ligar exclusivamente à parcela de efeitos cuja concessão se confirme pela sentença. Em nosso sentir, esse dispositivo põe fim, inclusive, à discussão sobre poder ou não o magistrado conceder a antecipação de tutela na sentença (...) Para não deixar margem de dúvida quanto a essa possibilidade, talvez tivesse sido melhor que o legislador tivesse esclarecido, optando por dizer não ter efeito suspensivo a apelação interposta de sentença que confirmar ou conceder a antecipação dos efeitos da tutela” (Breves comentários, cit., p. 149-150).

[416] “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO DENEGATÓRIA PROFERIDA POR TRIBUNAL SUPERIOR DA UNIÃO EM ÚNICA INSTÂNCIA – PRAZO DE SUA INTERPOSIÇÃO – INTEMPESTIVIDADE RECONHECIDA – IRRELEVÂNCIA DE O PRESIDENTE DO TRIBUNAL ‘A QUO’ HAVER EXPRESSAMENTE RECONHECIDO A TEMPESTIVIDADE DA MANIFESTAÇÃO RECURSAL – A QUESTÃO DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NO PROCEDIMENTO RECURSAL – RECURSO NÃO CONHECIDO. O recurso ordinário constitucional para o Supremo Tribunal Federal, das decisões denegatórias de mandado de segurança proferidas em única instância pelos Tribunais Superiores da União (CF, art. 102, II, a), é interponível no prazo de 15 (quinze) dias, consoante aplicação analógica, art. 33 da Lei n. 8.038/90. A manifestação extemporanea dessa impugnação recursal somente pode conduzir a uma única consequência: o não conhecimento do recurso interposto. O juízo de admissibilidade constitui, na esfera do Tribunal ‘a quo’, fase essencial do procedimento recursal. Tendo por objeto o exame dos pressupostos recursais, esse juízo preliminar não pode ser omitido, quanto a sua formulação, pelo órgão competente do Tribunal inferior. Trate-se de juízo positivo ou de juízo negativo, o que importa, para os efeitos jurídico-processuais pertinentes, é a ocorrência de sua manifestação, que se revela insuprimível e necessária. Esse poder de controle processual dos requisitos de admissibilidade dos recursos interpostos – que apenas sofre explícita restrição na hipótese singular do agravo de instrumento, que constitui, ‘ex vi’ do que dispõe o art. 528 do CPC, modalidade recursal de processamento e de seguimento obrigatórios (RT 503/236 – 596/164 – 620/111) – não constitui um poder jurídico de caráter absoluto, pois o juízo de simples delibação que lhe é subjacente não obriga, não constrange e nem compele o Tribunal ‘ad quem’ a aceitá-lo de modo incondicional. O juízo de admissibilidade emanado do Presidente do Tribunal ‘a quo’ não vincula, em consequência – porque meramente preliminar, precário e superficial –, a atividade jurídico-processual de definitiva cognição, pelo Tribunal ‘ad quem’, da espécie recursal deduzida pela parte interessada” (RMS 21.421/DF, RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 14-4-1992, STF, Primeira Turma, DJ de 19-6-1992, p. 9520, ement., v. 1666-01, p. 100, RTJ, v. 141-01, p. 139).

[417] Confira-se nesse sentido: “Já se decidiu, também, que não é possível a utilização do recurso adesivo, ainda que interposto um recurso ordinário constitucional ‘principal’. Do mesmo modo não se pode aderir a um recurso especial com a utilização de recurso ordinário constitucional.
Apesar de termos como correto tal entendimento quando se tratar de habeas corpus, mandado de segurança, habeas data e o mandado de injunção, pois seria admitir que a autoridade coatora pudesse impugnar por meio de tal expediente a parte do pedido que foi concedido, quando a Constituição somente admite na hipótese de se tratar de decisão denegatória, o entendimento de que em qualquer hipótese ficaria vedada a utilização do recurso adesivo não pode ser aceito.
Tal posição nos afigura incorreta, data vênia, quando presente a hipótese da alínea c, do inciso II do artigo 105 da Constituição e isso por duas razões:
A primeira e a mais relevante é que, ao contrário das demais alíneas, não foi exigido que a decisão fosse denegatória, o que afasta o argumento que limita a possibilidade de interposição do recurso ordinário constitucional nas demais hipóteses.
A segunda é que a natureza do recurso ordinário constitucional é, tipicamente, a de uma apelação, pois a decisão do juiz de primeira instância será diretamente analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, sem qualquer verificação pelos Tribunais Regionais Federais, dos Estados ou do Distrito Federal” (LUIZ MANOEL GOMES JR., Recurso ordinário constitucional – considerações relevantes, in Aspectos polêmicos, cit., v. 7, p. 488-489).
E, ainda:
“I – PROCESSUAL – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPOSSIBILIDADE SUPERVENIENTE DE CONCESSÃO – APOSENTADORIA DO IMPETRANTE – PERMANÊNCIA DO INTERESSE. II – RECURSO ORDINÁRIO – RECURSO ADESIVO – IMPOSSIBILIDADE. III – CONSTITUCIONAL – LOMAN (LC 35/79) – ART. 102 – CF/88 – RECEBIMENTO. IV – ADMINISTRATIVO – TRIBUNAL – CARGOS DE DIREÇÃO – ELEIÇÃO – ANTIGUIDADE – CONTAGEM DE TEMPO – REGIMENTO INTERNO. (...) II – O Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, por ser privativo do impetrante, não admite apelo adesivo” (RMS 10.962/PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, j. em 20-9-2001, DJ de 5-11-2001, p. 79).

[418] Nesse sentido, EDUARDO DE ALBUQUERQUE PARENTE, Jurisprudência: da divergência à uniformização, São Paulo: Atlas, 2006, p. 5.

[419] Cfr. JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, lembrando a famosa definição de Ulpiano (D. 1.1.10.2), Precedente judicial como fonte do direito, São Paulo: RT, 2004, p. 9.

[420] Nesse mesmo sentido: NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, notas 1 a 3 ao art. 479, p. 666-667, e SÉRGIO GILBERTO PORTO, Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: RT, 2000, v. 6, p. 259. Para ROBERTO ROSAS (Direito sumular, 13. ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 10), a súmula reflete a jurisprudência de um tribunal ou de uma seção especializada.

[421] TUCCI, Precedente, cit., p. 10.

[422] TUCCI, Precedente, cit., p. 12.

[423] RENÉ DAVID separa os sistemas de direito em famílias, de onde se destacam duas principais: (i) família romano-germânica; e (ii) família da Common Law. Para ele, nos sistemas de direito da família romano-germânica, as regras de direito são regras de conduta que visam regular a relação entre os cidadãos (direito civil), e os demais ramos do direito surgiram após. Seu berço são as universidades da Europa continental e, a partir do século XIX, deram especial função e finalidade aos chamados “códigos”. Já nos países que integram a família da Common Law a regra de direito não é um preceito genérico, mas um preceito oriundo da resolução de determinado caso concreto. Aqui, a origem do sistema está no poder real e no direito público (Os grandes sistemas do direito contemporâneo, São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 16-21).

[424] Para GUIDO FERNANDO SILVA SOARES, uma das grandes diferenças entre o sistema da Common Law e da Civil Law reside no fato de que, “enquanto no nosso sistema a primeira leitura do advogado e do juiz é a lei escrita e, subsidiariamente, a jurisprudência, na Common Law o caminho é inverso: primeiro os cases e, a partir da constatação de uma lacuna, vai-se à lei escrita. Na verdade, tal atitude reflete a mentalidade de que o case law é a regra e o statute é o direito de exceção, portanto integrativo” (Common Law: introdução ao direito dos EUA, 1. ed., 2. tir., São Paulo: RT, 1999, p. 39).

[425] Nas palavras de TUCCI, nos sistemas codificados, “as decisões judiciais não são consideradas fontes de produção do direito, mas apenas ‘fonte de conhecimento’ do conteúdo normativo da lei, e que, portanto, não se impõem ao juiz. O precedente, nas hipóteses de dúvida, presta-se a auxiliar o julgado no processo hermenêutico em busca da correta determinação do cânone legal aplicável ao caso concreto” (Precedente, cit., p. 13).

[426] Para JOSÉ MARCELO VIGLIAR, não é de admitir decisões assim, porque isso implicaria aceitar que “(a) há mais de um direito a disciplinar a matéria debatida em juízo; (b) a parte – que não pode fazer valer suas próprias razões – ainda deve sujeitar-se ao ônus de aguardar uma distribuição favorável, para verificar se fará jus ao quanto pleiteia ou não, sendo certo que outro interessado, em outra Câmara, ainda que debata a mesma tese, poderá ter sorte diversa; (c) que os acórdãos são meros indicativos da vontade do relator e/ou turma julgadora, não importando a vontade do ordenamento jurídico que os tribunais aplicam” (Código de Processo Civil interpretado, São Paulo: Atlas, 2004, p. 1449-1450, nota 3 ao art. 476). O já citado ROBERTO ROSAS afirma que “a súmula pode não adotar a melhor tese, mas oferece norte e segurança, ao contrário da vacilação de julgados, ora numa corrente, ora noutra direção” (Direito sumular, cit., p. 11).

[427] Confira-se sobre o tema, com excelente digressão histórica até aquele momento: DINAMARCO, O relator, a jurisprudência e os recursos, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98, São Paulo: RT, 1999, p. 127-144, especialmente p. 128-130.

[428] Seguindo linha similar, defendendo a adoção da súmula vinculante: JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA, LUIZ RODRIGUES WAMBIER e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Repercussão geral e súmula vinculante – relevantes novidades trazidas pela EC n. 45/2004, in Reforma do Judiciário: primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004, São Paulo: RT, 2005, coord. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, p. 379; TUCCI, Precedente, cit., p. 279-283; e EDUARDO DE ALBUQUERQUE PARENTE, Jurisprudência, cit., p. 91.

[429] JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA, LUIZ RODRIGUES WAMBIER e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Repercussão geral e súmula vinculante – relevantes novidades trazidas pela EC n. 45/2004, in Reforma, cit., p. 380-383.

[430] WILLIAM SANTOS FERREIRA, Súmula vinculante – solução concentrada: vantagens, riscos e a necessidade de um contraditório de natureza coletiva (amicus curiae), in Reforma do Judiciário: primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004, coord. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, São Paulo: RT, 2005, p. 799, 804 e 805.

[431] Apesar de alguma discussão, a doutrina já vinha entendendo que a súmula vinculante devia limitar-se a questões constitucionais. Nesse sentido: NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., nota 3 ao art. 479, p. 667; WILLIAM SANTOS FERREIRA, Súmula vinculante – solução concentrada: vantagens, riscos e a necessidade de um contraditório de natureza coletiva (amicus curiae), in Reforma, cit., p. 806; e JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA, LUIZ RODRIGUES WAMBIER, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Repercussão geral e súmula vinculante – relevantes novidades trazidas pela EC n. 45/2004, in Reforma, cit., p. 378. Em sentido contrário, defendendo que outras matérias da competência do STF podem ser objeto de súmula vinculante: EDUARDO DE ALBUQUERQUE PARENTE, Jurisprudência, cit., p. 96-97.

[432] Esse texto tem por base direta a redação do § 1o do art. 103-A da CF dada pela EC n. 45/2004.

[433] Nesse mesmo sentido: NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., nota 6 ao art. 479, p. 667.

[434] O § 2o do art. 103-A da CF com a redação dada pela EC n. 45/2004 prevê que a súmula vinculante poderá ser revista ou revogada por provocação daqueles que têm competência para a ação direta de inconstitucionalidade.

[435] “O ordenamento positivo brasileiro processualizou, na regra inscrita no art. 7o, § 2o, da Lei n. 9.868/99, a figura do ‘amicus curiae’, permitindo, em consequência, que terceiros, desde que investidos de representatividade adequada, sejam admitidos na relação processual, para efeito de manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria controvérsia constitucional. A intervenção do ‘amicus curiae’, para legitimar-se, deve apoiar-se em razões que tornem desejável e útil a sua atuação processual na causa, em ordem a proporcionar meios que viabilizem uma adequada resolução do litígio constitucional. A ideia nuclear que anima os propósitos teleológicos que motivaram a formulação da norma legal em causa, viabilizadora da intervenção do ‘amicus curiae’ no processo de fiscalização normativa abstrata, tem por objetivo essencial pluralizar o debate constitucional, permitindo, desse modo, que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução da controvérsia, visando-se, ainda, com tal abertura procedimental, superar a grave questão pertinente à legitimidade democrática das decisões emanadas desta Suprema Corte, quando no desempenho de seu extraordinário poder de efetuar, em abstrato, o controle concentrado de constitucionalidade” (ADI-MC 2.321/DF, MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 25-10-2000, Tribunal Pleno, DJ de 10-6-2005, p. 4, ement., v. 2195, p. 46).

[436] Esse texto tem por base direta a redação dada pela EC n. 45/2004 ao § 3o do art. 103-A da CF.

[437] Boa parte da doutrina vem sustentando que a reclamação tem natureza jurídica de ação constitucional. Assim, por exemplo, LEONARDO LINS MORATO, A reclamação e sua finalidade para impor respeito à súmula vinculante in Reforma do Judiciário: primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004, coord. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, São Paulo: RT, 2005, p. 396.

[438] Exemplos de artigos constantes da redação original do projeto, aprovada pelo Senado, que foram suprimidos:
“Art. 5o A edição de súmula com efeito vinculante, quando não se der de ofício, será proposta incidentalmente durante o julgamento de feitos da competência do Supremo Tribunal Federal, e sobrestará o seu julgamento, se necessário.
Parágrafo único. A proposta de edição de súmula:
I – se for feita perante a turma, a remessa dos autos ao plenário estará condicionada à anuência de 2 (dois) Ministros, e independerá de lavratura de acórdão;
II – se apresentada perante o plenário, adotar-se-á o procedimento estabelecido pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
Art. 6o Os legitimados nos incisos I a XIV do art. 3o poderão propor, mediante petição, a edição de súmula vinculante, independentemente da existência de processo em curso.
Art. 7o A revisão e o cancelamento de súmulas vinculantes, quando não ocorrerem de ofício, serão propostos mediante petição, sujeita a distribuição, independentemente da existência de processo em curso.
§ 1o A petição, que deverá ser acompanhada de instrumento de mandado, se for o caso, indicará:
I – o número do enunciado impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido;
II – a existência de mudança jurídica ou fática substancial, capaz de justificar a alteração do entendimento que presidiu a edição da súmula.
Art. 8o Os enunciados da súmula serão redigidos com clareza e precisão, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:
I – para a obtenção de clareza:
a) usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo quando o enunciado versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura própria da área em que se esteja sumulando;
b) usar frases curtas e concisas;
c) construir as orações na ordem direta, evitando preciosismo, neologismo e adjetivações dispensáveis;
d) buscar a uniformidade do tempo verbal em todo o texto dos enunciados, dando preferência ao tempo presente ou ao futuro simples do presente;
e) usar os recursos de pontuação de forma judiciosa, evitando os abusos de caráter estilístico;
f) evitar o uso de expressões ou conceitos vagos ou indeterminados;
g) restringir o conteúdo de cada enunciado a um único assunto.
II – para a obtenção de precisão:
a) articular a linguagem, técnica ou comum, de modo a ensejar perfeita compreensão do objeto da súmula e a permitir que seu texto evidencie com clareza o conteúdo e o alcance que o Tribunal pretende dar ao enunciado;
b) expressar a ideia, quando repetida no texto, por meio das mesmas palavras, evitando o emprego de sinonímia com propósito meramente estilístico;
c) evitar o emprego de expressão ou palavra que confira duplo sentido ao texto;
d) escolher termos que tenham o mesmo sentido e significado na maior parte do território nacional, evitando o uso de expressões locais ou regionais;
e) usar apenas siglas consagradas pelo uso, observado o princípio de que a primeira referência no texto seja acompanhada de explicitação de seu significado;
f) grafar por extenso quaisquer referências a números e percentuais, exceto data, número de lei e nos casos em que houver prejuízo para a compreensão do texto”.

[439] “Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar. Parágrafo único. Sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora.”

[440] JULIANO BASILE, Supremo reúne súmula vinculante e repercussão geral em decisão inédita, Valor Econômico, Legislação & Tributos, 2 maio 2008.

[441] Vale dizer, juiz que tem voto no caso a partir do qual será suscitado o incidente e não os demais que componham a turma, câmara, grupo de câmaras, que estejam impedidos etc.

[442] Incluindo-se, aqui, qualquer um dos recorrentes e recorridos e até os terceiros interessados que tenham interposto recurso nos termos do art. 499 do CPC (no caso de recursos) e os autores, réus, litisconsortes, assistentes (nos termos da lei processual), no caso de ações originárias.

[443] JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, p. 8; TUCCI, Precedente, cit., p. 259; EDUARDO DE ALBUQUERQUE PARENTE, Jurisprudência, cit., p. 66, e WAMBIER, TALAMINI e ALMEIDA, Curso avançado de processo civil, 5. ed., São Paulo: RT, 2003, v. 1, p. 676.

[444] Código de Processo Civil interpretado, cit., p. 1454, nota 2 ao art. 477. Essa também a posição de TUCCI (Precedente, cit., p. 259).

[445] Código de Processo Civil comentado, cit., nota 1 ao art. 477.

[446] O entendimento do STJ, porém, é no sentido de que “o incidente de uniformização de jurisprudência é de iniciativa dos órgãos do Tribunal, não da parte, ao teor da exegese dada ao art. 476 da lei adjetiva civil em precedentes do STJ” (AgRg no REsp 681.115/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, j. em 20-9-2005, DJ de 24-10-2005, p. 341).
E, ainda:
“A suscitação do incidente de uniformização de jurisprudência, em nosso sistema, constitui faculdade, não vinculando o juiz, sem embargo do estímulo e do prestígio que se deve dar a esse louvável e belo instituto” (REsp 3.835/PR, Relator Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, in DJ de 29.10.1990)” (REsp 129.992/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, j. em 3-3-2005, DJ de 13-6-2005, p. 216).

[447] “Ao Colegiado perante o qual foi suscitado o incidente de uniformização de jurisprudência cabe deliberar, sem recurso, sobre a existência, ou não, do dissenso jurisprudencial alegado” (REsp 4.082/SP, Rel. Min. Fontes de Alencar, Quarta Turma, j. em 27-11-1990, DJ de 25-3-1991, p. 3226).

[448] Essa, também, a opinião de EDUARDO DE ALBUQUERQUE PARENTE (Jurisprudência, cit., p. 66-69).

[449] BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, p. 12-14.

[450] “Não há divergência jurisprudencial a justificar a instauração do incidente de uniformização quando o órgão julgador altera o próprio entendimento. Nessa situação, não há dissidência a ser uniformizada, mas simples evolução da jurisprudência” (AgRg no CComp 58.092/ES, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Segunda Seção, j. em 22-11-2006, DJ de 4-12-2006, p. 255).

[451] Cf. BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, p. 23.

[452] Cf. BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, p. 25.

[453] Nesse sentido: WAMBIER, TALAMINI e ALMEIDA, Curso, cit., v. 1, p. 678; SÉRGIO GILBERTO PORTO, Comentários, cit., v. 6, p. 258; e BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, p. 26.

[454] Cf. NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 665, nota 2 ao art. 476.

[455] BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, p. 667.

[456] Cf. EDUARDO DE ALBUQUERQUE PARENTE, Jurisprudência, cit., p. 72.

[457] LUIZ R. WAMBIER e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Breves comentários, cit., p. 198-199.

[458] Cf. NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 813, notas 6 a 8 ao art. 555.

[459] Cf. BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, p. 666.

[460] Nesse sentido, TUCCI, Precedente, cit., p. 264.

[461] A nova redação do art. 476 seria a seguinte: “Deverá o relator, bem como qualquer juiz, ao proferir voto em órgão fracionário, propor, de ofício ou a requerimento, o pronunciamento prévio do tribunal ou do órgão competente a respeito da interpretação da questão de direito fundamental ao julgamento, quando: I – verificar que, a seu respeito, ocorre divergência; II – estiverem pendentes de julgamento, no tribunal, outros processos versando a mesma questão de direito”. Note-se o uso do termo “deverá” para reforçar a obrigatoriedade da adoção da medida.

[462] “Art. 477. Acolhida a proposta de uniformização, e lavrado o respectivo acórdão, os autos serão remetidos ao Presidente do Tribunal ou do órgão competente, o qual: I – concederá vista, se for caso, ao Ministério Público, pelo prazo de 15 (quinze) dias, II – mandará suspender, no tribunal, por até 120 (cento e vinte) dias, todos os processos que versem a mesma questão, salvo se já iniciado o julgamento; III – facultará a manifestação escrita, no prazo de 15 (quinze) dias, às partes dos processos suspensos, intimadas por intermédio do órgão oficial, sendo tais manifestações autuadas em apenso. § 1o Cumpridas tais providências, de imediato designará a sessão de julgamento, onde será relator, fazendo-se prévia distribuição de cópias do acórdão a todos os juízes. § 2o O julgamento das uniformizações de jurisprudência terá prioridade sobre todos os demais processos, exceto habeas corpus, assegurado às partes no processo o direito de sustentação oral (art. 544). § 3o Os juízes de primeiro grau poderão suspender, por até 120 (cento e vinte) dias, os processos que versem a mesma questão de direito; para esse efeito, o acolhimento da proposta de uniformização será comunicada a todos os juízos vinculados ao tribunal.”

[463] “Art. 478. O tribunal ou o órgão competente, reconhecendo a divergência ou a conveniência em preveni-la, dará a interpretação a ser observada, devendo cada juiz emitir seu voto fundamentadamente. § 1o Quando adotada pela maioria absoluta dos membros do tribunal ou do órgão competente, a interpretação será objeto de súmula e constituirá precedente jurisprudencial. § 2o Caso reconheça ser possível a assunção de competência também para apreciar o mérito, o colegiado desde logo julgará a causa. § 3o O recurso contra o julgamento contrário a súmula terá sempre efeito suspensivo.”
“Art. 479. Aprovada súmula, será defeso aos órgãos de qualquer grau, vinculados ao tribunal que a emitiu, conceder antecipação da tutela em sentido contrário, e, a requerimento da parte, serão revogadas as já concedidas.”

[464] “O conceito de coisa julgada continua a ser indiscutivelmente um dos temas mais polêmicos e, sem dúvida, um dos mais importantes para a ciência do processo civil. Podemos desde logo afirmar um princípio sobre o qual não existe controvérsia: a coisa julgada, no sentido em que dela tratarem a seguir, é um fenômeno peculiar exclusivo de um tipo especial de atividade jurisdicional. Se nem todo ato, processo jurisdicional, produz coisa julgada, é certo que não produzem os atos dos demais poderes do Estado (Executivo e Legislativo)” (OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, Curso de processo civil, 4. ed., São Paulo: RT, 1988, p. 485). Mas não é a coisa julgada o que caracteriza a jurisdição, como pensava o jurista italiano ALLORIO, Problemas de derecho procesal, v. 2, trad. argentina de 1963, baseada no original Saggio polemico sulla giurisdizione volontaria, de 1948.

[465] “... a autoridade da coisa julgada não é efeito da sentença, como postula a doutrina unânime, mas, sim, modo de manifestar-se e produzir-se dos efeitos da própria sentença, algo que a esses efeitos se ajunta para qualificá-los e reforçá-los em sentido bem determinado. Caem todas as definições correntes no erro de substituir uma qualidade dos efeitos da sentença por um efeito seu autônomo” (ENRICO TULLIO LIEBMAN, Eficácia e autoridade da sentença, 3.ed., Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 40).

[466] Nesse mesmo sentido: “A coisa julgada deve ser entendida como uma maneira, ou uma qualidade, pela qual o efeito se manifesta, qual seja a sua imutabilidade e indiscutibilidade, como julgamos preferível dizer” (OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, Curso, cit., p. 488); “A coisa julgada, portanto, é a imutabilidade dos efeitos da sentença ou da própria sentença que decorre de estarem esgotados os recursos eventualmente cabíveis” (VICENTE GRECO FILHO, Direito processual civil brasileiro, 6. ed., São Paulo: Saraiva, 1993, v. 2, p. 239); e “Apresenta-se a res iudicata, assim, como uma qualidade da sentença, assumida em determinado momento processual. Não é efeito da sentença mas a qualidade dela representada pela ‘imutabilidade’ do julgado e de seus efeitos” (HUMBERTO THEODORO JR., Curso de processo civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, 15. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, v. 1, p. 519).

[467] FREDIE DIDIER JR., PAULA SARNO BRAGA e RAFAEL OLIVEIRA, Curso de direito processual civil, Salvador: Podium, 2007, v. 2, p. 477.

[468] Como afirma DINAMARCO: “A premissa consistente no reconhecimento da eficácia natural das sentenças conduz ao entendimento de que elas só não produzem efeitos antes do trânsito em julgado se e quando a lei outorgar efeito suspensivo ao recurso cabível ou interposto” (Instituições de direito processual civil, v. 3, p. 208).

[469] Posição diametralmente oposta à de LIEBMAN é a de CELSO NEVES, que considerava a coisa julgada como “o efeito da sentença definitiva sobre o mérito da causa que, pondo termo final à controvérsia, faz imutável e vinculativo, para as partes e para os órgãos jurisdicionais, o conteúdo declaratório da decisão judicial. Tal conceito, restrito à declaração jurisdicional, decorre: a) de motivos que tornam inaceitável a fórmula de LIEBMAN; b) de conceitos doutrinários que corroboram a posição restrita de HELLWIG (...) Para VELLANI, antes de passar formalmente em julgado, a sentença apenas produz os efeitos taxativamente previstos pelo legislador. Depois de passar formalmente em julgado e adquirir a autoridade da coisa julgada, na conformidade do art. 2.909 do Código Civil, passa a ter efeitos novos diversos daqueles até então verificados e são estes efeitos que estão vinculados à imperatividade da declaração. Isso comprova que a autoridade da coisa julgada não acrescenta uma ulterior qualidade à eficácia da sentença e, pois, não é possível aderir-se à tese de LIEBMAN” (Coisa julgada civil, São Paulo: RT, 1971, p. 443 e 445).

[470] Instituições, cit., v. 3, p. 297-301.

[471] “O insigne Celso Agrícola Barbi, v. g., sustenta que o conceito de coisa julgada formal deveria ser proscrito, por ser inócuo diante da preclusão, visto que este instituto abarca perfeitamente o conceito de coisa julgada formal, tornando, destarte, a definição de coisa julgada formal superada e apta a gerar confusões. Compartilham desse entendimento Nelson Nery Jr., Ugo Rocco e Lopes da Costa entre outros. (...) Antes da sentença e enquanto este ato for recorrível, existe a possibilidade de ocorrer a preclusão de faculdades e de questões, porém, uma vez sentenciado o processo e em não sendo mais possível reformá-lo por meio de recursos, seja porque estes não foram interpostos dentro do prazo (preclusão temporal), seja porque não é mais admissível a sua interposição (preclusão consumativa), ou porque houve a desistência ou a renúncia do recurso (preclusão lógica), decorre a coisa julgada formal (preclusão máxima)” (CRISTINA FERRAZ, Prazos no processo de conhecimento: preclusão, prescrição, coisa julgada material e formal, p. 94).
DINAMARCO não discrepa desta posição: “A coisa julgada formal é ao mesmo tempo resultado da inadmissibilidade de qualquer recurso e fator impeditivo da substituição da sentença por outra. Diz-se que esta passa em julgado, no momento em que, por tornar-se irrecorrível, ingressa no mundo dos atos processuais intocáveis e já não pode ser substituída por eventual acórdão (art. 467). O fenômeno processual da irrecorribilidade, ou seja, da exclusão de todo e qualquer poder de provocar ou emitir nova decisão no processo, é a preclusão. E, como essa preclusão tem sobre o processo como um todo o efeito mortal de consumar sua extinção, tradicionalmente a doutrina diz praeclusio maxima para designar a coisa julgada formal” (Instituições, cit., v. 3, p. 298).
Confira-se, ainda, a posição de NELSON NERY JR. e ROSA MARIA ANDRADE NERY: “Coisa julgada formal é a inimpugnabilidade da sentença no processo em que foi proferida. Ocorre a coisa julgada formal quando a sentença não mais está sujeita a recurso ordinário ou extraordinário, quer porque dela não se recorreu; quer porque se recorreu em desacordo com os requisitos de admissibilidade dos recursos ou com os princípios fundamentais dos recursos; quer, ainda, porque foram esgotados todos os meios recursais de que dispunham as partes (...) A denominação de coisa julgada formal é equívoca, mas se encontra consagrada na doutrina. Trata-se, na verdade, de preclusão e não de coisa julgada” (Código de Processo Civil comentado, cit., p. 676, nota 2 ao art. 467).
Esta também a opinião de FREDIE DIDIER JR., PAULA SARNO BRAGA e RAFAEL OLIVEIRA, Curso, cit., v. 2, p. 479.

[472] FREDIE DIDIER JR., PAULA SARNO BRAGA e RAFAEL OLIVEIRA, Curso, cit., v. 2, p. 480-481. Por esse motivo, as decisões antecipatórias de tutela, dadas com cognição sumária, são tutelas provisórias e não aptas a se tornarem definitivas.

[473] Ensaio sobre a coisa julgada civil (sem abranger as ações coletivas), dissertação de mestrado ainda não publicada, apresentada perante a PUCSP, p. 107-108.

[474] Código de Processo Civil interpretado, São Paulo: Atlas, 2004, p. 779, nota 1 ao art. 268.

[475] Código de Processo Civil comentado, cit., p. 444-445, nota 1 ao art. 268.

[476] Curso, cit., v. 1, p. 494-497.

[477] “PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTINÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REPETIÇÃO DA AÇÃO. PRELIMINAR DE COISA JULGADA. REGULARIZAÇÃO DA FALTA DE CONDIÇÃO DA AÇÃO. NECESSIDADE. EXEGESE DO ART. 268, CPC. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS MAS DESACOLHIDOS. I – A coisa julgada material somente se dá quando apreciado e decidido o mérito da causa. II – A extinção do processo sem julgamento de mérito, por falta de legitimidade ad causam, não é passível de formar coisa julgada material, mas sim coisa julgada formal, que impede a discussão da questão no mesmo processo e não em outro. Isso quer dizer que não se pode excluir, prima facie, a possibilidade de o autor repropor a ação, contanto que sane a falta da condição anteriormente ausente. III – Tendo sido o processo extinto por falta de legitimidade do réu, não se permite ao autor repetir a petição inicial sem indicar a parte legítima, por força da preclusão consumativa, prevista nos arts. 471 e 473, CPC, que impede rediscutir questão já decidida” (EREsp 160.850/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, Rel. p/ Acórdão Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Corte Especial, j. em 3-2-2003, DJ de 29-9-2003, p. 134).
“PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTINÇÃO DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DA AÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. RENOVAÇÃO DO PEDIDO. AÇÃO IDÊNTICA. INVIABILIDADE. ART. 268, CPC. EXEGESE. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO. I – A extinção do processo por descabimento da ação civil pública, na espécie, por falta de condição da ação, obsta a que o autor intente de novo a ação. II – Segundo boa doutrina, se o autor se limita a repropor ação da qual fora julgado carente, estará ofendendo a coisa julgada, dado que, consoante comanda o art. 471, CPC, nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas” (REsp 103.584/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, j. em 5-6-2001, DJ de 13-8-2001, p. 159).
Em sentido contrário:
“PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA FORMAL. RENOVAÇÃO DO PEDIDO. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL. 1. A extinção do processo sem julgamento do mérito não faz coisa julgada material, pelo que é lícito ao autor intentar novamente a ação (CPC, art. 268). 2. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido” (REsp 281.711/MG, Rel. Min. Edson Vidigal, Quinta Turma, j. em 21-11-2000, DJ de 18-12-2000, p. 236).

[478] Nova era do processo civil, São Paulo: Malheiros, 2003, p. 280-289.

[479] ENRICO TULLIO LIEBMAN, Manuale di diritto processuale civile, 4. ed., Milano: Giuffrè, 1981, v. 2, p. 274-276 e especialmente a p. 239.

[480] Nova era, cit., p. 287.

[481] Põe o doutrinador uma pá de cal sobre a questão quando cita a lição de RECASÉNS SICHES (Tratado general de filosofía del derecho, 9. ed., México: Porrúa, 1986, p. 627), qual seja: “sin interpretación no hai posibilidad de que exista ningún orden jurídico”, e em seguida afirma que “é indispensável superar as aparências resultantes das palavras, para chegar-se ao real significado da norma, segundo uma ‘lógica de lo humano, de lo razonable’. Por isso é que me animo a propor uma interpretação dos dizeres do caput do art. 485, na busca do que teria disposto o legislador se lhe houvesse passado pela mente a prolação de decisões interlocutórias portadoras de pronunciamento sobre o mérito da causa. Teria ele fechado expressamente as portas para a ação rescisória dessas decisões? Teria ele pretendido permitir a rescisão de sentenças e impedir a de decisões interlocutórias, só porque interlocutórias? Só pela lógica do absurdo se chegaria a essa conclusão, porque aberra do sentimento comum a rescindibilidade das sentenças de mérito, em oposição à irrescindibilidade de outra decisão, também de mérito, só por não ser formalmente caracterizada como sentença. É do espírito da ação rescisória o afastamento da eficácia dos pronunciamentos jurisdicionais de mérito, portadores dos vícios descritos nos incisos do art. 485 do Código de Processo Civil” (Nova era, cit., p. 285-286).

[482] Nova era, cit., p. 302.

[483] Curso, cit., p. 497.

[484] DINAMARCO afirma, seguindo essa linha, que “a coisa julgada não tem dimensão própria, mas a dos efeitos sentenciais sobre os quais incide. Se a sentença é meramente declaratória, ela incide sobre a declaração positiva ou negativa contida nessa sentença. Se é condenatória, incide sobre os dois momentos lógico-substanciais desta, imunizando a declaração de existência do direito e a formação de título para a execução forçada. Se é constitutiva, ficam cobertas pela autoridade do julgado a declaração de existência do direito à modificação jurídica e a implantação da nova situação jurídica a que o autor tinha direito” (Nova era, cit., p. 305).
OVÍDIO BAPTISTA é outro que ataca o quanto disposto no art. 467 do CPC, ao afirmar: “Pretendendo o legislador afeiçoar-se à doutrina de LIEBMAN sobre a coisa julgada, tê-la-ia erroneamente definido como uma eficácia da sentença, quando o mestre italiano se propunha, precisamente, demonstrar que a coisa julgada não era um efeito da sentença, mas uma qualidade inerente a todos os efeitos dela, e que aos efeitos se incorpora, a partir de um dado momento” (Curso, cit., p. 487). Assim, como se vê, o jurista gaúcho concorda em parte com a doutrina defendida por LIEBMAN e DINAMARCO, mas discorda, por exemplo, do trecho transcrito na nota anterior ao dizer textualmente que “cremos que se pode concluir, com LIEBMAN, que a coisa julgada não é um efeito, mas uma qualidade que se ajunta – não como ele afirma – ao conteúdo e a todos os efeitos da sentença, tornando-a imutável, e sim apenas ao efeito declaratório, tornando-o indiscutível (que é o meio de a declaração tornar-se imutável!) nos futuros julgamentos” (Curso, cit., p. 498).

[485] Interessante resumo sobre essa polêmica fez SÉRGIO GILBERTO PORTO, Comentários, cit., v. 6, p. 171-175.

[486] Ainda e sempre a coisa julgada, RT, São Paulo, 1970, v. 416.

[487] FREDIE DIDIER JR., PAULA SARNO BRAGA e RAFAEL OLIVEIRA, Curso, cit., v. 2, p. 485-486.

[488] Ação rescisória – apontamentos, Revista de Processo n. 53, São Paulo: RT, janeiro-março 1989.

[489] DINAMARCO, Cândido R., Instituições de direito processual civil, 6. ed., São Paulo: Malheiros, 2009, v. 3, n. 1226, p. 695.

[490] Esta também a opinião de FLÁVIO C. JORGE, para quem “tendo a decisão judicial mais de um capítulo autônomo e não abrangendo o recurso todos eles, aquele não impugnado transitará em julgado e, consequentemente, produzirá imediatamente os seus efeitos regulares” (Teoria, cit., p. 305).

[491] MARCELO BONÍCIO, Capítulos da sentença e efeitos dos recursos, São Paulo: RCS, 2006, p. 129.

[492] Leia-se a opinião do jurista: “Se uma sentença me condenasse a cumprir determinada cláusula contratual e outra declarasse que nada devo em virtude dela, qual seria a conduta a observar em cumprimento a elas: cumprir ou não cumprir? Tais conflitos seriam manifestamente práticos, porque capazes de criar incertezas na vida comum das pessoas. Mas dificuldades dessa ordem inexistem quando uma sentença declara que o réu não tem a obrigação de cumprir determinada cláusula, pelo fundamento de ser nulo todo o contrato, e outra condena a cumprir outra cláusula do mesmo contrato, afirmando a validade deste – puro conflito teórico” (Nova era, cit., p. 313).

[493] Nesse sentido: JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Efetividade do processo e técnica processual, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 382-383. Esta, também, a opinião de JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 241-244.

[494] DINAMARCO, Instituições de direito processual civil, 6. ed., 2009, v. 3, p. 324.

[495] DINAMARCO, Instituições de direito processual civil, cit., p. 325. SÉRGIO GILBERTO PORTO, sobre o tema, afirma que: “Parece inquestionável que os terceiros são atingidos, efetivamente, pela chamada eficácia natural da sentença, concretizada através de determinados efeitos e não estão, de outra banda, sujeitos à autoridade da coisa julgada. (...) Nessa linha, cumpre diferenciar os terceiros juridicamente interessados e os terceiros juridicamente indiferentes. Estes poderão ser, à evidência, alcançados por reflexos fáticos da sentença em razão de sua eficácia natural, mas jamais, como visto, em sua condição jurídica. Aqueles, no entanto, devem ser identificados em duas categorias: a) terceiros juridicamente interessados, cujo direito é idêntico ao das partes; b) terceiros juridicamente interessados cujo direito é conexo à relação jurídica apreciada pela sentença”. Com relação ao primeiro grupo afirma que a sentença e, portanto, a coisa julgada não lhes diz respeito porque deveriam ter participado do feito. Já com relação ao segundo grupo afirma que estes sofrerão, sim, efeitos práticos e reflexos, mas não pela autoridade da coisa julgada em si, dando o exemplo do sublocatário, que é atingido em sua condição jurídica sem participar do feito (Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 211-214). Assim: “os terceiros juridicamente interessados, porque titulares de relação jurídica conexa ou dependente da principal, tal qual o sublocatário em relação ao locatário, embora também não sujeitos a autoridade da coisa julgada, são juridicamente atingidos por outro fenômeno distinto da coisa julgada e definido como eficácia reflexa da sentença e não apenas pela eficácia natural, na medida em que esta produz efeitos práticos e não jurídicos” (ibidem, p. 214). Citando LIEBMAN afirma que os terceiros indiferentes pela eficácia natural da sentença devem respeitá-la, São Paulo: Revista dos Tribunais, mas apenas no sentido de enxergá-la como atuação da vontade concreta da lei.

[496] Mais uma vez SÉRGIO GILBERTO PORTO, Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 214-218.

[497] LUIZ GUILHERME MARINONI e DANIEL MITIDIERO, Código de Processo Civil comentado artigo por artigo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, nota 1 ao art. 472, p. 450.

[498] DINAMARCO, op. cit., p. 334 e NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 253, nota 1 ao art. 74.

[499] DANIEL AMORIN ASSUMPÇÃO NEVES, Manual de direito processual civil, São Paulo: Método, 2009, p. 192.

[500] NELSON e ROSA NERY, ao comentarem esse art. 54, afirmam que a assistência litisconsorcial “assemelha-se, de forma prática, a uma espécie de litisconsórcio facultativo ulterior. Pode ser assistente litisconsorcial todo aquele que, desde o início do processo, poderia ter sido litisconsorte facultativo da parte assistida”. Nesses casos, então, ‘embora a norma fale em influência da sentença na relação jurídica do assistente litisconsorcial, na prática isto equivale a verdadeira eficácia da coisa julgada contra terceiro (exceção ao CPC 472): ainda que não intervenha no processo, a esfera jurídica daquele que poderia ter sido assistente litisconsorcial será inexoravelmente atingida pela sentença produzida entre as partes. Isto porque as hipóteses de assistência litisconsorcial são aqueles de litisconsórcio facultativo-unitário. O regime da unitariedade faz com que o potencial assistente litisconsorcial tenha seu direito atingido pela sentença proferida inter alios’. É o caso, por exemplo, da ação reivindicatória movida apenas por um dos coproprietários (CC 623 II): a sentença proferida no processo atingirá, de maneira uniforme, o co-proprietário autor e os demais coproprietários que não participaram do processo” (op. cit., p. 336-337, notas 1 e 2 ao art. 54).

[501] Código de Processo Civil interpretado, coord. MARCATO, São Paulo: Atlas, 2004, nota 2 ao art. 54, p. 162. Ver, ainda, DINAMARCO, Litisconsórcio, 5. ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 333-334, e Instituições..., v. 2, p. 396-397.

[502] Partes e terceiros no processo civil brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 163.

[503] DINAMARCO, Instituições de direito processual civil, 6. ed., São Paulo: Malheiros, v. 2, 2009, p. 327 e, ainda, STJ, REsp 775.841, 3a Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 26-3-2009.

[504] EDUARDO TALAMINI, Coisa julgada e sua revisão, p. 111-112.

[505] Coisa Julgada: extensão subjetiva. Litispendência. Ação de nulidade de patente, Direito processual civil (ensaios e pareceres), Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p. 283.

[506] “O que nos parece, em rigor, portanto, é que, sequer de litisconsórcio unitário, propriamente dito, se trata, dado que a pressuposição para ser litisconsórcio unitário é que a lide seja a mesma, e, que, por isso mesmo, inafastavelmente, haja de ser decidida igualmente para todos os que a essa lide se ligam, no que está implicado que sofram, todos esses, os mesmos e idênticos efeitos. Por tudo quanto se disse, a situação do sócio não é igual à situação da sociedade” (A posição dos sócios e associados em relação a ações movidas contra as sociedades e associações de que façam parte. Disponível em: http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Arruda%20Alvim%20%20-%20formatado.pdf. Acesso em: 3-5-2010.

[507] Nessa mesma linha, a lição de BEDAQUE (Código de Processo Civil interpretado, p. 154-155, nota 3 ao art. 47, coord. ANTONIO CARLOS MARCATO). Ver também, JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil, p. 256-259.

[508] “Art. 2.377. Invalidità delle deliberazioni. Le deliberazioni dell’assemblea, prese in conformità della legge e dell’atto costitutivo vincolano tutti i soci, ancorché non intervenuti o dissenzienti (2437). Le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dell’atto costitutivo possono essere impugnate dagli amministratori, dai sindaci e dai soci assenti o dissenzienti, e quelle dell’assemblea ordinaria altresì dai soci con diritto di voto limitato (2351), entro tre mes i (2964 e seguenti) dalla data della deliberazione, ovvero, se questa è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese entro tre mesi dall’iscrizione. L’annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci ed obbliga gli amministratori a prendere i conseguenti provvedimenti, sotto la propria responsabilità. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione.”

[509] “Art. 61, I. A sentença que declarar nula ou anular uma deliberação é eficaz contra e a favor de todos os sócios e órgãos da sociedade, mesmo que não tenham sido parte ou não tenham intervindo na ação.
Art. 61, II. A declaração de nulidade ou de anulação não prejudica os direitos adquiridos de boa-fé por terceiros, com fundamento em atos praticados em execução da deliberação; o conhecimento da nulidade ou da anulação exclui a boa-fé.”

[510] Neste sentido EDUARDO TALAMINI, Coisa Julgada e sua revisão, p. 99-103.

[511] EDUARDO TALAMINI, op. cit., p. 106 e, ainda, JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil, p. 277-279.

[512] EDUARDO TALAMINI, op. cit., p. 107 e TUCCI, op. cit., p. 281. Para DINAMARCO não, a coisa julgada estende-se aos demais devedores porque atuará como substituto processual. O processualista adverte, porém, que a questão é controvertida e a situação pode ser taxada de inconstitucional (op. cit., p. 329).

[513] Curso avançado de processo civil, São Paulo: RT, 2002, v. 1, p. 630.

[514] CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Nova era, cit., p. 323, 324 e 327.

[515] Comentários, cit., v. 6, p. 223.

[516] Código de Processo Civil interpretado, cit., p. 163, nota 1 ao art. 55.

[517] Nesse sentido: FREDIE DIDIER JR., PAULA SARNO BRAGA e RAFAEL OLIVEIRA, Curso, cit., v. 2, p. 497.

[518] Nesse sentido, ainda: FREDIE DIDIER, PAULA SARNO BRAGA e RAFAEL OLIVEIRA, Curso, cit., v. 2, p. 499-502.

[519] FREDIE DIDIER, PAULA SARNO BRAGA e RAFAEL OLIVEIRA, Curso, cit., v. 2, p. 503-504: “A decisão que reconhece a existência do dever de pagar tributo permanece eficaz enquanto permanecer o mesmo o quadro normativo do mencionado tributo. Se o painel normativo do tributo sofrer alteração no exercício posterior, a decisão que houver reconhecido a inexistência do dever de contribuir no exercício anterior não mais se aplica em razão dessa alegação”.

[520] CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Nova era, cit., p. 328-329.

[521] Código de Processo Civil comentado, cit., p. 677, nota 6 ao art. 467.

[522] Ação rescisória, São Paulo: RT, 1979, p. 135 e s.

[523] O dogma da coisa julgada: hipóteses de relativização, p. 33.

[524] ADA PELLEGRINI GRINOVER, As garantias constitucionais do processo nas ações coletivas, in Novas tendências do direito processual civil, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990, p. 45 e s.

[525] PEDRO DA SILVA DINAMARCO, Ação civil pública, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 328.

[526] NELSON e ROSA NERY ao tratarem do art. 467 do CPC afirmam que o legislador abriu uma exceção ao princípio ali descrito ao permitir “a repropositura da ação popular, ação civil pública e ação coletiva para a defesa de direitos difusos ou coletivos, quando tiverem sido julgadas improcedentes por falta ou insuficiência de provas. Não tendo havido autoridade da coisa julgada sobre a pretensão (Barbosa Moreira, Coment., 69, 100), qualquer das partes ou colegitimado pode repropor a mesma e idêntica ação”. Aliás, outra hipótese de exceção ocorreria “com relação à ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos: aqui a coisa julgada somente se verifica se procedente o pedido; se improcedente, não haveria sobre a sentença a autoridade da coisa julgada, facultando-se às partes, ou outro colegitimado, a repropositura da mesma ação. Em qualquer das hipóteses, não tendo havido a coisa julgada material, qualquer das partes ou outro colegitimado pode repropor a mesma e idêntica ação” (Código de Processo Civil comentado, p. 677, notas 8 e 9 ao art. 467 do CPC).

[527] “Na verdade era preciso fazer uma opção entre duas alternativas possíveis: de um lado, a coisa julgada erga omnes, estendendo sua eficácia, independentemente do resultado do processo, a quem não integrou a relação processual e só foi artificialmente representado pelo portador em juízo dos interesses coletivos. Do outro, um certo desequilíbrio das partes, apenas em termos de chances, temperado ao máximo pelo fato de que, em cada liquidação para a apuração de danos pessoais, o contraditório se restabelece por inteiro, discutindo-se amplamente a pretensão indenizatória de cada um” (ADA P. GRINOVER, O Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 5. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, p. 712).

[528] Para melhor compreensão dessa questão, vide o Conflito de Competência n. 971/DF, julgado pela Primeira Seção do STJ em 13-2-1990, notadamente o voto do Ministro Relator ILMAR GALVÃO, acompanhado pelos Ministros JOSÉ DE JESUS e GERALDO SOBRAL – no entanto, prevaleceu a posição do Ministro VICENTE CERNICCHIARO de que a ação civil pública que estava sendo apreciada perante a Justiça Federal do Rio de Janeiro teria eficácia apenas nesse Estado, não estando prevento o juízo para julgar ação pelo mesmo fundamento perante a Justiça Federal do Distrito Federal.

[529] “Como é notório e já foi dito, um dos valores buscados pela ordem jurídico-processual é o da segurança nas relações jurídicas, que constitui poderoso fator de paz na sociedade e felicidade pessoal de cada um. A tomada de uma decisão, com vitória de um dos litigantes e derrota de outro, é para ambos o fim e a negação das expectativas e incertezas que os envolviam e os mantinham em desconfortável estado de angústia” (DINAMARCO, Relativizar a coisa julgada material, Repro, v. 109, ano 28, janeiro a março de 2003, p. 11).

[530] “A sentença não pode expressar comando acima das regras postas na Constituição, nem violentar os caminhos da natureza, por exemplo, determinando que alguém seja filho de outrem, quando a ciência demonstra que não o é. Será que a sentença, mesmo transitada em julgado, tem valor maior que a regra científica? É dado ao juiz esse ‘poder’ absoluto de contrariar a própria ciência? A resposta, com certeza, é de cunho negativo.
(...)
a) o princípio força da coisa julgada é de natureza relativa;
b) a coisa julgada não pode sobrepor-se aos princípios da moralidade e da legalidade;
c) o Poder Judiciário, ao decidir a lide pelos juízes que o integram, cumpre missão estatal de natureza absoluta, com função destinada a aplicar, de modo imperativo, as estruturas que sustentam o regime democrático;
d) a sentença judicial, mesmo coberta com o manto da coisa julgada, não pode ser veículo de injustiças;
e) o decisum judicial não pode produzir resultados que materializem situações além ou aquém das garantidas pela Constituição Federal;
f) a carga imperativa da coisa julgada pode ser revista, em qualquer tempo, quando eivada de vícios graves e produza consequências que alterem o estado natural das coisas, que estipule obrigações para o Estado ou para o cidadão ou para pessoas jurídicas que não sejam amparadas pelo direito;
g) a regra do respeito à coisa julgada é impositiva da segurança jurídica, porém, esta não se sobrepõe a outros valores que dignificam a cidadania e o Estado Democrático;
h) a garantia da coisa julgada não pode ser alterada pela lei para prejudicar, em homenagem ao princípio da retroatividade;
i) os fatos apurados pela sentença nunca transitam em julgado, por a decisão referir-se a eles com as características de tempo, modo e lugar, como foram apurados;
j) a coisa julgada não deve ser via para o cometimento de injustiças, de apropriações indébitas, de valores contra o particular ou contra o Estado, de provocação de desigualdades nas relações do contribuinte com o fisco, nas dos servidores com o órgão que os acolhe, porque a Constituição Federal não permite que a tanto ela alcance;
k) em tema de desapropriação, o princípio da justa indenização reina acima do garantidor da coisa julgada;
l) a sentença trânsita em julgado pode ser revista, além do prazo para rescisória, quando a injustiça nela contida for de alcance que afronte a estrutura dos regimes democráticos por conter apologia da quebra da imoralidade, da ilegalidade, do respeito à Constituição Federal e às regras da natureza;
m) a segurança jurídica imposta pela coisa julgada está vinculada aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que devem seguir todo ato judicial” (Efeitos da coisa julgada e os princípios constitucionais, in Coisa julgada inconstitucional, Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002, p. 97, 101, 102, 103, 112 e 113).
A visão de DELGADO contrapõe valores, ou seja, a segurança jurídica é um valor importante, relevante, mas não se sobrepõe a outros que compõem o Estado Democrático de Direito. Aliás, ao listar uma série de situações, o jurista dá um tom bastante casuístico ao tema, o que não nos parece adequado, ora apresentando casos extremamente genéricos para a relativização, ora apresentando casos específicos demais. Essa parece ser também a opinião de EDUARDO TALAMINI (Coisa julgada e sua revisão, p. 390-391).

[531] HUMBERTO THEODORO JR. e JULIANA CORDEIRO DE FARIA afirmam que a coisa julgada não está garantida, do ponto de vista constitucional, de sofrer revisões, mas apenas do ponto de vista infraconstitucional (já que o art. 5o, XXXVI, da CF/88 a protegeria somente de alterações que fossem oriundas de lei nova, mas não por outra decisão judicial). Diante disso, na contraposição entre a coisa julgada (valor infraconstitucional) e outro valor constitucional, a coisa julgada poderia ser revisada. Concluem seu pensamento da seguinte forma:
“Em suma, a respeito da coisa julgada inconstitucional podem ser extraídas as seguintes conclusões:
1. O vício da inconstitucionalidade gera a invalidade do ato público, seja legislativo, executivo ou judiciário.
2. A coisa julgada não pode servir de empecilho ao reconhecimento da invalidade da sentença proferida em contrariedade à Constituição Federal.
3. Em se tratando de sentença nula de pleno direito, o reconhecimento do vício de inconstitucionalidade pode se dar a qualquer tempo e em qualquer procedimento, por ser insanável. O vício torna, assim, o título inexigível, nos exatos termos do parágrafo único do art. 741 do CPC, introduzido pela Medida Provisória n. 2.180-35/2001.
4. Não se há de objetar que a dispensa dos prazos decadenciais e prescricionais na espécie poderia comprometer o princípio da segurança das relações jurídicas. Para contornar o inconveniente em questão, nos casos em que se manifeste relevante interesse na preservação da segurança, bastará recorrer-se ao salutar princípio constitucional da razoabilidade e proporcionalidade. Ou seja, o Tribunal ao declarar a inconstitucionalidade do ato judicial, poderá fazê-lo com eficácia ex nunc, preservando os efeitos já produzidos como aliás é comum no direito europeu em relação às declarações de inconstitucionalidade. É o que se acha atualmente previsto, também no direito brasileiro, para a declaração de inconstitucionalidade, seja no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental (Lei n. 9.882/99, art. 11), seja na ação direta de inconstitucionalidade (Lei n. 9.868/99, art. 27)” (A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle, in Coisa julgada inconstitucional, Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002, p. 160-161).
Discordamos radicalmente desse entendimento, já que, para nós, a coisa julgada é sim um valor constitucionalmente garantido, até de revisões feitas pelo próprio Poder Judiciário. Nesse sentido, também, TALAMINI, Coisa, cit., p. 389.

[532] “Couture examinou o caso do fazendeiro rico que, tendo gerado um filho em parceria com uma empregada, gente muito simples, para forrar-se às responsabilidades de pai induziu esta a constituir procurador, pessoa da absoluta confiança dele, com poderes para promover ação de investigação de paternidade. Citado, o fazendeiro negou vigorosamente todos os fatos constitutivos narrados na demanda e o procurador do menor e da mãe, que agia em dissimulado conluio com o fazendeiro, negligenciou por completo o ônus de provar o alegado; a consequência foi a improcedência total da demanda, passando em julgado a sentença porque obviamente o advogado conluiado não recorreu. Mais tarde, chegando à maioridade, aquele mesmo filho moveu novamente uma ação de investigação de paternidade, quando então surgiu o problema da coisa julgada...” (DINAMARCO, Relativizar a coisa julgada material, Repro, cit., p. 109, fazendo menção à obra do jurista uruguaio Revocación de los actos procesales fraudulentos).

[533] “A conhecida estudiosa (Profa. Ada Pellegrini Grinover) cuidou do caso de uma demanda de anulação de escritura de reconhecimento de filiação, cujo fundamento era que tal declaração estaria eivada de falsidade ideológica porque o declarante seria impotente ao tempo e o filho teria sido concebido antes de qualquer relacionamento entre aquele e a mãe deste. Essa demanda foi julgada improcedente, sobrevindo a coisa julgada. Cogitou-se depois da propositura de uma demanda declaratória de inexistência de relação de paternidade entre o mesmo autor e o mesmo réu; e a Profa. Ada Pellegrini Grinover, consultada, em parecer respondeu que inexiste o óbice da coisa julgada como impedimento a essa propositura” (DINAMARCO, Relativizar a coisa julgada material, Repro, cit., v. 109, p. 21).

[534] (i) STJ, 1a T., REsp 240.712/SP, j. em 15-5-2000, Rel. Min. José Delgado; (ii) STF, 1a T., RE 93.412/SC, j. em 4-5-1982, Rel. Min. Rafael Mayer; (iii) STF, 1a T., RE 105.012/RN, j. em 9-2-1998, Rel. Min. Néri da Silveira; (iv) STF, Pleno, RE 97.589, j. em 17-11-1982, Rel. Min. Moreira Alves. Todos tratam de questões ligadas à relativização da coisa julgada para rever avaliações de imóveis em ações de desapropriação, seja porque a perícia foi fraudulenta, seja porque as avaliações eram antigas e defasadas e feriam a ideia oriunda à “garantia constitucional da justa indenização”.

[535] “Nessa perspectiva metodológica e levando em conta as impossibilidades jurídico-constitucionais acima consideradas, conclui-se que é inconstitucional a leitura clássica da garantia da coisa julgada, ou seja, sua leitura com a crença de que ela fosse algo absoluto e, como era hábito dizer, capaz de fazer do preto branco e do quadrado, redondo. A irrecorribilidade de uma sentença não apaga a inconstitucionalidade daqueles resultados substanciais política ou socialmente ilegítimos, que a Constituição repudia. Daí a propriedade e a legitimidade sistemática da locução, aparentemente paradoxal, coisa julgada inconstitucional. Onde quer que se tenha uma decisão aberrante de valores, princípios, garantias ou normas superiores, ali ter-se-ão efeitos juridicamente impossíveis e portanto não incidirá a autoridade da coisa julgada material – porque, como sempre, não se concebe imunizar efeitos cuja efetivação agrida a ordem jurídico-constitucional” (DINAMARCO, Relativizar a coisa julgada material, Repro, cit., v. 109, p 28 e 31).

[536] “Uma sentença contendo o enunciado de efeitos juridicamente impossíveis é, em verdade, uma sentença desprovida de efeitos substanciais, porque os efeitos impossíveis não se produzem nunca e, consequentemente, não existem na realidade do direito e na experiência da vida dos litigantes. Por mais que o juiz ou a mais elevada Corte do país determine o recesso de uma unidade federativa, isso não acontecerá e esse efeito não se produzirá, porque as forças da nação e o Estado estão autorizados a impedi-lo, até pela força se necessário (...) A sentença como o enunciado de efeitos impossíveis não será um ato jurídico inexistente, embora inexistentes os efeitos substanciais por ela programados (...) Repito com clareza: sentença portadora de efeitos juridicamente impossíveis não se reputa jamais coberta pela res judicata, porque não tem efeitos suscetíveis de ficarem imunizados por essa autoridade...”.

[537] Esse também o entendimento de TALAMINI, Coisa, cit., p. 392-393.

[538] Cfr. TALAMINI, Coisa, cit., p. 483-484.

[539] MARINONI é radicalmente contra a possibilidade em questão: “Há quem afirme, porém, que ‘o vício da inconstitucionalidade gera invalidade do ato público, seja legislativo, executivo ou judiciário’, e assim uma ‘sentença nula de pleno direito’, que pode assim ser reconhecida ‘a qualquer tempo e em qualquer procedimento’, por ser ‘insanável’ o vício nela contido. Tal entendimento deve supor que a coisa julgada sempre pôde ser atingida pelos efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou, na melhor das hipóteses, que a coisa julgada poderá ser alcançada quando a decisão declaratória de inconstitucionalidade não a ressalvar, nos termos do referido art. 27 da Lei 9.868/99. Acontece que a coisa julgada não se sujeita – ou poderá se sujeitar – aos efeitos ex tunc da declaração de inconstitucionalidade e, assim, mesmo antes do art. 27 da Lei 9.869/99 – que, na realidade, com ela não tem relação –, já era imune a tais efeitos. (...) Por outro lado, e agora em outra dimensão, é preciso dizer que, na hipótese de efeito retroativo da decisão de inconstitucionalidade em relação à coisa julgada, o objeto atingido não seria o texto legal, mas a própria decisão judicial ou a norma do caso concreto. Na verdade, a tese da retroatividade em relação à coisa julgada esquece que a decisão judicial transitada em julgado não é uma simples lei – que pode ser negada por ser nula –, mas sim o resultado da interpretação judicial que se fez autônoma ao se desprender do texto legal, dando origem à norma jurídica do caso concreto. Trata-se de dispositivo baseado em uma falsa suposição de que os embargos do executado devem servir para manter a uniformidade das decisões jurisdicionais, como se a coisa julgada fosse um valor menor e insignificante. Entende-se que tal parágrafo faz referência à declaração de inconstitucionalidade realizada pelo Supremo Tribunal Federal através do controle concentrado ou incidentalmente. No primeiro caso, o executado somente poderia se valer da decisão do Supremo Tribunal Federal quando a decisão não houvesse ressalvado a coisa julgada. Na segunda hipótese, os embargos somente teriam cabimento quando o Senado, após a decisão incidenter tantum, tivesse retirado a norma do ordenamento jurídico, imprimindo a essa retirada eficácia ex tunc. Afirma-se, ainda, que os embargos podem ser manejados quando a sentença aplicou ou interpretou o texto legal de modo já considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, alude-se à ‘declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto’ e à ‘interpretação conforme a Constituição’, que constituem instrumentos de controle da constitucionalidade das leis e atos normativos. Embora já tenha sido demonstrado que a decisão declaratória de inconstitucionalidade não atinge a coisa julgada, é conveniente ressaltar, aqui, a sua natureza de princípio constitucional, que se impõe sobre as normas infraconstitucionais que a tentem invalidar. Nessa perspectiva, não haveria como deixar de entender essa norma como inconstitucional” (Sobre a chamada “relativização” da coisa julgada material, Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 448, 28 set. 2004. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5716. Acesso em: 18 maio 2006).

[540] O dogma, cit., p. 38, e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Nulidades da sentença, p. 270 e s.

[541] Nesse sentido, TALAMINI, Coisa, cit., p. 380-384.

[542] Ação rescisória: juízos rescindente e rescisório, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 246-251.

[543] Ação, cit., p. 251-254.

[544] Em sentido contrário, entendo que julgamento com base em lei considerada inconstitucional, ainda que posteriormente, é inexistente porque ausente a condição da ação: possibilidade jurídica do pedido e, portanto, condição de existência da ação. Confira-se: TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA, O dogma, cit., n. 2.4, p. 72-74.

[545] Para o jurista seria difícil, em função da excepcionalidade do remédio, dar interpretação extensiva ao art. 488 do CPC e permitir que o prazo fosse contado da tomada de conhecimento do vício pelo interessado (Ação, op. cit., p. 263). Aliás, os arts. 285 do CPC uruguaio e 595 do CPC francês permitem que seja contado o prazo da rescisória a partir do dia em que a parte tomou conhecimento da razão que invoca para a rescisão (três meses no Uruguai e dois meses na França). Confira-se, nesta linha, CRUZ E TUCCI, Tempo e processo: uma análise empírica das repercussões do tempo na fenomenologia processual – civil e penal, São Paulo: RT, 1997, p. 52-54. Sobre a necessidade de alteração legislativa para inclusão de regra similar aos direitos uruguaio e francês, confira-se: TALAMINI, Eficácia e autoridade da sentença canônica, in Repro, v. 107, ano 27, julho a setembro de 2002, p. 59. Na mesma linha de caráter rescisório dos embargos que versam sobre sentença inconstitucional, vide TEORI ALBINO ZAVASCKI, Embargos à execução com eficácia rescisória: sentido e alcance do art. 741, parágrafo único, do CPC, Repro, v. 125, ano 30, julho de 2005, p. 82-85.

[546] Teoria geral dos recursos, 6. ed., 2004, p. 505.

[547] Teoria, cit., p. 507.

[548] Teoria, cit., p. 509.

[549] Aliás, faz afirmação interessante: “A coisa julgada não pode ser modificada nem por emenda constitucional (CF 1o caput e 60, § 4o, I e IV), nem pela lei (CF 5o XXXVI). A fortiori, não poderia ser modificada por outra decisão do Poder Judiciário. Portanto, a norma de lei ordinária, que autoriza a modificação da coisa julgada pela ação rescisória (art. 485, CPC), seria, aparentemente, inconstitucional. Entretanto, vemos a previsão legal da ação rescisória como consequência da incidência do princípio constitucional da proporcionalidade”. E de tudo conclui: se outros casos merecem abrandamento do rigor da coisa julgada, devem ser objeto de previsão legal. Também tem essa opinião FREDIE DIDIER, PAULA SARNO BRAGA e RAFAEL OLIVEIRA, Curso, cit., v. 2, p. 504-509, de onde se dá destaque especial ao seguinte trecho: “A coisa julgada é instituto construído ao longo dos séculos e reflete a necessidade humana de segurança. Ruim com ela, pior sem ela. Relativizar a coisa julgada por critério atípico é exterminá-la” (Curso, cit., v. 2, p. 509).

[550] Coisa, cit., p. 406-414.

[551] Coisa, cit., p. 645.

[552] Coisa, cit., p. 621-625.

[553] Coisa, cit., p. 636-643.

[554] “O direito processual civil brasileiro prevê, debaixo de taxativos fundamentos, um único meio para rescindir decisões de mérito transitadas em julgado. Trata-se da ação rescisória, com notas próprias e marcantemente peculiares” (SÉRGIO RIZZI, Ação rescisória, São Paulo: RT, 1979, p. 3).

[555] Confira-se, nesse sentido, JOSÉ FREDERICO MARQUES, Instituições de direito processual civil, Campinas: Millennium, 2000, v. 4, p. 401.

[556] ARAKEN DE ASSIS, Manual do processo de execução, 3. ed., São Paulo: RT, 1996, p. 1067.

[557] Nessa linha, TERESA ARRUDA ALVIM define sentença como o ato que põe fim ao processo ou ao procedimento em primeiro grau e que tenha por conteúdo uma das matérias dos arts. 267 e 269 do CPC (Nulidades do processo e da sentença, p. 25-26). FREDERICO MARQUES, por sua vez, afirma que sentença é o ato processual decisório do juiz de primeiro grau, estando sujeito a recurso, “que define o juízo, mas que não encerra, por si só, a relação processual de conhecimento”, podendo ser definitiva ou terminativa (Instituições, cit., 2001, v. 3, p. 464). DINAMARCO, por fim, afirma que o critério eleito pelo Código de Processo Civil para diferenciar sentença de decisão interlocutória seria mais topológico que de conteúdo, já que se ambos têm conteúdo decisório. Então, a sentença seria aquele ato decisório que se situa no fim do procedimento de primeiro grau, enquanto decisão interlocutória seriam todos aqueles outros atos decisórios proferidos no curso do procedimento. Ademais, segundo o próprio Código, as decisões interlocutórias deveriam restringir-se às questões incidentes, enquanto as sentenças não só a elas diriam respeito, como ainda às questões de mérito propriamente ditas (Instituições de direito processual civil, v. 3, p. 219-223).

[558] “... a autoridade da coisa julgada não é efeito da sentença, como postula a doutrina unânime, mas, sim, modo de manifestar-se e produzir-se dos efeitos da própria sentença, algo que a esses efeitos se ajunta para qualificá-los e reforçá-los em sentido bem determinado. Caem todas as definições correntes no erro de substituir uma qualidade dos efeitos da sentença por um efeito seu autônomo” (ENRICO TULLIO LIEBMAN, Eficácia e autoridade da sentença, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 40). Nesse mesmo sentido: “A coisa julgada deve ser entendida como uma maneira, ou uma qualidade, pela qual o efeito se manifesta, qual seja a sua imutabilidade e indiscutibilidade, como julgamos preferível dizer” (OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, Curso de processo civil, 4. ed., São Paulo: RT, 1988, p. 488); “A coisa julgada, portanto, é a imutabilidade dos efeitos da sentença ou da própria sentença que decorre de estarem esgotados os recursos eventualmente cabíveis” (VICENTE GRECO FILHO, Direito processual civil brasileiro, 6. ed., São Paulo: Saraiva, 1993, v. 2, p. 239); e “Apresenta-se a res iudicata, assim, como uma qualidade da sentença, assumida em determinado momento processual. Não é efeito da sentença mas a qualidade dela representada pela ‘imutabilidade’ do julgado e de seus efeitos” (HUMBERTO THEODORO JR., Curso de direito processual civil, 15. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 519).

[559] No dizer de DINAMARCO, a diferença é nítida na medida em que, enquanto a “coisa julgada formal é a imutabilidade da sentença como ato jurídico processual”, a coisa julgada material, por sua vez, constitui a “imutabilidade dos efeitos substanciais da sentença de mérito” (Instituições, cit., v. 3, p. 297 e 301).

[560] Nesse sentido, CASSIO SCARPINELLA BUENO, Código de Processo Civil interpretado, coord. ANTONIO CARLOS MARCATO, nota 3 ao art. 485, p. 1474.

[561] JOSÉ FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., v. 3, p. 415. SCARPINELLA fala que a rescisória “tem como finalidade extirpar do ordenamento jurídico sentenças ou acórdãos que contenham nulidades absolutas que perduram mesmo ao trânsito em julgado da decisão que encerra o processo. Nulidades relativas tendem a ser convalidadas se não impugnadas a tempo e modo oportunos ao longo do processo. Os casos de inexistência jurídica, para aqueles que os admitem, devem ser pleiteados por ação declaratória, descabida a propositura da ação rescisória para tal fim” (Código de Processo Civil interpretado, cit., nota 1 ao art. 485, p. 1473).

[562] “É comum afirmar-se que, na esfera dos direitos materiais, os atos anuláveis são atacáveis por meio de ações desconstitutivas, que têm efeito dali para a frente, e os atos nulos são atacáveis por meio de ações declaratórias, e têm efeitos, portanto, retroativos. No entanto, isso não ocorre na seara do direito processual civil, em que até as sentenças nulas, para que sejam atacadas, demandam a ação de natureza desconstitutiva. Isto porque, no direito processual civil, mesmo as sentenças nulas produzem coisa julgada e, na verdade, elas só serão atacadas depois que se desconstituir essa espécie de ‘barreira’ protetora, que se forma ao redor delas, que é a coisa julgada. Assim, ainda que se esteja diante de sentença nula, é necessário que, primeiramente, se desconstitua a coisa julgada que se produziu, para que só num segundo momento se atinja a sentença, propriamente dita” (LUIZ RODRIGUES WAMBIER, EDUARDO TALAMINI e FLÁVIO RENATO CORREIA DE ALMEIDA, Curso avançado de processo civil, São Paulo: RT, v. 1, p. 749). E ainda LUÍS EULÁLIO DE BUENO VIDIGAL, Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: RT, 1974, v. 6, p. 153-154, onde se lê: “A ação rescisória é, pois, remédio específico cujo escopo é corrigir injustiças graves decorrentes de determinados vícios do processo, a despeito dos quais se formou a coisa julgada”.

[563] “Depois de examinar os requisitos formais da inicial, após concluir pela presença dos pressupostos processuais, quer o legislador que o juiz faça uma análise preliminar da relação substancial. Isso porque é possível que essa cognição sumária ou superficial da causa de pedir e do pedido já possibilite concluir que o autor – isto é, aquele que exerceu seu direito constitucional de demandar – jamais poderá obter um provimento favorável. Ora, se desde logo se verifica que o demandante não poderá obter a tutela jurisdicional do Estado, não há motivo para o prosseguimento daquele processo. Admite-se, então, seja ele extinto de plano. Poupam-se tempo e dinheiro, além de possibilitar que o juiz passe a cuidar de casos onde sua atividade se mostre útil (...) as condições necessárias ao poder de exigir a prestação jurisdicional estabelecem intenso vínculo entre o direito e o processo” (JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Direito e processo, p. 72).

[564] “As ‘condições da ação’ são aferidas no plano lógico e da mera asserção do direito, e a cognição a que o juiz procede consiste em simplesmente confrontar a afirmativa do autor com o esquema abstrato da lei. Não se procede, ainda, ao acertamento do direito material afirmado. (...) São razões de economia processual que determinam a criação de técnicas processuais que permitam o julgamento antecipado, sem a prática de atos processuais inteiramente inúteis ao julgamento da causa. As ‘condições da ação’ nada mais constituem que técnica processual instituída para a consecução desse objetivo” (Da cognição no processo civil, p. 69).

[565] No entanto, há quem sustente, como PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON (Execução, condições da ação e embargos do executado, in Processo civil: evolução: 20 anos de vigência), que, na verdade, a sentença no processo executivo fundada nos artigos em questão extingue não só a relação jurídica de direito processual, como ainda a de direito material, declarando a satisfação do crédito exequendo, havendo que falar, portanto, em mérito (que é a satisfação do credor), manifestação sobre o direito material das partes e coisa julgada material. Essa também a linha seguida por JOSÉ FREDERICO MARQUES (Manual de direito processual civil, v. 4, p. 315), e por SÉRGIO RIZZI, para quem é aceitável a tese da rescindibilidade das sentenças definitivas que encerram o processo de execução, uma vez que a “sustentação de José Frederico Marques é convincente, entre outros, por dois motivos: 1o) consegue demonstrar a existência de lide no processo de execução, lide esta solucionada pela sentença prevista no art. 795; e 2o) evidencia que são inconfundíveis a lide da execução e a lide dos embargos do devedor... A sentença que encerra a execução nas hipóteses dos incisos do art. 794, do Código, torna extinto o vínculo obrigacional que ligava a prestação exigida à responsabilidade patrimonial do devedor, em razão da satisfação da obrigação pelo devedor, renúncia do crédito pelo credor ou transação” (Ação, cit., p. 19).

[566] Vide posição de HUMBERTO THEODORO JR., Processo cautelar, 2. ed., São Paulo: Universitária de Direito, 1976, p. 154.

[567] “A jurisdição cautelar não clima a produção de coisa julgada material sobre a relação jurídica acautelada... havendo na própria ação cautelar uma res in iudicio deducta, a res iudicata que daí resulte não terá eficácia de coisa julgada material? A resposta deve ser negativa” (OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA, As ações cautelares e o novo processo civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 75).

[568] “Em princípio, e como regra geral, descabe rescisória no processo de execução, já que aí não há mérito (pelo menos não no sentido em que se usa a expressão no contexto do processo de conhecimento) e, por conseguinte, não há tampouco sentença de mérito. O mesmo não se há de dizer relativamente aos processos incidentes à execução, como, v. g., os embargos à execução. A doutrina discute a respeito de haver mérito no processo cautelar (...). De todo modo parece haver unanimidade entre os autores no sentido de que a sentença que acolhe ou rejeita o pedido cautelar não impede a propositura de outra ação, alterando-se os fatos subjacentes, em situação razoavelmente semelhante à que ocorre com a sentença que fixa alimentos. Em princípio, pois, descabe ação rescisória, salvo em casos excepcionais, como o do art. 810, ou de se ter feito acordo a respeito do direito em torno do qual se viria a discutir no processo principal, que será, por óbvio, necessariamente homologado” (TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Controle das decisões judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ação rescisória, São Paulo: RT, 2002, p. 262).

[569] NELSON e ROSA NERY entendem que “em tese é possível que seja legitimado para figurar no polo passivo da ação rescisória terceiro que não integrou a relação processual da ação matriz. Esta possibilidade poderá depender, também, do pedido que for deduzido no juízo rescisório”. (Código de Processo Civil comentado, cit., nota 5 ao art. 487, p. 806).

[570] Nesse sentido, YARSHELL, op. cit., p. 138.

[571] STJ, REsp 1.111.092-MG, 1a Turma, Rel. Min Teori Albino Zavascki, j. 28-6-2011. Nesse sentido, ainda, BARBOSA MOREIRA, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, v. 5, p. 173-174.

[572] YARSHELL, op. cit., p. 140, mas para ele, deve prevalecer a ideia de litisconsórcio ativo e necessário, não podendo os demais serem obrigados a figurar no polo ativo da demanda e, se não ingressarem no feito, a ação rescisória deve ser extinta sem julgamento de mérito (op. cit., p. 141).

[573] JOSÉ FREDERICO MARQUES, Manual..., cit., p. 417, afirma que “o interesse de quem foi parte é sumamente relevante, pois recebeu a prestação jurisdicional em sentido todo favorável, razão pela qual procurará defender a sentença ou ato estatal, a fim de que não pereça o seu direito. Sendo assim, ficou, àquele que foi parte, a dupla função de, na rescisória, defender a prestação entregue pelo Estado e seu próprio interesse”.

[574] MÁRCIA CONCEIÇÃO ALVES, DINAMARCO, Ação rescisória, São Paulo: Atlas, p. 99.

[575] YARSHELL, Ação rescisória: juízos rescindente e rescisório, p. 144-147.

[576] Exemplos dados por MÁRCIA CONCEIÇÃO ALVES DINAMARCO, Ação rescisória, cit., p. 96.

[577] Trataram desse tema: TERESA CELINA ARRUDA ALVIM, Medida cautelar, mandado de segurança e ato judicial, São Paulo: Malheiros, 1992; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Ação rescisória, medida cautelar, suspensão da execução da decisão rescidenda, RePro, 44/239, e GALENO LACERDA, Ação rescisória e suspensão cautelar da execução do julgado rescindendo, RePro, 29/38.

[578] Dizia a Súmula 234 do antigo TFR: “Não cabe medida cautelar em ação rescisória para obstar os efeitos da coisa julgada”.

[579] Nesse mesmo sentido, confira-se: NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 615, nota 17 ao art. 273. JOÃO BAPTISTA LOPES, Tutela antecipada no processo civil brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 110-111; WAMBIER, TALAMINI e ALMEIDA, Curso, cit., v. 1, p. 333-334. E ainda: MARCIA C. ALVES DINAMARCO, Meio processual adequado para suspender a execução do julgado rescindendo, in Aspectos polêmicos da antecipação de tutela, coord. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, São Paulo: RT, 1997, p. 332-351, notadamente p. 349-350, de onde se destaca o seguinte trecho: “A parte que lança mão da ação rescisória, seja qual for o fundamento, terá já na inicial, que fundamentar detalhadamente qual o motivo que ensejaria a desconstituição da coisa julgada, demonstrando cabalmente qual seria esse fato ensejador. Muitas vezes, quando a parte propõe a ação rescisória, já tem outras provas, tal qual processo-crime onde ficou demonstrado que o juiz que proferiu a sentença praticou qualquer dos crimes indicados no inc. I, do artigo 485, do Código de Processo Civil; ou que a prova em que se fundou a sentença é falsa (inc. VI), e assim por diante. Nestes e em outros casos, em que a rescindibilidade da sentença parece, à primeira vista, plausível, como é o caso da concessão de liminar de manutenção ou reintegração, onde o juiz analisa se presentes os requisitos objetivos para tanto, deve ser concedida a tutela, em nome da necessária efetividade do processo. Assim, a problemática da coisa julgada fica afastada, tendo em vista o direito posto e em nome da efetividade do processo, tendo que ser analisados, caso a caso, e com prudência, e verificado se preenchidos os requisitos para sua concessão. Portanto, temos que nada impede a que seja aplicada à ação rescisória a norma do art. 273 do Código de Processo Civil, que prevê a antecipação da tutela jurisdicional quando preenchidos seus requisitos. Sua negação seria o mesmo que negar o próprio direito”.

[580] O eg. STF já havia fixado entendimento no sentido de que a suspensão da execução do julgado rescindendo não era matéria constitucional, mas infraconstitucional. De qualquer forma, porém, o entendimento daquele Tribunal era o de que não caberia ação cautelar na pendência da ação rescisória. Confira-se: “Ação cautelar para suspender a execução de sentença transitada em julgado contra a qual se propôs ação rescisória. Em face do disposto no artigo 530 do CPC, não cabem embargos infringentes contra acórdão que, por maioria de votos, julga procedente ação cautelar para suspender a execução de sentença transitada em julgado contra a qual se propôs ação rescisória. Cabível, pois, o recurso extraordinário, por ter sido esgotada a instância ordinária. Incidência, no caso, do óbice do inciso V, ‘d’, do artigo 325 do Regimento desta Corte. Circunscreve-se ao terreno puramente legal a questão de saber se é admissível, ou não, ação cautelar para tal fim. Inexistência de ofensa direta ao par. 3o do artigo 153 da Constituição, sob o fundamento de ofensa à coisa julgada. Recurso extraordinário não conhecido” (RE 102.638/PR – Recurso Extraordinário, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 5-6-1984, Segunda Turma, DJ de 14-9-1984, p. 14923, ement., v. 1349-04 p. 870, RTJ 113/1313).

[581] TEORI ALBINO ZAVASCKI (Antecipação de tutela, 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 180-189), mesmo na vigência da lei anterior, admitia a suspensão da execução do julgado rescindendo porque, para ele, existiam duas questões constitucionais em jogo, de um lado a coisa julgada e de outro a efetividade do direito de ação. Assim, certamente haveria conflito quando o autor da ação rescisória apresentasse argumento de fato e de direito plausíveis para levar à procedência da ação rescisória, ou seja, dever-se-ia privilegiar a coisa julgada e a necessidade de efetivação da decisão objeto de ação rescisória e admitir que o executado, autor da rescisória, sofresse lesão eventualmente irreparável, ou privilegiar a efetividade do direito de ação e suspender o julgado rescindendo? Para o jurista, no conflito deveria prevalecer a efetividade do direito de ação, uma vez que “o conflito mais aparente que real, entre a intangibilidade da coisa julgada e a efetividade da função jurisdicional” (p. 189).

[582] Código de Processo Civil anotado, coord. ANTONIO CARLOS MARCATO, São Paulo: Atlas, 2004, p. 1497-1498, nota 1 ao art. 489. Em sentido contrário, NELSON e ROSA NERY, para quem essa medida provisória é inconstitucional por afronta direta aos arts. 5o, XXXVI, e 489 do CPC (a lei poderia prejudicar a coisa julgada), pelos mesmos motivos que foi considerado inconstitucional pelo STF o Decreto-Lei n. 1.030, de 1969, que tinha redação semelhante (Código de Processo Civil comentado, cit., nota 4 ao art. 489, p. 809).

[583] E não é outra a posição do eg. STJ acerca do tema:
“PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. URP, 26,05%. DESCONSTITUIÇÃO DO JULGADO. MEDIDA CAUTELAR. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. 1. A ação rescisória se constitui em lide nova, com finalidade legal e constitucional de cassar a sentença viciada. Revestida, desde logo, de ‘fumus boni iuris’ e ‘periculum in mora’, em virtude da execução atual ou iminente do julgado rescindendo, parece-me legítimo o uso de outra ação, de natureza acautelatória, cuja finalidade consiste exatamente em tornar possível, útil e eficaz o resultado dessa rescisória. 2. Recurso provido” (REsp 396.450/CE, Rel. Min. Edson Vidigal, Quinta Turma, j. em 2-4-2002, DJ de 29-4-2002, p. 309).
“RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DEFINITIVA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO, COM FUNDAMENTO NO AJUIZAMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA NESTA CORTE. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Na espécie, o Tribunal a quo negou provimento ao agravo de instrumento, interposto contra a decisão do r. Juízo da execução, que indeferiu o levantamento da quantia apurada na ação de desapropriação, ‘sob o fundamento de existência de Ação Rescisória aforada perante o Superior Tribunal de Justiça, em 18.10.2001’ (fls. 598/599). Não se desconhece que, nos termos do artigo 489 do CPC, ‘a ação rescisória não suspende a execução da sentença rescindenda’. É de bom alvitre lembrar, também, que o Estado tem interesse em proteger a coisa julgada, em nome da segurança jurídica dos cidadãos, mesmo em prejuízo da busca pela justiça. Por esse motivo, as hipóteses de cabimento da ação rescisória são taxativas e devem ser comprovadas estreme de dúvidas. Esta Corte Superior de Justiça, contudo, firmou entendimento segundo o qual essa regra merece ser mitigada, para admitir, ‘em situações excepcionais, (...) a concessão de liminar para suspender a execução do decisum que se pretende rescindir, ante inequívoca comprovação dos requisitos que autorizam os provimentos de urgência’ (AgRg na AR 3.119/MG, Rel. Min. Castro Meira, DJ 8.11.2004). A competência para determinar a suspensão da execução do julgado, com fundamento no ajuizamento de ação rescisória, é exclusiva do Tribunal competente para apreciar a referida ação. Com efeito, as tutelas de urgência devem ser requeridas no juízo competente para julgamento da causa (arts. 273 e 800 do CPC)...” (REsp 742.644/SP, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, j. em 1o-9-2005, DJ de 6-3-2006, p. 340).
E ainda nesse sentido:
(i) REsp 651.241/SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, j. em 20-10-2005, DJ de 21-11-2005, p. 184;
(ii) AgRg na AR 2.130/SP, Rel. Min. Paulo Gallotti, Rel. p/ Acórdão Min. Hamilton Carvalhido, Terceira Seção, j. em 13-8-2003, DJ de 24-10-2005, p. 168;
(iii) REsp 263.110/RS, Rel. Min. Edson Vidigal, Quinta Turma, j. em 24-10-2000, DJ de 4-12-2000, p. 91;
(iv) AgRg na AR 3.319/SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Rel. p/ Acórdão Min. José Delgado, Primeira Seção, j. em 22-6-2005, DJ de 10-10-2005, p. 207;
(v) AgRg na AR 2.995/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, Terceira Seção, j. em 10-3-2004, DJ de 19-4-2004, p. 151;
(vi) EDcl no AgRg na AR 1.291/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. em 24-11-2004, DJ de 13-12-2004, p. 193;
(vii) AGRAR 1.423/PE, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Terceira Seção, DJ de 29-9-2003;
(viii) AGRAR 1.664/RS, Rel. Min. José Delgado, Primeira Seção, DJ de 3-9-2001;
(ix) AgRg na AR 3.225/MS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Segunda Seção, j. em 30-3-2005, DJ de 2-5-2005, p. 151;
(x) EDcl no AgRg na AR 3.038/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, Terceira Seção, j. em 27-10-2004, DJ de 24-11-2004, p. 224;
(xi) AgRg na AR 2.870/PI, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, j. em 9-6-2004, DJ de 16-8-2004, p. 121.

[584] BEDAQUE, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização), 3. ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 130-143 e 381-384. Remetemos, ainda, o leitor interessado especialmente sobre o § 7o do art. 273 e a fungibilidade entre as tutelas de urgência às seguintes obras: DINAMARCO, A reforma do Código de Processo Civil, 1995, p. 138-139, e A Reforma da Reforma, 2002, p. 90; ARAKEN DE ASSIS, Fungibilidade das medidas inominadas cautelares e satisfativas, Repro n. 100, outubro a dezembro de 2000, p. 33-60, e Doutrina e prática do processo civil contemporâneo, p. 422-451; PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON, Eficácia das decisões e execução provisória, São Paulo: RT, 2000, p. 234-241; LÚCIO DELFINO, Breves reflexões sobre a fungibilidade das tutelas de urgência e seu alcance de incidência, Repro, 122, ano 30, abril de 2005, p. 188; e HUMBERTO THEODORO JR., Fungibilidade entre medida cautelar e medida antecipatória, in Direito processual: inovações e perspectivas: estudos em homenagem ao Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, coord. ELIANE CALMON e UADI LAMEGO BULOS, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 280.

[585] Código de Processo Civil comentado, 9. ed., São Paulo: RT, 2006, notas 3 e 4 ao art. 489, p. 693-694.

[586] Para nós, a tutela antecipada e a tutela cautelar comungam no inciso I do art. 273 do CPC e art. 798 do mesmo diploma dos mesmos requisitos, quais sejam fumus boni iuris e periculum in mora. Entendemos que não há que exigir requisitos mais contundentes quando diante de tutela antecipada (isso porque a confusa expressão “prova inequívoca da verossimilhança” do art. 273, I, deve ser lida nos mesmos moldes de “fundado receio” do art. 798, isto é, ambas constituem a plausibilidade das alegações para a concessão da medida.

[587] Discordamos, por isso mesmo, da opinião de NELSON e ROSA NERY (Código de Processo Civil comentado, cit., nota 5 ao art. 489, p. 694), quando afirmam, ao comparar a redação atual do art. 489 dada pela Lei n. 11.280/2006 com a da MP n. 2.180-35/2001, que “a questão ainda não está superada, pois continua a ser exceção ao preceito geral de que a execução da sentença tem de ser imediata e sem obstaculização de qualquer natureza”.

[588] Nesse sentido, RODRIGO DA CUNHA LIMA FREIRE, Reforma do CPC, São Paulo: RT, 2006, p. 502.

[589] Cf. RODRIGO DA CUNHA LIMA FREIRE, Reforma, cit., p. 505.

[590] SÉRGIO RIZZI, Ação rescisória, cit., p. 5.

[591] Existiria um inciso X ao art. 485 do CPC que foi acrescentado pela Medida Provisória n. 1.798-1/99, com o seguinte teor: “X – a indenização fixada em ação de desapropriação direta ou indireta for flagrantemente superior ou manifestamente inferior ao preço de mercado objeto da ação judicial”. Ao ser reeditada tal medida provisória, restou suprimida essa redação. Isso porque a redação acima, que substitui a dada anteriormente pela Medida Provisória n. 1.632-7, de 12-12-1997, teve sua eficácia suspensa pelo STF (Rel. Min. Sepúlveda Pertence), por inconstitucionalidade, por meio de medida cautelar na ADIn 1.753-2-DF, em 16-4-1998. Essa decisão foi reafirmada pelo Pleno do STF (ADIn 1.910-1, de 23-4-1999).

[592] Vide o ensaio Sentença no processo civil. As diversas formas de terminação do processo em primeiro grau, Repro, n. 2, p. 13-94.
“Entendida a classificação jurídica como uma classificação de normas, em função de seu conteúdo, mostrou-se necessário examinar todos os incisos do art. 485 e seus parágrafos, além do n. II do art. 352, do Código, para verificar se os fundamentos da rescisória diziam respeito ao juiz (pessoa física ou ao juízo); derivam de atitudes (atos) das partes; alojavam-se objetivamente na sentença (decisão rescindenda), ou estavam vinculados às provas” (p. 46).

[593] Código de Processo Civil anotado, cit., p. 1475, nota 6.1 ao art. 485.

[594] Confira-se nesse sentido a opinião de ENRICO TULLIO LIEBMAN: “O processo civil, com a sua estrutura contraditória em que a cada uma das partes se atribui a tarefa de sustentar as suas próprias razões, é essencialmente refratário a uma rigorosa disciplina moralista do comportamento daquelas. Se cada litigante pode contar, para vencer, apenas com a própria capacidade de explorar os elementos e os argumentos favoráveis, não se pode pretender que forneça também os que lhe são desfavoráveis e poderiam favorecer o adversário. Um dever nesse sentido não teria qualquer probabilidade de ser observado e seu único resultado seria o de pôr em dificuldades e em situação embaraçosa a parte mais honesta” (Manual de direito processual civil, 2. ed., tradução e notas por CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 124).

[595] Op. cit., p. 328-329.

[596] Código de Processo Civil comentado, cit., p. 677, nota 6 ao art. 467.

[597] Ação rescisória, cit., p. 135 e s. Vide, ainda, SÉRGIO GILBERTO PORTO, Comentários, cit., v. 6, p. 316, e SCARPINELLA, Código de Processo Civil anotado, cit., p. 1477, nota 6.4 ao art. 485.

[598] Ação rescisória, cit., p. 105.

[599] Confira-se, nesse sentido, a opinião de TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER: “A nós nos parece que a dicção da lei nada mais é do que reminiscência de uma época em que se emprestava mais significativa importância aos TEXTOS DAS LEIS, em si mesmo e isoladamente considerados. É como se o legislador tivesse dito que a infração à norma jurídica haveria de ser ‘séria’ para ensejar a ação rescisória. E se entendia que infração séria só poderia ser ao texto da lei! Entretanto, hoje se empresta, em virtude de razões sociológicas, políticas (...) muito mais importância aos princípios do que há trinta anos” (Controle das decisões judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ação rescisória, p. 263).

[600] Controle, cit., p. 268.

[601] TERESA ARRUDA ALVUM WAMBIER, Controle, cit., p. 305, citando trecho do RE 91.369.

[602] Fundamentos do processo civil moderno, São Paulo: Malheiros, 2000, p. 1129.

[603] “Processual civil. Recurso especial. Ação rescisória. Embargos de declaração. Ausência de hipóteses de cabimento. Violação a literal disposição de lei. Texto legal, interpretação controvertida. Não se conhece do recurso especial que alega violação ao art. 535 do CPC se ausentes as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração. Não prospera o pedido rescisório arrimado em violação a literal disposição de lei se a decisão rescindenda fundamentou-se em texto legal cuja interpretação é controvertida nos tribunais. A afronta deve ser direta – contra a literalidade e da norma jurídica – e não deduzível a partir de interpretações possíveis, restritivas ou extensivas que dão ensejo a debates na seara judicial. Recurso especial conhecido e provido para restabelecer o acórdão rescindendo” (REsp 466.321/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. em 28-6-2005, DJ de 1o-8-2005, p. 437).
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. SÚMULA 343/STF. INCIDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CONTROVERTIDA NOS TRIBUNAIS. 1. Dissídio jurisprudencial não demonstrado nos moldes regimentais. 2. Se a interpretação era controvertida nos tribunais à época em que plasmada a decisão rescindenda, não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, ainda que a jurisprudência posteriormente tenha se firmado favoravelmente ao pleito do autor (Súmulas 343/STF e 134/TFR). 3. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte improvido” (REsp 152.929/PR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. em 3-5-2005, DJ de 1o-8-2005, p. 366).

[604] Em sentido diametralmente oposto a tudo o que se disse aqui com relação à necessidade de rever a Súmula 343 do STF, a posição de SÉRGIO GILBERTO PORTO, Comentários, cit., v. 6, p. 318-319.

[605] Essa a opinião de WAMBIER, TALAMINI e ALMEIDA, Curso, cit., v. 1, p. 758.

[606] Tratado da ação rescisória das sentenças e de outras decisões, p. 319.

[607] Manual de direito processual civil, v. 1, p. 494.

[608] DINAMARCO, PELLEGRINI e CINTRA, Teoria geral do processo, 18. ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 332.

[609] Manual, cit., v. 1, p. 495.

[610] Nesse sentido BERENICE S. N. MAGRI, Ação anulatória..., cit., p. 66-77.

[611] Comentários ao Código de Processo Civil, 13. ed., Rio de Janeiro, 2006, v. 5, p. 158.

[612] Ação anulatória..., cit., p. 50-51.

[613] BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, p. 22.

[614] “... e como nulidade é qualificação em reação na defesa do interesse público, não há como pretender-se a sanação” (RENAN LOTUFO, Código Civil comentado, São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 469).

[615] Tratado de direito privado: parte geral, 2. ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, t. IV (Validade, Nulidade, Anulabilidade), p. 35.

[616] Por meio de declaração de vontade, expressa (ou tácita) e unilateral (podendo ser bilateral – arts. 173 e 174 do CC), extinguindo-se a pretensão anulatória (art. 175 do CC).

[617] Para EMILIO BETTI, nulo é o negócio que, por falta de algum elemento essencial, é inapto a dar vida a uma nova situação jurídica, ainda que seja capaz de produzir alguns efeitos secundários e até contraditórios. A anulabilidade, por outro lado, “corresponde a deficiencias del negocio menos graves que las que producen la nulidad”. Para ele, a diferença é uma questão de grau, ou seja, a anulabilidade ocorre quando o elemento essencial do negócio está simplesmente viciado, e a nulidade ocorre quando o elemento essencial inexiste. Como depende da reação da parte envolvida no negócio, a anulabilidade seria uma forma de invalidade “que más se avencina a la ineficacia subsiguinte mediante reacción del interesado” (op. cit., p. 353-354). Para RENAN LOTUFO, a nulidade e a anulabilidade são graus de invalidade (Código Civil comentado, p. 459), como também para MARCOS BERNARDES DE MELLO (Teoria do fato jurídico – plano da inexistência. 15. ed. rev., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 103). ROQUE KOMATSU (Da invalidade no processo civil, São Paulo: RT, 1991, p. 199-200) afirma: “O negócio nulo é o que se pratica com infração de preceito legal de ordem pública, ou de normas imperativas. E ato anulável é o que se pratica em desobediência a normas que protegem especialmente certas pessoas, e tutelam a vontade do agente contra os vícios que podem distorcê-las (...) A nulidade teria os seguintes caracteres: imediata, absoluta, incurável e perpétua (...) As consequências da anulabilidade são: 1) o negócio subsiste, até que seja destruído judicialmente; 2) a anulação só pode ser promovida por pessoa a quem a lei protege; 3) o negócio anulável pode ser confirmado ou ratificado; e 4) a ação de anulação prescreve. Ou seja, a anulabilidade possui, portanto, os seguintes caracteres: é diferida; é relativa; é sanável e é provisória”.

[618] Para WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO é fácil perceber que nas nulidades absolutas o atentado à ordem jurídica é mais profundo, mais grave, de modo que a repressão é mais enérgica. Na nulidade relativa (anulabilidade) a falta é mais leve, devendo ser decretada apenas no interesse da parte, provocada por ela, por ação própria, sendo passível de ratificação ou confirmação, o que não ocorreria com as nulidades (Curso de direito civil – parte geral. 30. ed., São Paulo: Saraiva, 1991, v. 1, p. 266-269). Para SILVIO RODRIGUES a ofensa na nulidade absoluta afeta a ordem jurídica que deve ser protegida, enquanto na nulidade relativa (anulabilidade) o escopo é o de proteção de determinadas pessoas (Direito civil – parte geral. 25. ed., São Paulo: Saraiva, 1995, v. 1, p. 285). Essa separação (nulidades absolutas e relativas) é também adotada por MARIA HELENA DINIZ, Curso de direito civil. 22. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, v. 1, p. 447-453, e R. LIMONGI FRANÇA, Manual de direito civil. 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, v 1, p. 311-315. MARCOS BERNARDES DE MELLO recusa a nomenclatura por considerá-la imprópria, carecendo de rigor científico, e adota os termos “nulidades de pleno iure” e “nulidades dependentes de alegação” (Teoria do fato jurídico..., p. 63). BETTI tem concepção diferente, já que para ele a diferença entre nulidade absoluta e relativa tem relação com os interessados em sua decretação, ou seja, se o negócio viciado não produz efeitos perante quaisquer interessados a nulidade é absoluta, mas admite que também se costuma utilizar a ideia de invalidade absoluta para a nulidade e de invalidade relativa para a anulabilidade, não concordando com o conceito porque, para ele, existem casos de verdadeira nulidade relativa (op. cit., p. 357-358).

[619] BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, p. 18.

[620] ROQUE KOMATSU (op. cit., p. 203), por um lado, deixa muito clara a sua posição no sentido de que não considera correta a expressão “nulidade” ou “nulo de pleno direito” quando ligada a nulidade absoluta, tampouco a ideia de que o ato nulo não produz quaisquer efeitos, já que da própria lei decorre a nulidade, e os efeitos não se produziriam. Para ele, isso constitui um erro, já que, “na realidade, o exercício de uma ação é sempre necessário para que uma pessoa possa invocar a nulidade, mesmo qualificada de radical e absoluta. Isso resulta de duas regras: as vias de fato estão interditadas e que o nulo não pode fazer justiça a si mesmo. Desde que um ato apresente caracteres aparentes de regularidade, ele produz provisoriamente seu efeito e assim as aparências devem ser desfeitas pelo juiz”. OVÍDIO B. DA SILVA (Curso de direito processual civil, 4. ed., São Paulo: RT, 1998, p. 213-214), fazendo menção às lições de JAPIOT e GAUDEMET, afirma ser sempre necessária a ação de nulidade, de modo que a diferença entre nulidade relativa e absoluta no direito material estaria no tipo de interesse protegido pela norma violada, ou seja, nulidade absoluta se o interesse protegido era público ou relativa se o interesse protegido era privado.

[621] “Quando a lei atribui eficácia ao ato nulo (casamento putativo, por exemplo), os efeitos produzidos são definitivos. Não há como desconstituí-los (...). Se não há putatividade, não há o que desconstituir. São apenas aparentes os efeitos do ato nulo” (MARCOS BERNARDES DE MELLO, op. cit., p. 248).

[622] Nesse sentido, ORLANDO GOMES, Contratos, 13. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 474: “O juiz não anula; apenas declara a nulidade, pois é a própria lei que lhe recusa validade ab origine”, e, ainda, p. 481. FRANCISCO AMARAL também menciona a ação de nulidade de negócio nulo porque o juiz “se limita a declarar a invalidade do ato” (op. cit., p. 518).

[623] BARBOSA MOREIRA (Comentários, cit., v. 5, p. 24-25) é bastante claro ao afirmar que os atos e negócios anuláveis podem ser atacados por ação autônoma ou ação reconvencional, de natureza constitutiva negativa com prazo decadencial de dois ou quatro anos, conforme o caso (vide arts. 178 e 179 do CC). A nulidade do ato ou negócio pode ser declarada de ofício pelo juiz ou alegada pela parte interessada como defesa, não há ônus de desconstituição. Do mesmo modo, a ineficácia pode ser arguida em defesa como em ação autônoma, e também pode ser objeto de ação declaratória autônoma a inexistência da obrigação.

[624] WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA, Defeitos dos negócios jurídicos, Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 17, e MARIA HELENA DINIZ, op. cit., p. 447.

[625] Cf. BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, p. 159.

[626] Vide, nesse sentido, DINAMARCO, Fundamentos do processo civil moderno, p. 210.

[627] ARAKEN DE ASSIS, Manual do processo de execução, 3. ed., Rio de Janeiro: RT, 1996, p. 1067.

[628] Confira-se nesse sentido a posição de DINAMARCO, Instituições de direito processual civil, São Paulo: Malheiros, 2001, v. 3, p. 650-653. Não é outra a opinião de TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER: “A lei considera sentenças de mérito aquelas cujos conteúdos forem encartáveis nos incisos do art. 269 do CPC. (...) No art. 269, I, está prevista a sentença por excelência, isto é, a sentença de mérito típica, ou a ‘sentença em sentido estrito’, nas palavras de Moacyr Amaral Santos. Só pode ter lugar se presentes os pressupostos de admissibilidade de exame do mérito, ou seja, as condições da ação e os pressupostos processuais (...) Na sentença de mérito, o juiz acolhe ou rejeita o pedido formulado pelo autor (...) É o ato culminante do processo que ‘aglutina’, por assim dizer, toda a atividade jurisdicional que, teleologicamente, àquela se dirige. É por meio dela que o Estado concretiza e realiza sua obrigação de decidir, que poderá, eventualmente, renascer com o recurso voluntário” (Nulidades do processo e da sentença, 5. ed., São Paulo: RT, Coleção Enrico Tullio Liebman, v. 16, p. 91). Vide, ainda, JOSÉ FREDERICO MARQUES, Instituições de direito processual civil, Campinas: Millenium, 2000, p. 462-463.

[629] “Como negócios jurídicos que são, o reconhecimento do pedido, a transação e a renúncia ao direito produzem por si mesmos os efeitos de direito substancial programados pelas partes, independentemente de qualquer participação judicial. Tal é a eficácia vinculante dos contratos (CC, arts. 1.080 e s.), reiterada no tocante à transação mediante a fórmula consistente em atribuir-lhe efeito de coisa julgada (art. 1.030). Para que operem o efeito processual de extinguir o processo, contudo, bem como para serem títulos executivos judiciais se for o caso, a lei exige que sejam homologados por sentença judicial (art. 584, inc. III). É só por esse modo indireto que o Código de Processo Civil exige a homologação dos atos de disposição como requisito para a extinção processual (...). A homologação dos atos dispositivos das partes é um invólucro, ou continente, cujo conteúdo substancial é representado pelo negócio jurídico realizado por elas. Ao homologar um ato autocompositivo celebrado entre as partes, o juiz não soluciona questão alguma, referente ao meritum causae, nem decide sobre a pretensão deduzida na inicial. Limita-se a envolver o ato nas formas de uma sentença, sendo-lhe absolutamente vedada qualquer verificação da conveniência dos negócios celebrados (...) por isso cumpre ao juiz proceder apenas ao exame externo dos atos dispositivos mediante uma atividade que se chama delibação (...) É jurisdicional o ato homologatório, em oposição ao caráter negocial do ato a ser homologado” (in op. cit., p. 267-269).

[630] Nulidade do processo de sentença, p. 116-122.

[631] Nulidade do processo de sentença, p. 122-126.

[632] Ação anulatória, art. 486, CPC, 2. ed., São Paulo: RT, 2004, Coleção Enrico Tullio Liebman, v. 41.

[633] BERENICE MAGRI, Ação anulatória, cit., p. 315.

[634] REsp 810.355/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. em 8-4-2008, DJ de 14-5-2008, p. 1.

[635] BERENICE MAGRI, Ação anulatória, cit., p. 167.

[636] Cfr. BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, p. 166-167.

[637] “A confissão não é tampouco um negócio jurídico, não cria direitos e obrigações para as partes, não vincula o juiz e não se confunde com o reconhecimento jurídico do pedido ou com a renúncia ao direito” (CÂNDIDO R. DINAMARCO, Instituições, cit., v. 3, p. 622).

[638] Ação anulatória: art. 486 do CPC, 2. ed., São Paulo: RT, 2004, p. 34-36 (Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman, v. 41).

[639] E assim conclui: “a) contra a sentença homologatória de transação inválida que aprecia o mérito, acolhendo ou rejeitando o pedido, caberá ação rescisória, porque a decisão extinguiu o processo com julgamento de mérito, operando a coisa julgada material; b) se a sentença for simplesmente homologatória (‘meramente homologatória’) da transação, sem apreciar o mérito nem acolher ou rejeitar o pedido, contra o ato de transação inválido caberá ação anulatória do art. 486 do CPC, esvaziando-se, por consequência, a sentença meramente homologatória; c) também cabível será a ação anulatória enquanto estiver o processo pendente, caso em que, havendo transação inválida, a ação anulatória poderá ser proposta no processo pendente (em curso), que ficará suspenso até o o julgamento da anulatória, nos termos do art. 265, II e IV, a, do CPC” (Ação anulatória, cit., p. 237).

[640] Curso de direito processual civil, 4. ed., Salvador: Podium, 2007, v. 3, p. 344.

[641] Ação rescisória, cit., p. 340.

[642] TERESA ARRUDA ALVIM, Notas sobre alguns aspectos controvertidos da ação rescisória, Repro, 39/7. Interpretação próxima extrai-se do texto de JOSÉ FREDERICO MARQUES sobre essa mesma questão. Para o jurista, o texto do art. 486 fala em atos judiciais e não processuais, de modo que não estariam sujeitos à ação anulatória: a homologação de sentença estrangeira e de negócio jurídico referente a transação, renúncia e reconhecimento do pedido. O art. 486 serviria para atacar atos do juiz não sujeitos à rescisória. O problema é que os exemplos dados são a arrematação e a adjudicação, atos sujeitos a embargos, de modo que a aplicação do art. 486 do CPC continuaria prejudicada ou seria residual. Valeria conferir a opinião de LUÍS EULÁLIO DE BUENO VIDIGAL, para quem “o ato judicial simplesmente homologatório é de jurisdição graciosa e, portanto, não depende, para anular-se, de ação rescisória. Da sua natureza administrativa não se deve, porém, concluir que o ato homologado possa ser, a qualquer tempo, modificado, a pedido de qualquer das partes, independentemente de ação própria. Não se confunda o provimento homologatório com o ato homologado. Este, depois de perfeito e acabado, produz todos os seus efeitos e, para ser anulado, depende das formas exigidas para a declaração de nulidade dos atos jurídicos em geral...” (Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: RT, 1974, v. 6, p. 160).

[643] Esta também a opinião de NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 805, nota 2 ao art. 486.

[644] “A solução deve ser a mesma ministrada pelo Código no art. 352, em caso de invalidade de confissão (em sentido próprio). Isto equivale a dizer que a ação do art. 486 será admissível enquanto pendente o processo em que ocorreu o reconhecimento, a renúncia, a transação. Transitada em julgado a decisão homologatória, somente será viável a ação rescisória, que terá por objeto (no juízo rescindente) a própria decisão; logo, não mais o ato-base como teria ocorrido na hipótese de ter sido ajuizada a ação anulatória” (Ação rescisória, cit., p. 90).

[645] Comentários, cit., v. 5, p. 160.

[646] Ação rescisória, cit., p. 161-162.

[647] Instituições, cit., v. 3, p. 270-271. Essa também a orientação de SÉRGIO GILBERTO PORTO. Para ele, “usa-se também essa hipótese quando o vício está no negócio jurídico homologado e, por decorrência, é este que deve ser atacado, pela via da ação anulatória. Diversa, contudo, é a situação em que o vício aparece na própria decisão homologatória, e não no negócio jurídico, tal como quando a decisão é proferida por juiz absolutamente incompetente. Diante desse quadro, estando o vício – exclusivamente – presente na sentença, contra esta tomar-se-á a providência adequada para invalidá-la, ou seja, a propositura da devida ação rescisória de julgado. Na primeira situação, a ação anulatória acarretará a invalidade do ato subjacente à decisão e, por decorrência, esvazia a própria sentença homologatória; na segunda, permanece o ato de pé, se livre de vício, vez que nada se alegou contra este, invalidando-se, pois, apenas e tão somente, a decisão homologatória...” (Comentários ao Código de Processo Civil, v. 6, p. 333-334). E não é outra a opinião de MÁRCIA C. A. DINAMARCO, para quem “temos dois momentos distintos do mesmo ato e com naturezas e conteúdos diversos, ou seja, um de direito material que é o ato negocial, e o outro que é a chancela do Estado que é um ato jurisdicional, representado pela sentença de mérito. Com base em tudo o que foi dito acima, que em momento algum discrepa com o que é unanimemente afirmado pela doutrina e pela jurisprudência, podemos afirmar com toda certeza que as sentenças homologatórias previstas nos incisos II, III e V, do art. 269, do Código de Processo Civil, são de mérito e ficam acobertadas pela coisa julgada. Com isso concluímos que temos à nossa disposição dois meios processuais adequados a desconstituir os acordos homologados – rescisória e anulatória –, sendo que a jurisprudência acertadamente tem decidido que quando a parte pretende impugnar o próprio ato negocial por ter sido celebrado com algum vício – seja de forma, conteúdo ou mesmo de vontade – a ação competente é a anulatória. Agora quando a parte pretende impugnar o próprio ato homologatório sem em momento algum alegar qualquer vício interno do próprio ato de transação, a ação competente á a ação rescisória”(Ação rescisória, São Paulo: Atlas, 2004, p. 168-169). Ver, também, COSTA MACHADO, Código de Processo Civil interpretado, 7. ed., Barueri: Manole, 2008, p. 586.

[648] Código de Processo Civil interpretado, São Paulo: Atlas, 2004, p. 1485-1487, notas 1 e 2 ao art. 486.

[649] Cfr. BERENICE S. MAGRI, Ação anulatória, cit., p. 193-196.

[650] BERENICE S. MAGRI é radicalmente contra essa possibilidade, afirmando até, que o princípio da fungibilidade recursal é aceito em caso de dúvida objetiva, como aqui, mas a ideia de fungibilidade de demandas, e o caso é de fungibilidade de demandas e não de recurso, exige previsão legal expressa, como ocorre nas hipóteses dos arts. 920 e 805 do CPC (possessórias e cautelares), tudo em virtude do princípio da inércia e da adstrição previsto nos arts. 128 e 460 do CPC (Ação anulatória, cit., p. 240-247). Também em sentido contrário a essa possibilidade: JOSÉ ARNALDO VITAGLIANO. Coisa julgada e ação anulatória, Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 72, 13 set. 2003. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4206. Acesso em: 4 jun. 2008.

[651] “INVENTÁRIO. PARTILHA JUDICIAL. HERDEIRO MENOR. AÇÃO RESCISÓRIA. COMPORTABILIDADE. Tratando-se de partilha judicial, face à existência no inventário de interesse de menor, o meio impugnativo cabível da sentença proferida é o da ação rescisória e não o da ação de anulação. Recurso especial não conhecido” (REsp 586.312/SC, Rel. Min. Castro Filho, Terceira Turma, j. em 18-5-2004, DJ de 16-8-2004, p. 260).
“CIVIL. PROCESSO CIVIL. INVENTÁRIO. PARTILHA JUDICIAL. Timbrada a natureza judicial da partilha, com a adjudicação de bem a menor, a sentença não há de ser vista como meramente homologatória, motivo por que só pode ser desconstituída por meio de ação rescisória. Recurso conhecido, pelo dissídio, mas não provido” (REsp 32.306/RS, Rel. Min. Paulo Costa Leite, Terceira Turma, j. em 29-3-1994, DJ de 7-11-1994, p. 30019).
“CIVIL E PROCESSUAL. INVENTÁRIO. PARTILHA AMIGÁVEL. VÍCIO DE VONTADE. ERRO. AÇÃO ANULATÓRIA. PRESCRIÇÃO ÂNUA. TERMO INICIAL. HOMOLOGAÇÃO POR SENTENÇA. CPC, ART. 1.029. EXEGESE. I. Ainda que decorrente de acordo, como ele somente produz efeitos jurídicos quando da sua homologação pelo juízo, é dessa data que deve ser contado o prazo prescricional de um ano, previsto no art. 1.029, II, do CPC. II. Precedentes do STJ. III. Recurso especial conhecido e improvido” (REsp 168.399/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, j. em 3-5-2001, DJ de 13-8-2001, p. 160).
“PARTILHA AMIGÁVEL. ANULAÇÃO. DIREITO FORMATIVO. DECADÊNCIA. INÍCIO DO PRAZO. O direito de promover a anulação de partilha amigável é da espécie dos direitos formativos extintivos e sofre o efeito do tempo pela decadência. O prazo anual, previsto no parágrafo único do artigo 1.029 do CPC, na hipótese de escrito particular homologado pelo juiz, viciado por erro ou dolo, conta-se da homologação, não da data em que a petição, com a proposta de partilha, foi apresentada em juízo. Recurso conhecido pela divergência, mas improvido” (REsp 83.642/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, j. em 12-3-1996, DJ de 29-4-1996, p. 13424).

[652] “É importante ressaltar que os atos homologados não podem, a qualquer tempo, ser modificados a pedido de alguma das partes ou alguns dos interessados, independentemente de ação própria (...). Pode-se, por isso, se afirmar que, em se tratando de atos praticados pelos interessados em procedimento de jurisdição voluntária, o acordo de separação poderá ser invalidado como os atos jurídicos em geral, aplicando-se a regra do art. 486 e não a do art. 485 do CPC, não havendo cogitar-se de ação rescisória nesses casos” (BERENICE S. N. MAGRI, Ação anulatória, cit., p. 267).
“DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL. ANULAÇÃO DE PARTILHA HOMOLOGADA EM SEDE DE SEPARAÇÃO CONSENSUAL. PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 178, § 9o, V, CC. INVIABILIDADE DE, AFASTADA EM SEGUNDO GRAU PRESCRIÇÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA, PASSAR O COLEGIADO ESTADUAL AO EXAME DAS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. I – O prazo prescricional a que sujeita a ação via da qual se busca, com base em alegado vício de consentimento, a anulação de partilha levada a efeito em sede de separação consensual e o quadrienal, previsto no art. 178, § 9o, V, do Código Civil. II – Afastada em segundo grau prescrição que havia sido reconhecida na sentença, não se admite ao colegiado estadual incursão pelo exame do mérito propriamente dito, impondo-se-lhe, mesmo quando já suficientemente debatida e instruída a causa, devolver os autos ao primeiro grau para que este tenha ensejo de pronunciar-se sobre as questões não apreciadas no primitivo julgamento. III – Entendimento contrário conduz ao desprestígio da regra ‘tantum devolutum quantum appellatum’ e à supressão de um grau de jurisdição” (REsp 38.977/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, j. em 14-8-1995, DJ de 11-9-1995, p. 28831).

[653] Havendo nulidade do ato de expropriação, ou seja, da arrematação ou adjudicação, perfeitamente cabíveis os embargos de segunda fase (à arrematação ou à adjudicação) para que seja declarada tal nulidade, consoante, aliás, autorizava o art. 746 do CPC: “É lícito ao devedor oferecer embargos à arrematação ou à adjudicação, fundados em nulidade da execução, pagamento, novação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à penhora”. Nesse sentido, ainda, a opinião abalizada do jurista CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, para quem: “Os embargos de segunda fase têm sempre como objeto a pretensão a desconstituir a expropriação do bem penhorado e, eventualmente, a anulação do processo executivo a partir de algum momento ou mesmo a sua extinção. Podem ter por fundamento (a) vício do próprio ato expropriatório (v. g., alienação por preço vil), (b) um vício de algum ato que o antecede, mas posterior à penhora (edital de praça defeituoso), (c) a falta de algum ato indispensável (executado não intimado da penhora ou mesmo da designação da praça) ou (d) um fato extintivo ou modificativo do direito do exequente, ocorrido após a penhora (embargos de mérito)” (DINAMARCO, Instituições, cit., v. 4, p. 728).

[654] Confira-se nesse sentido:
“(...) o auto de arrematação, porque não há sentença nem mesmo homologatória, será anulado nos próprios autos da execução e, quando não for possível, será anulado por meio de ação anulatória de procedimento ordinário, nos termos do art. 486 do CPC, como os atos jurídicos em geral, não pela via da ação rescisória. Entretanto, se houver embargos à arrematação, que se encerram com sentença de mérito (coisa julgada material) confirmando a arrematação, contra essa decisão caberá ação rescisória (...)” (BERENICE S. N. MAGRI, Ação anulatória, cit., p. 276).
“PROCESSUAL CIVIL. ARREMATAÇÃO POR PREÇO VIL. CABIMENTO DA AÇÃO ANULATÓRIA DO ART. 486, DO CPC. 1. A desistência do recurso é admissível desde que não cause prejuízo a um dos litigantes, porquanto, em princípio, mantém o julgado. Por isso que, havendo prejuízo reflexo, impõe-se obstar a desistência, unilateralmente revogada pela Fazenda Nacional. 2. Tratando-se de alienação de bem imóvel judicial ou extrajudicialmente é mister a participação de ambos os cônjuges, no primeiro caso via intervenção judicial e no segundo, através de outorga uxória ou autorização marital. 3. Cediço que a todo direito corresponde uma ação que o assegura, a vileza do preço tanto pode ser alegada pelo cônjuge executado quanto pelo outro na defesa do bem do casal, o que revela legitimação ordinária manifesta de ambos para infirmar a arrematação. 4. A jurisprudência do Eg. STJ admite a utilização da ação anulatória do art. 486 do CPC para desconstituir a arrematação (REsp 59.211/MG, REsp 442.238/PR, REsp 150.115/DF, REsp 35.054/SP), ainda que tenha havido irresignação nesse sentido. 5. A arrematação por preço vil malfere o princípio da economicidade tanto mais que a execução deve operar-se de forma menos onerosa para o devedor. 6. Não obstante a vileza do preço, inúmeros precedentes estabelecem o critério norteador na aferição dessa anomalia econômica. In casu, o preço da arrematação correspondeu a apenas 14,36% (quatorze vírgula trinta e seis por cento) do valor do bem. 7. Recurso especial improvido” (REsp 643.320/SE, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. em 5-4-2005, DJ de 2-5-2005, p. 193).
“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ARREMATAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTARQUIA FEDERAL. INVALIDAÇÃO DE ATO EXECUTÓRIO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 1. ‘De nosso sistema processual civil retira-se o princípio segundo o qual compete ao juízo em que se praticou o ato executivo processar e julgar as causas tendentes a desconstituí-lo. Assim o é para os embargos à execução por carta (CPC, art. 747) e para os embargos de terceiro (CPC, art. 1.049), devendo-se adotar o mesmo princípio quando o ato executivo é atacado por ação autônoma, cuja natureza e finalidade são idênticas às dos referidos embargos. Precedentes do STJ e do STF’ (CC 40.102/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 19.04.04). 2. A ação anulatória de arrematação movida pelo INSS, autarquia federal, deve ser aforada no juízo da execução que praticou o ato executivo vergastado, não incidindo na hipótese o art. 109, I, da CF/88, pois da regência constitucional sobre o Poder Judiciário não emerge qualquer hierarquia entre a Justiça Federal e a Justiça Comum Estadual. 3. A um juízo federal de primeira instância não é dado o poder de revisar atos decisórios praticados por um juízo estadual dentro de sua competência. 4. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito suscitado” (CComp 39.827/SP, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, j. em 25-8-2004, DJ de 27-9-2004, p. 178).
“Arrematação. Ação anulatória. Art. 178, § 9o, V, do Código Civil. Precedente da Terceira Turma. 1. Precedente da Terceira Turma assentou que a incidência do art. 468 do Código de Processo Civil, ausentes os embargos à arrematação, submete a ação anulatória ao prazo de quatro anos, a teor do art. 178, § 9o, V, do Código Civil (REsp n. 150.115/DF, da minha relatoria, DJ de 22/02/99). 2. Recurso especial conhecido e provido” (Resp 442.238/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, j. em 27-5-2003, DJ de 25-8-2003, p. 298).

[655] Ver, nesse sentido, WAMBIER, TALAMINI e ALMEIDA, Curso avançado de processo civil, 5. ed., São Paulo: RT, v. 1, p. 235.

[656] A pretensão de desconstituição da arrematação não pode ser examinada nos autos do processo de execução quando já houve a expedição da respectiva carta e sua transcrição no registro imobiliário, mas em ação autônoma, anulatória, nos termos do art. 486 do CPC (REsp 755.155/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, j. em 14-8-2007, DJ de 23-8-2007, p. 245).
É cabível, a teor do art. 486 do CPC, ação anulatória para desconstituição de arrematação na qual o bem praceado tenha sido adquirido por preço vil, até porque, se já expedida a carta de arrematação e transferida a propriedade do bem ao arrematante, a desconstituição da alienação encontra em tal ação sua via própria (REsp 761.294/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, j. em 12-6-2007, DJ de 3-8-2007, p. 331). Vide, ainda, REsp 855.863/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. em 26-9-2006, DJ de 4-10-2006, p. 210.

[657] Como nos informa CELSO AGRÍCOLA BARBI, Do mandado de segurança, 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 33-39.

[658] Nesse sentido, EDUARDO TALAMINI, As origens do mandado de segurança na tradição processual luso-brasileira, in Aspectos polêmicos e atuais do mandado de segurança 51 anos depois, coord. CASSIO SCARPINELLA BUENO, EDUARDO ARRUDA ALVIM e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, p. 301-303.

[659] EDUARDO TALAMINI, As origines do mandado de segurança na tradição processual luso-brasileira, in Aspectos polêmicos, cit., p. 311.

[660] Por todos, LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, Mandado de segurança, São Paulo: Malheiros, 1996, p. 13; JOSÉ CRETELLA JR., Comentários à Lei do Mandado de Segurança, 9. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 40-42; EDUARDO ALVIM, Perfil atual do mandado de segurança, in Direito Processual Público: a Fazenda Pública em juízo, coord. CARLOS ARI SUNDFELD e CASSIO SCARPINELLA BUENO, São Paulo: Malheiros, 2000, p. 118-121; e CLAYTON MARANHÃO, Mandado de segurança contra ato judicial, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis, coord. NELSON NERY JR. e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, São Paulo: RT, 2002, v. 5, p. 89 (Série Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos).

[661] Mandado de segurança contra atos judiciais: as Súmulas 267 e 268 do STF revisitadas, in Aspectos polêmicos e atuais do mandado de segurança 51 anos depois, coord. CASSIO SCARPINELLA BUENO, EDUARDO ARRUDA ALVIM e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, p. 121.

[662] Controle jurisdicional (princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional no sistema jurídico brasileiro) e mandado de segurança contra atos judiciais, São Paulo: RT, 1980, p. 105.

[663] EDROMS 14.865/RJ, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2002/0059407-2, DJ, 24-2-2003, p. 185, RIP, v. 18, p. 311, Min. Luiz Fux; Primeira Turma.

[664] Panorama atual do mandado de segurança contra ato judicial, in Aspectos polêmicos e atuais do mandado de segurança 51 anos depois, coord. CASSIO SCARPINELLA BUENO, EDUARDO ARRUDA ALVIM e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, p. 534.

[665] Mandado de segurança, cit., p. 65.

[666] Mandado de segurança, cit., p. 59.

[667] Confira-se a opinião de NELSON LUIZ PINTO: “Recurso é uma espécie de remédio processual que a lei coloca à disposição das partes para impugnação das decisões judiciais, dentro do mesmo processo, com vistas à sua reforma, invalidação, esclarecimentos ou integração, bem como para impedir que a decisão impugnada torne preclusa ou transite em julgado (...) difere dos outros meios de impugnação, como a ação rescisória e o mandado de segurança, pois estes, quando utilizados, instauram uma nova relação jurídica processual e têm, portanto, como objetivo a impugnação de decisão proferida em outro processo” (Manual dos recursos cíveis, São Paulo: Malheiros, 1999, p. 23-24). Sobre a diferença entre recursos e ações impugnativas autônomas confira-se, ainda, NELSON NERY JR., Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos, 4. ed., São Paulo: RT, 1997, p. 189-203 (Recursos no Processo Civil, v. 1).

[668] Nesse sentido confira-se a opinião de CLAYTON MARANHÃO, Mandado de segurança contra ato judicial, in Aspectos polêmicos, cit., p. 90-92.

[669] O mandado de segurança contra atos jurisdicionais: tentativa de sistematização nos cinquenta anos de sua existência, Repro, 33/47. Sobre o tema, confira-se, ainda, JOSÉ DE ASSIS, Mandado de segurança contra ato judicial, in Mandados de segurança e de injunção, coord. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, São Paulo: Saraiva, 1990, p. 315 e s.

[670] Revista Forense, v. 70, p. 481.

[671] 7. ed., p. 102-107.

[672] Afirmava DE PLÁCIDO E SILVA: “Enquanto a apelação é recurso que se interpõe de decisão de caráter definitivo, terminativa do feito e que haja decidido do mérito da causa, o agravo tem precisamente a função de assinalar o recurso interposto contra despacho interlocutório, sem esse caráter terminativo do feito, ou quando o faça parar, não tenha solucionado o litígio pelo conhecimento do mérito, a fim de que seja modificativo ou mantido pelo juízo de graduação mais elevada (...) É uniforme, pacífica e substanciosa a jurisprudência na afirmativa de que somente nos casos taxativamente estabelecidos cabe a interposição do recurso de agravo...” (Comentários ao Código de Processo, 1940, Curitiba: Ed. Guaira, p. 560 e 561).

[673] E nisso aproximou nosso sistema do sistema romano. No entanto, ao permitir a recorribilidade tanto das interlocutórias como das sentenças terminativas, afastou-nos, ao mesmo tempo, da sistemática romana (nesse sentido, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, op. cit., p. 71).

[674] “Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.”

[675] Sobre a mudança e principalmente sobre a Exposição de Motivos de BUZAID, afirmou BARBOSA MOREIRA à época, após constatar todos os atos praticados em primeiro grau antes da remessa do recurso de agravo à superior instância (Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Forense, 1974, v. 5): “É uma visão quimérica, distanciada da realidade (...) não nos animamos a crer que tudo isso se passe sem interromper a marcha do processo e sem embaraçar o andamento da ação (...) em favor da generalização do agravo de instrumento, diz-se, com grande autoridade, que ela fere de morte a correição parcial e o mandado de segurança contra ato judicial, cuja utilização pressupõe a irrecorribilidade deste. Pensamos que nem sempre ficará afastada admissibilidade desses dois malsinados remédios” (p. 376). Como se vê, o jurista carioca anteviu o fato de que o uso do mandamus contra ato judicial estava longe de um fim.

[676] A letra da lei anterior era a seguinte:
“Art. 523. O agravo de instrumento será interposto no prazo de 5 (cinco) dias por petição, que conterá:
I – a exposição do fato e do direito;
II – as razões do pedido de reforma da decisão;
III – a indicação das peças do processo que devam ser trasladadas.
Parágrafo único. Serão obrigatoriamente trasladadas a decisão recorrida, a certidão da respectiva intimação e a procuração outorgada ao advogado do agravante, salvo se outra instruir a petição de agravo.
Art. 524. Deferida a formação do agravo, será intimado o recorrido para, no prazo de 5 (cinco) dias, indicar as peças dos autos, que serão também trasladadas, juntar documentos novos e contraminutar.
Art. 525. Será de 15 (quinze) dias o prazo para a extração, a conferência e o concerto do traslado, prorrogável por mais 10 (dez) dias, mediante solicitação do escrivão.
Parágrafo único. Se o recorrido apresentar documento novo, será aberta vista ao recorrente para dizer sobre ele no prazo de 5 (cinco ) dias.
Art. 526. Concluída a formação do instrumento, o recorrido será intimado para responder.
Art. 527. O agravante preparará o recurso no prazo de 10 (dez) dias, contados da publicação da conta, subindo os autos conclusos ao juiz para reformar ou manter a decisão agravada.
§ 1o O agravante efetuará o preparo, que inclui as custas do juízo e do tribunal, inclusive do porte de retorno, sob pena de deserção.
§ 2o O juiz poderá ordenar a extração e a juntada aos autos de peças não indicadas pelas partes.
§ 3o Mantida a decisão, o escrivão remeterá o recurso ao tribunal dentro de 10 (dez) dias”.

[677] Lê-se no voto do Ministro XAVIER DE ALBUQUERQUE, que confessadamente afirma ter revisto sua posição em virtude do “substancioso e completo memorial” apresentado por GALENO DE LACERDA: “Mas a verdade é que os precedentes que informaram dita Súmula apreciaram, em mais de um caso, a discutida questão, e em nenhum deles o Supremo Tribunal chegou a admitir mandado de segurança contra decisão judicial recorrível pela só razão de o recurso cabível não ter efeito suspensivo (...). Não aceito que o só fato de não ser suspensivo o recurso cabível do ato que se quer impugnar seja bastante para autorizar o uso do mandado de segurança. A ser assim, chegar-se-ia à conclusão, que me parece estranha e anômala, de admitir o writ contra todas as interlocutórias agraváveis por instrumento, salvo aquelas em relação às quais a lei permite ao juiz atribuir ao agravo o efeito de suspender a decisão recorrida, e assim mesmo, quanto a estas, de admiti-lo quando o Juiz, no uso ponderado da faculdade que lhe confere a lei, entendesse de não impor a suspensividade. Consequência mais estranha e mais anômala seria, nessa mesma linha, admitir-se o writ contra decisões apeláveis e apeladas, mas sem efeito suspensivo por expressa disposição legal, ou, pelo menos, contra os despachos que, obedecendo à lei, recebessem tais apelações no só efeito devolutivo. A não suspensividade do recurso cabível é, certamente, para mim e creio que para todos, condição necessária à admissibilidade do mandado de segurança, pois não teria sentido subverterem-se a progressão e o desdobramento regulares da relação processual com a intercalação de writ inócuo, que objetivasse o fim já garantido pelo próprio recurso ordinário. Mas não é, nem pode ser, condição suficiente. O dano irreparável, ameaçado pelo ato que se quer impugnar, parece-me idôneo e útil à solução de cada caso concreto. (...) Em suma, condições para admissibilidade do mandado de segurança contra ato judicial são, para mim, a não suspensividade do recurso acaso cabível, ou a falta de antecipação de eficácia da medida de correição a que também alude a lei, uma ou outra somadas ao dano ameaçado por ilegalidade patente e manifesta do ato impugnado e, com menor exigência relativamente a tal ilegalidade, àquela efetiva e objetivamente irreparável”.

[678] Súmula 267 do STF: “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”.

[679] “Aliás, a expressão efeito suspensivo é, de certo modo, equívoca, porque se presta a fazer supor que só com a interposição do recurso passem a ficar tolhidos os efeitos da decisão, como se até esse momento estivessem eles a manifestar-se normalmente. Na realidade, o contrário é que se verifica: mesmo antes de interposto o recurso, a decisão, pelo simples fato de estar-lhe sujeita, é ato ainda ineficaz, e a interposição do recurso apenas prolonga semelhante ineficácia, que cessaria, se não se interpusesse o recurso” (Comentários, cit., v. 5, p. 206).

[680] Essa a opinião de LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, Autoridade coatora, p. 28-29, e CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Ato coator, p. 39, ambos in Mandado de segurança, obra coletiva organizada por SÉRGIO FERRAZ. Confira-se, ainda, a posição de CARLOS ALBERTO DE SALLES, para quem o uso do mandado de segurança “para dar efeito suspensivo a recurso que não o tenha é uma contradictio in terminis. Se o juiz não poderia conceder esse efeito ao recurso porque há lei que o suprime, o mandado de segurança para esse fim seria contrário à lei”. Para ele, na verdade, o direito líquido e certo seria o de uma “adequada prestação jurisdicional apta a afastar o risco de dano irreparável à pretensão dos litigantes em processo judicial” (Mandado de segurança contra atos judiciais, in Aspectos polêmicos, cit., p. 129).

[681] “Entretanto, quando o mandado de segurança era impetrado com vistas a conferir efeito suspensivo ao agravo de instrumento, nos casos em que este não podia ter tal efeito, pleiteava-se o reconhecimento do direito líquido e certo que tem com relação a afastar a ilegalidade de que foi vítima. E é este direito que podia pleitear, através da concessão artificial de efeito suspensivo a recurso que não o tinha. Na realidade, tecnicamente, não se deveria pedir que se desse efeito suspensivo ao recurso, mas que se suspendessem os efeitos da medida judicial ilegal, que poderiam causar dano a direito líquido e certo da parte, pois era esta a única forma de protegê-lo (...). O que se obtinha, realmente, era uma suspensão de eficácia do ato ilegal impugnado, através da liminar, o que acabava por fazer as vezes do efeito suspensivo do recurso” (TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, O novo regime do agravo, 2. ed., São Paulo: RT, p. 249).

[682] Confira-se nesse sentido e por todos o excelente trabalho de LUIZ RODRIGUES WAMBIER, Do manejo da tutela cautelar para obtenção do efeito suspensivo no recurso especial e no recurso extraordinário, Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário”, São Paulo: RT, 1997, p. 383-386.

[683] Essa a opinião de TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, O novo regime, cit., p. 218.

[684] Aliás, essa a declaração de intenção atestada pelo Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Agravo de instrumento: um novo modelo, RT, 593/287.

[685] Assim: “Outra das situações a que a lei ordinária não oferece solução, e que, portanto, FAZ NASCER O INTERESSE DE AGIR PARA A PARTE LANÇAR MÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA, é aquela em que a possibilidade de que o relator conceda o efeito suspensivo ao agravo ou à apelação fica DESPROVIDA DE SIGNIFICAÇÃO PRÁTICA, na medida em que o ato recorrido seja NEGATIVO, ou seja, por exemplo, A NÃO CONCESSÃO DE UMA LIMINAR (A QUE A PARTE FAZ JUS). Em hipóteses como esta, agravando a parte prejudicada, e pedindo o efeito suspensivo ao agravo, NÃO LOGRARÁ OBTER DO RELATOR A DECISÃO QUE O JUIZ, ILEGALMENTE, NÃO CONCEDEU” (O novo regime, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 244-245).

[686] Confira-se: “E nem pode ser de outro modo. As mesmas razões que autorizam a suspensão da decisão impugnada, para que o eventual provimento do recurso não venha a ser inservível, justificam que, desde logo, conceda-se o resultado prático de seu provimento, nos casos em que sua realização, no final do procedimento recursal, seria inútil (...) Além disso, nem vale o argumento de que, quando o juiz indefere a liminar, exerce poder discricionário. Primeiro porque, como se verá a seguir, não há discricionariedade judicial em casos como esse” (Repro, 80).

[687] Nesse mesmo diapasão, LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, nos autos do Agravo de Instrumento n. 35.599, asseverou que “se trata de agravo de instrumento interposto contra ato judicial que negou liminar em ‘writ’ objetivando (...). Pretende a agravante, neste Tribunal, seja dado provimento ao presente recurso para o fim de reformar a decisão agravada. Reconheço presente o relevante fundamento, pois pretende a agravante discutir fundamentalmente a infringência do princípio da igualdade na tributação... Assim, pois, concedo ao agravo efeito ativo, modificando, pois, nesta via recursal, a decisão de S. Excia., o Sr. Juiz Substituto da 18a Vara Federal, para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao aumento da alíquota sem critério de discriminação, com base na alíquota de 8%. Comunique-se ao Sr. Juiz que teve sua decisão agravada. Intime-se a agravada, nos termos do inciso III, do artigo 527 do CPC...” (DJU de 1o-3-1996, S. 2, p. 11139). Tal posição foi reiterada no seu Mandado de segurança, cit., p. 60-64.

[688] Nesse sentido, ainda, LUIZ ORIONE NETO, Recursos cíveis, cit., p. 552-554, especialmente ao afirmar que, com a Lei n. 10.352/2001, “o legislador encampou expressamente entendimento já prevalente na doutrina e na jurisprudência, que vinha admitindo a concessão do efeito ativo com base na interpretação extensiva e teleológica do art. 558 do CPC...” (p. 552). Sobre o tema, confira-se, ainda, DINAMARCO, A Reforma da Reforma, p. 190-191.

[689] Nesse sentido, LUIZ RODRIGUES e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Breves comentários à 2a fase da reforma do Código de Processo Civil, p. 156, e DINAMARCO, A Reforma da Reforma, cit., p. 173-174.

[690] Nesse sentido a opinião de BARBOSA MOREIRA, Comentários, cit., v. 5, p. 655, e SERGIO BERMUDES, A Reforma do Código de Processo Civil, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p. 125.

[691] “Agravo. Decisão monocrática de desembargador relator. Indeferimento liminar de petição inicial de mandado de segurança. Rejeição, pelo juízo de primeiro grau, de embargos infringentes contra Sentenças que, em virtude do pequeno valor das causas, extinguiram executivos fiscais. Adequação da via processual. Cabimento do ‘writ’. Inaplicabilidade da Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal. Manifesta ilegalidade das sentenças. Precedentes. Necessidade de processamento do ‘mandamus’” (Décima Quarta Câmara de Direito Público do TJSP, Agravo 716.630 5/0-01, Agravante: Município de Santo André, Agravado: Excelentíssimo Desembargador Relator, Comarca: Santo André, Voto 14.140, rel. Des. Geraldo Xavier).

[692] Confira-se nesse sentido: “...só se deveria (como só se deve, em face do regime atual) utilizar o mandado de segurança para impugnar ato do juiz, se o sistema da lei ordinária fosse absolutamente inoperativo, no caso concreto, e se a situação se encaixasse nas exigências do dispositivo constitucional: se se estivesse diante de ato abusivo ou ilegal, que ofendesse direito líquido e certo (=provável de plano, documentalmente) da parte. Esse é, a nosso ver, exata e precisamente, o raciocínio que o intérprete deve continuar a realizar em face das alterações trazidas pela Reforma: estando preenchidos, na situação concreta, os requisitos de natureza constitucional (ato ilegal ou abusivo, que ofenda direito líquido e certo) e não oferecendo, o sistema da lei ordinária, solução eficaz, eficiente, operativa, pode a parte lançar mão do mandado de segurança para impugnar a decisão judicial” (TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, O novo regime do agravo, p. 220).

[693] Nesse sentido confira-se:
“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO QUE, EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONSIDERADOS PROTELATÓRIOS, APLICOU À EMBARGANTE MULTA DE 1% (UM POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CAUSA. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 538 DO CPC. NATUREZA JURISDICIONAL DO ATO. CABIMENTO DA SEGURANÇA. Rejeita-se a alegação de que o ato impugnado, no ponto, teria caráter administrativo, porque praticado no exercício do poder de polícia do juiz. Por se tratar de condenação, a alcançar o patrimônio do embargante, em benefício do embargado, encerra-se ela na atividade jurisdicional do magistrado. No caso, a multa foi aplicada no julgamento dos segundos embargos de declaração, opostos em sede de recurso especial, quando o Superior Tribunal de Justiça exauria a sua jurisdição. O manejo de outros embargos poderia elevar a multa a 10% (dez por cento). Inocorrência dos pressupostos necessários à interposição de recurso extraordinário. Daí o cabimento do mandado de segurança, para defrontar o ato, aplicando-se, com temperamentos, a Súmula 267/STF. Recurso ordinário provido, para o efeito de retornarem os autos ao Superior Tribunal de Justiça” (STF, Primeira Turma, ROMS 25.293-0/SP, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. em 7-3-2006, m. v.).
“PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL TERATOLÓGICO E ILEGAL – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSA MADURA (ART. 515, § 3o, DO CPC) – CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
1. Hipótese excepcional dos autos, que autoriza o cabimento de mandado de segurança, ajuizado perante o órgão especial do Tribunal Estadual, contra ato solitário do relator integrante do órgão fracionário.
2. Tratando os autos de questão eminentemente de direito, devidamente instruída pela prova pré-constituída juntada na inicial do mandamus, deve ser aplicada à espécie a Teoria da Causa Madura, consagrada no art. 515, § 3o, do CPC, prestigiando-se, assim, os princípios da celeridade, da economia processual e da efetividade do processo, informadores do Direito Processual Civil Moderno.
3. Ato teratológico e ilegal do impetrado, que decidiu isoladamente, sem submeter ao órgão fracionário ao qual pertence, embargos de declaração opostos de acórdão da Câmara Cível e agravo regimental interposto de decisão solitária, violando, assim, a sistemática processual do julgamento dos recursos e aplicando indevidamente o art. 557 do CPC. Precedente.
4. Recurso ordinário provido para a concessão da segurança, determinando-se o julgamento colegiado dos embargos de declaração opostos de acórdão proferido no julgamento do Agravo de Instrumento 2000.002.06902, tornando sem efeito todas as penalidades aplicadas solitariamente pelo relator aos impetrantes, ora recorrentes” (RMS 17.220/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, j. em 28-9-2004, DJ de 13-12-2004, p. 266).
“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JUDICIAL. 1. Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso. No caso concreto um acórdão, contra o qual, em tese, podem ser manejados embargos declaratórios, recurso especial e recurso extraordinário. Aplicação da súmula 267/STF. 2. Ausência de teratologia em decisão que, fundamentada, baseia-se em peculiaridades da demanda e no princípio da instrumentalidade das formas. 3. Recurso ordinário desprovido” (RMS 26.818/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Quarta Turma, j. em 24-6-2008, DJ de 1o-7-2008).

[694] “O cabimento da medida, é evidente, está sempre condicionado àquela finalidade dada pelo texto da Constituição, qual seja dar proteção a direito líquido e certo em face de ilegalidade ou abuso de poder por ato de autoridade pública, entre elas aquelas no exercício do poder jurisdicional do Estado. Mesmo que abstratamente não se vislumbrem situações nas quais a via mandamental seja adequada, sua disponibilidade há de ser sempre afirmada, não se podendo desdenhar da complexidade e gravidade das situações apresentadas pelos casos concretos, eventualmente não solucionáveis pelas vias recursais ordinárias” (Mandado de segurança contra atos judiciais, in Aspectos polêmicos, cit., p. 130).

[695] Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 380-381.

[696] EROS ROBERTO GRAU, A ordem econômica na Constituição de 1988, 7. ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 125.

[697] Mandado de segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 e outros estudos sobre mandado de segurança, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 75.

[698] Essa também a opinião de ARLETTE INÊS AURELLI, Recursos e a ação de mandado de segurança, in Aspectos polêmicos e atuais do mandado de segurança 51 anos depois, coord. CASSIO SCARPINELLA BUENO, EDUARDO ARRUDA ALVIM e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, p. 89.

[699] Confira-se nesse sentido: “É verdade que a Lei 1.533/51 nada dispõe acerca do assunto (...) Justamente diante do silêncio da lei de regência do mandado de segurança, entretanto, é que a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil é de rigor. O agravo de instrumento não prejudica e não causa qualquer embaraço ao célere e ágil rito do mandado de segurança...” (CASSIO SCARPINELLA BUENO, Mandado de segurança, cit., p. 76).

[700] Nesse sentido, ainda, LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, Mandado de segurança, cit., p. 135.

[701] “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO PELA VIA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECEDENTES.
1. Agravo Regimental contra ‘decisum’ que deu provimento ao recurso especial da parte agravada.
2. Acórdão a quo segundo o qual não se admite a interposição de agravo de instrumento contra decisão que defere ou denega liminar em ação mandamental.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é remansosa no sentido de que o recurso cabível contra decisão que defere ou indefere liminar em mandado de segurança é o agravo de instrumento, em face da nova sistemática introduzida pela Lei n. 9.139/95, a qual alterou os arts. 527, II, e 588, do CPC. Precedentes das 1a, 2a 3a, 5a e 6a Turmas desta Corte.
4. Agravo regimental não provido” (AgREsp 471.513/MG; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2002/0125178-3, DJ de 10-3-2003, p. 132, Min. José Delgado).
“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA DESPACHO CONCESSIVO DE LIMINAR. IMPUGNAÇÃO PELA VIA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE.
1. O recurso cabível contra decisão que defere ou indefere liminar, em mandado de segurança, é o agravo de instrumento, a teor dos arts. 527, II, e 588 do CPC, com a novel redação dada pela Lei n. 9.139/95. (Precedentes).
2. Subtrair a possibilidade de interpor agravo de instrumento contra a decisão que concede ou denega a liminar em mandado de segurança ressoa incompatível com os cânones da ampla defesa e do devido processo legal de previsão jusconstitucional.
3. Recurso Especial provido” (REsp 438.915/MG, RECURSO ESPECIAL 2002/0061872-0, DJ de 17-2-2003, p. 232, Min. Luiz Fux).
“PROCESSUAL CIVIL – DECISÃO CONCESSIVA DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – CABIMENTO.
A decisão que defere ou indefere a liminar em mandado de segurança é interlocutória, e, como tal, agravável. Recurso provido” (REsp 213.716/RJ, RECURSO ESPECIAL 1999/0041165-0, DJ de 20-9-1999, p. 42, Min. Garcia Vieira).
“PROCESSUAL CIVIL. INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO PELA VIA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECEDENTES.
1. Recurso Especial intentado contra Acórdão segundo o qual não se admite a interposição de agravo de instrumento contra decisão que defere ou denega liminar em ação mandamental.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é remansosa no sentido de que o recurso cabível contra decisão que defere ou indefere liminar em mandado de segurança é o agravo de instrumento, em face da nova sistemática introduzida pela Lei n. 9.139/95, a qual alterou os arts. 527, II, e 588, do CPC.
3. Precedentes das 1a, 2a, 3a, 5a e 6a Turmas desta Corte.
4. Recurso provido, para determinar o retorno dos autos ao Egrégio Tribunal a quo para que o mesmo aprecie o mérito do agravo de instrumento” (REsp 426.439/MG, RECURSO ESPECIAL 2002/0039392-0, DJ de 9-9-2002, p. 179, Min. José Delgado).
“PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA LIMINAR: ATAQUE VIA AGRAVO DE INSTRUMENTO – LEGITIMIDADE PARA RECORRER.
1. Superada a posição jurisprudencial que, ortodoxamente, rejeita recurso contra decisão concessiva, só atacável via suspensão de segurança.
2. A liminar, negando ou concedendo a antecipação, é decisão interlocutória que desafia agravo de instrumento.
3. Tem legitimidade para recorrer, no mandado de segurança, em princípio, o órgão público e não o impetrado, que age como substituto processual da pessoa jurídica.
4. Hipótese em que, na impetração, criou a impetrante litisconsórcio passivo, legitimando os impetrados a recorrerem.
5. Recurso especial improvido” (REsp 264.555/MG, RECURSO ESPECIAL 2000/0062710-0, DJ de 19-2-2001, p. 159, Min. Eliana Calmon).
“RECURSO – Agravo de Instrumento – Decisão que concede liminar em mandado de segurança – Cabimento, em tese, com a atual disciplina dada ao recurso de agravo – Recurso conhecido. MANDADO DE SEGURANÇA – Liminar – Suspensão – Determinação em agravo de instrumento – Admissibilidade – inteligência da Lei Federal n. 9.139, de 1995 – Recurso Provido” (TJSP, 4a Câm. de Direito Público, AI n. 22.858-5, JTJ, v. 198, p. 243, Rel. Des. Jacobina Rabello).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – Decisão que indefere liminar em mandado de segurança – Cabimento do recurso. É cabível o Agravo de Instrumento em Mandado de Segurança, certo que as normas do Código de Processo Civil aplicam-se a todas as ações, inclusive às de rito especial, salvo quando tiverem elas específicas regras contrárias, hipótese inocorrente na Lei 1.533/51. Alvará indeferido pela autoridade municipal para autorizar funcionamento de imobiliária. Ato fundado em que a corretagem de imóveis é incompatível com o exercício da advocacia no mesmo local. Questão estranha ao poder regulamentar da Municipalidade. Relevância dos fundamentos da impetração e necessidade da medida requerida, que autorizam a concessão da liminar, para determinar à Municipalidade que expeça a licença requerida, atendidas exclusivamente as especificidades da legislação municipal regente. Recurso provido em parte” (AI 290.592-5/0 – Nova Granada, 8a Câm. de Direito Público do TJSP, Rel. Des. José Santana, j. em 20-11-2002, v. u).

[702] “Mandado de Segurança. Liminar. Indeferimento. Agravo de Instrumento. Não cabimento. Ausência de previsão legal. O mandado de segurança tem rito célere e a lei n. 1.531/51 não prevê a hipótese de cabimento de agravo contra decisão que aprecia pedido de liminar. Recurso não conhecido” (AI 797.837-5/6-00, 9a Câm. de Direito Público, Rel. Des. Osni de Souza, j. em 13-8-2008).
Em sentido contrário, o Agravo Interno n. 783.186.5/9-01, 11a Câm. de Direito Público do TJSP, Rel. Des. Oscild de Lima Júnior, j. em 28-7-2008, ao manter decisão monocrática do relator que negou seguimento liminar a mandado de segurança impetrado contra a decisão que negou liminar em outro mandado de segurança, este, por sua vez, impetrado contra ato da Prefeitura Municipal de São Paulo por entender que, dessa decisão, cabível o agravo de instrumento.

[703] Nesse sentido, ainda, LUIZ ORIONE NETO, Recursos cíveis, cit., p. 565-568.

[704] “MANDADO DE SEGURANÇA – Interposição contra decisão proferida pela Segunda Vice-Presidência que determinou a quebra do sigilo bancário da impetrante – Liminar concedida –Inadmissibilidade – Artigo 858, caput, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que determina que, contra decisões proferidas pelos vice-presidentes do Tribunal, cabe agravo regimental – Recurso que não foi interposto pela impetrante – Impossibilidade jurídica de substituição pelo Mandado de Segurança, que não é sucedâneo de recurso – Liminar cassada – Ação mandamental extinta sem julgamento do mérito” (TJSP, MS 264.109-3-São Paulo, 6a Câm. Crim., Rel. Des. Debatin Cardoso, j. em 22-10-1998, v. u.).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – Liminar em mandado de segurança – Não conhecimento – Agravo regimental pleiteando remessa dos autos ao Presidente do Tribunal – Inaplicabilidade, no caso, da adoção dos princípios da fungibilidade, da economia e da instrumentalidade do processo – Recurso não provido” (TJSP, AgRg 44.909-5 Queluz, 1a Câm. de Direito Público, Rel. Des. Demóstenes Braga, j. em 26-8-1997, v. u.).
“AGRAVO REGIMENTAL – INTERPOSIÇÃO CONTRA DESPACHO QUE INDEFERE PEDIDO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA – INAD – RECURSO NÃO PREVISTO NA LEI ESPECIAL – NÃO CONHECIMENTO. O único remédio especificamente previsto pela legislação relativa ao mandado de segurança é o pedido de suspensão liminar concedida contra entidade de direito público, nas hipóteses indicadas no art. 4o da Lei 4.348/64. Todavia, não é este o caso dos autos” (TJSP, AgRg 18.981-0-SP, j. em 30-6-1993, Rel. Des. Lair Loureiro).
“MANDADO DE SEGURANÇA – Carência – Ação que só é admissível em caráter excepcional – Meio de tutela complementar aos recursos ordinários – Impetrante que já se valeu de agravo de instrumento e de agravo regimental – Súmula 267 do Colendo Supremo Tribunal Federal – Reforma do Código de Processo Civil – Possibilidade de concessão de efeito suspensivo em agravo de instrumento – Prudente arbítrio do relator – Impossível subsistir, em via imprópria, o critério do Juízo natural da causa – Decisão não teratológica – Extinção sem exame do mérito, cassada a liminar” (TJSP, MS 47.437-4-São Paulo, 3o Grupo de Câmaras de Direito Privado, Rel. Des. Sousa Lima, j. em 27-8-1997, v. u.).

[705] “RECURSO – AGRAVO REGIMENTAL – MANDADO DE SEGURANCA – DECISÃO QUE CONCEDE LIMINAR – CABIMENTO – CONSIDERAÇÕES A RESPEITO – AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO PARA NEGAR A LIMINAR” (Primeiro Tribunal de Alçada Cível de São Paulo – Proc. 0606540-5/01 – Recurso: Agravo Regimental – Origem: São Paulo – Julgador: 12a Câmara – Julgamento: 18-8-1994 – Rel. Raphael Salvador – Decisão: Unânime).
“RECURSO – AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DENEGACAO LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANCA – RECURSO NÃO PREVISTO NA LEI 1.533/51 – ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA, INCLUSIVE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA – NÃO CONHECIMENTO. NO MESMO SENTIDO: AGREG 576.239-6/01 – REL. PAULO BONITO – SÂO PAULO – J. 2.12.93 – V. U. MF 3.010/NP – JTA-LEX 145/101” (Primeiro Tribunal de Alçada Cível de São Paulo – Proc. 0000577199 – Recurso: Agravo Regimental – Origem: São Paulo – Julgador: 9a Câmara – Julgamento: 6-12-1993 – Relator: Raphael Salvador – Decisão: Unânime).

[706] “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR – INDEFERIMENTO – EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO QUE NÃO O TEM – CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL – POSSIBILIDADE – Considerando, na hipótese ‘sub judice’, que o mandado de segurança interposto tem caráter eminentemente acautelatório, buscando obstruir imediata execução de julgado de modo a permitir exame da possibilidade de ocorrência de dano irreparável, viável seu processamento” (2o TACSP, Rg 519.387, 9a Câm., Rel. Juiz Francisco Casconi, j. em 4-2-1998).
“RECURSO – AGRAVO REGIMENTAL – MANDADO DE SEGURANÇA – DESPACHO DENEGATÓRIO DA LIMINAR – DESCABIMENTO. Não prevendo a Lei n. 1.533, de 31.12.51, qualquer recurso contra decisão que nega a liminar em mandado de segurança, não se conhece de agravo regimental interposto para esse fim” (AREG 723.808-01/6, 2a Câm., Rel. Juiz Norival Oliva, j. em 4-2-2002).
No mesmo sentido: JTA (LEX), 135/293, 146/404, 154/173; JTA (RT), 112/363, 112/412, 113/425, 113/445, 114/275, 119/416, 120/341; RTJ, 20/94, 39/632; RT, 612/201; AREG em MS 246.364, 2a Câm., Rel. Juiz Batista Lopes, j. em 24-8-1988; AREG em MS 253.531, 7a Câm., Rel. Juiz Oswaldo Breviglieri, j. em 24-1-1989; AREG em MS 317.418, 6a Câm., Rel. Juiz Soares Lima, j. em 28-8-1991; AREG em MS 334.174, 3a Câm., Rel. Juiz João Saletti, j. em 22-10-1991; AREG 358.754, 4a Câm., Rel. Juiz Rodrigues da Silva, j. em 23-6-1992; AREG em MS 393.308, 8a Câm., Rel. Juiz Eros Piceli, j. em 16-12-1993; MS 412.326; 2a Câm., Rel. Juiz Andreatta Rizzo, j. em 22-8-1994; AREG 477.444, 1a Câm., Rel. Juiz Renato Sartorelli, j. em 16-12-1996; AREG 528.756, 3a Câm., Rel. Juiz Ribeiro Pinto, j. em 12-5-1998; AREG 584.677-01/7, 3a Câm., Rel. Juiz Milton Sanseverino, j. em 10-8-1999; AREG 622.386-02/5, 1o Grupo, Rel. Juiz Diogo de Salles, j. em 13-6-2000; AREG em MS 723.614-01/5-PI, Rel. Juiz Norival Oliva, j. em 19-2-2002.

[707] “PROCESSUAL – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR – DENEGAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – NÃO CABIMENTO – SUSPENSÃO DE SEGURANÇA (L. 4.348/64, ART. 4o).
I – Não cabe recurso contra Decisão que denega liminar, em Mandado de Segurança – a não ser nos processos originários de Tribunal em que se admita agravo regimental.
II – Nem por isso, a Administração, sob liminar, queda-se desprotegida. Nosso ordenamento jurídico reserva instrumento eficaz, para tais situações: a ‘Suspensão de Segurança’, pelo presidente do Tribunal competente para conhecer do recurso contra a sentença (L. 4.348/64, Art. 4o)” (REsp 365.770/RS, RECURSO ESPECIAL 2001/0136630-6, Primeira Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 7-11-2002, DJ de 9-12-2002, p. 288; RSTJ, v. 164, p. 113).
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. CABIMENTO DE AGRAVO PARA EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA.
1. Denegado o mandado de segurança por decisão monocrática, é mister que a parte vencida promova o esgotamento prévio da instância ordinária, manifestando, para tanto, o cabível agravo interno, objetivando a revisão do decisum pelo órgão colegiado. Isto porque, a decisão denegatória, que desafia o Recurso Ordinário, deve provir de Tribunal, e não ato isolado de um de seus membros.
2. Não obstante a inexistência de previsão, no Regimento Interno do Tribunal a quo, de recurso contra decisão indeferitória de liminar no mandado de segurança, o art. 39 da Lei n. 8.038/90, que disciplina o cabimento do agravo interno contra decisão singular proferida por membro do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, deve ser aplicado, por analogia, aos demais tribunais pátrios. Precedentes jurisprudenciais.
3. Ausência de motivos suficientes para a modificação do julgado. Manutenção da decisão agravada.
4. Agravo regimental a que se nega provimento” (AGA 476.218/SP, AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2002/0126135-1, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 2-6-2003, p. 199).
“Suspensão de segurança (deferimento). Agravo regimental (cabimento). Presidência do Superior Tribunal (competência). Norma constitucional (forma reflexa). Não recolhimento de quantia a título de ICMS. Lesão à economia pública (art. 4o da Lei n. 4.348/64). Interesse público.
I – É competente o Presidente do Superior Tribunal de Justiça para apreciar pedido de suspensão de liminar quando a controvérsia gira em torno de questão de mera legalidade” (AGSS 1.084/SP, AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA 2002/0100557-3, Rel. Min. Nilson Naves, DJ de 14-4-2003, p. 165; RDDT, v. 93, p. 240).

[708] RCL 736/PE, RECLAMAÇÃO 2000/0009746-2, DJ de10-3-2003, p. 76, Rel. Min. Felix Fischer, Corte Especial, j. em 1o-8-2002. Ainda nesse sentido: “Processual civil. Agravo na reclamação. Cabimento. Decisão de Relator. Liminar. Mandado de segurança. É incabível reclamação para o STJ contra decisão unipessoal proferida por Juiz Federal Relator que concede liminar em mandado de segurança. Agravo provido” (AGRRCL 1.202/RJ – AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO 2002/0077236-5 –, DJ de 8-9-2003, p. 216, Rel. Min. Nancy Andrighi, Segunda Seção).

[709] Nesse sentido: ARLETTE INÊS AURELLI, Recursos e a ação de mandando de segurança, in Aspectos polêmicos, cit., p. 90, 91 e 97; LUIZ ORIONE NETO, Recursos cíveis, cit., p. 559; e, ainda, JOSÉ HORÁCIO CINTRA GONÇALVES PEREIRA, Mandado de segurança: recursos, in Aspectos polêmicos e atuais do mandado de segurança 51 anos depois, coord. CASSIO SCARPINELLA BUENO, EDUARDO ARRUDA ALVIM e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, p. 447-449.

[710] “AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. De decisão denegatória de medida liminar em mandado de segurança não cabe agravo” (AGRMS 6.992/SC, AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA 2000/0046392-2, Rel. Min. Fontes de Alencar, DJ de 31-3-2003, p. 144).

[711] Em sentido contrário, LUIZ ORIONE NETO, Recursos cíveis, cit., p. 561.

[712] Nesse sentido, a orientação mais recente da Primeira e Segunda Turmas do STJ:
“RECURSO ORDINÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL EXPOSTO A RECURSO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 267/STF.
1. A Súmula 267/STF veda a impetração de Mandado de Segurança contra ato judicial exposto a recurso.
2. Admitir que o Mandado de Segurança substitua recurso não interposto é fazer imprestável o instituto da preclusão que possibilita o tratamento igualitário das partes no processo (RMS 6.568).
3. Recurso improvido” (ROMS 15.680/SC, RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2002/0163265-6, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, DJ de 29-9-2003, p. 146).
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JUDICIAL IRRECORRIDO. COISA JULGADA FORMAL. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. SÚMULA N. 268 DO STF. PRECEDENTES DO STJ.
I – Ocorrida a irrecorribilidade do ato judicial pela preclusão temporal, a estreita via do mandado de segurança não se mostra hábil a amparar o direito do autor, em decorrência do enunciado da Súmula n. 268 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes do STJ.
II – Recurso desprovido” (ROMS 9.777/SP, RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 1998/0034912-0, Rel. Min. Laurita Vaz, Segunda Turma, DJ de 13-5-2002, p. 176).

[713] O novo regime, cit., p. 250-252.

[714] LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, Mandado de segurança, cit., p. 66-68.

[715] Mandado de segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 e outros estudos sobre o mandado de segurança, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 49.

[716] Mandado de Segurança contra atos judiciais, RT, 498/24.

[717] Recursos cíveis, cit., p. 570.

[718] Confira-se nesse sentido: “Com efeito, o art. 499 do CPC traz ao terceiro a faculdade de impugnação do ato pela via recursal. No entanto, caso tenha sido atingido direito líquido e certo por ato ou decisão judicial, não se lhe pode exigir, obviamente, que haja interposto o recurso contra o ato – o que converteria em ônus a faculdade de recorrer que lhe é garantida e o submeteria às mesmas condições impostas às partes, às quais ficaria equiparado sem o ser. Não se pode constranger o terceiro a ingressar, mediante recurso, em relação processual da qual não faz parte” (CARLOS ALBERTO DE SALLES, Mandado de segurança contra atos judiciais, in Aspectos polêmicos, cit., p. 138, citando MONIZ DE ARAGÃO).

[719] “PROCESSUAL – SENTENÇA QUE DECLARA INDISPONIBILIDADE DO PATRIMÔNIO DE PESSOAS ALHEIAS À RELAÇÃO PROCESSUAL – NULIDADE – INEFICÁCIA – MANDADO DE SEGURANÇA – RECURSO DE TERCEIRO PREJUDICADO – PENDÊNCIA DE RECURSO COM EFEITO SUSPENSIVO.
I – Ao permitir o recurso de terceiro prejudicado, o Art. 499 do CPC outorga direito potestativo, a ser exercido a critério do prejudicado, cuja inércia não gera preclusão.
II – É lícito ao terceiro prejudicado requerer Mandado de Segurança contra ato judicial, em lugar de interpor, contra ele, o recurso cabível.
III – É nula e ineficaz, por ofender os artigos 460 e 472 do CPC, a sentença que, sem requerimento do autor, decreta a indisponibilidade de bens pertencentes a terceiros, alheios à relação processual.
IV – A circunstância de a sentença estar sob desafio de recurso com efeito suspensivo não lhe retira o potencial ofensivo, nem a imuniza contra Mandado de Segurança em favor de terceiro prejudicado” (ROMS 11.383/PB, RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 1999/0105607-1, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros , DJ de 2-9-2002, p. 146, RSTJ, v. 162, p. 56).

[720] Assim, por exemplo, existem diversos precedentes no eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendendo não ser cabível, no caso, agravo interno. Confira-se: “O agravo interno interposto com fundamento no art. 557, § 1o-A, do Código de Processo Civil está prejudicado (...). Mesmo que assim não fosse, não cabe o agravo interno contra a decisão do relator que nega efeito suspensivo ao agravo de instrumento (art. 527, parágrafo único, do Código de Processo Civil)” (AI 1196171-0/2, 26a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Carlos Alberto Garbi, j. em 1o-9-2008). Nesse sentido: Agravo Regimental n. 555.764-4/5-01, 3a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Adilson de Araújo, e, ainda,
Agravos Regimentais 5532574701; 5486544701; 5573114301; 5573114301; 1194385011; 1194385000; 5774224400 e 5836864600.
Essa questão, porém, não é pacífica; confiram-se os v. acórdãos abaixo que tratam de mandado de segurança contra ato judicial impetrado contra decisão que converte agravo de instrumento em retido, em sentidos opostos:
“Interpretando a contrario sensu o art. 5o, II, da Lei 1.533/51 e a Súmula 267/STF, consolidou-se na jurisprudência desta Corte o entendimento no sentido de ser cabível mandado de segurança contra ato judicial quando este não está sujeito a recurso e é teratológico ou manifestamente abusivo (Precedentes: MS 9.304/SP, Corte Especial, Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 18.02.2008; AgRg no MS 12.954/DF, Corte Especial, Min. Eliana Calmon, DJ de 26.11.2007; RMS 21.565/SP, 1a Turma, Min. José Delgado, DJ de 28.05.2007) 2. No caso, embora não sujeito a recurso, o ato judicial (que converteu agravo de instrumento em agravo retido) não pode ser qualificado de teratológico ou manifestamente abusivo” (RMS 26.693/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, j. em 17-6-2008, DJ de 30-6-2008).
“MANDADO DE SEGURANÇA – Impetração contra conversão, em retido, de agravo de instrumento interposto de decisão que designou audiência de instrução e julgamento antes de ser realizada prova pericial – Possibilidade do mandado de segurança assumir natureza cautelar em hipóteses nas quais o sistema recursal ordinário não permite o ataque a decisões judiciais que tenham o condão de causar gravame irreparável – Inversão dos atos processuais configurada – Perícia médica envolvendo situação complexa relacionada a uma cirurgia plástica – Necessidade da realização da perícia e depois de audiência para que as partes possam solicitar o comparecimento do perito para prestar esclarecimentos – Segurança concedida” (MS 7.183.358-6, 11o Grupo de Câmaras de Direito Privado, TJSP, Rel. Des. Itamar Gaino, j. em 13-2-2008).

[721] Sobre o tema, confira-se SERGIO PINTO MARTINS, Direito processual do trabalho, São Paulo: Atlas, 12. ed., 2000, p. 366, e AMAURI MASCARO NASCIMENTO, Curso de direito processual do trabalho, 10. ed., São Paulo: Saraiva, 1989, p. 253-254.

[722] O eg. TRT da 10a Região decidiu: “Diferentemente do Processo Civil, no âmbito trabalhista o agravo de instrumento é cabível unicamente contra despacho denegatório de admissibilidade recursal (CLT, Artigo 897, ‘b’). Dessa forma, se utilizado com o objetivo de impugnar despacho que determina realização de perícia grafotécnica, não pode ser conhecido, pois incabível” (AI 0058.90, Juiz Oswaldo Florencio Neme, j. em 3-7-1990, publ. em 22-8-1990).

[723] Recorribilidade das decisões interlocutórias: o impasse do processo civil e a experiência do processo trabalhista. Disponível em: http://www.mundojuridico.adv.br.

[724] O sistema recursal nos Juizados Especiais Federais e a inconstitucionalidade da uniformização de sua jurisprudência pelo STJ. Revista Jurídica Consulex, ano VI, n. 136, p. 34, set. 2002.

[725] Esta também a opinião de BRUNO MATTOS E SILVA, O mandado de segurança contra decisão proferida no âmbito dos Juizados Especiais Federais. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 57, jul. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2951. Acesso em: 22 maio 2006.

[726] “MANDADO DE SEGURANÇA QUE ATACA DECISÃO DE MAGISTRADO COM JURISDIÇÃO NO JUIZADO ESPECIAL. COMPETÊNCIA. TURMA RECURSAL. 1. O art. 3o, § 1o, I, da Lei n. 10.259/2001 exclui da competência do Juizado Especial Cível as ações de mandado de segurança, mas não vedou que as Turmas Recursais as apreciem quando impetradas em face de decisões dos Juizados Especiais contra as quais não caiba recurso. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no RMS 17.283/RS, Rel. Min. Paulo Gallotti, Sexta Turma, j. em 25-8-2004, DJ de 5-12-2005, p. 378).
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. WRIT IMPETRADO CONTRA JUIZ FEDERAL. ATUAÇÃO NO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. INCOMPETÊNCIA DO TRF RESPECTIVO.
Os Tribunais Regionais Federais não detêm competência para julgar, em grau recursal, as causas decididas pelos juizados especiais federais, no que não são legitimados para processar e julgar ação mandamental impetrada contra ato de juizado especial federal. Precedentes análogos deste Tribunal. Recurso desprovido” (RMS 16.766/RS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, j. em 26-4-2005, DJ de 23-5-2005, p. 308).
E, ainda: RMS 19.882/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, j. em 6-9-2005, DJ de 3-10-2005, p. 158.

[727] REsp 690.553/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, j. em 3-3-2005, DJ de 25-4-2005, p. 361.

[728] Da admissibilidade do mandado de segurança no Juizado Especial Federal, Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 682, 18 maio 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6735. Acesso em: 22 maio 2006.

[729] NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 1237, nota 7 ao art. 41 da Lei 9.099/95; JOSÉ MORETZSOHN DE CASTRO, Recursos ordinários nos Juizados Especiais Cíveis Federais, in Juizados Especiais Federais, p. 310-311; e VALESCHKA E SILVA BRAGA, Juizados Especiais Federais Cíveis – singularidade recursais: irrecorribilidade, duplo exame e inexistência de remessa necessária, in Juizados Especiais Federais, p. 574-575.

[730] CHIOVENDA afirma que o princípio da oralidade compreende: a prevalência da palavra oral sobre a escrita como meio de expressão, imediação da relação entre o juiz e pessoas cujas declarações deva apreciar, identidade do juiz, concentração dos atos em uma única audiência e irrecorribilidade das interlocutórias, o que para ele, é regra que somente pode ser afastada em algumas exceções (Instituições de direito processual civil, p. 50-55).

[731] DINAMARCO, Cândido R., Instituições de direito processual civil, 6. ed., São Paulo: Malheiros, v. 3, 2009, p. 842, mas só diante de medidas urgentes. Ainda neste sentido, JOEL DIAS FIGUEIRA JR., Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 2. ed., São Paulo: RT, 1997, p. 275-283, em especial 278-280, onde se lê: “Em outras palavras, a regra da irrecorribilidade das decisões serve apenas para as interlocutórias proferidas dentro do segmento representado pela instrução oral, à medida que se fundamenta na razão de ser da própria concentração da audiência. Assim, desde que se verifiquem as hipóteses aludidas, não se pode obstar a interposição do recurso de agravo, via de regra pelo regime da retenção, sob pena de importar em sérios prejuízos aos litigantes, evitando-se, desta maneira, a incidência do fenômeno da preclusão, e, em casos excepcionalíssimos, na forma instrumental”.

[732] “RECURSO ORDINÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ATO COATOR – DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA QUAL NÃO CABE RECURSO PRÓPRIO PREVISTO EM LEI – POSSIBILIDADE DA IMPETRAÇÃO – RECURSO PROVIDO.
I – Impõe-se aceitar a possibilidade de impetração da segurança, contra decisão interlocutória de Juizado Especial Federal, da qual não haja recurso próprio previsto em lei, sob pena de se obstar o exercício do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. II – Recurso provido” (RMS 16.124/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. em 7-2-2006, DJ de 20-3-2006, p. 303).

[733] “CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL E TRIBUNAL DE ALÇADA. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO JUDICIAL DA PRESIDENTE DA TURMA RECURSAL. COMPETÊNCIA DO STJ PARA DIRIMIR O CONFLITO. COMPETÊNCIA DA TURMA RECURSAL PARA EXAMINAR O MANDAMUS IMPETRADO CONTRA SEU PRÓPRIO ATO JUDICIAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...)
Compete à Turma Recursal a apreciação dos mandados de segurança impetrados contra seus próprios atos e decisões. (MS 24.691/MG, relatado pelo em. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 24/06/2005). Conflito conhecido para declarar a competência da 3a Turma Recursal do Juizado Especial Cível e Criminal da Comarca de Uberlândia, ora suscitante” (CComp 41.190/MG, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Segunda Seção, j. em 26-10-2005, DJ de 2-3-2006, p. 135).

[734] Como nos informam NELSON e ROSA NERY, Código de Processo civil comentado, 6. ed., p. 1586, nota 6 ao art. 41 da Lei 9.099/95, São Paulo: RT. Vide, ainda, sobre o tema, os acórdãos proferidos em sede de mandado de segurança nos seguintes casos: (i) n. 163.111-4/8-00, 8a Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Zélia Maria Antunes Alves, j. em 25-9-2000, e (ii) n. 076.607-0/1-00, Câmara Especial, Rel. Des. Gentil Leite, j. em 21-7-2001. Em sentido diametralmente oposto FREDDIE DIDIER JR., Notas sobre a incompetência da turma recursal para processar e julgar mandado de segurança contra ato do juiz dos Juizados Especiais Cíveis, Repro, v. 105, janeiro a março de 2002, p. 249 e s.

[735] RMS 20.001/GO, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, j. em 16-8-2005, DJ de 12-9-2005, p. 209; RMS 17.254/BA, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Quarta Turma, j. em 6-9-2005, DJ de 26-9-2005, p. 378; RMS 19.125/BA, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Quarta Turma, j. em 21-6-2005, DJ de 1o-7-2005, p. 536.

[736] Das boas relações entre os juízes e os árbitros, Repro, 87/81.

[737] EDOARDO RICCI afirma sobre o tema: “... a ação prevista pelo art. 33 da Lei 9.307/96 tem natureza constitutiva, pela mesma razão que é de natureza constitutiva a impugnação da sentença judicial. Como a impugnação da sentença judicial objetiva eliminar seus efeitos, assim, a ação prevista pelo art. 33 da Lei 9.307/96 objetiva eliminar os efeitos produzidos pela sentença arbitral (e, ao mesmo tempo, a aptidão da sentença arbitral de produzir tais efeitos)” (Reflexões sobre o art. 33 da lei de arbitragem, traduzido por Mariluza Franco, Repro, 93/45, janeiro a março de 1999, p. 51).

[738] CAIO AUGUSTO SILVA DOS SANTOS, Efetividade do processo e liquidação de sentença, in Aspectos polêmicos da nova execução de títulos judiciais, v. 3, coord. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, p. 121-124.

[739] Nesse sentido: CASSIO SCARPINELLA BUENO, A nova etapa da Reforma do Código de Processo Civil, Saraiva, 2006, v. 1, p. 39; DAISSON FLACH, A nova execução, coord. CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 32; ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, Cumprimento de sentença, p. 33; e ARAKEN DE ASSIS, Cumprimento de sentença, p. 94-95. Em sentido contrário: RODRIGO MAZZEI ao afirmar que o intuito do legislador não foi o de suprimir a liquidação dos outros tipos de obrigação (Liquidação de sentença, in Reforma do CPC, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 155-157); esta também a opinião de ANTONIO CARLOS MATTEIS DE ARRUDA, A nova liquidação de sentença, in Execução civil e cumprimento da sentença, coord. GILBERTO GOMES BRUSCHI, São Paulo: Método, 2006, p. 31-32.

[740] DINAMARCO, Execução civil, 4. ed., 1994, p. 556-557.

[741] ARAKEN DE ASSIS, Cumprimento, cit, p. 105, e NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 629, nota 3 ao art. 475-A.

[742] Para WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI: “o processo de liquidação tem como objetivo eliminar a generalidade da sentença tornando-a exequível (através da determinação do valor da condenação ou da individualização do objeto)” (Curso avançado de processo civil, 6. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, v. 2, p. 92).
Para CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO: “Liquidação é, em direito processual civil, o conjunto de atividades destinadas a revelar o valor de uma obrigação, quando ainda não indicado no título executivo. Essas atividades são realizadas em um processo a ser instaurado entre o de conhecimento e o executivo (processo de liquidação) ou, em casos muito específicos, no curso do próprio processo de execução (...). Só é adequado falar em liquidação quando se trata de descobrir o valor de uma obrigação, ou seja, a quantidade de unidades devidas – quer se trate de dinheiro (reais, centavos) ou bens de outra natureza, como toneladas de um cereal, sacas de café de tal tipo, quilos de ouro, número de cabeças de gado a serem entregues etc. (...). Liquidar e quantificar.
Liquida-se, como a própria palavra indica, para suprir o requisito da liquidez, sem o qual nenhuma execução é admissível (...). Feita a liquidação, a sentença genérica (não líquida) passa a ter a mesma eficácia que teria uma condenação ordinária – ou seja, aquela que já traz em si todos os elementos indispensáveis para executar, inclusive a liquidez da obrigação (...). O resultado da liquidação é, por isso, a integração do título, o qual só passa a ter realmente a eficácia executiva a partir de quando se tornar liquida a obrigação nele indicada; a sentença genérica, enquanto genérica, na realidade é título apenas para realizar a liquidação, não para a executar” (Instituições de direito processual civil, São Paulo: Malheiros, 2004, v. 4, p. 614-615).
Segundo PAULO H. DOS SANTOS LUCON, é “requisito indispensável para a execução, já que ele é preordenado a estabelecer o valor do quanto devido”. Para este autor, ademais “a individualização do objeto da condenação, referida no caput do artigo diz muito mais respeito ao predicado da certeza (indicação ou identificação do bem da vida desejado), ou seja, ao an debeatur (o que e devido)” e dá como exemplo a execução para a entrega de coisa certa – a individuação do objeto gera definição da certeza a da liquidez. Por fim, afirma que, se a obrigação não é líquida, falta ao exequente interesse de agir, uma das condições da ação executiva (Código de Processo Civil interpretado, coord. ANTONIO CARLOS MARCATO, São Paulo: Atlas, 2004, notas 2 e 3 ao artigo 603, p. 1771). Ora, em se tratando de condição da ação executiva pode ser discutida na própria execução, não demandando, então, a ação de embargos.

[743] Cf. WAMBIER, Sentença, cit., p. 75; ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, Cumprimento, cit., p. 27, e DAISSON FLACH, A nova execução, cit., p. 32.

[744] Sentença, cit., p. 279.

[745] Sentença civil: liquidação e cumprimento, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 115-121.

[746] REsp 49445/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, j. em 12-12-1994, DJ de 13-3-1995, p. 5304. Vide, ainda:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS. PEDIDO CERTO E SENTENÇA ILÍQUIDA. SUPOSTA VIOLAÇÃO DO ART. 459, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO.
1. O art. 459, parágrafo único, do CPC, deve ser interpretado sistematicamente e em consonância com o princípio do livre convencimento motivado (art. 131), razão pela qual o juiz, caso não convencido da extensão do pedido certo formulado pelo autor, pode reconhecer-lhe o direito, remetendo as partes à fase de liquidação de sentença.
2. O réu não tem legitimidade para requerer a nulidade decorrente da não observância da regra prevista no art. 459, parágrafo único, do CPC, dependendo-se, para tanto, da iniciativa do destinatário da norma: o autor.
3. Recurso especial desprovido” (REsp 797.332/RR, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, j. em 19-6-2007, DJ de 2-8-2007, p. 360).

[747] Sobre o tema, confira-se, especialmente, a obra de LUIZ RODRIGUES WAMBIER, Sentença, cit., p. 79-108. Sobre a natureza de demanda autônoma com limitação cognitiva, vide WAMBIER, Sentença, cit., p. 97.

[748] RODRIGO MAZZEI fala que o aparente intuito do legislador foi tratar a liquidação como “apêndice” ou “incidente” do processo de conhecimento (Liquidação de sentença, in Reforma, cit., p. 149). DAISSON FLACH afirma que foram “diluídas as fronteiras” entre a cognição e a execução, ou seja, a liquidação continua sendo um prius à atividade executiva, mas agora a passagem de uma fase para outra é mais ágil porque não existem processos autônomos e atos de comunicação como a citação (A nova execução, cit., p. 33). ANTONIO CARLOS MATTEIS DE ARRUDA fala em procedimento subsequente do próprio processo de conhecimento (A nova liquidação, in Execução, cit., p. 29).

[749] Agora, não haverá citação, mas intimação do advogado, evitando-se, assim, como nos informa CASSIO S. BUENO, cortes ou rupturas ou setorizações no processo que terá início com o ajuizamento da demanda e irá até a realização concreta do direito da parte (A nova etapa, cit., p. 41).

[750] Cf. RODRIGO MAZZEI, Liquidação de sentença, in Reforma, cit., p. 152.

[751] WAMBIER, Sentença, cit., p. 99 e 110.

[752] WAMBIER, Sentença, cit., p. 109.

[753] WAMBIER, Sentença, cit., p. 107.

[754] WAMBIER, Sentença, cit., p. 78, nota 3.

[755] WAMBIER, Sentença, cit., p. 76 e 110. Sobre a possibilidade de conceder ao agravo regime similar ao de apelação quando for interposto de decisão que tem natureza de sentença, confira-se a opinião de TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Os agravos no CPC brasileiro, 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 191.

[756] “Mesmo sendo ação, a atual sistemática empreendida pela L 11.232/05 simplifica e agiliza a liquidação, de modo a dar-lhe rito procedimental mais expedito, sem a autonomia e independência que havia no regime do revogado CPC 603/611. Mas isso não lhe retira a natureza jurídica de ação, que se exerce, contudo, dentro do mesmo processo, entendido este como o conjunto de todas as ações que se desenvolvem em simultaneus processus, sem instaurar nova relação jurídica processual. Portanto, na prática, a liquidação funciona com procedimento de sequência da ação de conhecimento sem maiores formalidades, isto é, sem necessidade de petição inicial e com dispensa da citação do réu” (Código de Processo Civil comentado, nota 3 ao art. 475-A, p. 629). No entanto, entendem que o ato que encerra a liquidação é decisão interlocutória e não sentença porque, nos termos do § 1o do art. 162, tem conteúdo dos arts. 267 e 269 do CPC, mas não põe fim ao processo, sendo apenas agravável em função da previsão expressa do art. 475-H (nota 10 ao art. 475-A, p. 631).

[757] Cumprimento, cit., p. 104-106, isso em função da pretensão do credor em liquidar a sentença antes de cumpri-la.

[758] Efetividade do processo e liquidação de sentença, in Aspectos polêmicos, v. 3, p. 106.

[759] Liquidação de sentença, in Reforma, cit., p. 153.

[760] A nova etapa, cit., p. 42.

[761] As reformas de 2005 do Código de Processo Civil: execução dos títulos judiciais e agravo de instrumento, Saraiva, 2006, p. 22 – mencionando a “natureza complementar do próprio processo de conhecimento”.

[762] Cumprimento, cit., p. 30-33 – para quem, agora, o autor, na peça inicial, sob pena de inépcia deve requerer: declaração do direito, a condenação do demandado em sua integralidade (an e quantum debeatur) e o seu cumprimento, de modo que “a ação é, pois, uma e única, decorrente de pretensões já predeterminadas e destarte abrangentes de todas as sucessivas fases em que se desenrola o processo” (p. 33).

[763] Para quem, além de estar-se diante de uma fase, o ato que lhe põe fim é decisão interlocutória e não sentença que, portanto, não transita em julgado não sendo possível falar-se em ação rescisória para atacá-la. No entanto, entende que a decisão em questão é protegida pela preclusão não podendo mais ser atacada naquele processo (Execução: Curso de Processo Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 124).

[764] A nova execução, cit., p. 33 e 66-73.

[765] Sobre o tema: ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, Cumprimento, cit., p. 92; NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 656, notas 12 a 16 ao art. 475-N; ARAKEN DE ASSIS, Cumprimento, cit., p. 103-104; e FLÁVIO L. YARSHELL, Cumprimento da sentença arbitral, in Execução civil, coord. GILBERTO GOMES BRUSCHI, p. 191 e s.

[766] GLAUCO GUMERATO RAMOS (Reforma do CPC, p. 261) e J. E. CARREIRA ALVIM (Execução de sentença penal, arbitral e estrangeira, in Aspectos polêmicos da nova execução de títulos judiciais, v. 3, coord. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, p. 336-337) entendem que não. Por outro lado, ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, Cumprimento, cit., p. 91, acha que sim.

[767] NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., nota 5 ao art. 475-A, p. 630.

[768] Esta também a opinião de ARAKEN DE ASSIS, Cumprimento, cit., p. 97.

[769] RODRIGO MAZZEI, Liquidação de sentença, in Reforma, cit., p. 159.

[770] CASSIO S. BUENO (A nova etapa, cit., p. 43) usa a expressão “liquidação provisória” para designar o fenômeno. Em sentido contrário, WAMBIER, Sentença, cit., p. 148, para quem a liquidação provisória somente é possível se o recurso de apelação não tiver efeito suspensivo.

[771] Código de Processo Civil comentado, cit., nota 13 ao art. 475-A, p. 631.

[772] Cf. ARAKEN DE ASSIS, Cumprimento, cit., p. 109.

[773] ARAKEN DE ASSIS comenta temer que se defenda que a regra vale também para o rito ordinário, em função do uso, pela lei, da expressão rito comum sumário (Cumprimento, cit., p. 100).

[774] Nesse sentido: RODRIGO MAZZEI, Liquidação de sentença, in Reforma, cit., p. 164; e ARAKEN DE ASSIS, Cumprimento, cit., p. 102.

[775] ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, Cumprimento, cit., p. 36.

[776] ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, Cumprimento, cit., p. 38.

[777] A nova etapa, cit., p. 46. Esta parece ser, também, a opinião de WAMBIER, Sentença, cit., p. 288.

[778] Para DINAMARCO, “o caso mais simples é o da sentença que, mesmo sem concluir declarando o montante devido, fornece todos os elementos para descobri-lo mediante a realização de meros cálculos aritméticos. Assim é, por exemplo, a condenação a pagar o equivalente em tantos salários mínimos, com juros de tanto por cento ao mês, a contar de tal data; ou a que alude ao equivalente monetário de tantas toneladas de cana de açúcar de tal espécie, segundo a cotação da Bolsa de Valores de Nova York em determinado dia etc. Em casos assim, sendo conhecidos todos os elementos necessários para compor os cálculos aritméticos pertinentes, basta tomá-los em consideração e com base neles fazer multiplicações e somas, ou também subtrações ou divisões quando for o caso, chegando-se ao resultado devido. Isso é feito pelo próprio exequente na memória de cálculo que acompanhará a sua petição inicial executiva, sem qualquer procedimento liquidatório e sem a participação de mais ninguém nesse momento (...). Fazer contas não é liquidar, porque uma obrigação determinável por simples conta é líquida, não ilíquida” (Execução civil, cit., p. 617).

[779] Nesse sentido, CASSIO SCARPINELLA BUENO, A nova etapa, cit., p. 50.

[780] Nesse sentido: DINAMARCO, A reforma do Código de Processo Civil, 2. ed., São Paulo: Malheiros, 1995, n. 229, p. 266-267; e RODRIGO MAZZEI, Liquidação de sentença, in Reforma, cit., p. 167.

[781] WAMBIER, Sentença, cit., p. 234-235.

[782] “PROCESSUAL CIVIL. FGTS. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE EXTRATOS ANALÍTICOS DOS SALDOS DAS CONTAS FUNDIÁRIAS. ILIQUIDEZ DO TÍTULO.
1. É do nosso sistema processual que ‘toda execução tem por base título executivo, judicial ou extrajudicial’ (CPC, art. 583), sendo que ‘a execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível’ (CPC, art. 586), sob pena de nulidade (‘É nula a execução: I – se o título não for líquido, certo e exigível’ – CPC, art. 618, I).
2. A sentença que condena a CEF a pagar diferenças de correção monetária do FGTS somente pode ser executada após a devida apuração do quantum debeatur (CPC, art. 603). Enquanto isso não ocorrer, a sentença é ilíquida e a sua execução, portanto, é nula.
3. A liquidação, no caso, não é, necessariamente, por artigos, podendo ser promovida segundo o procedimento do § 1o do art. 604 do CPC (redação da Lei 10.444/2002): ‘Quando a elaboração da memória de cálculo depender de dados em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento do credor, poderá requisitá-la, fixando prazo de até trinta (30) dias para cumprimento da diligência (...)’ (REsp 639.832/AL, 1a T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10-10-2005).
4. Recurso especial a que se dá parcial provimento” (REsp 946327/AL, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, j. em 19-6-2007, DJ de 28-6-2007, p. 890).

[783] Essa saída nos parece um pouco non sense porque, se o credor não dispõe dos dados para apresentar a memória de cálculo e, justamente por isso, foi determinada sua exibição, como é possível abonar eventual conta por ele feita sem os documentos que não foram entregues pelo devedor? Nesse sentido: RODRIGO MAZZEI, Liquidação de sentença, in Reforma, cit., p. 177. Apesar disso, NELSON e ROSA NERY reputam essa presunção de acuidade e correição dos cálculos do § 2o do art. 475-B como presunção absoluta, iure et de iure, ou seja, que não admite impugnação na fase de cumprimento (Código de Processo Civil comentado, cit., nota 8 ao art. 475-B, p. 632). Para FLACH (A nova execução, cit., p. 56), trata-se de presunção relativa e sem prejuízo do controle do § 3o (envio dos autos ao contador judicial).

[784] ARAKEN DE ASSIS, Cumprimento, cit., p. 121.

[785] “PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA 282/STF – VEDAÇÃO AO REEXAME DE PROVAS – SÚMULA 7/STJ – INEXISTÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – LIMITAÇÃO DETERMINADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO DO MONTANTE DA EXECUÇÃO AO VALOR APRESENTADO INICIALMENTE PELO CREDOR EM SUA MEMÓRIA DE CÁLCULOS – AFASTAMENTO – PRESERVAÇÃO DA COISA JULGADA.
1. Não se conhece do recurso especial, por ausência de prequestionamento, se a matéria trazida nas razões recursais não foi debatida no Tribunal de origem (Súmula 282/STF).
2. Impossível a esta Corte pronunciar-se sobre questão que exige revolvimento da matéria fático-probatória dos autos (Súmula 7/STJ).
3. Inexiste interesse de recorrer quanto à alegação de que teriam sido computados juros a razão de 5% a.m. na execução com ofensa aos arts. 467 e 610 do CPC se o acórdão recorrido entendeu devidos juros de mora na razão de 1% ao mês até 01.01.96, a partir de quando seria devida a Taxa SELIC.
4. Havendo prequestionamento implícito dos dispositivos infraconstitucionais, fica prejudicada a análise da violação do art. 535, do CPC.
5. Embora a sistemática de execução de título judicial por cálculo do contador tenha sido abolida desde a reforma promovida pela Lei 8.898/94, transferindo-se ao exequente o ônus de indicar através de memória discriminada de cálculo o valor da execução, manteve-se a possibilidade do julgador de, se assim entender necessário, valer-se de cálculos elaborados pelo auxiliar do juízo para evitar excesso de execução, conforme previsão do art. 604, § 2o, do CPC, dispositivo que foi substituído pelo art. 475-B, § 3o do CPC (Lei 11.323/2005), mantida, na essência, a redação anterior.
6. Nessa hipótese, se o contador do juízo encontrar valores superiores aos apresentados pelo credor em sua memória de cálculos, pode e deve o juiz autorizar se faça a execução pelo contador judicial, se quanto a isso houver pedido expresso do exequente, porque no processo de execução busca-se prestigiar o objeto da coisa julgada.
7. Não conhecido o recurso especial do INSS e conhecido em parte o recurso do BANESTADO S/A CORRETORA DE SEGUROS e OUTROS para, nessa parte, dar-lhe parcial provimento” (REsp 719.586/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, j. em 12-6-2007, DJ de 29-6-2007, p. 532).

[786] WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI: “O dispositivo contém alguma impropriedade na sua redação. Se a penhora será feita pelo valor encontrado pelo contador (ou seja, por aquele valor que o juiz reputou o correto – e não pelo valor que havia sido calculado pelo exequente), isso significa que a execução prosseguirá por tal valor. Afinal, a atividade executiva é desenvolvida pelos atos de constrição patrimonial (que tem na penhora seu primeiro passo), não existe atividade executiva. Se a penhora vai se dar pelo valor encontrado pelo contador, não há como afirmar que a execução estará prosseguindo pelo valor que o exequente inicialmente apresentou. É preciso buscar uma interpretação que salve essa parte do dispositivo da inocuidade. Uma leitura razoável seria no sentido de que permanece sendo possível discutir no processo a questão atinente ao calculo. A valer essa tese, não seria a execução, no sentido de atividade executiva, que permaneceria ocorrendo pelo valor originariamente pretendido, mas, sim, permaneceria possível o exame da questão no processo executivo. Mas em que sede seria possível tal continuidade de discussão? A primeira – óbvia a ponto de dispensar previsão explícita – é a sede recursal. O exequente pode agravar da decisão do juiz que reduz seu cálculo. Então, para não permanecer inútil a parte da regra em comento, talvez possamos reputar que o que o dispositivo permite é a reconsideração da questão, pelo juiz, no curso da execução, mesmo que haja agravo (redecisão essa que, como regra geral, não seria possível – CPC, art. 471). Por óbvio, tal possibilidade de redecisão não fica submetida ao mero capricho do juiz. Terá de fundar-se em elementos consistentes, não considerados na anterior decisão” (Curso, cit., v. 2, p. 96).

[787] A reforma, cit., notas 10-12, p. 632-633.

[788] A reforma da reforma, p. 264; FLACH, A nova execução, cit., p. 58; e ARAKEN DE ASSIS (Cumprimento, cit., p. 123), para quem deve haver o reforço de penhora porque o princípio dispositivo impede a redução do valor de ofício. Esta também a opinião de MARINONI e ARENHART, Execução, cit., p. 129.

[789] A expressão é de RODRIGO MAZZEI, Liquidação de sentença, in Reforma, cit., p. 195-197. Sobre o tema e nesse mesmo sentido, CASSIO S. BUENO, A nova etapa, cit., v. 1, p. 54-55.

[790] Nesse sentido, ARAKEN DE ASSIS, Cumprimento, cit., p. 112; e LUIZ FUX, A reforma do processo civil, Niterói: Ed. Impetus, 2006, p. 102.

[791] ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, Cumprimento, cit., p. 29 e FLACH, A nova execução, cit., p. 57.

[792] Cf. CASSIO S. BUENO, A nova etapa, cit., p. 52-53.

[793] Para DINAMARCO: “A liquidação por arbitramento é adequada quando para a determinação do quantum debeatur for necessário saber o valor de um bem ou de serviço. Na técnica da liquidação por arbitramento, arbitrar é avaliar. Aquele que foi condenado a pagar o valor de um veículo que destruiu em um acidente pagará o valor resultante da avaliação feita no processo de liquidação; quem houver sido condenado a pagar honorários a um advogado pagá-los-á no montante da avaliação dos serviços prestados. São sempre situações em que meros cálculos não são suficientes para determinação do quantum debeatur (art. 604), mas também não há fatos novos a serem levados em consideração art. (609). O grau de indeterminação da obrigação sujeita a essa modalidade liquidatória é, pois, maior que o da obrigação determinável por cálculo e menor que o daquelas cujo o valor só se pode conhecer pela via mais complexa da liquidação por artigos” (A reforma, cit., p. 622-623).

[794] Curso de direito processual civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 1263-1264.

[795] WAMBIER, Sentença, cit., p. 125.

[796] RODRIGO MAZZEI fala em prova técnica para realizar fechamento e acabamento da sentença – não havendo fato novo porque o “fato, além de já estar provado, recebeu deliberação sentencial” (Liquidação de sentença, in Reforma, cit., p. 183).

[797] Nesse sentido vide nota 5 ao art. 606 e nota 1 ao art. 607, Código de Processo Civil interpretado, cit., p. 1790 e 1793.

[798] Para DINAMARCO: “A liquidação por artigos é o caminho adequado para a busca e revelação do quantum debeatur quando para tanto ‘houver necessidade de alegar e provar fato novo’ (CPC, art. 608). Considera-se fato novo todo o fato constitutivo do direito do autor, não considerado na sentença genérica mas integrante do contexto gerador da obrigação já reconhecida como existente; um acontecimento que, se tivesse sido considerado na sentença, esta já enunciaria o quantum debeatur desde logo, sem necessidade de ulterior liquidação. Não importa se este fato ocorreu antes ou depois da prolação da sentença; o que importa é que sobre ele não se haja pronunciado o juiz, i.e., que a sua repercussão sobre o valor do crédito não haja sido objeto de decisão. O juiz condenou o autor do ato ilícito a pagar perdas e danos correspondente ao tratamento ortopédico da vítima, o qual ainda estava em curso; as despesas que no fundo vieram a ser feitas a esse título serão fatos novos porque não considerados em sentença e também porque ocorridos depois dela. Mas, ainda quando no momento da sentença genérica todo o tratamento já estiver completo e todas as despesas feitas, mesmo assim as parcelas despendidas pela vítima serão fatos novos porque não haviam sido considerados para o fim de dimensionar a obrigação a cumprir, se ela houvesse considerado essas parcelas, não seria uma sentença genérica, não necessitando pois de liquidação alguma” (A reforma, cit., p. 621).
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. SENTENÇA CONDENATÓRIA GENÉRICA. REPARAÇÃO DE DANO. LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE FATO NOVO. LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. In casu, não há fato novo, já que o fato alegado pela ora agravante são os encargos financeiros assumidos pelo recorrido diante do atraso na liberação dos recursos decorrentes do contrato de mútuo. Em verdade, tais fatos foram efetivamente objeto de cognição pela sentença liquidanda, escapando, pois, ao conceito de fato novo.
2. ‘Considera-se fato novo todo fato constitutivo do direito do autor, não considerado na sentença genérica mas integrante do contexto gerador da obrigação já reconhecida como existente; um acontecimento que, se tivesse sido considerado na sentença, esta já enunciaria o quantum debeatur desde logo, sem necessidade de ulterior liquidação’ (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. IV. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 621).
3. Adequada à espécie a liquidação por arbitramento, já que a determinação do quantum debeatur depende de exame técnico por especialista, que fixará a extensão do dano mediante aferição do valor dos encargos financeiros assumidos pelo recorrido, fato expressamente considerado no juízo cognitivo, afastando, por conseguinte, a liquidação por artigos.
4. Agravo improvido” (AgRg no REsp 572896/PR, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, j. em 27-3-2007, DJ de 30-4-2007, p. 321).

[799] “É aquele integrante do contexto gerador da obrigação não considerada na sentença condenatória genérica e relevante para a determinação do quantum debeatur. O fato é novo em relação à cognição realizada, isto é, ao contraditório estabelecido no processo cognitivo anterior, podendo não ser necessariamente superveniente à sentença liquidanda” (PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON, Código de Processo Civil interpretado, cit., nota 1 ao art. 608, p. 1797).

[800] WAMBIER, Sentença, cit., p. 128.

[801] Código de Processo Civil comentado, cit., nota 1 ao art. 608, p. 982.

[802] Liquidação de sentença, in Reforma, cit., p. 188.

[803] Nesse sentido vide PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON, Código de Processo Civil interpretado, cit., nota ao art. 609, p. 1802 e LUIZ RODRIGUES WAMBIER, Sentença, cit., p. 101. Para RODRIGO MAZZEI, esta é a única forma de liquidação que se mantém autônoma – usa a expressão “ação secundária” (Liquidação de sentença, in Reforma, p. 186).

[804] Sentença, cit., p. 196-197.

[805] Além de LUIZ RODRIGUES WAMBIER, citado em nota acima, para quem o caso é de agravo interposto contra decisão que tem natureza de sentença, confira-se a opinião de RODRIGO MAZZEI, Liquidação de sentença, in Reforma, cit., p. 190-191, para quem o correto é a interposição de apelação que será recebida no duplo efeito, dificultando o andamento do processo, em função de ter o legislador revogado o inciso III do art. 520 do CPC, que determinava que, neste caso, a apelação seria recebida apenas no efeito devolutivo – esta também a opinião de ARAKEN DE ASSIS, Cumprimento, cit., p. 128 e 129, desde que em autos apartados; se for nos mesmos autos trata-se de decisão interlocutória que é agravável. Em sentido contrário, CASSIO S. BUENO, A nova etapa, cit., p. 60-61, para quem, realmente, em qualquer situação, está-se diante de decisão interlocutória recorrível pela via do agravo de instrumento, e é esta, também, a opinião de NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., nota 5 ao art. 475-F, p. 636; e LUIZ FUX, A reforma, cit., p. 104.

[806] LUCON fala em uma “escalada de situações” cada vez mais complexas (Código de Processo Civil e interpretado, cit., nota ao art. 608, p. 1799).

[807] Esta também a opinião de WAMBIER, Sentença, cit., p. 134.

[808] Esta também a opinião de WAMBIER, Sentença, cit., p. 135.

[809] Esta também a opinião de WAMBIER, Sentença, cit., p. 136.

[810] Cf. WAMBIER, Sentença, cit., p. 140.

[811] “As formas de liquidação de sentença não ficam ao talante do juiz, pois fazem parte do devido processo legal e, como tal, são de ordem pública. As formas de liquidação especificadas na sentença cognitiva não transitam em julgado, razão pela qual, aplica-se, na hipótese de vício de inadequação da espécie de liquidação, o chamado princípio da fungibilidade das formas de liquidação, segundo o qual a fixação do quantum debeatur deve processar-se pela via adequada, independentemente do preceito expresso no título exequendo. A COISA JULGADA SOMENTE TORNA IMUTÁVEL A FORMA DE LIQUIDAÇÃO DEPOIS DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PROFERIDA NO PROCESSO DE LIQUIDAÇÃO E NÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PROFERIDA NO PROCESSO DE CONHECIMENTO. Recurso especial não conhecido” (REsp 657.476/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. em 18-5-2006, DJ de 12-6-2006, p. 475).
“PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. SENTENÇA QUE DETERMINARA A LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS. LIQUIDAÇÃO REALIZADA POR ARBITRAMENTO. FATO NOVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PROCEDIMENTO ADEQUADO. COISA JULGADA. OFENSA NÃO CONFIGURADA. A sugerida existência de fato novo a ensejar a liquidação por artigos não mereceu a mínima interpretação por parte do acórdão recorrido, a despeito da interposição de embargos declaratórios. Falta de prequestionamento. Afigura-se defeso ao juiz e às partes, em sede de procedimento liquidatório, inovar, rediscutir a lide ou modificar o que já fora julgado por sentença proferida em processo cognitivo. Não ofende a coisa julgada, todavia, a alteração da forma de liquidação, em hipóteses excepcionais, como a ora examinada, devendo ser utilizado para a liquidação da sentença o procedimento que melhor se adequar à espécie. Exigindo a sentença condenatória suplementação por meio de procedimento outro que não aquele nela previamente determinado, o caminho será o de seu reajustamento ao caso concreto, sob pena de se inviabilizar a liquidação ou de se processá-la de forma inadequada ou injusta para as partes. Permite-se, assim, excepcionalmente, como no caso, a sua modificação na fase de liquidação. Na hipótese ora examinada, ante às suas peculiaridades, o arbitramento se apresenta como o meio mais adequado de liquidação da sentença condenatória em danos materiais e morais. Recurso especial não conhecido” (REsp 348129/MA, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, j. em 21-2-2002, DJ de 27-5-2002, p. 177).
“Não há determinação no acórdão para a liquidação por arbitramento, mas, tão somente, é autorizado o magistrado a utilizar-se de outra forma de liquidação, se for o caso, diante de eventual inviabilidade de fixação do quantum debeatur (Precedentes)” (REsp 684.193/SP, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, j. 24-10-2006, DJ de 20-11-2006, p. 315).

[812] “PROCESSUAL CIVIL. CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DÉBITOS JUDICIAIS. INCLUSÃO DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL. APLICAÇÃO DOS ÍNDICES QUE MELHOR REFLETEM A REAL INFLAÇÃO À SUA ÉPOCA. INCIDÊNCIA DO IPC JANEIRO/FEVEREIRO DE 1989.
1. A correção monetária não se constitui em um ‘plus’, porquanto mera reposição do valor real da moeda corroído pela inflação, e independe de culpa das partes litigantes, razão pela qual a ausência de impugnação à conta de liquidação de sentença não conduz à sua preclusão.
2. É pacífico na jurisprudência desta Corte o entendimento de que é devida a aplicação dos índices de inflação expurgados pelos planos econômicos (Planos Bresser, Verão, Collor I e II), como fatores de atualização monetária de débitos judiciais.
3. Aplicação dos índices de correção monetária da seguinte forma: a) por meio do IPC, nos períodos de janeiro e fevereiro de 1989 e março/1990 a fevereiro/1991; b) a partir da promulgação da Lei n. 8.177/91, a aplicação do INPC (até dezembro/1991); e c) só a partir de janeiro/1992, a aplicação da UFIR, nos moldes estabelecidos pela Lei n. 8.383/91. A correção monetária dos períodos que não estejam incluídos nos explicitados deverá ser procedida conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal.
5. Agravo Regimental desprovido” (AgRg no REsp 757.583/SC, Rel. Min. Luiz Frix, Primeira Turma, j. em 12-6-2007, DJ de 9-8-2007, p. 312).

[813] “Não ofende a coisa julgada a inclusão, em fase de execução, da Taxa Selic, a título de correção monetária e juros, quando o título executivo judicial determina sejam os valores devidos corrigidos monetariamente e acrescidos de juros moratórios sem especificar os índices a serem utilizados. Precedentes” (AgRg no Ag 885.871/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. em 14-8-2007, DJ de 27-8-2007, p. 210).
“A Primeira Seção desta Corte na assentada de 14.2.2007, no julgamento do EREsp 779.266/DF, de relatoria do Min. Castro Meira, pronunciou-se no sentido de que, mesmo sendo possível a aplicação de índice de correção monetária em qualquer fase do processo, deve-se ter em conta que a Taxa SELIC é composta de juros e correção monetária e não pode ser cumulada, a partir de sua incidência, com qualquer outro índice de atualização. In casu, a sentença condenatória, com trânsito em julgado em 14.8.1997, após a edição da Lei n. 9.250/96, fixando correção monetária e juros de mora. Logo, a inclusão da Taxa SELIC implicaria violação da coisa julgada” (EDcl no REsp 644.506/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. em 22-5-2007, DJ de 4-6-2007, p. 326).
“A Primeira Seção desta Corte tem entendimento no sentido de ser cabível em embargos à execução a alegação de excesso, uma vez que não houve compensação da quantia a ser restituída do total do montante executado; também, pronunciou-se no sentido de que – mesmo sendo possível a aplicação de índice de correção monetária em qualquer fase do processo –, deve-se ter em conta que a Taxa Selic é composta de juros e correção monetária, não podendo ser ela cumulada, a partir de sua incidência, com qualquer outro índice de atualização. Tendo havido sentença condenatória com trânsito em julgado fixando correção monetária e juros de mora, a inclusão da Selic implicaria violação da coisa julgada” (EDcl nos EREsp 777.882/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, j. em 8-8-2007, DJ de 20-8-2007, p. 232).
“A sentença exequenda expressamente designou a aplicação da taxa de juros de 1% ao mês, a partir de seu trânsito em julgado. Assim, apesar dessa decisão ter sido prolatada em data posterior à edição da Lei n. 9.250/95, que instituiu a aplicação da taxa Selic com indexador para correção monetária e juros nas repetições de indébito, é inviável proceder-se à alteração pleiteada, uma vez que configuraria violação da coisa julgada. Jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a fixação de índice de correção diverso do imposto pela sentença transitada em julgado implicaria ofensa à coisa julgada. Precedentes: REsp n. 355.738/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 30.05.2005; REsp n. 826.403/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 12.06.2006; AgRg no REsp n. 797.084/DF, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 10.04.2006; EREsp n. 779.266/DF, Primeira Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 05.03.2007” (AgRg no REsp 901.504/DF, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, j. em 26-6-2007, DJ de 13-8-2007, p. 338).

[814] Cf. ARAKEN DE ASSIS, Cumprimento, cit., p. 132-133.

[815] Cfr. ARAKEN DE ASSIS, Cumprimento, cit., p. 135-136. Esta, ainda, a posição do eg. STJ. Confira-se:
“SÃO INDEVIDOS HONORÁRIOS DE ADVOGADO EM TAL LIQUIDAÇÃO, LEVANDO-SE EM CONTA, ALÉM DISSO, QUE A SENTENÇA LIQUIDANDA, NO CASO, JÁ ESTABELECERA HONORÁRIOS NO GRAU MÁXIMO” (REsp 29151/RJ, Rel. Min. Nilson Naves, Terceira Turma, j. em 20-9-1994, DJ de 28-11-1994, p. 32614).
“A liquidação de sentença é um procedimento preparatório da execução por título judicial, onde não se discute a qualidade da condenação, mas a quantidade. É um simples complemento da sentença condenatória, que visa tornar líquida a sentença. Visando a liquidação da sentença apurar o valor da condenação, não cabe novos honorários advocatícios. Precedentes” (AgRg no REsp 238064/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, j. em 18-8-2005, DJ de 12-9-2005, p. 313).

[816] REsp 179.335/SP, Corte Especial, Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 17-10-2001.

[817] REsp 978.253-SE, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma do STJ, j. em 16-9-2008.

[818] Curso, cit., v. 2, p. 97.

[819] Sentença, cit., p. 169-171.

[820] Execução, cit., p. 136-137.

[821] Código de Processo Civil interpretado, cit., p. 1265.

[822] Código de Processo Civil comentado, cit., notas 4-5 ao art. 475-G, p. 637.

[823] Execução civil, cit., p. 570-572.

[824] Manual da execução, 9. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 258-259, e Cumprimento, cit., p. 130.

[825] “AÇÃO INDENIZATÓRIA – Danos materiais – Incêndio ocorrido em residência – Liquidação por artigos – Sentença que considera o prejuízo igual a zero – Admissibilidade se o autor da pretensão não cumpriu o encargo probatório de demonstrar quais os objetos que foram consumidos pelo fogo – Voto vencido” (1o TACivSP, RT 789/252).
“AGRAVO DE PETIÇÃO N. 0526/2000 – AGRAVANTE: CERÂMICA ASA – AGRAVADO: SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS DE CERÂMICAS, OLARIAS E DERIVADOS DA ARAÍBA – STINCONDE/PB. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. POSSIBILIDADE DE RESULTADO ZERO. EXECUÇÃO NEGATIVA. Abstendo-se o sindicato-autor de comprovar e especificar os fatos e dados que possibilitassem o quantum debeatur, a conclusão é que o dano a ressarcir é nenhum, desaguando na liquidação de resultado zero e na extinção da execução sem julgamento do mérito. Agravo de petição provido. (...) Nesse compasso, diante da inércia da parte autora e da comprovação, nos autos, através do INSS e da DRT, de que a empresa demandada não exerceu atividades econômicas no período de vigência da convenção coletiva/96, estamos pois diante da constatação de que não há débito trabalhista a ser apurado. Como bem se manifestou em sessão o ilustre membro do ‘Parquet’, deparamo-nos com o não inusitado, mas singular caso de liquidação de resultado zero” (TRT da 13a Região, João Pessoa-PB, 14-12-2000, Rel. Juíza Ana Maria Ferreira Madruga).
E, ainda: “Liquidação de Sentença. Coisa Julgada. Não se viola a res judicata que transferiu a apuração do quantum debeatur em liquidação, se nesta se evidencia inexistir saldo em favor da parte vencedora” (TRT da 5a Região, AR 801/94, Seção Especializada em Dissídios Individuais, Rel. Juiz Waldomiro Pereira).

[826] CASSIO SCARPINELLA BUENO, de forma bastante clara e didática, afirma que o processo é um todo que deve levar à realização do direito da parte, ou seja, o processo inclui não só a ideia de reconhecimento de um direito (conhecimento), como, ainda, de sua realização (execução). Desse modo, não existem processos, de conhecimento ou de execução, mas fases ou etapas do processo, e estas fases são partes que compõe o todo, o processo (A nova etapa, cit., p. 7-8).

[827] As sentenças arbitrais, as sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, os acordos extrajudiciais homologados judicialmente e as sentenças estrangeiras homologadas pelo STJ (art. 475-N, II, IV, V e VI) serão cumpridos de forma autônoma porque não houve fase prévia que permita o aproveitamento da citação na fase de cumprimento.

[828] Fugindo desse conceito majoritário e tradicional da doutrina, confira-se a opinião de BARBOSA MOREIRA (Questões velhas e novas em matéria de classificação das sentenças, Temas de direito processual – oitava série, p. 138-140), que critica bastante o uso da expressão executiva lato sensu (qual seria a stricto sensu?) e por afirmar que as sentenças verdadeiramente executivas seriam aquelas autoexecutáveis e que isso somente ocorre com a sentença que supre a declaração de vontade e em nenhum outro caso. Para o jurista fluminense, somente a declaratória e a constitutiva são sentenças que se esgotam em si mesmas, as condenatórias, executivas e mandamentais não, ou seja, em qualquer caso demandam uma atividade complementar do juiz para alterar a realidade material.

[829] Cumprimento, cit., p. 12-13.

[830] Cumprimento, cit., p. 194.

[831] Nesse mesmo sentido: “este modelo simplificado de prestação jurisdicional mantém a autonomia funcional da execução, uma vez que continuará a existir uma fase voltada à realização do comando da sentença. A desestrutura operada pela reforma tem o fim exclusivo de imprimir celeridade ao feito” (SANDRO GILBERTO MARTINS, Apontamentos sobre a defesa do executado no “cumprimento de sentença” RePro, v. 116, p. 172; e ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, As reformas de 2005 do Código de Processo Civil: execução de títulos judiciais e agravo de instrumento. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 26-27). LUIZ RODRIGUES WAMBIER defende também que a sentença condenatória ao pagamento de quantia não é executiva lato sensu, mas o faz por outro motivo, qual seja, a necessidade de pedido de instauração da fase de cumprimento a pedido da parte, já que, para o jurista, seria necessário a possibilidade de determinar atos executivos na própria sentença para que ela seja considerada como executiva lato sensu. A única parte decorrente da lei e imediata é a possibilidade de imposição da multa de 10% do valor da condenação não pago. Assim, para ele, “a sentença prolatada ex vi do art. 475-J do CPC, desse modo, é dotada de duas eficácias executivas distintas: é sentença imediatamente executiva, no que respeita à incidência da medida coercitiva; é sentença meramente condenatória, logo, mediatamente executiva, em relação à realização da execução por expropriação” (Sentença, cit., p. 40-42) – não concordamos com essa opinião, com o devido respeito ao jurista do Paraná, a quem muito admiramos, porque mesmo que a nova lei admita o início da fase de cumprimento ex officio, isso não alteraria o fato de que a atividade do juiz no cumprimento continua a exigir a constrição, expropriação e transformação de bens para satisfação do credor. DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES afirma que o termo “cumprimento de sentença” aplica-se às sentenças condenatórias cujo conteúdo seja qualquer tipo de obrigação e serve para diferenciar a execução que ocorre nesta fase da execução de título executivo extrajudicial, ou seja, da execução autônoma (Reforma do CPC, p. 206). CASSIO SCARPINELLA BUENO nos informa que “entender o verbo efetivação como sinônimo de executividade lato sensu é dizer nada a não ser que é desnecessário, de acordo com a doutrina que vem se formando, o ajuizamento de uma nova ação, valendo-se de um novo processo (o processo de execução) para perseguir o valor reconhecido, por que em cognição sumária, para o autor” (Ensaio sobre o cumprimento das sentenças condenatórias. RePro n. 113, ano 29, jan. e fev. de 2003. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 53, e A nova etapa, cit., p. 308). NELSON e ROSA NERY afirmam que a Lei n. 11.232/2005 não mudou a natureza das coisas “de modo que a execução continua sendo execução, ainda que topicamente localizada no Livro do Processo de Conhecimento do CPC”. Para eles, a pretensão executória continua sendo exercitável por processo de execução que, porém, não é mais autônomo, “mas como continuação da ação de conhecimento, em cúmulo objetivo superveniente de ações (ação de conhecimento, ação de liquidação de sentença e ação de execução), todas num mesmo e único processo (...) não foram extintos os processos de liquidação e de execução, que continuam existindo porque as pretensões de liquidação e de execução subsistem no mundo dos fatos, que a lei apenas reflete e regula. Modificou-se, isto sim, o procedimento desses dois processos, que não têm mais autonomia e independência porque se seguem à sentença proferida na ação de conhecimento” (Código de Processo Civil comentado, 9. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 640, notas 3 e 4 ao art. 475-I).

[832] Publicada no DJU de 23-12-2005, que teve origem no Projeto 3.253 de 2004, aprovado pela Câmara dos Deputados em 6 de julho de 2004 e que, no Senado Federal, recebeu o número PLC 52/2004, onde foi aprovado com emendas.

[833] Cf. ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, As reformas, cit., p. 55.

[834] Se o pagamento for parcial, a multa de 10% incidirá apenas sobre a parte inadimplida, tudo nos termos do art. 475-J, § 4o

[835] Nesse mesmo sentido: ATHOS GUSMÃO CARNEIRO (Cumprimento, cit., p. 60), para quem: condenação é um comando, de modo que a intimação da sentença já é o suficiente para ciência da necessidade de pagamento, qualquer outra coisa decorreria de mero formalismo. Ademais, o requerimento para o início do cumprimento de sentença com memória de cálculo presta-se para a expedição do mandado de penhora e não para o pagamento. Ademais, o réu não precisa ser intimado novamente. Neste sentido, ainda, seu artigo “O princípio da sententia habet paratam executionem e a multa do artigo 475-J do CPC”, publicado no site do Instituto Brasileiro de Direito Processual Civil (www.direitoprocessual.org.br), datado de 14-8-2008, item 10; CASSIO SCARPINELLA BUENO, A nova etapa, cit., v. 1. p. 78-81, mas somente a partir do “cumpra-se o v. acórdão”; ARAKEN DE ASSIS (Cumprimento, cit., n. 79, p. 212), mas desde que líquida (n. 80, p. 212); e JOSÉ EUSTÁCIO DA SILVA FRIAS, A multa pelo descumprimento da condenação em quantia certo e o novo conceito de sentença, in Execução civil: estudos em homenagem a Humberto Theodoro Jr., p. 158. Em sentido contrário, entendendo que a multa incide apenas a partir do trânsito em julgado: ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, As reformas, cit., p. 56 (defendendo, inclusive, que a multa é, portanto, atributo exclusivo da execução e não da execução provisória); ASDRUBAL FRANCO NASCIMBENI, A multa do art. 475-J do CPC: nova tentativa de proporcionar plena efetividade ao processo civil, in A nova execução civil (Lei 11.232/05), coord. SUSANA HENRIQUES DA COSTA, Porto Alegre: Quartier Latin, 2006, p. 191; GUILHERME RIZZO AMARAL, A nova execução, coord. CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, p. 112.

[836] Em sentido contrário, exigindo a prévia intimação do devedor após início do cumprimento de sentença: NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 641, notas 4 e 5 ao art. 475-J; VITOR J. DE MELO MONTEIRO, Da multa no cumprimento de sentença, in Execução civil e cumprimento de sentença, coord. GILBERTO GOMES BRUSCHI, São Paulo: Método, 2006, p. 498; ROGÉRIO LICASTRO, O início do prazo para cumprimento de sentença, in Execução civil: (estudos em homenagem a Humberto Theodoro Jr., p. 256; SIDNEY PALHARINI JR., Algumas reflexões sobre a multa do art. 475-J do CPC, in Execução civil: estudos em homenagem a Humberto Theodoro Jr., p. 271; FREDIE DIDIER JR., Notas sobre a fase inicial do procedimento de cumprimento de sentença, in Execução civil: estudos em homenagem a Humberto Theodoro Jr., p. 145 (em função das dúvidas que podem surgir quanto a data do trânsito em julgado e valores exequendo, sendo de rigor a prévia intimação para pagamento) e DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO ALVES, Início do cumprimento da sentença, in Reforma do CPC, p. 213-214.

[837] “CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – PRAZO DE 15 DIAS PARA PAGAMENTO – INÍCIO – APRESENTAÇÃO DA MEMÓRIA DE CÁLCULO PELO CREDOR – INTIMAÇÃO DO DEVEDOR NA PESSOA DE SEU ADVOGADO (AI n. 1.081.610-00/1, 28a Câmara de Direito Privado do TJSP, rel. Des. Neves Amorim, julgamento em 12/12/06), onde se lê que: Não podemos nos esquecer que tem-se perdido muito em termos de segurança jurídica em nome da celeridade e da economia processual, esquecendo-se que a busca mais eficaz hoje é a da efetividade do processo, justamente o ponto de equilíbrio entre a segurança e a celeridade (...) Os argumentos acima elencados são interpretações que levam em consideração apenas a celeridade transmitida pelo legislador, sem notar que a própria lei indica que o início do cumprimento de sentença será requerido pelo credor e cumpre a ele apresentar planilha de cálculo, até porque inexiste execução de ofício e sem valor expresso, no caso de quantia certa, bastando analisar o texto do art. 475-B (...) Outro argumento para se concluir pela necessidade de provocação do credor está no próprio art. 475-J, parágrafo quinto do CPC, segundo o qual não sendo requerida a execução, na verdade cumprimento da sentença, no prazo de seis meses, o juiz mandará arquivar os autos. Quem deve requerer é o credor, haja vista ser faculdade do devedor o cumprimento espontâneo da obrigação, aliás, o que pode ser feito a qualquer momento por ele (devedor) (...) Em suma, o cumprimento da sentença deve ter início por provocação do credor, que por meio da apresentação da memória de cálculo requererá a intimação do devedor, na pessoa de seu advogado, para que efetive o pagamento em 15 dias, sob pena de incidência de multa de 10%...’”

[838] “A questão é nova e interessantíssima. Merece exame célere do Superior Tribunal de Justiça porque tem suscitado dúvidas e interpretações as mais controversas. Há algo que não pode ser ignorado: a reforma da Lei teve como escopo imediato tirar o devedor da passividade em relação ao cumprimento da sentença condenatória. Foi-lhe imposto o ônus de tomar a iniciativa de cumprir a sentença de forma voluntária e rapidamente. O objetivo estratégico da inovação é emprestar eficácia às decisões judiciais, tornando a prestação judicial menos onerosa para o vitorioso. Certamente, a necessidade de dar resposta rápida e efetiva aos interesses do credor não se sobrepõe ao imperativo de garantir ao devedor o devido processo legal. Mas o devido processo legal visa, exatamente, o cumprimento exato do quanto disposto nas normas procedimentais. Vale dizer: o vencido deve ser executado de acordo com o que prevê o Código. Não é lícito subtrair-lhe garantias. Tampouco é permitido ampliar regalias, além do que concedeu o legislador. (...) A Lei não explicitou o termo inicial da contagem do prazo de quinze dias. Nem precisava fazê-lo. Tal prazo, evidentemente, inicia-se com a intimação. O Art. 475-J não previu, também, a intimação pessoal do devedor para cumprir a sentença. A intimação – dirigida ao advogado – foi prevista no § 1o do Art. 475-J do CPC, relativamente ao auto de penhora e avaliação. Nesse momento, não pode haver dúvidas, a multa de 10% já incidiu (se foi necessário penhorar, não houve o cumprimento espontâneo da obrigação em quinze dias). Alguns doutrinadores enxergam a exigência de intimação pessoal. Louvam-se no argumento de que não se pode presumir que a sentença publicada no Diário tenha chegado ao conhecimento da parte que deverá cumpri-la, pois quem acompanha as publicações é o advogado. O argumento não convence. Primeiro, porque não há previsão legal para tal intimação, o que já deveria bastar. Os Arts. 236 e 237 do CPC são suficientemente claros neste sentido. Depois, porque o advogado não é, obviamente, um estranho a quem o constituiu. Cabe a ele comunicar seu cliente de que houve a condenação. Em verdade, o bom patrono deve adiantar-se à intimação formal, prevenindo seu constituinte para que se prepare e fique em condições de cumprir a condenação. Se o causídico, por desleixo omite-se em informar seu constituinte e o expõe à multa, ele deve responder por tal prejuízo. O excesso de formalidades estranhas à Lei não se compatibiliza com o escopo da reforma do processo de execução. Quem está em juízo sabe que, depois de condenado a pagar, tem quinze dias para cumprir a obrigação e que, se não o fizer tempestivamente, pagará com acréscimo de 10%. Para espancar dúvidas: não se pode exigir da parte que cumpra a sentença condenatória antes do trânsito em julgado (ou, pelo menos, enquanto houver a possibilidade de interposição de recurso com efeito suspensivo). O termo inicial dos quinze dias previstos no art. 475-J do CPC deve ser o trânsito em julgado da sentença. Passado o prazo da lei, independente de nova intimação do advogado ou da parte para cumprir a obrigação, incide a multa de 10% sobre o valor da condenação. Se o credor precisar pedir ao juízo o cumprimento da sentença, já apresentará o cálculo, acrescido da multa. Esse o procedimento estabelecido tornar as decisões judiciais mais eficazes e confiáveis. Complicá-lo com filigranas é reduzir à inutilidade a reforma processual” (REsp 954.859/RS (2007/0119225-2), STJ, Terceira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 16-8-1997, publicado em 27-8-2007).

[839] Numa interpretação literal do art. 475-J do CPC se poderia chegar à conclusão de que o prazo de quinze dias teria início no exato momento em que a sentença se tornasse exequível, independentemente de intimação específica para o seu cumprimento, vale dizer, quando houvesse o trânsito em julgado ou quando a sentença fosse impugnável por recurso não dotado de efeito suspensivo. Essa célere solução, todavia, não se coaduna com a prática forense e, especialmente no caso do cumprimento voluntário provisório, entra em choque com a sistemática do próprio Código. Primeiro porque nem sempre é exato o momento do trânsito em julgado. Basta lembrar a dúvida que existe quanto ao momento em que transita em julgado o capítulo da sentença que não foi impugnado por recurso (dirigido a outros capítulos). Segundo porque, na imensa maioria das vezes, o trânsito em julgado se dá quando os autos ainda se encontram no Tribunal e, por isso mesmo, é bastante comum na prática forense que o juiz profira um despacho, após a baixa dos autos, cujo conteúdo é normalmente o seguinte: “cumpra-se o v. acórdão”. Terceiro porque, na situação específica da execução provisória, o cumprimento voluntário depende também da vontade do credor, que se sujeitará à responsabilidade objetiva do inciso I do art. 475-O do CPC. Por isso mesmo, o devedor deve ser intimado. A prática segue imposições de ordem administrativa de que lei nenhuma pode revogar e cria nos jurisdicionados uma legítima expectativa, vale dizer, uma previsibilidade de comportamento, cujo rompimento causaria uma indesejada insegurança jurídica. Ressalte-se que as dificuldades administrativas não são superadas, nem a insegurança jurídica é eliminada quando o juiz estabelece na própria sentença que a parte terá o prazo de quinze dias para cumpri-la após o trânsito em julgado. Aliás, não pode o juiz saber antecipadamente se a sua sentença será exequível, pois ela é passível de anulação, de reforma e de confirmação pelo Tribunal, hipótese em que o acórdão será exequível, e não a sentença, devido ao efeito substitutivo (art. 512 do CPC). Desta forma, o início do prazo de quinze dias para o cumprimento voluntário da sentença se dará, como regra, a partir da intimação do despacho de “cumpra-se” proferido pelo juiz logo após a baixa dos autos, subsequente ao trânsito em julgado ocorrido numa instância superior, ou após o trânsito em julgado ocorrido em primeira instância, ou ainda após o requerimento do credor para o cumprimento provisório da sentença. Penso que o devedor deve ser intimado pessoalmente, não bastando a publicação na imprensa oficial, por diversas razões: a) o devedor deve cumprir a sentença, não o advogado; b) o Código não prevê, para o cumprimento da sentença, a intimação na pessoa do advogado; c) o Código prevê a intimação na pessoa do advogado apenas do auto de penhora e de avaliação (art. 475-J, § 3o), exatamente porque a parte não pode apresentar impugnação sem a participação do seu advogado – falta-lhe capacidade postulatória, conforme o art. 36 do CPC (é o que também ocorre nas hipóteses previstas nos arts. 57, 316 e 475-A, § 1o, todos do CPC); d) se a intimação do réu para o cumprimento de uma decisão mandamental é (deve ser) pessoal, por que a intimação do réu para o cumprimento de sentença que o condena ao pagamento de quantia em dinheiro se daria na pessoa do seu advogado?; e) é possível imaginar a enorme dificuldade prática dos advogados, especialmente dos advogados dativos, em localizarem os devedores e deles obterem a comprovação de que estão cientes do despacho intimando para o cumprimento da sentença; f) admitindo-se que a intimação se dê pela imprensa oficial, o que deve fazer o advogado que não encontra o devedor no prazo de quinze dias?; g) e se o advogado renunciar tempestivamente ao mandato que lhe foi outorgado pelo devedor?; h) e se a procuração for limitada às fases de reconhecimento e de quantificação do direito? (Rodrigo da Cunha Lima FREIRE. Primeira decisão do Superior Tribunal de Justiça acerca do início do prazo para o cumprimento da sentença: breves considerações. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1.511, 21 ago. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10309. Acesso em: 11 set. 2007).

[840] Para CASSIO SCARPINELLA BUENO, essa alteração permitiria concluir que as sentenças condenatórias trazem consigo mesma a ideia de que o juiz manda, determina que a obrigação seja cumprida em quinze dias e que a multa tem o condão de incentivar o devedor ao cumprimento da determinação judicial (A nova etapa, cit., v. 1. p. 73). Ainda nesse sentido: LUIZ RODRIGUES WAMBIER, Sentença, cit., p. 421; DÉBORA INES KRAM BAUMOHL, A multa do novo artigo 475-J do Código de Processo Civil e o novo conceito de ato executivo no sistema processual brasileiro, p. 151-152 e ASDRUBAL FRANCO NASCIMBENI, A multa do art. 475-J do CPC: nova tentativa de proporcionar plena efetividade ao processo civil, p. 176-178 (este último falando inclusive, em pequena modificação do princípio da congruência, p. 193), in A nova execução civil (Lei 11.232/05), coord. SUSANA HENRIQUES DA COSTA, Ed. Quartier Latin, 2006.

[841] DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO ALVES, Início do cumprimento da sentença, in Reforma do CPC, p. 219; e VITOR J. DE MELO MONTEIRO, Da multa no cumprimento de sentença, in Execução civil e cumprimento de sentença, coord. GILBERTO GOMES BRUSCHI, São Paulo: Método, 2006, p. 49. Posição interessante a de FREDIE DIDIER JR., Notas sobre a fase inicial do procedimento de cumprimento de sentença, in Execução civil: estudos em homenagem a Humberto Theodoro Jr., p. 144, ao afirmar que a multa tem dupla função: coerção e sanção, ou seja, “contramotivo para o inadimplemento e punir o inadimplemento”. Ver, ainda, a opinião de ATHOS GUSMÃO CARNEIRO no artigo “O princípio da sententia habet paratam executionem e a multa do artigo 475-J do CPC”, publicado no site do Instituto Brasileiro de Direito Processual Civil (www.direitoprocessual.org.br), datado de 14-8-2008, item 11, em que se lê que a multa em questão “apresenta-se basicamente penitencial, portanto sem o caráter típico da astreinte”.

[842] “EXECUÇÃO POR TÍTULO JUDICIAL – Multa – Art. 475-J do Código de Processo Civil – Norma processual de aplicabilidade imediata – Sanção que incide de pleno direito, bastando existir descumprimento da condenação de pagar no prazo legal – Resistência injustificada ao andamento do processo, pela parte considerada ‘improbus litigator’ em ambos os graus de jurisdição – Multa mantida, imposta, ainda, a pena adicional de litigância de má-fé – Recurso desprovido” (AgI 476.417-4/5 – São Bernardo do Campo, 7a Câmara de Direito Privado, 31-1-2007, Rel. Des. Ferreira Alves, v. u., v. 0191).

[843] “CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – MULTA DO ART. 475-J – SENTENÇA COM TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR À LEI 10.232/2005 – INAPLICABILIDADE. – A multa do art. 475-J do CPC não se aplica às sentenças condenatórias transitadas em julgado antes da vigência da Lei 10.232/2005 por simples falta de previsão legal à época. As leis processuais têm aplicação imediata, mas não incidem retroativamente” (REsp 962.362/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, j. em 6-3-2008, DJ de 24-3-2008, p. 1). E, ainda: REsp 978746-RS (2007/0188456-0), Decisão: 6-3-2008, DJ de 24-3-2008, p. 1.

[844] A Lei n. 11.232/2005, de forma bastante inteligente, permitiu ao credor escolher o processamento da fase de cumprimento nessa hipótese, tanto no juízo em que se encontram os bens sujeitos à “execução” quanto no do atual domicílio do “executado”. Nesses casos será feita a remessa dos autos (parágrafo único do novo art. 475-P) – trata-se de competência concorrente.

[845] MARCELO ABELHA RODRIGUES, A terceira etapa da reforma processual civil, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 131.

[846] Nesse mesmo sentido: CASSIO SCARPINELLA BUENO, A nova etapa, cit., v. 1. p. 77, e ARAKEN DE ASSIS, Cumprimento, cit., p. 264. E, ainda:
(i) “Cumprimento de sentença condenatória – Executada que deixa de cumpri-la voluntariamente – Pretensão do exequente à fixação de honorários advocatícios não acolhida – Inadmissibilidade – Fase processual distinta daquela de conhecimento – Inteligência do art. 475-J (Lei 11.232/2005) c.c. o art. 20, § 4o do CPC – Fixação de honorários advocatícios – Cabimento – Precedentes da Câmara” (AI 1144566-0/9, 32a. Câmara de Direito Privado do TJSP, j. em 14-2-2008, Des. Walter Zenzi).
(ii) “PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS NA FASE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. Muito embora o capítulo do cumprimento de sentença seja omisso quanto à fixação da verba honorária, a interpretação sistemática e teleológica da norma conduz ao entendimento de que é cabível arbitramento de honorários. Recurso especial provido” (REsp 1.050.435-SP (2008/0015687-3), Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira TTJ, v.u., j. em 10-6-2008).
(iii) “PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NOVA SISTEMÁTICA IMPOSTA PELA LEI N. 11.232/05. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. POSSIBILIDADE.
– O fato de se ter alterado a natureza da execução de sentença, que deixou de ser tratada como processo autônomo e passou a ser mera fase complementar do mesmo processo em que o provimento é assegurado, não traz nenhuma modificação no que tange aos honorários advocatícios.
– A própria interpretação literal do art. 20, § 4o, do CPC não deixa margem para dúvidas. Consoante expressa dicção do referido dispositivo legal, os honorários são devidos “nas execuções, embargadas ou não”.
– O art. 475-I, do CPC é expresso em afirmar que o cumprimento da sentença, nos casos de obrigação pecuniária, se faz por execução.
Ora, se haverá arbitramento de honorários na execução (art. 20, § 4o, do CPC) e se o cumprimento da sentença se faz por execução (art. 475, I, do CPC), outra conclusão não é possível, senão a de que haverá a fixação de verba honorária na fase de cumprimento da sentença.
– Ademais, a verba honorária fixada na fase de cognição leva em consideração apenas o trabalho realizado pelo advogado até então.
– Por derradeiro, também na fase de cumprimento de sentença, há de se considerar o próprio espírito condutor das alterações pretendidas com a Lei n. 11.232/05, em especial a multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC. De nada adiantaria a criação de uma multa de 10% sobre o valor da condenação para o devedor que não cumpre voluntariamente a sentença se, de outro lado, fosse eliminada a fixação de verba honorária, arbitrada no percentual de 10% a 20%, também sobre o valor da condenação.
Recurso especial conhecido e provido” (REsp 978.545/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. em 11-3-2008, DJ de 1o-4-2008, p. 1).
“PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. Assiste razão ao Agravante porque permanece intocada a regra do artigo 20, § 4o, do Código de Processo Civil quando, ultrapassada a fase de adimplemento espontâneo, houver necessidade de iniciar a cobrança forçada do crédito objeto da condenação. Nada justifica premiar o inadimplente com interpretação da lei que convide à procrastinação, considerando que o fato motivador da alteração legislativa consistiu exatamente em conferir maior efetividade e celeridade à execução do julgado. No sistema processual revogado, era pacífica a sujeição do executado ao pagamento de honorários na execução fundada em título executivo judicial, e se a intenção do legislador consistiu em facilitar o cumprimento do julgado, não tem sentido prevalecer interpretação que na verdade apenas teria alargado o prazo de pagamento de 24 (vinte e quatro) horas para 15 (quinze) dias. Seria um contrassenso conferir mais prazo ao devedor com o mesmo ônus (a multa de 10%, em verdade, corresponde aos honorários, pois na esmagadora maioria dos casos eram arbitrados neste percentual) quando a alteração legislativa buscou a celeridade processual. Para tanto, se o devedor anuir ao pedido de cobrança sem discussões ou demoras, sua dívida não sofrerá quaisquer acréscimos. Em contrapartida, no caso de se opor à cobrança a dívida será majorada da multa e dos honorários. A melhor interpretação, com todas as vênias, está em arbitrar os honorários de advogado se o devedor, regularmente intimado, não pagar o débito no prazo do artigo 475-J do Código de Processo Civil. A tese de que não há mais processo de execução não impressiona. Primeiro pela evidente resistência ao direito da parte credora, que necessita vir a Juízo para obter a satisfação do crédito. Exatamente nesta resistência está a gênese da condenação do vencido em suportar os ônus da sucumbência. Em consequência surge o segundo argumento, porque a instauração da execução propriamente dita, isto é, depois de transcorrido o prazo quinzenal para o devedor quitar a dívida, importa em novas despesas processuais a cargo do Exequente. Eventualmente, estas despesas processuais poderão ser objeto de reembolso, mas sem a possibilidade de estender os efeitos da sucumbência definida no título executivo judicial à execução, até pela possibilidade real de não guardar relação com o resultado da impugnação. Ou seja, se no processo de cognição ficar assentada a sucumbência recíproca, isto não significa que o Exequente suportará metade das despesas processuais relativas à fase de execução. A resistência do devedor faz surgir nova sucumbência, a se definir conforme o resultado da eventual impugnação.Terceiro, porque não se pode considerar a radical alteração do processo de execução por título judicial como unificação dos processos, pois a princípio esta não foi a intenção do legislador. O artigo 475-M, § 3o, do Código de Processo Civil disciplina os recursos cabíveis nesta nova modalidade de cobrança. Se acolhida a impugnação de modo a provocar a extinção da execução, caberá apelação, o que pressupõe logicamente tenha sido proferida sentença. Considerando a real impossibilidade de haver duas sentenças no mesmo processo, de todo inaceitável a tese de que houve incorporação do processo de execução pelo de conhecimento. A modificação legislativa sem dúvida objetivou forçar o vencido a adimplir a condenação judicial voluntariamente e assim propiciar a outorga da prestação jurisdicional mais célere e eficientemente. Apenas no caso de o vencido, agora devedor, não adimplir a obrigação espontaneamente suportará o pagamento não só da multa, como dos ônus da sucumbência relativos à cobrança do crédito. Portanto, possível condenar o devedor no pagamento de honorários de advogado na execução por título executivo judicial, se porventura deixar de cumprir de forma voluntária a condenação. A jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça se firmou no sentido de conhecer da possibilidade de se fixar honorários de advogado na fase de cumprimento de sentença” (AI 2006.002.26899. Décima Sétima Câmara Cível do TJRJ, Rel. Des. Henrique de Andrade Figueira, j. em 20-12-2006).
Em sentido contrário: FLÁVIA PEREIRA RIBEIRO, Honorários advocatícios no cumprimento de sentença, in Execução civil: estudos em homenagem a Humberto Theodoro Jr., p. 119-121. E, ainda:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO DO JUIZO SINGULAR QUE INDEFERE A FIXAÇÃO DE MULTA PREVISTA NO ARTIGO 475-J, DO CPC, BEM COMO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFERIMENTO DE PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DIÁRIO DA EXECUTADA, NO PERCENTUAL DE 5% (CINCO POR CENTO) SOBRE O RECEBIMENTO DOS VALES-TRANSPORTES E ARRECADAÇÃO DECORRENTE DO SISTEMA RIO CARD. RECURSO PRETENDENDO A REFORMA DAS DUAS PRIMEIRAS DECISÕES E A MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL DA TERCEIRA. PROCESSO QUE AINDA NÃO TRANSITOU EM JULGADO, PENDENTE RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PERANTE O STJ, INTERPOSTO POR AMBAS AS PARTES. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA MULTA LEGAL PREVISTA NO ARTIGO 475-J, SE AINDA NÃO HOUVE O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. A FASE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA NÃO AUTORIZA O ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DE ADVOGADO, CONSIDERANDO NÃO SE TRATAR DE NOVO PROCESSO. PERCENTUAL DE PENHORA FIXADO COM OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE, MERECENDO MANUTENÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (AI 2006.002.21568, Quinta Câmara Cível do TJRJ, Rel. Des. Carlos Santos de Oliveira, j. em 28-12-2006).

[847] Nesse mesmo sentido: CASSIO SCARPINELLA BUENO, A nova etapa, cit., v. 1, p. 89.

[848] Nesse sentido: VICTOR J. DE MELLO MONTEIRO, Da indicação de bens à penhora no regime da Lei n. 11.232/05, in A nova execução civil (Lei 11.232/05), coord. SUSANA HENRIQUES DA COSTA, Porto Alegre: Quartier Latin, 2006, p. 206-209.

[849] DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO ALVES, Início do cumprimento da sentença, in Reforma do CPC, cit., p. 32.

[850] ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS admite, ainda, falhando a intimação pessoal, que ela seja realizada por edital (As reformas, cit., p. 58).

[851] “Processual civil. Execução. Depósito judicial do valor integral da dívida. Termo inicial do prazo para oferecer embargos do devedor. Com o depósito judicial do valor integral da dívida, a constituição da penhora é automática, independe da lavratura do respectivo termo. O termo inicial do prazo para oferecer embargos do devedor deve ser a data da efetivação do depósito judicial da quantia objeto da ação de execução. Recurso não conhecido” (REsp 590.560/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. em 14-12-2004, DJ de 1-2-2005, p. 546).

[852] Para ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, o prazo se conta da publicação no Diário Oficial quando a intimação for feita na pessoa do advogado da parte; da juntada aos autos do aviso de recebimento, carta precatória, rogatória ou de ordem e do mandado cumprido, quando for pessoal e, falhando a intimação pessoal, após o prazo determinado quando for realizada por edital (As reformas, cit., p. 60).

[853] A nova etapa, cit., v. 1,p. 118-124.

[854] Trata-se de rol exaustivo (cf. NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 645, nota 15 ao art. 475-L).

[855] Sobre o tema confira-se: TALAMINI, Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 483-484; e CASSIO SCARPINELLA BUENO, A nova etapa, cit., v. 1, p. 111.

[856] Sobre o tema confira-se: LUIZ RODRIGUES WAMBIER, Sentença, cit., p. 429-432; CASSIO SCARPINELLA BUENO, A nova etapa, cit., v. 1, p. 108-112; ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, As reformas, cit., p. 63-74; e GLAUCO GUMERATO RAMOS, Reforma do CPC, p. 246-248.
Para o jurista paulista FLÁVIO L. YARSHELL, o art. 741, parágrafo único (e hoje também o art. 475-L, § 1o), é absolutamente inconstitucional por violar a garantia da coisa julgada ou seria possível aproveitá-lo dizendo que o nomen iuris dado pela norma (embargos à execução) não pode ser superior à sua função (desconstituição da sentença transitada em julgado) daí que, a bem da verdade, tratar-se-ia de ação rescisória. Ora, sentença que se funde em norma posteriormente declarada constitucional existe e é rescindível, não sendo nem ao menos nula, já que o problema seria de error in judicando e não de error in procedendo nem a eficácia ex tunc (retroativa) das declarações de inconstitucionalidade chegaria a atingir as sentenças já cobertas pela coisa julgada, respeitando-se o prazo decadencial de dois anos.
Para NELSON e ROSA NERY o § 1o em questão é inconstitucional porque fere a coisa julgada – a retroatividade das decisões de inconstitucionalidade do STF, mesmo com eficácia ex tunc, encontram seu limite na coisa julgada e atingem apenas situações em desenvolvimento (Código de Processo civil comentado, cit., p. 648, nota 35 ao art. 475-L).
“Há quem afirme, porém, que ‘o vício da inconstitucionalidade gera invalidade do ato público, seja legislativo, executivo ou judiciário’, e assim uma ‘sentença nula de pleno direito’ (...) Tal entendimento deve supor que a coisa julgada sempre pôde ser atingida pelos efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou, na melhor das hipóteses, que a coisa julgada poderá ser alcançada quando a decisão declaratória de inconstitucionalidade não a ressalvar, nos termos do referido art. 27 da Lei 9.868/99. Acontece que a coisa julgada não se sujeita – ou poderá se sujeitar – aos efeitos ex tunc da declaração de inconstitucionalidade e, assim, mesmo antes do art. 27 da Lei 9.869/99 – que, na realidade, com ela não tem relação –, já era imune a tais efeitos. (...) Por outro lado, e agora em outra dimensão, é preciso dizer que, na hipótese de efeito retroativo da decisão de inconstitucionalidade em relação à coisa julgada, o objeto atingido não seria o texto legal, mas a própria decisão judicial ou a norma do caso concreto. Na verdade, a tese da retroatividade em relação à coisa julgada esquece que a decisão judicial transitada em julgado não é uma simples lei – que pode ser negada por ser nula –, mas sim o resultado da interpretação judicial que se fez autônoma ao se desprender do texto legal, dando origem à norma jurídica do caso concreto. Trata-se de dispositivo baseado em uma falsa suposição de que os embargos do executado devem servir para manter a uniformidade das decisões jurisdicionais, como se a coisa julgada fosse um valor menor e insignificante. Entende-se que tal parágrafo faz referência à declaração de inconstitucionalidade realizada pelo Supremo Tribunal Federal através do controle concentrado ou incidentalmente. No primeiro caso, o executado somente poderia se valer da decisão do Supremo Tribunal Federal quando a decisão não houvesse ressalvado a coisa julgada. Na segunda hipótese, os embargos somente teriam cabimento quando o Senado, após a decisão incidenter tantum, tivesse retirado a norma do ordenamento jurídico, imprimindo a essa retirada eficácia ex tunc. Afirma-se, ainda, que os embargos podem ser manejados quando a sentença que aplicou ou interpretou o texto legal de modo já considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, alude-se à ‘declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto’ e à ‘interpretação conforme a Constituição’, que constituem instrumentos de controle da constitucionalidade das leis e atos normativos. Embora já tenho sido demonstrado que a decisão declaratória de inconstitucionalidade não atinge a coisa julgada, é conveniente ressaltar, aqui, a sua natureza de princípio constitucional, que se impõe sobre as normas infraconstitucionais que a tentem invalidar. Nessa perspectiva, não haveria como deixar de entender essa norma como inconstitucional” (LUIZ GUILHERME MARINONI, Sobre a chamada “relativização” da coisa julgada material. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 448, 28 set. 2004. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5716. Acesso em: 18 maio 2006).
Em sentido contrário, entendendo que julgamento com base em lei considerada inconstitucional, ainda que posteriormente, é inexistente porque ausente a condição da ação: possibilidade jurídica do pedido e, portanto, condição de existência da ação, confira-se: TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA, O Dogma da coisa julgada: hipóteses de relativização, n. 2.4, p. 72-74.
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. CORREÇÃO MONETÁRIA. DIFERENÇAS. MULTA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ABUSO NÃO CONFIGURADO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXEGESE E ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC. INAPLICABILIDADE ÀS SENTENÇAS SOBRE CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS. HONORÁRIOS. ART. 29-C DA LEI 8.036/90, COM REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA 2.164-40/01. AÇÕES AJUIZADAS APÓS 27.07.2001. APLICABILIDADE.
1. A falta de prequestionamento da questão federal impede o conhecimento do recurso especial (Súmulas 282 e 356 do STF).
2. A condenação por litigância de má-fé pressupõe a ocorrência de alguma das hipóteses previstas em lei e configuradoras do dano processual, devendo ser aplicada apenas em caso de abuso. Precedentes: REsp 465.585/PA, 5a T., Min. Félix Fischer, DJ de 25.11.2002; REsp 433.447/SP, 1a T., Min. Garcia Vieira, DJ de 28.10.2002.
3. O parágrafo único do art. 741 do CPC, buscando solucionar específico conflito entre os princípios da coisa julgada e da supremacia da Constituição, agregou ao sistema de processo um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais.
Sua utilização, contudo, não tem caráter universal, sendo restrita às sentenças fundadas em norma inconstitucional, assim consideraras as que (a) aplicaram norma inconstitucional (1a parte do dispositivo), ou (b) aplicaram norma em situação tida por inconstitucional ou, ainda, (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional (2a parte do dispositivo).
4. Indispensável, em qualquer caso, que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso (independentemente de resolução do Senado), mediante (a) declaração de inconstitucionalidade com redução de texto (1a parte do dispositivo), ou (b) mediante declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto ou, ainda, (c) mediante interpretação conforme a Constituição (2a parte).
5. Estão fora do âmbito material dos referidos embargos, portanto, todas as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientação do STF, como, v.g., as que a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional (ainda que em controle concentrado), b) aplicaram dispositivo da Constituição que o STF considerou sem autoaplicabilidade, c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituição que o STF considerou autoaplicável, d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado, deixando de aplicar ao caso a norma revogadora.
6. Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças, ainda que eivadas da inconstitucionalidade nele referida, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à da sua vigência.
7. O dispositivo, todavia, pode ser invocado para inibir o cumprimento de sentenças executivas lato sensu, às quais tem aplicação subsidiária por força do art. 744 do CPC.
8. À luz dessas premissas, não se comportam no âmbito normativo do art. 741, parágrafo único, do CPC, as sentenças que tenham reconhecido o direito a diferenças de correção monetária das contas do FGTS, contrariando o precedente do STF a respeito (RE 226.855-7, Min. Moreira Alves, RTJ 174:916-1006). É que, para reconhecer legítima, nos meses que indicou, a incidência da correção monetária pelos índices aplicados pela gestora do Fundo (a Caixa Econômica Federal), o STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer norma, nem mesmo mediante as técnicas de interpretação conforme a Constituição ou sem redução de texto. Resolveu, isto sim, uma questão de direito intertemporal (a de saber qual das normas infraconstitucionais – a antiga ou a nova – deveria ser aplicada para calcular a correção monetária das contas do FGTS nos citados meses) e a deliberação tomada se fez com base na aplicação direta de normas constitucionais, nomeadamente a que trata da irretroatividade da lei, em garantia do direito adquirido (art. 5o, XXXVI).
9. Precedentes da 1a Turma (REsp 720.953/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1a Turma, DJ de 22.08.2005; REsp 721.808/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1a Turma, DJ de 19.09.2005).
10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido” (REsp 826.494/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, j. em 20-6-2006, DJ de 30-6-2006, p. 186).
MARINONI é radicalmente contra a possibilidade em questão: “Há quem afirme, porém, que ‘o vício da inconstitucionalidade gera invalidade do ato público, seja legislativo, executivo ou judiciário’, e assim uma ‘sentença nula de pleno direito’, que pode assim ser reconhecida ‘a qualquer tempo e em qualquer procedimento’, por ser ‘insanável’ o vício nela contida. Tal entendimento deve supor que a coisa julgada sempre pôde ser atingida pelos efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou, na melhor das hipóteses, que a coisa julgada poderá ser alcançada quando a decisão declaratória de inconstitucionalidade não a ressalvar, nos termos do referido art. 27 da Lei 9.868/99. Acontece que a coisa julgada não se sujeita – ou poderá se sujeitar – aos efeitos ex tunc da declaração de inconstitucionalidade e, assim, mesmo antes do art. 27 da Lei 9.869/99 – que, na realidade, com ela não tem relação –, já era imune a tais efeitos. (...) Por outro lado, e agora em outra dimensão, é preciso dizer que, na hipótese de efeito retroativo da decisão de inconstitucionalidade em relação à coisa julgada, o objeto atingido não seria o texto legal, mas a própria decisão judicial ou a norma do caso concreto. Na verdade, a tese da retroatividade em relação à coisa julgada esquece que a decisão judicial transitada em julgado não é uma simples lei – que pode ser negada por ser nula –, mas sim o resultado da interpretação judicial que se fez autônoma ao se desprender do texto legal, dando origem à norma jurídica do caso concreto. Trata-se de dispositivo baseado em uma falsa suposição de que os embargos do executado devem servir para manter a uniformidade das decisões jurisdicionais, como se a coisa julgada fosse um valor menor e insignificante. Entende-se que tal parágrafo faz referência à declaração de inconstitucionalidade realizada pelo Supremo Tribunal Federal através do controle concentrado ou incidentalmente. No primeiro caso, o executado somente poderia se valer da decisão do Supremo Tribunal Federal quando a decisão não houvesse ressalvado a coisa julgada. Na segunda hipótese, os embargos somente teriam cabimento quando o Senado, após a decisão incidenter tantum, tivesse retirado a norma do ordenamento jurídico, imprimindo a essa retirada eficácia ex tunc. Afirma-se, ainda, que os embargos podem ser manejados quando a sentença aplicou ou interpretou o texto legal de modo já considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, alude-se à ‘declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto’ e à ‘interpretação conforme a Constituição’, que constituem instrumentos de controle da constitucionalidade das leis e atos normativos. Embora já tenho sido demonstrado que a decisão declaratória de inconstitucionalidade não atinge a coisa julgada, é conveniente ressaltar, aqui, a sua natureza de princípio constitucional, que se impõe sobre as normas infraconstitucionais que a tentem invalidar. Nessa perspectiva, não haveria como deixar de entender essa norma como inconstitucional”(Sobre a chamada “relativização” da coisa julgada material. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 448, 28 set. 2004. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5716. Acesso em: 18 maio 2006).

[857] CASSIO SCARPINELLA BUENO, A nova etapa, cit., v. 1, p. 129-130.

[858] CASSIO SCARPINELLA BUENO, A nova etapa, cit., v. 1, p. 126.

[859] Cumprimento, cit., p. 345.

[860] Código de Processo Civil comentado, cit., p. 645-646, nota 19 ao art. 475-L.

[861] A natureza jurídica da impugnação na nova execução, in A nova execução civil, cit., p. 221-224 e 228-231.

[862] Cf. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, LUIZ RODRIGUES WAMBIER e JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA, Sobre a impugnação à execução de título judicial, in Aspectos polêmicos da nova execução, v. 3, p. 403; e FLÁVIA PEREIRA RIBEIRO, Honorários advocatícios no cumprimento de sentença, in Execução civil: estudos em homenagem a Humberto Theodoro Jr., p. 122, mas apenas para os casos em que seja dado provimento a impugnação e isso importe em extinção da execução. Admitindo a incidência de honorários na impugnação: “HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – CABIMENTO – ARBITRAMENTO EM VALOR EXCESSIVO – DETERMINAÇÃO DE REDUÇÃO” (AI 1.088.649-00/2, 28a Câmara de Direito Privado do TJSP, Rel. Des. Neves Amorim, j. em 13-2-2007), onde se lê, com base na lição de TEORI ALBINO ZAVASCKI, que: “O ato decisório, como se percebe, continuou substancialmente o mesmo; o que mudou foi a forma de sua exteriorização. É o que agora ocorre com a impugnação à execução, incidente de caráter inegavelmente contencioso, cujo conteúdo permanece praticamente o mesmo da ação autônoma dos embargos do devedor e que, formalmente, constitui hoje um simples incidente processual (...) Acrescento aos argumentos do ilustre Ministro o estabelecimento do contraditório na impugnação, a produção de provas e outros atos processuais indicativos de um incidente contencioso”.

[863] As reformas, cit., p. 60.

[864] CASSIO SCARPINELLA BUENO, A nova etapa, cit., v. 1, p. 20 e 117.

[865] Reforma do CPC, p. 243-244.

[866] Defesas do executado, in A nova execução de títulos judiciais, São Paulo: Saraiva, p. 140, mas admite que isso só formalmente porque o conteúdo é igual ao da ação autônoma (p. 144-146).

[867] Sentença civil: liquidação e cumprimento, p. 428.

[868] SANDRO GILBERT MARTINS (Apontamentos, cit., p. 176-177) afirma que “a impugnação é forma de oposição, tem conteúdo de defesa, mas difere da contestação por razões teleológicas”, ou seja, a contestação é forma de resposta do réu no processo de conhecimento, de modo que a falta de impugnação não gera revelia e, também, a impugnação não é guiada pelo ônus da impugnação específica ou princípio da eventualidade.

[869] Nesse sentindo, confira-se: DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO ALVES, Início do cumprimento da sentença, in Reforma do CPC, cit., p. 227; MARTINS, Apontamentos, cit., p. 175; ASSIS, Cumprimento, cit., p. 299-300; NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 642, nota 10 ao art. 475-J; e BUENO, A nova etapa, cit., v. 1, p. 113-115.

[870] Cumprimento, cit., p. 358.

[871] Código de Processo Civil comentado, cit., p. 653-654, notas 12 a 14 ao art. 475-M.

[872] Aliás, recentemente, ocorreu caso muito interessante. Opostos embargos à execução de título judicial antes da Lei n. 11.232/2005, não foram os mesmos convertidos em impugnação, de modo que, julgados, a parte sucumbente entendeu por bem interpor recurso de apelação. O eg. STJ entendeu possível o manejo do recurso de apelação porque o juiz não converteu formalmente o rito dos embargos ao da impugnação, de modo que, exigir a interposição de recurso de agravo na forma de instrumento, ainda que a lei processual tenha eficácia imediata, a regra de direito intertemporal deve ser aplicada de acordo com o princípio da segurança jurídica. Note-se que o caso não foi resolvido com base propriamente no princípio da fungibilidade, valeu-se da ideia de dúvida objetiva e do processo como atividade meio e não fim em si mesmo: “a razoabilidade exige que o Direito Processual não seja fonte de surpresas, sobretudo quando há amplo dissenso doutrinário sobre os efeitos da lei nova. O processo deve viabilizar, tanto quanto possível, a resolução de mérito” (MC 14.589RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma do eg. STJ, j. em 19-8-2008).

[873] CASSIO SCARPINELLA BUENO, A nova etapa, cit., v. 1, p. 128.

[874] Para Dinamarco, “na disciplina da execução provisória manifesta-se com clareza a ideia do processo civil como um sistema de certezas, probabilidades e riscos. Não só de certezas vive o processo. Cabe ao legislador, e também ao juiz, dimensionar as probabilidades de acerto e os riscos de erro, expondo-se racionalmente a estes mas deixando atrás de si as portas abertas para a reparação de erros eventualmente cometidos. A execução provisória é em si mesma um risco, que a lei mitiga ao exigir cauções em situações razoáveis, com vista a deixar o caminho aberto à reparação de possíveis erros” (A reforma da reforma, cit., p. 255).

[875] No entanto, nos termos do § 3o do art. 475-O, a petição por meio da qual a parte requer o início da execução provisória deverá ser instruída com cópias autenticadas das seguintes peças processuais (valendo aqui, também, o disposto na parte final do art. 544, § 1o, ou seja, declaradas autênticas pelo advogado da parte): sentença ou acórdão exequendo; certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo; procurações outorgadas pelas partes; decisão de habilitação, se for o caso; e, facultativamente, outras peças processuais que o exequente considere necessárias.

[876] Essa caução tem natureza acautelatória (vide, PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON, Eficácia das decisões e execução provisória, cit., p. 414; e JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Tutela cautelar e tutela antecipada, cit., p. 402).

[877] Para CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA (A nova execução, cit., p. 202), idônea é a caução que tem condições para desempenhar perfeitamente a função de garantia; já suficiente é bastante para a garantia do débito, cobrindo seu valor.

[878] ATHOS GUSMÃO CARNEIRO (Da antecipação de tutela, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 68-69) afirma tratar-se de responsabilidade objetiva do exequente indenizar os prejuízos que causou ao executado, aplicando-se, por analogia, os termos do art. 811 do CPC (responsabilidade objetiva em sede de cautelar).

[879] A reforma da reforma, cit., p. 259.

[880] ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, Cumprimento, cit., p. 96.

[881] CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, A nova execução, cit., p. 201.

[882] Cf. LEONARDO FERRES DA SILVA RIBEIRO, Execução provisória no processo civil, São Paulo: Método, 2006, p. 190; ARAKEN DE ASSIS, Cumprimento, cit., p. 160; CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, A nova execução, cit., p. 200; e ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, Cumprimento, cit., p. 97.

[883] CASSIO SCARPINELLA BUENO, A nova etapa, cit., v. 1, p. 77; DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES, Reforma do CPC, cit., p. 211-212; LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART, Execução, cit., p. 237-238; LUIZ RODRIGUES WAMBIER, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA, Breves comentários à nova sistemática processual civil 2, p. 145-146; e ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, Cumprimento, cit., p. 23. Não admitindo: HUMBERTO THEODORO JR., As novas reformas do Código de Processo Civil, p. 144.

[884] RODRIGO DA CUNHA LIMA FREIRE, Primeira decisão do Superior Tribunal de Justiça acerca do início do prazo para o cumprimento da sentença: breves considerações. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1511, 21 ago. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10309. Acesso em: 11 set. 2007.

[885] 60 Cf. CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, A nova execução: comentários à Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 224.

[886] Em caso de homicídio ou lesão cujo defeito importe em redução da capacidade laborativa ou, ainda, estas duas situações relacionadas a ato praticado por profissional, com culpa.

[887] Esta a opinião de NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 663, nota 3 ao art. 475-Q, e também CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, A nova execução, cit., p. 229-230, fazendo, inclusive, menção a jurisprudência do STF sobre o tema: RE 140.940-1-SP e RE 166.5866-GO.

[888] Para SEBASTIÃO GERALDO DE OLIVEIRA, esse tipo de pretensão deve ser analisada com vagar porque não é de todo estranha a possibilidade de ocorrerem “falências inesperadas, mesmo em grandes corporações”, além disso, como a obrigação tem longa duração é muito arriscado fazer “qualquer previsão sobre a solidez econômica do devedor”, trazendo precedentes do eg. STJ neste sentido: RESP 302.304/RJ, RESP 627.649/SC e AgRG no AG 469.577/MG (Indenizações, por acidente do trabalho ou doença ocupacional, 3. ed., São Paulo: LTr, 2007, p. 255).

[889] Cf. SEBASTIÃO GERALDO DE OLIVEIRA, Indenizações, cit., p. 257.

[890] Cf. CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, A nova execução, cit., p. 228-229.

[891] “... não basta um pensar sincrético, uma derrubada derradeira na cerca que separa o processo de conhecimento do processo de execução, admitir-se, enfim, atividades executivas (jurissatisfativas) em processos de conhecimento (atividade jurisdicional no sentido clássico), mesmo que nos casos de pagamento em dinheiro. O que é importante é a necessidade de se imaginar e de se aprimorar os meios executivos – ou, mais amplamente, de efetivação concreta dos direitos do Poder Judiciário –, realizem-se eles dentro ou fora do processo de conhecimento. Em suma: alargar-se os horizontes do cumprimento das sentenças condenatórias, alargando-se a ideia de cumprimento (meios executivos) e também de sentenças condenatórias (qualquer determinação judicial que reconheça que alguém tem direito, com maior ou menor grau de probabilidade em face de outrem)” (CASSIO SCARPINELLA BUENO, A nova etapa, cit., p. 65).