S i d n e i   A m e n d o e i r a  J r .

Mestre e Doutor em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito
da Universidade de São Paulo. Advogado em São Paulo. Professor de
Direito Processual Civil dos cursos de graduação da EDESP – Escola de
Direito de São Paulo (FGV). Cocoordenador do Curso de pós-graduação
em Direito Processual Civil da GVlaw-AASP; e do Curso de Extensão de
Estratégias Processuais da GVlaw. Professor nos cursos de pós-graduação
COGEAE-PUCSP em São Paulo e Sorocaba; UFU – Universidade
Federal de Uberlândia; e EPD – Escola Paulista de Direito.

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ISBN 978-85-02-12710-4

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
 (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) 

Amendoeira Jr., Sidnei
Manual de direito processual civil, volume 1 : teoria
geral do processo e fase de conhecimento em primeiro
grau de jurisdição / Sidnei Amendoeira Jr. 2. ed. – São
Paulo : Saraiva, 2012.
Bibliografia.
1. Processo civil 2. processo civil – Brasil I. Título.

12-00283        CDU-347.9

Índices para catálogo sistemático:
1. Direito processual civil    347.9
2. Processo civil : Direito civil  347.9

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editor Jônatas Junqueira de Mello

Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan, Maria Lúcia de Oliveira Godoy e Camilla Bazzoni de Medeiros

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas e Muiraquitã Editoração Gráfica

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati e Marie Nakagawa

Serviços editoriais Camila Artioli Loureiro e Maria Cecília Coutinho Martins

Capa Casa de Ideias / Daniel Rampazzo

Produção digital Estúdio Editores.com & CPC Informática

Data de fechamento da edição: 28-3-2012

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

124.398.002.001

  SUMÁRIO

1 JURISDIÇÃO

1.1 Formação e conceito

1.2 Características e princípios inerentes à jurisdição

1.3 Unidade da jurisdição e suas “espécies”

1.3.1 Jurisdição penal e civil

1.3.2 Jurisdição especial e comum

1.3.3 Jurisdição superior e inferior

1.3.4 Jurisdição de direito e de equidade

1.4 Limites da jurisdição

1.5 Jurisdição voluntária

1.6 Arbitragem e jurisdição

2 DIREITO PROCESSUAL

2.1 Conceito

2.2 Teoria unitária e teoria dualista do ordenamento jurídico

2.3 Instrumentalidade do processo

2.4 Fases metodológicas do estudo do processo

2.5 A norma processual (conceito e fontes)

2.5.1 Eficácia da norma processual

2.5.2 Interpretação da norma processual

3 UM POUCO DE HISTÓRIA

3.1 Por que estudar história?

3.2 Direito romano e direito romano-barbárico

3.3 Direito canônico

3.4 Direito comum

3.5 Direito luso-brasileiro (até o Código de Processo Civil de 1939)

3.6 O Código de Processo Civil de 1973 e suas alterações

4 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS

4.1 Tutela constitucional do processo

4.2 O princípio do devido processo legal

4.3 Os princípios da igualdade e do contraditório

4.4 Inafastabilidade do controle jurisdicional

4.5 Princípio do juiz natural

4.5.1 Subprincípio da identidade física do juiz

4.6 O princípio da imparcialidade do juiz

4.7 Os princípios dispositivo, da inércia e do impulso oficial

4.8 Os princípios da legalidade e da motivação das decisões

4.9 Princípio do duplo grau de jurisdição

4.10 Princípio da proibição da prova ilícita

4.11 Princípio da razoável duração do processo

4.12 O princípio da proporcionalidade

4.13 Princípio da oralidade

4.14 Demais princípios relevantes

4.14.1 Princípio da persuasão racional do juiz

4.14.2 Princípio da publicidade

4.14.3 Princípio da economia processual e da instrumentalidade das formas

5 ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA

5.1 Considerações iniciais

5.2 Estrutura do Poder Judiciário

5.2.1 Tribunais Superiores da União

5.2.2 Justiças Especiais

5.2.3 Justiça comum

5.2.3.1 Justiça Federal

5.2.3.2 Justiça Estadual

5.2.3.2.1 Tribunal de Justiça

5.2.3.2.2 Primeiro grau

6 COMPETÊNCIA

6.1 Conceito

6.2 Competência internacional

6.3 Competência interna

6.3.1 Competência de justiça ou de jurisdição, foro, juízo

6.3.2 Critérios: funcional, territorial, valor e matéria (e pessoa?)

6.3.3 Competência absoluta e competência relativa

6.3.4 Perpetuatio jurisdictionis e causas modificativas da competência

6.3.5 Conflito de competência

6.3.6 A EC n. 45/2004 e a competência para julgar questões relativas a indenizações decorrentes de acidentes do trabalho

6.3.7 A EC n. 45/2004 e a Justiça Superior do Estado de São Paulo

6.3.8 Competência da Justiça Federal

6.3.9 Poder Judiciário e arbitragem: conflitos

7 AÇÃO E DEMANDA: CONDIÇÕES E ELEMENTOS

7.1 Evolução do conceito de ação e sua relevância

7.2 As críticas à teoria de LIEBMAN: ação de direito material e recuperação da teoria concreta da ação

7.3 Condições da ação

7.4 Ação ou demanda?

7.5 Elementos identificadores da demanda

7.6 Exceção

8 PROCESSO E PROCEDIMENTO

8.1 A relação jurídica processual (e/ou o princípio do contraditório) associada ao procedimento como componentes do conceito de processo

8.2 As situações jurídicas positivas e negativas dos sujeitos do processo

8.3 Objeto do processo

8.4 Pressupostos processuais

8.4.1 Pressupostos de existência

8.4.2 Pressupostos processuais de validade

8.4.3 Pressupostos processuais negativos (também conhecidos por extrínsecos ou exteriores porque se encontram fora da relação jurídica pro-cessual analisada)

9 ATO PROCESSUAL

9.1 Conceito

9.2 Classificação dos atos processuais

9.3 Forma do ato processual

9.4 Defeitos dos atos processuais

9.4.1 Inexistência

9.4.2 Nulidade

9.5 Sanatória, convalidação e repetição dos atos processuais

9.6 Correção dos atos processuais: problema de preclusão ou de nulidade?

9.7 O art. 250 do CPC e a conversão do ato processual

10 PRAZOS

10.1 Conceito

10.2 Classificação dos prazos processuais

10.3 Contagem

10.4 Suspensão e interrupção dos prazos

10.5 Férias forenses

10.6 Contagem de prazo para a resposta do réu

10.7 Contagem de prazos, fac-símile e o processo eletrônico

11 PRECLUSÃO

11.1 Conceito

11.2 Espécies de preclusão

11.3 A preclusão pro judicato

11.4 Uma nova visão sobre a preclusão consumativa

12 A FIGURA DO JUIZ, DO ADVOGADO E O MINISTÉRIO PÚBLICO

12.1 Juiz

12.1.1 Garantias

12.1.2 Poderes-deveres do juiz no processo civil

12.1.3 Poderes instrutórios

12.1.4 Impedimento e suspeição

12.1.5 Responsabilidade civil do juiz

12.2 Advogado

12.3 Ministério Público

13 TUTELA JURISDICIONAL E AS CRISES DE DIREITO MATERIAL

13.1 Recuperação do tema e conceito: a tutela jurisdicional efetiva no centro do sistema processual

13.2 As crises do direito material

13.3 Tutela declaratória

13.4 Tutela constitutiva

13.5 Tutela condenatória

13.6 Tutela executiva

13.7 Tutela mandamental e executiva lato sensu

13.8 Cumprimento de sentença: tutela executiva lato sensu?

14 PARTES, CAPACIDADE, REPRESENTAÇÃO E ASSISTÊNCIA

14.1 Partes – conceito

14.2 Capacidade

14.3 Os cônjuges

15 SUCESSÃO E SUBSTITUIÇÃO

15.1 Conceitos

15.2 Substituição

16 LITISCONSÓRCIO

16.1 Conceito de litisconsórcio

16.2 Tipos de litisconsórcios

16.3 Litisconsórcio facultativo

16.4 Litisconsórcio necessário

16.5 Regime jurídico

17 ASSISTÊNCIA

17.1 Conceito de terceiro e de assistência

17.2 Assistência simples

17.3 Efeitos da assistência

17.4 Assistência litisconsorcial

17.5 Amicus curiae

18 OPOSIÇÃO

19 NOMEAÇÃO À AUTORIA

20 DENUNCIAÇÃO DA LIDE

20.1 Conceito e hipóteses legais

20.2 Iniciativa da denunciação e momento

20.3 Requisitos para a denunciação

20.4 A citação do denunciado

20.5 Denunciação sucessiva

20.6 A situação do denunciado nas duas demandas

21 CHAMAMENTO AO PROCESSO

21.1 Conceito e considerações iniciais

21.2 Hipóteses legais de cabimento

21.3 Chamamentos sucessivos

21.4 Momento, procedimento e sentença condenatória

21.5 Diferenças e semelhanças entre o chamamento e a denunciação da lide

22 AS FASES DO RITO ORDINÁRIO

23 PETIÇÃO INICIAL

23.1 Petição inicial e sua propositura

23.2 Requisitos da petição inicial

23.3 Emenda da petição inicial

23.4 Indeferimento da petição inicial

23.5 O novo art. 285-A do CPC

23.6 Causa petendi

23.7 Pedido

23.8 Valor da causa e sua impugnação

24 CITAÇÃO E INTIMAÇÃO

24.1 Citação: conceito, finalidade e validade

24.2 Pessoalidade da citação

24.3 Efeitos

24.4 Limites da citação

24.5 Tipos de citação

24.5.1 Citação por correio

24.5.2 Citação por oficial de justiça

24.5.3 Citação por hora certa

24.5.4 Citação por edital

24.6 Ausência de citação e inexistência

24.7 Intimação

25 RESPOSTA DO RÉU – GENERALIDADES

25.1 Tipos de defesa e de resposta do réu

25.2 Reconhecimento jurídico do pedido

26 EXCEÇÕES RITUAIS

26.1 Conceito e generalidades

26.2 Exceção de incompetência relativa

26.3 Exceção de suspeição e de impedimento

27 CONTESTAÇÃO

27.1 Conceito

27.2 Conteúdo da contestação e princípio da eventualidade

27.3 Preliminares ao mérito

27.4 Defesas de mérito e ônus da impugnação específica

27.5 Alegação de fatos novos após a contestação

27.6 Demais requisitos: protesto por provas e documentos

28 RECONVENÇÃO

28.1 Conceito

28.2 Hipóteses de cabimento e reconvenções ampliativas e restritivas

28.3 Procedimento

29 AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL

29.1 Conceito

29.2 Questão prejudicial e decisão incidenter tantum

29.3 Pressupostos

30 REVELIA

30.1 Conceito e natureza jurídica da revelia

30.2 Efeitos da revelia

30.3 Não aplicação dos efeitos da revelia

30.4 Comparecimento do réu após a revelia

30.5 Comparecimento espontâneo do réu e revelia

30.6 Poderes instrutórios do juiz e revelia

31 SANEAMENTO DO FEITO/FASE ORDINATÓRIA

31.1 Considerações gerais

31.2 Réplica

31.3 Especificações de provas

31.4 Sanar defeitos

31.5 Julgar conforme o estado do processo

31.6 “Despacho saneador”

31.7 Audiência preliminar

32 ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

32.1 Conceito

32.2 Requisitos

32.2.1 Requisitos genéricos

32.2.2 Tutela antecipada em outras situações

32.3 A efetivação da antecipação de tutela (§ 3o do art. 273)

32.4 Fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada e o § 7º do art. 273 do CPC

33 TEORIA GERAL DA PROVA

33.1 Generalidades

33.2 Verdade real, verdade formal e poderes instrutórios do juiz

33.3 Prova legal e livre convencimento motivado

33.4 Objeto da prova

33.5 Meios de prova

33.6 Momento, lugar e ônus da prova

33.7 Fato negativo x negativa dos fatos

33.8 Prova ilícita

33.9 Prova atípica

33.10 Prova emprestada

33.11 Indícios e presunções

34 DEPOIMENTO PESSOAL E INTERROGATÓRIO

34.1 Distinção entre interrogatório livre e depoimento pessoal

34.2 Conceito de parte e o depoimento pessoal

34.3 Colheita do depoimento e observações gerais

35 CONFISSÃO

36 PROVA DOCUMENTAL

36.1 Conceito e força probante dos documentos

36.2 Arguição de falsidade

36.3 Produção da prova documental

36.4 Exibição de documentos ou coisas (meio de produção de prova material – não oral)

37 PROVA TESTEMUNHAL

37.1 Conceito e considerações gerais

37.2 Da produção da prova testemunhal

38 PROVA PERICIAL

38.1 Finalidade e modo de produção

39 INSPEÇÃO JUDICIAL

40 AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

40.1 Conceito

40.2 Sujeitos

40.3 Atos

40.4 Suspensão e adiamento

40.5 Unidade da audiência

40.6 Tentativa de conciliação

40.7 Fixação dos pontos controvertidos

40.8 Produção probatória

40.8.1 Oitiva do perito e assistentes

40.8.2 Produção de prova documental

40.8.3 Produção da prova testemunhal

40.9 Debates e memoriais

40.10 Conversão do julgamento em diligência

40.11 Termo de audiência

40.12 Sentença

40.13 Recurso de agravo

41 INFORMATIZAÇÃO DO PROCESSO

42 SENTENÇA

42.1 Evolução do conceito de sentença e questões daí decorrentes

42.2 Tipos de sentenças: processuais (típicas e atípicas) e de mérito

42.3 Elementos da sentença

42.4 Sentenças nulas, inexistentes e ineficazes: conceito e formas de impugnação

42.5 Capítulos da sentença

43 RITO SUMÁRIO

43.1 Considerações gerais

43.2 Hipóteses de cabimento

43.3 Liberdade de escolha entre ritos e conversão

43.4 Procedimento

43.5 Revelia no rito sumário

REFERÊNCIAS

1JURISDIÇÃO

1.1 Formação e conceito

A sociedade, como a concebemos, depende da existência do Direito, ou seja, é necessário estabelecer um modo eficiente por meio do qual se possa regular a interação e a cooperação entre as pessoas e destas com o Estado, além de atribuir a cada um bens que se encontrem a sua disposição.

Assim, a correlação que existe entre Direito e Sociedade está no fato de que o Direito possui uma função ordenadora, é uma das formas de controle social[1].

Não basta, porém, a existência pura e simples de um conjunto de normas reguladoras para tais situações, já que estas, por si sós, não têm o condão de afastar, evitar ou eliminar definitivamente os conflitos que poderão surgir entre aqueles que estão sujeitos a esse conjunto normativo. Para que essa situação de instabilidade se verifique basta que aquele que deveria satisfazer a pretensão de outro não o faça de forma espontânea ou que o próprio direito determine que esta ou aquela situação não estará sujeita ou não comportará satisfação voluntária.

Ora, a partir do momento que passam a existir situações como essas, surge a insatisfação, que é fator extremo de desaglutinação e tensão social, e, para evitar isso, devem existir mecanismos que permitam a imposição do ordenamento, do conjunto normativo, no caso concreto, evitando que direitos restem insatisfeitos.

Nos primórdios da evolução social, obviamente, não existia uma figura como a do Estado-juiz que pudesse ser chamada para intervir e solucionar esse tipo de conflito (apontando qual a vontade do ordenamento jurídico – que é abstrata por natureza – em relação a determinado caso concreto), de modo que aquele que tinha uma pretensão deveria satisfazê-la com seu próprio esforço e empenho, apelando, não raro das vezes, para a violência[2].

Paralelamente a esse modo de agir, chamado de autotutela, existia outra forma de solução de conflitos, a autocomposição, em que uma das partes envolvidas no conflito dispunha total ou parcialmente de seus interesses em face dos demais envolvidos. Na autocomposição, três são as posturas possíveis a serem adotadas pelas partes para a solução dos conflitos: (i) desistência (renúncia à própria pretensão); (ii) submissão (renúncia à resistência que se impunha a pretensão da outra parte); e (iii) transação (concessões recíprocas).

Essas duas formas de resolução de conflitos pecavam por depender exclusivamente de atos de vontade praticados de forma espontânea pelas próprias partes envolvidas. Ademais, na autocomposição, mesmo que as partes chegassem a um entendimento não havia, ainda, como impor a sua execução.

Assim, a melhor saída para o impasse era deixar a solução do litígio para terceiros que tivessem alguma ascendência sobre a comunidade em que viviam, tais como sacerdotes[3], governantes e anciãos (a arbitragem), tentando com isso superar a questão da impossibilidade de coagir as partes a cumprirem com suas próprias estipulações, evitando que tivessem elas de recorrer à violência. Novamente, pecava essa forma de resolução de conflitos por inexistir um mecanismo eficiente para impor ao vencido as soluções adotadas pelos árbitros, bastando a recusa no cumprimento daquilo que foi determinado para se instaurar novamente o conflito e a insatisfação.

Com o fortalecimento do Estado, porém, foi possível criar mecanismos próprios não só para a atuação da vontade concreta da lei, como também para impor as decisões proferidas por terceiros, que eram encarregados pelo Estado de tomá-las, de forma imparcial, já que estranhos ao litígio posto entre as partes (os juízes). Mas não é só. Quanto mais se fortalecia o conceito de Estado e de suas funções, maior era a imposição deste sobre os particulares, até o ponto em que foi possível vedar a autotutela e impor aquele tipo de “arbitragem”, que era praticada pelo próprio Estado, não facultativa e não privada. Surge, assim, a justiça pública, pela qual os juízes – em substituição às partes, que ficam impedidas de fazer justiça com as próprias mãos – examinam pretensões e resolvem conflitos, exercendo, portanto, a jurisdição[4].

Daí a afirmação corrente de que a jurisdição é uma das funções do Estado[5], mediante a qual ele substitui os titulares dos interesses em conflito e atua a vontade concreta da lei, sempre por meio do processo, ora expressando imperativamente o preceito (pela sentença de mérito), ora realizando o que o preceito estabelece (via execução forçada). Resta clara, portanto, a função pacificadora do processo; de modo que, mesmo nas concepções liberais de Estado, a jurisdição é mantida como função essencial, realçando-se sobremaneira no Estado dito social. E o motivo para tanto é bastante simples: se o objeto do Estado é o bem comum, a projeção desse objeto na jurisdição tem de ser a pacificação social com justiça[6]. Mas, mais do que função do Estado, a jurisdição pode ser caracterizada como uma das expressões do poder estatal, poder esse pelo qual se decide e se impõe decisões, e que se exerce por meio do processo. Por fim, a jurisdição pode ser concebida, ainda, como atividade, ou melhor, o complexo de atos do juiz no processo, exercendo os poderes dos quais foi investido e cumprindo a função que a lei lhe atribui. É esse trinômio: função, poder e atividade, então, que liga a jurisdição à atividade estatal[7].

Nunca é demais lembrar que o Estado possui uma função jurídica e a exerce em dois momentos distintos: o primeiro ao legislar, estabelecendo assim as normas apriorísticas, genéricas e abstratas que irão reger as mais variadas relações jurídicas[8] e o segundo, através da jurisdição, buscando a realização prática dessas normas, no caso concreto geralmente oriundo de um conflito entre pessoas. A jurisdição, por seu turno, também atua de duas formas distintas conforme o caso: (i) primeiro declarando o preceito aplicável ao caso concreto para poder afirmar quem tem razão, quem é o titular do objeto do processo e que está em jogo (fase de conhecimento do processo); e (ii) em seguida, se necessário for, impondo medidas para que esse preceito seja efetivamente cumprido (fase de cumprimento de sentença do processo)[9]. Em alguns casos especiais, porém, mais especificamente quando a parte interessada tiver um título executivo extrajudicial, como se verá, essa ordem pode ser invertida, ou seja, iniciam-se primeiro os atos de satisfação para somente depois se discutir sobre quem tem razão (processo de execução de título extrajudicial).

Em resumo: jurisdição é a atuação (entendida não só como a declaração, mas também a imposição) da vontade concreta da lei pelo Estado, em especial pelo Poder Judiciário. Trata-se de um trinômio: poder, função e atividade. Sua função primordial é realizar a paz social.

Essa a premissa sobre a qual se ergue o conceito de jurisdição; mas, necessário, então, inquirir quais seriam suas características mais marcantes e quais os princípios que sobre ela incidem.

1.2 Características e princípios inerentes à jurisdição

Pois bem, partindo desses conceitos, quais seriam as características básicas da jurisdição?[10]

A primeira característica está em seu caráter substitutivo, ou seja, exercendo a jurisdição, o Estado substitui a atividade das partes por uma atividade sua.

Vedada que foi a autotutela e assumindo o Estado o monopólio da jurisdição, diante de qualquer conflito, não compete a esta ou aquela parte dizer quem detém a razão, mas, ao contrário, a única atividade que se lhes permite é a de recorrer ao Estado para que este decida a questão. Essa decisão, inclusive, virá por intermédio de agentes do Estado que foram investidos do poder jurisdicional e que, portanto, devem agir com imparcialidade (o juiz não pode ter nenhum interesse próprio no litígio).

A segunda característica da jurisdição reside em seu escopo de atuação do direito, ou seja, a jurisdição é a forma que o Estado encontrou para permitir que as normas de direito material pudessem, na realidade prática, alcançar os mesmos resultados preconizados em abstrato. Ao afirmarmos, entretanto, que o Estado, por meio da jurisdição, realiza o direito material, não estamos tentando esgotar sua finalidade ou todos os escopos da jurisdição, já que o direito material é realizado a fim de permitir que seja atingido seu objetivo maior – a pacificação social com justiça –, pos existem outros que são absolutamente relevantes[11].

A terceira característica da jurisdição reside em sua inércia (ou seja, na ideia de iniciativa das partes, traduzida nos brocardos jurídicos romanos nemo iudex sine actore e ne procedat iudex ex officio), conforme o disposto no art. 2o do CPC, isso porque o exercício espontâneo da jurisdição só teria o condão de gerar ainda maiores problemas. Explica-se: se, por um lado, os juízes, como agentes da jurisdição, pudessem atuar por si sós, certas situações que poderiam encontrar o caminho da composição entre as partes seriam submetidas ao Estado sem qualquer necessidade e até contraditoriamente ao interesse das partes em não litigar – o juiz seria obrigado a agir assim que tomasse conhecimento da questão. Mais do que isso, em princípio, os direitos subjetivos são disponíveis, podendo ser exercidos ou não, de modo que, obrigatoriamente, esses direitos devem ser exercidos perante o Estado, de acordo com a disponibilidade das partes. Valeria lembrar ainda, o que é intuitivo, que se o juiz pudesse iniciar a causa ex officio, dificilmente teria condições de julgá-la com imparcialidade, já que provavelmente criaria com ela um vínculo psicológico. Assim, de modo geral, deve ser a insatisfação a mola propulsora para o processo, e só em casos muito excepcionais poderá a causa ser iniciada de ofício, casos esses expressamente previstos em lei, por exemplo, o quanto disposto nos arts. 989 (abertura do processo de inventário), 1.129 (exibição de testamento) e 1.160 (arrecadação de bens de ausente), todos do Código de Processo Civil, e no caso da declaração de falência do comerciante quando em curso a sua recuperação judicial (art. 73 da Lei n. 11.101/2005 – Lei de Falências)[12].

Uma quarta característica da jurisdição seria a sua definitividade. O jurista italiano ALLORIO[13] defendia que só os atos jurisdicionais poderiam tornar-se definitivos, imutáveis, o que se atingiria por meio da coisa julgada. Afirmava, portanto, que isso não ocorreria, por exemplo, com relação aos atos legislativos ou executivos, de modo, então, que o traço mais característico da jurisdição seria justamente essa definitividade[14]. As críticas que se fazem a essa teoria são as seguintes: (i) ficariam excluídos os processos executivos e cautelares do conceito de jurisdição; (ii) também ficariam excluídas da jurisdição as decisões que põem fim ao processo sem julgamento de mérito (como as que reconhecem a ausência das condições da ação e pressupostos processuais); (iii) existem, ainda, certos atos da administração que têm caráter definitivo, principalmente aqueles sobre os quais o Poder Judiciário não tem o controle sobre conveniência, mas tão somente sobre sua legalidade[15]. Deve-se afastar, portanto, a definitividade como característica marcante da jurisdição.

Também entendemos por bem afastar do conceito de jurisdição outra característica, qual seja, a necessária presença da lide, já que nem sempre ela será o pressuposto do exercício da jurisdição. Por exemplo, no campo do processo penal, em que certas demandas, a maioria, aliás, irão tramitar independentemente do fato de o réu aceitar a punibilidade ou de a vítima concordar ou não com seu prosseguimento, uma vez que o jus puniendi pertence ao Estado (a chamada ação penal pública incondicionada, em oposição à ação penal condicionada, que exige, a fim de que possa ser processada, subordinando a atuação do Ministério Público a uma manifestação de vontade da parte ofendida que se traduz em uma representação e, ainda, em oposição à ação penal privada)[16]. No campo civil, por exemplo, a ação de desconstituição de casamento é obrigatória e não pressupõe sempre a existência de uma lide (mesmo tendo sido abolida a figura do curador do vínculo do antigo art. 222 do CC de 1916); a separação e o divórcio, exceto os consensuais, exigem a propositura de demanda para sua homologação (arts. 1120 a1124 do CPC); o mesmo ocorrendo com relação ao inventário e ao arrolamento de bens (arts. 982 e 1.031 do CPC)[17]. Até a promulgação da Lei n. 11.441/2007, mesmo nos casos de separação e divórcio consensuais a partilha de bens feita de forma consensual entre herdeiros maiores, exigia-se a homologação em juízo mediante a instauração de processo judicial de jurisdição voluntária. A lei em questão, porém, alterou os arts. 982, 983 e 1.031 do CPC, além de lhe acrescer o art. 1.124-A para permitir que, sendo amigáveis a separação e o divórcio, não havendo filhos menores ou incapazes do casal, poderá ser feita por escritura pública se as partes estiverem assistidas por advogado comum ou cada qual com seu representante, mesmo valendo para a partilha de bens entre capazes e concordes.

Aliás, a Lei n. 11.695/2009 alterou o art. 982, inserindo nele um parágrafo a mais em sua disposição e determinando a gratuidade dos atos notariais àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.

A última característica marcante da jurisdição é a sua unidade, ou seja, a jurisdição é una e indivisível[18]. Ora, na medida em que a jurisdição é expressão do poder estatal soberano, em princípio não comporta divisões, já que falar em diversas jurisdições seria o mesmo que falar em diversas soberanias. Abordar-se-ão, pois, em momento oportuno, as espécies de jurisdição por questões meramente didáticas, deixando bem clara essa ressalva[19].

Interessante é a opinião de OVÍDIO BAPTISTA, que reduz todos os requisitos acima a apenas dois: a) o ato jurisdicional é praticado por autoridade estatal específica, o juiz, que o faz por dever de função, inclusive aplicando a lei ao caso concreto; e b) ao realizar a atividade jurisdicional o juiz o faz com imparcialidade (terceiro imparcial em face do interesse sobre o qual recai sua atividade) – para ele, a norma é o objeto da atividade jurisdicional e seu único fim é preservá-la, o que deve ser feito de maneira imparcial[20].

Ora, como decorrência lógica das características acima referidas, a doutrina tradicional estabelece alguns princípios inerentes a esse conceito de jurisdição, que veremos a seguir:

Como consequência da ideia de substitutividade, da possibilidade de o Estado exercer, através de juízes imparciais, uma função que antes era das próprias partes, vem a lume o princípio da investidura, ou seja, o fato de que a jurisdição só pode ser exercida por aqueles devidamente investidos nas funções de juiz, por aqueles investidos do poder jurisdicional. Ora, se a jurisdição é monopólio do Estado e este não pode exercê-la de forma direta, fazendo-o por meio de pessoas físicas, conclui-se que deve delegá-la a essas pessoas, para que o façam em seu lugar (essas pessoas são os juízes).

Outro princípio importante é o da aderência ao território. A soberania do Estado está limitada ao seu próprio território, daí que os magistrados encontram limites à sua atividade, que está circunscrita ao território nacional. Mas não é só; o próprio território nacional, em virtude das regras de competência e organização judiciária, está dividido em justiças estaduais, seções judiciárias, comarcas e juízos. O poder de cada juiz, portanto, está limitado a determinado território, e não é por outro motivo que os atos que devam ser realizados fora dos limites territoriais em que um magistrado exerce suas funções, devem contar com a colaboração do magistrado desse local (mediante as chamadas cartas precatórias e rogatórias, previstas pelos art. 202 a 212 do CPC, conforme determina o art. 200 do mesmo diploma).

Já a indelegabilidade vem fixada pelo princípio constitucional que determina que aqueles que exercem seus poderes em nome do Estado não podem delegar suas funções. Assim, previstas constitucionalmente as atividades do Poder Judiciário, não pode a lei, ou alguma fixação de seus membros, alterar tal situação. Em uma escala menor, portanto, não pode um juiz, de acordo com sua conveniência, delegar a outros órgãos suas funções, isso porque é a lei que atribui ao juiz o poder no qual foi investido, limitando-o previamente de acordo com critérios funcionais, territoriais, hierárquicos, entre outros, de modo que só a lei, e não ele, juiz, é que pode distribuir ou alterar as funções. A carta precatória não é caso de delegação, porque o juiz da causa não pode exercer seus poderes fora de seu território de atuação, de modo que “pede” que outro juiz, competente e investido de poderes para atuação naquela outra região, cumpra o ato que está impedido de praticar por questões de organização judiciária.

Quanto à inevitabilidade, a autoridade dos órgãos estatais emana do poder soberano do Estado, independentemente da vontade das partes, que, assim, estão obrigatoriamente sujeitas (sujeição) a esse poder. É essa sujeição que explica, por exemplo, a natureza pública do direito processual.

O princípio da inafastabilidade (ou controle jurisdicional) vem previsto na CF/88, em seu art. 5o, XXXV, que garante a todos o acesso ao Poder Judiciário, de modo que nenhuma lesão ou ameaça de lesão pode ser afastada da apreciação do Poder Judiciário.

Por fim, o princípio do juiz natural. A CF/88, 5o, XXXVII e LIII, proíbe os chamados Tribunais de Exceção, criados excepcionalmente para julgar determinado caso (faltando, pois, o ideal de constituição prévia). Assim, garante-se às partes julgamento por juiz independente e imparcial, indicado previamente, de acordo com as normas de competência e organização judiciária.

1.3 Unidade da jurisdição e suas “espécies”

Como vimos, apesar da unidade da jurisdição, a doutrina, por questões didáticas, tende a “dividi-la” em categorias, falando em espécies de jurisdição (ocorre, porém, que essa divisão da jurisdição em categorias está muito mais ligada a uma ideia de “divisão de trabalho” – competência – e ao modo de exercício da jurisdição que a seu conceito propriamente dito). Vejamos cada uma delas:

1.3.1 Jurisdição penal e civil

A atividade jurisdicional tem por objeto uma pretensão, que pode variar de acordo com o direito material que a sustenta e fundamenta. Assim, tem-se por hábito dividir o exercício da jurisdição, em diversos países entre juízes que têm competência para apreciar as pretensões de natureza penal e juízes que têm competência para todas as demais questões – a chamada jurisdição civil (que engloba pretensões de natureza fiscal, administrativa, constitucional, civil, comercial etc. e que, na realidade, é uma espécie de jurisdição não penal). Ocorre, no entanto, que essa divisão é meramente funcional, já que o ilícito penal não difere em muito do ilícito civil; a diferença, a bem da verdade, está mais na sanção que os caracteriza. Assim, por exemplo, aquele que furta ou rouba deve suportar as penas dos arts. 155 ou 157 do CP, conforme o caso, mas também terá o dever de restituir a coisa furtada ou roubada, ou, ainda, de indenizar a vítima; aquele que contrai matrimônio já sendo casado enfrenta duas consequências: as penas da bigamia (art. 235 do CP) e a invalidade por nulidade do segundo casamento (arts. 1.521, VI, e 1.548, II, do CC), de modo que não é possível ou legítimo esperar que a divisão funcione como categoria estanque[21].

Se não estamos diante de categoria estanque, é necessário, pois, prever os pontos de conflito e de interligação e até, por que não dizer, a influência de uma esfera sobre outra e vice-versa. Na visão de DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, que aqui encampamos, são eles:

a) Suspensão prejudicial do processo-crime. Ora, se alguém está sendo processado criminalmente e para o deslinde desse processo faz-se necessária a decisão sobre certa questão de natureza civil (questão prejudicial) que envolva o estado civil das pessoas, suspende-se obrigatoriamente o processo-crime até a solução da questão na esfera civil, isso porque o juiz penal será absolutamente incompetente para decidir sobre a questão pendente (v. art. 92 do CPP). Assim, por exemplo, o bígamo que alega a nulidade do primeiro casamento, se isso for verdade (e compete ao juiz civil decidir essa questão prejudicial), não falar em bigamia (art. 235, § 2o do CP)[22]. Ademais, se a questão civil for de difícil resolução e já tiver sido proposta a demanda no campo cível, pode ser suspenso o processo-crime pelo tempo que o juiz penal determinar (arts. 93 e 94 do CPP), como no caso daquele que, processado pelo crime de furto, alega que a coisa furtada era sua[23]. Se houver a suspensão do processo penal e a decisão da questão prejudicial no processo civil, deve ela ser respeitada pelo juiz penal, em função de ser decisão principaliter e transitar em julgado, o contrário não, ou seja, se no caso do art. 93 do CPP o juiz penal decidir a questão prejudicial cível, tê-lo-á feito incidentalmente, podendo ser diverso o resultado da questão em processo civil em que esta seja principal[24].

b) Efeitos da sentença penal condenatória transitada em julgado. O art. 91, I, do CP determina, como efeito secundário da sentença penal, tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, ou seja, a sentença penal, nesse caso, corresponde à sentença civil ilíquida que declare a existência de um dano e condene seu causador a indenizá-lo, sem fixar, no entanto, o quantum debeatur. O disposto nesse artigo, porém, não se confunde com a exequibilidade dessa sentença; trata-se apenas da impossibilidade do devedor em discuti-la. E não é por outro motivo que o art. 475-N, II, do CPC expressamente confere eficácia executiva à sentença penal condenatória transitada em julgado.

A absolvição penal também gera efeitos, quando se reconhece que o ilícito não foi praticado, que o réu não é seu autor ou que não configura o ato antijuridicidade (estado de necessidade, legítima defesa etc. – arts. 65 e 66 do CP), mas tais efeitos nem sempre são absolutos, de modo que, por exemplo, por vezes, aquele que pratica ato em estado de necessidade deve indenizar o terceiro prejudicado e valer-se do direito de regresso contra o efetivo causador do dano.

c) Prova emprestada. Desde que tenha havido participação daquele contra quem se pretende fazer prova (contraditório), é possível, sem necessidade de repetição, levar prova produzida no juízo civil para o âmbito penal e vice-versa. Exemplo disso é a desnecessidade de produção de prova para demonstrar a falsidade de documento, como fundamento da ação rescisória, se esta já foi produzida em processo-crime (como por delito de falsidade ideológica, material, documento falso, falso testemunho ou falsa perícia) – tudo nos termos do art. 485, VI, do CPC.

d) Crimes falimentares. A sentença civil que decreta a quebra é pressuposto da punibilidade penal (arts. 168 a 178 da Lei de Falências), não podendo o acusado, inclusive, discutir sua situação de comerciante ou rediscutir seu estado de falido.

Ademais, nos termos do art. 64 da LF, se durante o procedimento de recuperação judicial o devedor ou seus administradores tiverem sido condenados por sentença penal, transitada em julgado, por crime cometido em recuperação judicial ou falência anteriores ou por crime contra o patrimônio, a economia popular ou a ordem econômica, previstos na legislação vigente, não poderão ser mantidos na condução da atividade empresarial.

1.3.2 Jurisdição especial e comum

A jurisdição especial é composta por organismos judiciários com autonomia administrativa e com competência para causas de determinada natureza e conteúdo jurídico, conforme previsto na Constituição. São elas: as Justiças Eleitoral, do Trabalho e Militar. A jurisdição comum é composta pela Justiça Federal e pela Justiça Estadual.

1.3.3 Jurisdição superior e inferior

A jurisdição inferior é aquela exercida pelos juízes com competência originária para o julgamento da causa. Já a superior é composta por juízes que possuem competência recursal e que podem, pois, rever as decisões oriundas do grau inferior.

1.3.4 Jurisdição de direito e de equidade

Quando o juiz julga sem estar adstrito expressamente às normas legais, está exercendo jurisdição de equidade, em contraposição à jurisdição de direito. Aquela, a equidade, que tende a ser confundida com a noção abstrata e ideal de Justiça[25], só é exercida em circunstâncias excepcionais, tal qual determina o art. 127 do CPC e o art. 5o da LICC, expressamente previstos em lei, por exemplo, nos feitos afetos à jurisdição voluntária (art. 1.109); na arbitragem (se as partes assim determinarem, conforme previsão do art. 11, II da Lei de Arbitragem); e nos Juizados Especiais Cíveis Estaduais (art. 6o da Lei n. 9.099/95).

1.4 Limites da jurisdição

A questão dos limites da jurisdição será especialmente tratada no capítulo pertinente à competência internacional, mas vale desde já mencionar alguns pontos que permitem estabelecer um “norte” para o tema.

DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA apontam dois limites à atuação da jurisdição: de ordem externa e de ordem interna[26].

Do ponto de vista interno, exceção feita ao quanto disposto no art. 814 do CC, que trata da impossibilidade jurídica de cobrança de dívida de jogo, e a certas questões discricionárias administrativas que não podem ser alcançadas pelo Poder Judiciário, todas as questões de direito material estão sujeitas à apreciação do Poder Judiciário, como determina o art. 5o, XXXV, da CF.

Agora, do ponto de vista externo, a jurisdição brasileira encontra limites na jurisdição de outros países, obedecendo a critérios de convivência harmônica com outros países, conveniência (conflitos que não interessam ao Estado apreciar) e viabilidade (possibilidade de imposição autoritativa da sentença).

1.5 Jurisdição voluntária

Certos atos da vida dos particulares são tão importantes que transcendem aos limites desses mesmos particulares, passando a interessar à própria coletividade. Nesses casos bastante específicos, o Estado impõe, para a validade desses atos, a necessária participação de um órgão público[27], inserindo-se, portanto, na prática de atos que, em tese, seriam exclusivamente privados (clara limitação, portanto, ao princípio da autonomia privada, que deixa de ser aplicado em função do interesse social). O Estado, então, autorizará, vedará ou fiscalizará a prática de tais atos: é o que se convencionou chamar de administração pública de interesses privados.

Por vezes, parte dessa administração de interesses privados é realizada pelo Poder Judiciário, por meio dos juízes, notadamente em função de sua independência e idoneidade, o que, em tese, torna-os os melhores executores dessa função – que é administrativa em sua essência. É exatamente essa parte da administração dos interesses privados, praticada pelos juízes, que recebe o nome de jurisdição voluntária ou graciosa (CPC, arts. 1.103 a 1.210).

Justamente em função desse fato, qual seja, de a atividade exercida pelo magistrado ser basicamente administrativa, que se costuma afirmar que os atos praticados em sede de jurisdição voluntária não são jurisdicionais. Em resumo costuma-se afirmar que: (i) não se visa à atuação do direito, mas a constituição de novas situações jurídicas; (ii) não há o caráter substitutivo – o juiz não substitui as partes; ele se insere entre elas para a consecução dos negócios; e (iii) inexiste lide – não há conflito, mas negócio com a participação do magistrado; busca-se não a solução da lide, mas sua prevenção. Daí que, em princípio, seria inadequado, na jurisdição voluntária, falar em partes (que possuem interesses antagônicos) ou em ação (poder de provocar a atividade jurisdicional não administrativa) ou ainda em processo (já que se trataria de simples procedimento). Por essas razões é que os atos da jurisdição voluntária não seriam aptos a produzir coisa julgada[28]. Em conclusão, seria de entender, então, que a jurisdição voluntária não é jurisdição. Aliás, ela não é nem mesmo voluntária, já que sua instauração não é feita, em princípio, de ofício, mas a requerimento das partes ou do Ministério Público, vigorando, pois, o princípio da inércia. Na verdade, não é voluntária porque as partes não se submetem voluntariamente a ela, mas sim por determinação legal.

Essa posição, dominante na doutrina, no entanto, tem sido alvo de severas críticas, o que por si só já nos permite entender por que o conceito de jurisdição vem sofrendo abalos profundos em seu alicerce.

DINAMARCO[29], por exemplo, afirma que na jurisdição voluntária também há pacificação social com justiça, eliminando situações incertas ou duvidosas. Ademais, os atos judiciais, mesmo em sede de jurisdição voluntária, são praticados segundo as formas processuais, inclusive mediante a atuação do princípio do contraditório (o que caracteriza o processo, diferenciando-o do simples procedimento).

OVÍDIO BAPTISTA é outro dos partidários do caráter jurisdicional da jurisdição voluntária, afirmando que: (i) também há falar em jurisdição no que diz respeito à ação cautelar e seu caráter; tal e qual na jurisdição voluntária, é muito mais preventivo do que repressivo; (ii) a ideia de que não existem partes, mas apenas interessados, só pode ser aceita se o conceito de parte for reduzido aos participantes do litígio, mas, se por outro lado, parte for aquele que participa da relação jurídica processual, cai por terra esse argumento; (iii) a sentença cautelar também não produziria coisa julgada e seria ato jurisdicional (com o que não concordamos, como se verá adiante); (iv) quanto ao último argumento, o de que a jurisdição voluntária seria mera administração de interesses privados, de modo que não ocorreria a atuação da vontade concreta da lei, o jurista gaúcho afirma que, segundo seu modelo de jurisdição, na medida em que a jurisdição voluntária se dá em face de juiz imparcial, seria ela jurisdicional[30].

Essa posição, que confere caráter jurisdicional à jurisdição voluntária, está, contudo, longe de ser unânime[31].

1.6 Arbitragem e jurisdição

Como restou absolutamente claro até aqui, seguro seria afirmar que a atividade jurisdicional é exclusivamente estatal, a ser exercida pelo Poder Judiciário, por intermédio dos juízes. Ademais, é justamente em decorrência desse traço marcante da jurisdição que se levantaram todas as suas características e os princípios a ela imanentes.

A questão complica-se, no entanto, em virtude do processo arbitral, forma de tutela em que, ao menos aparentemente, está presente a jurisdição, bem como todas as suas características. O tema é bastante polêmico, sobretudo se se levar em conta o fato de que a constitucionalidade dos arts. 6o, parágrafo único, e 7o da Lei n. 9.307/96 (além da nova redação atribuída ao art. 267, VII, e ao art. 301, IX, do CPP pelo art. 41 da Lei de Arbitragem) foi questionada pelo próprio Supremo Tribunal Federal, que acabou por responder negativamente à seguinte pergunta: conceder a execução específica da cláusula compromissória poria em risco o disposto no art. 5o, XXXV, da Constituição Federal? Entendeu-se pela constitucionalidade dos artigos em questão, uma vez que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso, ao menos em tese, não ofenderiam o art. 5o, XXXV, da CF[32].

CARLOS ALBERTO CARMONA[33], autoridade que é no assunto, de forma bastante contundente nos informa que a doutrina tradicional tende a acentuar a natureza contratual da arbitragem, afastando-a da ideia de jurisdição, já que esta estaria restrita à atividade estatal.

Para tentar refutar essa posição, de forma bastante inteligente, lembra a lição de JOÃO MONTEIRO acerca do tema, publicada em 1899 (Programma do curso de processo civil), onde sustenta que a jurisdição, em sua faceta mais ampla, corresponde exatamente ao poder de conhecer dos negócios públicos e resolvê-los, e somente em seu sentido mais estrito deve ser associada ao poder das autoridades judiciárias. Mais do que isso, afirma categoricamente o envelhecimento das ideias de CARNELUTTI e CHIOVENDA e que estas não mais refletem o real significado da jurisdição.

Assim, não só o magistrado como ainda o árbitro “dizem autoritativamente o direito, concretizando a vontade da lei”[34], proferindo decisões vinculativas para as partes, ou seja, ambos julgam. Esse poder do árbitro, de decidir certo litígio, com caráter vinculante, uma vez recebido das partes, permite asseverar que há substituição da vontade destas pela sua (que deve expressar e sintetizar a vontade da lei). Note-se, então, que as funções e atividades exercidas pelo árbitro são as mesmas do juiz, ou seja, conhecer as questões de fato e de direito apresentadas pelas partes para formar seu convencimento a ser externado no momento do julgamento[35]. Mais do que isso, também há falar em poder do árbitro, na medida em que, como dito, sua decisão vincula obrigatoriamente as partes.

O problema todo reside no fato de que ao árbitro não é dado executar suas sentenças, atividade essa exercida exclusivamente pelo Poder Judiciário. Ademais, o árbitro também não possui poderes suficientes para conduzir testemunhas, decretar prisões, impor medidas restritivas, utilizar a força policial, quebrar o sigilo das partes etc. Dessa forma, não estaríamos diante de verdadeira atividade jurisdicional porque o árbitro não detém o poder de imperium, mas apenas um mero correlato.

Para o jurista, esse problema é facilmente afastado, já que não se pode confundir poder com uso da força, e muito menos entender ato de força como sinônimo de ato jurisdicional. Essa vedação ao árbitro estaria afeta portanto tão somente ao campo da competência. Pois bem. Assim como o magistrado tem sua atividade limitada pelas regras de competência, o mesmo ocorre com o árbitro em relação aos limites de sua atividade – trata-se de escolha política do legislador reservar os atos de força ao juiz togado, impedindo de praticá-los o árbitro. Caso este deseje ver cumprida medida liminar que concedeu ou entenda necessária à condução de uma testemunha, deverá “deprecar” essa função ao magistrado (simplesmente encaminhando ofício – a ser livremente distribuído a um dos juízes competentes para a prática do ato). Conclui seu pensamento afirmando que, se assim não fosse, todo juiz que não tivesse competência para executar suas decisões careceria de jurisdição, tal como ocorria nos Juizados Especiais, antes da alteração do art. 40 da revogada Lei n. 7.244/84.

Em sua obra Arbitragem e processo[36], o mesmo CARLOS ALBERTO CARMONA complementa o raciocínio até aqui exposto. Assim, na medida em que o art. 31 da Lei n. 9.307/96 em questão equiparou a sentença arbitral à sentença judicial, certamente optou o legislador pela tese da jurisdicionalidade, pondo um fim à antiga atividade homologatória do magistrado, ou seja, a sentença arbitral não precisa mais passar pelo controle prévio e obrigatório do Estado para ter validade, o que, no entanto, não quer dizer que não seja possível questioná-la em juízo, tanto que a própria lei prevê ação própria para esse fim em seus arts. 32 e 33, que devem ser analisados conjuntamente.

Aliás, a própria existência da ação em questão e a possibilidade de a parte que sair vencida na arbitragem opor embargos à execução, que se processará judicialmente, garantiriam a observância do art. 5o, XXXV, da CF. Ademais, essa discussão bem como aquela travada em relação ao art. 7o da lei seriam inócuas, já que o dispositivo constitucional “encarta uma proibição dirigida ao legislador, e não àqueles que precisam resolver o litígio. Através da garantia constitucional fica protegido o cidadão contra eventual abuso do legislador ou do Poder Executivo...”[37].

FLÁVIO LUIZ YARSHELL aborda o tema de forma muito interessante. Propõe analisar o conceito de jurisdição sob dois prismas: como função tipicamente estatal e como função estatal típica do Poder Judiciário. O que nos interessa diretamente é a primeira forma. Ora, para o jurista, analisado o tema da jurisdição sob o aspecto exclusivamente jurídico de seus escopos, obrigatório seria concluir que essa atividade, poder e função realmente estão reservados ao Estado, de modo que todas as alternativas de resolução de controvérsias devem ser consideradas apenas como “equivalentes jurisdicionais”[38]. Ademais, essa tipicidade da atividade jurisdicional traduz-se em três pressupostos indeclináveis não presentes na arbitragem ou nas outras formas de resolução de conflitos: a investidura, a indeclinabilidade da jurisdição, a sua improrrogabilidade e a regra do juiz natural.

Apesar disso, aparentemente, o jurista aceita a tese da jurisdicionalidade da arbitragem se se adotar um conceito mais amplo de jurisdição, que leve em consideração outros componentes que não o estritamente jurídico, mas os componentes social e político[39].

Realmente, se o conceito de jurisdição levar única e exclusivamente em conta a capacidade do Estado de impor suas decisões, por certo a sentença arbitral não poderá ser considerada jurisdicional. Aliás, como vimos nos itens anteriores, a ideia de jurisdição como monopólio do Estado surgiu justamente como necessidade de impor aos jurisdicionados as decisões proferidas por terceiro interessado.

O problema todo é o seguinte: o Estado, ao coibir a autotutela, chamou para si a responsabilidade de atuar a vontade concreta da lei, de forma justa e tempestiva. Ora, se o Estado não mais consegue fazê-lo, de modo que, por meio de sua atividade legislativa, prevê outros métodos para a entrega da tutela jurisdicional, claro está que, implicitamente, estaria a admitir a existência de uma segunda forma de jurisdição, a jurisdição privada. Nessa vertente da “jurisdição”, a maior parte de suas principais características está presente, ou seja, a sentença arbitral substitui a vontade das partes, impondo de forma válida a vontade concreta da lei – essa decisão, dentro da sistemática da arbitragem, vincula de forma definitiva as partes, tanto que pode ser executada não pelo árbitro, como vimos, mas pelo Estado. Ademais, a jurisdição arbitral também é inerte (demanda a provocação das partes envolvidas para que se inicie a atividade do árbitro) e possui caráter de definitividade (de modo que, não sendo exercitada em tempo hábil a ação prevista nos arts. 32 e 33 da Lei de Arbitragem, não mais poderá ser discutida). A única diferença reside no fato de que a investidura do árbitro decorre não do poder Estatal de impor decisões, mas do caráter contratual que possui a arbitragem (na jurisdição estatal, a submissão dos jurisdicionados ao Estado decorre do poder de imposição deste último e na arbitragem, não; as partes submetem-se ao árbitro porque assim desejam – algo parecido com a litiscontestatio do direito romano). Ora, tratando-se de direitos disponíveis, podem as partes optar validamente por investir um árbitro, figura de sua mútua confiança, dos poderes necessários para o exercício da jurisdição; ele, então, passa a ser o juiz natural que deverá enfrentar suas questões. Nessa linha, não é por outro motivo que as partes passam a sujeitar-se à decisão do árbitro. Por fim, como já mencionado, a jurisdição arbitral não prescinde da estatal, tanto que as ações previstas nos arts. 7o, 32 e 33 da Lei de Arbitragem, bem como a impossibilidade de execução em sede arbitral, preservam a participação do Estado na arbitragem e garantem seu poder de impor decisões (inevitabilidade).

O grande problema, portanto, reside tão somente na possibilidade de execução das próprias sentenças. Não é uma simples questão de competência, como quer CARLOS ALBERTO CARMONA, mas uma questão de faltar à arbitragem justamente a possibilidade de o magistrado efetivar suas decisões. Assim, pode ele, apenas, declarar a vontade concreta da lei, e não atuá-la, já que a ideia de atuação pressupõe a possibilidade de imposição, caso isso se faça necessário.

Certamente, como afirma DINAMARCO[40], a jurisdição, em dado momento, passou a figurar no centro da teoria geral do processo, fugindo do conceito privatista anterior, que colocava a ação nessa posição, e diferentemente de nós, que colocamos nessa posição a tutela jurisdicional (como veremos no próximo item). Isso implica afirmar a preferência por uma visão publicista do sistema, ou seja, em que o Estado (principalmente aquele dito social) se vale da jurisdição para cumprir seus objetivos, dentre os quais se destaca a promessa de proceder ao exame de todas as questões que lhe forem postas, sem exceção de nenhuma, inclusive aquelas que lhe digam respeito, vedando a autotutela, tudo sob a ótica dos princípios constitucionalmente previstos. Essa ideia de jurisdição como poder aproxima o processo da política, entendida como escolhas axiológicas que tenham por finalidade a fixação dos destinos do Estado. Nessa medida, então, o escopo da jurisdição não pode ser única e exclusivamente o escopo jurídico, já que esse poder irá gerar reflexos não só em relação ao ordenamento jurídico, mas diretamente na vida das pessoas e até nas funções do próprio Estado. Assim, a jurisdição possui ainda duas outras facetas ou escopos: um de ordem social (pacificar com justiça e educar os jurisdicionados, conscientizando-os acerca de seus direitos e obrigações) e outro de ordem política (do qual damos destaque à capacidade concreta de decidir as questões que são postas a sua apreciação e assegurar a participação do cidadão nos rumos a serem seguidos)[41].

Ora, a partir do momento que o Estado deixa de cumprir de maneira efetiva com suas missões sociais e políticas, retardando a entrega da tutela jurisdicional ou perdendo a confiança do próprio jurisdicionado no trato de certas questões[42], nada mais natural que o próprio Estado, visando com isso, reservar-se às decisões das questões que entende mais pertinentes, notadamente aquelas de ordem pública e que versem sobre direitos indisponíveis[43], abra outras vias que possibilitem a declaração da vontade concreta da lei, permitindo que um particular diga o direito aplicável ao caso concreto. Isso certamente não importa em falar em divisão da soberania, tanto que o Estado continuou a reservar para si a imposição forçada dessas decisões. O que certamente se faz necessário, e aqui pode estar o cerne do problema, é admitir que parcelas do poder jurisdicional não são indelegáveis, mas apenas o é a sua faceta que permite ao Estado impor coativamente suas decisões, bem como aquelas oriundas de meios alternativos de resolução das controvérsias[44].

O conceito de jurisdição e o próprio Poder Judiciário estão em crise; assim, mais do que fechar os olhos a essa realidade, tentando rechaçar possíveis formas de solução de controvérsias, o que se pretendeu buscar aqui foi um conceito uniforme de jurisdição, que leve em conta seu caráter mais marcante – o jurídico –, mas não deixe de lado seus aspectos sociais e políticos.

Dessa forma e de maneira bastante sintética, poderíamos afirmar que o traço distintivo da jurisdição é a atuação da vontade concreta da lei mediante a substituição da vontade das partes pela de um terceiro imparcial (sujeito, portanto, a todos os princípios e garantias decorrentes do devido processo legal). Esse o cerne da jurisdição, mantendo-se assim intocável a ideia de função, poder e atividade. Ocorre que, em sendo a jurisdição exercida por órgão privado, vedado estaria o uso do imperium[45], este sim ligado exclusivamente ao poder estatal. Desse modo, no âmbito privado existe tão somente jurisdição se esta for entendida como o poder de declarar o direito para o caso concreto, enquanto no âmbito público é possível falar em um duplo poder: jurisdição e jurissatisfação, ambos jurisdicionais, diferentemente do que prega CELSO NEVES[46]. Somente nesta última vertente haverá verdadeira atuação da vontade da lei, e não apenas sua declaração para o caso concreto. Como se vê, para nós, jurisdição não se restringe à simples declaração, mas a esta somada à ideia de atuação[47].

O monopólio da jurisdição pelo Estado não passou, então, a ser um mito, como já se chegou a afirmar. O que se percebeu é que parte desse poder – mais especificamente o de declaração – pode certamente ser transferida aos particulares, que exercem, assim, correlato jurisdicional, conservando-se ao Estado a resolução das questões mais relevantes e restando como recurso quando a imposição final e definitiva das questões demandar o uso da força.

2 DIREITO PROCESSUAL

2.1 Conceito

A jurisdição, como dito no capítulo anterior, é a um só tempo poder, função e atividade do Estado. Mesmo nas ultrapassadas concepções de um Estado liberal, a jurisdição encontrava seu lugar e era tida como responsabilidade do Estado. Assim, nas modernas concepções de um Estado social, nada mais acertado que a jurisdição seja considerada função básica do Estado, exercício de seu poder de jurisdição, expressando-se através do processo, entendido este como instrumento a serviço da paz social.

Também como já referido, a função jurídica do Estado não está adstrita à jurisdição, pois compreende também a ideia de legislação. Por meio dessa função jurídica, o que o Estado faz é regular as relações intersubjetivas de seus jurisdicionados, ora pelo estabelecimento de normas de caráter genérico e abstrato ditadas aprioristicamente – a legislação[48], ora realizando tais normas (não só declarando a vontade da lei no caso concreto como ainda atuando esse preceito, se for o caso) – a jurisdição.

Não é por outro motivo que é perfeitamente possível afirmar que existem dois planos distintos no ordenamento jurídico, o do direito material e o do processo.

Chama-se direito processual o complexo de normas e de princípios que regem o exercício da jurisdição pelo Estado e a forma de colaboração das partes (exercício da ação pelo demandante e da defesa/exceção pelo demandado)[49]. O direito material, em contrapartida, será o corpo de normas genéricas e apriorísticas que regem as relações jurídicas referentes aos bens da vida, entre as pessoas e destas para com o Estado.

A diferença básica entre esses direitos reside no fato de que enquanto o direito processual “cuida das relações dos sujeitos processuais, da posição de cada um deles no processo, da forma de se proceder aos atos deste”, cabe ao direito material “dizer quanto ao bem da vida que é objeto do interesse primário das pessoas”[50].

2.2 Teoria unitária e teoria dualista do ordenamento jurídico

Necessário, aqui, fazer uma pausa para entender o que efetivamente ocorre, ou seja, como se dá essa relação entre o direito material e o direito processual. Duas são as teorias a esse respeito:

(i) A teoria dualista do ordenamento jurídico, que encontra em CHIOVENDA seu expoente – e prescreve que o ordenamento jurídico se cinde nitidamente em duas partes, o direito material e o direito processual civil, ou seja, enquanto o primeiro dita normas abstratas que se tornam concretas no momento em que ocorre o fato descrito em suas previsões, ao direito processual cabe apenas atuá-las, no sentido de realizá-las praticamente; e

(ii) A teoria unitária do ordenamento jurídico, segundo a qual o direito objetivo-material, por si só, não tem condições de regular todos os conflitos de interesses, cabendo ao processo, portanto, completar os comandos da lei. Assim, no dizer de CARNELUTTI, o comando legal é uma espécie de arco incompleto que a sentença vem a completar, transformando-o em um círculo – aqui, a separação entre os tipos de direito não é tão nítida, e o processo participa da criação de direitos subjetivos e obrigações (para a teoria dualista, como vimos, direitos e obrigações preexistem ao processo)[51].

Notem que a grande questão aqui é saber o seguinte: quando uma situação concreta se enquadra no preceito genérico previsto no ordenamento jurídico, é este que passará a reger a relação que se apresenta entre as partes. Daí a pergunta: em que medida isso ocorrerá?

Para CHIOVENDA existe uma perfeita distinção entre direito material e direito processual, cabendo àquele regular as relações entre as pessoas de maneira abstrata, até o momento em que se verifica o fato concreto, que deve adequar-se à norma; aí, sem qualquer participação do juiz, torna-se concreta a norma que antes era abstrata. À jurisdição, exercida por meio do processo, competiria, portanto, atuar (realizar praticamente) essa vontade da lei, não contribuindo, assim, para a formação das normas concretas (o direito subjetivo e as obrigações preexistem ao processo)[52]. Como se vê, o jurista italiano pressupunha a “plenitude do ordenamento jurídico”, ou seja, o ordenamento jurídico estatal é tão somente um dado prévio e concreto para o juiz que se restringe a aplicá-lo sem poder avaliar a justiça da lei, interpretá-la ou participar da criação do próprio direito.

Para CARNELUTTI, porém, o comando contido na lei material é incompleto, já que, por ser abstrato, não pode compreender de maneira absoluta todas as situações do dia a dia, de modo que a jurisdição, através do processo, atuará para complementar o comando legal, compondo a lide[53]. O direito material, assim, é um corpo de normas que regula as relações jurídicas referentes aos bens da vida, enquanto o direito processual cuida das relações e posições de cada um dos litigantes como partes de um processo, nada dizendo, portanto, em relação ao objeto do direito material que é justamente onde reside o interesse principal desses litigantes[54].

ENRICO TULLIO LIEBMAN, por sua vez, acreditava justamente na necessidade de o magistrado interpretar a lei e preencher suas lacunas não só levando em conta o próprio ordenamento jurídico, como ainda a realidade social em que ele se inseria, afastando-se um pouco da proposição chiovendiana. No entanto, apesar de tender para a teoria dualista, afirmava categoricamente que as duas teorias não eram antagônicas, mas sim complementares, de modo que a jurisdição, “como atividade dos órgãos do Estado”, teria como função “formular e atuar praticamente a regra jurídica concreta que, segundo o direito vigente, disciplina determinada situação jurídica”[55].

DINAMARCO, por exemplo, para dar uma visão atual do fenômeno, partidário que é da teoria dualista, afirma, de maneira muito clara, que os direitos preexistem ao processo, de maneira que a sentença apenas os “revela”. Para ele, os partidários da teoria unitária jamais conseguiram explicar por que “a realidade da vida mostra que direitos e obrigações nascem, desenvolvem-se, modificam-se e extinguem-se, na grande maioria, sem qualquer interferência judicial e sem a intercessão de qualquer outro meio de pacificação ou composição. Cumprir obrigações e respeitar direitos constitui, afinal, o que se chama vida fisiológica dos direitos. As transgressões são a patologia”[56]. Assim, não se pode limitar o escopo do processo à justa composição da lide, como fez CARNELUTTI, já que sua função é maior do que criar ou complementar regras para prevalecerem no caso concreto; ao contrário, seu escopo é atuar o direito, como já afirmava CHIOVENDA[57]. DINAMARCO traz também alguma luz quanto às afirmações de LIEBMAN de que o juiz deve formular e atuar praticamente a regra concreta, o que poderia dar a falsa impressão de que, nesse caso, haveria criação do direito pela sentença, já que, para ele, quando o juiz interpreta como um canal válido dos valores sociais, aplicando não só a letra da lei mas também seus princípios, está atuando o ordenamento como um todo e não criando direitos para o caso concreto[58].

Foi com base nas premissas fixadas por CHIOVENDA e CARNELUTTI, bem como na síntese estabelecida por LIEBMAN, que se ergueu toda a teoria exposta anteriormente sobre jurisdição e que vem norteando o direito processual civil brasileiro. Assim: se a jurisdição é a imposição da ordem jurídica substancial ao caso concreto, então o processo, que é o meio pelo qual se exerce a jurisdição, é um “instrumento a serviço da paz social”[59]. Daí ser possível falar hoje em instrumentalidade do processo, entendida não só pela ligação entre os dois campos do direito (direito material e processual), como também por ser uma das formas através da qual o Estado busca atingir o bem-estar social[60].

2.3 Instrumentalidade do processo

Ora, do ponto de vista estritamente jurídico (e não científico), o processo nada mais é que um instrumento a serviço do direito material, devendo relativizar-se o binômio: direito-processo.

Não é outra a conclusão a que se chega se a jurisdição for caracterizada como uma das expressões do poder estatal, poder esse mediante o qual se decide e se impõe decisões, e que se exerce via processo, entendido aqui como “instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurisdicional pertinente a cada caso que lhes é apresentado em busca de solução”[61]. O processo é necessariamente formal (e não formalista como pensam muitos) porque as suas formas constituem o modo pelo qual as partes podem ter a garantia de legalidade e imparcialidade no exercício da jurisdição. Ademais, além desse caráter formal, garante-se às partes, no processo, o direito de participar da maneira mais intensa possível em contraditório e perante o juiz da causa.

Para o exercício pleno dessas garantias pressupõe-se muita demora, e, como se sabe, o tempo é o maior inimigo da função pacificadora do processo, na medida em que, quanto mais tempo a situação permanecer indefinida, maior será a angústia a que se submetem as partes.

Assim, toda e qualquer pretensão trazida pelas partes ao processo clama não só por uma solução justa como também rápida, devendo restar absolutamente claro que não se deve confundir o mero ingresso em juízo com o efetivo acesso à justiça. Esse acesso, portanto, só virá se o processo for atuado de maneira efetiva, mantendo, dessa forma, a utilidade de suas decisões.

Tal instrumentalidade do processo possui, ainda, duplo aspecto: um positivo e outro negativo. O primeiro é a já mencionada ligação existente entre o direito processual e as relações jurídico-materiais, evitando, assim, que aquele fique alienado da realidade. Na sua faceta negativa, porém, é um alerta, a fim de evitar que o processo se torne um fim em si mesmo, ficando claro tratar-se de um meio para a realização da ordem material, a qual o processo não pode sobrepujar-se. Esse alerta oriundo do aspecto negativo da instrumentalidade é consequência direta da própria evolução do direito processual e das teorias a respeito do direito de ação[62].

Como se percebe, independentemente da posição que se adote, apesar de prevalecer a teoria dualista, o que ocorre é que, na grande maioria dos casos não penais, os direitos devem ser satisfeitos e as obrigações extintas normalmente, sem a intervenção do Estado, que somente será chamado a atuar, exercendo a jurisdição, naquelas situações em que restar caracterizada a insatisfação (pretensão resistida, não satisfeita). Em alguns casos não penais e em todos os casos penais, a situação é diversa, já que o processo é indispensável para a solução de controvérsias, que não comportam, portanto, satisfação voluntária. Nesses casos, em que restar caracterizada a insatisfação ou em que o processo for, por lei, indispensável, haverá o desempenho da atividade jurisdicional pelo Estado em colaboração com as partes – a essa soma de atividades do Estado em cooperação visando à atuação da vontade concreta da lei com vistas à pacificação social dá-se o nome de processo.

O processo, do ponto de vista da função jurídica do Estado, é um instrumento a serviço do direito material, que objetiva, com isso, a paz social, ou seja, se o direito material visa à ordem social, o processo, atuando esse direito material, garante a unidade social ao corrigir a insatisfação, e também mantém a própria autoridade estatal, já que a jurisdição é uma das facetas do poder estatal. Resta comprovada, portanto, a validade da teoria dualista do ordenamento jurídico[63]. Esse é o aspecto positivo da instrumentalidade, ou seja, sua ligação com a ordem jurídica substancial faz perceber que, se o que o processo visa é à pacificação social, isso somente será possível se o processo for efetivo, eficiente ao garantir e distribuir justiça e, principalmente, ao eliminar os obstáculos a um acesso pleno da justiça aos jurisdicionados. Já o aspecto negativo da instrumentalidade do processo é fazer perceber que não é ele um fim em si mesmo – o processo não pode gerar direitos ou suplantar aqueles oriundos das regras de direito material[64].

2.4 Fases metodológicas do estudo do processo

Três foram as fases metodológicas fundamentais do estudo do direito processual[65]:

(i) Fase do sincretismo – o direito processual não era autônomo, mas sim mero exercício de direitos (era chamado de direito adjetivo). Nessa fase não se reconhecia a existência de uma relação jurídica de direito processual diversa daquela de direito material, nem que a ação não se confundia com a ideia de direito, e, portanto, não havia independência científica. Ressalte-se que durante muito tempo o direito processual foi estudado apenas com relação aos seus aspectos externos, denominados práticas ou praxes (os estudiosos do processo eram, então, chamados de praxistas), e só depois evoluiu a ideia de direito judiciário, que tratava não somente das praxes, mas também do próprio Poder Judiciário em geral e do juiz em particular (mas aqui o problema é que o juiz era apenas um dos sujeitos processuais – o sujeito imparcial –, e a ideia de judiciário não é igual à de processo – já que nem tudo o que diz respeito a um está adstrito ao outro e vice-versa).

(ii) Fase conceitual ou autonomista – fase das grandes construções jurídicas acerca do direito processual (somente agora – após as grandes investigações alemãs, assim denominado) e de sua autonomia científica. Foram desenvolvidos todos os temas fundamentais do processo, como jurisdição, ação, exceção, processo, procedimento e tutela jurisdicional. Nessa fase faltou, porém, uma postura mais crítica, ou seja, no afã e garantir a independência de seu objeto de estudo, os processualistas não conseguiram enxergar a instrumentalidade do processo, que passou a ser um fim em si mesmo, às vezes mais importante que a realização do direito material e a satisfação do jurisdicionado.

(iii) Fase instrumental – é a que ora vivemos, e que está longe de cumprir com suas funções. Essa fase é extremamente crítica e parte do pressuposto de que o processo, autônomo que é cientificamente, não deixa de ser instrumento a serviço da paz social, que deve ser obtida de forma justa, efetiva e tempestiva. A ideia é ver o processo por um angulo externo, ou seja, a partir de seus resultados concretos na vida dos jurisdicionados, já que sem isso não é possível garantir a tão almejada paz social. Fala-se, nessa fase, em três ondas renovatórias do processo: a) melhoria na assistência judiciária aos necessitados; b) tutela dos interesses supraindividuais; e c) deformalização do processo – modificação no seu modo de ser, visando, por exemplo, simplificá-lo, acelerá-lo, torná-lo mais acessível, estimular a conciliação etc. Fala-se em garantir o acesso à ordem jurídica justa, a um processo imbuído de todas as garantias constitucionais a ele ligadas, mas que seja ao mesmo tempo célere, que consiga suprimir óbices de natureza econômica e social gerando resultados concretos na vida dos jurisdicionados.

Vale dizer que o direito processual, apesar de ser ciência e ramo autônomo do Direito, relaciona-se com os demais ramos da ciência jurídica. Assim, o direito processual é um dos ramos do direito público, por razões óbvias, já que a jurisdição é, como vimos, função, poder e atividade do Estado. Mais do que isso, o direito processual relaciona-se com o direito constitucional, na medida em que a Constituição da República institui o Poder Judiciário e cria os órgãos que o compõem, fixa princípios que se traduzem na ideia de devido processo legal. Relaciona-se com o direito administrativo, visto que entre os órgãos do Poder Judiciário e o Estado existem vínculos de direito administrativo. Mais do que isso, na medida em que o processo é instrumento do direito material, na medida em que lhe confere tutela, o direito processual relaciona-se com todos os ramos do direito: civil, comercial, penal, trabalhista etc.

Por fim, importante salientar que, se é una a jurisdição, também é uno o direito processual (sistema de normas e princípios para o exercício da jurisdição). Mas, para fins funcionais e didáticos, costuma-se dividi-lo em duas grandes espécies: o direito processual civil e o direito processual penal. E isso se dá em função das particularidades que o tipo de norma jurídica substancial a ser atuada pelo processo possui, nada mais; e tanto isso é verdade que toda a parte geral e os conceitos fundamentais são comuns ao direito processual civil e penal. Assim, enquanto o processo penal apresenta sempre em um dos seus polos o Estado e sua pretensão punitiva, o processo civil tutela os conflitos não penais, conflitos regulados pelo direito material não penal, seja privado, seja público.

2.5 A norma processual (conceito e fontes)

As normas jurídicas estabelecem não só as condutas daqueles que estão a elas submetidos, mas também as consequências para o caso de submissão e insubmissão a essas normas. Diz-se que as normas jurídicas são bilaterais porque, da mesma forma que impõem deveres a uns, atribuem direitos e faculdades a outros.

Pois muito bem. Se é possível separar o direito processual do direito material é porque também é possível separar as normas processuais (ou instrumentais) das normas materiais (ou substanciais), e isso se faz em função de seu objeto. Assim, enquanto as normas materiais são “as que disciplinam imediatamente a cooperação entre pessoas e os conflitos de interesses ocorrentes na sociedade, escolhendo qual dos interesses conflitantes, e em que medida, deve prevalecer e qual deve ser sacrificado”, as normas processuais “apenas indiretamente contribuem para a resolução dos conflitos interindividuais, mediante a disciplina da criação e atuação das regras jurídicas gerais ou individuais destinadas a regulá-los diretamente”[66].

Três são as classes de normas processuais: (i) normas de organização judiciária – criam e estruturam os órgãos judiciários; (ii) normas processuais em sentido estrito – atribuem poderes, ônus e deveres aos sujeitos do processo[67]; e (iii) normas procedimentais – estruturam e coordenam os atos processuais[68].

Ora, as normas processuais incidem sobre uma atividade estatal, caracterizando-se, pois, como normas de direito público. Isso não quer dizer que a natureza delas é sempre cogente, embora o sejam na sua imensa maioria, o que acaba por impedir a existência de um procedimento convencional em juízo. Existem tanto normas processuais cogentes como dispositivas (como a distribuição do ônus da prova, em certas situações, de forma diversa da prevista no art. 333 do CPC, ou a eleição de foro pelas partes de forma diversa dos preceitos legais atinentes à competência territorial – vide art. 111 do CPC, ou, ainda, a suspensão do feito nos termos do art. 265 do CPC)[69].

Há duas ordens de fontes (fontes do direito, vale lembrar, são as formas de produção ou de expressão da norma jurídica) para as normas processuais: as abstratas e as concretas[70]. As fontes abstratas da norma processual são as mesmas do direito em geral, quais sejam: a lei (norma constitucional federal, norma constitucional estadual, lei complementar, lei ordinária ou lei delegada, as convenções e os tratados internacionais etc.), os costumes e até a própria jurisprudência, que, a nosso ver, só é fonte da norma processual para os partidários da teoria unitária do ordenamento jurídico e quando se estiver diante de súmula vinculante editada pelo Supremo Tribunal Federal, além dos negócios jurídicos processuais (como os atos de disposição das partes).

As fontes concretas são aquelas por meio das quais as fontes abstratas se manifestam, o que se dá em três ordens: (i) Constituição Federal – que estabelece normas com relação às próprias fontes do direito processual, normas genéricas de organização e funcionamento dos órgãos jurisdicionais, normas relativas a direitos e garantias constitucionais, e ainda remédios processuais específicos[71]; (ii) legislação complementar – lei Orgânica da Magistratura; e (iii) a legislação ordinária – além do CPC e do CPP, a CLT, o Código Penal Militar, a Lei dos Juizados Especiais (Estaduais e Federais – cíveis e criminais) e as demais leis extravagantes em matéria processual (ação civil pública, mandado de segurança, alimentos etc.)[72].

2.5.1 Eficácia da norma processual

As dimensões da norma processual dizem respeito à sua eficácia no espaço e no tempo. No espaço, prevalece o critério da lex fori, ou seja, no território brasileiro aplica-se a lei processual brasileira, e não a de outros países – vide art. 1o do CPC. No tempo, prevalece o disposto na Lei de Introdução ao Código Civil, ou seja, salvo disposição em contrário, a lei processual começa a vigorar quarenta e cinco dias após sua publicação (vacatio legis), e, se antes de entrar em vigor ocorrer nova publicação, o prazo de contagem é reiniciado (art. 1o, §§ 1o e 3o, da LICC). Em vigor, terá efeito imediato, respeitando, porém, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 6o da LICC). No processo, já que certos atos serão praticados em sucessão ao longo do tempo, surge o problema do conflito das normas processuais no tempo, ou seja, surgindo lei nova, como ficam os processos já em curso?

Três possíveis soluções: (i) a lei processual é sempre a mesma em todo o processo, de modo que os processos em curso não são por ela afetados; (ii) a lei nova afeta os processos em curso, mas a partir de cada uma de suas fases, ou seja, a lei nova só passa a incidir assim que uma nova fase for atingida; e (iii) separa-se o processos em atos, ou seja, cada ato respeitará a lei em vigor – a lei nova passa a incidir imediatamente para a prática do próximo ato processual. Esta última é a solução adotada por nosso ordenamento: assim, nos termos do art. 1.211 do CPC[73], a lei nova terá aplicação imediata aos processos pendentes – mesma regra prevista na lei processual penal (art. 2o do CPP).

2.5.2 Interpretação da norma processual

Por fim, fica a questão: como interpretar a lei processual, sabendo que interpretar é explicar, esclarecer, determinar o significado da lei e estabelecer o seu alcance[74]? Diversos são os métodos de interpretação da norma: (i) gramatical ou filológico – que leva em conta a sintaxe das palavras que compõem a norma; (ii) lógico-sistemático – que leva em conta a organização do próprio sistema jurídico e a relação entre as normas; (iii) histórico – que leva em conta a origem e a evolução histórica de determinada norma; (iv) comparativo – que leva em conta o significado de normas similares em ordenamentos jurídicos alienígenas[75]. A todos esses métodos deve ser aliada a consciência de que a lei possui um conteúdo finalístico[76] e valorativo, de modo que o chamado processo tradicional ou dogmático de interpretação deu lugar ao processo teleológico[77]. Essa atividade interpretativa pode ser: declarativa (interpretação que atribui à lei o exato significado das palavras que a compõem), extensiva (leva a aplicação da lei a casos não literalmente abrangidos); restritiva (limita a aplicação da lei a casos mais restritos do que decorreria de sua literalidade); ou ab-rogante (conclui pela inaplicabilidade da lei no caso por contrariar outra norma ou um princípio)[78].

O ordenamento jurídico não apresenta lacunas, o que não ocorre com a lei, que às vezes necessita ser interpretada e “preenchida” por outras normas, costumes ou princípios existentes no ordenamento jurídico. O juiz, na busca pela norma aplicável a determinado caso concreto, pode concluir que a norma simplesmente não existe ou não é completa ou perfeitamente adequada. Como, porém, as situações não podem permanecer indefinidas, sob pena de se instaurar a insatisfação, é necessário preencher a lacuna. A essa atividade do juiz de preencher as lacunas da lei dá-se o nome de integração. Dois são os modos de integração: a analogia e os princípios gerais de direito. Pela analogia, na ausência de regra, o juiz vale-se da aplicável a caso semelhante (o que é diferente da interpretação extensiva – aqui se estende o significado da própria norma). Na impossibilidade de se valer da lei ou da analogia, resta ao juiz recorrer aos princípios gerais que informam as próprias normas.

A interpretação e a integração das normas processuais se dá do mesmo modo que com as demais regras de direito, ou seja, com base nos arts. 4o e 5o da LICC. Nesse sentido, inclusive, o disposto no art. 3o do CPP. Não há particularidades com relação à norma processual, apenas a recomendação de que qualquer interpretação ou integração seja feita de forma sistemática, ou seja, leve em conta toda a ordem processual e suas particularidades, notadamente com relação aos princípios gerais de direito processual erigidos em nível constitucional[79].

3 UM POUCO DE HISTÓRIA

3.1 Por que estudar história?

É sempre importante fazer uma análise, ainda que breve, da evolução histórica do direito processual civil previamente ao estudo dos institutos que o compõem, dando ênfase ao estudo do processo civil romano, canônico e português. Mas em que medida tal estudo seria relevante?

Para responder a essa pergunta, basta lembrar que o estudo da História do Direito é poderosa ferramenta para uma mais ampla e completa compreensão dos institutos jurídicos atuais, bem como uma forma de, não raro das vezes, viabilizar seu aperfeiçoamento. É preciso, pois, antes de aprofundar no estudo de qualquer tema relevante nos dias atuais, entender como se deu sua gênese, que povos vieram a influenciá-lo, qual sua linha evolutiva, de modo a poder extrair conclusões muito mais claras e precisas a respeito desse instituto.

Isso porque o direito é uma ciência marcada, talvez mais que todas as outras, pelo culto à tradição. Ora, mesmo em seus momentos de mais profunda modificação, nunca houve uma total ruptura ou inovação em relação à concepção anterior; as mudanças são sempre muito paulatinas e graduais, construídas solidamente sobre os alicerces deixados por aqueles que nos precederam.

Ademais, uma das tendências da Ciência do Direito é recuperar institutos que pareciam fadados ao esquecimento ou absolutamente sepultados. Esse resgate, por vezes, é realizado de forma tão intensa que o instituto parece retornar com uma força ou alcance muito maior que a anterior. Exemplo claro disso é a ação monitória introduzida com as alterações sofridas pelo Código de Processo Civil em 1995, que nada mais é do que uma nova versão da antiga assinação de dez dias do direito português, também conhecida como ação decendiária.

A conclusão a que se chega é que a compreensão exata de determinado ordenamento jurídico não decorre apenas do estudo de seus institutos atuais; ao contrário, só é possível fazer qualquer afirmação a respeito de um povo, e de seu direito, se entendermos os motivos que o levaram a formar seu ordenamento em tais moldes, quem o influenciou, o que o influenciou, em que momento da história tomou-se um rumo diferente, onde estão as pedras basilares desse ordenamento, e assim por diante. E o motivo é simples: seria muito fácil incidir em erro analisando determinado povo e seu direito em um dado momento temporal, algo como querer analisar o povo alemão levando em conta única e exclusivamente, os eventos que tomaram lugar na primeira metade do século XX, o que certamente não corresponde à realidade. Assim, o estudo da História do Direito deve considerar não só a mera sucessão de leis, usos e costumes de determinado povo, como também o contexto social, político e econômico aos quais essas fontes estiveram ligadas em cada momento histórico[80] e [81].

Assim, tomando os cuidados necessários, o estudo da História em geral e da História do Direito em particular teria uma dupla função: “fornecer à consciência do homem um material abundante, inesgotável e utilíssimo à construção de seu conhecimento, de seu juízo, de sua vontade”; e “oferecer ao Direito atual a compreensão de sua retrospectiva, esclarecendo as suas dúvidas e levantando, passo a passo, a estrutura do seu ordenamento, seus institutos mais perenes, suas bases de fundo e suas características de forma, até chegar à razão de ser de seu significado e conteúdo”[82]. O que se busca, pois, não é o mero relato de fatos passados, mas verdadeiro estudo de direito comparado, adotando-se sempre a perspectiva história e sua comparação com o direito moderno.

3.2 Direito romano e direito romano-barbárico

A evolução do processo romano como se sabe, divide-se em três momentos distintos: legis actiones (da fundação de Roma até aproximadamente 149 a.C.), período formulário (inicia-se com a Lei Aebutia e segue durante a República) e extraordinaria cognitio (de Deocleciano até a codificação de Justiniano).

Nos dois primeiros momentos, o processo possuía duas fases bem nítidas e distintas: in iure e in iudicio (ou apud iudicem). Na primeira fase, as partes compareciam perante o magistrado – primeiro o rei e depois o pretor –, que examinava se aquele direito que se apresentava era tutelado pelo ordenamento jurídico – espécie de exame de admissibilidade da demanda. Findo tal exame e sendo admissível a demanda, firmavam as partes o contrato de litiscontestatio, comprometendo-se a levar o processo até o fim, bem como a acolher a decisão final. Ademais, era eleito, nesse momento, um iudex ou arbiter para julgar a causa.

Na fase seguinte, restava ao iudex o julgamento da causa. O iudex, cidadão romano que era, não estava obrigado a julgar a lide, e, caso o fizesse, sua decisão representava a emanação da vontade do povo romano, devendo, portanto, ser respeitada e cumprida de maneira inconteste, aliás, a que as partes já haviam se comprometido com a litiscontestatio.

Importante notar que essa estrutura impedia a concepção da ideia de recurso. Na primeira fase, as decisões não passavam em julgado, restando irrecorrível, por exemplo, a decisão do pretor de remeter ou não ao juiz privado a questão. Já na segunda fase, uma vez que a decisão do árbitro emanava da vontade popular, e diante do dever de cumprimento dessa decisão a que as partes se submetiam com a litiscontestatio, também não cabia falar em recurso.

Ademais, não existia uma hierarquia judiciária capaz de comportar a atividade recursal. Claro que havia outros mecanismos para contornar a impossibilidade de recorrer, como a provocatio ad populum, a intercessio, a restitutio in integrum e a revocatio in duplum, mas todos esses meios, exceção feita à restitutio in integrum, que era forma de rescindir o julgado, não passavam de institutos muito mais políticos do que jurídicos, não possuindo qualquer semelhança com o recurso de apelação.

O iudex não possuía o imperium[83], de modo que não tinha poderes para fazer cumprir seu julgado, restando tal tarefa ao pretor-autoridade competente que era para executar a sentença caso o vencido não a cumprisse espontaneamente. Esse tipo de processo recebeu o nome de ordo iudiciorum privatorum, tendo sido afastado definitivamente em momento posterior, o da mencionada extraordinaria cognitio.

Por fim, como fica claro, a própria conformação do ordenamento jurídico romano à época fazia do juiz mais um espectador do que propriamente um participante. Na primeira fase, sua atividade restringia-se ao “exame de admissibilidade” da causa e ao controle das fórmulas, como também lhe competia fiscalizar a escolha do árbitro e garantir a submissão das partes ao seu julgado através da litiscontestatio. Fugia-lhe às mãos, portanto, o poder de decidir o conflito. Já o árbitro, mesmo não sendo um funcionário do Estado, detinha poderes instrutórios mais amplos e podia recusar-se a julgar a causa se entendesse não possuir elementos suficientes ou condições para tanto, de modo que o processo retornava às mãos do pretor para a nomeação de um novo árbitro[84].

Com a extraordinaria cognitio, porém, o pretor passa a dirigir o processo do início ao fim, desaparecendo a antiga divisão em fases. Surge, ainda, a necessidade de criar uma estrutura judiciária hierarquizada, bem como a necessidade de proibir o pretor, na qualidade de funcionário público, de se negar a julgar determinada causa, como ocorria com os juízes privados. Como se vê, na medida em que desaparece a divisão em fases, o pretor, já denominado magistrado, passa a ser considerado um funcionário do Estado no exercício de uma função pública, “ou seja: a função jurisdicional foi atribuída a funcionários do Estado, a quem competia, por solicitação dos interessados, presidir e dirigir o processo, desde a sua instauração, proferindo sentença e dando-lhe execução”[85]. Pela primeira vez no processo romano, era o juiz o responsável pela colheita das provas, pelo julgamento e pela execução deste. O processo deixa, então, de possuir um caráter contratual e privado e assume a sua faceta de atividade pública[86]. Mesmo assim, a atividade probatória ainda era considerada exclusiva das partes, não se verificando grandes transformações com relação ao período anterior[87].

A partir do século V, com a queda do Império Romano oriunda das invasões bárbaras (alanos, vândalos, suevos e, posteriormente, os visigodos que vieram justamente para exterminar os alanos e os vândalos), pode-se verificar, em relação ao direito, duas fases distintas: (i) a da separação jurídica; e (ii) a da unificação jurídica.

Em um primeiro momento, conviviam, no mesmo território, dois direitos: o bárbaro e o romano vulgar, acrescido dos costumes de cada uma das províncias. Claro que houve um choque entre esses direitos – o direito romano (extremamente evoluído) e o direito bárbaro (privado e ritualístico) –, choque esse que se explica em poucas palavras: o direito germânico, resultado da estrutura de seu povo, individualista que era, estava muito ligado à ideia de autotutela e desconhecia os conceitos de uma autoridade a que todos se submetessem e que seria responsável pela realização da atividade jurisdicional. Ora, para citar um exemplo, o descumprimento da lei ou do contrato era considerado uma ofensa pessoal e era reparado, diretamente, por meio da execução corporal ou patrimonial (a chamada penhora privada). Mais do que isso, o processo germânico era um processo das partes. A função do juiz era extremamente formal, já que a produção probatória cabia às partes e unicamente a elas, e a sentença era proferida por uma assembleia. Assim, ao juiz competia apenas a direção formal do processo e declarar a sentença dada pela assembleia (sentença que não poderia ser contestada pelo magistrado). Ademais, uma das funções do juiz era constatar o resultado das provas produzidas, provas essas extremamente relacionadas à religião: as ordálias, dentre as quais se destacava o duelo. Assim, realizada a prova, cabia ao juiz apenas declarar seu resultado, desejado por Deus, ficando impedido, portanto, de exercer seu livre convencimento. Por fim, vale dizer, a execução de sentença era privada e não competia ao magistrado.

Dessa forma, passou a vigorar obrigatoriamente o princípio da personalidade, ou seja, para aplicar o direito ao caso concreto era necessário que as partes declinassem sua origem, a que povo pertenciam. Nesse sentido, a fim de evitar maiores conflitos, cada povo tinha seus próprios juízes e foi proibido o casamento entre pessoas de etnias distintas. Deve ficar claro que, apesar de não possuírem os historiadores provas concretas desse fato, supunham que, em caso de conflito de normas, prevalecia o direito germânico, uma vez que a regra é a de que, numa relação entre dominantes e dominados, há sempre de prevalecer os interesses daqueles.

Aos poucos, porém, foram sendo aplicadas leis, já na forma escrita, outorgadas pelos bárbaros (visigodos), os quais recepcionavam diversos institutos de direito romano vulgar que abrangiam peculiaridades, aqui e ali, de todos os povos da região. Assim, o princípio da personalidade, na medida em que se unificava o direito, cede lugar ao princípio da territorialidade.

Vale, neste momento, apontar as principais fontes de direito de todo o período de domínio germano. Antes, contudo, cabe mencionar que o choque entre a cultura bárbara e a romana fez com que o direito no Ocidente sofresse um grande declínio, cabendo ao Império Romano do Oriente a responsabilidade de editar as grandes codificações ao longo da Idade Média[88].

Até meados do século V inexistia uma publicação oficial que contivesse as leis imperiais do período de pujança do direito romano, bem como havia enorme dificuldade entre os juristas da época de precisar quais leis ainda estavam efetivamente em vigor. Assim, Teodósio II manda reunir essa legislação vigente para dirimir as dúvidas. O resultado é a publicação, em 438, do chamado Código Teodosiano.

É desse esforço primeiro que vem a base para a monumental obra de Justiniano que efetivamente consegue reunir as constituições imperiais desde os tempos de Adriano, o Digesto, a Pandecta, as obras dos jurisconsultos e as novelas. Enfim, o chamado Corpus Iuris Civilis, datado de 529, é considerado uma das maiores obras da história da humanidade e foi o responsável pela retomada do prestígio do Império. Ocorre, porém, que no Ocidente essa compilação permaneceu quase desconhecida até o século XII, restando o uso, nesse período, da compilação Teodosiana, que passaria, em grande parte, ao Breviário de Alarico e ao Código Visigótico.

Muito bem. Nesse período, então, como consequência das compilações citadas, teremos como em vigor as seguintes fontes legislativas: (i) Lex Romana Wisigothorum, também conhecida por Breviário de Alarico – trata-se de compilação datada de 506, cuja confecção foi determinada por Alarico II, contando com toda legislação romana que era aplicada nas províncias que compunham a Península Ibérica, sofrendo, como mencionamos acima, grande influência da compilação Teodosiana; (ii) Codex revisus de Leovigildo – legislação que buscou unificar os godos e hispano-romanos, dotada de medidas como abolir a proibição de casamento entre pessoas oriundas de cada povo; e (iii) Código Visigótico (conhecido na Espanha por Fuero Rusgo) – considerado por muitos como um dos principais monumentos jurídicos da Idade Média, tendo surgido em 654, pelas mãos de Recesvindo, logo após a unificação completa entre godos e hispanos, que se deu com a conversão daqueles ao catolicismo. O código possui grande influência eclesiástica e amenizou os costumes bárbaros (p. ex., o estímulo à vingança privada).

3.3 Direito canônico

Conforme nos informam TUCCI e AZEVEDO[89], a origem do direito canônico está diretamente ligada à própria disseminação da religião católica. Os anos imediatamente posteriores à morte de Cristo foram extremamente conturbados, sobretudo no que diz respeito à vida dos cristãos na Judeia, sempre perseguidos pelos romanos, que não aceitavam seus ideais não politeístas. Diante do fracasso da revolta cristã contra os romanos em 66 d.C., outra opção não lhes restou que não o êxodo, que os levou a diversas regiões da Europa, espalhando-se o ideal cristão. Apesar de perseguidos, os cristãos continuavam a reunir-se em catacumbas sob a orientação de chefes locais, que, por sua vez, eram subordinados a chefes regionais, os bispos, os quais, juntos, elegiam o Papa – numa estrutura rudimentar do que viria a ser a Igreja Católica.

A fim de demonstrar que inexistia qualquer tipo de dissenso entre os cristãos perante os pagãos, aqueles, apesar de serem cidadãos comuns, não submetiam suas questões a terceiros estranhos (no caso, ao Estado dito pagão), mas a seus próprios líderes espirituais, criando-se, assim, uma justiça paralela à justiça institucional romana. Diz-se, inclusive, que o instituto da conciliação é de origem canônica, já que cabia ao “juiz” cristão conciliar seus irmãos, geralmente às segundas-feiras, a fim de que tivessem tempo de se reconciliar e participar, juntos, da eucaristia dos domingos[90].

Com o aumento do número de causas, os bispos passam a reunir as decisões já proferidas em forma de regras sintéticas, para orientar julgamentos posteriores. Essas regras ficaram conhecidas como cânones, daí, direito canônico – o direito das regras. A partir do século IV, os bispos reunidos em concílios analisavam e adotavam certos cânones como normas de conduta a serem impostas aos cristãos. As resoluções dos concílios, somadas às epístolas papais, fazem surgir um corpo de normas que tem como fim último “o fortalecimento da fé para a salvação das almas”[91]– é esse corpo de normas de origem no direito, somado às chamadas fontes divinas (como a Sagrada Escritura) que constituem o corpo de normas ao qual corresponde o direito canônico[92].

TUCCI e AZEVEDO dividem o direito canônico em quatro etapas: inicial (séculos I a XI); estabilização (séculos XI e XII); consolidação (séculos XIII ao XV) e renovação (a partir do século XVI)[93], mas o que nos interessa é o período imediatamente anterior ao desenvolvimento dos estudos nas universidades, ou seja, o período da estabilização.

Sobre o processo, pode-se dizer, por exemplo, que o juiz, nesse período do direito canônico, ou melhor, os bispos, arcebispos, metropolitanos, patriarcas e pontífices (detentores do poder jurisdicional no âmbito da Igreja), dada a influência do processo germânico em matéria probatória, tinham sua decisão vinculada ao resultado das ordálias (ou Juízos de Deus)[94]. É somente a partir do século XI que o processo passa a ser mais técnico (dividido em fases – postulatória e probatória – separadas pela litiscontestatio), já que regido e informado pelas normas e pela doutrina dispostas nas ordines judiciarii ecclesiastici, que passaram a gozar de enorme prestígio e influência junto ao próprio poder estatal. O processo era notadamente oral e privilegiava os poderes ordinatórios, sobretudo os de conciliação, do juiz. Ademais, no que diz respeito à prova, superam-se as ordálias, e passa a vigorar o princípio da prova racional, restando aquelas apenas como fonte subsidiária para o convencimento do juiz, precedidas em importância pela prova testemunhal (a mais valorizada), a confissão, o juramento e a prova documental. No entanto, a ideia de produção e ônus da prova estava diretamente ligada à atividade da parte que formulava a alegação. Interessante notar, ademais, que já se falava em um juiz imparcial, diligente, prudente e justo, que poderia, inclusive, ser responsabilizado por seus atos. Por fim, pode-se dizer que o juiz tinha poderes decisórios plenos, ou seja, deveria julgar segundo seu convencimento e consciência, podendo, se não chegasse a qualquer conclusão, até mesmo, recusar-se a julgar a causa.

3.4 Direito comum

Como dito, a partir do século V, inicia-se um processo de redação das leis bárbaras, processo que segue até o século XII. Essas leis bárbaras continuavam a conviver com os princípios romanos, preservados pelas compilações (p. ex., as compilações de Justiniano), e com o direito canônico. Ocorre, porém, que, se de um lado as leis bárbaras eram extremamente limitadas e cumpriam um pequeno espectro das relações humanas, de outro, as compilações haviam se tornado muito eruditas e complexas para a época. Aliás, vale mencionar, o fim desse período é marcado por uma das maiores obras do direito canônico: o Decreto (ou Concordia discordantium canonum) de João Graciano (de 1140), ainda que não fosse uma coleção de normas oficial, à qual se seguiram as Decretais de Gregório IX (de 1234), as Clementinas (aprovadas em 1317) e, finalmente, a compilação maior dos santos cânones aprovada por Gregório XIII em 1580, o Corpus Iuris Canonici[95].

Assim, o direito, já na Idade Média, era um direito vulgar, aplicado espontaneamente pelas populações de cada feudo e localidade (direito costumeiro). Os “governos” preocupavam-se apenas em legislar sobre um ou outro ponto principal – notadamente quando relacionado ao direito público –, relegando o direito privado à sua própria sorte. Houve, como se percebe, um retrocesso, sendo excluído, aos poucos, o princípio da personalidade das leis, e desaparecendo o ideal de garantias aos cidadãos. Esses ideais foram suplantados por outro, o da existência de uma comunidade cristã caridosa e fraternal.

O renascimento jurídico, no entanto, ao contrário do que ocorreu na Inglaterra (uma das primeiras diferenças entre essa família e a da common law), não derivou da ascensão da Monarquia (o progresso do poder real teria levado ao fortalecimento dos Tribunais), e sim de uma comunidade de cultura independente de qualquer intenção política[96]. Mas, necessário perguntar, de onde viria essa comunidade de cultura?

A resposta estava nas universidades e, dentre elas, na Itália, a Universidade de Bolonha. Nessa época, o direito na universidade não era voltado à prática (o processo é negligenciado e deixado aos praxistas), mas à filosofia e à religião – é a busca de um direito como modelo de organização social ideal. Assim e para fugir do direito costumeiro, as universidades foram buscar um “direito superior”, qual seja, o direito romano. Este direito, aliás, era bastante acessível graças às compilações em latim. O único problema era a origem laica do direito romano, uma vez que se temia um afastamento da moral cristã. Tal problema, porém, foi resolvido com a doutrina de São Tomás de Aquino, que afirmou que o direito romano era segundo os ideais cristãos, expurgando qualquer obstáculo ao seu florescimento.

Aliás, nesse momento (o mundo já era eminentemente cristão), foi inevitável que as duas culturas jurídicas até então vigentes e separadas, o ius civile e o ius canonicum, se aproximassem, pois a Universidade de Bolonha imprimiu um “perfil já cristianizado” ao direito justinianeu, de modo que essas duas culturas passam a ser investigadas de forma simultânea[97]. Daí não só a ideia de um direito superior, mas de um direito comum a todos, o direito romano oriundo de um Estado forte, livre dos costumes bárbaros, investigado e alicerçado sobre a fé cristã[98].

Vão surgindo e se sucedendo escolas para o estudo e interpretação desse direito comum.

Assim, tínhamos a Escola dos glosadores, coroada no século XIII com a glosa de Acúrcio, seguida pela Escola dos pós-glosadores (século XIV), que praticou a adaptação das regras romanas aos problemas da época. Pouco depois, testemunha-se o florescimento da communis opinio doctorum, ou seja, o direito romano, de certa forma distorcido e agregado ao direito canônico, é usado para solucionar os problemas do dia a dia, levando, porém, em conta a opinião dos pós-glosadores como Bartolo (séculos XIV e XV).

Por fim, teríamos a Escola do Direito Natural (séculos XVII e XVIII) onde se inicia uma sistematização do direito e a exaltação dos direitos naturais inerentes ao homem e que derivam de sua própria personalidade (direito subjetivo e império da razão). Não há um repúdio ao direito romano, ao contrário, mas este somente será utilizado se estiver de acordo com a razão, a noção de justo e se se adequar aos anseios sociais – havia chegado a hora de se preparar um direito afeto ao homem e que garantisse suas liberdades individuais. Essa Escola teria dois grandes êxitos: (i) a elaboração de um direito público fruto da preocupação de que o direito deveria abranger também a relação entre o Estado e os particulares, e não apenas as relações entre estes; e (ii) as codificações.

O processo que emerge com a formação do direito comum (antes do advento das Escolas Naturalistas e das Codificações, apesar de sua notória influência) é formalista e escrito, procurando restringir os poderes do juiz. Ademais, o sistema probatório era dividido em escalas (valor preordenado para cada tipo de prova), ficando, portanto, extremamente limitado o poder do juiz de apreciá-las de acordo com seu livre convencimento[99].

3.5 Direito luso-brasileiro (até o Código de Processo Civil de 1939)

Passemos, então, às origens do ordenamento jurídico português, traçando primeiro um breve panorama dos eventos históricos que antecederam as ordenações do reino de Portugal.

O extremo ocidente ibérico era habitado por diversos povos, todos resultantes da fusão de iberos com celtas, que invadiram a Península por volta do século VI a.C.: (i) calaúcos, ao norte do Rio Douro; (ii) lusitanos, entre os rios Douro e Tejo; (iii) celtas, entre o rios Tejo e Guadiava; e (iv) turdetanos ou tartésios, ao sul, no Algarve. Esses povos organizavam-se em cidades fortificadas rodeadas por aldeias e internamente em famílias monogâmicas e patriarcais; diversas cidades agrupadas eram consideradas uma tribo, que possuía um governo quase sempre monárquico. O povo lusitano, o mais numeroso, era composto de mais de trinta tribos. Em relação ao direito, existem pouquíssimas fontes desse período, de forma que se supõe que eles se guiavam pelos costumes, que variavam de uma tribo para outra. De modo geral, o direito era aplicado pelo patriarca e pelo chefe da tribo (autoridade política e religiosa). Nesta época confundiam-se as regras temporais e espirituais.

Após um breve período de influência cartaginesa, que não durou mais que cinquenta anos, inicia-se um período de cerca de cento e cinquenta anos de lutas com os romanos (notadamente com os povos situados mais ao norte). Pacificada a Península, em virtude da dominação romana, inicia-se uma fase de colaboração entre os povos peninsulares e os romanos, e de assimilação por aqueles da cultura romana. Já no ano 212 os povos peninsulares recebem do imperador Caracala os benefícios da cidadania romana através da Constituição Antoniana. Com relação ao direito, vale dizer, foi totalmente absorvido na região. De notar, todavia, que o direito que aí floresceu não era o direito romano clássico, mas uma “variação”, o direito romano vulgar – variação que vigorou mesmo após a unificação promovida por Caracala.

Ora, na medida em que a Península foi dividida em províncias subordinadas aos imperadores romanos, cada uma, além de receber as normas romanas “em estado puro”, recebia, ainda, leis especiais, destinadas à adaptação de tais normas ao estilo de vida das providências. É esse direito vulgar, fruto da mistura do direito romano clássico com as leis das províncias e os costumes de cada povo, que dará origem ao direito português que se formará no futuro. Segundo LUCON, o poder do magistrado nessa época era absoluto, já que cada uma das províncias era “governada por um pretor eleito em Roma para, como magistrado da cidade, exercer o governo fora da região atualmente denominada Itália”. Assim, nesse período, o pretor podia até condenar à pena capital, que, no caso de um cidadão romano, poderia ser revista apenas pelos comícios romanos[100].

A partir do século V, já verificada a queda do Império Romano oriunda das invasões bárbaras, chegam à Península Ibérica os alanos, vândalos, suevos e, posteriormente, os visigodos, que dominaram a região. Em termos culturais, a influência dos primeiros foi pequena, ao contrário do que ocorreu com os visigodos, uma vez que estes, dos povos bárbaros, eram os mais romanizados e vieram em maior número. Vencida a mencionada fase da separação jurídica experimentada em um primeiro momento após as invasões e implementada a unificação, aos poucos foram sendo aplicadas leis, já na forma escrita, outorgadas pelos visigodos, as quais recepcionavam diversos institutos do direito romano vulgar, que abrangiam peculiaridades, aqui e ali, de todos os povos da região. Assim, o princípio da personalidade, à medida que se unificava o direito, cede lugar ao princípio da territorialidade. Todas as grandes fontes legislativas do período tinham muita influência do direito canônico[101] e tentaram, na medida do possível, compilar todo o esparso arcabouço legislativo que vigorava na região.

As principais fontes de direito que vigoravam na Península Ibérica ao longo de todo o período de domínio germano foram as já mencionadas Lex Romana Wisigothorum (Breviário de Alarico), o Codex revisus de Leovigildo e o Código Visigótico (Fuego Rusgo). O código foi também muito influenciado pela compilação das leis romanas por ocasião da edição da Lex Romana Wisigothorum.

Em 711, porém, conseguida a unificação do direito na Península, vêm as invasões muçulmanas, que rapidamente atingiram quase a totalidade da Península Ibérica, exceção às inacessíveis regiões dos Pirineus e da Cordilheira Cantábrica[102]. A troca de influência nesse período foi profunda, sobretudo em termos culturais. No tocante ao direito, a influência foi bem menor, já que cada povo possuía um direito marcado por sua própria cultura e religião. Exceção deve ser feita em relação às regras pertinentes ao comércio que foram criadas para permitir o intercâmbio entre esses dois povos, caracterizados principalmente pela sua atividade mercantil (como se sabe, até hoje portugueses e árabes são grandes comerciantes) e em relação ao direito penal. Nas demais áreas, cada povo conservava seu próprio direito e seus próprios juízes. Vale aqui também a máxima: em caso de conflito entre moçárabes (os que se mantiveram fiéis ao Cristianismo) e árabes, prevaleciam as leis destes últimos.

O período da Reconquista, que durou aproximadamente oito séculos, ou seja, da invasão em 711 até a final capitulação do Reino de Granada (último reduto muçulmano) em 1492 (em território português, a reconquista termina em 1249, com a tomada do Algarve), está intimamente ligado à formação dos reinos cristãos de Leão (que se originou do reino das Astúrias – única região que permaneceu totalmente independente em relação aos muçulmanos), Navarra, Castela e Aragão. Esse processo de reconquista foi extremamente longo e penoso, graças à desunião dos reinos cristãos. Também no que respeita a esse período não são necessárias grandes observações sobre a figura do magistrado[103] já que cada povo basicamente era regido por suas próprias leis, confusas e esparsas, e julgadores[104].

Neste momento, vale voltar a atenção para o Reino de Leão, uma vez que é a partir de uma cisão nesse reino que se formará o Estado Português[105], mais especificamente em 1143 (com a realização da Conferência de Zamora), com a independência obtida pelas mãos de D. Afonso Henriques[106]. O detalhe importante e que explica a relevância do direito canônico para o direito português reside no fato que, para ser reconhecida essa independência pela comunidade internacional (que na época se resumia aos povos cristãos formadores da Cristandade), o Reino português teve de submeter-se à aprovação papal, oferecendo a sua vassalagem à Santa Sé.

Ora, todo o contexto apontado até agora – manutenção do direito romano vulgar mesmo após as sucessivas invasões sofridas pela Península Ibérica e subordinação ao Papa – demonstra de forma clara um quadro absolutamente favorável à recepção, pelo direito português que se formava, do direito romano e canônico, qual seja, o direito comum. Foi nessa época que Portugal enviou diversos de seus jovens à Itália para lá estudarem, absorverem os novos conhecimentos e, então, assumirem cargos de prestígio em sua terra natal ao retornar, o que reafirma a ligação de Portugal a essa família e ao direito comum[107]. É desse primeiro momento de migração dos juristas portugueses e espanhóis para a Itália, séculos XII e XIII, que decorre o início do renascimento do direito romano e canônico na Península, como denota a posterior divulgação do Corpus Iuris Civilis, e adoção na Península de obras de conteúdo romanístico, como as Flores de las leys, o Fuero real e as Siete partidas, substituindo-se aquele processo barbárico por um processo já romanizado e mais civilizado, em substituição aos forais[108].

Foi a partir de Afonso III (1248/1279) que as leis gerais, também conhecidas como degredo, decreto, carta, postura etc., passaram a, paulatinamente, substituir os costumes como principal fonte do direito. Esse fenômeno se verificou concomitantemente, como já salientado, com a recepção do direito comum[109]. Assim, a recepção do direito romano justinianeu favoreceu em muito o incremento da atividade legislativa pelas mãos do monarca, que deixou de ser esporádica, passando a ser modo corrente de criação do direito. Ao lado das leis, de grande importância eram as resoluções régias, isto é, “respostas” do rei às consultas ou agravamentos formulados pelos representantes das classes sociais.

Por fim, de mencionar que mesmo antes das Ordenações já existiam compilações das legislações reais[110], o que se fez necessário em virtude de seu incremento e do fato de que, por inexistir uma forma de divulgação em massa, era muito difícil que os diversos pontos do reino tomassem conhecimento de todo o conjunto de leis vigente em Portugal.

Como se percebe, até a época da promulgação das Leis Gerais, existia em Portugal um verdadeiro emaranhado de leis esparsas vigentes, o que indubitavelmente criava uma confusão sem proporções entre seus habitantes e aplicadores do direito. As Cortes, então, passaram a fazer enorme pressão sobre o rei D. João I para que este determinasse a realização de uma coletânea definitiva sobre o direito até então vigente. Assim, e atendendo aos insistentes pedidos, o rei determina a João Mendes que inicie a compilação. Nem o rei nem o compilador assistiram, em virtude de suas mortes, à finalização de sua obra, que só seria concluída no reinado de D. Afonso V, pelas mãos de Rui Fernandes, aos 28 de julho de 1446, tendo sido aprovada, pelo que se estima, no início de 1447 e ficando conhecida como Ordenações Afonsinas.

As Ordenações foram divididas em cinco livros, divisão atribuída à influência dos Decretais de Gregório IX, que já possuíam esse formato. Cada livro possui um proêmio – que no livro I é mais extenso diante do registro da história da própria compilação – e é dividido em títulos, os quais, por sua vez, são divididos em parágrafos. O livro III, que é o que nos interessa, trata do direito processual, dando ênfase ao processo civil, já que o processo criminal foi concentrado no livro V, com as demais disposições referentes ao direito material penal. Assim, o livro III trata do processo de conhecimento e do processo de execução.

As Ordenações Afonsinas são, portanto, um marco na História do Direito português e também do nosso próprio direito, não só por compilarem as principais obras legislativas passadas e marcarem toda a evolução nos períodos subsequentes, mas também porque consolidaram a autonomia do direito português na Península Ibérica.

Interessante notar ainda que, apesar de absolutamente influenciada pelo direito comum, as compilações tiveram o cuidado de preservar a autonomia do direito nacional, reservando às fontes imperiais e santos cânones o posto de direito subsidiário. Assim, em vez de simplesmente adotarem como lei as regras oriundas do direito comum, adaptaram-nas à sua própria realidade, criando leis próprias, influenciadas, sim, mas nunca um mero fac-símile do que havia anteriormente, daí podemos afirmar que caracterizavam verdadeiro direito nacional (o estilo era compilatório).

Em 1505, já no reinado de D. Manuel, iniciou-se um processo de revisão das Ordenações Afonsinas. Existiram duas versões das Ordenações Manuelinas, uma provisória, datada provavelmente de 1514 – afirmando alguns que os dois primeiros livros tiveram uma primeira edição em 1512 –, e a definitiva, que data de 15 de março de 1521, ano da morte do monarca. A estrutura básica da divisão em livros, títulos e parágrafos foi mantida, alterando-se, porém, o estilo, que passou a ser exclusivamente decretório. De salientar que, à exceção de determinados pontos, de modo geral não houve modificação profunda naquilo que se havia determinado nas Ordenações anteriores.

Em razão, porém, do excesso legislativo, característica da época, as Ordenações Manuelinas logo deixaram de representar todo o conteúdo legislativo do momento, pois existia um sem-número de leis esparsas. Assim, Duarte Nunes do Lião ficou encarregado de compilar toda a legislação extravagante. Essa nova compilação foi publicada em 1569, ficando conhecida como Coleção das Leis Extravagantes de Duarte Nunes do Lião.

Em 1583, o monarca Felipe I determina que se proceda a uma reforma das Ordenações Manoelinas e sua sistematização com o conteúdo compilado na Coleção das Leis Extravagantes. O trabalho, conhecido como Ordenações Filipinas, concluído em 1595, foi aprovado em 5 de junho desse mesmo ano, mas só entrou em vigência em 1o de janeiro de 1603, já no reinado de Felipe II. Essa última compilação, as Ordenações Filipinas, que em Portugal seriam revogadas em 1867, no Brasil permaneceram em vigor até 1916 (mesmo após a proclamação da nossa independência continuaram em pleno vigor, por expressa ratificação da lei imperial de 20 de outubro de 1823) com a aprovação do nosso Código Civil, que entraria em vigor no ano seguinte.

Como dito, permanecendo em vigor as Ordenações Filipinas, mesmo após nossa independência, a história brasileira em matéria processual civil só se inicia propriamente em 25 de novembro de 1850, com o surgimento do Regulamento n. 737, que cuidava do processo nas causas comerciais, continuando o livro III das Ordenações a reger as causas cíveis. Somente depois de proclamada a República, pelo Decreto n. 763, de 19 de setembro de 1890, passam as disposições do Regulamento n. 737 a ser aplicadas também nas causas cíveis.

No Regulamento n. 737 ainda vigorava a ideia de sistema probatório rígido (com provas plenas absolutas e provas plenas relativas – arts. 140 a 144), devendo tais provas ser requeridas exclusivamente pelas partes (art. 66, § 4o, e 237, § 3o), e não determinadas pelo juiz de ofício, exceção feita ao art. 230 (antes de sentenciar, determinar a realização de diligências que reputasse necessárias). Assim, de modo geral, o juiz apenas inspecionava a produção probatória, mas já podia fazer perguntas às testemunhas (art. 181), dispensar o laudo dos arbitradores (art. 200), entre outros poderes, deixando de ser mero espectador. O procedimento passou a ser menos formal, visto que foram reduzidas as exceções suspensivas (arts. 74-77) e o sistema das nulidades já não era tão rígido, de maneira que somente deveriam ser pronunciadas se alegadas pelas partes (arts. 672-679). Havia rito sumário, mais concentrado e oral, que poderia ser adotado pelas partes mediante acordo (arts. 236-245). Os recursos foram mais bem equacionados e divididos entre as sentenças interlocutórias e definitivas (arts. 646, 668-669). Assim, o Regulamento estava longe de ser extremamente formal, como apregoado por alguns[111], e se constitui em um momento intermediário entre o formalismo das Ordenações e o Código de Processo de 1939, muito mais moderno e já menos formal[112], embora permitisse, ainda, interpretações bastante formalistas[113].

O Regulamento vigorou até a promulgação da Constituição Federal de 24 de fevereiro de 1891, que atribuiu aos Estados da Federação competência para legislar sobre matéria processual, e até depois, os Estados que não legislaram sobre a matéria. Assim, em São Paulo e na Paraíba, dois últimos Estados a editar seus códigos, vigorou o Regulamento n. 737 até janeiro e dezembro de 1930, respectivamente, enquanto em Goiás, Amazonas e Alagoas, os três Estados que nunca editaram seus respectivos códigos, vigorou até março de 1940, quando seria definitivamente substituído pela entrada em vigor do Código de Processo Civil, federal e unificado, de 1939.

Infelizmente, a criação dos Códigos Estaduais pouco acrescentou em relação ao panorama anteriormente apresentado, uma vez que todos se pautaram no próprio Regulamento n. 737, usando-o ora como espinha dorsal, ora como verdadeira base para a mera repetição das regras antes firmadas. Assim, ainda que certos Códigos Estaduais, como o do Rio Grande do Sul, fizessem expressa menção à necessidade de rever certas posições, já que o antigo regulamento não tinha mais condições de atender aos novos anseios da sociedade brasileira, nada de concreto era modificado, mantendo-se intocado o statu quo anteriormente definido[114], a não ser, por exemplo, com relação a algumas questões pontuais, como nas concernentes aos poderes do juiz, que passou a ser bem mais ativo em alguns Estados – é o que se depreende da leitura do art. 238 do Código de Processo Civil do Distrito Federal[115], do art. 310 do Código de Processo Civil e Comercial paulista (Lei n. 2.421/30)[116] e do art. 127 do Código Processo da Bahia[117].

A Constituição republicana de 1934 restabeleceu a unidade do direito processual, que passou a ser de competência privativa da União (art. 5o, IX, a). No entanto, os projetos de codificação da época não vingaram, uma vez que, em 10 de novembro de 1937, o então Presidente da República, Getúlio Vargas, por meio de um golpe de Estado, outorgou uma nova Constituição, restando instituído o chamado Estado Novo. Essa Constituição manteve, em seu art. 16, XVI, a competência privativa da União para legislar sobre processo. Assim, nova comissão foi formada, e o texto final do anteprojeto, publicado em 4 de fevereiro de 1939, após o recebimento de sugestões e ampla discussão, foi aprovado e promulgado como novo Código de Processo Civil pelo Decreto-Lei n. 1.608, de 18 de setembro de 1939 (publicado em 13 de outubro daquele ano) e passando a viger no dia 1o de fevereiro de 1940.

LOBO DA COSTA[118], com base na lição de BUZAID, afirma que esse novo Código, apesar de, na primeira de suas quatro partes, ter sido muito feliz no que diz respeito a privilegiar o princípio da oralidade, adotando os parâmetros e princípios mais modernos da ciência processual, não foi feliz em relação ao restante, preservando um sem-número de ações especiais, tanto de jurisdição contenciosa como voluntária, em mais de quinhentos artigos.

3.6 O Código de Processo Civil de 1973 e suas alterações

As décadas se passaram e ALFREDO BUZAID recebeu do Governo Federal o encargo de elaborar um novo Código de Processo Civil, o que resultou no Projeto n. 810/72, que, após a análise de uma comissão e de ter sido submetido ao crivo do Congresso, foi aprovado e promulgado, com várias modificações, pela Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. O CPC tem 1.220 artigos (não computados aqui os artigos acrescidos de letras) divididos em cinco livros: (i) processo de conhecimento; (ii) processo de execução; (iii) processo cautelar; (iv) procedimentos especiais; e (v) disposições finais e transitórias.

O CPC/73 sofreu diversas reformas até 1990, com especial destaque à edição da Lei das Execuções Fiscais (Lei n. 6.830/80); à criação, em 1984, dos Juizados de Pequenas Causas (Lei n. 7.244/84); à Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85); ao CDC – Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) e à Lei n. 8.009/90, que trata da impenhorabilidade do imóvel onde reside o executado (o chamado “bem de família”).

O mais importante, porém, aconteceu entre os anos de 1992 a 1994 – a chamada Reforma do CPC (Leis n. 8.455/92, 8.637/93, 8.710/93, 8.718/93, 8.898/94, 8.950/94, 8.951/94, 8.952/94, 8.953/94 e 9.079/95), que se deu de forma gradativa, com a edição de diversos dispositivos legais, cada qual tratando de determinado instituto ou setor do CPC. Essa reforma foi de extrema importância para o desenvolvimento de nossa legislação processual. Para que se tenha uma ideia, a Reforma, entre outras coisas, disciplinou a citação postal, permitiu a emenda da peça inicial antes da citação, simplificou a ação de usucapião e a consignação em pagamento, disciplinou a antecipação de tutela (art. 273) e a tutela das obrigações de fazer e nãofazer (art. 461), incluiu no livro IV o rito monitório, modificou profundamente o recurso de agravo e o rito sumário; deu disciplinamento totalmente novo à arbitragem (tendo sido revogados os institutos que tratavam do tema no CPC). Vale mencionar que em 1995 foi aprovada a Lei n. 9.099, reformulando por completo o Juizado de Pequenas Causas, que passou a ser conhecido por Juizados Especiais de Causas Cíveis de Menor Complexidade etc.

Desde então, diversos projetos de lei vêm tramitando perante o Congresso Nacional e estão sendo aprovados paulatinamente, visando implementar novas modificações ao CPC e resolver algumas lacunas e imprecisões levadas a efeito com a primeira fase da Reforma.

De todos esses projetos, três “levas” já foram aprovadas:

(i) uma primeira parte, especialmente entre dezembro de 2001 e maio de 2002: Leis n. 10.173/2001 (processos que envolvam pessoas idosas), 10.352/2001 (reexame necessário e recursos), 10.358/2001 (modificações diversas e pontuais), 10.444/2002 (tutela antecipada, rito sumário, execução provisória, tutela específica das obrigações de entrega, entre outras), e 9.800/1999 (Lei do Fax) – foi a chamada “Reforma da Reforma” ou “2a etapa da Reforma”;

(ii) uma segunda leva, entre dezembro de 2005 e fevereiro de 2006: Leis n. 11.187/2005 (recurso de agravo), 11.232/2005 (conceito, liquidação e cumprimento de sentença), 11.276/2006 (recurso de apelação), 11.277/2006 (rejeição liminar em causas repetitivas) e 11.280/2006 (alterações diversas e pontuais no CPC); e

(iii) uma terceira e, por enquanto, última leva entre agosto de 2006 e janeiro de 2007: Leis n. 11.382/2006 (execução de título executivo extrajudicial), 11.341/2006 (prova eletrônica da divergência jurisprudencial para fins de recurso especial), 11.417/2006 (súmula vinculante), 11.418/2006 (repercussão geral), 11.419/2006 (informatização do processo judicial), 11.441/2007 (inventário, divórcio e separação).

4 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS

4.1 Tutela constitucional do processo

A ciência processual moderna fixou preceitos fundamentais que dão forma e caráter aos sistemas processuais – os princípios[119]. Os princípios são dados exteriores à própria ciência do direito, são premissas que determinam seu “modo de ser” conferindo individualidade a uma determinada ciência. Por meio dos princípios pode-se atestar a coerência legislativa e a adequada interpretação de regras e institutos, bem como sua aplicação concreta[120].

Através do processo disciplina-se o poder do Estado na solução de conflitos (regula as relações entre juiz-jurisdição; autor-ação; e réu-exceção/defesa, porque é no processo que os três entes interagem). DINAMARCO afirma que os princípios são preceitos e garantias constitucionais que trazem em si mesmos promessas e limitações: promessa de solução de conflitos de forma justa e limites, na medida em que restrigem e condicionam essa atividade estatal (asseguram às partes certas posições e restringem a atuação do juiz)[121]. Assim, o processo é verdadeiramente tutelado por preceitos de ordem constitucional. Tudo com vistas à legitimação dos resultados do processo.

A tutela constitucional do processo ou devido processo constitucional, portanto, seria o conjunto de garantias constitucionais que asseguram às partes o exercício das faculdades e poderes processuais, sendo indispensáveis, no entanto, ao exercício da jurisdição. Daí se entender que não são meras garantias das partes, mas garantem também a salvaguarda do próprio processo, legitimando o exercício da jurisdição pelo Estado. Fala-se em tutela constitucional do processo compreendendo duas ideias básicas: a necessidade de garantir aos jurisdicionados o acesso ao Poder Judiciário e, mais do que isso, garantir o acesso a um processo justo, devido, ou seja, o procedimento animado pelas garantias constitucionais. Em suma, o Estado deve ser hábil a garantir aos jurisdicionados o acesso à ordem jurídica justa. Por outro lado, fala-se também em tutela constitucional pelo processo, ou seja, os julgados dos juízes e tribunais atribuindo significado diverso a normas e garantias, instituindo mudanças de rumo – o juiz interpreta a ordem jurídica como um todo, devendo utilizar-se tanto da lei posta como também dos princípios gerais de direito. Se a Constituição é a matriz a que remonta a ordem jurídica, então, dar vazão a normas infraconstitucionais e, também, dar efetividade às normas constitucionais, o processo serve de meio de atuação dos preceitos contidos na Constituição[122].

Há quem defenda que os princípios constitucionais, na medida em que garantem direitos fundamentais, devem ser utilizados pelos juízes de modo a que se possa extrair deles a maior efetividade possível, mesmo que isso implique afastar regras que lhe sirvam de obstáculo desarrazoado, mas sempre observando outros princípios e direitos fundamentais (princípio da proporcionalidade)[123].

Entre os princípios existem aqueles chamados de princípios formativos do processo, isto é, aqueles que representam uma aspiração de melhoria do aparelhamento processual: (i) princípio lógico – busca de meios rápidos e eficazes para o descobrimento da verdade; (ii) princípio jurídico – igualdade no processo e justiça da decisão; (iii) princípio político – máximo de garantia social e mínimo de sacrifício pessoal; e (iv) princípio econômico – processo acessível a todos. DINAMARCO fala em falsos princípios, porque, na verdade, se traduzem em regras técnicas. Aplicar esses “princípios” ao processo é realizar um processo bem feito, porque é lógico, adequado juridicamente, econômico e correto do ponto de vista político. Ao lado desses “princípios” existem outros que também são regras técnicas, e não verdadeiros princípios, como: o princípio da demanda (arts. 2o e 262 do CPC), o princípio da correlação da sentença ao pedido (arts. 128 e 560 do CPC), o princípio do livre convencimento motivado (art. 131 e 458, II, do CPC), o princípio da oralidade, o da lealdade (arts. 14, 17, 18, 600 do CPC, entre outros), o da instrumentalidade das formas, o da convalidação, o do prejuízo etc. (arts. 243-250 do CPC). Essas regras decorrem de ideias expressas em princípios, mas elas mesmas não são princípios constitucionais. Trataremos, abaixo, tanto de princípios de ordem constitucional como dos “princípios” infraconstitucionais.

4.2 O princípio do devido processo legal

O princípio do devido processo surge na Inglaterra do século XIII, como consequência direta do afastamento de Ricardo Coração de Leão, em virtude, primeiro, de sua atuação nas Cruzadas e, logo após, por ocasião de sua “prisão” na Áustria. Na sua ausência, assume o trono inglês, seu irmão, João Sem Terra (lackland), que passa a estimular rebeliões por todo o Reino visando tomar definitivamente para si o poder real. O breve período de calmaria, estabelecido com o retorno de Ricardo, dura pouco, em razão de sua morte em 1199. Assim, livre que estava para atuar João Sem Terra, passa a impor a todos pesados tributos. Diante desse quadro, à nobreza não resta outra alternativa que não a rebelião, que culmina, em 15 de junho de 1215, com a assinatura da Magna Charta Libertatum. Essa declaração de direitos consagrava, entre outras coisas, uma série de imunidades que visavam garantir a liberdade dos insurretos.

Claro que esse primeiro documento era feito por poucos e para poucos, mas o tempo tratou de estender seus efeitos a todos, devendo ser considerado, apesar das inúmeras críticas, como a primeira lei escrita, imposta a um soberano, que visava à garantia das liberdades individuais. Seria, em última análise, uma espécie de antecedente remoto do constitucionalismo do século XVIII. De importância fundamental é o que está previsto em seu § 39, onde se lê: “No free man shall be taken, or imprisioned, or disseseid, or outlawed, or exiled, or in any way destroyed, nor will we go upon him, nor will we send upon him, except by the legal judgement of his peers, or by the law of the land”[124].

Para analisar o disposto neste item, importante observar o sentido de algumas expressões: (i) free man diz respeito apenas aos nobres, e não genericamente a todos os homens livres; (ii) judgement of his peers, para alguns, é a primeira referência ao que viria a ser o trial by jury; e (iii) law of the land é a expressão que deu origem ao due process of law (tendo sido por esta substituída em 1354, no estatuto de Eduardo III[125]), que pode ser traduzida como “a lei... revestida de legitimidade, porque adotada pelo povo, através dos costumes e declarada pelos juízes (common law)... o direito surge a partir dos fatos concretos depois de sua apreciação pelos juízes, gerando, então, o precedente judiciário (stare decisis). A opinião da Corte se torna, a partir daí, lei da terra (law of the land). Somente depois é que o Parlamento, se entender necessário, edita lei com base no precedente judiciário, detalhando, mediante ampliação ou restrição, o entendimento adotado”[126].

Pela primeira vez na História, determina-se a proteção de bens como a vida, a liberdade e a propriedade, de modo que ninguém será deles privado a não ser mediante o julgamento de seus pares pela lei da terra. O disposto acima deveria ser observado, ainda, em consonância com outros dois parágrafos da Magna Carta, quais sejam, o § 40 e o § 61. O primeiro determinava que “to no one will we sell, to no one deny or delay right or Justice”, e o segundo criava uma comissão composta por vinte e cinco senhores de terra para garantir que o monarca não desrespeitasse as regras previstas no documento. A ideia ligada ao “law of the land”, expressão que, como dito, viria depois a ser substituída por “due process of law” e levada às colônias inglesas na América, acabou por difundir-se por todo o mundo.

A recepção positivada e formal por nosso ordenamento jurídico da cláusula do devido processo legal somente ocorreu com a Constituição de 1988, ou seja, com mais de setecentos anos de atraso, pelo seu art. 5o, LIV, onde se lê que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Claro está que o devido processo legal não se limita à proteção da liberdade ou da propriedade, como decorreria do disposto no inciso LIV acima transcrito, mas a todos os direitos albergados pelo art. 5o e até, nos termos de seu § 2o aos direitos oriundos de tratados internacionais[127].

Hoje, o princípio do devido processo legal formal ou adstrito ao processo significa o direito de ser processado e/ou processar de acordo com regras prévia e expressamente estabelecidas para esse fim[128].

No entanto, paralelamente à evolução interpretativa do procedural due process, começou a firmar-se forte movimento doutrinário no sentido de validar o substantive due process. A cláusula, então, passa a ser vista como fundamento que permite ao Poder Judiciário não só controlar o Poder Legislativo no que diz respeito às normas processuais, mas também tudo que venha a ferir a liberdade, a vida e a propriedade[129] (mais tarde diria respeito também aos demais direitos garantidos nas outras emendas constitucionais que formam o Bill of Rights). Assim, de garantia do réu que era na origem, o due process passa para um conceito bem mais amplo, que irá abranger também as normas de direito substantivo – é a garantia geral da ordem pública. Deixa de ser entendido como processo judicial para ser a aplicação judicial da lei – garantia do processo legislativo de que a lei é razoável, justa e contida nos limites constitucionais[130].

O ápice se dá com o New Deal, na medida em que todas as normas eram avaliadas com base na cláusula, desde o mérito dos atos estatais, como a determinação do preço das passagens em ferrovias privadas, até a limitação das horas de trabalho. Com a crise instaurada em 1937, em virtude dos embates entre os Poderes, uma vez que o Judiciário, em última análise, podia controlar toda a política econômica do Estado e a produção legislativa, foram abrandados os extremismos. A Suprema Corte vai reconhecer a maior concentração de poderes no Executivo e assumir atitude de maior deferência em relação ao Legislativo. De qualquer maneira, o substantive due process firmou-se, apesar de até recentemente gerar controvérsias[131] em virtude dos abusos que de sua adoção decorreram.

Então, a cláusula nos dias atuais se presta à tutela da igualdade e liberdade, tanto processual como substancialmente, conceitos históricos e enraizados na sociedade que devem permitir uma interpretação variada ao longo do tempo, afastando-se de ser mera garantia do liberalismo econômico. Assim: “Hoje, podemos afirmar que a cláusula é interpretada no sentido de eliminar qualquer obstáculo injustificado à tutela dos direitos individuais, substancial ou processual que seja. Desse modo, haverá violação da due process clause não somente onde forem desarrazoadas as formas técnicas de exercício dos poderes processuais, mas também onde a própria configuração dos substantive rights possa prejudicar sua tutela, condicionando irrazoavelmente o êxito do processo”[132]. Está diretamente correlacionado ao princípio da proporcionalidade.

Fácil perceber a utilidade da compreensão do verdadeiro sentido da cláusula do devido processo legal. Ora, hoje a ideia é a de que o processo não pode ou não deve criar obstáculos ou entraves à busca de uma tutela efetiva, justa e tempestiva. Muito já se disse que um devido processo legal impediria o juiz de atuar de ofício, já que as partes teriam violado esse direito inalienável a um processo prévio. Nada mais distante da realidade é o que resulta da aplicação dessa posição. A lei estabelece um procedimento prévio que será obedecido pelo juiz, juiz “escolhido” segundo as prévias regras legais de competência. Ao decidir, o juiz deve fazê-lo de forma motivada e nos termos da lei, sem extrapolar o objeto do processo. Assim, o juiz que age de ofício, seja ao determinar a produção de determinada prova, seja ao não aplicar cegamente os efeitos da revelia, ao condenar uma parte nas penas previstas para o litigante de má-fé, não está a violar o preceito de que as partes podem dispor de seus direitos ou devem ser protegidas pelo devido processo legal, ao contrário. Como visto, o juiz que assim age está a emprestar real significado ao princípio, deixando de se “esconder” atrás de uma doutrina arcaica, liberal-individualista e ultrapassada e que não mais encontra eco em uma sociedade tão diversa como a nossa, em que o magistrado não pode, simplesmente, fechar os olhos à realidade, ao enorme abismo social que existe entre os jurisdicionados.

Após a análise dos demais princípios, que, aliás, e de certa forma, decorrem da cláusula do devido processo legal, essa conclusão ficará ainda mais nítida[133].

4.3 Os princípios da igualdade e do contraditório

Não basta, para ver atendida a cláusula do devido processo legal, garantir o acesso das partes ao Poder Judiciário; necessário se faz que a oportunidade de defesa dos litigantes seja plena e que aja tratamento igualitário ao longo do desenvolvimento processual (os princípios da igualdade e do contraditória). Todas as garantias constitucionais que decorrem da observância do devido processo legal devem nortear a conformação de um processo legalmente constituído e prévio – não se podendo permitir que o direito fique à mercê do processo como também que venha a sucumbir por insuficiência deste. E a figura do juiz, na aplicação e preservação dessas garantias, é de fundamental importância.

Pelo princípio do contraditório estabelece-se que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5o, LV, da CF/88). Ao analisarmos esse princípio – que na Carta anterior estava adstrito, ao menos formalmente, ao processo penal e agora foi estendido ao processo civil e administrativo – devemos colocá-lo, ao lado das demais garantias constitucionais, como forma de amainar a ingerência estatal na esfera privada de direitos. Ora, se o Estado possui uma gama de poderes necessários para a distribuição do bem comum, imperioso, em um Estado Democrático de Direito, que tais poderes encontrem limitações, o que certamente permitirá que os indivíduos não suportem a interferência do Estado mais que o necessário à sua convivência harmoniosa.

Uma das formas de exercício desse poder do Estado, como se sabe, é a jurisdição, ou seja, o poder de aplicar o direito ao caso concreto, mas isto só é legítimo se houver a efetiva participação dos cidadãos no processo antes da decisão do Estado, de forma, inclusive a garantir que sua ingerência não extrapole os limites daquilo a que se propõe – é o chamado princípio da audiência bilateral (expresso no brocardo romano audiatur et altera pars).

A fim de que possa ser exercida corretamente a jurisdição, necessário se faz que as partes envolvidas no processo sejam postas em confronto direto, confronto esse que deve, obrigatoriamente, ser realizado de forma dialética, permitindo que elas sejam de fato ouvidas. À medida que o processo vai se desenvolvendo, as partes, com sua participação direta, vão expondo paulatina e concatenadamente, suas razões ao magistrado. Assim, diante disso e num primeiro momento, fácil seria concluir que o princípio do contraditório se resumiria a uma garantia para as partes do regular exercício da jurisdição.

Mas não. Com o passar do tempo, percebeu-se que a participação efetiva das partes no processo levava, ainda que não de forma proposital, a uma compreensão mais clara dos fatos por parte do juiz e permitia a melhor aplicação do direito. Assim, o princípio constitucional do contraditório passou a ter não só o significado de garantia como também o significado de colaboração para o desenvolvimento correto do poder estatal de julgar. Daí podermos afirmar, sem qualquer receio, que, com relação às partes, o princípio do contraditório possui dupla função: (i) garantir às partes parciais uma participação ativa no desenrolar do processo, evitando que uma possa influir no seu resultado sem o controle e interferência da outra (decorrência direta de outro princípio constitucional, o da igualdade); e (ii) permitir que as partes venham a influir no espírito do julgador, fornecendo-lhe os meios adequados para a solução mais justa e correta do litígio. Tanto isso é verdade que DINAMARCO (que adotou como base os conceitos fornecidos por JOAQUIM CANUTO MENDES DE ALMEIDA e GIUSEPPE LA CHINA), ao tratar do princípio em questão, afirma que este se compõe do binômio: informação – reação. Assim, somente será possível falar nesse princípio se a cada uma das partes for dada a devida ciência dos atos praticados pela parte contrária permitindo-lhe reagir a eles na mesma medida, desde que possível, ou seja, a informação “absolutamente necessária sob pena de ilegitimidade do processo e nulidade dos seus atos”; já a reação, “é somente possível”[134].

A informação deve ser entendida aqui como todos os atos de comunicação processual, notadamente a citação e a intimação, do que decorre a imensa importância dada pelo nosso ordenamento jurídico a esse sistema de informação (princípio da publicidade, de que falaremos adiante). Ora, somente assim é possível ao réu, regularmente citado, apresentar sua defesa, como também somente assim é possível que uma das partes, após ter sido regularmente intimada, venha a opor-se a um ato praticado pela outra. Já a participação, como dito, deve ser encarada não só pelo aspecto de possibilidade da instrução da causa, mas e sobretudo como possibilidade de preparação da causa, de influir definitivamente sobre o espírito do julgador, colaborando e melhorando a função jurisdicional. Daí falar em um contraditório substancial.

Durante muito tempo imperou essa noção no que tange ao princípio do contraditório, ou seja, de que estaria limitado às partes parciais do processo. Hoje fala-se que cabe também ao magistrado, que em última análise é o destinatário de tudo aquilo que se produz no contraditório, não só receber esse arcabouço de informações e processá-las, para com isso promover a correta entrega do provimento jurisdicional, como também participar do processo, em todas as suas etapas.

Aliás, inerente a essa ideia de que as partes agem no sentido de convencer o magistrado de suas razões, devem elas, nesse agir, observar o princípio da lealdade processual, que impõe a todos os participantes do processo o dever de agir de acordo com a moralidade e a probidade, ou seja, “é reprovável que as partes se sirvam dele faltando ao dever de verdade, agindo deslealmente e empregando artifícios fraudulentas”[135].

Já, com relação ao princípio da igualdade, o que sempre imperou era que “as partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitário, para que tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões”[136]. No entanto, todos sabemos que nem sempre as partes são iguais e que não basta que a lei trate a todos da mesma forma para assegurar uma igualdade; desse modo estaríamos diante de uma igualdade meramente formal. É preciso mais, que as partes, desiguais, sejam tratadas desigualmente, para que com isso se atinja o equilíbrio[137]. Note-se, então, que se o princípio da igualdade corresponde a tratar desigualmente os desiguais, para que isso ocorra não basta ao juiz formalmente oferecer oportunidades iguais de defesa e participação para as partes; deve ele ir além e diretamente participar, por exemplo, da colheita da prova, determinando sua produção ex officio, ainda que se esteja diante de direitos disponíveis. Daí a afirmação no sentido de que: “A absoluta igualdade jurídica não pode, contudo, eliminar a desigualdade econômica; por isso, do primitivo conceito de igualdade, formal e negativa (a lei não deve estabelecer qualquer diferença entre os indivíduos), clamou-se pela passagem à igualdade substancial. E hoje, na conceituação positiva da isonomia (iguais oportunidades para todos, a serem propiciadas pelo Estado), realça-se o conceito realista que pugna pela igualdade proporcional...”[138]. Para DINAMARCO, o inciso I do art.125 do CPC deve ser lido como ideal do juiz de neutralizar as desigualdades processuais[139].

Questão interessante: se os arts. 3o, IV, e 5o, I, da CF determinam a absoluta equivalência dos sexos, é constitucional a regra de competência privilegiada da mulher casada prevista no art. 100, I, do CPC?

Ademais, e os prazos especiais (quádruplo para contestar e dobro para recorrer) que possuem a Fazenda e o Ministério Público? A Fazenda ainda faz jus ao pagamento de honorários fixados por apreciação equitativa dos juízes, o que pode significar em patamares inferiores (art. 20, § 4o, do CPC). Também a Fazenda faz jus ao duplo grau obrigatório (art. 475 do CPC), ciência dos autos por vista etc.

4.4 Inafastabilidade do controle jurisdicional

A inafastabilidade do controle jurisdicional está prevista no art. 5o, XXXV, da CF/88, garantindo a todos o acesso ao Poder Judiciário, de modo que nenhuma lesão ou ameaça de lesão pode ser afastada da apreciação do Poder Judiciário. Antes se considerava esse princípio como a garantia do direito de ação: possibilidade de o jurisdicionado levar suas pretensões ao Poder Judiciário, que não é garantia de mero ingresso ou de julgamento, e sim de efetiva entrega da tutela jurisdicional. Hoje é visto como garantia de que qualquer crise jurídica possa ser resolvida pelo Poder Judiciário, o que, no entanto, não obriga as partes a submeterem todos os litígios ao Poder Público, podendo optar, de forma livre, por submeter seus litígios a um árbitro.

4.5 Princípio do juiz natural

O princípio do juiz natural é a proibição aos tribunais de exceção (art. 5o, XVII, da CF). Assim, garante-se às partes julgamento por juiz independente e imparcial, indicado previamente pelas normas de competência e organização judiciária. Em outras palavras, os julgamentos devem ser feitos por juízes instituídos nos termos ditados na Constituição Federal (investidura), competentes segundo critérios constitucionais e infraconstitucionais, atuando em órgãos preexistentes.

4.5.1 Subprincípio da identidade física do juiz

O art. 132 do CPC, após a primeira Reforma que mitigou o princípio da identidade física do juiz[140], dispõe que: “O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido, ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o Juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas”. O que se objetiva, em um processo oral e concentrado, é buscar rapidez, eficiência, segurança e economia no processo partindo do princípio de que quem julga é aquele que instrui o feito (princípios da oralidade, concentração e imediação)[141]. Para BEDAQUE o que se almeja é conferir maior eficiência ao julgamento, ou seja, a sentença será proferida por quem, ao menos em tese, tem maiores condições de fazê-lo. A nulidade é absoluta por incompetência e, mais do que isso, o prejuízo é direto, não havendo como incidir o princípio da instrumentalidade das formas, a não ser que o julgamento seja feito com base na prova pericial e documental, e a oral não tenha qualquer influência no julgamento, e resume seu pensamento com base na ideia de que “a vinculação decorre do contato com prova oral relevante”[142].

Em síntese, verifica-se do dispositivo mencionado que o juiz, seja ele titular ou substituto, que concluir a instrução deve (e não pode) proferir a sentença, sob pena de nulidade[143].

O Código do Processo Civil de 1939, art. 120, caput, seguia outra linha: “O juiz transferido, promovido ou aposentado concluirá o julgamento dos processos cuja instrução houver iniciado em audiência, salvo se o fundamento da aposentadoria houver sido a absoluta incapacidade física ou moral para o exercício do cargo. O juiz substituto, que houver funcionado na instrução do processo em audiência, será o competente para julgá-lo ainda que tenha reassumido o exercício”. Como se percebe, o CPC atual minimizou e muito o instituto.

O Código de Processo Civil em vigor não trata diretamente da remoção ou transferência do magistrado. Por isso mesmo, a jurisprudência é, no mínimo, conflitante[144] com relação a entender a transferência e a remoção como hipóteses de cessação da vinculação do juiz ao processo, e, quem o faz, inclui essas duas situações na expressão geral contida no art. 132 do CPC: “afastamento por qualquer motivo”. Em princípio, haverá remoção sempre que o juiz passar a ocupar novo cargo, desvinculando-se do anterior, dentro da mesma Comarca, mantido o seu grau hierárquico; já na transferência, o juiz desloca-se para Comarca diversa, sempre mantendo seu grau hierárquico[145]. Essa questão tem grande impacto na designação de juízes substitutos, ou seja, sua remoção temporária seria capaz de afastar o princípio da identidade física do juiz ou eles continuariam vinculados aos processos dos quais participaram?[146]. Predomina o entendimento, contudo, de que o juiz transferido, promovido, ou aposentado após o término da instrução, não fica vinculado ao processo para o julgamento da lide. Confira-se este aresto sobre o tema: “Princípio da identidade física do Juiz. Juízes de apoio. Grupo tarefa designado por ato do Tribunal de origem. Art. 132 do Código de Processo Civil. Precedentes da Corte. Esta Terceira Turma em diversas oportunidades assentou que a celeridade processual e a falta de prejuízo não são motivos suficientes para desvincular do processo o juiz que iniciou a audiência e concluiu a instrução” (REsp 64.458/ES, Rel. Min. Nilson Naves, DJ de 11-9-1995; no mesmo sentido: REsp 493.838/CE, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 1o-3-2004; REsp 398.971/GO, de minha relatoria, DJ de 23-9-2002).

BEDAQUE alerta no sentido que, dependendo do entendimento que se dê à expressão “afastamento por qualquer motivo”, quase nada mais restará da ideia original inerente ao princípio. Isso em decorrência da redação do art. 73 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN). Confira-se a divergência existente no âmbito do E. STJ:

“Entre as exceções à aplicação do princípio da identidade física do juiz, previstas no art. 132 do CPC, insere-se o afastamento por motivo de FÉRIAS, período em que é possível ao substituto proferir sentença, ainda que colhida prova oral em audiência de instrução e julgamento pelo magistrado originário, que a presidiu.

II. Inexistência, segundo o aresto objurgado, de particularidade atinente à audiência que pudesse recomendar a vinculação ao juiz substituído ou indicar prejuízo à defesa das partes. III. Dissídio não configurado, por não identificada a exata similitude fático-jurídica entre as espécies confrontadas. IV. Recurso especial não conhecido” (REsp 127.519/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, j. em 18-10-2005, DJ de 21-11-2005, p. 235)

Em sentido contrário:

“Não se justifica, mesmo com a inclusão no artigo 132 da expressão “afastado por qualquer motivo”, deixar sem aplicação diversos princípios informadores de todo o Processo Civil Brasileiro (oralidade, imediatidade, identidade física do juiz, juiz natural, etc.), em nome da celeridade processual, porque o juiz da causa, que esteve presente quando a prova foi colhida, estava no gozo de férias, período este que, por disposição legal, não pode superar os 60 dias, e sequer configura afastamento ou licença, nos termos da Lei n. 8.112/90. Recurso especial não conhecido. Decisão por unanimidade de votos” (REsp 256.198/MG, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, j. em 28-8-2001, DJ de 27-5-2002, p. 151).

“PROCESSO CIVIL. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NULIDADE DA SENTENÇA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. O juiz que concluir a audiência só não julgará a lide se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado (CPC, art. 132, caput); não se exonera dessa obrigação o juiz que permanece atuando na vara onde ultimou a instrução. Recurso especial conhecido e não provido” (REsp 493.838/CE, Rel. Min. Ari Pargendler, Terceira Turma, j. em 4-12-2003, DJ de 1-3-2004, p. 180).

Confira-se, ainda, sobre o tema:

“O afastamento por qualquer motivo do Juiz responsável pela colheita da prova oral em audiência autoriza, a teor da letra do art. 132 do Código de Processo Civil, seja a sentença proferida pelo seu sucessor, que decidirá acerca da necessidade ou não da repetição do ato. Atenuação legal do princípio da imediação. (REsp 257.115/RJ, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, julgado em 29-6-2004, DJ de 4-10-2004 p. 302) 2. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 699.234/PB, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, j. em 13-12-2005, DJ de 13-2-2006, p. 798).

“Se o juiz titular se limita a presidir a audiência e não produz qualquer prova, não fica vinculado ao processo e o substituto pode decidir a causa, não sendo nula a sentença” (REsp 425.070/ES, Rel. Min. Garcia Vieira, Rel. p/Acórdão Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. em 19-11-2002, DJ de 16-12-2002, p. 255)

Constitui exceção ao princípio da identidade física do juiz a promoção do magistrado que presidira a audiência de instrução, caso em que é possível ao sucessor proferir a sentença, sem que se configure nulidade. Precedentes do STF e STJ (REsp 118.064/SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 6-9-2001, DJ de 4-2-2002, p. 365).

A desobediência do princípio da identidade física tem gerado e continuará gerando uma série infindável de anulação de sentenças pelos Regionais, até mesmo de ofício, além de uma enxurrada de ações rescisórias embasadas no inciso II do art. 485 do CPC.

4.6 O princípio da imparcialidade do juiz

O juiz imparcial é aquele que não está envolvido com qualquer das partes, que também não age em favor de nenhuma das partes no processo e que não tem interesse direto no conflito, o que lhe permite decidir de forma isenta as questões que lhe são submetidas. O juiz imparcial é o juiz natural (escolhido previamente – em oposição aos tribunais de exceção), acrescido da qualidade da “isenção”.

O que gostaríamos de deixar claro é que não existe juiz neutro, e que isso não deve ser dele exigido. O juiz deve ser imparcial, mas não necessariamente neutro. Ele somente poderia ser neutro se não estivesse inserido no contexto social da comunidade em que atua e se não tivesse preferências religiosas, políticas, sociais etc., o que é impossível, e também, ressalte-se, não é algo desejável.

A doutrina tradicional, visando impor limites à participação do juiz no processo, costumava afirmar, exacerbando essa ideia de “isenção”, que se o juiz pudesse atuar ex officio (seja determinando provas, seja concedendo uma medida antecipatória, seja condenando uma das partes às penas previstas para o litigante de má-fé, impondo multas coercitivas e de apoio às medidas executivas e mandamentais), estaria abrindo mão de sua imparcialidade, já que fazendo isso estaria privilegiando uma parte em detrimento da outra. Ora, afirmações como essa, apesar de parecerem bastante ultrapassadas, continuam sendo usadas para tolher a atividade do juiz, o que não se justifica, porque existe um dever de participação do próprio juiz na busca da efetividade da tutela, de modo que qualquer ato que determine a produção de determinada prova ou que permita ao juiz combater a desídia processual, muito ao contrário de tornar o juiz parcial, estaria colocando-o na vanguarda do sistema, na busca da verdade real e da maior efetividade da tutela. Sua função ao fazê-lo não se confundiria com a proteção desta ou daquela parte, mas com a proteção do próprio escopo do processo[147]. Ademais, se o juiz manda produzir esta ou aquela prova, por exemplo, ele não tem como saber de antemão o resultado, de modo que parece absurdo o entendimento de que o juiz estaria vinculado ao direito da parte cuja prova visasse esclarecer. O juiz, mandando produzir a prova, está vinculado ao resultado concreto desta.

Como se vê, os argumentos da doutrina tradicional caem facilmente por terra, e a razão disso não está na perda da imparcialidade, mas sim na falta de confiança no juiz, no apego ao liberalismo extremado e ao formalismo processual[148].

4.7 Os princípios dispositivo, da inércia e do impulso oficial

O princípio dispositivo pode ser traduzido, na ótica tradicional, nos seguintes brocardos jurídicos: ne procedat iudex ex officio, ne eat iudex ultra vel extra petitum partiumejudex debet judicare secundum allegata et probata paritum. A somatória dos três brocados induz que, na medida em que as partes “son las que ostentan el señorio del proceso, en cuanto a su inicio y su objeto, parece también lógico que corresponda a ellas eligir los medios oportunos para defender sus intereses, de naturaleza privada, en ese proceso. El Juez no debería intervenir, sino limitarse a juzgar en atención a lo alegado y probado por las partes”[149].

Ocorre, porém, que é necessário revisitar tal princípio e delimitar seu alcance, excluindo dele, por exemplo, a investigação probatória pelo juiz, tendência essa, aliás, há muito firmada entre a doutrina. Muito bem, para tanto, valemo-nos da posição de MAURO CAPPELLETTI[150] sobre o tema, que, antes de mais nada, informa-nos que o princípio dispositivo em sua configuração tradicional proíbe o juiz de se exceder ao que pedem e alegam as partes e de determinar a produção de provas de ofício, isto porque haveria vínculo bastante grande entre a ideia de que quem alega um fato, deve demonstrá-lo. Em seguida, para demonstrar a relatividade da segunda afirmação, aponta que o juiz possui poderes de direção formal do processo. A direção formal do processo corresponderia, basicamente, aos poderes relativos ao desenvolvimento regular e à fiscalização da relação jurídica processual, ou seja, o poder de fazer valer as garantias constitucionais da igualdade substancial e do contraditório efetivo, permitindo às partes que esclareçam suas petições e suas alegações, intervindo de forma que possam inclusive apurar todos os fatos da causa de forma integral. Nessa medida, então, o princípio dispositivo não teria alcance tão amplo quanto lhe concedeu a doutrina tradicional, ficando restrito apenas à iniciativa das alegações e dos pedidos, que competiriam única e exclusivamente às partes. O impulso do processo caberia ao juiz, como decorrência de seu poder ordinatório, e a atividade probatória competiria tanto às partes como ao juiz, até de ofício, estando ligada a essa ideia de direção material do processo.

Para nós, contudo, a atividade de ofício pelo juiz não encontra limites no princípio dispositivo.

BEDAQUE é enfático ao afirmar que as conclusões de CAPPELLETTI estariam equivocadas, já que a premissa não seria verdadeira. Para ele, a doutrina tradicional via o princípio dispositivo como correspondendo à ideia de iniciativa exclusiva das partes, não só na propositura da demanda, como também na estrutura interna do processo, ficando elas com os ônus de iniciação, determinação do objeto, impulso do processo e produção de provas. Já CAPPELLETTI ligaria o princípio dispositivo somente aos dois primeiros itens, ou seja, iniciação e determinação do objeto.

Para o jurista paulista, porém, o princípio dispositivo só quer significar que, diante de direitos disponíveis, as partes podem e têm total liberdade para dispor de seu direito (pela renúncia, desistência, reconhecimento do pedido etc.), não podendo o juiz opor-se à prática de tais atos (o princípio dispositivo corresponderia, assim, somente à natureza da própria relação jurídico-substancial).

A impossibilidade de o juiz dar início ao processo ou determinar seu objeto não guarda nenhuma relação com a disponibilidade do direito ou não; diz respeito apenas ao princípio da demanda (ou da inércia), com o que concordamos integralmente. O princípio dispositivo diz respeito apenas às limitações do juiz no tocante aos atos de disposição das partes. E esse é um verdadeiro limite à atividade do juiz, ou seja, diante de atos que expressem declarações de vontade das partes, como a transação, a renúncia ou o reconhecimento jurídico do pedido do autor, compete ao juiz analisar apenas os aspectos formais, ou seja, verificar se presentes os requisitos necessários à efetivação da declaração de vontade, restando impedido, por exemplo, de opor-se à homologação do acordo por motivo de ordem não formal se o direito for disponível; a atividade é, pois, meramente delibatória, tanto que entendemos que essa atividade caracteriza falsa sentença de mérito. Qualquer outro tipo de limitação estaria muito mais relacionado com o princípio da inércia, e não com o princípio dispositivo. E o princípio da inércia significa apenas que o Estado não pode mover-se sozinho em busca da satisfação das pretensões dos jurisdicionados, ou melhor, cabe ao próprio interessado a iniciativa de provar o exercício da função jurisdicional, de ativar os órgãos jurisdicionais (que são, portanto, inertes) e buscar a satisfação de uma pretensão.

Em contraposição ao princípio da inércia temos o princípio do impulso oficial, ou seja, uma vez iniciada pelas partes a relação jurídica processual, cabe ao juiz movimentar o procedimento em todas as suas fases até exaurir sua função jurisdicional.

4.8 Os princípios da legalidade e da motivação das decisões

O art. 93, IX, da CF determina que todas as decisões judiciais devem ser motivadas, e o seu art. 5o, II, determina que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. Nesse sentido, ainda, de forma expressa, os arts. 126 e 127 do CPC, que também vinculam as decisões judiciais à lei. Assim, o juiz está não só vinculado à lei como deve valer-se dela para fundamentar todas as suas decisões. Mas, ao mesmo tempo, o juiz vale-se ainda dos princípios informadores da norma, da jurisprudência e da doutrina para decidir. Desse modo, o juiz não está somente vinculado à lei, mas também ao próprio sistema jurídico, e é por isso que um mesmo texto legal pode ser interpretado de maneira diversa. Diversidade, no entanto, não foi querida pelo sistema, mas por ele tolerada na falta de um mecanismo melhor. Tanto isso é verdade que quanto mais analisada e duradoura certa regra de direito, menor a possibilidade de serem proferidas decisões discrepantes com relação a ela. Chega-se não a um consenso mas a algo bem próximo da “verdade”, ou seja, aquela solução reiteradamente adotada passa a ser a solução ideal, de modo que as demais devem ser modificadas, justamente porque, encontrada a solução ideal, as demais passam a ser contrárias aos desígnios da lei. Assim, diferentemente do que ocorre no direito administrativo, é possível falar, ao menos no âmbito jurisdicional, que não existe liberdade de escolha dentre várias soluções possíveis, mas apenas uma decisão adequada. É por isso que não se pode falar em faculdade do juiz, em multiplicidade de soluções ou em qualquer tipo de imunidade do decidido. Toda e qualquer decisão judicial está sujeita ao controle por parte daqueles que foram por ela afetados.

O fato de a lei, por vezes, permitir ao julgador interpretar conceitos vagos e amplos, como fumus boni iuris, periculum in mora, verossimilhança e prova inequívoca, entre tantos outros, significa, no máximo, a necessidade de interpretação do conteúdo desse conceitos amplos em função de uma situação concreta, nunca de discricionariedade. E o motivo é simples: as decisões judiciais não só devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade, como ainda estão sujeitas à revisão. Só esses dois fatores conseguem afastar de plano a ideia de que exista discricionariedade judicial.

Nem mesmo quando a lei processual permite ao juiz fixar honorários advocatícios entre 10 e 20% sobre o valor da causa (art. 20, § 3o, do CPC) pode-se falar em discricionariedade, justamente porque existe um limite legal. A norma, ainda, estabelece padrões para que o juiz possa arbitrar tais honorários, e deve o magistrado atentar para o princípio de que o sucumbente não pode ser sacrificado mais que o necessário ou legalmente exigido, e assim por diante. Portanto, não há discricionariedade; a decisão, uma vez prolatada, pode ser reapreciada em sua inteireza e reformada pelo grau hierarquicamente superior.

Daí a conclusão de que o princípio da legalidade é verdadeiramente um limitador da atividade e dos poderes do juiz, e de que suas decisões deverão ser sempre fundadas na lei e que poderão ser sempre revistas, não existindo decisões imunes ou discricionárias.

4.9 Princípio do duplo grau de jurisdição

O duplo grau de jurisdição está ligado à ideia de que as decisões judiciais podem ser impugnadas, admitindo um novo julgamento, evitando que os juízes abusem do poder que lhes foi conferido. O que se busca é permitir que eventuais injustiças cometidas por determinado juízo sejam corrigidas por outro.

Duas questões devem ser levantadas porém: (i) toda e qualquer decisão judicial tem de ser obrigatoriamente recorrível?; (ii) o órgão encarregado de decidir o recurso deve ser colegiado e hierarquicamente superior ao que proferiu a decisão recorrida?

Em primeiro lugar, o princípio do duplo grau de jurisdição não obriga, necessariamente, a remessa a grau superior – aliás, nos Juizados Especiais isso não ocorre... Em segundo lugar, o art. 515, § 3o, do CPC até minorou o duplo grau na situação ali prevista, como já havia feito o art. 34 da Lei das Execuções Fiscais. Por fim, o princípio não vem previsto expressamente na Constituição e decorre do capítulo que disciplina a organização do Poder Judiciário, sendo mencionado de forma indireta no inciso LV que trata do contraditório e da ampla defesa, ou seja, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Daí a conclusão de alguns no sentido de que o duplo grau de jurisdição é apenas um princípio, e não uma verdadeira garantia constitucional, de modo que poderia não só ser limitado, mas até, em determinadas ocasiões, suprimido, com o que concordamos já que nada garante que a segunda decisão será melhor que a primeira! O simples fato de o órgão ad quem ser colegiado (o que restou relativizado após as reformas e os poderes do relator), hierarquicamente superior e teoricamente mais experiente, não pode ser motivo para isso...

Interessante a posição de FLÁVIO C. JORGE, para quem o direito de recorrer não se confunde com o duplo grau de jurisdição, ou seja, para o jurista, o que o princípio da ampla defesa garante é que toda decisão judicial possa ser controlada e impugnada, mas isso não significa que a devolução deva ser feita a órgão hierarquicamente superior[151]. No entanto, além do direito de recorrer, a parte deve ter direito a que esse reexame seja feito por órgão hierarquicamente superior; somente aí, para ele, haverá verdadeiro duplo grau de jurisdição. O jurista considera o duplo grau “uma diretriz a ser seguida”... [152]

Para NERY, apesar de o duplo grau ser “garantia fundamental de boa justiça”, não está contemplado expressamente na Constituição da República; tal garantia decorreria da previsão, pela Lei Maior, do recurso ordinário constitucional (ROC) em situações específicas, o que significa admitir que o fato de não caber ROC nos demais casos também é constitucional – o princípio está previsto, mas sua incidência é limitada no processo civil (não no processo penal)[153]. Daí a constitucionalidade dos Juizados Especiais e da Lei das Execuções Fiscais, já que para ele o Código de Processo Civil pode restringir, rever e ampliar recursos, somente não podendo alterar os casos expressos de cabimento dos recursos extraordinários, que são previstos diretamente pela Constituição Federal. Para o jurista, em resumo, o duplo grau é a possibilidade de a sentença extintiva do processo ser revista, mas não necessariamente por órgão diverso ou de categoria superior ao prolator do provimento[154].

Para ORESTE NESTOR DE SOUZA LASPRO[155], o termo “duplo grau de jurisdição” não teria sido conceituado pelo direito positivo, devendo ser considerado um conjunto de “regras jurídicas para que o processo possa atingir seu objetivo”. Ademais, falar em duplo grau de jurisdição seria tecnicamente equivocado, já que a jurisdição é uma das projeções do poder soberano, de modo que não seria possível falar em pluralidade de soberanias. O significado do duplo grau de jurisdição relaciona-se “com a possibilidade de reexame das demandas, atendidas certas condições e levando-se em consideração a competência dos órgãos julgadores, esta sim, como medida de jurisdição”[156].

Diante da suposta impossibilidade de apresentar características do princípio do duplo grau, afirma que este possui dois elementos que lhe seriam inerentes: um em sentido positivo e outro em sentido negativo. O positivo decorreria do fato de que, da sentença de primeiro grau, o sucumbente poderia interpor um recurso de forma a tornar a decisão de segundo grau substitutiva, isto é, o recurso deve ser tal que seja cabível em função, apenas e tão somente, da própria sucumbência, sendo dirigido a outro juízo, hierarquicamente superior, de modo que a segunda decisão venha a substituir a primeira. Aliás, o autor deixa claro que entende não ser necessário que o órgão julgador do recurso seja de grau superior; basta que não seja o mesmo que proferiu a decisão impugnada. Também deixa claro que essa devolutividade possui duplo aspecto: de extensão (examinar o que foi efetivamente pedido pelo recorrente, atentando para o fato de que não pode haver reformativo in pejus nem tampouco inovação da causa em grau recursal) e de profundidade (não só as questões abordadas em primeiro grau, como aquelas que poderiam ter sido abordadas e, também, as questões apreciáveis de ofício). Por fim, afirma que, em função do duplo grau, haverá não só a substituição da primeira decisão pela segunda, mas efetivamente dois julgamentos, já que, se recurso não houver, a primeira decisão é válida e apta a produzir efeitos. O aspecto negativo reside no fato de que, apesar de a decisão de segundo grau poder ser impugnada, dela não nasce direito igual ao que decorre da decisão de primeiro grau para as partes, qual seja, o de recorrer em função apenas da simples sucumbência. Daí que o conceito de duplo grau, segundo sua visão, seria: “aquele sistema jurídico em que, para cada demanda, existe a possibilidade de duas decisões válidas e completas no mesmo processo, emanadas por juízes diferentes, prevalecendo sempre a segunda em relação à primeira”[157].

Em seguida, passa a elencar e analisar as supostas vantagens inerentes ao princípio do duplo grau de jurisdição, quais sejam: (i) o juiz de segundo grau é, em tese, mais experiente e instruído; (ii) é menor a possibilidade de erro e prevaricação; (iii) provoca a consciência, no juiz de primeiro grau, que sua decisão será revista, tornando-o mais atento e rigoroso; (iv) haverá efetivo controle dos atos jurisdicionais; e (v) a própria indignação da parte que restou derrotada. Tais vantagens, porém, não passam sem críticas.

A consideração de que o juiz de segundo grau teria maior experiência e instrução que o juiz de primeiro grau não merece prosperar, pois não há nenhuma comprovação científica sobre esse ponto. O que ocorre é que, geralmente, o juiz de segundo grau exerce suas funções há mais tempo, sendo, portanto, em tese, mais experiente; na verdade, é virtualmente impossível traçar uma regra geral de conhecimento em relação aos magistrados.

Quanto à possibilidade de que o juiz de primeiro grau poderia errar, também é possível afirmar que se trata mais de especulação de que constatação científica. Isso porque a decisão do tribunal tem cunho substitutivo e, assim, leva à crença de que seria a decisão correta. É, contudo, uma conclusão imposta pelo sistema, desprovida de qualquer caráter lógico ou científico. É natural que se pense que a decisão de um colegiado é mais certa que a decisão monocrática, situação que não pode constituir-se em regra ou em verdade absoluta.

Não prospera também a alegação de que o juiz de primeiro grau pode prevaricar e, em razão disso, se faz necessário um controle através do duplo grau de jurisdição. Ora, se o juiz de primeiro grau pode assim agir, o de segundo também pode. E pior, no caso do juiz de primeiro grau, sua decisão será revista e substituída, e a do de segundo grau, dificilmente.

No que respeita ao argumento de que a simples existência do duplo grau de jurisdição traz um controle psicológico sobre o juiz de primeiro grau, que sabe que sua decisão será revista e, em função disso, empenhar-se-á mais na elaboração de suas decisões, a crítica que se pode fazer é que, além dessa influência não ter sido demonstrada, o juiz que exerce suas funções com responsabilidade assim o faz independentemente da existência ou não do segundo grau de jurisdição, já que possui garantia de vitaliciedade e inamovibilidade. Nessa mesma linha, também não caberia afirmar que o reexame, em segundo grau, é mais aprofundado que o realizado em primeiro grau, mesmo porque o juízo de segundo grau está completamente afastado da oralidade e de outras bases observadas no primeiro grau.

Quanto a justificar o duplo grau de jurisdição em virtude da indignação da parte perdedora, isso também não tem cabimento, visto que é absolutamente natural a parte que perdeu estar inconformada com a decisão. Se não fosse uma, seria a outra parte que estaria inconformada; daí a imprestabilidade do argumento.

Nesse momento, foca o jurista seu estudo na suposta “indispensabilidade do controle do ato judicial”, afirmando que, na medida em que não é permitida qualquer atividade estatal que não seja fiscalizada, essa seria a principal razão da existência do duplo grau de jurisdição, mesmo porque é o único que não se baseia em critérios subjetivos. A magistratura, não sendo eleita pelo voto, deve estar submetida a um controle superior, nem que seja interno, sob pena de tornar-se autocracia.

Atualmente pode-se dizer que as três formas de limitação do poder estatal mais frequentes são a proteção da esfera individual, a divisão territorial do poder e a divisão funcional do poder. Porém, o sistema considerado em sua totalidade possui todas as suas funções ligadas entre si.

E nesse sentido a legislação vem criando mecanismos de controle, tanto da atividade administrativa como na legislativa e jurisdicional. Esse controle pode ser feito interna ou externamente, pelo próprio órgão ou por outros. Dessa forma, o controle é dado ao povo ao exercer o voto e escolher seus representantes; no caso do Judiciário, contudo, isso não acontece, o que autorizaria outro tipo de fiscalização.

Na atividade administrativa, o controle é exercido pelos Poderes Legislativo e Judiciário ou, ainda, internamente. Os Poderes Legislativo e Judiciário exercem essa tarefa por meio da fiscalização de contas, aprovação ou não de reformas legislativas, controle da legalidade dos diversos atos etc, enquanto o controle interno é realizado por órgãos hierarquicamente superiores, que fiscalizam baseados no poder-dever da administração de controlar seus próprios atos e agentes.

Os atos do Poder Legislativo sofrem controle tanto do Executivo como do Judiciário, o que se dá da seguinte forma: a não sanção de uma lei aprovada pelo Legislativo ou, ainda, o controle de constitucionalidade das leis elaboradas. E, internamente, o Poder Legislativo também possui controle de atuação, a saber, através do sistema bicameral, por meio do qual uma lei só entrará em vigor depois de aprovada perante as duas assembleias.

Assim, somente a atividade do Poder Judiciário estaria isenta de controles externos, o que decorreria da necessária garantia de imparcialidade e não interferência que lhe é inerente. Muitos sustentam que, a exemplo de países como Itália e França, o Poder Judiciário deveria submeter-se a um controle externo que não comprometesse sua independência. No Brasil, porém, ainda hoje, a realidade é outra: controle interno é realizado pela própria magistratura. Assim, o duplo grau de jurisdição, exercido pela parte sucumbente, constitui-se em um mecanismo eficaz de proteção, pois o julgador de segundo grau não deixa de estar controlando a atividade do julgador de primeiro grau. Na verdade, o que ocorre é que o duplo grau de jurisdição não parece ser utilizado pelo Poder Judiciário com essa finalidade fiscalizatória, não é um mecanismo de controle administrativo, mas apenas um meio de obter o reexame de causa já decidida. Mesmo porque existem outros meios de controle do Poder Judiciário, tais como: (i) a necessidade de o juiz ter de fundamentar suas decisões; (ii) a uniformização de jurisprudência etc, garantias essas que não são obtidas via duplo grau de jurisdição, mas sim através de eventuais recursos de cassação e revisão.

Por fim, o jurista paulista passa a descrever as desvantagens inerentes à ideia de duplo grau. Tais desvantagens seriam: (i) ofensa ao acesso à justiça; (ii) desprestígio das decisões de primeira instância; (iii) sua inutilidade, quando mantida a decisão anterior; (iv) a dificuldade em produzir provas em segundo grau etc. Importante analisá-las uma a uma.

O duplo grau de jurisdição dificulta demasiadamente o acesso à justiça na medida em que torna os processos tão longos e demorados que fica mais fácil e barato à parte renunciar ao seu direito do que arcar com os custos de uma demanda tão demorada.

O juiz de primeira instância parece ter papel importante somente ao instruir o processo, pois a possibilidade de suas decisões (principalmente as sentenças) serem impugnadas pelo órgão de segunda instância, em caráter substitutivo, faz com que não tenham qualquer valor. Aqui ainda se observam mais duas desvantagens no que respeita ao duplo grau de jurisdição: (i) a primeira está relacionada ao fato de a decisão de segundo grau manter a decisão de primeiro grau, o que implica que o processo demandou mais custas e mais tempo para um resultado completamente inútil, uma vez que não trouxe nenhuma modificação ao resultado anteriormente obtido; e (ii) mesmo que a nova decisão reforme a proferida em primeiro grau, isso só tende a demonstrar que aquele juízo é falho e, portanto, não confiável, ressaltando, ainda mais, seu desprestígio – evidencia, ainda, a enorme divergência dentro do próprio Poder Judiciário, que, ao julgar demandas semelhantes, encontra soluções absolutamente diferentes, o que não deveria acontecer. Por fim, o duplo grau de jurisdição também dificulta a obtenção da verdade real, na medida em que se admite a dilação probatória em segunda instância – ora, diante do tempo transcorrido, as partes e as testemunhas não se lembram mais, fielmente, das circunstâncias, o que dificulta sobremaneira o convencimento do julgador.

Após esse quadro comparativo das vantagens e desvantagens, conclui o autor que o único motivo da existência do duplo grau de jurisdição – a ideia de “segunda decisão melhor que a primeira” não se prova cientificamente, tendo sua manutenção até os dias de hoje um cunho mais tradicionalista e de apego do que qualquer outro, atrapalhando enormemente a organização judiciária.

4.10 Princípio da proibição da prova ilícita

Prova ilícita é aquela adquirida com infração à ordem jurídica. Existem três diferentes posições acerca de sua admissibilidade: (i) não se admite a prova ilícita em hipótese alguma, em função do desrespeito aos preceitos legais e constitucionais; (ii) o juiz, caso a caso, decidirá se admite ou não a prova, atentando para a gravidade do ato lesivo, a dificuldade do litigante em demonstrar a veracidade de suas alegações mediante procedimento lícito, o dano causado etc. (algo próximo à ideia inerente ao princípio da proporcionalidade – qual valor deve ser sacrificado quando princípios entrarem em choque)[158] – ver, nesse sentido, o REsp 9012-0, de 24-2-1997, relatado pelo Ministro Nelson Naves; e (iii) prevalece sempre o interesse da Justiça, ou seja, a prova, mesmo obtida ilicitamente, deve ser aceita sem prejuízo da sanção ao infrator.

Temendo um aumento em demasia dos poderes do juiz, permitindo arbitrariedades e excesso de subjetividade, prevaleceu a tese da hostilidade à prova ilícita na constituinte de 1988; assim, o art. 5o, LVI, da CF dispõe ser inadmissível a prova ilicitamente obtida. No entanto, juristas como BARBOSA MOREIRA[159] pregam que a norma constitucional merece tempero, inclusive, em função do disposto no art. 5o, XXXV, que alberga a possibilidade de prova das alegações nos processos judiciais – o jurista afirma, por exemplo, que seria um absurdo intolerável condenar o réu mesmo existindo prova de que ele não é culpado, deixando-se de se admiti-la por ser ilícita. Ver também, nesse sentido, JOSÉ ROBERTO DOS BEDAQUE[160], para quem a efetividade do processo também é um valor relevantíssimo.

O único tempero dado pela Constituição vem no inciso XII do mesmo art. 5o, que trata do sigilo das correspondências, salvo com ordem judicial no caso das correspondências telefônicas (o que é absurdo e deve ser estendido aos demais meios de comunicação mencionados nesse inciso), em processo de natureza penal (o que também é absurdo, já que a própria Constituição equiparou o processo civil ao penal, sendo absolutamente obsoleta a ideia de que somente no processo penal deve haver a busca da verdade real). Sobre o tema, confira-se o quanto disposto na Lei n. 9.296/96.

De qualquer forma, a violação ao art. 5o, LVI, da CF leva à ineficácia da prova ilícita e, eventualmente, à nulidade da sentença (a não ser que outras provas produzidas licitamente lhe deem suporte, mantendo-a válida).

Por fim, importante mencionar conceito oriundo do direito norte-americano de fruits of the poisonous tree, ou seja, a prova ilícita contamina as demais provas que dela decorrerem, ainda que estas tenham sido obtidas de forma lícita (Prova ilícita por derivação). Nesse sentido NILZA APARECIDA DE SOUZA AZENHA[161]. O STF tem adotado essa posição, mas não invalida a sentença se existirem outras provas não contaminadas que a sustentem.

Com relação à gravação telefônica: o Tribunal de Justiça de São Paulo tem sustentado que o que a Constituição veda é a interferência de um terceiro na conversa sem a autorização do comunicador ou do receptor, salvo com autorização judicial – é a interceptação ou gravação clandestina. Seria possível, no entanto, que um dos partícipes viesse a gravar conversas diretas ou por telefone.

Evolução. A CF/69 – art. 153, § 9o – é inviolável o sigilo de correspondência a das comunicações telegráficas e telefônicas (não haveria menção expressa à prova ilícita). Mantido pelo artigo 5o, XII, da CF atual, exceto a interceptação telefônica para fins de investigação criminal na forma da lei – Lei 9.296/96. O artigo 1o ampliou a interceptação para as comunicações por informática e telemática. O artigo 5o, LVI, da CF – vedou o uso de provas ilícitas. Trata-se de um conflito: de um lado temos o princípio da privacidade, conflito das comunicações, dignidade da pessoa, inviolabilidade do documento, e de outro lado o direito constitucional à prova e efetividade do processo; entra em cena o princípio da proporcionabilidade, que permite a escolha, no caso concreto, entre valores constitucionais relevantes postos em confrontos. Pelo princípio da proporcionabilidade, de origem alemã e correspondente ao princípio de razoabilidade do direito norte-americano (balance of convenience), os resultados devem ser obtidos com a menor lesão possível ao cidadão. No Brasil, esse princípio foi muito tratado pelo direito administrativo, onde a proporcionalidade objetiva coibir excessos da administração pública, equilibrando os meios e os fins de sua atuação, limitando, dessa maneira, atos de arbitrariedade disfarçados de discricionariedade. O artigo 2o da Lei 9.296/96, incisos II e III, não admite a interceptação se a prova puder ser feita por outros meios. No direito civil (patrimonial) sempre tivemos maiores resistências que no âmbito do direito de família dada sua relevância social. A proibição presente na Constituição de 1988 veio como contraponto dos abusos do regime autoritário que recentemente acabara. Entendemos que a liberdade individual encontra limites na ideia de que o homem vive em sociedade. Daí sermos pela aplicação no processo civil da admissibilidade da prova ilícita[162].

4.11 Princípio da razoável duração do processo

A tutela tempestiva foi alçada ao nível de garantia constitucional expressa em função da Emenda Constitucional n. 45/2004, que garantiu, no novo inciso LXXVIII do art. 5o, a todos, tanto no âmbito judicial como no administrativo, o direito à “razoável duração do processo”, bem como os meios necessários para que se garanta “a celeridade de sua tramitação”. Aliás, essa mesma Reforma pôs fim às férias forenses, alvo de severas críticas[163].

Para muitos, a garantia constitucional não é verdadeiramente uma novidade porque já decorria do disposto no inciso XXXV do art. 5o, c/c o inciso LIV, ou seja, dos princípios da inafastabilidade do controle jurisdicional e do devido processo legal. Ora, se o Estado veda a autotutela e assume o monopólio da jurisdição, cabe a ele, em contrapartida, ao assumir a administração pública da justiça, prestá-la de forma adequada, uma vez que proibiu o particular de resolver diretamente seus conflitos. Ademais, o devido processo legal não significa apenas que devem ser observadas as normas processuais prévias ao longo do procedimento, mas também que este deve desenvolver-se de modo a tutelar, de forma plena e apta, o direito das partes e dos jurisdicionados em geral. De certa maneira, também o art. 262 do CPC, em nível infraconstitucional, prevê, via impulso oficial, o poder-dever do magistrado de provocar o andamento do feito e levá-lo a bom termo[164]. Aliás, todo o arcabouço infraconstitucional acima citado já seria suficiente para que, mediante interpretação extensiva, pudesse o intérprete chegar à conclusão de que esse direito à tutela tempestiva, agora denominada razoável duração do processo, sempre existiu.

No âmbito internacional, a questão também está longe do ineditismo. O direito fundamental à duração razoável do processo já era reconhecido no art. 6o, item 1, da “Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais”, subscrita em Roma, em 4 de novembro de 1950, onde se lê: “Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada equitativa e publicamente num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial instituído por lei, que decidirá sobre seus direitos e obrigações civis ou sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal contra ela dirigida”.

Também já era prevista pelo art. 8o da “Convenção Americana sobre Direitos Humanos” (o chamado Pacto de San José da Costa Rica), onde se lê: “Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”.

A sexta emenda da Constituição norte-americana prevê o speedy trial clause.

O art. 24.2 da Constituição espanhola garante o direito a um processo sem dilações indevidas[165].

Em nosso sentir, a questão da demora na entrega da tutela jurisdicional é uma das principais agruras dos jurisdicionados, mas suas causas estão muito mais nos problemas estruturais do próprio Poder Judiciário que propriamente na tramitação dos ritos, procedimentos, excesso de recursos etc. Aliás, com as Reformas do CPC, esses problemas vêm sendo enfrentados e sensivelmente dirimidos.

O problema mais grave, no entanto, não é enfrentado, que é justamente a falta de condições, de estrutura e de juízes no Poder Judiciário. No Brasil há um para 14 mil habitantes, quando a média internacional é de um juiz para 7 mil habitantes[166]. Ademais, o STF e o STJ têm mais de 200 mil processos, em trâmite, para julgar, entre ações originárias e recursos. O que se quer dizer é que, enquanto o Poder Judiciário não sofrer uma profunda modificação em suas estruturas, parece-nos que a única maneira de responder aos anseios da sociedade, em vez de tão somente promover sucessivas modificações legislativas, é garantir ao magistrado, e ao mesmo tempo exigir dele, uma postura atuante, que prime pelo exercício pleno dos poderes que lhe foram conferidos pelas reformas por que vem passando o Código de Processo Civil. Mas é necessário lembrar: somente o aumento do número de juízes ou o melhor preparo deles não será suficiente; são necessárias melhorias urgentes na estrutura posta à disposição dos juízes. Para se ter uma ideia, o Foro Central da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, com suas quarenta varas cíveis, recebeu, em média, ao longo dos anos 1999 e 2000, 4 mil processos, distribuídos, por mês, para cada vara cível – apenas nesse foro. As doze varas de família e sucessões receberam, nesse mesmo período, outros 1.500 processos por mês[167]. Assim, sem maiores digressões, cada uma das cinquenta e duas varas do Foro Central recebeu, por ano, em média, mais de 2.500 processos, que foram distribuídos naquele ano, isso sem contar os que se acumularam do ano anterior. É isso que explica a necessidade premente de uma modificação na própria estrutura do Poder Judiciário e o que demonstra a necessidade do aumento do número de juízes e de seus poderes.

É comum falar que essa garantia, esse direito fundamental, tem caráter dúplice, pois se manifesta como direito individual e também como direito prestacional[168], ou seja, são assegurados não só a razoável duração como também os meios que garantam a celeridade da tramitação processual.

Trata-se de conceito vago, que depende, caso a caso, da análise da presença de três características principais, quais sejam: a complexidade da causa/do assunto; o comportamento das partes e de seus procuradores; e a atuação dos órgãos jurisdicionais. Essas, aliás, as características eleitas pela Corte Europeia de Direitos do Homem. Por isso, “torna-se impossível fixar a priori uma regra específica, determinante das violações ao direito à tutela jurisdicional dentro de um prazo razoável”[169]. Pode ser adicionada a essas três características, mais uma, qual seja, a condição das partes envolvidas, porque, certamente o que é um tempo razoável para um jovem pode não ser para uma pessoa mais idosa, e tanto isso é verdade que o art. 1.211-A do CPC, introduzido pela Lei n. 10.173/2001, concede trâmite privilegiado para aqueles com mais de 65 anos. Nesse sentido, também, a opinião de TUCCI, para quem, com base nos julgados do Tribunal de Estrasburgo, deve ser considerada a situação da parte, devendo ser reduzida a duração do processo quando a parte é deficiente físico e pleiteia benefício ou reparação, é portador de moléstia grave e incurável, como AIDS etc.[170].

De qualquer forma, para determinar o que vem a ser “razoável duração do processo” não se pode ter em mente apenas a celeridade. Esse conceito tem de estar ligadoà ideia de que o tempo não é apenas um mal, mas sim um mal necessário para a maturação da causa, permitindo um julgamento adequado pelo magistrado. E não é só; o tempo razoável para a duração do processo também tem de levar em conta os princípios da segurança jurídica, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório[171].

Assim, pode-se pensar em duração razoável com base na ideia de um processo cujo tempo seja suficiente para a completa instrução do litígio, adequada decisão e hábil a prevenir danos aos direitos das partes[172].

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar um habeas corpus, já teve oportunidade de confirmar que a complexidade da causa é de grande relevância para a fixação do que se deve entender por razoável duração do processo[173]. Também o Superior Tribunal de Justiça já enfrentou a questão[174].

Para nós, como referido, a lei processual confere os meios adequados para a celeridade, cumprindo a previsão constitucional. O problema maior é no que respeita à responsabilidade do Estado pela má estrutura do Poder Judiciário e pela demora.

Daí ser necessário estudar não só a responsabilidade do magistrado como também a do próprio Estado.

Vale mencionar, ainda, que mesmo que a demora na tramitação do processo seja atribuída a uma das partes, em processo entre particulares, ainda assim cabe ao juiz coibir tal conduta e aplicar, no caso, a garantia constitucional, já que, no direito brasileiro, é comum defender-se a ideia de aplicação imediata dos direitos e garantias individuais. Assim, cabe ao magistrado zelar pela aplicação da garantia e impor a entrega da tutela jurisdicional tempestiva[175].

Agora, em termos temporais, o que seria o tempo adequado? Para uns, seria o equivalente à somatória dos prazos processuais previstos em lei para o rito utilizado no processo analisado (no rito ordinário, essa soma chegaria a 131 dias até a sentença)[176]. TUCCI vale-se da doutrina estrangeira para apontar alguns parâmetros, por exemplo, estudo da American Bar Association de que as causas cíveis deveriam ser julgadas em até doze meses e apenas 10% em função de circunstâncias especiais em vinte e quatro meses, já as small claims deveriam ser julgadas em até trinta dias...[177].

Duas observações finais: (i) a norma constitucional é de aplicação imediata, apesar de ser de conteúdo programático – norma diretiva, devendo orientar a atuação dos demais poderes, mas sua eficácia não é plena porque não traz em si mesma todas as regras para sua execução; e (ii) certamente que novas normas, que venham a atrasar os ritos e torná-los menos céleres, podem e devem ser reputadas inconstitucionais[178].

4.12 O princípio da proporcionalidade

O STF tem usado a expressão “princípio da proporcionalidade” desde meados da década de 50[179] e, mais recentemente, desde a década de 90, de forma direta e associada à razoabilidade[180].

Traduz-se na ideia de razoabilidade e de proibição de excessos. Deve, pois, haver proporção, equilíbrio, entre a norma e os meios que esta designa para atingir o fim a que se destina (compatibilidade entre o fim pretendido pela norma e os meios por ela enunciados para sua consecução, da maneira menos nociva aos direitos para tanto, ainda que seja necessário restringir outros direitos).

O princípio da proporcionalidade é utilizado com crescente assiduidade para aferição da constitucionalidade dos atos do Estado, como instrumento de proteção dos direitos fundamentais.

O legislador não está liberto de limites ao elaborar as normas, mormente quando estas tendem a reduzir a esfera de algum direito fundamental. Uma vez que o princípio da legalidade tem como um de seus aspectos complementares e essenciais à sua efetiva observação o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5o, XXXV), mister é notar que este se aplica a todo ato praticado pelo poder público que seja considerado por aquele a quem prejudica como desproporcional ao objetivo almejado.

Urge advertir, porém, que o princípio da proporcionalidade, a despeito de ter sido concebido como instrumento de proteção dos direitos fundamentais, não raro é invocado para justificar medidas restritivas impostas a tais direitos, sob o argumento de que ditas medidas não seriam desproporcionais. É o caso, por exemplo, da decisão do Egrégio STF a respeito do plano de racionamento de energia elétrica, publicada no Informativo STF n. 234; “O Tribunal, por maioria, deferiu a medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade para suspender, com eficácia ex tunc, e com efeito vinculante, até final julgamento da ação, a prolação de qualquer decisão que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade dos artigos 14 a 18 da Medida Provisória 2.152-2 de 1o-6-2001 – que estabelecem metas de consumo de energia elétrica, prevendo a suspensão do fornecimento em caso de descumprimento e a cobrança de tarifa especial aos consumidores que ultrapassem suas metas. À primeira vista, o Tribunal entendeu demonstrada, em face da crise de energia elétrica, a proporcionalidade e a razoabilidade das medidas tomadas, salientando que a tarifa é preço público de natureza política, permitindo, por conseguinte, a adoção de um regime especial de tarifação com vistas a desestimular o consumo de energia, nos termos do art. 175, parágrafo único, IV, da CF (“Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: ... III – política tarifária”). (ADCMC 9/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, 28-6-2001.(ADC-9)

Quando o Estado de Santa Catarina proibiu a impressão de notas fiscais em bloco, subordinando o contribuinte, quando este se encontrava em débito para com o fisco, ao requerimento de expedição, negócio a negócio, de nota fiscal avulsa, o E. STF entendeu[181] que isso prejudicaria a atividade empresarial. Em voto brilhante o Ministro Celso de Mello expôs que:

“Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, em face do conteúdo evidentemente arbitrário da exigência estatal ora questionada na presente sede recursal, o fato de que, especialmente quando se tratar de matéria tributária, impõe-se, ao Estado, no processo de elaboração das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade, pois, como se sabe, todas as normas emanadas do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substantive due process of law (CF, art. 5o, LIV), eis que, no tema em questão, o postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (...) Em suma: a prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental, constitucionalmente assegurados ao contribuinte, pois este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos por este editados. A análise dos autos evidencia que o acórdão emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina diverge da orientação prevalecente no âmbito do Supremo Tribunal Federal”

E, ainda:

“O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade – veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due process of law – acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substantive due process of law (CF, art. 5o, LIV). Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador”. (RTJ, 160/140-141; RTJ, 178/22-24)

“Sanções políticas no direito tributário. Inadmissibilidade da utilização, pelo Poder Público, de meios gravosos e indiretos de coerção estatal destinados a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo (Súmulas 70, 323 e 547 do STF). Restrições estatais, que, fundadas em exigências que transgridem os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade em sentido estrito, culminam por inviabilizar, sem justo fundamento, o exercício, pelo sujeito passivo da obrigação tributária, de atividade econômica ou profissional lícita. Limitações arbitrárias que não podem ser impostas pelo Estado ao contribuinte em débito, sob pena de ofensa ao substantive due process of law. Impossibilidade constitucional de o Estado legislar de modo abusivo ou imoderado (RTJ 160/140-141 – RTJ 173/807-808 – RTJ 178/22-24). O poder de tributar – que encontra limitações essenciais no próprio Texto Constitucional, instituídas em favor do contribuinte – ‘não pode chegar à desmedida do poder de destruir’ (Min. Orosimbo Nonato, RDA 34/132). A prerrogativa estatal de tributar traduz poder cujo exercício não pode comprometer a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria do contribuinte. A significação tutelar, em nosso sistema jurídico, do ‘Estatuto Constitucional do Contribuinte’. Doutrina. Precedentes. Recurso extraordinário conhecido e provido” (RE 402.769/RS, Rel. Min. Celso de Mello).

E, ainda:

RTJ, 176/578-580, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno; RE 409.956/RS, Rel. Min. Carlos Velloso;RE 409.958/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES;RE 414.714/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa;RE 424.061/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE 434.987/RS, Rel. Min. Cezar Peluso.

Ademais, uma decisão fundamentada exclusivamente no princípio da proporcionalidade, sem qualquer correlação com os valores prestigiados no texto constitucional, pode gerar a indesejável impressão de ter sido proferida mais por considerações políticas do que jurídicas, o que representa enorme desprestígio para a Justiça.

Diante do exposto, infere-se que o princípio da proporcionalidade, em um Estado Democrático de Direito, deve atuar como instrumento de realização das normas e princípios positivados no texto da Lei Fundamental, sob pena de subverter sua importante missão na tutela dos direitos fundamentais contra a ação limitativa que o Estado impõe a esses direitos.

4.13 Princípio da oralidade

O maior defensor do princípio da oralidade foi CHIOVENDA[182]. Para ele, os procedimentos podem ser caracterizados pela oralidade ou pela forma escrita, e isso é de fundamental importância, já que o procedimento oral “é, com ampla vantagem, melhor e mais conforme à natureza e às exigências da vida moderna” justamente por ser mais econômico, simples e célere.

Ora, o processo romano foi oral em função do princípio do livre convencimento do juiz, baseado direta e imediatamente na prova perante ele produzida, como também o era o germânico. Na Idéia Média, o procedimento foi-se transformado de oral em escrito, tudo por influência da prova legal do direito germânico. Isso se consolidou na época do direito comum, e somente a partir do século XVIII pode-se observar uma reação do princípio da oralidade, primeiro no processo penal e depois no processo civil[183]. Notadamente em meados do século XIX é que de fato as ideias de oralidade se difundiram junto aos processualistas civis, sobretudo em função do diploma processual alemão de 1877, totalmente inspirado no princípio da oralidade. Lembra, porém, que o diploma alemão gerou grande influência mas não foi o primeiro a adotar a oralidade, o que já havia sido feito nos sistemas inglês e norte-americano e no sistema francês (especialmente em seu processo penal).

Feita tal digressão histórica sucinta, seria importante entender no que se traduziria o princípio. Para CHIOVENDA, no processo oral deve haver[184]:

1. “prevalência da palavra como meio de expressão combinada com uso de meios escritos de preparação e de documentação” – a escrita em segundo plano, ou seja, presta-se para preparar o debate (através dos escritos preparatórios das partes) e para documentação do que se passa na audiência, principalmente;

2. “imediação da relação entre o juiz e as pessoas cujas declarações deva apreciar” – o juiz que irá sentenciar deve ter “assistido” o desenvolvimento das provas e feito perguntas diretamente;

3. “identidade das pessoas físicas que constituem o juiz durante a condução da causa” – o juiz que participou da instrução deve prolatar a sentença;

4. “concentração do conhecimento da causa num único período (debate) a desenvolver-se numa audiência ou em poucas audiências contíguas”[185]; e

5. “irrecorribilidade das interlocutórias em separado” – somente em casos excepcionais deve ser apreciado recurso de interlocutória antes do julgamento do mérito, mas sem efeito suspensivo.

O processo oral não deve ser aplicado a todos os casos ou controvérsias, e geralmente o valor dado à oralidade pode diminuir em função do meio de prova necessário para a instrução de determinada causa. Quanto maior a necessidade de produção probatória sobre certas questões de fato na causa, mais útil a aplicação do princípio. Assim, por exemplo, em causas em que a questão é só de direito, a oralidade não é tão útil quando o juiz tiver de colher depoimento pessoal das partes e ouvir testemunhas sobre fatos que considere relevantes.

Aliás, como fica claro, a oralidade está diretamente ligada à questão dos poderes do juiz. Explica-se: se, de um lado, temos uma concepção liberal da jurisdição, forjada na Idade Média, fundada no individualismo e na indiferença do juiz, por outro lado, temos os princípios do livre convencimento motivado e do juiz ativo que participa do contraditório. Ora, neste último contexto, a oralidade incentiva essa conduta mais ativa, participativa e direta do juiz, na medida em que permite o contato direto e permanente com as partes, seus representantes e com a prova a ser produzida. Aliás, é no processo oral que a conduta do juiz, de forma mais clara, se relaciona diretamente com a direção e preparação do julgamento.

4.14 Demais princípios relevantes

4.14.1 Princípio da persuasão racional do juiz

Para nós, não se trata de um princípio, mas de um sistema de apreciação e avaliação das provas produzidas nos autos, também conhecido por livre convencimento motivado do juiz. Esse sistema, pelo qual o juiz avalia livremente as provas produzidas nos autos, dando-lhes o peso que entender por bem, desde que o faça de maneira motivada, é o resultado de uma evolução histórica iniciada com o sistema da prova legal, ao qual se seguiu o sistema do julgamento secundum conscientiam. Pelo primeiro, o valor a ser dado a cada prova era previamente fixado, de modo que o juiz não avaliava de forma propriamente dita. Já pelo segundo sistema, o juiz agia de acordo com sua consciência, e não estava adstrito à prova, podendo julgar de acordo com ela, contrariamente a ela ou até sem que qualquer prova fosse produzida.

4.14.2 Princípio da publicidade

É a reação às antigas audiências secretas que vigoravam nos processos inquisitivos anteriores à Revolução Francesa. Visa garantir que os atos do processo não sejam secretos, e sim praticados publicamente, na presença de todos, de modo que, “em última análise, o povo é o juiz dos juízes”. Essa a ideia ligada às audiências públicas, como também à possibilidade de poderem os autos ser por todos acessados – é a chamada publicidade popular. Ao lado dessa, porém, há falar na publicidade para as partes (ou restrita), que se traduz no fato de estas e seus defensores serem intimados dos atos do processo, o que garante, como vimos, o exercício do princípio do contraditório. Esse princípio, no entanto, encontra suas exceções nos casos em que o decoro e/ou o interesse social aconselhem que eles não sejam divulgados – ditos processos serão processados em segredo de Justiça.

4.14.3 Princípio da economia processual e da instrumentalidade das formas

A noção de economia processual é simples e trabalha com o fato de que o processo é um instrumento e que deve haver uma necessária proporção entre fins e meios, para que se possa gerar um equilíbrio – traduzido no binômio custo-benefício. Em síntese o princípio preconiza “o máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais”[186]. Disso decorre que os atos processuais devem ser aproveitados ao máximo (v. art. 250 do CPC), não havendo, por exemplo, que falar em nulidade se dela não resultar nenhum prejuízo, ou receber um ato por outro (ideia próxima à de fungibilidade), se isso não resultar em prejuízo ao direito de defesa da parte contrária no processo, o que se convencionou chamar de princípio da instrumentalidade das formas.

5 ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA

5.1 Considerações iniciais

A organização judiciária pode ser entendida como o conjunto de “normas sobre a constituição dos órgãos encarregados do exercício da jurisdição”[187] – é a chamada administração da justiça. Por meio dela, especificam-se quais são e qual o número de órgãos jurisdicionais que compõem o Poder Judiciário, sua estrutura, regras de investidura dos juízes, bem como as relativas às suas carreiras, trata-se das férias forenses e divide-se o território nacional em circunscrições para o efeito do exercício da justiça.

Detalhe importante é que esse estudo da organização judiciária não pode ser feito de forma separada de um estudo de direito processual, já que o processo atua na vida das pessoas através de órgãos do Poder Judiciário[188], e mesmo porque as regras de organização judiciária estão intimamente ligadas ao funcionamento do processo. No entanto, seria importante lembrar que as regras de organização judiciária não são normas que possuem um caráter preponderantemente administrativo.

Seria possível, então, falar em cinco grupos de matérias abrangidas pelas normas de organização judiciária: (i) Magistratura (que é o conjunto de juízes togados que compõem o Poder Judiciário) – mais especificamente sobre o recrutamento, a carreira, o acesso aos cargos superiores (merecimento ou antiguidade), as garantias e os impedimentos dos magistrados etc.; (ii) duplo grau de jurisdição – organização dos órgãos superiores e inferiores da jurisdição e o modo como se dá seu relacionamento; (iii) composição dos juízos – em regra, os inferiores são monocráticos (julgamentos por um só juiz) e os superiores (os tribunais) são colegiados. Na Europa geralmente ocorre o inverso. São definidas, por esse tipo de regras, as atribuições de juízes e desembargadores; (iv) divisão judiciária – estabelece quais órgãos são competentes para o julgamento de conflitos por todo o País. A Justiça Federal está dividida em seções judiciárias e a Justiça Estadual, em diversas comarcas, dentro de cada um dos Estados; (v) discriminação das épocas do ano que entram em recesso os juízes e tribunais – as chamadas férias forenses (v., especialmente, os arts. 173 e 174 do CPC).

As normas relativas à organização judiciária devem ser compreendidas levando em conta que existem também disposições constitucionais que se constituem em garantias ao próprio Poder Judiciário como um todo e aos juízes individualmente, permitindo-lhes exercer legitimamente e com autonomia (separação de Poderes) a jurisdição. É o que se convencionou chamar de tutela constitucional da organização judiciária.

Vale mencionar que é a União exclusivamente competente para legislar em matéria de processo, e é concorrente com o Estado para legislar sobre procedimento, mas é o Estado que tem competência exclusiva para organizar sua própria Justiça (v. arts. 22, I, 24, II, e 125 da CF).

Aliás, é importante salientar que os arts. 92 a 126 (Cap. III) da Constituição Federal tratam do Poder Judiciário – são regras básicas de organização judiciária que devem ser levadas em conta por cada Estado ao legislar sobre sua própria organização judiciária, principalmente o disposto nos arts. 93 a 97 da Carta Magna. Assim, uma vez definida o posicionamento dos juízes no organograma do Estado, a Constituição Federal traça as diretrizes para a organização judiciária, ditando uma série de disposições destinadas a prevalecer em relação a todo o Poder Judiciário nacional, inclusive determinando a elaboração de uma lei complementar, a ser observada não só pela União como, ainda, pelos Estados, qual seja, a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar n. 35/1979 – se esta lei é de 1979, ou seja, anterior à atual Constituição, então, a lei complementar determinada pelo art. 93 da Constituição Federal ainda não foi editada). A Lei Orgânica da Magistratura foi alterada pela Lei Complementar n. 57/79 (e foi prevista pelo art. 112, parágrafo único, da CF/67), disciplinando, especificadamente, questões atinentes à Magistratura. Vale dizer, parcialmente em vigor, porque apenas as normas não colidentes com a ordem constitucional vigente (lembre-se a Lei foi prevista sob o regime da Carta de 1967) foram recepcionadas.

Em São Paulo, por exemplo, apesar da competência para legislar em matéria de organização judiciária ser do Legislativo estadual, como é ordinário, cabe ao Tribunal de Justiça do Estado (por seu órgão especial) apresentar as propostas de leis estaduais de organização judiciária (nesse sentido o art. 96, II, da CF). Vale dizer, ainda, que cada Tribunal é competente para elaborar seus próprios regimentos internos (art. 96, I, da CF).

Pois bem. Definida a competência para legislar nessa matéria, necessário apontar que eventuais conflitos entre normas federais e estaduais não serão resolvidos em função da hierarquia das normas, mas com base na competência fixada na Constituição Federal, ou seja, se se tratar de organização da Justiça local, eventual norma federal sobre o tema estará violando o disposto no art. 125 da CF/88. Mas nem sempre isso é fácil de perceber, diante da existência de áreas cinzentas e da dificuldade de conceituar processo e procedimento, como, por exemplo, as questões de competência; processo perante os Tribunais etc.

5.2 Estrutura do Poder Judiciário

O art. 92 da CF determina que são órgãos do Poder Judiciário: o Supremo Tribunal Federal; o Superior Tribunal de Justiça; os Tribunais Regionais Federais; os Tribunais e juízes do trabalho, eleitorais e militares; e os Tribunais e juízes dos Estados, do DF e dos territórios.

5.2.1 Tribunais Superiores da União

Esses Tribunais são alheios e se sobrepõem às “Justiças”, quais sejam:

Supremo Tribunal Federal (STF). V. art. 92, I, e 101 a 103 da CF/88 – competência preponderante para tratar das questões constitucionais (v. art. 102 da CF). Foi criado pelo Decreto n. 848 de 11-10-1890.

Superior Tribunal de Justiça (STJ). V. art. 92, II, e 104 e 105 da CF/88 – competência recursal para julgar causas oriundas tanto da Justiça Federal como da Justiça Estadual, comuns, em busca da preservação da unidade interpretativa do direito federal (v. art. 105 da CF).

Esses dois órgãos não “pertencem” a nenhuma das “Justiças”, eles não julgam recursos ordinários oriundos de qualquer delas. Esses órgãos se sobrepõem às “Justiças”, são órgãos de superposição (daí não ser correto chamar o STJ e o STF de 3a Instância sobreposta à jurisdição superior de 2a Instância). Assim, por exemplo, esses Tribunais Superiores são competentes para julgar recursos extraordinários que tratem de questões apenas de direito (federal, nunca local) e visem a união, harmonia e defesa do Direito Federal (STJ – por meio do recurso especial) e guarda da Constituição (STF – por meio do recurso extraordinário, ação de constitucionalidade), que é o ápice da estrutura judiciária nacional – instância máxima de superposição; além dessas matérias, julga outras, em função ou da sua relevância ou das pessoas envolvidas (art. 102 da CF).

O STF é composto por onze Ministros (art. 101 da CF) indicados pelo Presidente da República e aprovados pela maioria absoluta do Senado Federal (requisitos: ser brasileiro nato, com mais de 35 anos e menos de 65 anos, gozar de seus direitos políticos, ter reputação ilibada e notável saber jurídico). São duas turmas com cinco ministros em cada uma.

Já o STJ é composto por trina e três ministros (art. 104 da CF), sendo 1/3 deles juízes oriundos dos TRFs; mais 1/3, Desembargadores (indicados em listas tríplices pelos Tribunais) e 1/3 composto por advogados e membros do Ministério Público. São três Seções, num total de seis Turmas, com cinco ministros em cada uma, além da Corte Especial, composta pelo Presidente e Vice-Presidente do Tribunal, o Coordenador-Geral da Justiça Federal e os seis ministros mais antigos de cada uma das três Seções (num total de 21 ministros).

A Primeira Seção, composta pela Primeira e Segunda Turmas, é competente para as questões que envolvem direito público. A Segunda Seção, composta pela Terceira e Quarta Turmas, é competente para as questões que envolvem direito privado. A Terceira Seção, composta pela Quinta e Sexta Turmas, é competente para as questões que envolvem direito penal. Por fim, à Corte Especial compete julgar as causas envolvendo autoridades graduadas, como governadores de Estado e desembargadores, por exemplo.

O Presidente da República escolhe os ministros que eram advogados e promotores (art. 104, II, da CF), por meio de listas elaboradas na forma do art. 94 da CF: primeiro uma lista sêxtupla elaborada pelos órgãos de representação das respectivas classes: MP e OAB (promotores e juízes com mais de 10 anos de atuação, notório saber jurídico e ilibada reputação); essa lista é endereçada ao Tribunal, que forma uma lista tríplice, a qual é encaminhada ao Executivo, e este tem vinte dias para escolher entre os indicados.

5.2.2 Justiças Especiais

São três as chamadas Justiças Especiais:

Justiça do Trabalho – com um Tribunal Superior do Trabalho e os Tribunais Regionais do Trabalho, além da Justiça de primeiro grau;

Justiça Eleitoral – com um Tribunal Superior Eleitoral e os Tribunais Regionais Eleitorais; e

Justiça Militar – que conta com o Superior Tribunal Militar.

5.2.3 Justiça comum

5.2.3.1 Justiça Federal

É composta pelos Tribunais Regionais Federais e juízes federais (v. arts. 107 e 109 da CF/88). São cinco os TRFs, localizados em Recife, Distrito Federal, Rio de Janeiro, Porto Alegre e São Paulo. Os juízes federais (arts. 106 a 110 da CF/88) estão agrupados em Seções Judiciárias, cada qual correspondendo a um Estado. Por sua vez, as Seções Judiciárias são agrupadas em cinco regiões, exatamente aquelas relativas aos Tribunais Regionais Federais. Vale dizer que a Justiça do Distrito Federal e Territórios é organizada pela União, mas é considerada local, e não federal.

5.2.3.2 Justiça Estadual

Em São Paulo, os principais diplomas que tratam da matéria são: Decreto-Lei Complementar estadual n. 3/69; Resoluções n. 1 e 2 do Tribunal de Justiça; Regimento de Custas – Lei n. 4.476/84; LC n. 225/79, entre outras. É de observar que o Tribunal de Justiça de São Paulo está organizando a consolidação de toda a legislação estadual sobre o tema em um único documento, o que, infelizmente, ainda não está concluído.

A Justiça “Superior” do Estado de São Paulo era composta por quatro Tribunais: Tribunal de Justiça (TJ), Primeiro Tribunal de Alçada Civil (1o TAC), Segundo Tribunal de Alçada Civil (2o TAC) e Tribunal de Alçada Criminal (TACRim). Não existia hierarquia entre eles; o Tribunal de Justiça não era superior em relação aos Tribunais de Alçada.

5.2.3.2.1 Tribunal de Justiça

A competência do TJ era residual, ou seja, competia-lhe o julgamento das causas civis e criminais não designadas aos extintos Tribunais de Alçada. Ademais o TJ também era, e ainda é, competente para as questões administrativas do Poder Judiciário no Estado, bem como para as questões disciplinares, por meio do Conselho Superior da Magistratura.

O Tribunal de Justiça é composto por três seções: (i) Seção de Direito Público: que contava com quatro grupos de Câmaras, num total de nove câmaras (o primeiro grupo é composto pelas 3 primeiras Câmaras), sendo cada Câmara composta por cinco desembargadores; (ii) Seção de Direito Privado: que contava com quatro grupos de Câmaras, num total de dez Câmaras; e (iii) Seção Criminal: que contava com três grupos de Câmaras, num total de seis Câmaras.

No entanto, o art. 4o da Emenda Constitucional n. 45/2004 extinguiu os Tribunais de Alçada, de modo que sua competência foi absorvida pelos Tribunais de Justiça.

Em função disso, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo editou a Resolução n. 194, de 29-12-2004, redistribuindo as Câmaras entre as Sessões do Tribunal. Assim, as três Sessões foram mantidas, mas o total de Câmaras e de grupos de Câmaras foi alterado para incorporar as Câmaras dos antigos Tribunais de Alçada. Foi aprovada a seguinte composição: (i) Seção de Direito Público: oito grupos de Câmaras, num total de dezessete Câmaras (o primeiro grupo reúne as três primeiras Câmaras), sendo que cada Câmara composta por cinco desembargadores; (ii) Seção de Direito Privado: dezoito grupos de Câmaras, num total de trinta e seis Câmaras, sendo a maior parte composta por cinco desembargadores, algumas por quatro desembargadores e outras ainda estão em aberto, em fase de estruturação (p. ex., a 11a e a 24a Câmaras); e (iii) Seção Criminal: sete grupos de Câmaras, num total de quatorze Câmaras (2 Câmaras por grupo), sendo cada Câmara composta por cinco Desembargadores.

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça é composto pelos vinte e cinco desembargadores mais antigos e possui funções administrativas e jurisdicionais, que, em princípio, seriam do Tribunal Pleno (ordinariamente, Tribunal Pleno é o nome que se dá à reunião de todas as Câmaras de determinado Tribunal, qualquer que seja ele).

Não participam dos julgamentos no TJ: (i) o Presidente; (ii) o Corregedor-Geral; (iii) os quatro Vice-Presidentes, sendo que, desses, o segundo preside a Seção Criminal, o terceiro, a Seção de Direito Público e o quarto, a Seção do Direito Privado; e (iv) o Decano – o mais antigo desembargador do Tribunal, excluídos os que exercem os cargos acima.

Os 4 Vice-Presidentes e o Decano, juntos, compõem a Câmara Especial.

5.2.3.2.2 Primeiro grau

Em todo o Estado de São Paulo são mais de 200 comarcas que abrangem um ou mais municípios. Comarca (ou foro) é o território em que o juiz exerce o poder jurisdicional (onde é competente). Cada comarca tem um ou mais juízos (também conhecidos como Juízos Judiciários ou Varas).

Se a comarca tem apenas uma vara, o juiz é competente para julgar todas as causas; se, no entanto, tiver mais de uma, começa esta a ser subdividida, conforme a matéria (p. ex., Varas Cíveis, de Família e Sucessões, Registros Públicos, Fazenda Pública; Execuções Fiscais, e assim por diante).

Existem, ainda, dentro das comarcas, varas distritais, em comarcas do interior, e foros regionais, na Capital do Estado, ou seja, a Cidade de São Paulo – que é uma Comarca – possui um foro central e treze foros regionais[189], quais sejam: Santana; Santo Amaro; Jabaquara; Lapa; São Miguel Paulista; Penha; Itaquera; Tatuapé; Vila Prudente; Ipiranga; Pinheiros; Nossa Senhora do Ó; e Butantã (v. art. 41 do DL Complementar n. 3, de 27-8-1969 – Código Judiciário do Estado). O art. 26 da Resolução n. 1, de 29-12-1971, e o art. 54, I, da Resolução n. 2, de 15-12-1976, determinavam a competência dos foros regionais para causas até 50 salários mínimos; mas foram alterados pelo art. 1o da Resolução n. 148/2001, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que passou a determinar que, na Cidade de São Paulo, as causas com valores acima de 500 salários mínimos serão remetidas ao foro central, e não aos demais regionais. Abaixo desse valor, a competência é territorial.

Classificação das Comarcas. São quatro entrâncias: 1a, 2a, 3a e a da Capital. O grau da entrância é atribuído em função da variação do movimento e do número de jurisdicionados, eleitores e receita tributária – ordem crescente de importância da Comarca. A palavra “entrância” quer significar classificação administrativa da Comarca, e não pode ser confundida com instância.

6 COMPETÊNCIA

6.1 Conceito

A jurisdição é exercida sobre todo o território nacional e sobre todos os jurisdicionados (decorrência direta que é da soberania). Ora, esse simples fato – extensão da jurisdição – implica a necessidade de uma divisão de trabalho entre órgãos que a exercem e que, portanto, compõem o Poder Judiciário. Assim, o exercício da jurisdição deve ser distribuído entre esses órgãos a partir de critérios claros.

As regras de competência servem justamente para atribuir, de forma concreta, aos órgãos componentes do Poder Judiciário o exercício da jurisdição. Em resumo, as regras de competência definem “o âmbito de exercício da atividade jurisdicional a cada órgão dessa função encarregado”[190]. A competência é, portanto, um atributo do órgão, e não do agente, do juiz.

Note-se bem: todos os órgãos poderiam, em princípio, exercer o poder jurisdicional de forma plena, isso porque, como já dissemos, a jurisdição, entendida como um poder estatal, é una e indivisível. O que as regras de competência fazem é determinar quando e sob que circunstâncias o órgão pode exercer esse poder, ou seja, estabelecem os limites ao exercício desse poder (conceito de competência em abstrato).

A noção clássica de competência, no entanto, é a de que ela é a medida da jurisdição, ou seja, “cada órgão só exerce a jurisdição dentro da medida em que lhe fixam as regras sobre competência”[191]. LIEBMAN falava em quantidade de jurisdição cujo exercício é destinado a cada órgão. Essa noção, aliás, deriva da origem da palavra “competência”, que vem do latim competere, concorrer com outro, e significa proporção[192].

Como visto, isso não é bem verdade, já que as regras de competência não atribuem porções de jurisdição a cada órgão do Poder Judiciário; o que as regras de competência fazem, a bem da verdade, é limitar o uso desse poder que, como um todo, foi atribuído ao órgão. Assim, um órgão jurisdicional não tem mais poder que outro[193].

Nesse sentido, o art. 86 do CPC determina que “as causas cíveis serão processadas e decididas, ou simplesmente decididas, pelos órgãos jurisdicionais, nos limites de sua competência, ressalvada às partes a faculdade de instituírem juízo arbitral”. Importante anotar que o artigo transcrito dá a falsa impressão de que, quando o juiz extingue o processo in limine por indeferimento da peça inicial, a demanda seria somente decidida e não processada e decidida, o que, como se sabe, não corresponde à verdade, já que, mesmo nesse caso, haverá processamento do feito até o momento do indeferimento.

Concretamente, porém, competência significa descobrir em cada caso, recurso ou situação, o órgão que efetivamente irá exercer a jurisdição, e esse órgão só será legítimo se for o competente nos termos da lei. Da competência em abstrato para a competência em concreto, em certa situação real e específica, estamos diante de um iter intelectual de busca do juízo competente, o que se costuma chamar de “concretização da jurisdição”[194]. Assim, de um lado, temos problemas de competência a resolver e, de outro, temos critérios para a resolução e concretização da competência. Esses problemas devem levar em conta a estrutura do Poder Judiciário do país em que estão inseridos, sob pena de perder sentido, exatamente como aconteceu no Brasil. Explica-se: Os modelos mais conhecidos de concretização da competência, considerados tríplices, vem de Wach, na Alemanha, e sua adaptação ao cenário italiano realizada por Chiovenda, mas temos também o modelo extremamente complexo de Carnelutti. O CPC brasileiro, como veremos, adotou o método tríplice, simplesmente aderindo ao sistema chiovendiano, sem qualquer ressalva ou as necessárias adaptações à realidade jurisdicional brasileira, de modo que, em função disso, diversos problemas acabam por surgir.

Basicamente, como veremos oportunamente, o Sistema de Organização Judiciária brasileiro coloca-nos diante de:

(i) Tribunais de superposição (STF e STJ);

(ii) diversas espécies de “justiças” (especializadas e comum) – competência de jurisdição;

(iii) dentro de cada “justiça”, temos órgãos superiores e inferiores – competência hierárquica (competência originária ou recursal dos Tribunais);

(iv) órgãos estes localizados em diferentes pontos do território nacional – competência territorial (ou de foro);

(v) essas divisões territoriais podem apresentar uma pluralidade de juízos diferentes – competência de juízo;

(vi) que, por sua vez, em certos casos, possuem subdivisões internas – competência interna.

Assim, para determinar a competência em concreto devem ser analisados os elementos da demanda in statu assertionis, ou seja, como se apresentam na petição, as partes, os fatos da causa (causa de pedir remota), a proposta de qualificação jurídica e das consequências jurídicas dos fatos (causa de pedir próxima) e o pedido, tanto imediato (de tutela jurisdicional), como mediato (bem da vida efetivamente pretendido). Eventual erro do autor ao propor a demanda perante certo juízo não influi na questão. Desse modo, é competente a Justiça Comum Federal para as causas em que conste como ré a União, ainda que esta seja parte ilegítima, até porque a competência para determinar tal ilegitimidade é da Justiça Federal (art. 109, I, da CF)[195].

Essas regras encontram-se na Constituição Federal (prevendo a competência de jurisdição e dos Tribunais superiores), nas leis federais (CPC, CPP, leis extravagantes etc. – competência territorial), nas Constituições Estaduais (competência dos Tribunais locais), nas leis de organização judiciária (competência de juízo e interna) etc.

Mais do que isso, ainda que seja proferida sentença por juiz absolutamente incompetente, segundo regras de origem constitucional, não há falar em ausência de jurisdição, já que todo juiz é investido de jurisdição (toda ela, e não apenas uma parte), sendo competente, no entanto, para exercê-la segundo certos limites. Assim, o juiz, mesmo que absolutamente incompetente, não carece de jurisdição; continua sendo apenas incompetente. Desse modo, a sentença por ele proferida não é, para nós, inexistente[196], mas sim nula, autorizando, além dos recursos, o manejo da ação rescisória (art. 485, II, do CPC). Para quem entende que o caso é de ausência de jurisdição, a sentença poderia ser atacada, mesmo após o prazo para a propositura da ação rescisória, por ação declaratória de inexistência, ou mediante impugnação à fase de cumprimento de sentença (art. 475-L, I, do CPC)[197].

Do exposto, é possível afirmar que:

(i) como decorrência do princípio da territorialidade, fica a certeza de que a jurisdição deve encontrar limites de atuação que podem ser tanto internos como externos, sendo traçados pelas regras de organização judiciária e de competência[198]; e

(ii) os órgãos do Poder Judiciário são investidos de TODO o poder jurisdicional. Assim, competência não é atribuição de jurisdição, mas limitação ao poder que se tem em termos de exercício. A consequência é a legitimação do resultado do processo e do exercício do próprio poder se e quando as regras de competência forem observadas.

6.2 Competência internacional

A jurisdição encontra, antes de qualquer coisa, limites no âmbito internacional porque há a necessidade de convivência com os Estados estrangeiros e de respeito às suas soberanias, ou seja, a jurisdição de um Estado encontra uma barreira natural na jurisdição dos demais Estados. Daí os arts. 88 e 89 do CPC estabelecerem as chamadas regras de competência internacional[199].

É importante notar que a questão, aqui, não é propriamente de competência, mas sim de jurisdição – essas regras buscam harmonizar a convivência entre as jurisdições de diferentes Estados soberanos e não apenas regular uma “divisão de trabalho” entre órgãos de um mesmo poder soberano.

O art. 88 trata dos casos de competência concorrente, ou seja, situações em que a Justiça brasileira é tão competente para o julgamento da causa quanto a Justiça de outros Estados Nacionais[200]. Isso ocorrerá quando:

(i) o réu for domiciliado no Brasil (inclusive a pessoa jurídica que aqui tiver sua sede, sucursal, agência ou filial);

(ii) no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; e

(iii) a ação se originar de ato ou fato praticado no Brasil.

A expressão “competência concorrente” não é a mais adequada, já que o Supremo Tribunal Federal, antes da EC n. 45/2004, que atribuiu ao STJ a função de homologar sentenças estrangeiras, tinha se orientado no sentido de que a sentença estrangeira proferida em casos de competência “concorrente” só seria homologada, recebendo o exequatur, se as partes não tivessem acordado em eleger como foro competente para a demanda o brasileiro[201] ou se a ação, uma vez proposta no exterior, fosse contestada pelo réu, presumindo-se assim que este “aceitou” aquela jurisdição.

Já o art. 89 do CPC trata dos casos de competência exclusiva da jurisdição brasileira (é caso de competência absoluta, questão de ordem pública). Isso se dá nos causas que envolvem imóveis situados no Brasil, inclusive em casos de inventário ou partilha desses bens (norma com claro intuito de proteção patrimonial e territorial, além de garantir a exclusividade da tributação).

Dito isso, valeria lembrar que a sentença judicial ou arbitral estrangeira[202] só produzirá efeitos no Brasil se forem homologadas pelo STJ[203] (v. arts. 483 do CPC; 36 da Lei n. 9.307/96; 105, I, i, e 109, X, da CF/88).

Um dos requisitos para essa homologação é a existência de juiz competente; daí, fica fácil concluir que se a competência for exclusiva da jurisdição nacional, a sentença estrangeira não será homologada. Outro ponto é que não será dado o exequatur (ou melhor, a homologação e possibilidade de cumprimento) quando se venha a ferir questão de ordem pública ou nossos costumes. Assim, não será homologada, aqui, sentença de divórcio proferida em Estado estrangeiro que admita casamento entre homossexuais. Também não será homologada sentença estrangeira dada em processo em que houve problemas na citação do réu, por exemplo, ninguém domiciliado no Brasil poderá ser citado para ação em trâmite no exterior senão através do Poder Judiciário, ou nos moldes previstos pelo compromisso arbitral, não se admitindo aqui formas de citação válidas em outros países, como a entrega da citação pelo advogado da parte contrária e até sem a ciência inequívoca da parte a ser citada. Assim, da mesma forma que o juiz brasileiro determina a citação de alguém no exterior por meio de carta rogatória, esse mesmo método deve ser utilizado para citar validamente alguém no Brasil (isso vale também para a colheita de provas)[204]. As cartas rogatórias oriundas do exterior somente serão cumpridas após o exequatur do STJ.

No exequatur não será feita análise de fundo da justiça da decisão que se pretende homologar, mas apenas dos pontos formais, além daqueles acima mencionados[205].

Importante salientar que nos casos dos arts. 88, I, e 89, II, é irrelevante a nacionalidade do réu ou do autor da herança; basta a residência no Brasil ou que os bens a serem inventariados aqui se localizem.

Ponto interessante é o da litispendência, ou seja, nos casos de competência exclusiva, independentemente do fato de existir ação no exterior, pode, a qualquer tempo, ser ajuizada a ação no Brasil. Já nos casos de competência concorrente, aplica-se o disposto no art. 90 do CPC, ou seja, a preferência pela jurisdição nacional – assim, litispendência há, só que esta não irá gerar efeitos[206].

Qual o alcance do inciso I do art. 89 e sua diferença com o inciso II desse mesmo artigo? O inciso I diz respeito a bens imóveis para qualquer tipo de ação. Essa opinião não é unânime, já que muitos entendem que se trata apenas de causas fundadas em direito real, de modo que aí não estariam incluídas as causas fundadas em direito pessoal, como o despejo. O inciso II difere do I porque trata das questões causa mortis, envolvendo tanto bens móveis como imóveis.

E o divórcio? O STF possuía três entendimentos acerca do tema: (i) a partilha de bens no divórcio inclui-se nas causas do art. 89, II, enquanto o divórcio pode ser feito no exterior, desde que se utilize a lei brasileira; (ii) a partilha está sujeita ao art. 89, II, o divórcio não, sendo indiferente o uso da lei brasileira; e (iii) o art. 89, II, diz respeito apenas a questões causa mortis, e não ao divórcio ou sua partilha[207].

Hoje o STJ parece caminhar no sentido de que o art. 89, II, do CPC diz respeito única e exclusivamente à partilha de bens causa mortis, não incluindo, portanto, a partilha de bens realizada em outro país, em função de separação ou divórcio, mesmo que parte ou todos esses bens se situem no Brasil, mas desde que meramente homologatória do acordo de vontade das próprias partes, bastando, nesse caso, para ser aqui executada, o exequatur do STJ[208].

É possível, ademais, homologar em parte sentenças estrangeiras, por exemplo, o divórcio em si mesmo e a retomada do uso do nome de solteira da esposa se mais nenhum ato tiver de ser aqui praticado[209].

Sobre o tema, inclusive, o STJ editou a Resolução n. 9, de 4-5-2005, atribuindo ao seu Presidente a competência para a homologação (art. 2o). Das decisões do Presidente na homologação de sentença estrangeira e nas cartas rogatórias cabe agravo regimental (art. 11). Ademais, não será homologada sentença estrangeira ou concedido exequatur a carta rogatória que ofendam a soberania ou a ordem pública (art. 6o). O procedimento é o seguinte: a parte interessada irá requerer a homologação mediante petição inicial que contenha todos os documentos e requisitos previstos no art. 3o da Resolução. A parte contrária (também interessada na homologação) será citada para, no prazo de quinze dias, contestar o pedido. A defesa somente poderá versar sobre autenticidade dos documentos, inteligência da decisão e observância dos requisitos da Resolução (art. 9o). Havendo contestação, o processo será distribuído para julgamento pela Corte Especial, cabendo ao relator os demais atos concernentes ao andamento e à instrução do processo. Se o réu for revel ou incapaz o requerido, dar-se-lhe-á curador especial, que será pessoalmente notificado. Em qualquer caso, o Ministério Público terá vista dos autos nas cartas rogatórias e na homologação de sentenças estrangeiras, pelo prazo de dez dias, podendo impugná-las. Esse procedimento também é aplicável às cartas rogatórias.

6.3 Competência interna

Uma vez definida a questão da competência internacional, e sendo a jurisdição nacional responsável pelo julgamento da causa, necessário definir qual o órgão competente para tanto.

6.3.1 Competência de justiça ou de jurisdição, foro, juízo

Em razão das regras de organização judiciária existem dois Tribunais de sobreposição (STF e STJ), diversas “justiças” e, dentro destas, órgãos superiores e inferiores distribuídos, ao longo do território nacional, em comarcas e seções judiciárias. Assim, para sair da ideia de jurisdição no plano abstrato, como o poder de que são investidos todos os juízes, e chegar à ideia de juízo competente especificamente para determinado caso, diversas etapas devem ser cumpridas:

(i) o caso é de competência originária dos Tribunais de sobreposição?

(ii) não sendo, deve ser definida a competência de jurisdição[210]? ou seja, qual das Justiças é competente? Alguma das Justiças Especiais é competente? Se não for, a competência é da Justiça comum, cabendo definir se a demanda compete à Justiça Estadual ou Federal;

(iii) depois, definida a justiça, pergunta-se: qual órgão possui a competência originária (de jurisdição inferior ou superior)?;

(iv) qual a competência de foro, ou seja, qual a comarca (no caso da Justiça Estadual) ou qual seção judiciária (no caso da Justiça Federal) é competente para apreciar a questão?

(v) em seguida, passa-se à competência de juízo (naquela comarca ou seção, existindo diversos juízos ou varas, qual delas seria a vara competente)?

(vi) por fim, à competência interna, ou seja, qual o juiz competente? Por exemplo, o juiz titular ou o juiz substituto?

A Constituição Federal resolve a maior parte dos problemas, notadamente os relacionados à competência dos Tribunais de superposição e das “justiças”[211]:

(i) os arts. 102, I, e 105, I, da CF atribuem causas diretamente ao STF e ao STJ, subtraindo essas causas da apreciação das demais justiças, geralmente levando em conta a condição das partes ou a natureza do processo[212];

(ii) por sua vez, os arts. 113, 114, 121 e 124 determinam os casos que são de competência das Justiças Especiais, tudo com base na natureza jurídica da relação controvertida, ou seja, se de natureza trabalhista, eleitoral ou militar;

(iii) em seguida, os arts. 108 e 109 separam, na Justiça comum (aquela não Especial, por exclusão) quais os casos que serão julgados pela Justiça Federal (geralmente envolvendo a União Federal – em função da pessoa) e qual os casos que serão julgados pela Justiça Estadual (por exclusão, os casos que não são da Justiça comum Federal).

A competência originária é, por sua vez e em geral, dos órgãos de jurisdição inferior (a chamada primeira instância). Só em casos excepcionais a competência originária é de um Tribunal (órgão de jurisdição superior), o que vem determinado na Constituição Federal (v. os arts. 102 e 105) ou nas Constituições Estaduais (v. o art. 74, que estabelece os casos de competência originária do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo) ou, ainda, na lei federal.

A competência de foro ou territorial é a mais pormenorizada (v., em especial, o CPC). Ora, foro pode ser definido como “o território dentro de cujos limites o juiz exerce a jurisdição”[213] ou “cada uma das porções em que se divide o território nacional para o exercício da jurisdição”[214]. Foro é conhecido como comarca na Justiça Estadual e seção judiciária na Justiça Federal. Competência de foro é competência territorial, assim, o foro dos Tribunais de Justiça é todo o território daquele Estado, já o foro de um Tribunal Regional Federal é a soma de certas unidades da Federação tal qual definido em lei (p. ex., o TRF da 3a Região compreende os Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul, e da 4a Região, os Estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná). Geralmente a competência territorial está mais ligada aos juízos de primeiro grau porque em segundo grau, na Justiça Estadual, o Tribunal de Justiça será competente para apreciar todos os recursos oriundos de processos daquele Estado. Note-se que, aqui, a competência é estabelecida em razão do local onde se situa o foro, sem levar em conta a natureza da causa ou as condições das partes; leva-se em conta o domicílio de uma das partes, o local do bem pretendido ou o local de cumprimento da obrigação.

Considera-se foro comum (ou geral) aquele fixado por determinada regra geral que somente não será aplicada se existirem regras especiais que a excepcionem.

Assim, por exemplo, o CPC em seu art. 94, determina o foro comum, ou seja, a regra geral de competência territorial, que é o do lugar do domicílio do réu nas ações pessoais ou nas ações reais sobre bens móveis. Agora, se o réu tiver mais de um domicílio, poderá ser demandado em qualquer deles, e se não tiver domicílio certo ou este não for conhecido ou, ainda, se residir no exterior, poderá ser demandado no domicílio do autor. Se houver dois ou mais réus, poderão ser demandados no domicílio de qualquer um deles, segundo a escolha do autor (foro concorrente – existindo mais de um foro competente, sem qualquer tipo de vício, não há incompetência relativa ou absoluta).

Já nas ações reais que versem sobre bens imóveis a regra geral determina que a ação deve ser proposta no foro da situação da coisa (forum rei sitae – art. 95 do CPC) As mais comuns são as possessórias, as reivindicatórias, as de expropriação imobiliária e de usucapião[215], jamais para as ações pessoais fundadas em bem imóvel (comodato, locação, depósito, imissão de posse etc.); para alguns, porém, geral ou comum é apenas a regra do art. 94, e todos os demais casos de competência territorial são casos de foro especial.

Essa competência é em função da matéria, territorial, funcional ou territorial-funcional (como afirmava LIEBMAN)?

Aparentemente, a melhor resposta é que se trata de competência territorial, por levar em conta o local em que se situa o imóvel; no entanto, em face da segunda parte do art. 95, ela é absoluta, como exceção à regra geral em função de razões de ordem pública (reflexos do uso do imóvel na vida local, facilidade para perícias, para localizar testemunhas etc.). Por exemplo, para ANTONIO CLÁUDIO DA COSTA MACHADO, o caso é de competência funcional e absoluta[216]; já para BARBOSA MOREIRA[217] não existe uma competência territorial-funcional ou funcional nesse caso, mas mera competência territorial, porque a competência funcional é aquela que se analisa após a propositura da demanda, quando diferentes funções ou fases do processo existam. Já a competência territorial é a que leva em consideração a geografia, e esta pode, por exceção, ser absoluta. Assim, é o que também ocorre nos casos do art. 2o da LACP, do art. 80 do Estatuto do Idoso, do art. 209 do ECA, entre outros[218].

Questão interessante é a das ações fundadas em contratos de promessa de compra e venda, consideradas ações pessoais porque trazem em si uma obrigação de fazer. Mas há quem entenda como local adequado para a propositura da demanda, aquele em que se situa o bem imóvel[219] – até porque isso envolveria direitos reais sobre imóveis (art. 1.225, VII, do CC/2002); do mesmo modo a ação para discutir o contrato de financiamento de bem imóvel pelo SFH.

Caso também interessante é o da ação com pedidos cumulados de rescisão contratual e reintegração de posse. Ora, esta última é meramente assessória e decorrente daquele, e a competência fixa-se pela ação principal, que é pessoal e, portanto, não é de se aplicar o art. 95 do CPC[220], a não ser para os que entendem que demanda envolvendo compromisso de compra e venda é real.

O E. STJ já decidiu, porém, questão permitindo declinar a competência do art. 95 do CPC em função da competência e atração universal do juízo falimentar[221].

Por outro lado, os arts. 96 a 100 determinam os casos em que há foro especial, não se aplicando, portanto, a regra geral.

Assim, o art. 96 estabelece como competente o foro do domicílio do autor da herança para o julgamento do inventário, partilha, arrecadação e cumprimento das disposições de última vontade, bem como de todas as ações em que o espólio for réu.

Os arts. 97 e 98, por sua vez, dispõem, respectivamente, que: as ações em que o ausente for réu, devem ser propostas no foro de seu último domicílio, o mesmo valendo para as ações descritas no art. 96 supracitado; e, nas ações em que o incapaz for o réu, a demanda deve ser ajuizada no seu domicílio.

O art. 99, porque trata da competência territorial das demandas que envolvem a União, somente pode ser interpretado em conjunto com os arts. 109 e 110 da Constituição Federal, motivo por que alguns afirmam que esse artigo teria sido revogado pela CF/88[222]. De qualquer forma, em resumo, sendo a União autora, o foro competente é o do domicílio do réu (art. 109, § 1o, da CF) e, sendo ré, o foro é concorrente: do domicílio do autor, do local do ato ou fato, da situação do bem ou no Distrito Federal (arts. 109, § 1o, e 110 da CF). Importante lembrar, ainda, a regra do § 3o do art. 109 da CF, que determina a chamada “competência delegada”, ou seja, é competente o foro da residência do segurado para julgar as causas federais que envolvam a previdência social, mesmo que esses locais não sejam sede de vara federal, quando, então, a demanda será processada e julgada na Justiça Estadual, mas os recursos, nesse caso, serão julgados pelo TRF (§ 4o) .

Por fim, nos termos do art. 100, constituem-se como foros especiais: (i) o domicílio da residência da mulher, para as ações de separação, conversão em divórcio (inclusive o divórcio direto, apesar da omissão legal) e anulação de casamento; (ii) o domicílio do alimentando, para as ações em que se pedem alimentos; (iii) o domicílio do devedor, para ação de anulação de títulos; (iv) o lugar da sede, para a ação em que for ré pessoa jurídica; (v) o lugar onde a obrigação deve ser satisfeita, para se lhe exigir seu cumprimento; (vi) o lugar do ato ou fato, para reparação do dano ou para ação em que for réu o gestor de negócios; (vii) o domicílio do autor ou lugar do fato, para as ações de reparação de dano em função de acidente de trânsito (foro concorrente), e assim por diante[223].

Para DINAMARCO[224], alguns dos casos acima são falsos casos de foro especial; para ele tal enumeração é mero critério para estabelecer o domicílio e permitir a definição do foro em situações específicas (não é foro especial, mas fixação legal de um domicílio para estabelecimento do foro, sem qualquer critério de privilégio ou excepcionalidade). Assim, o foro do falecido para inventário ou partilha (art. 96, caput, e inciso II), o foro do ausente (art. 97) e do incapaz (art. 98), da sede da pessoa jurídica (art. 100, IV, a), da agência ou sucursal (art. 100, IV, b), e o da prática de atos de administração, para entes despersonalizados (art. 100, IV, c).

A competência de juízo resulta da distribuição de processos em órgãos do mesmo foro. Juízo “é sinônimo de órgão judiciário e, em primeiro grau de jurisdição, corresponde às varas” [225]. Segundo DINAMARCO, “só tem significado a busca do conhecimento das regras sobre competência de juízo, em relação aos foros em que dada Justiça mantenha mais de um órgão jurisdicional; nos casos de vara única, a concretização da competência está consumada no momento em que se define o foro competente”[226].

A competência de juízo é geralmente determinada em função da natureza jurídica da demanda (matéria) – varas cíveis, criminais, de acidentes do trabalho, de família e sucessões, de registros públicos – ou pela condição das pessoas, como é o caso das varas especializadas da Fazenda Pública. Para DINAMARCO, as razões de ordem pública fazem com que devam ser tratadas como regras de competência absoluta, só a competência com base no valor seria prorrogável[227].

Na Comarca da Capital do Estado de São Paulo, a competência dos foros regionais é também determinada por regras de competência de juízo (com base nos critérios de valor e território) (v. art. 41 do DL Complementar n. 3, de 27-8-1969 – Código Judiciário do Estado, e art. 4o da Lei n. 3.947/83). Assim, por força da alteração posta pelo art. 1o da Resolução n. 148/2001, nas Resoluções n. 1, de 29 de dezembro de 1971, e n. 2, de 15 de dezembro de 1976, todas do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na Comarca da Capital do Estado de São Paulo, as causas com valores acima de 500 salários mínimos serão remetidas ao foro central, e não aos demais regionais[228].

A competência interna dos órgãos judiciários decorre da existência de mais de um juiz em cada juízo ou de várias câmaras, grupos de câmaras, turmas ou seções no mesmo Tribunal, o que geralmente se define pelas Constituições Estaduais, Lei Orgânica da Magistratura, leis de organização judiciária e regimentos internos dos Tribunais.

Por fim, a competência recursal pertence, via de regra, aos órgãos de jurisdição superior, os Tribunais.

6.3.2 Critérios: funcional, territorial, valor e matéria (e pessoa?)

A doutrina, inspirada em CHIOVENDA, costuma falar em três critérios para definir a competência: territorial, funcional e objetivo (este último dividido em duas espécies: valor e matéria). WACH, antes dele, porém, acrescentava ao critério objetivo uma terceira espécie: por pessoa.

O CPC e boa parte da doutrina, em razão da influência de CHIOVENDA, acabam por silenciar com relação à competência em função da pessoa, que tem bastante aplicação na Constituição Federal, para determinar a competência originária do STF, do STJ e da Justiça Federal em diversos casos (p. ex., art. 102, I, d a g, n, o e q; 105, I, b a d, g e h; 108, I, e 109, I e VIII, da CF/88)[229]. Assim, o CPC dedica:

(i) os arts. 91 e 92 à competência objetiva (que leva em conta os critérios valor e matéria – aqui faltou a menção ao critério pessoa);

(ii) o art. 93 à competência funcional; e

(iii) os arts. 94 a 101 à competência territorial.

A adoção desses critérios é pouco útil porque limitada a importá-los da doutrina e legislação italiana, sem levar em consideração a existência, no Brasil, dos Tribunais de superposição e das “Justiças” autônomas, e sem falar nos fatores conjugados de competência, ou seja, quando um Juízo é competente em função de mais de uma previsão legal[230]. Ademais, traz graves problemas e questões:

1) Como é possível falar em modificação de competência, cujo critério é o valor, se os casos de competência ligados a valor são de competência de juízo e, portanto, de competência absoluta e improrrogável?

2) Competências fixadas por critérios associados também geram graves problemas. São ou não modificáveis e/ou prorrogáveis? Assim, por exemplo:

a) O art. 95 trata de competência territorial porque leva em conta o local do imóvel, ou de competência por matéria, já que também leva em conta a natureza jurídico-substancial do litígio (direito real sobre bem imóvel)? Ou seria, ainda, territorial-funcional, como dizem alguns?

b) O caso do art. 100, I, é de competência absoluta ou relativa? Explica-se: absoluta, porque leva em conta a natureza substancial do litígio (divórcio, separação etc.), ou relativa, porque leva em conta o domicílio da parte, ou é em função da pessoa?

c) A competência dos Tribunais é hierárquico-funcional ou por pessoa? Assim, por exemplo, a competência dos TJs para julgar mandado de segurança contra ato de governador do Estado é fundada na matéria ou na pessoa?

Esses critérios são usados geralmente de forma simultânea para definir a competência para o julgamento de determinada causa. Por exemplo, se o marido quer mover ação de separação (matéria) em face de sua mulher (pessoa), deverá fazê-lo no domicílio dela (critério territorial), perante uma das varas de família e sucessões (critério material) e em primeiro grau (critério funcional).

De modo geral, os critérios objetivos são utilizados na competência de juízo. Assim, em função da pessoa ou da matéria (qual a matéria que envolve o objeto do processo, o pedido, a pretensão) define-se o juízo competente. Na Comarca de São Paulo, por exemplo, a criação de varas especializadas – cível, família e sucessões, fazenda pública, registros públicos, infância e juventude (v. Título II do Código Judiciário do Estado de São Paulo) decorre desses dois fatores. Por vezes, no entanto, o critério utilizado é o do valor que é dado à causa (v. arts. 91 e 275, I, do CPC – rito sumário; art. 3o da Lei n. 9.099/95 – JEC; art. 3o da Lei n. 10.259/2001 – JEF; e art. 54, I, da Resolução n. 2/76, com a redação dada pela Resolução n. 148/2001 – Foro Central e Regionais da Comarca de São Paulo). Já o critério territorial é comumente utilizado na competência de foro e o critério funcional para competência hierárquica.

O critério funcional foi tratado pelo art. 93 do CPC, ao estabelecer que a competência dos Tribunais é regida pela CF e pelas normas de organização judiciária, e a dos juízes de primeiro grau, pelo próprio CPC. Daí ser muito comum a afirmação de que toda competência dos Tribunais é funcional. Ora, a bem da verdade, somente a competência recursal e parte da competência originária podem ser consideradas competência funcional (p. ex., o MS contra ato judicial e a ação rescisória); os demais casos de competência originária levam em conta critérios outros, como o em função da pessoa, que não são funcionais[231]. Além disso, a competência funcional envolve não só a competência hierárquica e vertical, mas também a horizontal entre órgãos de primeiro grau, como o fato de o juiz da cautelar ser competente para a demanda principal ou o juiz da fase de conhecimento dever praticar também os atos necessários para seu cumprimento (também conhecida na doutrina por competência funcional por fase dos procedimentos – v., ainda, a falência, a insolvência civil, a monitória, a prestação de contas, entre outros). Por isso é comum afirmar que a competência funcional decorre do exercício prévio da jurisdição, por determinado órgão, de forma automática (p. ex., os casos de prevenção)[232]. Exemplo de competência funcional é o art. 476 do CPC, que determina que no incidente de uniformização de jurisprudência é competente para seu julgamento o Pleno ou o Órgão Especial do Tribunal, mas para o julgamento da lide é o próprio órgão fracionário[233]. Nessa linha, a jurista PATRÍCIA M. PIZZOL afirma que a competência funcional, que é o gênero, divide-se em: (i) hierárquica (para os recursos), (ii) originária dos Tribunais, (iii) territorial funcional, ou seja, o juízo de certo território recebe a competência por ser isso mais útil e eficaz (p. ex., art. 95 do CPC, juízo falimentar, juízo do local do dano para a propositura das ações coletivas). Vale dizer, ainda, que a competência funcional, para a jurista, seria composta de horizontal (entre juízes do mesmo grau hierárquico) e vertical (que compara juízes de órgão inferior aos de órgão superior)[234].

No que diz respeito ao critério por matéria, existe grande divisão entre a civil e a penal. No campo civil ou não penal, também existem subdivisões, como em São Paulo, onde existem varas de família e sucessão e varas cíveis. Aliás, nada impede que a lei de organização judiciária estadual venha a criar divisões no âmbito civil para a especialização de varas, como ocorreu, por exemplo, no Estado do Rio de Janeiro, onde existem varas empresariais.

O critério territorial leva em conta o local, o território subordinado a determinado órgão jurisdicional.

Por fim, segundo OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA, nosso sistema leva em conta, ainda, a ideia de competência residual, ou seja, é competente o órgão por exclusão quandonão há nenhuma regra especial sobre o caso[235]. É o que FREDIE DIDIER chama de competências implícitas, ou seja, quando não houver regra expressa[236].

6.3.3 Competência absoluta e competência relativa

Em função dos critérios utilizados pode-se dizer que a regra de competência é absoluta ou é relativa.

Se for infringida uma regra de competência absoluta, o vício é insanável – trata-se de nulidade absoluta, a respeito da qual não se opera a preclusão, nem para as partes nem para o juiz, que pode, inclusive, conhecê-la de ofício, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, caracterizando-se, inclusive, em motivo para a ação rescisória (art. 485, II, do CPC).

Se for infringida regra de competência relativa, a nulidade também é relativa, de modo que deve ser alegada diretamente pela parte interessada, de forma tempestiva, sob pena de ocorrer a preclusão, não podendo, pois, ser conhecida de ofício pelo juiz. As regras de competência relativa podem ser modificadas de comum acordo pelas partes (cláusula de eleição de foro em um contrato, p. ex.), já as de competência absoluta, não.

A diferença entre as regras que definem se a competência é absoluta ou relativa está na presença ou não do interesse público – onde ele está presente, a regra é absoluta, onde não está presente, a regra (o critério) é apenas relativa[237].

Não é por outro motivo que já se afirmou também que “a classificação da competência em relativa e absoluta depende de as normas que a respeito delas dispõem serem facultativas (= podem ser afastadas em função da convenção das partes) ou imperativas (= incidem independentemente da vontade das partes). A natureza dessas normas depende de regra do critério eleito para estabelecer a competência. Gera vício menos grave a infração a regras de competência que levem em conta critério territorial e de valor. Trata-se de competência estabelecida por regras derrogáveis...”[238].

Ora, a competência de juízo pode ser relativa ou absoluta conforme o critério que a informe. Assim, como dissemos acima, na competência de juízo, existem situações em que o critério prevalente é a matéria, a pessoa ou o valor. Quando a competência de juízo for ratione materiae, por exemplo, a competência do Foro Central da Capital do Estado de São Paulo para matéria falimentar, será absoluta. Também é absoluta a competência de juízo quando for ratione personae, por exemplo, a existência das varas fazendárias (no silêncio da lei, prevalece o critério de ordem pública para a sua criação).

Nesse sentido, o art. 111 do CPC determina que as regras de competência em função da matéria e da hierarquia são inderrogáveis; já as em função do território ou valor geram, no processo, vício sanável e podem ser modificadas, por escrito e em contrato, pelas partes ou por falta de alegação no curso do processo. Fala-se que a competência relativa se prorroga e a absoluta não se prorroga, é improrrogável. Prorrogada a competência, um órgão que não era competente para julgar determinado caso, passa a sê-lo[239].

Essa regra, porém, comporta exceções. Assim, por exemplo, o art. 95 do CPC, que trata de competência territorial, não admite prorrogação, sendo, portanto, absoluta, o que decorre da redação do artigo, em que se lê que o autor pode optar pelo foro do domicílio do réu ou de eleição se a demanda tiver por fundamento outros direitos que não os de propriedade, posse, divisão, demarcação e nunciação de obra nova, ou seja, sobrando apenas o usufruto, habitação, anticrese, uso etc.[240]

Com relação aos Foros Regionais da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, a matéria é controvertida! Para uns, embora o critério seja territorial, é regra de competência absoluta por tratar-se de competência de juízo, sob pena do esvaziamento desses foros – a instituição deles decorre de razão de ordem pública, ou seja, melhor distribuir a justiça nesta Comarca complexa[241]; para alguns, apesar de a competência ser relativa, porque territorial, o controle judicial pode dar-se ex officio; e, para outros, ela é apenas relativa[242]. Há quem afirme, por fim, que existem critérios territoriais e de valor que, na verdade, são funcionais e, portanto, de competência absoluta, como no caso dos Juizados Especiais e dos Foros Regionais da Comarca de São Paulo[243].

Quando estamos diante de regra de competência relativa, a parte, como vimos, deve insurgir-se especificamente com relação à sua infringência para que o juiz possa apreciar a questão. O meio cabível para que isso ocorra é a apresentação de exceção de incompetência relativa (arts. 112, e 307 a 311 do CPC), no prazo de quinze dias após a juntada aos autos do mandado de citação do réu (art. 297 do CPC), ou seja, no prazo para resposta. O processo restará suspenso até que o juiz sobre ela decida. Se a parte, porém, não manejar a exceção, restará prorrogada a competência, precluindo (preclusão temporal) a possibilidade de ser apreciada a questão, pois o vício considerar-se-á como sanado, essa a regra do art. 114 do CPC (trata-se de ônus do réu em excepcionar). A Lei n. 11.280, de 16-2-2006, incluiu parágrafo único ao art. 305 para permitir que a exceção de incompetência seja oposta no juízo do domicílio do réu, com requerimento de imediata remessa ao juízo que determinou a citação, para permitir a suspensão do feito. Trata-se de regra fundada na economia processual e que visa evitar que o réu tenha de se desolocar para discutir a questão da competência.

A mesma Lei n. 11.280, de 16-2-2006, porém incluiu um parágrafo único no art. 112 e alterou o caput do art. 114 do CPC, permitindo que possa ser declarada de ofício pelo juiz “a nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão”, de modo que, ao fazê-lo, o juiz “declinará de competência para o juízo de domicílio do réu”. Portanto, somente haverá prorrogação da competência se o juiz não agir assim e se o réu não apresentar a exceção de incompetência.

Uma primeira análise dessa alteração poderia levar muitos a afirmarem que o legislador ignorou a diferença entre os conceitos de incompetência absoluta e relativa, e o fato de o caput do art. 112 ser muito claro no sentido de que somente pode ser arguida por meio de exceção a incompetência relativa, ou seja, não poderia ela ser conhecida ex officio. E realmente o parágrafo único do art. 112 excepciona a regra geral prevista no caput[244], o que, ao que nos parece, é absolutamente lícito e até desejável nessas situações, para evitar que o réu, parte aderente no contrato de adesão, deva submeter-se a litigar no foro eleito de forma abusiva, em total afronta ao seu direito de defesa. Não concordamos com a opinião de CASSIO S. BUENO no sentido que o juiz pronuncia de ofício não a sua incompetência relativa, mas o que ele faz é declarar, de ofício, nula a cláusula abusiva existente em contrato de adesão[245]. Ora, mesmo sendo declarada nula a cláusula de eleição de foro, continua a ser relativamente incompetente o juízo do lugar onde a demanda foi proposta, de maneira que, é claro, caberia à parte alegar esse fato em exceção de incompetência. Com o novo permissivo, porém, o juiz declarará, de ofício, não só a nulidade da cláusula, mas também, em seguida, a sua incompetência relativa.

Essa alteração legal nada mais fez do que consolidar o entendimento jurisprudencial acerca do tema, que já vinha, há muito, flexibilizando o rigor da Súmula 33 do STJ, que também trata do tema no mesmo sentido da previsão do caput do art. 112 do CPC, especialmente nas relações de consumo, tendo em vista o disposto no art. 6o, VIII, do CDC, que determina a facilitação da defesa do consumidor em Juízo.

Ora, a cláusula de eleição de foro, vista sob esse aspecto, atuando em desfavor do consumidor, é abusiva (art. 51 do CDC) e, assim sendo, poderia ser reconhecida de ofício em função de as regras do CDC serem de ordem pública (art. 1o do CDC) e visando à proteção de interesse maior que o das partes em não excepcionarem o foro, qual seja, o seu equilíbrio, a sua igualdade.

O que a novidade legislativa fez, aqui, não foi tornar absoluta a competência, mas apenas excepcionar a regra do conhecimento de ofício na hipótese de incompetência relativa. Aliás, tanto não é absoluta a competência nesses casos que, se o juiz não a reconhecer de ofício quando do recebimento da petição inicial e o réu não excepcionar no prazo legal, nos termos do novo art. 114 do CPC, a competência se prorroga[246].

Detalhe é que a redação do artigo não limitou essa possibilidade às relações de consumo, pois engloba qualquer situação que envolva cláusula de eleição de foro em contrato de adesão. Equívoco, em nosso sentir, foi afirmar que o juiz declinará a competência para o foro do réu. Isso decorre do pressuposto de que a demanda foi ajuizada pela parte não aderente (aquela que formulou o contrato de adesão). E se for o inverso? E se a demanda for proposta pelo aderente, autor, no seu domicílio, para obter a declaração de nulidade do contrato e/ou de suas cláusulas? Nessa hipótese, o juiz deverá considerar nula a cláusula de eleição de foro para manter a demanda no juízo em que está.

O que, para nós, deve ficar claro, é que o juiz deverá assim proceder somente se entender que a manutenção da cláusula irá dificultar sobremaneira ou impedir a defesa do réu e desequilibrar as partes, uma vez que a cláusula de eleição de foro não é, por si só, abusiva[247].

Agora, se o caso for de incompetência absoluta, não é preciso manejar exceção. A parte, se quiser, pode levantar a questão, nos termos do art. 301, II, do CPC, na própria contestação, em sede de preliminar ou, até mesmo, deixar de fazê-lo, podendo vir a apontá-lo, em qualquer tempo e grau de jurisdição, por simples petição (mas o atraso traz como consequência não a preclusão, mas a responsabilidade integral com relação às custas – art. 113, § 1o). Aliás, como dissemos, o próprio juiz pode apreciar a questão de ofício, tratando-se de objeção, e não de exceção em sentido estrito (art. 301, § 4o), ou seja, ainda que não tiver sido provocado pela parte. Aliás, como afirma DINAMARCO, até mesmo o próprio autor pode provocar o controle em questão “não obstante haja ele próprio dado causa à instauração do processo perante órgão ou Justiça incompetente...” [248]. A nulidade não se convola, ainda que não tratada ao longo de todo o feito, tanto que, mesmo após o trânsito em julgado, será possível, com base na incompetência absoluta, como dissemos acima, ajuizar ação rescisória. O que se deve ter em mente é que a incompetência absoluta não pode ou não deve levar à extinção do feito sem julgamento de mérito, mas a simples remessa dos autos ao Juízo competente[249].

6.3.4 Perpetuatio jurisdictionis e causas modificativas da competência

Em função da necessidade de estabilidade no processo e como decorrência direta do princípio do juiz natural, o CPC adotou o princípio da perpetuatio jurisdictionis, da perpetuatio libeli e da perpetuatio legitimationis, ou seja, proposta a demanda, alguns elementos restam fixados, perpetuados, “cristalizados”[250], e só podem ser modificados excepcionalmente. Assim, fixa-se a competência (art. 87, do CPC)[251], fixa-se o pedido (art. 294 do CPC) e fixam-se as partes (art. 42, caput, do CPC).

Interessa-nos a fixação, a perpetuação da competência, ou seja, determina-se a competência no momento em que a ação é proposta, de modo que, depois que ocorrer essa fixação, não têm nenhuma importância as alterações do estado de fato e de direito subsequentes que vier a sofrer a causa como a mudança de endereço do réu ou do autor, a alteração de valor do bem litigioso, a incorporação, fusão ou cisão de uma sociedade, a mudança de cidadania da parte etc. Isso evita, até, que as partes possam manipular e fraudar as regras de competência, alterando sua situação no curso do processo. Existem, porém, duas exceções legais, quais sejam: (i) quando for suprimido o órgão jurisdicional responsável pela causa; ou (ii) quando houver alteração de competência em razão da matéria ou hierarquia, em função do interesse público envolvido.

Mesmo ocorrendo a perpetuatio, a competência poderá ser modificada – mas isso somente nos casos de competência relativa – , em função da existência de conexão ou de continência entre demandas – é o que se convencionou chamar de prorrogação legal de competência. Isso também ocorrerá quando o réu não apresenta exceção de incompetência relativa no prazo legal (nessa situação, MARCATO utiliza a expressão prorrogação tácita). Demandas conexas ou continentes guardam relação de afinidade entre si e permitem a reunião dessas demandas não só por questão de economia processual (a afinidade pode permitir que as provas sejam partilhadas e o julgamento conjunto) como também para evitar a ocorrência de julgamento contraditórios (juízos diferentes julgando questões com grande afinidade de forma diversa) – essa a ratio do instituto[252].

Em princípio, nos casos de suspeição e impedimento não haveria prorrogação porque a competência continua a ser do juízo – quem é dado por impedido é o juiz –, mas como há competência, então, também é de se admitir a denominação[253].

Prorrogação e prevenção são institutos distintos. Nos casos de prorrogação (alargamento, aumento de competência), acrescem-se causas à competência de certo juízo em detrimento de outro (que sofrerá derrogação de competência). Na prevenção, retiram-se causas de todos os demais órgãos potencialmente competentes, para atribuir competência a um só – que, a partir daí, será concretamente o órgão competente para essas causas[254]. Importante notar, ainda, que a competência constitucional não admite derrogação de qualquer espécie, mas admite alargamento em razão de outras causas conexas...

Nos termos do art. 103 do CPC, conexas são as causas que possuem o mesmo pedido ou a mesma causa de pedir, ainda que as partes sejam diversas[255]. Já na continência (art. 104 do CPC), as partes e a causa de pedir são as mesmas, mas o pedido em uma demanda é maior que no da outra, um contém o outro. Apesar de a doutrina afirmar que a reunião não é obrigatória (v. os termos do art. 105 do CPC), para nós isso deve sempre ocorrer na continência, uma vez que se trata de caso típico de litispendência, ainda que parcial[256]. Vale mencionar, por fim, que, nos termos do art. 108, também a ação acessória deve seguir a principal e ser proposta perante o juiz competente para conhecer desta última (voltaremos do tema quando tratarmos das ações cautelares).

Ora, existindo demandas conexas, continentes ou acessórias que devem ser reunidas, é de perguntar em que juízo se dará a reunião. Ora, nos termos do art. 106 do CPC, torna-se prevento o juiz que primeiro despachou a petição inicial. Prevenção aqui tem o sentido de que aquele juiz, despachando a peça inicial, atrai para si as demais ações, conexas, continentes ou acessórias a esta. O problema está no fato de o art. 219 do CPC determinar que é a citação válida do réu que torna prevento o juízo. Como fazer, então, para harmonizar essas duas regras?

A letra do próprio art. 106 fornece a resposta, já que fala em ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial. Assim, existindo ações conexas correndo em varas/juízos distintos, ambos igualmente competentes em função do território, ou seja, na mesma comarca, usa-se a regra do art. 106. Se as ações estiverem correndo em foro ou comarcas diversas, usa-se a regra do art. 219 do CPC[257].

Dois ou mais sujeitos podem, para dirimir eventuais e futuros litígios, estabelecer determinado foro por convenção – é a chamada prorrogação convencional de competência; trata-se de verdadeira escolha de foro, que, no entanto, segundo o art. 111 do CPC, somente pode ocorrer, ou seja, somente se admite que as parte modifiquem a competência estabelecida em lei se o critério for o territorial ou o por valor e, ademais, se o objeto da ação for direito obrigacional ou obrigações de origem negocial, que só prevalecerão quando inseridas em contrato escrito (nos termos da Súmula 335 do STF só é válida a eleição de foro para processos oriundos de contratos)[258].

DINAMARCO faz duas considerações fundamentais sobre o tema: a primeira já resolvida com a alteração dos arts. 112 e 114 acima mencionadas, e a segunda no sentido que o art. 111 contém uma imperfeição, qual seja, quando a regra de competência tem por critério o valor não se está diante de cláusula de eleição de foro, mas de juízo; e, ademais, “dos fatores de prorrogação de competência, a eleição de foro é o que a lei dota de menor poder modificativo. Não se aplica as causas fundadas em direito indisponível e não prevalece sobre os demais fatores (conexidade, omissão de exceção e escolha do foro)”[259].

A última forma de prorrogação é aquela que deriva da vontade do autor ao eleger, mesmo que em seu desfavor, o foro do domicílio do réu. A regra é de competência relativa, e o réu não terá nenhum interesse em excepcionar, uma vez que não terá utilidade ou vantagem prática para ele eventual mudança na competência com o envio dos autos a outro juízo; assim, nesses casos, a exceção, se manejada, não deve ser admitida[260].

6.3.5 Conflito de competência

O próprio juiz da causa, como se vê, em nosso sistema, é competente para resolver eventuais questões sobre a sua competência – ora de ofício, ora mediante provocação das partes, ora mediante decisão interlocutória sujeita a recurso de agravo, já que não haverá extinção do feito, mas sim transferência ao órgão competente, por maiores que sejam as dificuldades práticas para que isso ocorra (especialmente entre uma “Justiça” e outra), porque, como dito, todo juízo, mesmo absolutamente incompetente, tem jurisdição. É o princípio da Kompetenz-Kompetenz.

O conflito de competência, na dicção do art. 115 do CPC, pode decorrer de três eventos: (i) conflito positivo – dupla exigência (2 juízes declaram-se simultaneamente competentes para a mesma causa); (ii) conflito negativo – dupla recusa (2 juízes declaram-se simultaneamente incompetentes para a mesma causa); e (iii) juízes divergem quanto à reunião ou separação dos feitos (tanto positivo, quanto negativo). Por exemplo: onde reunir processos conexos se nenhum dos juízes se entender competente ou os dois entenderem-se incompetentes? Pode até haver divergência, mas só há conflito se houver divergência declarada, positiva ou negativa, entre os juízos. Até lá, não, ainda que tramitem separadamente demandas que deveriam ser reunidas.

O conflito de competência não é um recurso, mas sim um incidente processual. Nos termos do art. 118 do CPC, competente é o Tribunal que seria competente para julgar os recursos oriundos daquela causa. Assim, o STF julga os conflitos que envolvem o STJ e este, os conflitos que envolvem órgãos de “justiças” diferentes. As sessões julgam os conflitos entre as câmaras ou turmas. Os Tribunais Estaduais, os conflitos entre os juízes de primeiro grau; e os Tribunais Regionais Federais, os conflitos entre juízes a ele não vinculados e o Tribunal e entre juízes federais (arts. 108, I, e; e 105, I, d, da CF).

A legitimidade para suscitar o conflito é de qualquer dos juízes, Ministério Público e/ou das partes (art. 116 do CPC). A parte que tenha excepcionado antes não poderá fazê-lo (art. 117 do CPC), mas poderá se alegou a incompetência absoluta em sede de preliminar.

6.3.6 A EC n. 45/2004 e a competência para julgar questões relativas a indenizações decorrentes de acidentes do trabalho

A competência para julgar a ação indenizatória a ser movida em face do empregador será da Justiça do Trabalho, tendo em vista a nova redação do art. 114 da CF, alterado pela EC n. 45/2004, conforme segue:

“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

(...)

VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho”.

A matéria vinha sendo pacificada nesse sentido, tanto no entendimento doutrinário como no jurisprudencial. Dessa forma e tomando por base a EC n. 45/2004, não haveria razão para imputar tal competência à Justiça Estadual. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em pronunciamento datado de 9-3-2005, no julgamento do RE 438.639, por maioria de votos (8 a 2), consagrou a orientação de que compete à Justiça comum do Estado, mesmo após o advento da EC n. 45/2004, processar e julgar as ações de indenização por danos morais ou patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, ainda que movidas contra empregador, com fundamento no direito comum.

A partir daí, passou a ser esta a orientação do E. STF, apesar de alguns ministros ressalvarem seu posicionamento pessoal[261].

Em seguida, porém, mais especificamente em 29-6-2005, o STF revisou sua própria decisão e conferiu competência à Justiça do Trabalho a partir da Emenda Constitucional, determinando que as causas cujo mérito já havia sido julgado permanecessem na Justiça Estadual, remetendo-se à Justiça do Trabalho as ações em trâmite em que não tivesse sido proferida decisão de mérito. Note-se que, desta feita, os dez Ministros que participaram do julgamento concluíram pela competência da Justiça do Trabalho, de modo que oito deles reconsideraram sua decisão anterior. O único vencido, Ministro Marco Aurélio Mello, restou vencido apenas na questão do momento de fixação da competência da Justiça do Trabalho, e não propriamente na questão de fundo[262].

Aliás, antes mesmo da aprovação da EC n. 45/2004, a Súmula 736 do STF já reconhecia a competência da Justiça do Trabalho para decidir e julgar as ações que tinham como causa de pedir não cumprimento de normas trabalhistas concernentes à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores: Súmula 736 do STF; Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores”.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região também já vinha decidindo, reiteradamente, tal como o TST, no sentido de competir à Justiça do Trabalho decidir sobre pleitos de indenização por dano moral decorrente do descumprimento das normas de segurança e saúde no trabalho[263]. E o TST, reiteradamente, tem decidido da mesma forma: que a competência para decidir sobre pedidos de indenização por prejuízos decorrentes do não cumprimento pelo empregador das normas de segurança e saúde do trabalhador é da Justiça do Trabalho[264].

De acordo com o ensinamento de NELSON NERY JUNIOR[265], pode-se separar da seguinte forma a competência a que se refere a presente discussão:

“a) são da competência da Justiça comum estadual (CF 109 I in fine e § 3o) os julgamentos das ações de acidentes do trabalho de cunho previdenciário, isto é, fundadas no seguro acidente (CF 7o XVIII 1a parte), movidas contra o INSS.

b) são da competência da Justiça Especial do Trabalho (CF 114 VI, redação dada pela EC n. 45/2004) os julgamentos das ações de acidentes do trabalho de cunho não previdenciário, isto é, fundadas no inadimplemento do contrato de trabalho, por dolo ou culpa do empregador e contra este movidas”.

6.3.7 A EC n. 45/2004 e a Justiça Superior do Estado de São Paulo

Em São Paulo, os principais diplomas que tratam da matéria são: Decreto-Lei Complementar estadual n. 3/69; Resoluções n. 1 e 2 do Tribunal de Justiça; Regimento de Custas – Lei n. 4.476/84; LC n. 225/79, entre outras. É de observar que o Tribunal de Justiça de São Paulo está organizando a consolidação de toda a legislação estadual sobre o tema em um único documento, o que, infelizmente, ainda não está concluído.

A Justiça “Superior” do Estado de São Paulo era composta por quatro Tribunais: Tribunal de Justiça (TJ), Primeiro Tribunal de Alçada Civil (1o TAC), Segundo Tribunal de Alçada Civil (2o TAC) e Tribunal de Alçada Criminal (TACrim). Não existia hierarquia entre eles; o Tribunal de Justiça não era superior em relação aos Tribunais de Alçada.

A competência do TJ era residual, ou seja, competia-lhe o julgamento de causas civis e criminais não designadas aos extintos Tribunais de Alçada. Ademais, o TJ também era (e ainda é), competente para as questões administrativas do Poder Judiciário no Estado, bem como para as questões disciplinares, por meio do Conselho Superior da Magistratura.

Antes da EC n. 45/2004, a competência do Tribunal de Justiça era residual, ou seja, competia-lhe o julgamento de causas civis e criminais não designadas aos Tribunais de Alçada.

Após a extinção dos Tribunais de Alçada pela referida emenda, em seu art. 4o, a competência que cabia aos Tribunais de Alçada foi absorvida pelo Tribunal de Justiça. Assim:

“Art. 4o Ficam extintos os Tribunais de Alçada, onde houver, passando os seus membros a integrar os Tribunais de Justiça dos respectivos Estados, respeitadas a antiguidade e classe de origem.

Parágrafo único. No prazo de cento e oitenta dias, contado da promulgação desta Emenda, os Tribunais de Justiça, por ato administrativo, promoverão a integração dos membros dos tribunais extintos em seus quadros, fixando-lhes a competência e remetendo, em igual prazo, ao Poder Legislativo, proposta de alteração da organização e da divisão judiciária correspondentes, assegurados os direitos dos inativos e pensionistas e o aproveitamento dos servidores no Poder Judiciário estadual”.

Em função disso, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo editou a Resolução n. 194, de 29-12-2004, redistribuindo as Câmaras do Tribunal de Alçada entre as Sessões do Tribunal de Justiça[266]. Ademais, o Tribunal de Justiça também era, e ainda é, competente para julgar as questões administrativas do Poder Judiciário no Estado, bem como para julgar as questões disciplinares, por meio do Conselho Superior da Magistratura. Atualmente, então, as 3 Sessões foram mantidas, mas o total de Câmaras e de grupos de Câmaras foi alterado para incorporar as Câmaras dos antigos Tribunais de Alçada. Foi aprovada a seguinte composição: (i) Seção de Direito Público: 8 grupos de Câmaras, num total de 17 Câmaras (o primeiro grupo reúne as 3 primeiras Câmaras), sendo cada Câmara composta por 5 Desembargadores; (ii) Seção de Direito Privado: 18 grupos de Câmaras, num total de 36 Câmaras, sendo a maior parte composta por 5 Desembargadores, algumas por 4 Desembargadores e outras ainda estão em aberto, em fase de estruturação (p. ex., a 11a e a 24a Câmaras); e (iii) Seção Criminal: 7 grupos de Câmaras, num total de 14 Câmaras (2 Câmaras por grupo), sendo cada Câmara composta por 5 Desembargadores.

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça é composto pelos 25 Desembargadores mais antigos e possui funções administrativas e jurisdicionais, que, em princípio, seriam do Tribunal Pleno (ordinariamente, Tribunal Pleno é o nome que se dá à reunião de todas as Câmaras de determinado Tribunal, qualquer que seja ele).

Não participam dos julgamentos no TJ: (i) o Presidente; (ii) o Corregedor-Geral; (iii) os 4 Vice–Presidentes: sendo que, desses, o segundo preside a Seção Criminal, o terceiro, a Seção de Direito Público e o quarto, a Seção do Direito Privado; e (iv) o Decano – o mais antigo Desembargador do Tribunal, excluídos os que exercem os cargos acima.

Os 4 Vice-Presidentes e o Decano, juntos, compõem a Câmara Especial.

6.3.8 Competência da Justiça Federal

A Justiça Federal, apesar de compor a chamada “Justiça comum”, carrega certa especialidade, uma vez que, via de regra, são lhe destinadas as causas que envolvem, direta ou indiretamente, a União Federal. A Constituição trata da Justiça Federal em seus arts. 106 e 110.

Com relação à sua competência, no âmbito civil, que é o que nos interessa, merece destaque o art. 109 da CF, que determina competir à Justiça Federal (mais especificamente aos juízes federais de primeiro grau) julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas, exceto as causas falimentares, de acidentes do trabalho e que digam respeito às Justiças especializadas (inciso I), de modo que competem à Justiça Estadual as causas que envolverem os interesses de sociedades de economia mista, a não ser que a União venha a intervir no feito (v. Súmulas 517 do STF e 42 do STJ). Também são da sua competência os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal (exceto nos casos que sejam da competência dos Tribunais federais – art. 108 c/c o art. 109, VIII, da CF).

Cabe, ainda, à Justiça Federal julgar causas que envolvam Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e Municípios ou pessoas físicas residentes no Brasil, de outro (inciso II), como ainda aquelas fundadas em tratados ou contratos da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional (inciso III) e as que envolverem disputa sobre direitos indígenas (inciso XI).

Quando a União for autora, a causa será aforada no domicílio do réu (§ 1o). Quando, porém, a União for ré, a competência é concorrente, podendo a demanda ser ajuizada: (i) no domicílio do autor; (ii) no local do ato ou fato que deu origem à demanda; (iii) onde estiver situada a coisa; ou (iv) no Distrito Federal (§ 2o).

Ademais, nos termos do art. 109, § 3o, da CF[267], devem ser processadas e julgadas na Justiça Estadual, no foro do domicílio do segurado, as causas em que forem parte instituição da previdência social e o segurado, se a comarca em que este residir não for sede de vara do juízo federal. A regra em questão tem evidente propósito de garantir a efetividade do amplo acesso à Justiça e do exercício do direito de ação pelo hipossuficiente; por isso, o constituinte originário facultou ao beneficiário promover demanda de natureza previdenciária em face do Instituto Nacional do Seguro Social perante a Justiça Estadual da comarca em que reside, desde que não seja sede de vara da Justiça Federal. É tranquilo que, domiciliado o segurado em Município em que haja vara federal, cessa a possibilidade de opção entre os juízos estadual ou federal, visto que a competência originária, radicada na Constituição – e, portanto, de caráter absoluto –, é da Justiça Federal. Em outras palavras, havendo juízo federal no domicílio do segurado, falece-lhe a prerrogativa conferida pelo citado § 3o, devendo a demanda ser proposta, necessariamente, perante a Justiça Federal. Todavia, não existindo vara federal na comarca de domicílio do segurado, a competência do juízo estadual é concorrente com a do federal, ficando ao exclusivo arbítrio do demandante a propositura da causa perante a Justiça de sua preferência[268]. Se o autor da demanda encontra-se domiciliado em comarca onde não há vara da Justiça Federal, então o juízo estadual da comarca do autor e o juízo federal mais próximo são concorrentes.

Havendo conflito de competência entre juízo federal e juízo estadual investido de jurisdição federal, por força do art. 109, § 3o, da CF, cabe ao Tribunal Regional Federal dirimir a questão (nesse sentido, a Súmula 3 do STJ: “Compete ao Tribunal Regional Federal dirimir conflito de competência verificado, na respectiva região, entre juiz federal e juiz estadual investido de jurisdição federal”). Aliás, também cabe ao TRF julgar os recursos oriundos das demandas processadas, em primeiro grau, perante a Justiça Estadual (art. 109, § 4o, da CF).

Como fica a questão da avaliação do interesse jurídico da União que possa levar a uma modificação de competência? Deve o Juiz Estadual declinar da competência e determinar a remessa dos autos para a Justiça Federal (nesse sentido, a Súmula 150 do STJ, determinando que compete à Justiça Federal decidir se há ou não interesse jurídico da União para atuar no caso). Assim, mesmo que a parte tenha impugnado o interesse da União no caso, é da própria Justiça Federal, assim que receber os autos da Justiça Estadual, a competência para apreciar a matéria e, consequentemente, essa impugnação. Entendendo não haver o interesse alegado pela União, deve devolver os autos à Justiça Estadual (v. Súmula 224 do STJ). Entendendo haver tal interesse, deverá consignar o feito mediante decisão interlocutória, que é agravável, portanto.

A grande questão aqui é saber se deve a União demonstrar o seu interesse jurídico para ingressar no feito ou se é suficiente a alegação da existência de interesse processual.

A mera alegação de interesse por parte da União, ao menos em tese, já é suficiente para deslocar a competência para a Justiça Federal, porque é desta a competência para julgar tal alegação, inclusive eventual prova que se faça necessária sobre o tema e, uma vez reconhecido, forma-se o litisconsórcio passivo ulterior[269]. Em sentido contrário, porém, o quanto disposto na Súmula 61 do antigo TFR, que determinava: “para configurar a competência da justiça federal, é necessário que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal, ao intervir como assistente, demonstre legítimo interesse jurídico no deslinde da demanda, não bastando a simples alegação de interesse na causa”. A orientação do STF é, inclusive, nesse sentido[270]. Para nós, porém, se isso tiver de ser provado e apreciado na Justiça Estadual, estar-se-á usurpando a competência da Justiça Federal, ou seja, mesmo para quem entende que a União deve fazer prova de seu interesse, essa prova deve ser colhida e apreciada perante a Justiça Federal[271].

6.3.9 Poder Judiciário e arbitragem: conflitos

Também com relação à arbitragem atendeu-se ao princípio da Kompetenz-Kompetenz. Assim, o art. 8o, caput, da Lei n. 9.307/96 dispõe que “a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória” (princípio da autonomia da cláusula compromissória). Ademais, o parágrafo único desse mesmo artigo é claro ao definir que “caberá ao árbitro decidir, de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade, eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória” (princípio da competênciacompetência). Por fim, o art. 20 da mesma lei, que preleciona:“a parte que pretender arguir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instauração da arbitragem”.

Mas não é só. Nesta mesma linha o disposto no art. II, 3o, da Convenção de Nova Iorque, da qual o Brasil é signatário: “O Tribunal de um Estado signatário, quando de posse de ação sobre matéria com relação à qual as partes tenham estabelecido acordo nos termos do presente artigo, a pedido de uma delas, encaminhará as partes à arbitragem, a menos que constate que tal acordo é nulo e sem efeitos, inoperante e inexequível”.

De todo o exposto, perfeitamente possível concluir que o controle judicial sobre a cláusula compromissória será eventual e a posteriori: (i) pela ação de anulação (art. 33, caput, da LA); (ii) pela impugnação (art. 475-J, 1o, do CPC, acrescentado pela Lei n. 11.232/2005); ou (iii) pela contestação à homologação de sentença arbitral estrangeira (art. 35 da LA).

O leading case com relação à matéria, inclusive para deixar claro que, havendo cláusula cheia, o compromisso não é necessário, como ainda também não o é a ação judicial do art. 7o da Lei de Arbitragem, é certamente a decisão no caso Renault x CAOA, AI 124.127.4/0, julgado pela 5a Câmara de Direito Privado do E. TJSP em 16-9-1999:

“ARBITRAGEM – Cláusula compromissória – Execução – Existência de acordo prévio em que as partes estabelecem a forma de instituir a arbitragem, adotando as regras de órgão arbitral institucional, ou de entidade especializada – Hipótese de cláusula compromissória cheia – Submissão às normas do órgão, ou entidade, livremente escolhido pelas partes – Desnecessidade de intervenção judicial a firmar o conteúdo do compromisso arbitral – Recurso provido.

ARBITRAGEM – COMPROMISSO ARBITRAL – Diferenciação da cláusula compromissória – Conceituação como submissão de um litígio, já existente entre as partes, à arbitragem de uma ou mais pessoas – Possibilidade da via judicial ou extrajudicial”.

No mesmo sentido:

“Compromisso arbitral – Intervenção judicial – Desnecessidade – Cláusula compromissória estabelecida pelas partes do tipo “cheia”, na qual os contratantes elegem o órgão arbitral e se obrigam a aceitar as normas por ele impostas, preexistentes e de pleno conhecimento dos envolvidos – Inaplicabilidade do art. 7o da Lei 9.307/96. ARBITRAGEM – Cláusula existente em regulamento do órgão arbitral eleito pelos contratantes que considera não impeditiva para o regular processamento do feito a ausência de assinatura de qualquer das partes no termo arbitral – Nulidade – Inocorrência – Referido regulamento que assegura, em qualquer hipótese, o contraditório” (Acórdão proferido pela 7a Câmara de Direito Privado do TJSP, Ap. 296.036-4/4, em 17-12-2003, Rel. Des. Sousa Lima, Apelante: Celso Varga; Apeladas: Câmara de Comércio Brasil-Canadá e outra. Fonte: RT, ano 93, v. 824, p. 211-213, jun. 2004)[272].

Garantindo, ainda, a aplicação do princípio da Kompetenz-Kompetenz no direito pátrio as seguintes decisões do E. STJ:

“(...) 15. É cediço que o juízo arbitral não subtrai a garantia constitucional do juiz natural, ao contrário, implica realizá-la, porquanto somente cabível por mútua concessão entre as partes, inaplicável, por isso, de forma coercitiva, tendo em vista que ambas as partes assumem o ‘risco’ de serem derrotadas na arbitragem. Precedente: Resp n. 450881 de relatoria do Ministro Castro Filho, publicado no DJ 26-05-2003: 16. Deveras, uma vez convencionado pelas partes cláusula arbitral, será um árbitro o juiz de fato e de direito da causa, e a decisão que então proferir não ficará sujeita a recurso ou à homologação judicial, segundo dispõe o artigo 18 da Lei 9.307/96, o que significa dizer que terá os mesmos poderes do juiz togado, não sofrendo restrições na sua competência. 17. Outrossim, VIGE NA JURISDIÇÃO PRIVADA, TAL COMO SUCEDE NAQUELA PÚBLICA, O PRINCÍPIO DO KOMPETENZ-KOMPETENZ, QUE ESTABELECE SER O PRÓPRIO JUIZ QUEM DECIDE A RESPEITO DE SUA COMPETÊNCIA (...)” (AgRg no MS 11.308/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. em 28-6-2006, DJ de 14-8-2006 p. 251).

“Processo civil. Medida cautelar. Atribuição de efeito suspensivo a recurso especial. Contrato de compra e venda de ações de companhia. Estipulação de preço variável e inclusão de cláusula arbitral. Ausência de pagamento do preço variável, pela alegação, da compradora, de que as condições para tanto não se implementaram. Propositura, pela credora, de ação de execução. Instauração, pela devedora, de procedimento arbitral. Suspensão da execução. É competente para decidir as questões de mérito relativas a contrato com cláusula arbitral, a câmara eleita pelas partes para fazê-lo. Tal competência não é retirada dos árbitros pela circunstância de uma das partes ter promovido, antes de instaurada a arbitragem, a execução extrajudicial do débito, perante juiz togado. Tendo em vista a competência da câmara arbitral, não é cabível a oposição, pela devedora, de embargos à execução do débito apurado em contrato. Tais embargos teriam o mesmo objeto do procedimento arbitral, e o juízo da execução não seria competente para conhecer das questões neles versadas. A câmara arbitral é competente para decidir a respeito de sua própria competência para a causa, conforme o princípio da Kompetenz-Kompetenz que informa o procedimento arbitral. Precedente. – Estabelecida, pela câmara arbitral, sua competência para decidir a questão, a pendência do procedimento equivale à propositura de ação declaratória para a discussão das questões relacionadas ao contrato. Assim, após a penhora, o juízo da execução deve suspender seu curso, como o faria se embargos do devedor tivessem sido opostos. Precedentes. Medida liminar deferida” (Medida Cautelar N. 13.274/SP (2007/0225507-1), Rel. Min. Nancy Andrighi, decisão de 13-9-2007).

7 AÇÃO E DEMANDA: CONDIÇÕES E ELEMENTOS

7.1 Evolução do conceito de ação e sua relevância

Apesar de o tema em si não ser nada novo e ter gerado bastante interesse apenas até a edição do Código de Processo Civil de 1973, entendemos que é necessário definir a natureza jurídica da ação e, mais do que isso, tentar demonstrar que, diferentemente do que pensam muitos, a polêmica está longe de ter um fim; ao invés, surgiu novamente a relevância no aclaramento do conceito e dos efeitos daí decorrentes. Basta lembrar, por exemplo, que certa corrente doutrinária, de que se falará com vagar, dá grande importância ao conceito de ação de direito material, gerando muita perplexidade e confusão ao operador do direito, não acostumado com o conceito ou com sua distinção em relação à chamada ação de direito processual. Essa confusão aumenta se se levar em conta o fato de que boa parte da doutrina, principalmente a paulista, simplesmente não considera válido o conceito, dele não se ocupando. Ora, tratado por certos doutrinadores e desconsiderado por outros, o conceito de ação de direito material merece ser mais bem definido para que seja possível contrapor as duas correntes de pensamento.

Antes de tudo, então, importante um breve panorama evolutivo do conceito de ação.

Em um primeiro momento (até meados do século XIX), o processo era visto apenas como uma forma para o exercício dos direitos; a ação, dentro desse conceito, não seria nada mais que o próprio direito subjetivo material, que, lesado, adquiriria uma roupagem bélica, ou seja, transmudar-se-ia para obter em juízo uma reparação à lesão sofrida. Não havia, portanto, nenhuma distinção entre a relação jurídica material e a processual, e, é claro, o direito processual não configurava uma ciência ou ramo do direito autônomo.

A esse período (do sincretismo) correspondem as ideias da chamada Escola Clássica, Civilista ou Imanentista, segundo o qual a ação era uma qualidade inerente a todo e qualquer direito. Dessa forma, claro está que não haveria ação sem direito nem direito sem que a ele correspondesse uma ação, devendo esta seguir a natureza específica daquele. O principal expoente dessa Escola foi SAVIGNY, inspirado nas ideias do jurista romano CELSO (a ação é o direito de perseguir o que nos é devido)[273].

Como teremos oportunidade de mencionar mais de uma vez neste trabalho, a confusão era derivada do conceito de actio romana. A ideia de actio é anterior à de ius, ou seja, o conceito de ação antecedeu o conceito de direito. Ademais, só eram tuteláveis aqueles direitos aos quais o pretor atribuía uma ação, de modo que, nesse momento, a ideia de direito estava intrinsecamente ligada à ideia de direito judiciário (exercitável em juízo).

No momento seguinte, porém, o direito processual, por assim dizer, obteve sua independência. MUTHER, na Alemanha, em célebre discussão travada com WINDESCHEID acerca desse conceito derivado da actio romana, foi quem desenvolveu a ideia de que o direito lesado seria independente da ação e vice-versa, afirmando que desse direito de ação decorreriam outros dois direitos: o do ofendido de obter uma tutela do Estado e o do Estado de ver eliminada a lesão praticada. Com essa distinção foi possível, então, emancipar o direito de ação e, em consequência, o direito processual[274]. Ora, se a ação é o poder de exigir do Estado que este exerça a atividade jurisdicional, o que se dá por meio do processo, então o direito de ação é efetivamente autônomo em relação ao direito material, tal como demonstrado por MUTHER, não havendo mais que falar em dependência da ciência processual, pondo-se, pois, uma pá de cal sobre o sincretismo e iniciando a fase autonomista ou conceitual do direito processual.

Ocorre, contudo, que, dentro da Escola Autonomista, surgiram duas correntes de pensamento antagônicas que tentavam determinar a natureza jurídica do direito de ação: a teoria concretista e a teoria abstrativista.

Para ADOLF WACH, por exemplo, a ação não pressupõe a lesão ao direito subjetivo material, sendo, portanto, autônoma. Exemplo claro disso é a possibilidade de o autor de determinada ação ingressar em juízo apenas para ver declarado que não existe entre ele e o réu qualquer relação jurídica[275]. No entanto o direito de ação só existirá se a sentença final for favorável, na medida em que só existirá direito de ação nos casos em que concretamente houver direito material (teoria concreta da ação). Ademais, para o autor alemão, o direito de ação era público, sendo exercido não só contra o adversário mas também contra o Estado[276].

Seguindo essa corrente, temos CHIOVENDA e sua teoria da ação como direito potestativo. A ação, assim, seria autônoma em relação ao direito material que se pretende fazer valer em juízo, mas não seria um direito público subjetivo por não lhe corresponder uma obrigação do Estado, dirigindo-se, portanto, apenas contra o adversário a quem corresponderá a sujeição. A ação seria, então, o meio pelo qual se poderia exercer a condição necessária para a atuação da vontade concreta da lei; em resumo, é o direito à obtenção de uma sentença favorável[277].

Pouco antes de CHIOVENDA formular sua teoria, um outro alemão, DEGENKOLB, já definira ação como “um direito subjetivo público, correspondente a qualquer que, de boa-fé, creia ter razão a ser ouvido em juízo e constranger o adversário a apresentar-se”[278], sendo o primeiro, portanto, a defender a ideia de direito abstrato de ação, categoria à qual se filiariam, por exemplo, CARNELUTTI[279] e COUTURE[280].

Esse período de emancipação do direito processual foi extremamente fecundo em conceituações, notadamente no que diz respeito aos seus principais institutos. Mas – e é justamente esse o ponto que se pretendia atingir – essa onda conceitualista esteve muito perto de transformar o processo em um fim em si mesmo, algo que pudesse impor-se ao próprio direito material. O processo deixou de ser apenas formal para, em nome de sua autonomia pretensamente absoluta, tornar-se formalista, com tudo aquilo que essa expressão traz de pejorativo.

E é nesse momento que ENRICO TULLIO LIEBMAN desenvolve suas ideias, dando início a uma nova fase da ciência processual, a chamada fase instrumentalista. A partir de então, o direito processual deixa de olhar apenas para si próprio e passa a ver tudo aquilo que está a sua volta, principalmente qual o reflexo de suas orientações no corpo social onde está inserido. Muito bem, a ideia de ação de LIEBMAN é a de perceber o fenômeno como um direito subjetivo instrumental, ou, melhor, uma espécie de poder ao qual não corresponde a obrigação do Estado, mas que é correlato à sujeição das partes e instrumentalmente conexo a uma pretensão de direito material. Nesse contexto, a função jurisdicional só será exercida se houver pronunciamento a respeito do mérito (lide devidamente delimitada pelo pedido, ou objeto litigioso), seja ele favorável ou não[281].

Interessante notar que LIEBMAN se colocou em uma posição intermediária entre as teorias concretas e abstratas do direito de ação[282]. Isso porque, apesar de, por um lado, entender que haverá entrega da tutela jurisdicional, tenha ou não razão o autor – caráter abstrato –, por outro só há falar em ação se presentes estiverem todas as suas condições, que efetivamente permitirão o julgamento de mérito. Ora, ausentes essas condições, carece o autor do direito subjetivo de ação. Existindo algum vício que impeça o julgamento de mérito, não se estará diante de atividade propriamente jurisdicional e não se estará diante do manejo do direito de ação, mas sim diante de um direito de petição, absolutamente incondicionado e conferido a todos como consequência do monopólio estatal da jurisdição. Ao tratarmos das condições da ação veremos que na realidade estas são condições para o exercício e não para a existência do direito de ação.

BOTELHO DE MESQUITA, de forma brilhante, resume todo o pensamento de LIEBMAN no que diz respeito ao conceito de ação e, principalmente, suas críticas à teoria concreta. Assim, afirma que a doutrina de LIEBMAN possui três pontos de sustentação: (i) a ação como um direito subjetivo instrumental ou poder dirigido ao Estado ao qual não corresponde uma obrigação deste último, já que este também é interessado na entrega da tutela jurisdicional; (ii) o exercício desse poder corresponde a uma decisão sobre o mérito da causa, de modo que não pode haver exercício da jurisdição se o autor não for detentor das condições da ação; e (iii) a relação entre a ação e o direito subjetivo é instrumental, já que a ação se destina a provocar a atividade que tem por finalidade justamente declarar e atuar as regras de direito material[283]. Ademais, afirma que as críticas de LIEBMAN à teoria concreta da ação, apesar de também concordar que ele se coloca em um meio termo entre a teoria concreta e a abstrata[284], residem no seguinte: (i) a lei não garante o êxito da ação; (ii) a teoria concreta identifica ação com a relação jurídica de direito material, quando, na verdade, trata-se de direito distinto, de natureza instrumental; (iii) faz depender o direito de ação da existência do direito subjetivo, deixando de explicar o que ocorre nas sentenças de improcedência ou nas de procedência em que o autor não é o titular do direito subjetivo (substituição processual), também deixando de explicar a questão da sucessão processual; e (iv) supõe a existência de uma obrigação do Estado e em face do autor quando, em verdade, o Estado é cointeressado na atuação da vontade concreta da lei, não se podendo falar, portanto, em obrigação[285].

O resultado desse pensamento (sintetizado acima) é justamente o advento desse terceiro momento do estudo do direito processual, que vem marcado sobretudo pela crítica ao não cumprimento de suas missões e pelo ânimo de reforma. Assim, vencida a fase conceitualista e, por assim dizer intimista do processo, os processualistas, nessa outra ótica, passaram a entender o fenômeno a partir de um ângulo externo, de modo que a prestação jurisdicional fosse ampla e efetiva[286].

A consequência prática desse fenômeno é o advento das chamadas três ondas renovatórias do processo: melhoria da assistência judiciária, tutela dos interesses supraindividuais e transformação no próprio modo de ser do processo (deformalização, conciliação, acesso à justiça etc.).

Como já havíamos mencionado ao tratar do conceito de jurisdição, apesar da efetiva independência do direito processual, as teorias de LIEBMAN e de seus sucessores, na busca desses resultados e para a efetivação das chamadas três ondas renovatórias, passaram a relativizar o binômio direito-processo.

Assim, por exemplo, JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, ao abordar o tema, sustenta não existir a possibilidade de mero direito de ingresso em nosso ordenamento jurídico, deixando clara essa relação umbilical entre o direito subjetivo das partes e o processo. Segundo o mestre, se a ação é o poder de provocar a jurisdição, cujo exercício visa à obtenção da tutela jurisdicional, através do processo, é possível afirmar categoricamente que “não tem sentido ou qualquer relevância para o ordenamento, nem mesmo para o efeito de meras elucubrações acadêmicas, imaginar a possibilidade de alguém pleitear a atuação jurisdicional sem deduzir situação de direito substancial a ser solucionada”[287]. Ora, se a ação, por mais abstrata que seja, não prescinde da situação de direito substancial supostamente lesionada ou ameaçada, é porque certamente LIEBMAN tinha razão no que diz respeito ao seu caráter instrumental, demonstrando-se assim que o direito processual, mesmo independente, não deixa de manter forte ligação com a relação de direito material e com os direitos subjetivos protegidos pelo ordenamento jurídico[288].

7.2 As críticas à teoria de LIEBMAN: ação de direito material e recuperação da teoria concreta da ação

O grande problema da teoria erguida por LIEBMAN no que diz respeito ao conceito de ação, segundo parte da doutrina, reside em dois pontos: as condições da ação e a classificação trinária das ações (dos quais trataremos em momento oportuno). Essa situação deu margem a duas outras posições, bastante atuais, acerca do tema, afastando-se ambas (ao menos aparentemente) das ideias de LIEBMAN. A primeira, iniciada com PONTES DE MIRANDA, recebendo seguimento, principalmente, nas mãos de OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA e ARAKEN DE ASSIS, e a outra, que recupera as ideias das teorias concretas da ação, defendida por BOTELHO DE MESQUITA[289].

Para este último, que foi buscar sua fonte de inspiração no alemão R. POHLE[290], a partir do momento que os partidários da ação como direito abstrato passaram a admitir um vínculo instrumental entre a ação e o direito subjetivo, como o fez LIEBMAN, “ocorreu uma notável inclinação da teoria abstrata em direção à teoria concreta”. Assim, segundo o mestre, não mais é possível afirmar que ao Estado não toca uma obrigação estatal de prestar a atividade jurisdicional por não haver conflito de interesses entre o Estado e o indivíduo quando se busca atuar a vontade da lei. Para ele, a ideia de obrigação não decorre necessariamente de um conflito de interesses, de modo que pode haver obrigação ainda que este último não esteja presente, por exemplo, quando o obrigado tem interesse em cumprir com a obrigação. Assim, concorda que há interesse do Estado em entregar a tutela, mas nem por isso deixa de existir uma obrigação deste em fazê-lo perante o jurisdicionado.

Quanto à diferenciação entre saber se essa “obrigação” do Estado corresponde a entregar uma sentença de mérito ou uma sentença favorável, defendendo esta última, afirma que,

“admitida pela doutrina dominante uma obrigação estatal de, presentes as condições da ação e os pressupostos processuais, dar o juiz uma sentença de mérito, vale dizer, uma sentença favorável quanto aos referidos requisitos, nenhum obstáculo mais se interpõe à admissibilidade de uma obrigação estatal de, presentes todos esses pressupostos e condições e mais as condições de procedência da ação proferir uma sentença favorável ao autor”[291].

Quanto ao fato de que a lei não garante ao autor o êxito da ação, o mestre aduz que, na realidade, o juiz não possui uma liberdade tão ampla, já que deve, apenas, interpretar a lei, e não decidir contra seu texto, e, ademais, se essa liberdade fosse tão ampla, o juiz, ao sentenciar, faria com que a decisão jurisdicional passasse a integrar a norma, o que não se pode admitir[292].

O ponto fundamental de sua explanação é o seguinte: existiria, realmente, um interesse público pertinente a “qualquer um do povo” e que é satisfeito tanto quando o juiz julga o autor carecedor de direito de ação como quando o juiz profere sentença de mérito, seja ela procedente, seja ela improcedente, ou quando o juiz anula todos os atos praticados. Mas essa atividade nada diz a respeito da relação entre o Estado e os jurisdicionados. Assim, para ele, a jurisdição não é propriamente a atividade de fornecer repostas, mas, antes, uma atividade desenvolvida com base nessas respostas. Essa atividade só terá sentido, então, quando a resposta for positiva ao autor, tanto que afirma com todas as letras que o

“ponto máximo de aproveitamento da atividade jurisdicional é, segundo nos parece, o que se observa quando uma ação constitutiva é julgada procedente ou quando chega ao fim uma execução de sentença, havendo aí uma transformação do mundo (dos direitos ou dos fatos) por obra dos órgãos jurisdicionais. É nesta atividade transformadora do universo humano que esplende em toda a sua magnitude a função jurisdicional. É este o ápice, o ponto culminante da atividade jurisdicional, que, contudo, evidentemente, não torna não jurisdicionais as atividades que se acham à sua base, mas que em função dela é que se explicam. Ora, esse ponto máximo, somente pode chegar-se através de decisões favoráveis e não através de decisões contrárias à pretensão do autor”[293].

Mais do que isso, apesar de reconhecer a importância dos efeitos das tutelas no corpo social, argumenta que relacionar a jurisdição às suas repercussões na vida social (paz social, aprimoramento das instituições jurídicas, divulgação e respeito às leis etc.) é confundir a causa com seus efeitos.

Apesar de absolutamente interessante a forma de abordar o conceito de ação acima exposto, sobretudo no sentido de concebê-lo como uma obrigação do Estado perante o autor, ousamos dela discordar plenamente, por alguns motivos: (i) primeiro porque o processo não é instrumento a serviço do autor, mas das partes e do próprio ordenamento jurídico, de modo que reduzir a ação ao direito à sentença de procedência é privilegiar a figura do autor no processo; (ii) tanto isso é verdade que o mestre identifica como ápice da prestação jurisdicional as sentenças constitutivas e a finalização do processo executivo, ou seja, tutelas plenamente satisfativas para o autor, deixando de lado, por exemplo, a sentença de improcedência, que também tem por fim a satisfação plena, só que do réu. A sentença de improcedência, tanto quanto as outras sentenças de procedência, tem um mesmo e único fim, qual seja, a pacificação social. Aliás, o autor da teoria comentada não ignora que o escopo magno da jurisdição é justamente a pacificação; se não por que diria que seu ápice está nas formas de satisfação plena do autor? Ora, isso é o mesmo que dizer, com outras palavras, que somente esses pontos maiores de satisfação do jurisdicionado permitem a realização plena da jurisdição, e ela é plena justamente porque obteve êxito em satisfazer plenamente ao jurisdicionado, trazendo, dessa forma, a tão almejada paz social; (iii) terceiro porque, apesar de esforçar-se em afirmar que sua concepção de ação não engessa a atividade do juiz no processo, é exatamente isso o que ela faz. Note-se que o juiz, ao sentenciar, declara a vontade concreta da lei, mas, para tanto, precisa interpretá-la. Isso não quer dizer que a sentença compõe o arco final da norma, mas tão somente que, por estarmos diante de uma ciência não exata, o juiz realmente, ao sentenciar, irá “enxergar” a lei com vistas à realidade na qual está inserido – a lei em si mesma não é nem nunca será objetiva. De que outra forma poderíamos explicar que o mesmo texto de lei vai sendo interpretado de forma variável ao longo do tempo? O texto é o mesmo; o que muda é a forma de enxergá-lo, à medida que a própria sociedade vai evoluindo. Assim, diferentemente do que se quer, a motivação da sentença é o ponto-chave para o controle da atividade jurisdicional, ou seja, a atividade do juiz é ampla e não sujeita a outras amarras, mas plena. Isso não quer dizer, porém, que adentramos o campo da arbitrariedade, como veremos no momento oportuno, mas tão somente que essa liberdade é vigiada pelos jurisdicionados e pelo próprio sistema de controle dos atos jurisdicionais.

Em resumo, para nós, a sentença de improcedência produz resultados tão importantes quanto a de procedência, de modo que estamos na presença da ação em ambos os casos. Aliás, é justamente conceber a jurisdição como somente exercida plenamente pelos efeitos que produz na vida das pessoas que difere o que defendemos da teoria preconizada por BOTELHO DE MESQUITA.

Por fim, resta analisar as teorias defendidas por PONTES DE MIRANDA, OVÍDIO BAPTISTA e ARAKEN DE ASSIS. Para esses juristas, toda a discussão travada acerca da natureza jurídica da ação perderia sua razão de ser em virtude do fato de que nem LIEBMAN nem seus seguidores incorporam a diferença entre ação processual e ação de direito material. Segundo eles, essa diferença permitiria explicar quase todas as teorias acerca da ação, sem maiores problemas. Mais do que isso, defendem que a utilidade da discussão sobre a natureza jurídica da ação para o desenvolvimento da ciência processual resta quase obscurecida diante do absoluto equívoco com que vem sendo tratada[294]. Para que, no entanto, possamos compreender o conceito de ação de direito material, necessário entender o que é direito subjetivo e pretensão do ponto de vista desses autores.

O direito subjetivo[295] é o poder que a ordem jurídica atribuiu aos sujeitos de direitos de tornar esses mesmos direitos efetivos ou até mesmo de deixar de exercê-los, tudo de acordo com sua própria vontade[296]. Essa escolha entre exercer ou não um direito compete apenas ao titular desse mesmo direito. Essa primeira situação é absolutamente estática e contrapõe-se à “ação” do titular desse direito. Essa “ação”, que refere-se ao exercício ativo de um direito, corresponde à parcela dinâmica deste. Fácil perceber que o agir do titular pressupõe a existência prévia do direito subjetivo.

Agora, o fato de alguém já ser titular de um direito subjetivo não permite pressupor que ele necessariamente poderá exercê-lo, já que alguém pode, por exemplo, ser credor de dívida não vencida (o direito subjetivo já existe, mas o titular ainda está impossibilitado de exercê-lo). No entanto, assim que o titular de direito subjetivo puder exercê-lo passará a ter pretensão (entendida como uma potencialidade)[297]. Se não quiser exercer sua faculdade, poderá até restar prescrito o direito de fazê-lo, deixando, nesse caso, de existir a pretensão. Como se vê, a pretensão é algo em potencial, ou seja, assim que o direito subjetivo se torna exigível, pode seu titular exercê-lo ou não[298].

Foi justamente a confusão entre direito subjetivo e essa faculdade de seu titular de exigi-lo (pretensão) que fez desaparecer, por muito tempo, a ideia não só de pretensão como ainda de ação de direito material. Em resumo, temos, em um primeiro momento, o direito subjetivo e a pretensão[299], sendo correto afirmar que a pretensão é consequência direta do direito subjetivo assim que este se torne exercível – raros são os casos em que há direito subjetivo alijado da pretensão, o que o tornaria irremediavelmente estático (p. ex., a prescrição do direito).

Pois muito bem. Assim que o titular do direito subjetivo exige do titular do dever que cumpra o que a norma legal lhe impõe, estará exercendo sua pretensão, ou seja, passa daquele estado inicial, que é mera potencialidade, para um estado de exigência efetiva. Note-se, porém, que exigir o cumprimento da obrigação pelo titular do dever não significa a realização do direito subjetivo, uma vez que isso ainda depende do tipo de conduta a ser adotada pelo obrigado. Esse exigir do titular do direito, ademais, não é ainda a ação de direito material, já que esta independe da conduta que possa adotar o obrigado. A ação de direito material pressupõe a violação do dever jurídico pelo obrigado e permite que o titular do direito não somente exija, mas aja no sentido de realizar seu direito violado[300]. Assim, por exemplo, notificar o devedor para pagar o valor devido constitui-se em um mero exigir; não há uma ação propriamente dita do titular do direito subjetivo; necessita ele, mesmo após notificar o devedor para pagamento, aguardar sua conduta, para só então agir. A ação de direito material é, portanto, algo mais e permite ao titular do direito subjetivo fazê-lo valer sem a participação do titular do dever.

Ocorre que na maioria dos ordenamentos modernos isso não é mais possível, já que não se permite que o titular do direito subjetivo, se o obrigado se recusar a cumprir com sua obrigação, aja diretamente, restando-lhe, tão somente, a ação processual. Ao titular do direito subjetivo será vedado agir por seus próprios meios, restando-lhe a obrigatoriedade de recorrer ao Estado e invocar a tutela jurisdicional. Ora, a possibilidade de uso da ação de direito material é inversamente proporcional, portanto, ao monopólio da jurisdição pelo Estado, já que este veda, de forma quase absoluta, a autotutela[301].

Segundo esses juristas, a maior parte da doutrina entende que a ação de direito material deixou de ter qualquer significado, já que o agir concreto do titular do direito subjetivo transformou-se em um fazer agir, ou seja, o titular do direito age tão somente ao provocar o Estado para que este possa concretamente agir em seu lugar, o que desencadeia toda a atividade jurisdicional.

Esse suposto equívoco de não emprestar nenhum significado à ação de direito material fez com que se esvaziasse o conteúdo do processo de conhecimento, ou seja, limitar-se-ia a atividade jurisdicional do Estado à certificação da existência do direito, quando, na realidade, o Estado age e realiza o direito tal qual o faria seu titular, se pudesse. Assim, a ação de direito material não deixou de existir; ela só passou a ser exercida pelo Estado em substituição ao titular do direito subjetivo. Ademais, fica claro que, se isso for verdade, a essência da função do Estado é não só declarar como ainda realizar o direito, apesar de esta função prévia ser uma etapa obrigatória. Aliás, é exatamente por isso que se concede ação processual a quem não tem direito subjetivo, não tem pretensão e não tem ação de direito material. A ação processual é, portanto, um direito subjetivo público de exigir que o Estado preste a tutela capaz de tornar efetivo um direito supostamente seu, cuja realização privada o próprio Estado tornou impossível[302].

No entanto, esse direito subjetivo que é a ação processual não é compatível com a ideia de pretensão como mera exigência, ou seja, não basta ao titular exigir do Estado a entrega da tutela; ele deve agir perante o Estado, provocando a jurisdição e atuando junto ao juiz para obter a tutela pretendida. A parte exerce, portanto, na busca da tutela jurisdicional, uma atividade. Essa constatação é extremamente importante, a fim de se definir o que se entende hoje por princípio do contraditório.

Por fim, o autor, ao valer-se da ação, desencadeia duas atividades do juiz, uma de acertamento – por meio da qual acolhe ou rejeita a demanda, sendo essa atividade incondicionada, decorrente do próprio direito subjetivo de ação – e outra de satisfação, condicionada ao êxito da demanda.

Ora, depois dessa explanação, resta a pergunta: em que medida essa teoria se choca frontalmente àquela de LIEBMAN, a não ser no que diz respeito às chamadas “condições da ação”? [303] Como visto, tanto LIEBMAN quanto os citados doutrinadores assumem claramente a posição de que é necessário relativizar o binômio direito-processo; LIEBMAN salientando seu caráter instrumental e os demais, a ideia de que a ação é originariamente de direito material, existindo a ação processual unicamente como resultado do monopólio estatal da jurisdição. No fundo, estão tratando da mesma questão e buscando os mesmos resultados. Assim, por exemplo, quando OVÍDIO BAPTISTA afirma que a discussão travada ao longo da evolução do conceito de ação teria sido evitada se a distinção entre ação de direito material e processual fosse levada em conta e que a teoria civilista nunca tratou do conceito de ação processual, simplesmente porque o desconhecia, de modo que estava referindo-se apenas e tão somente à ação de direito material, nenhuma grande diferença encontramos no pensamento de LIEBMAN[304].

Ora, de tudo o que foi dito, parece-nos, a ideia de direito de ação material é extremamente interessante no âmbito acadêmico e permite adotar algumas conclusões com relação à evolução do conceito de ação. No entanto, também nos parece que o conceito é inútil em termos práticos, já que mesmo aqueles que defendem sua adoção são absolutamente claros ao afirmar que o monopólio da jurisdição pelo Estado fez substituir o agir de direito material pelo fazer agir pelo Estado, ou seja, o titular do direito subjetivo só age na medida em que pede ao Estado que o faça em seu lugar – é ao Estado que, em última análise, corresponde o direito material de ação. Ora, uma vez que, por uma questão ligada exclusivamente à ideia de acesso ao Poder Judiciário e de universalização da tutela, todos os direitos são tuteláveis e a autotutela é praticamente vedada por completo, então o conceito de ação de direito material perdeu sua razão de ser.

Também quanto ao fato de ser concreto ou abstrato o direito de ação processual não há grandes distinções. Como se percebe, ao adotar-se a ideia de ação de direito material, a discussão deixaria de ter razão de ser, já que concreta é tão somente a ação de direito material (que só existe para o titular efetivo do direito subjetivo), restando a ação processual como necessariamente abstrata. LIEBMAN nunca negou o caráter abstrato da ação, sempre se referindo a este como o poder de provocar a jurisdição para obter julgamento de mérito, seja ele favorável ou não, conceito necessariamente abstrativista.

Assim, esse suposto e teoricamente inconciliável cisma não é mais do que aparente e restringe-se em um primeiro ponto às chamadas “condições de ação”, das quais trataremos a seguir. Aliás, como veremos, essa suposta incompatibilidade já foi resolvida há muitos anos, quando KAZUO WATANABE, notório discípulo de LIEBMAN, escreveu a obra Da cognição no processo civil, trazendo à baila a teoria da asserção, atualizando o pensamento do mestre[305]. É o que se passa a demonstrar.

7.3 Condições da ação

Como vimos no item anterior, LIEBMAN, ao tratar da ação como um direito subjetivo instrumental, conexo a uma pretensão de direito material e, portanto, como o direito ao julgamento de mérito, seja ele favorável ou não, colocou as condições da ação como necessárias à existência desse direito. Sem elas não há falar em ação, mas em carência desse direito subjetivo.

O raciocínio é bastante engenhoso e simples: o poder de ação constitucionalmente garantido (ou “poder de agir em juízo”)[306] é irrestrito e genérico, simplesmente porque, uma vez que o Estado criou os Tribunais e proibiu a autotutela, teve de assumir o monopólio da administração da justiça, e em consequência, ao fazê-lo, teve de garantir o acesso irrestrito a todos, proibidos que estão de exercitá-lo por si sós. Ora, algo diferente desse poder irrestrito, para LIEBMAN, é a ação, ou seja, é um direito de agir em juízo qualificado pela proteção aos próprios interesses da parte (legitimidade), interesse este que deve ser válido, necessário, ou melhor, “não foi satisfeito como era devido, ou quando foi contestado, reduzido à incerteza ou gravemente ameaçado”[307] (interesse de agir). Essa diferença permite separar todos aqueles protegidos pelo poder de agir em juízo daqueles que efetivamente possuem um direito ao provimento de mérito. Assim, para que a parte que provoca a jurisdição possa ter acesso ao provimento de mérito, para que ela possa exigi-lo legitimamente, é necessário que preencha essas condições necessárias à existência desse direito.

Mas em que se constituiriam essas condições da ação?

A possibilidade jurídica do pedido constitui-se no fato de que certos pedidos são, a priori, excluídos da apreciação do Poder Judiciário (LIEBMAN abriu mão dessa condição da ação em 1973, na Itália, quando da publicação da 3a edição de seu Manual de direito processual civil). Assim, por exemplo, o divórcio, antes da modificação legal, e as dívidas de jogo (art. 1.477 do CC). A tendência é, no entanto, reduzir cada vez mais os casos de impossibilidade jurídica do pedido, como consequência de uma tendência à universalidade da jurisdição (acesso à justiça).

O interesse de agir significa que, apesar de o Estado ter interesse direto na prestação da atividade jurisdicional, esse interesse só se manifesta se daí for extraído algum resultado útil em termos de pacificação social. A prestação jurisdicional, portanto, ao ser pedida, deve revelar-se adequada e necessária (e esse exame deve ser feito, necessariamente, à luz do direito material)[308]. A necessidade repousa no fato de que a tutela não pode ser obtida sem a interferência estatal (não há necessidade de se mover ação de cobrança sem o vencimento da dívida), ou porque o réu se recusa a fazê-lo, ou porque a lei exige que tal direito não possa ser cumprido espontaneamente (ações constitutivas necessárias). A adequação traduz-se no fato de que deve haver um nexo causal, uma relação entre a situação lamentada e o provimento solicitado (o provimento dever ser adequado e suficiente para debelar o mal de que o autor se queixa).

Assim, a parte possui um direito substancial que entende lesado e se vale de outro direito, o de ação, para, por meio do processo, obter uma tutela jurisdicional que afaste a lesão a esse direito. Portanto, claro está que existem dois interesses, um de ordem substancial e outro de ordem processual. O direito de agir corresponde à última categoria.

Muito bem. Vezes há que a parte entende possuir um direito substancial lesado, mas, ao se valer do processo para protegê-lo, não elege a via adequada ou deixa de requerer a tutela efetiva para sua proteção, de modo que, independentemente do fato de se estabelecer se a parte possui ou não razão, o juiz, de antemão, sabe que o provimento requerido de nada adiantará a essa parte para que ela venha a satisfazer a seu direito substancial. Verificada tal hipótese, estará caracterizada a ausência de interesse em determinada ação. Em outros casos, apesar de a via eleita e a tutela requerida serem aparentemente adequadas, fatos existem que comprovam que a parte não necessita do Poder Judiciário para obter a tutela, seja por ela já ter sido entregue, seja por ser infundado o receio de dano justificador do pedido de tutela. Dessa forma, para que esteja presente essa condição da ação, a tutela requerida deve ser não só adequada como também necessária[309].

Por fim, a legitimidade, que decorre do art. 6o do CPC (reflexo da legitimidade de direito material), ou seja, ninguém pode pleitear em nome próprio direito alheio, salvo quando autorizado por lei. Em princípio, portanto, o titular da ação é o suposto titular do direito subjetivo lesado e réu, o titular do suposto dever jurídico (a exceção são os casos de legitimação extraordinária e a representação nas ações coletivas)[310].

Mas, ainda que a prestação jurisdicional se esgote na constatação pelo magistrado de que, no caso concreto, tais condições não estão presentes (a assim chamada carência de ação), terá havido exercício da jurisdição – diferentemente do que entendia LIEBMAN, daí serem essas condições necessariamente qualificadas como condições para o exercício da ação, e não como condições para sua existência[311].

Ademais, importante salientar que as condições da ação são o elo de ligação mais próximo entre o direito processual e o direito material – trata-se de mecanismo para a economia processual, na medida em que visa à extinção de processos cujas chances de pacificar a situação lamentada não são nem ao menos razoáveis. Daí a ideia de que as condições da ação devem ser analisadas em abstrato, à luz dos fatos descritos na peça inicial, sem cognição exauriente (a chamada teoria da asserção)[312], que, apesar de não ser pacífica em termos doutrinários[313], já vem encontrando eco em nossos Tribunais[314].

A contrario sensu, então, possível concluir que a cognição profunda acerca desta ou daquela questão, inclusive com a necessidade de dilação probatória para avaliar suas consequências, deve obrigatoriamente levar ao julgamento de mérito e não à mera extinção do processo por carência de ação.

As implicações dessas afirmações são bastante relevantes em termos práticos. Assim: (i) se o autor de determinada demanda afirma na inicial que tinha a posse do bem esbulhado pelo réu e após a produção probatória descobre-se que tal afirmação não era verídica, deve o juiz julgar a ação improcedente e não extinta sem julgamento de mérito por carência de ação, já que sua cognição foi aprofundada; e (ii) o mesmo ocorre quando, em sede de ação de cobrança, o réu alega ser parte ilegítima por falsidade da assinatura aposta no título. Em verdade, se o juiz reconhecer esse fato, estará julgando a ação pelo mérito e não reconhecendo a carência de ação por ilegitimidade do réu, de modo que haverá transito em julgado, a parte não poderá repropor a demanda e essa sentença poderá, inclusive, ser objeto de ação rescisória[315].

Note-se, então, que as condições da ação e seu próprio mérito são faces de uma mesma moeda, de modo que seria bastante próprio afirmar que, tanto em um caso como em outro, o juiz, ao analisar a questão, está a avaliar o meritum causae. Em uma primeira situação, a improcedência do pedido e a improbabilidade da ação prestarem-se aos fins a que se destinam é tão grande e tão gritante que o juiz consegue julgar o “mérito” mediante cognição sumária e, por vezes, até sem consultar a parte contrária[316]. Desse modo, não estaria a parte sucumbente impedida de, uma vez sanada a deficiência, repropor a ação. Veja bem, o legislador, então, optou por um sistema de balanceamento – de um lado permitindo o julgamento definitivo da questão mediante cognição sumária e de outro permitindo à parte repropor essa ação caso supra a “deficiência” antes existente, uma vez que, como se sabe e ao menos em tese, a extinção do processo sem julgamento de mérito não produz coisa julgada material. Ademais, se a cognição do magistrado for exauriente, tendo sido conferido às partes o exercício de todas as garantias constitucionais, não se faz necessário, uma vez julgado o mérito, autorizar a repropositura da ação; aliás, isso seria contraproducente e imporia a ausência de segurança nas relações jurídicas – e é justamente essa a ideia básica da teoria da asserção desenvolvida por KAZUO WATANABE com base na cognição do magistrado[317]. É esse toma lá dá cá, portanto, que garante a eficácia do sistema. Daí podermos afirmar que, neste ponto, LIEBMAN estava realmente equivocado. As condições da ação nada mais são que uma ficção criada para justificar a tomada de decisões em caráter antecipado, por uma questão de economia processual. Assim, diferentemente do que entendia LIEBMAN, mesmo verificada a “carência de ação”, houve manejo do poder de ação e prestação da tutela jurisdicional. A atividade é, pois, jurisdicional. Mas em tudo o mais a ideia de que existe um direito de ação material somente reforça a ideia de instrumentalidade do mestre italiano, que, aliás, nunca negou que o titular do direito subjetivo pode agir, desde que o Estado não lhe vede essa possibilidade.

Para nós, então, a ação é o poder de provocar a jurisdição, poder este afeto a todos, diante do fato de que o Estado, assumindo o monopólio da jurisdição, vedou a autotutela. Ora, esse poder de provocar a jurisdição (jurisdição como poder do próprio Estado de declarar, primeiro e, depois, atuar a vontade concreta da lei) não é condicionado, de modo que haverá exercício da jurisdição ainda que o processo seja extinto sem julgamento de mérito; condicionada é tão somente a possibilidade de obter um julgamento definitivo de mérito, já que o sistema, por uma questão de economia, permite ao magistrado conhecer do mérito antecipadamente, sem necessidade de contraditório, permitindo, em contrapartida, que essa mesma ação, uma vez sanada a falta, seja reproposta[318]. E aqui, inclusive, vale um último comentário: uma visão mais moderna do art. 268 do CPC permite afirmar, independentemente da posição que se adote acerca das condições da ações, que a demanda somente pode ser reproposta se a falta for sanada, ou seja, se a condição faltante, agora, estiver presente de maneira a evitar que a parte fique repropondo a demanda, quantas vezes entender por bem, até que eventualmente consiga seja ela julgada pelo mérito, impondo severos ônus ao réu que se vê em tal situação e ao Poder Judiciário que se vê obrigado a julgar diversas vezes a mesma questão, o que se deve repudiar a todo custo[319].

7.4 Ação ou demanda?

Pois muito bem. Será que é próprio, como fizemos até o momento, falar em elementos e condições da ação ou será que esses elementos e condições são, na verdade, elementos e condições da demanda?

DINAMARCO foi quem recuperou o uso do vocábulo “demanda”, dando-lhe contornos adequados e diferenciando-o das ideias de ação, lide, pedido e processo, justamente porque o vocábulo vinha sendo indistintamente utilizado para designar todos esses conceitos. Assim, de forma bastante direta, afirma que, enquanto a ação “é o poder, ou direito de provocar o provimento jurisdicional”, a demanda é “o ato através do qual o provimento é postulado”, o que implica concluir que o correto é falar “em propositura da domanda, não da azione; em princípio da domanda (iniciativa da parte), não da azione; em cúmulo de domande, não de azioni; em identidade de domande, não de azioni”[320].

FLÁVIO YARSHELL, incorporando, então, essa orientação, separa de forma bastante própria as ideias de ação e de demanda, fazendo referência, ainda, aos ensinamentos de BARBOSA MOREIRA e MARCO TULLIO ZANZUCCHI, que também seguem essa linha. Assim, para ele, enquanto a ação é aquele poder de “estimular o exercício da jurisdição” ou de “invocar um provimento jurisdicional”, a demanda é simplesmente um ato necessário à instauração da relação jurídica processual. A demanda é o exercício concreto do direito de ação (concreto no sentido de material, e não no sentido das teorias concretistas).

Em suma, a ideia de demanda não se confunde com a de ação[321], apesar de estarem ligadas, na medida em que a demanda nos remete ao exercício concreto do direito abstratíssimo de ação (possibilidade de movimentar o Estado). A demanda que se exterioriza pela petição inicial traz, em si mesma, ainda, a exteriorização da pretensão, da aspiração do demandante. Ora, a palavra “propor”nada mais quer dizer senão “por diante de”, ou seja, propor uma demanda nada mais é do que colocá-la perante o juiz para, com isso, poder o autor exteriorizar sua pretensão (trataremos com mais vagar desse tema no Capítulo 8, item 8.3 relativo ao objeto do processo).

Ora, partindo dessa premissa, é justamente esse caráter concreto da demanda, e não da ação – que vem marcada pela generalidade do poder de estimular o Estado a entregar a tutela jurisdicional –, que permite afirmar que não estamos diante dos elementos ou condições da ação, mas da demanda. Ora, como vimos, uma vez proposta a demanda, está exercido o direito genérico de ação, momento a partir do qual passamos a movimentar a jurisdição. Mas esse direito genérico de ação é instrumental, de maneira que, para garantir o pronunciamento de mérito, necessário analisá-lo, antes de mais nada, sob a ótica do direito material. Isso somente será possível uma vez proposta a demanda. Daí a ideia de que as condições da “ação”, bem como seus elementos identificadores, só podem ser analisados em concreto, ou seja, após a sua propositura. Note-se, inclusive, que tanto as condições como os elementos da demanda se relacionam, o que reforça a afirmação. Assim, o elemento parte (aquele presente em juízo em contraditório), conceito eminentemente processual, quando analisado na ótica do direito material, permite-nos falar em parte legítima, em legitimidade. O mesmo se diga do interesse de agir: a necessidade e utilidade da tutela pleiteada pela parte está diretamente relacionada com a causa petendi afirmada e com o pedido formulado; é a contraposição desses dois elementos e destes com o direito material que nos permite afirmar se a parte possui ou não interesse de agir (a possibilidade jurídica do pedido seria, então, aferível dessa mesma forma)[322].

Agora, segundo YARSHELL, nem um nem outro conceito seriam passíveis de tipificação, nem mesmo a demanda, que por seus elementos pode vir a ser individualizada, mas essa individualidade não a caracterizaria como típica ou atípica[323]. Já a ação, por ser esse poder genérico de movimentar a jurisdição, também não pode ser dita típica ou atípica, seja porque seu procedimento é especial, seja porque vem prevista em lei, com hipóteses de cabimento definidas; no máximo essa característica estaria adstrita à ação rescisória, que não vai buscar sua “tipicidade” no direito material, e sim no direito processual. Assim, as ações são sempre atípicas, uma vez que sempre calcadas no direito material, exceção feita à ação rescisória, que vai buscar sua tipicidade em sua causa petendi, e esta é eminentemente processual, e não material[324].

7.5 Elementos identificadores da demanda

Vencida esta etapa relativa às chamadas condições da ação, importante mencionar ainda que, com fins de identificação da ação (distinguir e isolar uma ação das demais), a doutrina determinou, ainda, três elementos[325], quais sejam, partes (sujeitos da relação jurídica processual), causa de pedir (fatos dos quais se deduz o direito alegado – fatos constitutivos do direito do autor)[326] e pedido (pretensão, tanto cognitiva quanto executiva). Os elementos e a identificação das ações são muito úteis para se delimitar a extensão do julgamento a ser proferido ou para caracterizar a coisa julgada, a conexão, a continência ou a litispendência (v. art. 301, § 2o, do CPC).

Para finalizar, entendido esse conceito, seria importante examinar com um pouco mais vagar os elementos da demanda[327], tratados acima, genericamente, como elementos identificadores da ação. Assim, como dito, sendo a demanda um ato concreto, certamente interessa identificar a própria demanda através de seus elementos, e não a ação entendida abstratamente, ou seja, é só a partir da propositura que se pode aquilitar quais elementos e condições dessa demanda proposta estão em jogo[328]. Ora, também como dito, os elementos da demanda são três: partes, causa de pedir e pedido (teoria dos três elementos identificadores ou três eadem). Passemos à análise deles.

As partes (art. 282, II, do CPC), os sujeitos processuais, para fins de identificação da demanda, são analisados sob a ótica dos polos que ocupam na relação jurídica processual, ou seja, parte ativa (autor) e passiva (réu), não importando quantos ocupam cada um desses polos (litisconsórcio). Ademais, apenas para esse fim, não seria de discutir se o assistente é parte, se o é o terceiro interveniente, e assim por diante, mas seria interessante, por outro lado, perceber que, antes da citação, o réu da demanda ainda não pode ser considerado réu como integrante do processo, da relação jurídica processual. Trataremos do tema no Capítulo 14, item 14.1, ao qual remetemos o leitor.

A causa petendi corresponde aos fatos e aos fundamentos jurídicos do pedido (art. 282, III, do CPC). Cabe à parte, portanto, narrar os fatos relativos à situação lamentada e, com base neles, formular pedido adequado a afastar a crise daí derivada. Para tanto, porém, é imprescindível que a parte demonstre as consequências jurídicas dos fatos narrados, bem como a adequação de seu pedido (note-se a relação direta entre esse elemento da demanda e o interesse de agir como condição da ação). Ver seção 2.3.

Por fim, quanto ao pedido, que, vale desde já afirmar, corresponde à pretensão tanto a uma tutela jurisdicional (pedido imediato) quanto, especificamente, a um bem da vida (pedido mediato), dele trataremos no item 23.7, aos quais remetemos o leitor.

7.6 Exceção

A ação é dirigida contra o Estado e apenas contra ele, mas é exercida em face do réu, de modo que, uma vez acolhida, a sentença proferida irá produzir efeitos negativos na esfera jurídica de outrem, qual seja, do réu da ação, já que o acolhimento da pretensão importa em reconhecimento jurídico do pedido formulado. Em resumo, a ação é o poder de provocar a jurisdição, que é exercida, em regime de monopólio, pelo Estado, formulando-se uma pretensão que tem por fim atingir a esfera jurídica de outra pessoa, o réu.

Em virtude disso (atuação na esfera jurídica de outrem) é que surge o fenômeno bilateralidade da ação e do processo. Assim, o réu também terá uma pretensão contraposta à do autor, qual seja, a de que a pretensão deste seja indeferida. Esse é, portanto, o fundamento lógico do princípio do contraditório.

Ora, a contradição ao poder de ação é a exceção do réu. Exceção em sentido amplo quer dizer o poder do réu de se opor à ação do autor (daí ser a exceção o paralelo da ação); é, pois, um poder público subjetivo constitucionalmente garantido como corolário do devido processo legal e do contraditório no processo (autor e réu têm, portanto, direitos iguais ao processo). Como veremos ao tratar da relação jurídica processual, o binômio ação-exceção constitui a própria estrutura do processo. A defesa, no entanto, não é obrigatória, mas sim eventual (quando o direito for disponível, o que não ocorre no processo penal e no processo civil nos direitos indisponíveis).

A natureza jurídica da exceção vai variar dependendo de como quem a conceitua concebe o fenômeno da ação, ou seja: (i) quem define a ação como direito a sentença favorável, define a exceção como direito do réu de obter de anular a ação ou ainda de obter sua rejeição; (ii) quem concebe a ação como direito a sentença de mérito, concebe a exceção como direito à mesma sentença de mérito, só que no sentido inverso (sobre os fatos constitutivos, impeditivos ou extintivos do direito do autor), levando em conta as razões do réu, e assim por diante. Entendemos, pois, como dito, a exceção como poder do réu de que sua defesa seja considerada consequência natural do contraditório, porque o réu integra a relação jurídica processual, e, mais, o mesmo que se diz da ação em relação ao autor vale para o réu, ou seja, a existência de ônus, faculdades, poderes e deveres que visam preparar a entrega da tutela jurisdicional.

Há os que entendem que a exceção é uma ação declaratória negativa, verdadeira ação autônoma que o réu move em face do autor, justamente porque este, após a contestação, não mais pode desistir da ação, salvo com a anuência do réu. Mas isso se explica diante do princípio da igualdade, já que, uma vez contestada a ação, passando a valer o princípio da bilateralidade da audiência, não pode apenas uma das partes ter controle sobre o impulso oficial e sobre a pendência do processo; esse controle deve ser, portanto, dividido. Não há falar em ação do réu porque o interesse deste é coberto com a defesa, ou seja, o réu se defende, e não ataca o autor; se quiser fazê-lo, deverá valer-se de meio adequado para tanto, aí, sim, em verdadeira ação contraposta (ex.: reconvenção). Na execução civil, porém, a exceção se exerce de maneira diferenciada, ou seja, através de outra ação (os embargos) o autor visa desconstituir o título executivo do exequente, mas, no próprio corpo da execução, o réu possui diversos mecanismos de defesa (objeção de pré-executividade, alegação de nulidade da penhora etc.). E, hoje, há ainda a impugnação ao cumprimento de sentença.

A exceção, genericamente, é sinônimo de defesa. Mas as exceções dividem-se em processuais (que se dirigem contra o processo e a admissibilidade da ação) e substanciais (dirigidas ao mérito da causa). As substanciais dividem-se, ainda, em diretas (atacam a própria pretensão do autor, o fundamento de seu pedido) e indiretas (opõem-se a fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor, ou seja, aceitam-se os fatos, mas são opostos a estes outros fatos, que negam o resultado jurídico dos primeiros – exs.: compensação, novação ou prescrição).

Outra classificação baseia-se nos efeitos das exceções, que podem ser, assim, dilatórias (extensão do processo – exceção de suspeição e de incompetência) ou peremptórias (visam à extinção da relação processual – litispendência, coisa julgada etc.).

Por fim, no que toca ao conhecimento do juiz, as exceções dividem-se em: (i) exceção em sentido estrito – aquela que só pode ser conhecida se alegada pela parte (ex.: suspeição, incompetência relativa, vícios de vontade, convenção arbitral etc.); e (ii) objeção – aquela que pode ser conhecida ex officio (incompetência absoluta, coisa julgada etc.).

8 PROCESSO E PROCEDIMENTO

8.1 A relação jurídica processual (e/ou o princípio do contraditório) associada ao procedimento como componentes do conceito de processo

A palavra “processo” (do latim procedere) significa caminhar em direção a determinado fim, envolvendo, portanto, a ideia de desenvolvimento temporal. Mas, e para os fins da ciência processual, o que vem a ser o processo?

Em virtude do monopólio da jurisdição detido pelo Estado, afasta-se a possibilidade de uma reação imediata dos pretensos titulares de um direito para sua efetivação (autotutela), isso porque, agora, esses pretensos titulares deverão submeter suas razões a uma investigação que será levada a efeito pelo próprio Estado, por meio do Poder Judiciário. Assim, uma vez lesado (ou ameaçado de lesão) tal direito, a necessidade de submeter essa situação ao crivo estatal fez surgir, ao lado daquela relação jurídica existente entre o titular do direito e o titular do dever jurídico, uma segunda relação jurídica, desta feita entre aquele que se diz titular de um direito e que busca proteção a esse pretenso direito e o próprio Estado, que deverá prestar essa proteção por meio da entrega da tutela jurisdicional. Essa segunda relação recebe o nome de relação jurídica processual.

Ocorre, porém, que essa relação jurídica processual que, em última análise, constitui o processo possui uma peculiaridade se comparada a outras relações jurídicas exercidas pelo Estado (como a legislativa e a administrativa), qual seja, os destinatários do ato final do processo são convocados a participar ativamente de seu resultado em forma contraditória. Ora, como se sabe, o legislador e o administrador, a contrario sensu, atuam por representação e praticam atos sem essa participação contraditória dos representados e sem que haja, portanto, uma processualização de sua atividade.

Portanto, fácil concluir que, se a relação jurídica processual é exercida com a participação de seus destinatários, ela fatalmente não estará completa sem que o pretenso titular do dever jurídico seja chamado a integrá-la, na condição de demandado. Assim, aquela relação, inicialmente linear, a partir da citação passa a ser angular com a participação de, no mínimo, três sujeitos: autor, Estado (pela figura do magistrado) e réu. Essa relação jurídica, fatalmente, terá natureza de direito público.

A partir do momento que isso fica claro (o que só ocorreu a partir da obra de OSCAR VON BULLOW Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias), fica fácil perceber que o processo não pode ser reduzido a uma série de atos e formalidades a serem cumpridos pelos sujeitos processuais em virtude de uma relação de natureza privada que se tornou litigiosa. Existe uma força que justifica essa sucessão de atos processuais (o procedimento) e interliga os sujeitos processuais. Assim, o processo tem duplo aspecto: (i) o da sucessão de seus atos; e (ii) o da relação entre seus sujeitos. Foi essa percepção também que levou à autonomia do direito processual como ciência.

O procedimento é, em sua essência, formal, ou seja, mera coordenação de atos que se sucedem e que são a forma mediante a qual o processo se exterioriza (ordem legal do processo). O processo, como visto, porém, é bem mais que isso: é o instrumento por meio do qual a jurisdição se opera e visa à autuação da vontade concreta da lei, solucionando pretensões, daí sua natureza pública acima explicitada, em completa oposição ao conceito eminentemente privatista oriundo do processo civil romano[329].

E aqui vale fazer uma pausa na conceituação do processo e do procedimento para demonstrar a evolução da compreensão a respeito daquele ao longo do tempo[330].

No processo civil romano, em breve síntese, as partes firmavam um contrato (a litiscontestatio) pelo qual se comprometiam a submeter-se à decisão a ser proferida pelo iudex (cidadão romano – não era um magistrado investido do poder estatal como se concebe nos dias atuais). E o motivo desse “contrato” era bastante simples: na medida em que o Estado não havia se fortalecido o suficiente, não possuía ele condições de impor suas decisões de forma coativa aos jurisdicionados, de modo que somente por meio da litiscontestatio, ou seja, a declaração de vontade expressa da submissão, era possível impor decisões.

Foi em virtude desse processo de ordem privatista que surgiu a primeira concepção a respeito do processo, ou seja, o processo como contrato (que vigorou ao longo do século XVIII e boa parte do século XIX, de origem francesa, fundada nas ideias de ROUSSEAU). Assim, tanto quanto o contrato social justificava o poder do Estado e a submissão dos cidadãos, a litiscontestatio justificava o poder jurisdicional (sujeição do indivíduo ao Estado no campo jurisdicional). Ora, como se sabe, não há hoje submissão voluntária ao poder estatal e aos resultados do processo. Ao contrário, a sujeição das partes é o contraposto imediato da autoridade do Estado representada pelo magistrado.

Percebida essa impossibilidade de redução do processo ao contrato, ainda no século XIX, outro autor francês, ARNAULT DE GUÉNYVAU, desenvolveu a ideia de que, se o processo não era um contrato e um delito também não poderia ser, então, deveria ele ser um quase contrato. Mais uma vez o equívoco é patente, já que a premissa é falsa: tentar enquadrar o processo em uma das categorias traçadas pelo direito privado. Ademais, claro já estava, mesmo naquela época, que ainda existia uma outra fonte das obrigações, omitida pelo autor em questão, qual seja, a lei.

É nesse momento que surge a obra de OSCAR VON BULLOW acima mencionada e a ideia de relação jurídica processual, retirando o processo, em definitivo, do campo privado e lançando-o no campo do direito público. Inúmeras críticas foram e ainda são feitas em relação a essa teoria. Duas delas serão examinadas com vagar (processo como situação jurídica de GOLDSCHMIDT e processo como procedimento em contraditório de FAZZALARI).

JAMES GOLDSCHMIDT, concrestista que era, tendo bebido na fonte deixada por WACH[331], afirmava que o direito material estático, quando assume uma condição dinâmica (o que se dá via processo), sofre uma mutação, ou seja, deixa de ser um direito subjetivo e passa a traduzir-se em meras possibilidades (de praticar certos atos para que o direito seja reconhecido), expectativas (de ver esse direito reconhecido), perspectivas (de uma sentença desfavorável) e ônus (encargos de praticar certos atos para evitar a sentença desfavorável). Ora, na medida em que o titular de determinado direito o traz ao processo para ser objeto de controvérsia e para estar sujeito ao crivo estatal (que pode inclusive negá-lo), deixa de ser um direito subjetivo propriamente dito e configurado, e assume a posição de expectativa de direito. Ademais, afirmava, ainda, que diferentemente da relação jurídica de direito material – que invariavelmente gera direitos e obrigações para as partes – a relação jurídica de direito processual não gera esses direitos e obrigações entre as partes, mas, no máximo, delas para com o Estado (exemplo disso é o dever de lealdade das partes), de modo que não poderia, pois, constituir-se em verdadeira relação jurídica, como afirmava BULLOW, mas sim em uma situação jurídica que envolve essas expectativas, possibilidades, ônus e principalmente as incertezas, já que o resultado a ser obtido com a sentença judicial nunca poderá se previsto com segurança[332]. Ademais, é a incerteza que justifica a existência do processo, uma vez que, se incerteza não houvesse, não haveria litígio e também não haveria necessidade de o Estado intervir para definir a vontade concreta da lei[333].

Apesar do brilhantismo da teoria de GOLDSCHIMIDT, a crítica mais contundente formulada contra ela veio de LIEBMAN, ao afirmar que aquele se preocupou muito mais em definir o objeto do processo que o processo propriamente dito, como fenômeno[334]. Mas embora isso seja absolutamente verdadeiro, parece que uma teoria não exclui a outra, na medida em que é possível conceber o processo como uma relação jurídica processual, diferente daquela de direito material justamente pelo fato de ser composta por diversos elementos que resultam em uma situação jurídica, e, como dito anteriormente, levando em conta seu outro aspecto, o exterior, informado pelo procedimento[335].

Mas por que falar em posições jurídicas ativas e passivas no processo, e não em direitos e obrigações? Ora, se por um lado as partes possuem poderes e faculdades correspondentes à permissão pelo ordenamento jurídico da prática de certos atos (posições ativas) e, ao mesmo tempo, devem sujeitar-se e possuem deveres e ônus (posições passivas), por outro, deve ficar claro que não existe um conflito de interesses entre quem pede e quem deve prestar a atividade jurisdicional (respectivamente as partes e o Estado-juiz), daí não ser possível falar em direitos dos primeiros e obrigações do último (diretamente interessado na prestação da função jurisdicional).

Pois muito bem. Uma vez que o processo não se limita à relação jurídica processual (ligação entre os sujeitos do processo traduzidas nas posições ativas e passiva acima enumeradas) e também não se limita ao próprio procedimento, deve ficar claro, então, que o processo é uma relação jurídica progressiva, ou seja, de um fato nasce uma posição jurídica, com fundamento na qual um ato processual é praticado, daí esse ato (fato que é) gera uma outra posição jurídica, em sentido oposto, que é praticada, e assim por diante, desde o início (petição inicial) até a sentença.

Como consequência natural dessa “descoberta” surge em tempos mais recentes a teoria de ELIO FAZZALARI, que exclui do “módulo processual” a relação jurídica substituindo-a pelo contraditório, de modo que o processo nada mais seria que o procedimento animado pelo princípio do contraditório[336]. Ora, parece natural que esse entendimento em nada prejudica tudo o que se falou em momentos anteriores, ou seja, as posições jurídicas ativas e passivas do processo que se sucedem ao longo do procedimento nada mais são que uma decorrência da exigência do devido processo legal e mais especificamente do contraditório. Ou seja, na medida em que as partes, de forma dialética e progressiva, possuem situações jurídicas positivas e negativas em virtude da existência da relação jurídica processual, isso nada mais comprova que tal só se dá porque o provimento final a ser conferido não pode legitimar-se sem o contraditório[337].

Pode-se falar, então, em conclusão, que o processo correspondente à relação jurídica processual (que difere, como dito, da relação de direito material), composta de situações jurídicas positivas (poderes e faculdades) e negativas (deveres e ônus) das partes envolvidas, que se desenvolvem de forma sequencial e contraposta (o procedimento animado pelo princípio do contraditório) e cujo resultado será imposto às partes[338].

8.2 As situações jurídicas positivas e negativas dos sujeitos do processo

Ao concluirmos o item 8.1 supra, apresentamos um conceito sintético de processo que leva em conta as principais teorias e respectivas críticas acerca do tema. Note-se que a base desse conceito leva em consideração a ideia de relação jurídica processual, mas sendo o processo um ente mais complexo que essa relação que se estabelece entre as partes e o Estado, necessário agregar a isso a ideia de que é o procedimento que legitima o exercício do poder pelo Estado, desde que, é claro, venha animado pelas garantias constitucionais a ele inerentes. Assim, a relação jurídica processual desenvolve-se de forma previamente delimitada, garantindo, principalmente, a participação dos entes interessados, gerando situações ativas e passivas para cada um deles e para o juiz, na qualidade de agente do Estado, também inserido na relação jurídica processual. Foi possível falar, então, em um conceito de processo correspondente, em um primeiro momento, à relação jurídica processual, desde que reste absolutamente claro que é esta composta de situações jurídicas positivas (poderes e faculdades) e negativas (deveres e ônus) das partes envolvidas (recuperando, assim, a doutrina de GOLDSCHMIDT). O importante é notar que essas situações jurídicas, ativas e passivas, desenvolvem-se de forma sequencial e contraposta (dando vazão à ideia de procedimento animado pelo princípio do contraditório) e cujo resultado será imposto às partes (sujeição).

Seria interessante analisar, ainda que de forma breve, o que está por trás desses conceitos que compõem as situações jurídicas ativas e passivas das partes ao longo do desenvolvimento da relação jurídica processual.

Em primeiro lugar, importa salientar que não existem propriamente faculdades no processo, ou, ao menos, faculdades puras. Ora, na medida em que a faculdade deve ser entendida como a possibilidade de impor condutas a outrem, fácil concluir que, na realidade, as supostas faculdades que as partes possuem no processo revelam-se em ônus, poderes e deveres. Assim, a faculdade de produzir provas é, por certo, um poder de requerê-las ao magistrado, no poder/dever deste de realizá-las, desde que convenientes, e em um ônus para a parte que a irá produzir, já que, se não o fizer, deixará de demonstrar os fatos que fundamentam seu suposto direito.

A ideia de ônus, por sua vez, segundo GOLDSCHMIDT, como vimos, constitui-se em um “imperativo do próprio interesse”, ou seja, o não exercício de um ônus impõe consequências apenas àquele que deve exercê-lo, diferentemente do que ocorre quando se está diante de uma obrigação, visto que o descumprimento pelo obrigado gera-lhe consequências apenas indiretas, mas absolutamente diretas para o titular do direito a ela relacionado.

Mesmo os deveres, na realidade, não são deveres de uma parte para com a outra, mas destas para com o Estado (como ocorre, p. ex., como o dever de lealdade).

Por fim, a sujeição imposta às partes assim que passam a integrar a relação jurídica processual traduz-se na impossibilidade de evitar condutas alheias, ou melhor, na necessidade de estas cumprirem e aceitarem o resultado do processo. Ora, uma vez que as partes participam dessa relação jurídica processual ativamente, podendo apresentar de forma plena suas razões, elas colaboram diretamente para o resultado do processo, que é a entrega da tutela jurisdicional; nessa medida, então, legitimado estará esse resultado, não podendo as partes evitá-lo. Essa sujeição, como vimos, decorre do próprio poder do Estado como detentor do monopólio da distribuição da justiça.

Nesse contexto, o juiz, por seu turno, não possui faculdades ou ônus, mas tão somente poderes/deveres, dos quais trataremos mais especificamente ao analisarmos o juiz em face das principais garantias constitucionais. No entanto, valeria, nesse momento, uma vez conceituado o processo, relacioná-lo com a figura do magistrado, realçando a sua importância para o deslinde deste trabalho.

Além de tudo o que foi dito, essa ideia de processo permite entender que ele se constitui na “disciplina do exercício do poder e um sistema de limitações a ele”[339], o que permite que o sistema funcione perfeitamente[340].

Ora, se o Estado proíbe a autotutela e assume o monopólio da jurisdição, deve ele, para poder entregar a tutela jurisdicional, permitir ao jurisdicionado acesso pleno aos órgãos jurisdicionais (o que se dá por meio do direito incondicionado de ação ou direito de petição), já que impedido este de fazê-lo pessoalmente. Ocorre que, na medida em que esse direito, que difere daquele direito de ação oriundo do direito material, apesar do autônomo, é-lhe instrumental, de modo que possível ao Estado, uma vez garantido o direito genérico de acesso, limitar as possibilidades do jurisdicionado de obter um provimento de mérito (as chamadas condições da ação). E o motivo é simples, se a jurisdição tem por escopo magno a pacificação social e a demanda ajuizada não for apta a obtê-lo, possível será restringir – não o manejo da jurisdição – mas a possibilidade do jurisdicionado de obter um julgamento definitivo de mérito, por uma simples questão de economia processual. E não é só. Toda a máquina judiciária, para chegar à entrega desse resultado final – a tutela jurisdicional –, movimenta-se conforme uma série de regramentos que tendem a esse momento final, regramentos esses que são prévios, evitando, desse modo, os chamados Tribunais de exceção e garantindo, em princípio, a legalidade do mesmo. Mas não basta, para a efetiva legalidade do resultado do processo, prever regras apriorísticas de desenvolvimento; deve-se, isto sim, estabelecer uma verdadeira relação jurídica (diferente daquela de direito material) entre os sujeitos participantes dessa mesma relação. Essa relação cria, assim, situações ativas e passivas para as partes, permitindo, somente assim, sua verdadeira e efetiva participação, legitimando-se, verdadeiramente, seu resultado. Possível, então, perceber que nesse sistema o processo é realmente, como dito, a forma de disciplinar e legitimar o poder do Estado de entregar a tutela jurisdicional. É esse o sistema a que estamos submetidos atualmente.

O juiz não é indiferente a esse sistema; aliás, se o fosse, nunca seria possível legitimar a entrega da tutela jurisdicional. Portanto, a conduta do juiz ao longo do processo deve adequar-se a essa necessária concepção, que garante a legitimidade do sistema. Ora, a Constituição Federal é avessa a um juiz que exerça a jurisdição de ofício ou que exclua os interessados do litígio ou ainda que não observe o procedimento em seus requisitos mínimos, a fim de garantir vazão às ideias de motivação, publicidade, revisão das decisões, provimento a conferir etc. O juiz, então, é titular de situações jurídicas integradas, que não são verdadeiramente ativas ou passivas, mas em que estão presentes ao mesmo tempo um poder para fazer e um dever de fazê-lo, poder no sentido de que ao ato as partes se submeterão, e dever no sentido de garantir o equilíbrio do sistema e obter os resultados desejados. Enquanto for observado o equilíbrio nessas situações jurídicas integradas, estará o magistrado exercendo, legitimamente, o poder estatal, ou seja, exercendo esses poderes/deveres de forma equilibrada; estará o magistrado preparando legitimamente o ato final do processo.

Por fim, deve restar claro o seguinte: durante muito tempo, com base em argumentação semelhante, qual seja, de que a conduta do magistrado ao longo da relação jurídica processual deveria ser equilibrada, defendeu-se, por exemplo, a limitação de seus poderes, principalmente de seus poderes instrutórios, reservando-lhe apenas a condição de mero espectador do embate travado pelos partes (conceitos esses eminentemente privatistas). Não é isso, porém, o que se está a afirmar; ao contrário, adotada uma postura publicista de processo e de seus escopos, importante observar que a legitimação do provimento final não depende apenas da observância pelo juiz das limitações que lhe são impostas pelo procedimento e pelas garantias constitucionais. O que se busca é algo mais, ou seja, a entrega plena, efetiva e tempestiva desse provimento. É por isso que iremos defender a possibilidade de o magistrado atual adotar uma postura mais ampla, participativa ao extremo, efetivamente integrado no embate das partes, tudo para permitir que seu convencimento se aproxime, cada vez mais, da verdade real, o que por certo permite ainda mais falar em legitimidade do sistema. O juiz, nesse contexto, é a figura central do processo, de modo que deve ser observado esse equilíbrio entre poderes e deveres não no sentido apenas de preservar formalmente garantias constitucionais, mas de efetivamente lhes dar vazão. Se o Estado não puder alcançar a pacificação social com justiça, todo o sistema irá ruir, justamente o que vinha acontecendo antes das reformas do Código de Processo Civil.

8.3 Objeto do processo[341]

A palavra “objeto” quer significar alvo da atividade, das preocupações.

Já se afirmou que o objeto do processo seriam os pontos discutidos pelas partes, ou a própria situação da vida lamentada. Ocorre, porém, que esse tipo de visão confundia o objeto do processo com as questões que eram discutidas ao longo do processo.

Foram os alemães que passaram a afirmar que o objeto do processo era a pretensão. A pretensão, no entanto, pode ser aquela de direito material ou aquela de direito processual.

DINAMARCO entende que o conceito de pretensão de direito material, desenvolvido por WINDSCHEID na segunda metade do século XIX, é, no mínimo, dispensável, já que possui a mesma significação da actio romana, de modo que seria um conceito eminentemente sincrético. Como se sabe e já foi dito neste trabalho ao tratarmos do conceito de ação, a ideia de actio é anterior até à ideia de ius, de modo que ter direito era o mesmo que ter ação. Ademais, na medida em que as diversas espécies de actio tuteladas pelos pretores eram insuficientes para todos os ius existentes (só as situações previstas pelos pretores eram tuteladas), a expectativa de direito estava atrelada à ideia judiciária de direito. Essa pretensão de direito material corresponderia, então, a um direito exigível. Assim, para o jurista paulista, o objeto do processo não pode corresponder à pretensão de direito material, mas à pretensão de direito processual (nome que não considera o mais correto, mas que adota na falta de outro melhor).

As ideias de CÂNDIDO DINAMARCO, no entanto, só podem ser expostas após uma breve análise do pensamento de CARNELUTTI, que também tratou desse tema.

Apesar de costumar “mudar de ideia” sem admiti-lo de modo expresso, justamente por ser extremamente combativo e polêmico, CARNELUTTI[342] lança opinião definitiva sobre o assunto. Entende o jurista italiano que o objeto do processo é a lide, ou seja, um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Para uma exata compreensão do termo seria importante, então, definir o que vem a ser “interesse” e o que vem a ser “pretensão resistida”.

A princípio, entendia CARNELUTTI que interesse se confundia com a ideia de posição favorável, um querer, uma posição psicológica. Com o passar do tempo, porém, ele percebeu (ou fizeram-no perceber) que até o incapaz podia ter interesse sem que a isso estivesse ligado um querer, de modo que mudou seu entendimento de interesse para a ideia de relação de complementaridade entre uma pessoa e um bem, ou seja, a pessoa tem necessidade de determinado bem e este tem a capacidade de atender essa necessidade (elemento substancial).

Muito bem, como, no entanto, nem todo interesse tem significado social, para que se chegue à ideia de lide, o interesse deve ser qualificado pela pretensão resistida, ou seja, não basta que alguém precise de um bem, mas que aquele que o detém, por exemplo, deixe de entregá-lo (elemento formal que deve ser exteriorizado – a exigência deve ser manifestada e traz em si mesma a pretensão – entendida aqui como o estado psicológico de querer algo)[343].

A lide, no entanto, pode ser proposta perante o juiz de forma total ou parcial. Assim, por exemplo, posso achar que tenho direito a uma indenização pelos prejuízos já sofridos e por lucros cessantes, mas só peço em juízo, efetivamente, os primeiros – nesse caso, a lide foi externada apenas parcialmente.

Por fim, seria importante afirmar que nem sempre há lide no processo, por exemplo, quando estamos diante das ações constitutivas necessárias (como a anulação de casamento) ou quando estamos diante de reconhecimento jurídico do pedido. Vale lembrar, apenas, que CARNELUTTI afirmava que nesses casos a resistência viria da própria lei, o que parece ter sido apenas mero argumento de fechamento de seu sistema e que não empolgou ninguém (a não ser BUZAID, que encampou totalmente todas essas ideias).

Como se percebe, identificar o objeto do processo com a ideia de lide tem dois problemas principais: o primeiro decorre do fato de que a lide deve ser aquela externada efetivamente e não apenas aquela sentida pelo suposto detentor do direito subjetivo, e o segundo porque nem sempre, com visto, estamos diante de uma lide propriamente dita.

Não é por outro motivo que CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO afirma que LIEBMAN e GALENO LACERDA se afastaram um pouco dessas ideias, defendendo, então, que o objeto do processo era realmente a lide, mas não aquela defendida por CARNELUTTI, e sim somente a lide posta perante o juiz.

O mesmo DINAMARCO, pondo ordem nessas ideias, afasta-se do conceito de lide como objeto do processo e busca aproximar-se da ideia de pretensão de direito processual dos alemães, adaptando-a, no entanto, para que esta esteja ligada ao sentido de aspiração (algo muito próximo ao que defendia CALAMANDREI, mas dando-lhe a devida conotação). Assim, para DINAMARCO, o objeto do processo é a pretensão da parte posta perante o juiz – é uma aspiração –, com o que concordamos integralmente[344].

Dito isso, surge, porém, outro problema. Onde está a aspiração, ou melhor, qual dos elementos da demanda reflete a aspiração? O pedido? A causa de pedir? Ambos?

Mais uma vez necessário recorrer a DINAMARCO. Para ele, é preciso decompor a pretensão, e não mais o pedido (de modo que se afasta dos conceitos tradicionais de pedido mediato e imediato). Assim, entende o jurista que a parte possui uma pretensão ao bem da vida (o jurisdicionado serve-se do processo porque sua pretensão não foi satisfeita por quem, teoricamente, estaria obrigado a fazê-lo) e também uma pretensão ao provimento. Ora, isso porque, se a pretensão de alguém não é satisfeita e esse alguém está impedido de se autotutelar, então é preciso que essa pretensão seja apresentada ao juiz para que este a satisfaça (não com seus próprios bens, é claro, mas por meio de uma medida, um provimento – entendido aqui como um pronunciamento, uma expressão de seu pensamento).

Para DINAMARCO, então, o autor, ao ajuizar a ação, possui uma pretensão bifronte a uma tutela e ao bem da vida, o que faz com que o juiz: (i) analise se julgará o mérito; (ii) analise se confere o provimento; e (iii) em o conferindo, entregue o bem da vida. Assim, o objeto do processo está no pedido, que é justamente o alvo das atividades dos sujeitos do processo, e, por isso, será objeto de prova e da decisão, tanto que a coisa julgada só incide sobre o decisório (que é justamente a resposta direta ao pedido). O processo não é talhado para tirar dúvidas, não se presta à resolução de consultas, mas a satisfazer pretensões que vêm pelo pedido e são respondidas por meio do decisório da sentença. O que deve ficar claro é que só o impedimento decorrente da coisa julgada leva em conta as partes e o pedido, e não ela propriamente dita, que incide tão somente sobre o decisório; daí, então, a conclusão de que o objeto do processo está apenas no pedido, e não na causa de pedir. Ora, se a causa de pedir fizesse parte do objeto do processo, não seria necessária, por exemplo, a ação declaratória incidental. Esse posicionamento, vale afirmar, decorre da doutrina alemã, que coloca o pedido como objeto do processo, expressão da pretensão de direito processual; a causa de pedir deve ser levada em conta, apenas, como dito, para efeitos de impedimento decorrente da coisa julgada.

Finalmente, o mestre sustenta que o objeto do processo – o pedido – pode vir sob três formas: (i) simples (uma só pretensão); (ii) composto (várias pretensões cumuladas, até de forma superveniente, como na reconvenção, na denunciação da lide, na oposição, na ação declaratória incidental etc.); e (iii) decomponível (a pretensão que é una pode ser decomposta em partes, o que permite ao juiz acolhê-la integralmente, rejeitá-la integralmente ou acolhê-la em parte – essa ideia está intimamente ligada à ideia de capítulos da sentença. Assim, o juiz, ao julgar um pedido de condenação em R$ 100,00, determina o pagamento de apenas R$ 80,00 – através de um capítulo da sentença foram analisados os R$ 80,00 e através de outro, os R$ 20,00 remanescentes). Vale dizer que em todos esses casos o processo é um só, e somente um o seu resultado. Por exemplo: a mulher, ré em ação de separação movida pelo marido, reconvém atribuindo àquele infração aos deveres conjugais; nesse caso, não houve ampliação do objeto do processo, só do objeto do conhecimento do juiz.

Apesar das posições em contrário (como a de CARNELUTTI, para quem não se havia de falar em lide na execução e no processo penal, de modo que não havia falar em objeto do processo executivo), DINAMARCO entende que há, sim, objeto no processo de execução. Para ele, na execução há pretensão que corresponde à satisfação, a qual vem com o ato de entrega, e não com o julgamento (daí, no seu entender, a confusão).

8.4 Pressupostos processuais

Ao lado das condições da ação, os pressupostos processuais integram a categoria dos pressupostos de admissibilidade da atividade jurisdicional relativa ao mérito[345]. Esse agrupamento, em uma única categoria, dos chamados requisitos ou pressupostos de admissibilidade tem suas vantagens, ou seja, trata-se de matéria de ordem pública, que pode ser conhecida ex officio pelo magistrado e a respeito da qual não se opera a preclusão, podendo ser, pois, apreciada em qualquer tempo ou grau de jurisdição, exceção feita ao pressuposto processual negativo relativo à existência de convenção de arbitragem (v. § 4o do art. 301 do CPC) e com a exceção de incompetência relativa (que não deve ser declarada ex officio).

Segundo HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, os pressupostos processuais são “exigências legais sem cujo atendimento o processo, como relação jurídica, não se estabelece ou não se desenvolve validamente”, não se atingindo a sentença que deveria apreciar o mérito[346]. Assim, os pressupostos seriam divididos em duas categorias principais: de existência (requisitos para a constituição regular da relação jurídica processual) e de validade (requisitos para que essa relação, uma vez constituída, se desenvolva de forma regular)[347]. ARRUDA ALVIM também segue essa linha, tanto que aduz que “a relação jurídica processual pode existir válida ou invalidamente, pois a validade se coloca depois de constatada a existência”[348].

Já ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS entende que a validade do processo não se confunde com a sua existência, visto que mesmo o processo inválido se forma e tem existência, obrigando, inclusive, o magistrado a declarar a invalidade ocorrida. Assim, só existiriam pressupostos de validade, nunca de existência[349]. CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, ADA P. GRINOVER e ARAÚJO CINTRA defendem algo semelhante ao preconizado por ERNANE FIDÉLIS. Afirmam que a doutrina evoluiu de um conceito de pressupostos processuais como necessários para a existência da relação jurídica processual para um conceito de que, sem os pressupostos processuais, a relação jurídica existe, mas não será regular perante o direito, sendo inválida. Isso seria facilmente demonstrado, tanto que é válida a decisão do juiz que, nesse processo viciado, declara a inexistência de um de seus pressupostos. Por fim, resumem os pressupostos processuais na seguinte fórmula: “uma correta propositura da ação, feita perante uma autoridade jurisdicional por uma entidade capaz de ser parte em juízo”[350]. Essa doutrina tem por base as ideias de LIEBMAN, para quem “a relação processual tem, naturalmente, os seus requisitos de validade, que se chamam pressupostos processuais; a ausência destes produz a invalidade do processo e (se a falta não for corrigida) a impossibilidade de passar o juiz ao exame do mérito da causa”[351].

BARBOSA MOREIRA sintetiza muito bem esse problema ao afirmar que a verificação da existência ou inexistência dos pressupostos processuais ocorre no próprio processo, de modo que, mesmo inexistindo algum pressuposto, terá existido relação jurídica processual válida – daí que simplesmente não haveria que falar em pressupostos de existência ou de validade, mas tão somente em simples “pré-requisitos da discussão sobre o meritum causae”. Assim: “ocorre no processo mesmo a apuração da existência ou inexistência dos elementos aludidos, de sorte que, ainda na hipótese de dar-se pela falta de algum, terá existido relação jurídica processual. Não seria adequado considerar pressuposto do processo aquilo que já constitui objeto da atividade cognitiva nele cumprida. De certo modo, antes se deveriam inverter os termos da proposição: o processo é que seria o pressuposto”[352]. Mais do que isso, o jurista faz uma série de indagações bastante interessantes sobre o tema, tais como: “a validade do processo depende mesmo de que seja competente e insuspeito o juiz processante? A incompetência, ainda quando absoluta, pela disposição expressa do art. 113, § 2o, só acarreta a nulidade dos atos decisórios: todos os outros valem como se proferidos pelo órgão competente”, fazendo a mesma observação com relação aos atos do juiz suspeito. A única exceção a toda essa configuração seria, como reconhece o próprio BARBOSA MOREIRA, o caso de ausência de jurisdição do órgão julgador, por exemplo, quando atuar pessoa não investida em cargo judiciário ou dele já estiver desligada, de modo que tudo o quanto fizer não existirá juridicamente.

Deixando de lado as discussões, boa parte da doutrina (HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, VICENTE GRECO FILHO e MOACYR AMARAL SANTOS) costuma dividir os pressupostos processuais em objetivos (pedido, citação e inexistência de fato impeditivo, como a coisa julgada, a litispendência ou a convenção arbitral) e subjetivos (referentes às partes – capacidade de ser parte, de estar em juízo e postulatória – e ao juiz – jurisdição, competência e imparcialidade).

Outra parte da doutrina (NELSON NERY, LUIZ RODRIGUES WAMBIER, EDUARDO TALAMINI e FLÁVIO R. C. DE ALMEIDA), porém, costuma afirmar que os pressupostos processuais podem ser positivos (de existência e validade) e negativos. Iremos tratar dos pressupostos segundo este tipo de classificação, por questões didáticas (que possibilita uma visão mais abrangente), levando em conta, ainda, a distinção entre os pressupostos processuais de validade e os de existência. Mesmo porque a dicção do art. 267, IV, do CPC induz a essa classificação, já que sugere a dicotomia pressupostos “de constituição” do processo e pressuposto para o seu “desenvolvimento válido e regular”.

Pois muito bem. Os pressupostos processuais positivos de existência são: jurisdição, petição inicial, capacidade postulatória e citação válida. Os pressupostos processuais positivos de validade são: petição inicial apta, competência do juiz (ou inexistência de incompetência absoluta) e imparcialidade do juiz (ou inexistência de impedimento). Por fim, os pressupostos processuais negativos são: litispendência, perempção, coisa julgada e convenção de arbitragem.

A ausência de qualquer um dos pressupostos processuais positivos ou a presença de qualquer um dos negativos acarreta, ao menos em tese, a extinção do processo sem julgamento de mérito, tudo nos termos do art. 267, I (cumulado com o art. 295, parágrafo único), IV, V e VII, do CPC. Ademais, as matérias em questão devem ser tratadas pelo réu como preliminares à discussão de mérito em contestação (art. 301 do CPC).

Em relação a essa consequência, supostamente universal, oriunda da ausência de pressuposto processual positivo ou presença de pressuposto processual negativo, BARBOSA MOREIRA tece alguns comentários adicionais que merecem ser levados em conta. Assim: “A disciplina aplicável aos diversos casos nem sempre coincide com o padrão do art. 267; e nem sequer existe coincidência entre a disciplina aplicável a um caso e a aplicável a outro. Em nenhuma das hipóteses de ausência de pressuposto relativo ao órgão é exato que o processo se extinga sem julgamento do mérito: se falta jurisdição, não há processo a ser extinto; se falta competência ou imparcialidade, o mérito não pode ser julgado por aquele juiz, mas o corolário não é a extinção, e sim a substituição do juiz incompetente ou parcial por outro que não o seja, uma vez reconhecido o defeito...”[353]. E conclui que, se a “utilidade prática da reunião de várias figuras sob o mesmo rótulo consiste em permitir o tratamento conjunto”, então, como isso não se verifica em relação aos pressupostos processuais, “ter-se-ão boas razões para encarar com um grão de cepticismo a entronização de categoria tão heterogênea e de tão escassa coesão interna”[354].

De toda forma, a categoria é reconhecida por parte considerável da doutrina e prevista em lei, de modo que, para evitar qualquer tipo de omissão, passaremos à análise de cada um desses pressupostos como definidos em lei e como classificados pela doutrina majoritária:

8.4.1 Pressupostos de existência

– Petição inicial: é o instrumento por meio do qual o autor exerce o poder de ação e invoca a prestação da tutela jurisdicional pelo Estado, isso porque, como visto, a jurisdição é inerte e o processo civil (meio através do qual a jurisdição se exerce) se instaura por iniciativa da parte (art. 262 do CPC), que deve ser expressada justamente pela petição inicial. Assim, sem ela, não se pode iniciar a formação da relação jurídica processual, tratando-se, pois, de pressuposto para sua existência. Se essa petição é apta ou não, já estamos no campo dos pressupostos de validade.

– Jurisdição: a parte deve formular seu pedido perante um órgão jurisdicional devidamente investido dos poderes oriundos a essa função. Se esse órgão é competente ou não, tal questão já está no âmbito dos pressupostos de validade.

– Citação válida: antes da citação do réu (primeiro ato de ciência em relação a este e que permite o exercício do contraditório), a relação jurídica processual não está aperfeiçoada, de modo que somente esta, quando válida, terá o condão de formar efetivamente tal relação. Se, no entanto, o réu comparecer espontaneamente, o vício será suprido (art. 214, § 1o). Se, porém, comparecer apenas para apontar a invalidade ou inexistência da citação, será considerado citado somente no momento da intimação de seu advogado da decisão que reconhece o vício, devolvendo-se o prazo para a resposta (art. 214, § 2o).

– Capacidade postulatória: o autor deve vir a juízo representado por profissional habilitado para tanto, ou seja, advogado devidamente inscrito nos quadros da OAB (art. 8o do EOAB e art. 36 do CPC). Os atos praticados por advogado sem procuração outorgada pela parte representada serão reputados inexistentes (art. 37, parágrafo único, do CPC), já os atos praticados por pessoa não inscrita na OAB ou por advogado impedido, suspenso, licenciado ou que exerça atividade incompatível com a advocacia serão reputados nulos (art. 4o do EAOB). Assim, parece-nos, não é possível considerar a capacidade postulatória como pressupostos processual de existência pura e simplesmente sem considerar essa dicotomia.

8.4.2 Pressupostos processuais de validade

– Petição inicial apta: não basta a simples formulação de pedido via petição inicial (que será suficiente para, num primeiro momento, movimentar a jurisdição), uma vez que esta, para que o processo possa ter regular desenvolvimento, deve ser apta. Isso porque é por meio da petição que o autor delimita o objeto do processo, bem como a atividade jurisdicional (de modo que o magistrado não pode decidir além dos limites fixados na peça inicial). Assim, o art. 295, parágrafo único, do CPC estabelece que será considerada inepta a petição inicial em que faltar o pedido ou a causa de pedir; quando a narração dos fatos insertos na petição inicial não decorrerem logicamente da conclusão (a petição inicial é um silogismo, onde a premissa maior corresponde à causa de pedir próxima, a menor, à causa de pedir remota, e a conclusão, ao pedido imediato – prestação da tutela jurisdicional – e mediato – bem da vida); ou em que contiver pedido juridicamente impossível ou pedidos incompatíveis entre si (o art. 282, § 1o, do CPC determina que a cumulação de pedidos, dentre outros requisitos, obriga a compatibilidade entre eles. Daí que, se incompatíveis, o juiz deve permitir a emenda – art. 284, e, em persistindo o vício, extinguir o feito).

– Órgão jurisdicional competente – além de a petição inicial dever ser dirigida a órgão com poder jurisdicional, deve esse órgão ser competente para apreciar o tipo de tutela exigida pela parte. Assim, a competência, em última análise, significa a aptidão, decorrente da lei processual e das regras de organização judiciária, para que determinado órgão do Poder Judiciário exerça a jurisdição em relação a um caso concreto.

O órgão jurisdicional pode ser relativa ou absolutamente incompetente para tratar de certa questão. A incompetência relativa (aquela fixada em função do valor da causa ou do território) é prorrogável e pode ser modificada pela vontade das partes, daí ficar fácil concluir que ela não pode ser apreciada de ofício pelo magistrado nem ser alegada como preliminar de contestação (uma vez que esta forma é reservada expressamente à alegação de incompetência absoluta – art. 301, II – e existe forma específica para esse tipo de alegação, qual seja, a exceção de incompetência – art. 112). Restando o réu silente em face da incompetência relativa, fica ela prorrogada, sanando-se o vício (de modo que o órgão jurisdicional que antes era relativamente incompetente passa a ser competente para a apreciação da questão). Já a incompetência absoluta (que é fixada com base em critérios de ordem funcional, hierárquica ou pela matéria) não pode ser prorrogada e também não admite modificação pela vontade das partes, tratando-se, pois, de nulidade absoluta, que pode ser conhecida ex officio e deve ser alegada pela parte em sede de preliminar de contestação, como ainda a qualquer tempo e grau de jurisdição – não sujeita, pois, à preclusão (respondendo a parte, no entanto, pelos prejuízos que causar em virtude do atraso da alegação). Questão interessante é saber se a incompetência absoluta ou qualquer outra das matérias de ordem pública podem ser alegadas pela primeira vez em sede de recurso especial e/ou extraordinário em virtude do requisito do prequestionamento.

– Juiz imparcial: não é suficiente que o órgão jurisdicional seja competente; é necessário, ainda, que o magistrado (note-se: o juiz, e não o órgão) seja imparcial, ou melhor, não seja impedido nem meramente suspeito. O art. 134 do CPC prevê as hipóteses em que o juiz fica impedido de atuar na causa: em que for parte, em que interveio como mandatário, perito, como órgão do Ministério Público ou em que testemunhou, que conheceu em primeiro grau de jurisdicional, quando nela estiver postulando como advogado da parte o seu cônjuge ou qualquer parente seu, quando for cônjuge ou parente de qualquer das partes e quando fizer parte da administração de pessoa jurídica envolvida na causa. O impedimento é matéria de ordem pública não sujeita à preclusão, e de tal gravidade que constitui uma das causas da ação rescisória. O impedimento pode ser alegado em sede de preliminar de contestação ou mediante exceção (arts. 304 e 312 e s. do CPC), o que parece ser uma impropriedade, já que se trata de objeção, e não de exceção. A suspeição (art. 135) tem outra natureza pois se trata de presunção relativa de parcialidade, que permite prova em contrário e sujeita, portanto, à preclusão, se a exceção não for oposta no prazo legal (ficando ilidida a presunção de parcialidade).

– Capacidade ad causam e capacidade ad processum: todos aqueles que se acham no exercício de seus direitos, ou seja, todos que têm personalidade jurídica (pessoas físicas ou jurídicas), têm capacidade de ser parte (ou capacidade ad causam), ou seja, capacidade de assumir direitos e obrigações na ordem civil e, portanto, de ser autor, réu ou interveniente em juízo, tudo nos termos do art. 7o do CPC. Essa capacidade decorre, nas pessoas físicas, do nascimento (apesar de o nascituro ter seus direitos protegidos em lei) e nas pessoas jurídicas, do registro de seus atos constitutivos. Apesar disso, alguns entes despersonalizados (art. 12, do CPC) têm capacidade de estar em juízo porque a lei especificamente os permitiu de fazê-lo (não têm capacidade jurídica; só judiciária), quais sejam: espólio, massa falida, condomínio, sociedades sem personalidade jurídica, massa do insolvente civil e instituições financeiras liquidadas extrajudicialmente. Mas o fato de alguém possuir capacidade de ser parte não quer dizer necessariamente que possui capacidade processual, ou seja, capacidade para a prática dos atos do processo; e não é por outro motivo que o art. 8o do CPC determina que os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores na forma da lei civil. Assim, são absolutamente incapazes (art. 3o do CC) os menores de 16 anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; e os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade, e são relativamente incapazes (art. 4o do CC) os maiores de 16 e menores de 18 anos; os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental tenham o discernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; e os pródigos.

8.4.3 Pressupostos processuais negativos (também conhecidos por extrínsecos ou exteriores porque se encontram fora da relação jurídica processual analisada)

– Perempção: se por três vezes for a ação extinta em virtude do disposto no art. 267, III, do CPC, ou seja, por abandono da causa pelo autor por mais de trinta dias (perempção de instância), perde o autor seu direito de ação, sob qualquer forma (inclusive a reconvencional), não perdendo, porém, o direito de formular as alegações relativas a tal ação quando for acionado em razão delas. Há os que consideram a perempção pressuposto processual negativo porque atinge apenas o autor, não se constituindo, pois, em pressuposto processual para o réu. Parece-nos, no entanto, que a premissa é falsa, já que o réu, na qualidade de autor reconvencial, pode ser impedido de ver prosseguir validamente a reconvenção em virtude da perempção.

– Litispendência: a citação válida (art. 219 do CPC) induz litispendência, ou seja, determina a existência, a partir daquele momento, de processo pendente em juízo. Sob outro aspecto, porém, na qualidade de pressuposto processual negativo, litispendência quer significar que existem duas ou mais causas que possuem idênticos elementos da ação (partes, causa de pedir próxima e remota e pedido mediato e imediato) – vide art. 301, V, §§ 1o e 2o do CPC, o que implica a extinção de uma delas, ou seja, aquela em que a citação válida tiver ocorrido depois (justamente em virtude da pendência anterior do processo, nos termos do acima citado art. 219).

– Coisa julgada: é a qualidade que se adere aos efeitos da sentença, tornando-os imutáveis. Trata-se de fenômeno de natureza processual pelo qual se torna firme a parte dispositiva da sentença, quando houver julgamento pelo mérito da causa.

– Convenção arbitral: traduz-se pelo conjunto cláusula e compromisso arbitral. Com a Lei de Arbitragem, estabeleceu-se que a convenção arbitral é um pressuposto processual negativo, ou seja, se ela estiver presente, claro estará que as partes não mais desejam submeter-se à jurisdição estatal, o que implica dizer que eventual ação movida sobre matéria sujeita à arbitragem não poderá ser apreciada pelo Poder Judiciário. Contudo, o § 4o do art. 301 do CPC determina que o juiz pode conhecer de todas as matérias alegadas em preliminares ex officio, exceção feita ao compromisso arbitral. Note-se: compromisso, e não cláusula ou convenção. Isso implicar dizer que ou o legislador “se esqueceu” de substituir a expressão “compromisso” por “convenção” ou que somente a existência do compromisso não pode ser objeto de apreciação ex officio (a cláusula e a convenção, assim, seriam matérias de ordem pública), ou, por fim, que o legislador “se esqueceu” de revogar o § 4o em questão. Em prol do funcionamento da arbitragem no Brasil, seria muito mais interessante que esta última posição vigorasse, para evitar que a convenção arbitral perca boa parte de sua força. Parece-nos, porém, que em razão do disposto no art. 5o, XXXV, da CF, a posição que vigorará é a de que a convenção (cláusula e compromisso) deve ser alegada expressamente pelas partes a fim de que se certifique que elas querem submeter-se à arbitragem, dando-lhes, por assim dizer, mais uma chance para que dela renunciem.

9 ATO PROCESSUAL

9.1 Conceito

Fato é um ponto na história. Fato jurídico é aquele ao qual se segue uma consequência jurídica. Fato jurídico processual é aquele fato, humano ou não, voluntário ou não, realizado ou não no processo, mas que tem relevância para o seu curso, gerando efeitos na relação jurídica processual. Assim, por exemplo, a morte de uma das partes do processo, tendo por consequência o quanto disposto nos arts. 217, II, e 265, I, do CPC. Quando o fato processual resultar da intervenção da vontade humana, estamos diante de um ato processual[355], se não, diante de um fato jurídico processual stricto sensu[356].

Para LIEBMAN, os atos processuais são aqueles praticados pelos sujeitos do processo e se distinguem dos demais atos jurídicos justamente porque pertencem ao processo[357], possuindo o “efeito jurídico direto e imediato” de constituir, impulsionar ou extinguir a relação jurídica processual. Para o jurista, não são, portanto, atos processuais aqueles produzidos fora do processo mesmo que a ele relacionados (como a outorga de procuração ad judicia ao advogado e a eleição de foro). Ademais, também não seriam atos processuais aqueles praticados por terceiros, ainda que no processo (como o depoimento de uma testemunha). E, diante disso, define o ato processual como “uma declaração ou uma manifestação de pensamento feita voluntariamente[358] por um dos sujeitos do processo, enquadrada em uma das categorias de atos previstos na lei processual e pertencente a um procedimento, com eficácia constitutiva, modificativa ou extintiva sobre a correspondente relação processual”[359], daí por que devem ser, em princípio, classificados em atos das partes e atos do órgão jurisdicional.

Esse ato, porém, não é um ato isolado, mas coordenado a outros atos em função do procedimento[360]. Isolado, o ato processual não tem maior significado, mas ligado a uma série contínua de atos recebe significado e compõe o procedimento, sendo praticado em função de sua finalidade última, que é preparar o ato final desse procedimento, como, aliás, todos os atos processuais. FREDERICO MARQUES chega a afirmar que “os vários atos processuais produzem efeitos não autônomos, e sim inerentes ao próprio procedimento, enquanto buscam influir, direta ou indiretamente, sobre o conteúdo e ainda sobre os efeitos do ato final”[361]. Daí que o procedimento, sob esse prisma, seria um ato jurídico complexo, ou seja, uma série de atos ligados por nexo de finalidade de modo que um ato se sucede a outro e, ao mesmo tempo, prepara a prática do ato seguinte[362].

Não seria de admitir a existência de negócios jurídicos processuais, já que os atos processuais são atos voluntários, apenas e tão somente, no sentido de uma vontade bastante genérica da realização do ato, não sendo de exigir que a parte queira ou não o resultado que será obtido através dessa prática[363]. Daí não ser possível perseguir o interesse da parte, mais especificamente a vontade da parte ao expedir o ato. Para a obtenção dos efeitos legais, basta que sejam cumpridas as formalidades legais do ato, não havendo possibilidade de o juiz interpretar o ato de declaração em si mesmo, o que, aliás, se fosse possível e feito, caso a caso, inviabilizaria o curso do processo.

O ato processual, como se percebe, é profundamente marcado pela unidade do escopo do processo e pela sua coordenação através do procedimento. Ora, mesmo não sendo possível perquirir a vontade da parte, é, sim, possível, perquirir o seu escopo objetivo. Para LIEBMAN, praticado o ato, é possível perquirir seu escopo, não o “alvo subjetivo que possa ter tido em mente aquele que o realizou, mas o seu escopo objetivo, a função técnica que a lei lhe atribuiu ao disciplinar o processo e que pode bem haver-se efetivado, não obstante a omissão de um ou outro requisito de forma”[364], e essa seria a idéia central do princípio da instrumentalidade das formas.

DINAMARCO, por sua vez, também entende inexistirem negócios jurídicos processuais, uma vez que, apesar de ser “necessariamente voluntária” a conduta humana envolvida no ato processual, seus efeitos nem sempre são os queridos ou programados pelos sujeitos processuais. Ora, essa vinculação da vontade com o efeito é característica dos negócios jurídicos de direito material, e os atos processuais não são negócios jurídicos justamente porque tal vinculação não estaria presente; da própria lei decorrem efeitos programados e não programados pelo sujeito que praticou o ato processual. E isso porque o processo é público, não existindo o primado da autonomia de vontades; se no negócio jurídico há autorregulação de interesses, nos atos processuais isso simplesmente não ocorre[365]. Também afirma que os atos do processo atuam sobre seus dois elementos, quais sejam, sobre o procedimento e sobre a relação jurídica processual. Cada ato, estando ligado ao anterior, também prepara o posterior, desenvolvendo o procedimento. Ademais, os atos criam (petição inicial e contestação), modificam (aditamento a petição inicial) e até extinguem a relação jurídica processual (sentença)[366].

CALMON DE PASSOS é muito claro ao afirmar que, com relação aos atos processuais é “de todo irrelevante perquirir-se o elemento vontade, operando-se exclusivamente com o nexo de causalidade. São os atos-fatos jurídicos processuais. Os atos praticados no processo, em sua quase totalidade, são atos jurídicos em sentido estrito, para os quais se exige ‘a vontade do ato’ sem que se deva cogitar da ‘vontade do resultado’, por motivo de ser o resultado predeterminado pela norma (o direito objetivo) retirando do agente, no particular, qualquer determinação[367]”.

Tirar o elemento vontade do ato processual importa em enorme simplificação do processo, na medida em que o juiz não precisa perquirir, a cada ato, se os efeitos do ato correspondem ao que a parte havia programado e se a formação da vontade não foi viciada, o que tornaria o processo absolutamente inviável. A contrapartida é que a disciplina da forma, para obter essa simplificação, foi muito mais rigorosa porque adverte a parte sobre a importância e efeitos dos atos antes de sua prática e permite, uma vez praticado, determinar os seus efeitos nos termos da lei, e não do que voluntariamente querido.

Muito bem. Qualquer que seja o entendimento, isto é, se há ou não negócio jurídico processual, analisando a vontade do sujeito que praticou o ato (critério subjetivo), ou a sua finalidade última e seu escopo (critério objetivo), será possível falar em fungibilidade e em conversão do ato processual. O próprio LIEBMAN entendia que os atos processuais, com raras exceções (como a sentença e a transação), não teriam efeitos externos ao processo, mas apenas efeitos endoprocessuais, ou seja, cada ato tem a finalidade de fazer o procedimento “progredir na direção de sua meta e, ao mesmo tempo, influir direta ou indiretamente no conteúdo do ato final”, e esta finalidade objetiva pode ser levada em consideração para fins de aproveitamento do ato praticado[368].

9.2 Classificação dos atos processuais

LIEBMAN era claro ao afirmar que a variedade de conteúdo dos atos processuais impediria qualquer classificação[369].

O Código de Processo Civil, no entanto, divide os atos processuais em atos das partes (arts. 158 a 161), do juiz (arts. 162 a 165) e do escrivão (arts. 166 a 171). Os atos do juiz são provimentos ou atos materiais. Provimentos são os pronunciamentos do juiz no feito: despachos, decisões interlocutórias e sentenças/acórdãos. Os atos das partes são: postulatórios (por meio dos quais a parte pleiteia um provimento jurisdicional), dispositivos (pelos quais a parte dispõe, abre mão em seu próprio prejuízo de determinada posição processual ativa ou até da própria tutela jurisdicional), instrutórios (destinados a convencer o juiz de suas razões), e reais (condutas materiais: pagar as custas, comparecer às audiências, exibir documentos, prestar depoimentos etc.).

Atos simples são aqueles praticados pelos sujeitos processuais e se exaurem em uma só conduta. Os complexos correspondem a um conjunto de atos interligados – notadamente as audiências e sessões.

Os atos são documentados ou pelas próprias partes (petições) ou, quando realizados verbalmente, pelos serventuários da justiça, mediante sua transcrição nos autos, os chamados termos, que recebem nomes especiais em certas ocasiões, como assentada (transcrição dos testemunhos), ata (transcrição do ocorrido em uma sessão do Tribunal) ou auto (documentação de atos do juiz, partes e auxiliares fora dos cartórios – como auto de arrematação, de penhora, de inspeção, de busca e apreensão etc.).

9.3 Forma do ato processual

Os atos processuais devem obedecer a determinada forma, que são as condições de tempo, lugar e modo (ou meios) de expressão que a lei exige para a perfeita configuração do ato processual – esta seria a forma em sentido estrito. De modo mais amplo, porém, forma é a própria atividade realizada no processo porque visa à autuação de um direito substancial[370]. Forma, no dizer de BIDART, é “o aspecto exterior ou aparente do ato processual, sua manifestação externa (...) que faz com que ele integre o mundo da realidade natural e possa ser captado pelos sujeitos que intervêm no processo”[371]. Para FREDERICO MARQUES, “na forma está o modus pelo qual se exprime a substância”.

É a lei, de maneira geral, que regulamenta a forma dos atos processuais, ou seja, o modelo pelo qual devem ser exteriorizados, quais seriam seus caracteres fundamentais, sem os quais o ato não poderia produzir efeitos jurídicos. Obedecer à forma é fazer com que o ato incida sobre a realidade normativa de acordo com o modelo previamente previsto em lei, permitindo a produção de efeitos jurídicos no processo[372]. Esse o princípio da legalidade das formas, que se contrapõem, segundo CALAMANDREI, ao princípio da liberdade das formas, o qual, sendo integralmente adotado, poderia levar ao arbítrio e à incerteza[373]. Ora, o ideal é a utilização equilibrada desses dois princípios, de modo que o que se busca evitar é “a degenerescência, em formalismo estéril, do princípio da legalidade das formas, impedindo que o fetichismo formalista prejudique a própria substância do ato processual”[374] e isso pode ser obtido principalmente por meio de preceitos no campo das nulidades e da utilização inteligente do princípio da instrumentalidade das formas, ou seja, a ideia de que o ato atingiu sua finalidade deve prevalecer sobre a simples inobservância das regras formais. FREDERICO MARQUES fala, então, no conflito entre o “modus faciendi” e a “causa finalis”, entre o “sentido teleológico do ato” e seu “aspecto formal”[375].

Segundo CHIOVENDA, abundam entre os leigos clamores por um processo mais simples e menos formal, mas a experiência revela que “as formas são necessárias no processo, tanto ou mais que em qualquer relação jurídica; sua ausência carreia a desordem, a confusão e a incerteza”. No entanto, lucidamente afirma que nem sempre o sistema das formas é reflexo efetivo de seu tempo, algumas delas decorrem de “condições do tempo em que se vive”, mas outras são um “resquício de sistemas antigos, que se transmitem por um apego, por vezes justificável, por vezes desarrazoado, à tradição, e pelo espírito conservador que domina a casta forense, como toda classe que se educa num longa preparação técnica”, já que isso, para ele, é alimentado muito mais por um espírito “litigioso e vexatório” e que visa à “medíocre elevação e cultura das pessoas chamadas” a utilizar a forma do que propriamente pela busca da segurança processual. Assim, esse conflito que se encontra em toda legislação processual e que de alguma maneira decorre do conflito celeridade/efetividade x segurança jurídica, está em deixar a lei apenas para o magistrado, caso a caso, a resolução do dilema[376].

Para LIEBMAN, seguindo CHIOVENDA, a forma dos atos processuais visa garantir “ordem, clareza, precisão e segurança de resultados às atividades processuais, bem como salvaguardar os direitos das muitas pessoas interessadas nelas”, daí que a inobservância da forma impede a eficácia do ato processual. Mais do que isso, alguns atos processuais típicos ainda devem “conter determinadas indicações ou referências consideras úteis ou necessárias”, sendo os requisitos de forma em sentido amplo. Sua conclusão é no sentido de que o formalismo, mais do que em qualquer outra atividade jurídica, é fundamental no processo, justamente para garantir a mencionada ordem e segurança. No entanto, os aplicadores do direito devem ter em mente que as formas não podem ser “um obstáculo à plena consecução do escopo do processo”, ou seja, as formas não podem, sob hipótese alguma, “sufocar” a substância do direito, já que “são meios e não fins”[377]. Em seguida, afirma que o art. 121 do CPC italiano prevê uma regra de fechamento do sistema processual ao permitir que os atos processuais sejam realizados na forma mais adequada para seu escopo, desde que não haja forma expressamente prevista em lei, regra essa que traz consigo o princípio da instrumentalidade das formas e que “significa que as formas não têm um valor intrínseco próprio, sendo estabelecidas apenas como meio para atingir plenamente o escopo de cada ato; a necessidade de observá-las deve, por isso, ser medida em cada caso com o metro da consecução deste escopo”[378].

O mesmo LIEBMAN, em função dessas premissas, também entende que é muito difícil o tema de política legislativa de determinar as consequências para a inobservância das formas. Assim, de um lado, são as formas que permitem aos atos atingirem sua função, além de serem importantes para “salvaguardar os direitos dos diversos interessados”, de modo que “uma indulgência exagerada para com a violação das formas deixaria sem eficácia as disposições da lei e ameaçaria a segurança da ordem processual”[379]. Mas, por outro lado, enorme prejuízo resulta da invalidade de um ato processual, já que os atos estão, como visto, ligados uns aos outros, e o vício pode propagar-se para todo o processo.

O ato processual é produzido como meio de exteriorização da vontade do agente e incide na relação processual para que se realizem seus fins. Assim, o primeiro elemento a ser analisado é o que diz respeito aos meios de expressão da vontade (linguagem – vernáculo ou tradução juramentada – e modo de expressão – escrito ou oral). O ato processual na sua produção e recepção exige também certas condições ou pressupostos de ordem objetiva, em que a circunstância preponderante é o lugar e o tempo em que o ato deve ser praticado. Ademais, a forma do ato processual está subordinada ao tipo de procedimento em que está inserido, ou seja, “a forma do ato processual está subordinada à forma do procedimento”[380]. Ponto importante, ainda, reside no fato de que certos atos processuais recebem nomen iuris indicado em lei, tendo “o seu esquema descrito e traçado em preceitos legais que discriminam seus requisitos e elementos (...) a esses requisitos legais previstos para cada um dos atos processuais dá-se o nome de formalidades”.

Quanto ao rigor formal, existiriam três tipo de atos: (i) de forma vinculada (a forma prevista em lei é exigida com cominação de nulidade em caso de inobservância); (ii) de forma livre (seu modelo não se encontra préfixado em lei); e (iii) de forma autorizada (a forma não é obrigatória, mas é útil), não há cominação de nulidade.

Para DINAMARCO, cada ato do procedimento tem seu escopo específico, tendo certa autonomia própria, mas, como são interligados em função de seu escopo maior e comum, influem uns sobre os outros[381]. Cada ato processual é caracterizado por sua forma e por seu conteúdo. O conteúdo é dado pelo sujeito processual em função do objetivo que visa atingir com aquele ato. Mas as intenções e vontades dos sujeitos precisam ser exteriorizadas de forma idônea para que venham a atingir seus destinatários de modo adequado. Os aspectos externos do ato, sua exteriorização, compõem a sua forma. Sem as exigências de forma, quais sejam, tempo, lugar e modo “a experiência comum indica que o ato não será idôneo”. E resumimos assim seu pensamento: a ideia de liberdade das formas e de instrumentalidade das formas faz levar à racionalização da disciplina formal do processo, uma vez que o que se busca são os resultados que dele efetivamente se esperam, de maneira que o uso do princípio da legalidade das formas deve ser racional[382]. A forma, de um lado, é o penhor da fidelidade da ordem processual aos valores do devido processo constitucionalmente assegurado, e a experiência mostra que é mais fácil atingir um resultado justo se o processo também for justo e équo. Daí que, parafraseando LIEBMAN, o processo deve ser formal, mas não formalista e que as “indulgências exageradas” devem ser evitadas para não prejudicar o fator segurança[383]. Também afirma que, apesar de aparentemente comprometido com o princípio da liberdade das formas (nos termos do art. 154 do CPC), diante do fato de que a forma somente é livre quando a lei não a exigir expressamente, e diante do fato de que muito poucas são estas situações de liberdade[384], esta é muito mais aparente que real. Aliás, de fato nosso Código se aproximou muito mais do princípio da legalidade das formas[385].

Sobre as alterações promovidas na forma dos atos processuais pela Lei n. 11.419/2006 ver Capítulo 41.

9.4 Defeitos dos atos processuais

Os atos processuais encontram-se viciados quando lhes faltar algum de seus requisitos legais prescritos em lei para o cumprimento de sua função.

Se existem modelos predeterminados na lei (devido processo legal) para os atos processuais, nada mais natural que questionar a eficácia dos atos processuais que não se assemelhem totalmente ou que venham a destoar por completo do modelo legal. O ato formalmente perfeito é, em tese, apto a produzir os efeitos programados em lei e a cumprir com seu escopo. Já os imperfeitos, ao menos em princípio, não teriam tal capacidade, daí DINAMARCO falar no binômio perfeição-eficácia do ato processual[386].

Assim, o ato perfeitamente adequado ao modelo legal é eficaz, ou seja, capaz de produzir os efeitos para os quais está programado, ou seja, o ato processual válido será, em princípio, ato também eficaz; já o ato processual inválido, defeituoso, também em princípio, será ineficaz, não será capaz de produzir os efeitos para os quais foi programado[387].

Validade e eficácia são, portanto, termos conexos, mas diversos e que não se confundem[388]. Ora, o ato nulo tende a ser ineficaz, ou seja, diante do vício, tende a não produzir os efeitos para ele programados; no entanto, por vezes e como se verá, o ato nulo pode ser eficaz e o ato válido pode ser ineficaz. Isso permite concluir, devendo restar absolutamente claro, que nem toda ineficácia deriva de nulidade, bastando lembrar, para tanto, que uma sentença condenatória que tenha sito objeto de recurso de apelação recebido no duplo efeito também não produzirá efeito, ou seja, não será eficaz, apesar de não ser nula. E, por outro lado, alguns atos, mesmos nulos, não serão ineficazes se seu escopo tiver sido atingido[389].

9.4.1 Inexistência

Inexistente é o ato processual quando lhe faltarem os requisitos mínimos que caracterizaram o tipo que ele busca reproduzir. Esses requisitos mínimos seriam: um mínimo formal, um mínimo subjetivo, um mínimo objetivo e um mínimo voluntário. Assim, o ato, para existir, deve apresentar um mínimo de requisitos formais, um sujeito adequado, um objeto possível e uma declaração de vontade. Ora, quanto à declaração de vontade na prática do ato, como visto, diferentemente do que ocorre no direito material, no direito processual, não há perquirir acerca da validade na emissão da vontade; trata-se de um mínimo que já está expresso apenas com a assinatura do instrumento que corporifica o ato. Em resumo, em algumas situações o ato processual será considerado inexistente: quando lhe faltar assinatura (falta o mínimo de vontade); quando lhe faltar a conclusão (falta-lhe o mínimo formal, p. ex., a petição inicial sem pedido ou a sentença sem dispositivo); quando seu agente não tiver condições mínimas perante a lei para a realização do ato (ausência de mínimo subjetivo, como sentença proferida por não juiz); e quando o resultado buscado for materialmente impossível ou afrontar a lei (mínimo objetivo, ou seja, a possibilidade de obter os resultados pretendidos, jurídica ou materialmente)[390].

O ato processual inexistente é ato processual que não existe do ponto de vista jurídico, ou seja, é aquele ato incapaz de produzir os resultados a que se destina. No entanto, o ato em si mesmo, do ponto de vista meramente material, existe ou existiu, é uma realidade material e histórica, deixando de “existir’ apenas do ponto de vista jurídico[391]. Explica-se: a sentença inexistente é algo bem diverso da sentença não proferida. Esta última é, sim, um “nada histórico”[392], visto que não chegou a ser produzida; já a sentença não assinada ou assinada por aquele não investido do poder jurisdicional existiu materialmente, é algo do ponto de vista histórico, mas não tem força jurídica como ato processual, “daí ser um nada jurídico, ou um não ser”[393].

A dificuldade com relação ao plano da inexistência processual está na ausência de previsão legal, tratando-se de construção totalmente doutrinária. A lei processual, como se sabe, preocupou-se apenas com as invalidades de origem formal, nada mais! A exceção é o art. 37, parágrafo único, do CPC, que considera inexistente a peça inicial assinada por aquele que não é procurador da parte.

A conclusão de todo o exposto é uma só:o ato processual inexistente é o não ato, e por isso mesmo difere e muito do ato nulo, que é ato do processo, só que viciado. O ato inexistente é ineficaz desde sua origem, não podendo ser sanado em hipótese alguma, nem regularizado com a superveniência da coisa julgada[394].

9.4.2 Nulidade

Nulo é ato que existe não só do ponto de vista histórico e material, mas também do ponto de vista jurídico. O ato processual nulo é ato existente, mas que padece de algum vício por não se adequar ao tipo/modelo expresso em lei, seja do ponto de vista formal, seja do ponto de vista substancial[395].

Segundo FREDERICO MARQUES, a nulidade seria uma sanção pelo fato de que o ato foi praticado contra jus, não se ajustando ao modelo legal. Assim, as normas que determinam as formas dos atos seriam preceitos primários e as normas que cominam os atos não conforme às formas de nulos são os preceitos sancionatórios ou secundários[396].

Para outros, a nulidade pode ser vista sob duplo aspecto, como defeito e como sanção. Como defeito, pelo fato de ser o ato destoante do modelo legal, existindo diversos graus: irregularidade, nulidade e inexistência. Como sanção, importa em saber se o ato, no caso concreto, pode ser aproveitado ou não apesar do defeito, ou se o defeito importará realmente em sua ineficácia[397]. Essa opinião não é unânime, já que, para alguns, a nulidade é um estado que pode, ou não, levar a ineficácia, não devendo ser caracterizada como sanção[398].

Diante disso, podemos concluir que, para a doutrina dominante, a nulidade é uma sanção à atipicidade do ato, ou seja, se o ato processual praticado não for típico, isto é, não for adequado ao modelo legal, em princípio, será ineficaz e até inválido. No entanto, a invalidade e a ineficácia não podem ser necessariamente o resultado da imperfeição do ato ao tipo, já que atos atípicos podem existir que, mesmo não adequados ao tipo, são eficazes e válidos. Os atos atípicos, mas válidos e eficazes são atos meramente irregulares, ou seja, apesar da falha de adequação ao modelo, produzem validamente seus efeitos. O ato atípico, porém, pode ser ineficaz se a atipicidade resultar em decretação de nulidade, e se for aplicada a sanção. Na inexistência também haveria atipicidade, mas verificável prima facie, de pronto. Assim, dentre outras coisas, para que a atipicidade seja uma nulidade deve ser perquirido se o ato atingiu ou não seus escopos[399].

E é exatamente por tudo isso que boa parte da doutrina afirma existir uma gradação de consequências para a invalidade dos atos processuais, que vai desde meras irregularidades até a absoluta inexistência, passando pela nulidade propriamente dita[400].

Existem nulidades cominadas e não cominadas. No processo civil brasileiro, a maior parte dos casos é de nulidade não cominada (ou sistemática), ou seja, não previstas expressamente em lei como a consequência do ato defeituoso. São casos de nulidades cominadas, porém: arts. 1.105 (citação dos interessados e do MP nos procedimentos de jurisdição voluntária), 246 (ausência do MP em processo em que deva intervir), 214 e 247 (citações e intimações), 113, § 2o (atos decisórios do juiz absolutamente incompetente) etc. Em função disso, é comum dizer que, nos casos de nulidade não cominadas, só há de se declarar nulo o ato se este não atingiu sua finalidade, nos termos do art. 244[401]. Não se deve, pois, confundir nulidade cominada e insanável com nulidade absoluta e nulidade não cominada e sanável com nulidade relativa – em princípio, é possível falar em ato eivado de nulidade absoluta, mas ser a nulidade sanável[402]. Para nós, tanto as nulidade absolutas como as relativas são sanáveis em processo civil[403]. Também não nos parece que o critério de sanabilidade ou não seja o de serem nulidades cominadas, de modo que estas seriam insanáveis – a nosso ver, mesmo nulidades cominadas podem ser sanadas, por exemplo, quando a não intervenção do MP não deve ser relevante se a parte a ser protegida sagrou-se vencedora, ou a falta de procuração, que pode ser juntada antes da extinção do feito (arts. 13 e 37 do CPC).

São relativas as nulidades que podem ser declaradas apenas a pedido das partes porque o requisito infringido foi estabelecido em favor apenas dessa parte (estas precluem, portanto)[404]; já as nulidades absolutas são aquelas que podem ser declaradas pelo juiz ex officio porque houve a infringência de algum requisito que a lei considera essencial ao bom andamento do feito e da própria tutela jurisdicional (estas podem ser alegadas a qualquer tempo e grau de jurisdição). Ora, em função de suas diferentes origens e naturezas, as nulidades relativas são sanáveis (mesmo porque a falta de alegação pela parte ofendida torna o vício irrelevante uma vez que a ela visava preservar) e não devem por isso mesmo ser declaradas de ofício pelo juiz nem solicitadas pela própria parte que lhes deu causa, o que não acontece em princípio com as nulidades absolutas, que não são sanáveis (a não ser que a convalidação seja prevista em lei)[405].

Segundo orientação de GALENO LACERDA, que fez escola em nosso país em função de sua célebre obra Despacho saneador, referindo-se à obra e à classificação de CARNELUTTI, com relação às nulidades[406], existiriam três tipos de vícios dos atos processuais: nulidade absoluta, nulidade relativa e anulabilidade[407]. Seriam relativas as nulidades que podem ser declaradas apenas a pedido das partes, porque o requisito infringido foi estabelecido em favor apenas dessa parte (se a norma for cogente, a nulidade é relativa; se a norma for dispositiva, o caso é de anulabilidade) – os efeitos do ato poderão ser produzidos, mas estão sujeitos à condição (se a condição for suspensiva, o ato é relativamente nulo; se a condição for resolutiva, o ato é anulável[408]); já as nulidades absolutas são aquelas que podem ser declaradas pelo juiz ex officio, porque houve a infringência de algum requisito que a lei considera essencial ao bom andamento do feito e da própria tutela jurisdicional – não serão produzidos, portanto, quaisquer efeitos[409]. Na nulidade absoluta e na relativa, a norma é sempre cogente, mas, no primeiro caso, o que se protege é o interesse público e, no segundo caso, o interesse privado. A nulidade absoluta seria insanável e a relativa, sanável por ato da parte (suprir a falta de representação, p. ex.). Agora, na anulabilidade, a norma seria dispositiva e visaria ao interesse da parte, de modo que seria convalidada em função da simples omissão da parte em alegar o vício[410].

Em função disso, como fica claro, razões de ordem da política judiciária determinam que toda vez que o requisito de forma tiver como finalidade o modo de ser do processo, ou visar garantir às partes o devido processo legal e a correta administração da justiça, a nulidade será absoluta e poderá ser conhecida de ofício pelo juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdição, tudo nos termos do parágrafo único do art. 245 do CPC, sendo mais severo o tratamento dado a ela (impossibilidade de convalidação). Nas nulidades relativas, há verdadeira disponibilidade de formas, uma vez que o ato nulo prejudica apenas a parte (e não só esta, mas também o processo em si mesmo), de modo que é possível a convalidação do ato se não houver prejuízo para a parte inocente (o art. 249, § 2o do CPC determina que a nulidade não será declarada se a decisão de mérito vier em favor da parte prejudicada) e até por preclusão (o caput do art. 245 estabelece que a parte ofendida deve alegar a nulidade na primeira oportunidade que tiver de falar nos autos após sua ocorrência), não podendo, portanto, ser conhecida de ofício ou alegada pela parte que lhe deu causa (v. art. 243 do CPC).

Para CARNELUTTI, a nulidade é uma solução custosa para o problema do vício do ato processual, de modo que somente é de ser declarada quando outra solução melhor não houver. Existem requisitos necessários aos atos e requisitos úteis. Quando faltarem os primeiros, o vício é essencial; no segundo caso, o vício é não essencial ou acidental. O ato com vício acidental não é nulo, mas apenas irregular e terá a mesma eficácia e valor que um ato regular[411]. Essa distinção permitiria reduzir ao mínimo a perda oriunda da decretação de nulidade de um ato processual. Mas, mais do que isso, mesmo quando um ato possui vício essencial, ele não deve ser considerado inútil porque, em certas condições, pode alcançar sua finalidade. A retificação do ato visa que o processo retome o bom caminho, por ela pratica-se um novo ato produzindo os efeitos buscados e que não foram atingidos pelo ato viciado. Assim, a confirmação (declaração complementar àquela nula) e a ratificação (novo ato praticado por quem é legitimo ou capaz para tanto no lugar do ato nulo). Também pode acontecer que se demonstre que a nulidade é um exagero ainda quando o vício é essencial, uma vez que a finalidade do ato foi atingida. Aqui a convalidação se dá não pela prática de um novo ato, mas porque é inócuo o vício existente em termos de resultado, ainda que essencial (citação nula, mas o réu comparece tempestiva e espontaneamente ao feito). Daí a conclusão de que os vícios essenciais dividem-se em sanáveis e insanáveis, ou seja, em absolutos e relativos. O vício essencial e insanável corresponde à nulidade absoluta. O vício essencial e insanável corresponde à nulidade relativa. O comparecimento do réu ao feito não torna a citação correta ou sem vícios; no entanto, não se há de anular o ato porque o comparecimento supre os requisitos faltantes à citação. Resumindo: a diferença entre a nulidade absoluta e a relativa está em que, nesta última, a “eficacia del acto sujeta a la condición constituída por el evento que sane el vicio”[412].

Analisando o art. 156 do CPC italiano, LIEBMAN conclui que, de modo geral, a nulidade do ato processual somente pode ser declarada se expressamente prevista em lei; mas pode ser declarada, mesmo quando não prevista, se o ato não contiver os requisitos de forma essenciais para atingir seu escopo. Assim, a nulidade nunca pode ser declarada se o ato efetivamente atingir seu escopo[413].

Essa mesma linha de ROQUE KOMATSU, que também trabalha os vícios essenciais e insanáveis na nulidade absoluta; os vícios que são essenciais, mas sanáveis correspondem às nulidades relativas ou à anulabilidade conforme a natureza da norma: se cogente, a nulidade é relativa, se dispositiva, há anulabilidade[414].

NELSON NERY JUNIOR e ROSA NERY afirmam que as nulidades podem ser classificadas como de fundo ou de forma: as de fundo (condições da ação e pressupostos processuais) são absolutas; as de forma podem ser absolutas (previstas em lei como absolutas) e relativas (não previstas em lei como absolutas) – seriam anulabilidades porque instituídas em favor da parte e precluem se não alegadas tempestivamente. Por fim, existiriam as meras irregularidades[415].

CALMON DE PASSOS, no entanto, rechaça o transporte dos conceitos de nulidade absoluta e relativa do direito material para o processo civil. De acordo com o jurista baiano, as noções de ato relativa ou absolutamente nulo não têm aplicação no processo, uma vez que, segundo a sistemática vigente no Código atual, os atos nulos, uma vez declarados, deixam de produzir efeitos com eficácia ex tunc, ou seja, a partir do momento em que foram praticados. Mas não é só; para ele, não existem atos processuais nulos que não possam ser conhecidos de ofício, uma vez que, independentemente de quem seja o destinatário da norma, havendo prejuízo, há de ser declarada a nulidade, até de ofício, e não havendo prejuízo, não se há de declarar a nulidade, daí a imprestabilidade da diferenciação[416].

De qualquer modo, sejam sanáveis ou não, nulidades absolutas ou relativas, não obstante a declaração de nulidade ter valor apenas de certificação, não havendo verdadeira desconstituição do ato, os atos processuais produzirão seus efeitos até que a nulidade seja decretada, tudo nos termos do art. 248 do CPC. Daí a conclusão de que a disciplina do direito material acerca da diferença entre nulidade e anulabilidade não tem aplicação no processo civil[417], onde vigora o princípio da ineficácia do ato nulo. Assim, muito mais que casos de nulidade, o direito processual, em sua sistemática, aproximar-se-ia mais da ideia de anulabilidade do direito material. No entanto, uma vez que o processo civil é ramo do direito público, não há falar em anulabilidade dos atos processuais (isso seria indevida captação dos conceitos de direito material), mas de anulação do ato viciado que é nulo – nulo no sentido processual, ou seja, ato viciado que, no entanto, produzirá efeitos até que o vício seja declarado[418]. Daí a brilhante conclusão a que chegou CALMON DE PASSOS, para quem: “a atipicidade do ato, como visto, gera a sua imperfeição, do que decorre, num primeiro momento, apenas a sua irregularidade, não ainda sua invalidade. O ato imperfeito é ato válido e produtor de efeitos ate que sobrevenha o pronunciamento judicial que lhe corte tal validade, decretando-o nulo, com o que também cessa sua eficácia. Não há, portanto, correspondência necessária entre imperfeição e nulidade, porque a nulidade é uma imperfeição qualificada”. No mesmo sentido, ROQUE KOMATSU: “a invalidade não se identifica com o vício. Não constitui o vício. Este é antecedente necessário, mas em absoluto suficiente da invalidade. Não há invalidade processual sem pronunciamento judicial” [419]. A imperfeição gera a irregularidade do ato, mas, para que tal irregularidade seja punida com a sanção da nulidade, o ato, se a cominação de nulidade não vier prevista em lei, não pode ter atingido o fim a que se propunha, ou seja, nos termos do art. 244 do CPC, se o ato alcançar sua finalidade não há de ser considerado inválido: “a consecução do fim, apesar da imperfeição do ato, constituiu um equivalente dos requisitos que faltaram ou forma defeituosa”[420]. Por outro lado, quando expressamente cominada a nulidade, em função do disposto no art. 249 e seus parágrafos, a conclusão também é a mesma, ou seja, o ato somente será considerado inválido se trouxe prejuízo, ou seja, o ato imperfeito, mesmo que a lei o repute nulo, será ineficaz se ele não trouxe qualquer prejuízo...[421]. Mas quando isso irá ocorrer?

9.5 Sanatória, convalidação e repetição dos atos processuais

A nulidade dos atos processuais é informada por diversos princípios: do prejuízo, da convalidação, da finalidade, do interesse, da conservação, da causalidade, da instrumentalidade das formas, do interesse e da economia processual[422]. Todos esses princípios giram em torno da seguinte ideia, originária do direito francês: pas de nullité sans grief, ou seja, não há nulidade sem prejuízo. Assim, para se obter a anulação do ato é preciso demonstrar que prejuízo houve efetivo – seria incorrer em excessiva formalidade imaginar que as nulidades existiriam no interesse da própria lei, sem qualquer ligação com seus reflexos práticos.

O princípio da economia processual vem expresso nos arts. 248, segunda parte (a nulidade de parte do ato não prejudica as demais dele independentes); 249, § 1o (o ato não será repetido se não trouxer prejuízo); 250 (o erro de forma acarreta apenas a anulação dos atos que não possam ser aproveitados), entre outros, ou seja, trata-se da ideia de que deve ser praticado o mínimo de atos processuais necessário para o máximo de resultado.

Tal ideia é simples e trabalha com o fato de que o processo é um instrumento, e que deve haver uma necessária proporção entre fins e meios, para que se possa gerar um equilíbrio – traduzido no binômio custo-benefício. Em síntese, o princípio preconiza o máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais[423]. Dessa ideia decorre outra, qual seja, a de que os atos processuais devem ser aproveitados ao máximo (v. art. 250 do CPC), não havendo, por exemplo, que falar em nulidade se dela não resultar nenhum prejuízo, sendo, inclusive, possível, receber um ato por outro (ideia próxima à de fungibilidade) se isso não resultar em prejuízo ao direito de defesa da parte contrária no processo, o que se convencionou chamar de princípio da instrumentalidade das formas. A doutrina, no entanto, costuma atribuir aos arts. 248 e 250 a denominação princípio do aproveitamento ou conservação ou até de conversão[424] e ao art. 249, § 1o, o nome de princípio do prejuízo.

O princípio da finalidade (conhecido ainda por instrumentalidade das formas e que poderia ser incluído na ideia de economia processual[425]) também daí decorre, já que quer dizer que o ato deve ser adequado aos fins a que se destina, podendo, desse modo, ser eficaz, ainda que viciado (regra do art. 244 do CPC). Apesar de a lei prever seu uso somente nos casos “sem cominação de nulidade”, o princípio é de ser utilizado também nos em que a nulidade é prevista em lei e nos casos de nulidade absoluta[426]. Por exemplo, a falta de citação é uma nulidade absoluta e expressamente cominada em lei. No entanto, o art. 214, § 1o, permite sua convalidação se o fim tiver sido atingido, ou seja, havendo ciência inequívoca e oportuna do réu com relação à demanda, à proposta, a citação não deverá ser repetida. Também com relação ao art. 84 do CPC, que aplica nulidade absoluta e cominada quando o Ministério Público não intervir no processo, o que seria de rigor, tem-se admitido a convalidação se a sentença for no interesse da parte a ser assistida pelo Parquet, tudo em função da regra do art. 249, § 1o e, especialmente, § 2o, do CPC[427].

Pelo princípio da causalidade, uma vez que os atos são praticados de modo a estarem ligados uns aos outros, conclui-se que, nulificado um ato, serão nulos aqueles a ele ligados (art. 249), princípio cuja exceção está no citado princípio do aproveitamento/conservação, ou seja, somente serão considerados nulos aqueles que lhe foram dependentes, não os demais atos (art. 248, parte final).

Além do mais, toda nulidade se convalida pelo consentimento, isto é, mesmo estando presentes os pressupostos para a decretação da nulidade do ato, este se convalidará se a parte interessada consentir na decretação, tácita ou expressamente. O art. 245 do CPC deixa claro que o ato processual anulável se convalida se não for alegado o vício na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, e é por isso mesmo que se diz que a convalidação (princípio da convalidação) do ato defeituoso está intimamente ligada ao instituto da preclusão[428]. Assim, se a parte interessada na decretação da nulidade do ato for omissa em relação a sua faculdade de impugná-lo, restará ele convalidado[429].

Por fim, pelo princípio do interesse, somente a parte atingida, e não aquela que lhe deu causa, pode alegar a nulidade (art. 243), tudo em função até da ideia de boa-fé processual.

Como visto acima, os atos processuais não são isolados, o que implica concluir que a nulidade de um ato processual pode contaminar a de outros atos do procedimento a ele ligados. A lei processual, porém, preocupa-se em evitar a maior repetição de atos possíveis, tentando isolar ao máximo a contaminação dos demais atos do processo. Não é por outro motivo que o art. 159 do CPC italiano e o art. 248 do CPC pátrio estabelecem que a nulidade do ato não afeta os anteriores ou posteriores que dele sejam independentes. Ademais, se o vício do ato não impedir determinado efeito, outros poderão ser produzidos para os quais seja apto. Essa a ideia inerente ao princípio da conservação dos atos processuais[430].

BEDAQUE tem posição interessante sobre o tema. Para ele: “somente a atipicidade relevante produz a nulidade do ato”[431]. Aliás, em obra recente, foi além, defendendo uma visão instrumentalista das invalidades processuais, em que a tipicidade do ato processual possa ser relevada, desde que a regra formal não tenha um conteúdo maior, seja desprovida de uma explicação teleológica. Segundo ele, o sistema das nulidades é temperado pelos princípios da economia, instrumentalidade das formas e ausência de prejuízo – aliás, a instrumentalidade das formas é mera decorrência da visão instrumentalista do processo, isto é, se o ato atinge seu fim, o fato de sua forma não ser a prevista em lei é irrelevante[432].

CALMON DE PASSOS apresenta-nos o seguinte esquema: verificada a inadequação do ato ao modelo legalmente previsto, o ato ainda não é, por si só, nulo. Para tanto, deve, como visto, ser decretada a nulidade. Se a imperfeição do ato for relevante, o juiz decretará a nulidade do ato, até então apenas imperfeito. A partir daí, sendo nulo e inválido, o ato faltará ao procedimento, e, faltando o ato, de duas uma: ou o juiz determina que o ato seja novamente praticado, sanando-se os efeitos de sua repercussão, ou chega à conclusão de que isso não é possível, caso em que temos a insanabilidade[433].

TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, citando ÁNGEL F. GARROTE e PALACIO, afirma que “todos os vícios do ato processual são convalidáveis”, o que não quer dizer que em todos os casos se está diante de nulidades relativas ou anulabilidades, uma vez que até mesmo os atos inexistentes são convalidáveis (essa vinculação somente ocorre no direito privado). Nulos são os atos cujo agente é incapaz, que padecerem de vício de forma, em que ocorrer desvio de finalidade (a jurista faz interessante paralelo do art. 166 do CC com as nulidades da Lei n. 4.717/65 – Lei da Ação Popular, para contrapor as nulidades de direito privado às nulidades de direito público, o que se faz necessário uma vez que não é possível, pura e simplesmente, transpor para o direito público as regras de nulidade do direito privado)[434].

Em sentido oposto, DINAMARCO, ao sustentar que no processo civil brasileiro não há como redimir o ato nulo! Não é possível retificar o ato nulo pondo-o em condições conforme as exigências de modo, tempo e lugar determinadas pela lei. Segundo ele, o artigo 249 do CPC permite repetir o ato ou suprir-lhe a falta, jamais sanar o próprio ato[435]. O que é possível é sanar o procedimento em si mesmo através da repetição do ato nulo ou da realização do ato omitido. Para DINAMARCO, também não há relação entre a nulidade absoluta ou relativa do ato e a possibilidade de sanar o procedimento, uma vez que, independentemente do vício, sendo repetido ou realizado o ato, desaparece a causa da nulidade. Algo completamente diferente da sanação do procedimento pela prática do ato omitido ou repetição do ato nulo é o fenômeno da convalidação, ou seja, as nulidades relativas convalidam-se com a preclusão lógica, já que devem ser alegadas na primeira oportunidade pela parte prejudicada, sob pena de não mais poder fazê-lo posteriormente, restando o juiz impedido de anular o ato (art. 245 do CPC). Mesmo as nulidades absolutas que não se convalidam com a preclusão lógica, convalidam-se com a sanatória geral que vem da coisa julgada, ou seja, transitada em julgado a sentença, convalidadas estarão todas as nulidades até então ocorridas, sejam elas absolutas ou relativas. Os mais graves somente poderão ser apreciados em sede de ação rescisória se e quando estiverem expressamente previstos no rol do art. 485 do CPC. Aliás, após o biênio, o convalescimento é definitivo![436]

Como se percebe, no processo civil, o ato produz efeito até ser declarada a nulidade, e esta deve ser declarada se trouxer prejuízo para as partes; se não houver prejuízo não há de ser declarada, não havendo, portanto, meio termo[437].

Os atos das partes são nulos?

A doutrina, de modo geral, entende que não só os atos dos juízes, mas também os atos das partes, porque todos são atos processuais, podem ser qualificados como nulos, desde que não sejam conforme o modelo legal[438].

Não é essa, porém, a lição de DINAMARCO, que entende que as nulidades se referem apenas aos atos do juiz e seus auxiliares, haja vista que, ao tempo em que o Estado exerce o poder, ao jurisdicionado cabe a sujeição, de maneira que, enquanto o ato não for declarado nulo, não cabe ao jurisdicionado deixar de sujeitar-se a ele por entendê-lo nulo. Isso quer dizer que não existe, no processo civil, nulidade de pleno direito, ou seja, nulidade sem ser declarada como tal por órgão do Poder Judiciário.

Assim, os atos das partes não são nulos. A sua ineficácia decorre não de nulidade, mas de inépcia. A petição inicial, sem um de seus elementos formais indispensáveis, e os recursos, que sejam interpostos sem todos os seus requisitos, são ineptos. A diferença é que, quando o ato do juiz é nulo, a nulidade precisa ser declarada e somente a partir daí o ato deixará de produzir efeitos, tornar-se-á ineficaz. Se o ato da parte não está adequado ao modelo legal, não há, então, de ser tratado como nulo, mas como inepto. Nulo ou não, a consequência será a mesma: a ineficácia do ato praticado pela parte. Essa ineficácia, no entanto, diferentemente daquela decorrente dos atos do juiz, é imediata e ocorre independentemente de qualquer declaração[439].

9.6 Correção dos atos processuais: problema de preclusão ou de nulidade?

Em uma análise comparativa, após o estudo dos atos processuais e da preclusão no processo civil, podemos concluir que o grande problema em termos de aproveitamento dos atos está não propriamente em sua inexistência, invalidade ou ineficácia, mas na própria ideia de preclusão, bastante rígida em nosso ordenamento. Claro está, pois, que as partes do processo e não somente o sujeito imparcial podem ter seus atos classificados como nulos, inexistentes ou ineficazes.

Contudo, classificar o ato das partes como nulo (relativo, absoluto ou anulável), inexistente ou ineficaz por inobservância de forma (modo, tempo e/ou lugar do ato), não adequação ao modelo legal, seria inútil em termos práticos, para os fins deste trabalho, já que não é a nulidade, a ineficácia ou a inexistência do ato que impedem a parte de sanar o vício, o que, aliás, até seria de rigor em função do princípio da instrumentalidade das formas. O que impede, em princípio, as partes de fazê-lo é a preclusão, a partir daí inerente. Mesmo porque, como dissemos acima, há quem entenda que não há falar em nulidade dos atos processuais das partes, mas apenas em sua inépcia.

Por exemplo, interposto agravo na forma de instrumento, dentro do prazo legal, o que impediria o relator de autorizar que a parte juntasse as peças eventualmente faltantes no momento em que for promover o exame de admissibilidade do recurso? Seria a nulidade do ato praticado pela parte que não se adequou ao modelo previsto em lei? Essa nulidade seria absoluta (decorrente do modo de ser do processo, ou seja, as peças permitem aos magistrados em segundo grau a compreensão da questão recorrida e o julgamento do recurso) ou apenas relativa (já que a juntada dos documentos é um ônus da parte)?

Ora, nos termos do art. 525 do CPC, a petição de interposição de recurso de agravo, na forma de instrumento, deverá ser instruída com peças obrigatórias e facultativas. Segundo o inciso I do referido artigo, as peças obrigatórias são: cópia da decisão agravada; certidão da respectiva intimação; e procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. Nos termos do inciso II do mesmo dispositivo legal, as peças facultativas são aquelas “que o agravante julgar úteis”. As partes, então, além das peças obrigatórias, juntam aos autos as demais cópias que entenderam úteis, as chamadas peças facultativas, deixando de juntar outras que considerem menos importantes ou até irrelevantes[440].

Pois bem. O entendimento vigente é no sentido que não pode o relator determinar ex officio a juntada dessas peças. Isso se deve, em nosso sentir, não à nulidade do ato, mas à preclusão que impede a parte de fazê-lo, uma vez vencido o prazo para interposição do recurso. A alegação mais comum dos Tribunais é a de que a juntada extemporânea violaria o devido processo legal[441], o que não nos parece verdadeiro, porque o agravado tem controle dos atos praticados pelo agravante ao ser deles intimado e lhe foi garantida a possibilidade de se manifestar sobre eles. A medida de cunho formal parece-nos ter um caráter muito mais de redução do número de recursos a serem julgados do que propriamente de genuína preocupação com a violação ao devido processo legal da parte agravada.

Valendo-se da orientação acima sobre a preclusão consumativa, quiçá se admitirá a juntada das peças obrigatórias, ainda que de forma não simultânea ao recurso, desde que dentro do prazo para sua interposição. Assim, ou a juntada é impedida pela preclusão consumativa ou pela preclusão temporal, já que, em nosso entendimento, se o problema fosse apenas de nulidade, relativa ou absoluta, poderia o magistrado determinar à parte que trouxesse as peças faltantes, abrindo-lhe prazo adicional para tanto, com base na instrumentalidade das formas e da economia processual. Mesmo para aqueles que entendem que os atos das partes não devem ser classificados como válidos ou nulos, mas como aptos ou ineptos, se inepto, o ato é ineficaz. A impossibilidade da sanabilidade estaria também ligada à preclusão.

No entanto, entendemos, não há um direito do agravado em ver o recurso não conhecido pela falta de peças trazidas pelo agravante. A falta de peças ou de preparo ou de algum outro requisito formal, uma vez sanada, permite ao agravado a completa manifestação sobre o ato em si. O “direito” em questão (no máximo um interesse) é secundário, diante do dever do Estado de resolver a questão nos termos que lhe foi posta. Desse modo, pode a preclusão ser afastada pelo magistrado em função do poder-dever maior que é a entrega da tutela jurisdicional plena, justa e tempestiva[442].

Com base na lição de BEDAQUE sobre à preclusão acima mencionada, recusar à parte agravante o direito de juntar novas peças, mesmo vencido o prazo para a interposição do recurso, não importa em celeridade processual e, ademais, pode impedir que o direito da parte seja analisado, inclusive com a possibilidade de serem gerados direitos para aquela parte que não os tem.

Mas, como visto acima, não só não é essa a posição dos Tribunais pátrios, como estes, indo além do que dispõe a lei, entendem que pode ser negado, liminarmente, seguimento a recurso de agravo interposto se o agravante deixar de juntar peças que, apesar de não obrigatórias, seriam, no exclusivo entender do magistrado, essenciais ao deslinde do feito, as assim chamadas peças “necessárias”.

Para tanto, não é incomum usar como parâmetro o julgamento do recurso especial, relatado pelo Ministro Gilson Dipp, de 2-12-1999, no qual se lê que é possível negar seguimento a recurso em função da falta de peça que dificulte a exata compreensão do litígio. Esse entendimento, pautado em uma interpretação absolutamente formalista e exagerada do ônus da parte e da ideia de preclusão, porém, obriga as partes a não só adivinhar o que o juiz relator irá entender como peça necessária, como também, se realmente quiserem evitar qualquer prejuízo, obriga-as a juntarem ao recurso de agravo cópia “capa a capa” do processo, o que certamente não se coaduna com o espírito da lei processual e é de uma arbitrariedade ímpar.

Assim, mais ainda aqui, em que não se está diante de um requisito de forma, exigido em lei, mas de uma questão de interpretação acerca do que são ou não as peças necessárias, devem os relatores, em nosso entendimento, intimar o agravante para que tragam tais peças em um prazo razoável, antes de pura e simplesmente negar liminarmente o seguimento de seu recurso[443].

9.7 O art. 250 do CPC e a conversão do ato processual

A palavra “conversão” vem do latim conversione, convertere, e está diretamente ligada à ideia de transformação, modificação, mudança de natureza, de uma coisa para outra, no que diz respeito à sua forma, ao seu conteúdo ou a alguma de suas propriedades. Juridicamente “a conversão tem o mérito de operar simplesmente a forma do valor, mas não o altera em essência, desde que a coisa substituinte vem tomar o lugar da coisa substituída com o mesmo valor, em que essa era tida”. Converter no processo se dá quando “no andamento do processo, o julgador muda o curso da ação, voltando atrás, para que se promova uma diligência de valia”[444].

Conversão de procedimento, por sua vez, é a “transformação de um procedimento inadequado em outro, quando exigido, ou facultado”. O exemplo é a conversão do rito sumário em ordinário em função do art. 250, parágrafo único, do CPC[445].

Para CARNELUTTI, um ato realizado para a produção de determinados efeitos jurídicos que não os produza em função de algum vício, mas estando presentes os requisitos para a configuração de efeitos menores que correspondam a um outro tipo de ato, por economia processual, é possível atribuir a esse ato tais efeitos menores. A esse fenômeno se chama conversão, ou seja, fenômeno mediante o qual “un acto nulo se convierte en un acto válido de diversa especie”[446].

RAQUEL CAMPANI SCHIMDEL[447] afirma com todas as letras que o instituto da conversão do negócio jurídico “também é utilizado no direito processual civil, onde se permite a conversão do recurso de apelação em agravo de instrumento, desde que interposto no prazo deste último; converte-se também a ação executiva em ação ordinária; a ação de imissão de posse em despejo, para citar alguns exemplos”. Do mesmo modo, SÍLVIO DE SALVO VENOSA[448], para quem “exemplo de conversão no campo processual que pode ocorrer nas ações possessórias, quando, de acordo com o art. 920 do CPC, a propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos requisitos estejam provados (...) O exemplo, na verdade, se amolda à conversão legal, já mencionada”.

Para DINAMARCO, a correlação entre as causas e determinados ritos é uma escolha soberana do legislador; trata-se de questão de ordem pública! Assim, para o mestre, “O Estado quer que dadas causas se processem segundo um rito e outras, segundo outros, porque a experiência lhe mostra que os caminhos assim escolhidos são os que oferecem maior eficiência e segurança. Por isso, essas escolhas não ficam à mercê davontade dos litigantes, aos quais não se permite, ainda que houvesse consenso entre todos, optar por um procedimento quando a lei estabelecesse outro. São rigorosamente cogentes as normas que distribuem as causas entre os diversos procedimentos existentes e, por conseqüência vige a regra da indisponibilidade do procedimento”, daí o quanto disposto no art. 295, V, do CPC, que permite o indeferimento da peça inicial diante da inadequação do procedimento escolhido pelo autor por não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação. A própria lei, no entanto, permite que o juiz venha a, sempre que possível, promover a adaptação ao procedimento adequado. Por exemplo, fala na possibilidade de conversão do rito sumário escolhido, pelo autor, para o rito ordinário quando este for o correto, bastando que o juiz, ao verificar que o caso não é de rito sumário, mande citar o réu para contestar a ação em quinze dias em vez de marcar desde logo a audiência inicial, tudo em função do princípio da instrumentalidade das formas[449].

No entanto, ainda segundo DINAMARCO, o maior óbice à conversão está na inadequação do petitum, diante do princípio da demanda e da correlação desta à tutela jurisdicional, o que impediria, expressamente, o juiz de converter um procedimento em outro quando isso importar em alteração do pedido. Assim, segundo o mestre, não é possível ou permitido ao juiz, em função dos arts. 2o, 128, 262 e 460 do CPC, converter o processo cognitivo em executivo ou vice-versa, porque o juiz estaria concedendo ao autor uma sentença condenatória quando este requereu a satisfação de seu crédito. Também não poderia o juiz converter a ação monitória em execução e vice-versa. Em última análise, isso implica dizer, e o mestre o faz, que somente caberia a conversão dentro do processo de conhecimento, o que autoriza a conversão de rito nas possessórias ou a ação de nunciação de obra nova em demolitória. Dentro dessa ótica, também não caberia nenhum tipo de conversão ou aproveitamento nos Juizados Especiais Cíveis, uma vez que o procedimento ali é único; então, não havendo conciliação, a única via é a extinção do feito sem julgamento de mérito (art. 51, III), restando vedada a remessa aos órgãos comuns dada a diferença procedimental; aliás, também não seria possível a continuação porque isso implicaria, caso a inadequação decorra do valor, renúncia à diferença (art. 3o, § 3o)[450].

Ousamos discordar, veementemente, da opinião, hoje reinante entre os processualistas, de que a conversão somente pode dar-se entre processos diferentes.

O que o juiz certamente não pode é inovar no feito, julgando pedidos não formulados pela parte, em função do princípio da adstrição e com vistas a garantir sua imparcialidade. Também não pode ser prejudicado o contraditório ou surpreendida qualquer das partes. Agora, limitar a conversão para os procedimentos circunscritos a determinados tipos e apenas dentro do âmbito do processo de conhecimento é continuar a dar contornos absolutamente formalistas à conversão, haja vista que o problema todo da conversão processual gira em torno do pedido formulado pela parte, este, sim, o âmbito correto da discussão, que não pode ser indevidamente levada para o âmbito dos requisitos procedimentais.

Para nós, tendo a parte ajuizado, ainda que equivocadamente, uma demanda executiva quando o correto seria uma demanda condenatória, perfeitamente possível permitir a conversão. Explica-se: quando alguém não tem em seu poder um título executivo extrajudicial, o que faz? Promove uma demanda de conhecimento para, com isso, obter a condenação do réu ao cumprimento da obrigação e, portanto, a satisfação daquele crédito que entende ter e foi inadimplido pelo devedor. A situação de fundo, o pedido de tutela jurisdicional, é absolutamente a mesma. Aliás, a causa de pedir também é a mesma, ou seja, os fatos constitutivos do direito do autor já estão lá, não havendo necessidade de inovação, ex officio ou não. Se as duas tutelas, quais seja, de execução e condenatória, visam enfrentar a mesma crise de direito material – a crise do adimplemento –, então, certamente, é possível afirmar que, convertendo o magistrado uma demanda executiva em condenatória e vice-versa, não estará inovando no feito. Tampouco estará fugindo do pedido que lhe foi formulado pela parte ou inovando com relação aos fatos da causa! E, portanto, não estará violando o princípio da inércia, tampouco o princípio da adstrição, de modo que a medida, a conversão, é de rigor. Entendemos que o pedido imediato, qual seja, o de tutela jurisdicional, pode até não ter sido corretamente formulado em termos processuais (execução por condenação e vice-versa), mas em termos de efeitos na esfera do jurisdicionado a correção existe, isto é, há pedido de satisfação do crédito, qualquer que seja a forma utilizada para tanto. Já o pedido mediato, o bem da vida, é exatamente o mesmo, seja em sede de execução, seja em sede de conhecimento, o que se busca, o que se quer, é o recebimento do crédito, mesmo porque, quem indevidamente ajuíza ação de conhecimento (condenatória), já tendo título executivo, perde, no máximo, a penhora, ou melhor, perde a possibilidade de fazê-la antes de discutir o mérito nos embargos, tendo de primeiro sujeitar-se ao mérito, para somente depois obter a penhora[451]. Tudo o que se disse acima, ainda que de maneira mais simples, pode ser aplicado com relação à tutela monitória. Assim, a tutela monitória está a um passo da execução e outro da tutela condenatória, possuindo características de ambas, com claro objetivo de aceleração e superação do fator tempo, oriundo da tutela condenatória, podendo haver sumarização da cognição, o que já foi amplamente debatido e confirmado pela doutrina[452].

Para nós, mesmo havendo constrição e apresentação de embargos, isso seria perfeitamente possível porque tanto os embargos à monitória quanto os embargos à execução são ações autônomas de conhecimento e serão assim processadas, restando a execução, convertida em monitória (ou a monitória convertida em execução) suspensa até o julgamento dos embargos, prosseguindo, a partir daí, nos termos da lei, ou seja, havendo procedência dos embargos, extingue-se a monitória ou a execução e, havendo procedência parcial ou improcedência, prossegue-se com a execução.

Ademais, se houve conversão de execução em monitória, basta efetivar o cancelamento da penhora realizada ou, caso tenha havido conversão da monitória em execução, aguardar a penhora para o julgamento dos embargos. Do mesmo modo, verificando o juiz que a parte não tem título monitório ou título executivo extrajudicial, pode converter a demanda em processo de conhecimento condenatório pelo rito sumário ou ordinário, conforme o caso, em vez de pura e simplesmente extinguir o feito[453].

10 PRAZOS

10.1 Conceito

O exercício da atividade jurisdicional dá-se por meio do processo, que é composto, em parte, pelo procedimento, ou seja, por um conjunto de atos processuais. Esses atos processuais, ligados entre si, sucedem-se até a entrega da tutela jurisdicional.

Detalhe importante é que a prática de cada ato processual está ligada a limites temporais – limites esses fixados pela lei processual. Ademais, deve-se levar em conta que, se o processo é um caminhar em direção a um fim, os atos do procedimento praticados no processo também obedecem a esse princípio, qual seja, o de sempre encaminhar o procedimento em direção ao seu objetivo final – a entrega da tutela jurisdicional – evitando-se, assim, a prática repetida e desnecessária de atos.

Organizados de forma clara e sequencial os atos precedentes a essa entrega da tutela jurisdicional, esta certamente será atingida. Dessa maneira, cada ato terá de ser praticado, pelas partes ou pelo juiz, em um prazo máximo, indicado pela lei, sob pena de, vencido esse prazo, sofrerem eles as consequências legais (em geral, a perda da possibilidade de praticar no futuro o mesmo ato, o que, como se verá adiante, recebe o nome de preclusão).

Como fica claro, com os prazos[454], o legislador controla, limita ou dilata o íter processual. Assim, de acordo com o tipo de procedimento, quantidade de atos processuais a serem praticados e seus prazos, aumenta-se ou diminui-se esse íter (espaço de tempo em que o processo irá pender – litispendência – até a entrega definitiva da tutela jurisdicional).

A palavra “prazo”, como nos informa CRISTINA FERRAZ, vem do latim placitum, de placere, ou seja, desejo, agrado; mas sua origem está mais ligada ao espanhol plazo, ou seja, espaço de tempo, período de duração das coisas. Daí a jurista definir prazo como o “momento processual delimitado no tempo para designar o instante da prática de um ato processual”[455]. Para DINAMARCO, PELLEGRINI e CINTRA, “termos – ou prazos – são a distância temporal entre os atos do processo”[456].

Pois bem. Esse espaço de tempo em que o ato deve ser praticado possui um termo inicial (dies a quo) e um termo final (dies ad quem). Daí ser comum falar em prazo, também, como extensão temporal entre dois termos.

10.2 Classificação dos prazos processuais

a) Quanto à origem

(i) Prazos legais – aqueles definidos em lei. Sobre eles não podem dispor nem as partes nem o juiz.

(ii) Prazos judiciais – os fixados pelo juiz nos casos de omissão ou permissão legal. O art. 13 do CPC, por exemplo, permite ao juiz fixar “prazo razoável” para a parte regularizar sua representação processual. Aliás, na omissão da lei e do magistrado, o prazo é de cinco dias, nos termos do art. 185.

(iii) Prazos mistos – combinação entre a determinação legal e a judicial. O art. 232, IV, do CPC determina, na citação por edital, que o juiz fixe prazo que não será inferior a vinte dias nem superior a sessenta dias. A lei estabelece os limites e o juiz fixa o prazo com exatidão, naquele processo, para as partes.

(iv) Prazos convencionais – aqueles fixados pelas partes, no silêncio da lei e quando isso for permitido, por exemplo, o pedido de suspensão do processo feito pelas partes, a teor do art. 265, II, do CPC, que, no entanto, não poderá ser superior a seis meses (§ 3o desse mesmo artigo).

b) Quanto a imperatividade (arts. 181 e 182)[457]

(i) Prazos dilatórios – podem ser alterados pela vontade das partes, por exemplo, o caso do art. 454, § 3o, do CPC, pelo qual o prazo para alegações finais orais pode ser substituído por prazo, a ser fixado pelo juiz, para apresentação de memoriais escritos; segundo alguns, a decisão do juiz que altera o prazo é constitutiva, e não meramente homologatória, porque é ela que estabelece o novo prazo a cumprir.

(ii) Prazos peremptórios, preclusivos ou fatais – não podem ser alterados, como os prazos para contestar, recorrer etc. Para COUTURE, os prazos peremptórios levam à caducidade do direito sem que seja necessária qualquer atividade da parte contrária ou do juiz; basta o vencimento sem a prática do ato, e, mais, para ele não se deve confundir, como se faz no Brasil, prazo peremptório com prazo improrrogável – peremptório é o que leva à caducidade do ato e prorrogável é o que pode ser dilatado –, a prova teria o prazo prorrogável, mas peremptório porque as partes podem requerer prazo adicional para produzir certa prova, contudo, vencido esse novo prazo, não há mais como produzi-la[458]. No Brasil, porém, como visto, a peremptoriedade está ligada à não possibilidade de dilação[459], já que prazo dilatório é aquele que a lei estabelece como distância máxima, não podendo as partes alterá-lo para mais ou para menos. Nessa linha, é peremptório o prazo para se defender, porque sem contestação há revelia (arts. 319 e 320); sem exceção de incompetência relativa, há prorrogação da competência do juízo perante o qual foi ajuizada a demanda (arts. 114 e 305); se a reconvenção não for apresentada simultaneamente a contestação não mais poderá sê-lo, como também a ação declaratória incidental (arts. 299 e 297); o prazo para manifestar a falsidade (art. 390); e o prazo para recorrer. Por fim, vale dizer que, apesar de o prazo ser peremptório, ele pode ser renunciado pela parte que o teve estabelecido em seu favor, tudo nos termos do art. 186 do CPC[460].

c) Quanto ao destinatário

(i) Prazos próprios – relativos às partes. Sua não observância, de modo geral, leva a um prejuízo para a parte em função da preclusão.

(ii) Prazos impróprios – relativos aos juízes. São meros parâmetros; o não cumprimento não acarreta, nem poderia, prejuízo ao feito mas, no máximo, sujeita o agente a medidas disciplinares (v. art. 189 do CPC). Voltaremos ao tema quando tratarmos da preclusão pro judicato.

Também são enquadrados como prazos impróprios aqueles destinados aos auxiliares da justiça (oficiais de justiça, peritos etc.), ao curador especial para contestar (art. 9o, II, do CPC) e ao Ministério Público, quando funcionar como fiscal da lei (custos legis).

(iii) Individuais – para apenas uma das partes.

(iv) Comuns – destinados a mais de uma das partes, estejam elas no mesmo polo (prazo para os opostos contestarem ou para qualquer litisconsórcio, necessário ou não) ou em polos diferentes (prazo para autor e réu apelarem se a sentença foi de procedência parcial, tendo havido, portanto, sucumbência recíproca).

d) Quanto à abrangência

(i) Gerais (ordinários) – aplicam-se de forma genérica a qualquer um que participe de processo. Por exemplo, o art. 297 define o prazo de quinze dias para aquele que ocupa a posição de réu apresentar resposta (contestação, exceção, reconvenção e ação declaratória incidental); o art. 508 prevê o mesmo prazo para todo aquele que tenha interesse em recorrer, na apelação, no recurso especial, no extraordinário etc.

(ii) Especiais – específicos e voltados especialmente para certas partes, como a Fazenda Pública ou o Ministério Público, ou quando houver litisconsórcio (v. arts. 188, 191 e 277).

10.3 Contagem

A contagem dos prazos processuais geralmente é feita em dias, mas existem prazos contados em horas (art. 652 do CPC – o executado, o citado que têm 24 horas para pagar ou nomear bens à penhora); em minutos (art. 454 – prazo para alegações finais orais); ou em anos (art. 267, II, do CPC – o abandono do processo restará caracterizado após 1 ano sem a pratica de quaisquer atos pelas partes; e art. 495 do CPC – o prazo para ajuizamento da ação rescisória é de 2 anos).

As regras sobre os prazos e sua contagem vêm previstas nos arts. 177 a 192 do CPC, mas é no art. 184 que se encontra a regra geral, qual seja, salvo as exceções expressas, os prazos são contados excluindo-se o dia de início e incluindo-se o dia do vencimento. O § 2o do art. 184 completa o raciocínio determinando que os prazos começam a correr no primeiro dia útil após a intimação. Por fim, o § 1o desse mesmo artigo prorroga os prazos (de qualquer tipo) até o primeiro dia útil após o dia do vencimento (o mesmo ocorrendo, ainda, se houve fechamento do fórum ou se o expediente forense tiver sido encerrado antecipadamente). Assim, se a parte vier a ser intimada em uma sexta-feira, o termo inicial do prazo será a segunda-feira seguinte (ou o próximo dia útil, se existir algum feriado). Caso o dies ad quem venha a corresponder a um sábado ou domingo, ele será automaticamente prorrogado para a segunda-feira seguinte (ou próximo dia útil, em função de feriados, fechamentos etc.).

A contagem dos prazos[461] regressivos obedece às mesmas regras. Assim, por exemplo, se for determinada a juntada aos autos do rol de testemunhas dez dias antes da realização da audiência de instrução e julgamento (art. 407 do CPC, com a redação dada pela Lei n. 10.358/2001), a parte deve excluir o dia da audiência e incluir o último dia, prorrogando-se para o próximo dia útil, caso venha a cair em feriado, fim de semana, dia de fechamento etc.

As intimações geralmente são feitas aos advogados com a publicação de despachos e decisões no Diário da Justiça. Alguns prazos, como o para contestar, porém, começam a correr da juntada do mandado ou carta de citação aos autos.

10.4 Suspensão e interrupção dos prazos

Os prazos podem ser suspensos ou ser interrompidos. A diferença é que, se o prazo for suspenso, o que lhe sobeja começa a correr após a suspensão. No caso da interrupção, ele será retomado por inteiro (v. art. 538 do CPC – embargos de declaração). Se o prazo era de dez dias e foi suspenso após quatro dias, vencida a suspensão, restarão outros seis dias – se o prazo, porém, foi interrompido, vencida a interrupção, voltará a correr todo o prazo inicial de dez dias. Pois bem; publicada sentença de primeiro grau e manejado o recurso de embargos de declaração, restará interrompido o prazo para apelação; assim, respondido o recurso pelo magistrado, a parte, uma vez intimada dessa decisão, terá quinze dias, e não apenas mais dez, para interpor o recurso de apelação – prazo integral para tanto[462].

Interessante o quanto disposto no art. 219 do CPC, que trata da interrupção dos prazos de direito material, ou seja, a citação válida interrompe o prazo prescricional, que, portanto, recomeçará a correr por inteiro, desprezando-se o prazo transcorrido até o momento da citação; do mesmo modo com relação à decadência, nos termos do art. 220 do CPC, que estende a previsão do art. 219 a qualquer prazo extintivo previsto em lei. Assim, mesmo extinto o processo sem julgamento do mérito, a interrupção terá ocorrido – a única exceção se dá quando há anulação da citação, a qual, anulada, não terá tido o condão de interromper a prescrição ou a decadência, o que ocorrerá quando o vício do ato de citação for suprido por outro[463].

A suspensão apenas paralisa o prazo, que, vencido o óbice, começa novamente a correr do ponto em que parou. Na interrupção isso não ocorre.

O prazo é sempre aquele previsto na lei; mas, se nada for dito na lei ou na decisão do juiz, presume-se que é de cinco dias (v. art. 185 do CPC). Exemplos de prazos legais: art. 522 (10 dias para interposição de recurso de agravo, na forma retida ou de instrumento); art. 508 (prazo de 15 dias para a interposição dos recursos de apelação, embargos infringentes, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário e embargos de divergência); art. 297 (prazo de 15 dias para contestar, reconvir e excepcionar) etc.

Será em quádruplo o prazo para contestar e em dobro o prazo para recorrer quando forem partes a Fazenda Pública e o Ministério Público (prerrogativa de prazo) – art. 188, CPC[464]. Aliás, vale dizer, também o prazo para os defensores públicos é contado em dobro (v. art. 5o, § 5o, da Lei n. 1.060/50).

As partes podem renunciar a prazos previstos em seu próprio benefício (art. 186), e, quando tiverem procuradores diferentes, os prazos para contestar, recorrer e manifestar-se, de modo geral (“falar nos autos”), serão computados em dobro (art. 191)[465].

10.5 Férias forenses

O art. 179 do CPC determina que os prazos se suspendem nas férias forenses. Assim, o prazo em curso é suspenso e o que lhe sobejar recomeça a contar no primeiro dia útil após o término das férias.

Mas qual a diferença entre feriado e férias?

Ora, o art. 175 do CPC estabelece que são feriados os domingos e os dias declarados por lei – os chamados feriados nacionais: 1o de janeiro, 21 de abril, 1o de maio, 7 de setembro, 12 de outubro, 15 de novembro, 25 de dezembro e dias em que se realizem eleições; e também os feriados forenses, como 8 de dezembro (dia da Justiça), sexta-feira santa e terça-feira de carnaval. Na Justiça Federal existem outros como: quarta-feira santa até domingo de Páscoa; 11 de agosto; 1o e 2 de novembro; 8 e 20 de dezembro; e 6 de janeiro. É feriado desde que tenha sido criado por lei municipal, federal ou estadual. No caso municipal ou estadual, cabe à parte, em caso de dúvida, suscitar a tempestividade da peça em função do feriado local e demonstrá-la.

Nos termos do art. 51, parágrafo único, da Lei de Organização da Justiça Federal (Lei n. 5.010/66), não há férias forenses coletivas, somente individuais de sessenta dias. Já na Justiça Estadual paulista, o artigo 1o do Provimento n. 553, de 15-10-1996, de 21 a 31 de dezembro ficam suspensas as intimações. Ademais, o Código Judiciário do Estado de São Paulo (Dec.-Lei Complementar n. 3, de 27-8-1969, alterado pela Lei Complementar n. 668/91 e depois pela Lei Complementar n. 701/92), nos arts. 109 a 115, determina que são férias coletivas os períodos de 2 a 31 de janeiro e 2 a 31 de julho na segunda instância e apenas 2 a 31 de janeiro na primeira instância (art. 110), mas o art. 111 chama de feriado o período entre 2 e 21 de janeiro em primeira instância, no que foi acompanhado pelo Provimento n. 734, de 2000, do Tribunal de Justiça.

Assim, seria feriado o período entre 2 e 21 de janeiro e férias o período de 22 a 31 de janeiro, e isso é importante porque as férias suspendiam os prazos; o feriado, não, apenas prorrogava o prazo para o próximo dia útil (art. 184, § 1o). No entanto, Pontes de Miranda, Donaldo Armelin e Cristina Ferraz em função da dilação do tempo (20 dias) equiparavam esse período a verdadeiras férias[466].

Essa situação foi fortemente abalada com a Emenda Constitucional n. 45, de 8-12-2004 (publicada no DOU de 31-12-2004), que alterou o art. 93 da Constituição da República, em especial seu inciso XII, nos seguintes termos: “XII – a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado FÉRIAS coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente”.

Assim, em princípio, não mais há falar em férias forenses. Veja-se, nesse sentido, por exemplo, o teor do Comunicado n. 1/2005, dos Provimentos n. 896/2004, 1.127/2006, 1.207/2006 e da Portaria n. 7.359/2006. Atualmente está em vigor o Provimento n. 1.235/2006 do Conselho Superior da Magistratura Paulista[467], determinando mera suspensão de prazos no período que vai de 20 de dezembro a 6 de janeiro.

10.6 Contagem de prazo para a resposta do réu

Vale tecer, ainda, algumas considerações sobre o prazo, que possui o réu para oferecer resposta. Como dito, a comunicação dos atos processuais e início dos prazos começa a correr da data da intimação de seu advogado pela imprensa oficial ou pessoalmente (arts. 234 e s. do CPC). Com relação ao prazo para que o réu apresente suas respostas, tem início da data da juntada aos autos do mandado de citação (caso a citação tenha sido feita por Oficial de Justiça – art. 224, CPC) e do aviso de recebimento (caso a citação tenha sido feita por correio – arts. 222 e 223 do CPC).

Nos termos dos arts. 297 e 298, o prazo para oferecer resposta (contestação, reconvenção e exceções) é de quinze dias. Caso haja mais de um réu, o prazo é comum. O art. 241 do CPC, por sua vez, determina que os prazos começam a correr: (i) se a citação ou intimação ocorrer pelo correio, da data da juntada aos autos do aviso de recebimento (AR) aos autos; (ii) se por oficial, da data da juntada do mandado cumprido aos autos; (iii) sendo vários réus, da data da juntada do último mandado cumprido aos autos. Se o autor desistir de algum réu não citado, o prazo para responder começará da data em que as partes forem intimadas da decisão que homologar a desistência (art. 298, parágrafo único, do CPC).

Na citação por edital: expedido o edital pela serventia, será ele publicado por, no mínimo, três vezes (uma no órgão oficial e duas em jornal de grande circulação – ou só no oficial, em caso de autos de beneficiário da justiça gratuita). O prazo entre as publicações não poderá ser superior a quinze dias; deve haver a fixação do edital na sede do juízo; o juiz deverá assinar prazo para o edital (entre 20 e 60 dias); a advertência do art. 285 do CPC deve constar do edital. Feita a primeira publicação do edital (art. 232, IV), conta-se o prazo para a resposta: primeiro o assinalado pelo juiz entre vinte e sessenta dias (para que o réu seja considerado citado) e, imediatamente, o prazo para resposta, que é de quinze dias (art. 241, V, do CPC). Considera-se como primeira publicação a que foi feita no órgão oficial (art. 232, III). As cópias das publicações serão juntadas aos autos. Citado por edital, e se o réu não comparecer, ser-lhe-á nomeado curador (art. 9o, II).

10.7 Contagem de prazos, fac-símile e o processo eletrônico

A Lei n. 9.800, de 26-5-1999, rompeu com uma tradição no sentido de impedir que as partes praticassem atos processuais por outro meio que não pela petição escrita protocolada em cartório ou mediante protocolo integrado.

A partir dessa lei (art. 1o), passou a ser possível a utilização do fac-símile para transmissão de dados e imagens, ou seja, de petições para a prática de atos processuais que dependiam de petição escrita, bem como dos documentos que as acompanhem. Assim, o envio de petições e documentos via fax passou a ter os mesmos efeitos que o protocolo de petições perante juízos e Tribunais, ainda antes da chegada dos originais (art. 3o), inclusive para fins de tutelas de urgência, desde que, é claro, o material transmitido seja claro e legível (art. 4o).

Para a validade completa do ato, porém, compete à parte, em prazo não superior a cinco dias, contados do fim do prazo original, fazer chegar os originais em cartório (art. 2o). Esse prazo é ininterrupto e começa na sequência do prazo originário, tratando-se de prolongamento do prazo original, e não de novo prazo[468]. Se o ato não era sujeito a prazo, os cinco dias são contados da chegada da petição por fax (art. 2o, parágrafo único). Não sendo cumprido esse prazo, o ato processual praticado por fax perde seus efeitos e devem, inclusive, ser revogadas as decisões tomadas a partir dele.

Detalhe importante é que a parte não pode, sob hipótese alguma, alterar o original com relação ao documento enviado via fax, sob pena de ineficácia do ato praticado; o original e o documento via fax devem coincidir, respondendo a parte como litigante de má-fé em caso contrário.

A essa lei segue-se a Lei n. 11.280/2006, que acrescentou um parágrafo único ao art. 154 do CPC[469]. Este parágrafo único permitiu aos Tribunais, no âmbito de sua respectiva jurisdição, disciplinar a prática de atos processuais por meios eletrônicos, bem como a comunicação oficial desses atos, exigindo, para tanto, que fossem atendidos. Depois, foi promulgada a Lei n. 11.419/2006, que passou a dispor sobre a informatização dos processos judiciais brasileiros.

Pela nova lei, não só a prática de atos pelos advogados via transmissão eletrônica de petições foi facilitada, como também a comunicação dos atos processuais (o que não havia sido feito pela Lei do Fax). Assim, a nova lei permite que os tribunais criem um “Diário de Justiça eletrônico” que possa ser acessado por site na internet, visando com isso à publicação de atos judiciais e até administrativos dos órgãos do Poder Judiciário.

Pois bem. Disponibilizada a informação no Diário de Justiça eletrônico, será considerada publicada no primeiro dia útil que se seguir (data da publicação – art. 4o, § 3o) e lá permanecerá disponível por trinta dias (art. 4o, § 5o). O prazo processual a ela relativo terá início, então, no primeiro dia útil seguinte ao dia que for considerado como a data da publicação (art. 4o, § 4o). Assim, por exemplo, se for disponibilizada a informação no site do Diário de Justiça numa quinta-feira, considera-se como data da publicação para fins de contagem do prazo processual o dia útil seguinte, ou seja, a sexta-feira. Imaginando-se que a parte tenha de praticar o ato em cinco dias, começa o prazo a ser contado da segunda-feira seguinte (primeiro dia útil posterior ao da publicação), encerrando-se na outra sexta-feira. Ainda como exemplo, se a informação for divulgada na sexta-feira, será considerada como data de publicação a segunda-feira seguinte, iniciando-se a contagem na terça-feira, e assim por diante.

Ademais, também poderá ser dispensada a publicação no Diário de Justiça, seja ele impresso ou eletrônico, se a intimação for feita eletronicamente àqueles que tiverem realizado o cadastramento na forma acima descrita. A intimação será disponibilizada em portal ou site na internet, e será considerada realizada no dia em que o intimado realizar a consulta, o que deverá ser certificado nos autos do processo. Se a consulta se der em dia não útil, será considerada como realizada no próximo dia útil seguinte ao da consulta. Se a consulta não for realizada em dez dias contados do envio da intimação ao portal, será considerada como realizada no último dia desse prazo. A lei prevê que, em caráter meramente informativo, possa ser enviada mensagem eletrônica ao intimado comunicando o envio da intimação, mas, nesse caso, o prazo processual inicia-se automaticamente a partir daí – essa mensagem somente será enviada para aqueles que tiverem interesse em obter esse tipo de serviço. Importante salientar que, para os fins da lei, consideram-se pessoais as intimações feitas na forma do seu art. 5o.

11 PRECLUSÃO

11.1 Conceito

Preclusão é a forma que o legislador encontrou para controlar o tempo no processo[470] – trata-se de fenômeno exclusivamente processual. Em termos subjetivos, representa a perda de uma faculdade processual, e em termos objetivos, constitui-se em um fato impeditivo (da prática de certo ato processual)[471], justamente porque foram atingidos os limites para o seu exercício[472].

O que se busca com a preclusão é evitar que certos atos, cujo momento de realização já foi ultrapassado, sejam retomados, o que tornaria os procedimentos judiciais confusos e ainda mais morosos, cheios de idas e vindas. Com a preclusão não é isso o que ocorre, já que, como dito, vencido o momento para o exercício do ato processual, ele já não poderá ser praticado, de modo que o procedimento segue normalmente rumo ao seu momento final, qual seja, o da entrega da tutela jurisdicional. Tanto isso é verdade que a coisa julgada formal nada mais seria que a própria preclusão, em seu grau máximo[473].

O instituto da preclusão, justamente em função de suas características, vem, de modo geral, ligado à atividade das partes e à ideia de ônus, afastando-se, pois, a ideia de que possa ocorrer uma preclusão com relação aos atos do juiz no processo (a chamada preclusão pro judicato – v. arts. 187, 189 e 190 do CPC). Para uns, a proibição ao juiz de não decidir mais que uma vez a mesma questão decorreria do próprio sistema, de maneira que seria impróprio falar em preclusão[474]. Para outros, com relação ao juiz “só opera a preclusão maior, ou seja, a coisa julgada”[475]. Não é essa, porém, a nossa opinião, como se verá adiante.

11.2 Espécies de preclusão

Como se sabe, três são os tipos de preclusão presentes em nosso ordenamento jurídico: a temporal, a consumativa e a lógica.

Ora, ocorre a preclusão temporal toda vez que a perda da faculdade de praticar determinado ato decorrer do transcurso do prazo previsto em lei para que ele fosse praticado. Essa a regra do art. 183 do CPC, que comporta uma exceção, qual seja, se a parte demonstrar que não praticou o ato por justa causa, ou seja, um evento imprevisto, alheio à vontade da parte. Se o juiz entender que houve justa causa, irá assinar novo prazo para a prática do ato, que se iniciará da intimação da decisão concessiva do novo prazo[476].

Já a preclusão lógica é a incapacidade de praticar um ato processual em função da prática de ato anterior que não lhe é compatível. Por exemplo, o réu condenado por sentença deposita o valor da condenação e recorre da decisão que o condenou – os atos são incompatíveis[477].

Por fim, a preclusão consumativa ocorrerá quando o ato processual já tiver sido exercido validamente, daí a impossibilidade de se praticá-lo novamente[478]. Por exemplo, se a parte recorreu (interpôs recurso de agravo na forma de instrumento, cujo prazo é de 10 dias) no quinto dia de seu prazo, não pode “aditar” o recurso e completá-lo até o décimo dia. O ato, não importa que o prazo ainda não se tenha escoado completamente, não pode ser praticado em etapas, o mesmo ocorrendo quando dois ou mais atos devem ser praticados simultaneamente e a parte somente pratica um deles, ou seja, restará impedida de praticar o outro ato. Assim, por exemplo, o preparo recursal, que deve ser apresentado simultaneamente ao recurso interposto (art. 511 do CPC).

11.3 A preclusão pro judicato

Analisemos a questão da preclusão para o magistrado, a chamada preclusão pro judicato, sob o ângulo das três espécies de preclusão.

Em primeiro lugar, com relação à preclusão temporal, deve restar claro que só há falar nesse tipo de preclusão quando se estiver diante dos chamados prazos próprios, quais sejam, aqueles que são instituídos para a prática de atos de interesse da própria parte (prazos instituídos para que as partes possam cumprir ônus processuais), e não daqueles denominados impróprios, que são os destinados aos juízes, já que estes estão cumprindo, ao praticar atos no processo, um dever (de exercício do poder jurisdicional e entrega da tutela jurisdicional), e não mero ônus processual, como ocorre com as partes. Também são impróprios alguns prazos destinados ao Ministério Público, aqueles em que as partes cumprem um dever (como o de entregar os autos que tiverem retirado em carga), e assim por diante[479]. Assim, temos aqui uma primeira conclusão, a de que, na medida em que os prazos fixados pela lei para o juiz são impróprios, ou seja, determinam a prática pelo magistrado de ato a fim de que se cumpra um dever (e não atos destinados aos próprios interesses do magistrado e em seu exclusivo benefício), o esgotamento do lapso temporal destinado à sua prática não esgota a necessidade de que seja ele praticado, daí não ser possível falar em preclusão temporal pro judicato.

Ora, diferentemente do que se disse com relação à preclusão temporal, parece perfeitamente possível imaginar que a impossibilidade de o magistrado decidir novamente as questões que já lhe foram postas decorre da ideia de preclusão lógica e consumativa, ou seja, ao juiz seria vedado praticar atos logicamente incompatíveis ou, praticando determinada ato que lhe cabia, não mais seria possível praticá-lo de novo e validamente. Aliás, na medida em que a coisa julgada formal nada mais é que a preclusão em seu grau máximo e com ela resta imutabilizada a sentença como ato do processo (daquele processo), perfeitamente possível entender que o juiz não pode proferir nova sentença, uma vez que, ao fazê-lo, passa a agir a preclusão consumativa que o atinge[480].

A ideia de que o juiz não pode praticar novamente os atos decisórios, ocorrendo, portanto, a preclusão consumativa relativamente a essa atividade, vem refletida na sentença em função do teor dos arts. 463, 1a parte, e 471, ambos do CPC, onde se determina que, com a sentença, o juiz põe termo ao processo e à sua atividade jurisdicional. Ora, se isso é verdade, também é verdade que esse princípio não se presta a convalidar nulidades, erros materiais ou atos inexistentes que venham a atingir as sentenças definitivas. A fim de evitar a insegurança jurídica, analisado o mérito em sentença, só pode ser esta alterada pelo próprio juiz prolator em circunstâncias particularíssimas, situações essas descritas no art. 463, devendo ser corrigidas ex officio ou em sede de embargos declaratórios. O artigo em questão, em sua redação original, fazia menção expressa apenas às sentenças de mérito, nada dizendo com relação às sentenças terminativas, o que acabou sendo revisto com a nova redação dada ao art. 296 do CPC pela Lei n. 8.952/94: “Art.296. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de quarenta e oito horas, reformar sua decisão”. O próprio art. 463 acabou revisto pela Lei n. 11.232/2005, sendo retirada a expressão “de mérito” de seu teor. Por fim, outra possibilidade de revisão da sentença, inclusive de mérito, pelo próprio prolator, veio com a Lei n. 11.277/2006, mais especificamente em função do disposto no § 1o do art. 285-A do CPC. Assim, quando a matéria versada na petição inicial for unicamente de direito e, naquele juízo, já tiver sido julgada totalmente improcedente em situação anterior, o juiz poderá fazê-lo, liminarmente, sem a citação do réu. Dessa sentença caberá recurso de apelação, podendo o magistrado prolator, no entanto, em prazo não superior a cinco dias, revogar a sentença que prolatou e determinar o prosseguimento da demanda.

Note-se, então, que, se o juiz é atingido pela preclusão consumativa, seria possível, em princípio, falar que o juiz também pode ser atingido pela preclusão lógica, já que não é de se admitir ato ilógico do juiz no processo. Daí que seria possível, ao menos em princípio, transpor essa ideia para qualquer ato do processo que, uma vez praticado pelo juiz de forma não compatível com outros atos já praticados, deve ser atingido pela preclusão lógica. Não é essa, porém, a realidade, e tudo por um único motivo: para que haja preclusão lógica necessária se faz a prática de atos incompatíveis[481].

A única observação é que, para nós, quando o juiz tiver praticado determinado ato, decidindo uma questão do processo, ele não poderá praticar outro ato (lógico ou não), não em função da preclusão lógica, mas sim da preclusão consumativa, ou seja, independentemente do conteúdo, a segunda decisão já não pode ser praticada, em razão de existir uma primeira, em que se consumou aquela decisão. Para nós, é impossível cogitar de preclusão lógica em função de “decisões implícitas”, ou seja, a conduta do juiz leva implicitamente a crer que houve decisão em tal sentido, visto que o juiz deve ser expresso com relação ao que decidiu e, principalmente, deve fundamentar aquilo que decide. É por isso que entendemos ser inviável falar em preclusão lógica para o magistrado[482].

Exceção à preclusão pro judicato pode ser encontrada no § 3o do art. 267 do CPC, ou seja, no que diz respeito às questões de ordem pública, justamente por serem de ordem pública, pode o juiz decidi-las novamente. Assim, mesmo tendo entendido serem as partes legítimas no saneamento do processo, pode o juiz, em momento oportuno, reconsiderar essa posição e extinguir o processo sem julgamento de mérito[483].

O STJ tem limitado, no entanto, a ideia de “qualquer tempo e grau de jurisdição” para a primeira e segunda instância, isso porque, se não houve trato da matéria de ordem pública antes do ingresso nos Tribunais Superiores, lá ela não será admitida pela primeira vez por falta de prequestionamento[484].

Outra questão importante que envolve a preclusão pro judicato diz respeito às medidas provisórias e urgentes. Em princípio, no processo cautelar, a tutela concedida é apenas provisória, tal e qual nos casos de antecipação de tutela (v. arts. 273 e 807 do CPC). Daí a pergunta: em sendo tais decisões reversíveis e modificáveis, além de provisórias, então, nesses casos também não haveria que falar em preclusão pro judicato consumativa, de modo que, proferida a decisão, poderia ela ser modificada? A resposta, ao que nos parece, está no conceito de “estado perigoso”[485], ou seja, mantendo-se as condições (o estado perigoso) que levou o magistrado a conceder a medida, impedido estará ele de revogá-la ou modificá-la tão só por ter mudado de ideia. Isso não é possível justamente em função da preclusão pro judicato. Agora, em se modificando essa situação, por exemplo, quando a parte contrária é citada e traz novos e esclarecedores fatos, o juiz pode proferir nova decisão. Note-se: estaremos diante de uma decisão nova, fundada sobre novos fatos, e não diante da revogação da decisão anterior que vinha fundada apenas sobre arcabouço fático incompleto[486].

11.4 Uma nova visão sobre a preclusão consumativa

Como dito acima, ao menos em princípio, quando praticado determinado ato processual, pela parte, estaria ela impedida de aditá-lo ou complementá-lo, ainda que dentro do prazo processual ou de praticá-lo novamente, em virtude da chamada preclusão consumativa. Assim, em princípio, se a parte praticou em cinco dias um ato processual que deveria ter praticado em quinze dias (como apresentar resposta, p. ex.), não pode, ainda que dentro deste prazo de quinze dias, aditar, complementar ou revisar o ato anteriormente praticado. Essa, por exemplo, a previsão do art. 300 do CPC, que determina ao réu que apresente na contestação todos os meios de defesa, sob pena de não mais poder fazê-lo. Aliás, também há preclusão consumativa quando um ato processual deva ser praticado simultaneamente com outro ato e somente um deles o é, restando preclusa a possibilidade de se praticar o faltante (assim, p. ex., não só a já citada necessidade de comprovação do pagamento do preparo e do porte de remessa e retorno simultaneamente com o recurso – art. 511 do CPC, como, ainda, a interposição simultânea de recurso especial e extraordinário – art. 541 do CPC, e apresentação de contestação e reconvenção – art. 299 do CPC[487]).

Parte da doutrina, no entanto, em tempos mais recentes, vem defendendo que a preclusão consumativa, a bem da verdade, não existe ou não deve ser aplicada. O que ocorreria, por vezes, seria a mais completa falta de interesse na prática do ato ou, em outros casos, a impossibilidade de fazê-lo em função da preclusão temporal ou lógica. Importante registrar que, se isso fosse verdade, a chamada preclusão consumativa não impediria a emenda, a correção do ato processual defeituoso ou não, como vem sustentando a doutrina, uma vez que situações há, bastante simples, em que a própria lei processual autoriza o juiz a determinar emenda em certo ato (p. ex., o art. 284 do CPC – emenda da petição inicial –, e o art 511, § 2o do CPC – complementação de preparo insuficiente). Entretanto, nos demais casos não previstos em lei, isso também seria possível? Seguindo a orientação mais recente e acima mencionada, sim, já que o impedimento seria, na maior parte dos casos, decorrente da preclusão temporal ou lógica e não da consumativa!

Assim, em princípio, seria possível pagar o preparo e comprová-lo separadamente da petição de interposição do recurso, mas desde que dentro do prazo recursal[488]; também seria possível complementar as razões recursais, dentro desse mesmo prazo[489], e até aditar as defesas apresentadas na contestação dentro do prazo para tanto, como, ainda, que a contestação e a reconvenção sejam apresentadas, desde que dentro do prazo legal, mesmo não simultaneamente[490]. Como não há previsão legal específica para a preclusão consumativa, ela seria uma indevida ilação do intérprete. Aquele que pratica o ato antes do prazo não estaria, então, renunciando ao prazo remanescente e dele poderia, perfeitamente, fazer uso, não havendo, nesse período, nenhum tipo de preclusão.

Assim, se o primeiro ato praticado for ineficaz por inobservância de forma processual necessária, ele não consuma a prática do ato pretendido justamente porque não é eficaz, algo semelhante, em termos de resultado, à não prática do ato, de modo que nada se consumou. O segundo ato não seria emenda ou complemento do primeiro (que não teria sido praticado, uma vez que praticado invalidamente), mas sim o próprio ato, como se fosse praticado pela primeira vez. Em resumo: para que haja preclusão consumativa, deveria haver a prática de ato válido pela parte; se o ato é inválido, então, certamente, não se aplica tal instituto. O limite será, assim, o prazo, para evitar afronta ao princípio da igualdade das partes[491].

Mas não é só, há quem admita que os atos regulares e eficazes sejam aditados e/ou complementados por um segundo ato posterior e mais completo, desde que este último seja tempestivo. A ideia seria no sentido de que, dentro do prazo legalmente previsto, não há por que entender que a complementação do ato se impõe como contramarcha ao processo ou lhe cause qualquer atraso – falar em preclusão consumativa, aqui, seria, mais uma vez, presumir, de forma indevida, que a parte renunciou ao prazo remanescente, o que é uma interpretação indevida e absolutamente formalista[492].

Por fim, os atos meramente irregulares poderiam ser corrigidos a qualquer momento, justamente por se tratar de mera irregularidade, e não de verdadeiro vício processual.

BEDAQUE, com base na premissa de que o modelo de processo adotado no Brasil é o dispositivo (diante, entre outras coisas, dos amplos poderes conferidos ao juiz, especialmente os instrutórios), vai além, e defende que, se for possível verificar, em determinado caso concreto, que o reconhecimento da preclusão não só não irá gerar nenhuma celeridade efetiva, como irá proporcionar a tutela jurisdicional a quem não tem razão (direito), então, deve o magistrado afastar sua aplicação! Como exemplo, apresenta a possibilidade de o juiz considerar os elementos trazidos, em contestação intempestiva, para determinar a produção probatória ex officio, ainda que, com base na técnica processual, tal contestação (justamente por ser intempestiva) não tenha o condão de criar formalmente a controvérsia[493] e, de forma ainda mais contundente, repudia a necessidade de impedir que a parte, dentro do prazo processual de quinze dias, venha a, por exemplo, contestar no décimo dia e reconvir no décimo quinto, pura e simplesmente em função da literal interpretação do citado art. 299 do CPC. Na verdade, a parte que tiver sua reconvenção rejeitada por preclusão consumativa poderá ajuizar demanda autônoma, que fatalmente será reunida àquele feito por conexão, nos termos do art. 103 do CPC, o que torna a regra absolutamente inútil[494].

12 A FIGURA DO JUIZ, DO ADVOGADO E O MINISTÉRIO PÚBLICO

12.1 Juiz

Nunca é demais lembrar que o órgão jurisdicional ou juízo não se confunde com a pessoa do juiz – aquele agente estatal que foi investido do poder jurisdicional. O órgão é competente para apreciar certas causas; já o juiz é investido do poder jurisdicional[495].

O juiz é sujeito processual imparcial porque a jurisdição deve ser exercida de forma impessoal. A bem da verdade, quem figura na relação jurídica processual é o Estado, e não o seu agente; por isso mesmo, é muito comum falar em Estado-juiz.

12.1.1 Garantias

Os magistrados gozam de certas garantias constitucionais que visam preservar-lhe a independência perante os demais Poderes e, ainda, a imparcialidade. São elas: a inamovibilidade, a vitaliciedade e a irredutibilidade de vencimentos (art. 95 e seus incisos da CF). Assim, o magistrado não pode ser transferido, removido ou promovido a não ser em razão de lei, ressalvada a remoção compulsória por interesse público ou a disponibilidade, determinado por 2/3 dos membros do Tribunal a que estiver vinculado; também não pode o juiz perder o cargo a não ser em virtude de ação penal por crime comum ou de responsabilidade, em procedimento administrativo para perda do cargo pelo exercício de qualquer outra função, exceto a de magistério (art. 95, parágrafo único, I) e pelo exercício de atividade político-partidária; por fim, o juiz tem a garantia de não ter seus vencimentos reduzidos por lei ou qualquer outro meio indireto (o que não impede os descontos para fins previdenciários que sofrem os servidores públicos e os decorrentes de tributos em geral). Aliás, se deixar a magistratura, o juiz estará impedido de exercer a advocacia perante o juízo ou Tribunal do qual se afastou por três anos (art. 95, parágrafo único, III).

12.1.2 Poderes-deveres do juiz no processo civil

Os poderes do juiz vêm dispostos de maneira genérica nos arts. 125 e 126 do CPC, bem como de forma dispersa ao longo de todo o CPC e de legislação processual extravagante.

Como dito acima (v. item 8.2), preferimos a terminologia poderes-deveres do juiz, já que, em síntese, aquilo que o juiz pode, também deve fazer. Ora, o juiz somente pode fazer algo porque deve fazer esse algo, e, se deve fazê-lo, tem de possuir poderes para tanto.

O grande problema aqui é a falta de uniformização na classificação e tratamento desses poderes. Tomemos por base as considerações de parte da doutrina para verificar as formas mais corriqueiras de classificação dos poderes-deveres do juiz no processo[496].

Para apresentar nossa classificação, passemos, então, à análise dos arts. 125 a 131 do CPC.

Ora, no art. 125 lê-se que compete ao juiz dirigir o processo, não só assegurando às partes igualdade de tratamento, como ainda de modo a permitir uma solução rápida para o litígio, combatendo atos atentatórios à dignidade da justiça (tema retomado pelo art. 128) e sempre buscando a conciliação das partes. Em seguida, o art. 126 do CPC dispõe que não pode o juiz eximir-se de sentenciar. Por fim, os arts. 130 e 131 determinam que caberá a ele, juiz, determinar as provas necessárias à instrução do processo, até de ofício, indeferir as desnecessárias e apreciá-las livremente, mas de forma fundamentada.

Percebe-se que nesses quatro artigos está o cerne das atividades do juiz no processo, e a partir desses elementos é possível classificar seus poderes-deveres. Conclui-se assim, que as principais atividades do juiz no processo são: dirigi-lo; determinar (ou indeferir) a produção, a colheita e apreciação das provas; combater a má-fé processual; decidir a questão que lhe é posta (enfrentando o que lhe propõe o objeto do processo); impor o quanto decidido e evitar que a tutela entregue não seja justa (preservação das garantias), efetiva (evitando paliativos) e tempestiva (entregue a tempo). Essas atividades serão refletidas no nosso modo de classificar os poderes do juiz.

Não basta o juiz declarar a vontade da lei, decidindo a questão de mérito efetivamente (poder decisório); necessário se faz, ainda, atuar nessa declaração, se não for cumprida espontaneamente por quem de direito. Assim, na categoria dos poderes executivos do juiz estariam incluídos todos aqueles relativos à imposição da vontade já declarada da lei ao caso concreto, seja em sede de execução de sentenças judiciais e arbitrais, seja na possibilidade de emissão de decisões autoexecutáveis, não sujeitas ao processo de execução (como as dos arts. 84 do CDC, 461 do CPC, possessórias, de despejo, em sede de mandado de segurança etc.) ou ainda para impor suas próprias decisões, qualquer que seja sua natureza (p. ex., as prerrogativas do § 5o do art. 461 do CPC).

Portanto, na medida em que entendemos existir um direito substancial de cautela inerente a todo o sistema, existirá, ainda, um poder geral de cautela ligado à ideia de urgência e de cognição sumária, e que envolveria tanto as antecipações de tutela como as próprias ações cautelares.

Desse modo, e em conclusão, podem ser assim divididos e classificados os poderes-deveres jurisdicionais do juiz: ordinatórios, instrutórios, decisórios, éticos, executivos e geral de cautela.

12.1.3 Poderes instrutórios

Trataremos dos poderes instrutórios com destaque, dada não só a sua importância prática, mas, acima de tudo, em face do dissenso jurisprudencial e doutrinário que existe com relação à sua extensão, especialmente no que diz respeito à possibilidade de o juiz, no processo civil que verse sobre direitos disponíveis, determinar, ex officio, a produção de determinada prova.

Aparentemente, falar na possibilidade de o juiz determinar a produção de provas de ofício não traz nada de novo. Já há muito vem sendo defendida na doutrina essa possibilidade. A grande questão é saber os limites da atividade probatória ex officio do juiz no processo.

Praticamente não mais se encontra, hoje, a defesa do pensamento de que não pode o juiz determinar a produção de provas, de ofício, em nenhuma situação concreta – esse entendimento pode ser encontrado ainda em um ou outro acórdão esporádico, como se verá adiante. Ao que parece, quase a totalidade da doutrina e da jurisprudência chegou à conclusão de que a publicização do processo levou necessariamente a um aumento dos poderes do juiz, ao menos no que concerne ao campo instrutório. Esse aumento, no entanto, para parte da doutrina e de nossos Tribunais, encontra alguns limites, já que o juiz não poderia ser, ao menos no processo civil e quando se estiver diante de direitos disponíveis, verdadeiro juiz instrutor. Sua atividade seria complementar à atividade das partes[497], ou seja, ausente o pedido de produção probatória pelas partes, não seria ela de iniciativa do juiz.

Essa corrente, ao que nos parece, está muito ligada à lei processual anterior ao CPC de 1973. Assim, a lei anterior, nos artigos que tratavam da atividade do juiz na produção probatória, sempre deixou claro o seu caráter subsidiário, como o fez expressamente o Código de Processo da Bahia, ou o limitaram a situações especiais (a prova pericial), como no Código de Processo do Distrito Federal. No mesmo sentido o art. 117 do CPC de 1939, diante do uso da expressão “poderá o juiz”[498]. Ora, a redação do atual art. 130 do CPC de 1973 é bem mais contundente, e mesmo assim, a interpretação parece ligada à letra da lei anterior.

Outra parte da doutrina e até da jurisprudência defende que o juiz tem amplos poderes instrutórios[499]. É a esta última corrente que nos filiamos. O interessante no confronto das correntes acima é que, apesar de a premissa ser a mesma (publicização do processo e necessidade de entrega da tutela jurisdicional justa) e de a conclusão ser parcialmente a mesma (no que diz respeito à necessidade de aumento dos poderes instrutórios do juiz), resume-se a divergência à amplitude dos poderes instrutórios que se deve conferir ao juiz.

Por fim, também seria importante ressaltar que a jurisprudência vem oscilando da mesma forma que a doutrina. Assim, por exemplo, de um lado temos entendimentos que negam a possibilidade ou a limitam ao extremo[500], outros limitam esses poderes apenas às questões de estado, aos direitos indisponíveis, situações que envolvam partes desiguais, ou, ainda, nos casos previstos especificamente em lei (uso supletivo)[501]. Na outra ponta, em abono ao nosso entendimento, alguns julgados[502] do Superior Tribunal de Justiça.

Para nós, com o devido respeito, a corrente restritiva dos poderes-deveres do juiz não pode prosperar. E os motivos são simples.

Em primeiro lugar, está o temor do entendimento majoritário e restritivo de que o juiz, ao determinar, ex officio, a produção de determinada prova, esteja “prejulgando” a lide e, consequentemente, já tenha perdido sua imparcialidade. Geralmente, quando é feito esse tipo de observação, o que se tem em mente não é propriamente a perda da imparcialidade, mas a perda da neutralidade do juiz[503]. Ora, deferindo provas de ofício, o juiz deixa certamente de ser neutro, já que ao fazê-lo estará levando em conta uma situação concreta em que uma das partes esteja fragilizada, seja concretamente em função de uma grande disparidade econômica, ou, técnica ou ainda, quando, mesmo que não haja tal disparidade, uma das partes não soube valer-se de seus ônus ou não quis exercê-lo. Isso, contudo, não o leva à perda de sua imparcialidade por um motivo muito simples: o juiz está vinculado ao resultado da prova produzida. Uma vez produzida a prova, seja por determinação judicial, seja a pedido de uma das partes, o juiz, quando da prolação da sentença, não pode simplesmente ignorá-la; deve levá-la em consideração no ato de decidir. Quando o juiz manda produzir determinada prova, pode muito bem acontecer que ela seja favorável justamente à parte mais forte e contrária à mais fraca. O resultado, no momento da determinação da produção da prova, não é conhecido, e se o juiz não conhece esse resultado não há falar em perda da imparcialidade. Mais do que isso, note-se que, mandando realizar determinada prova, será ela produzida em contraditório, ou seja, todas as partes envolvidas participarão de sua produção e poderão a ela opor-se. E não é só; se uma das partes entender que o ônus que lhe foi imposto quebra ainda mais o equilíbrio processual, poderá, então, valendo-se do contraditório, recorrer da decisão. Mais do que isso, como o juiz não pode agir de forma discricionária ele terá de justificar a sua decisão, o que reforça a ideia de que, se as razões levantadas não forem fortes o suficiente, o contraditório pode ser utilizado para coibir a produção da prova por ele determinada.

Ademais, ainda que se admitisse que não há perda da imparcialidade ou afronta ao contraditório e que o juiz, ao determinar a produção da prova, promove a igualdade substancial, ou simplesmente busca a “verdade” real, o que para nós é perfeitamente possível, ainda existiria, para a doutrina tradicional, outro obstáculo ao uso de seus poderes instrutórios de ofício e de forma plena: a ideia de que, na medida em que o direito em jogo fosse disponível, caberia à parte o ônus de produzir determinada prova, de modo que, não a produzindo, estaria abrindo mão de seu “direito” de fazê-lo, e assim o juiz deveria simplesmente lavar as mãos e julgar segundo as regras de distribuição dos ônus da prova no processo. Por exemplo, se uma empresa alega que, para ver declarado inexigível um título, a parte “credora” não cumpriu com todas as suas obrigações e não fez nenhuma prova desse fato ou a prova que efetivamente requereu é insuficiente para tanto, deveria o juiz simplesmente julgar a ação improcedente. A ele não interessaria saber se o serviço foi cumprido ou não, mesmo que, para tanto, bastasse determinar a produção de prova pericial de ofício. Nessa ótica, ao Estado interessa distribuir justiça formal, calcada na verdade formal. Somente quando estivéssemos diante de direitos indisponíveis é que seria de admitir a atuação ex officio do juiz na produção da prova.

Basicamente, então, em prevalecendo a doutrina tradicional, teríamos de entender que, se o direito for indisponível, o juiz poderá ser parcial, e se o direito é indisponível, não! Ora, isso não faz nenhum sentido! A atuação de ofício do magistrado não tem qualquer relação com sua imparcialidade ou com a disponibilidade ou não dos direitos envolvidos. A atuação do juiz, no entanto, tem relação umbilical com um processo civil publicizado, e também tem estreita relação com a busca da “verdade” e da entrega de uma tutela jurisdicional não só tempestiva e efetiva, mas também justa.

Assim, é de concluir o seguinte: o princípio do dispositivo diz respeito apenas às limitações do juiz no tocante aos atos de disposição das partes. E esse é um verdadeiro limite à atividade do juiz, ou seja, diante de atos que expressem declarações de vontade das partes, como a transação, a renúncia ou o reconhecimento jurídico do pedido do autor, compete ao juiz analisar apenas os aspectos formais, ou seja, verificar se presentes os requisitos necessários à efetivação da declaração de vontade, restando impedido, por exemplo, de opor-se à homologação do acordo por motivo de ordem não formal se o direito for disponível, visto que a atividade é meramente deliberatória, tanto que entendemos que essa atividade caracteriza falsa sentença de mérito[504]. Qualquer outro tipo de limitação estaria muito mais relacionada com o princípio da inércia, e não com o princípio dispositivo, e certamente não incidem no que tange à produção probatória ex officio.

Também é possível concluir que não existe essa distinção entre verdade formal e verdade real. Esses conceitos, em um processo privatístico, tinham sua razão de ser para justificar algo que efetivamente não existia. Note-se que a verdade é uma só; a diferença é que ela pode ser alcançável ou não. O juiz não pode lançar-se em uma cruzada em busca da verdade, já que os meios de que dispõem para agir são limitados. Mas existem certos meios que estão à sua disposição, como ouvir testemunhas, ainda que arroladas intempestivamente, determinar a juntada de documentos, a realização de uma perícia, e assim por diante. Esses meios que estão ao seu alcance podem não levar o juiz necessariamente à verdade, mas irão aproximá-lo mais dela. E é exatamente isso o que se busca, algo que foi chamado por GRINOVER de verdade processual, de verdade judicial[505]. Ressalte-se bem que a ideia de verdade ou até de certeza, como conceito absoluto dificilmente será atingida através do processo – o juiz dificilmente terá certeza com relação a todos os fatos da causa. No entanto, ele pode chegar próximo dela, chegar a um grau tão extremado de probabilidade que o aproxime, e muito, da certeza. Nessa linha, a verdade processual é aquela possível, muito diferente da verdade formal, que é a verdade derivada do conformismo e da neutralidade do magistrado. A certeza no processo, então, é também a certeza de que é possível ser atingida. Aliás, como tudo o mais que dissemos, deve restar absolutamente claro que o juiz tem o dever de perseguir a verdade, sempre dentro dos limites legais e dos meios que possui. Somente assim será possível ao Estado distribuir justiça.

Nunca é demais lembrar que as regras relativas ao ônus da prova previstas no art. 333 do CPC são simples regras de julgamento, não de efetiva distribuição dos ônus processuais ao longo do procedimento. Daí, somente não sendo possível realizar determinada prova é que o juiz deverá julgar com base no ônus da prova, ou seja, irá julgar contrariamente àquela parte que tinha o ônus de produzir a prova não possível. Esse o real significado da ideia de distribuição do ônus da prova. E não a atrasada ideia de que o juiz, não exercido o ônus por uma parte, deve julgar sem se preocupar em descobrir a “verdade”. Daí, para nós, o uso dos poderes instrutórios de ofício ser possível não só quando for necessário equilibrar as partes, mas também sempre que a “verdade” ou a “certeza” for alcançável. Aliás, com relação a esse tema do ônus da prova como regra de julgamento, valeria lembrar que a inversão possibilitada pelo art. 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor não precisa ser anunciada pelo juiz: ela será utilizada como regra de julgamento, mesmo porque o fornecedor sabe que a inversão é possível, devendo trabalhar com tal hipótese; não cabe apenas a ele, mas também ao consumidor e ao próprio juiz, o dever de buscar a verdade possível.

Existem diversas previsões expressas no CPC quanto aos poderes instrutórios do juiz no processo. Vejamos apenas alguns deles a título exemplificativo.

Assim, por exemplo, logo após as disposições gerais relativas à prova, onde está previsto o poder do juiz não só de deferir e indeferir as provas requeridas pelas partes como ainda apreciá-las de forma livre, desde que motivada (art. 131 do CPC), o poder de utilizar as regras da experiência comum na falta de norma específica (art. 335 do CPC), o art. 342 do CPC prevê que o juiz pode, de ofício, qualquer que seja o estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de ouvi-las sobre os fatos da causa (o chamado interrogatório), visando com isso esclarecer-se acerca de tais fatos.

No que diz respeito à prova documental, admite-se, no entanto, que o juiz determine sejam trazidos aos autos documentos, ou seja, (i) quando ele os exige de uma das partes (arts. 381 e 382 do CPC); (ii) requisitá-los às repartições públicas ou entes privados (art. 399); e (iii) quando acolhe a demanda de exibição de documento ou coisa (arts. 355 a 363 do CPC). Pode o juiz deixar de inquirir algumas das testemunhas arroladas, não só as que excederem os limites legais, mas também as que estiverem dentro desse limite, justamente quando sentir que determinado ponto já foi suficientemente esclarecido. Ademais, depositado o rol em cartório no prazo legal, a lei é expressa ao estabelecer que a parte só poderá requerer a substituição de alguma testemunha arrolada se esta tiver falecido, contraído alguma enfermidade que a impeça de depor ou haver mudado de residência e não puder ser localizada (art. 408). Porém, deve restar claro que – e isso não deve ser confundido com a substituição de testemunhas – qualquer das partes ou o próprio juiz pode ouvir outras testemunhas, mesmo já tendo sido ouvidas as arroladas, quando elas tiverem sido referidas nos depoimentos prestados por alguma das testemunhas arroladas ou das partes (art. 418, I, do CPC)[506]. Vale lembrar que o juiz pode determinar a acareação entre duas ou mais testemunhas que tenham divergido em suas versões sobre pontos relevantes para o julgamento, ou ainda entre alguma das testemunhas e a parte (art. 418, II, do CPC). Note-se que a lei é expressa ao dispor que a oitiva de testemunha referida e a acareação podem ser determinadas após requerimento da parte ou ainda ex officio.

Os arts. 426, 436 e 437 do CPC estabelecem outros poderes instrutórios ao juiz relativos à prova pericial, além de poder deferi-las ou não, ou seja, competirá ao magistrado: indeferir quesitos impertinentes, formular seus próprios quesitos, entendendo-os necessários ao esclarecimento da causa; ignorar o laudo apresentado, não restando adstrito a ele, isto é, poderá formar sua convicção através de outros elementos constantes dos autos e até determinar, de ofício, a realização de nova perícia, se entender que a matéria ainda não foi suficientemente esclarecida[507].

Finalmente, o disposto no art. 440 do CPC, cumulado com o art. 442, I, confere outro poder instrutório específico ao juiz, já que permite que, em qualquer fase do processo, possa ele, de ofício ou a requerimento da parte, inspecionar diretamente pessoas ou coisas, a fim de esclarecer-se acerca de fato que interesse à decisão da causa. Isso ocorrerá, ainda, quando a coisa não puder ser apresentada em juízo sem grandes despesas ou dificuldades (art. 442, II) e quando o juiz determinar a reconstituição dos fatos (art. 442, III)[508].

12.1.4 Impedimento e suspeição

O juiz não pode exercer a jurisdição quanto for impedido, conforme o disposto no art. 134 do CPC, ou seja, resta-lhe defeso exercer as funções em processo de jurisdição contenciosa ou voluntária quando: (i) for parte (art. 134, I); (ii) houver atuado como advogado, promotor público, perito ou testemunha (inciso II), ou, quando a causa estiver no Tribunal, nela tiver atuado como juiz de primeiro grau (inciso III)[509]; (iii) quando seu cônjuge ou parente próximo atuar no feito como advogado de uma das partes (inciso IV); (iv) quando for cônjuge ou parente próximo de uma das partes (inciso V); e, por fim, (v) quando exercer cargo de direção de empresa que for parte no processo (inciso VI). Nesses casos, como se percebe, há grande proximidade do juiz com os interesses em jogo no feito, restando impossível, na ótica do legislador, sua participação e atuação como magistrado, já que seu julgamento não seria, ao menos em tese, fundado em juízo imparcial.

Aliás, esse tipo de regra preserva a própria atividade do magistrado e suas funções, resguardando-o de pressões que poderia sofrer se viesse a atuar em situações como as ali descritas[510].

Assim, qualquer das hipóteses do art. 134 constituem-se em obstáculos intransponíveis à atuação do juiz no feito, traduzindo-se em causa de nulidade absoluta do processo e que pode ser arguida até em sede de ação rescisória, após o trânsito em julgado (art. 485, II, do CPC).

Quando, porém, houver suspeita de que o juiz possa vir a ser parcial, o caso não é de impedimento, mas de suspeição, ou seja, entende o legislador que ali não é conveniente a atuação do magistrado. No entanto, diferentemente do impedimento, as causas de suspeição, quando não arguidas pela parte interessada na forma da lei ou quando não forem levantadas pelo próprio magistrado (a chamada abstenção prevista no parágrafo único do art. 135), não implicam nulidade ou invalidade processual, tratando-se de óbice superável à atuação do juiz. A suspeição do juiz liga-se a situações pessoais que, além de revelarem menor proximidade dos interesses em jogo, levam a um menor risco de envolvimento.

São causas de suspeição: (i) profunda amizade ou inimizade com uma das partes (e não com seus patronos), traduzida nas expressões: “amigo íntimo” e “inimigo capital” (inciso I); (ii) se alguma das partes for credora ou devedora do juiz, seu cônjuge ou parente próximo (inciso II); (iii) se o juiz for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer uma das partes (inciso III); (iv) se o juiz recebeu qualquer doação (que difere da doação do inciso anterior por ser de pequena monta, algo como um regalo, um presente[511]) das partes antes ou no curso do feito (inciso IV); (v) se tiver aconselhado uma das partes com relação ao objeto do processo (inciso IV); (vi) se proveu meios para que uma das partes custeasse o litígio (inciso IV); e (vii) se o juiz estiver interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes (inciso V).

Como se percebe, enquanto o impedimento traz fatos absolutamente objetivos que permitem sua verificação de plano e até documentalmente, a suspeição implica, quanto às hipóteses previstas em lei, questões bastante subjetivas, dificultando sua prova[512]. Ora, é muito mais fácil demonstrar que o juiz é parte ou cônjuge da parte, ou de seu advogado, do que demonstrar ser o juiz amigo íntimo ou inimigo capital de uma das partes...

Outra diferença entre o impedimento e a suspeição reside no fato que o rol do art. 134 é taxativo; já o do art. 135 é exemplificativo[513].

Por fim, vale dizer, o impedimento é verdadeira objeção, ou seja, pode ser conhecido de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição; já a suspeição é uma exceção, ou seja, se não for arguida pela parte no momento oportuno, preclui a possibilidade de poder ser feita no futuro.

12.1.5 Responsabilidade civil do juiz

Ao longo da história, muito evoluiu a questão da responsabilidade civil do Estado e, em particular, do juiz, agente do Poder Judiciário que é. Assim, passou-se da teoria da completa irresponsabilidade do Estado (The king can do no wrong), pelo período da responsabilidade com base na culpa civil do direito privado, até a responsabilidade objetiva (divida em três correntes: teoria da culpa administrativa, teoria do risco administrativo e teoria do risco integral)[514].

De qualquer forma, hoje, a Constituição Federal (art. 37, § 6o), o Código Civil (art. 15) e a unanimidade da jurisprudência e da doutrina pátria não deixam dúvidas a respeito da responsabilização objetiva do Estado, pelos atos de seus agentes, fundada na teoria do risco, não havendo, portanto, necessidade de provar a culpa pelo lesado[515], sendo causas excludentes da responsabilidade da Administração: culpa da vítima, força maior, estado de necessidade e fato de terceiro[516].

Os atos jurisdicionais danosos estão abarcados na definição do § 6o do art. 37 da Constituição Federal, em razão de dois conceitos chaves que se extraem da norma constitucional que devem ser analisados: “pessoas jurídicas de direito público” e “agente”, nos quais se incluem os poderes da União e, portanto, o Poder Judiciário e seu agente, que é o juiz.

Dois seriam os óbices para essa responsabilização: a coisa julgada e o princípio do livre convencimento motivado, com o que não concordamos. Vejamos.

O motivo para admitir a responsabilidade do Estado-juiz por ato transitado em julgado é o mesmo que fundamenta a ação rescisória ou a revisão criminal: admite-se que o ato jurisdicional pode ser injusto. Além do mais, levar o preceito res judicata facit jus a suas últimas consequências equivaleria à absolutização do direito e nos levaria à absurda conclusão de que o direito, em última instância, somente existe na sentença judicial, uma vez que esta, mesmo contra legem, é válida e incontornável.

O princípio da livre convicção do juiz seria outro dos supostos óbices à responsabilização do juiz. Ora, segundo essa linha de pensamento, o juiz é livre para decidir conforme sua consciência e, portanto, não poderia ser punido em virtude das decisões que viesse a tomar. O que se pode arguir aqui é que a “liberdade” decisória do julgador não é de forma alguma absoluta; ele, afinal, deve sempre motivar suas decisões e está sempre subordinado à lei, inexistindo, pois, discricionariedade judicial. Assim, se o ato jurisdicional é vinculado, não há por que impedir a responsabilidade do Estado-juiz em nome de uma pretensa convicção livre e absoluta deste ao exercer o poder jurisdicional através dos juízes.

Do exposto, é perfeitamente possível sustentar a responsabilidade do Estado-juiz pelos atos jurisdicionais danosos com base no art. 37, § 6o, da Constituição Federal. A Constituição elege duas situações que considera as mais graves: (i) condenação em razão de erro judiciário; e (ii) prisão além do tempo previsto na sentença, mas sem excluir quaisquer outras hipóteses de responsabilização, seja no âmbito civil, seja no âmbito penal.

Ora, a matéria foi regulada, em especial, pelo art. 133 do diploma processual civil e pelo art. 49 da Lei Complementar n. 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional). Ambos têm a mesma redação e estabelecem que o juiz responderá por perdas e danos quando: (i) proceder com dolo ou fraude no exercício de suas funções; (ii) sem justo motivo, recusar-se, omitir-se ou retardar uma providência que deveria ter ordenado de ofício ou a requerimento da parte, mas desde que instado por esta, através de escrivão, não tome a providência nos dez dias seguintes.

Note-se, então, que a responsabilidade do juiz decorre, na hipótese do inciso I do art. 133 do CPC, apenas e tão somente de dolo ou fraude, nunca de culpa, apesar desta, em tese, ser suficiente para a responsabilização do próprio Estado, que, no entanto, não poderá voltar-se contra o magistrado em direito de regresso. De salientar, ainda, que a ação (própria e não nos mesmos autos em que se cometeu o ato causador do dano) pode ser movida em face do Estado ou diretamente em face do juiz[517].

Nesse sistema, e analisando as hipóteses acima, pode-se concluir que é praticamente impossível imaginar a possibilidade de responsabilização do Estado ou do juiz por ato praticado com observância da lei mas que tenha causado prejuízo à parte. Alguns, no entanto, permitem que tal responsabilidade seja imputada ao Estado, mas nunca ao juiz, com o que concordamos. As hipóteses mais comuns, portanto, para a responsabilização do Estado-juiz, de forma mais sistemática, são: as de erro judiciário (ainda que grande parte da doutrina o limite à esfera criminal, excluindo a esfera cível[518]) e de funcionamento anormal da atividade jurisdicional (relacionada ao mau funcionamento da atividade jurisdicional, no que respeita ao descumprimento de normas, por omissão de seu agente). Nesses dois casos, como dito, a parte pode optar entre acionar só o juiz, só o Estado ou ambos.

Modernamente, os doutrinadores caracterizam o dolo como a consciência do agente de que o seu ato poderia ser lesivo. O dolo ocorre com a consciência do prejuízo da conduta, e não mais com a intenção de causar o dano, esta última quase impossível de provar[519]. Conhecendo o agente os possíveis resultados lesivos de sua conduta e mesmo não tendo intenção de causá-los, conduz-se ele de forma dolosa. Assim, há a possibilidade de responsabilizar o magistrado com base no art. 133 do CPC, demonstrando-se que este conhecia os possíveis efeitos lesivos de sua conduta e mesmo assim não se absteve de dar uma decisão lesiva; não imaginamos, porém, que será essa a conduta de nossos Tribunais. Cremos ser muito difícil a jurisprudência alargar o conceito de dolo para o de consciência do resultado. Provavelmente, os Tribunais irão continuar a exigir que a parte demonstre que o juiz tinha a intenção de causar o dano ou de punir a parte; caso contrário, o ato lesivo do magistrado será considerado normal no exercício de sua função[520].

A possibilidade de responsabilização do Estado e do juiz é certamente uma medida preventiva e educativa, já que evita que os juízes, no exercícios de suas funções, excedam os limites no uso dos poderes postos à sua disposição, “esquecendo-se” de que estes não são apenas poderes desvinculados, como dito e repisado, verdadeiros poderes-deveres, oriundos dessa função.

Aliás, valeria dizer, por fim, que ao aumento gradual dos poderes do juiz deveria, ao menos em tese, corresponder um aumento gradual da possibilidade de ser ele diretamente responsabilizado.

O atual sistema é absolutamente anacrônico, uma vez que premia os juízes menos diligentes e zelosos de suas funções que, por vezes, e sabemos que essa não é a regra, cometem uma série de desatinos no curso no processo e nenhuma responsabilidade pode ser-lhes imposta. Ora, o erro do juiz, ao julgar, deveria ser passível de responsabilização. A não concessão de uma medida de urgência tempestivamente solicitada e que venha causar dano à parte, tendo sido ela sumariamente negada, uma vez que “ausentes os pressupostos para sua concessão”, também deveria ser objeto de indenização, mas não é essa a nossa realidade, como visto.

12.2 Advogado

A advocacia é considerada função essencial à administração da justiça, como também o são o Ministério Público e a Advocacia-Geral da União. O advogado, no seu exercício, é inviolável com relação aos seus atos e manifestações, desde que nos limites da lei (nesse sentido o art. 133 da CF).

A advocacia é regulamentada pela Lei n. 8.906/94 – o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

O Estatuto em questão repete a previsão constitucional: (i) de ser a advocacia indispensável à administração da justiça, de modo que o advogado presta serviço público e exerce função social (art. 2o, caput, e § 1o); e (ii) de ser o advogado inviolável com relação aos atos praticados no exercício de sua função (art. 2o, § 3o), tanto que prevê que não se constituem injúria, difamação ou desacato as manifestações feitas no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele (mas o advogado responde perante a própria OAB, disciplinarmente, pelos excessos – art. 7o, § 2o).

Ademais, determina-se que a advocacia é exercida apenas por advogados, sendo suas atividades privativas (art. 1o do estatuto): (i) postular em juízo[521] (munido de procuração, nos termos do art. 5o) – a chamada advocacia contenciosa (da qual muitos excluem aquela em sede de jurisdição voluntária); e (ii) exercer as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas (a chamada advocacia consultiva). Assim, são nulos os atos privativos da advocacia praticados por pessoa não inscrita na OAB, como também o são os atos do advogado suspenso, licenciado, impedido ou que estiver exercendo atividade incompatível com a advocacia (art. 4o e seu parágrafo único). Exceção à regra é a possibilidade de a parte postular em juízo, desacompanhada de advogado, nas causas cujo valor não exceda vinte salários mínimos, nos Juizados Especiais (de modo que a presença do advogado é facultativa – art. 9o da Lei n. 9099/95), mas os recursos são atos privativos de advogado (art. 41, § 2o da Lei n. 9.099/95).

Advogado é uma denominação específica e exclusiva daqueles regularmente inscritos perante a OAB (art. 3o do Estatuto). Assim, não basta formar-se em Direito (bacharel em Direito) para ser advogado; necessária se faz a aprovação no exame da OAB, com o consequente ingresso e obtenção do número de inscrição. A inscrição principal do advogado será feita no Conselho Seccional em que estabelecer seu domicílio profissional (art. 10, caput), mas também deve haver inscrição (suplementar) nos Conselhos Seccionais em que este exercer “habitualmente a profissão”, ou seja, tiver mais de cinco causas por ano (art. 10, § 2o).

Há quem defenda que a advocacia é uma atividade privada e que os advogados são profissionais liberais que, mediante contrato de honorários (locação de serviço com cláusula de mandato), vinculam-se a seus clientes. Para outros, porém, a advocacia é atividade de caráter público. Na verdade, a advocacia é uma atividade privada, indispensável à administração da Justiça (e somente nessa medida tem caráter público)[522].

As prerrogativas do advogado estão descritas no art. 7o do Estatuto: exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional; ter respeitada a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho e de suas comunicações, inclusive telefônicas, a não ser por ordem de magistrado e desde que na presença de representante da OAB; ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia; não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado-Maior que tenha condições condignas, tendo de ser assim reconhecida pela OAB[523]; ingressar livremente: nas salas de sessões dos Tribunais, nas salas e dependências de audiências, em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial; em qualquer assembleia ou reunião de que participe ou possa participar o seu cliente; sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo; usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal; reclamar perante qualquer juízo contra a inobservância de preceito de lei; ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza; retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias; ser publicamente desagravado, quando ofendido no exercício da profissão; recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional; e retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado.

As questões de ética e disciplina estão reguladas nos arts. 31 a 43 do Estatuto e no Código de Ética e Disciplina, em que também estão listados os deveres do advogado para com seu cliente, com a comunidade, com outros advogados, e a forma de sua publicidade, além de questões ligadas à recusa de patrocínio, dever de prestar assistência jurídica etc. São consideradas infrações dos deveres dos advogados (art. 34): exercer a profissão quando impedido de fazê-lo; manter sociedade profissional fora das normas estabelecidas na lei; valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber; angariar ou captar causas; assinar qualquer escrito destinado a processo judicial ou para fim extrajudicial que não tenha feito ou em que não tenha colaborado; advogar contra literal disposição de lei; violar, sem justa causa, sigilo profissional; estabelecer entendimento com a parte adversa sem autorização do cliente; prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocínio; acarretar, por ato próprio, a nulidade do processo; abandonar a causa sem justo motivo ou antes de decorridos dez dias da renúncia; recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado; fazer publicar na imprensa habitualmente, alegações forenses ou relativas a causas pendentes; deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado; fazer, em nome do constituinte, sem autorização, imputação a terceiro de fato definido como crime; prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei; solicitar ou receber de constituinte qualquer importância para aplicação ilícita; receber valores da parte contrária; locupletar-se, por qualquer forma, à custa do cliente; reter, abusivamente, ou extraviar autos; deixar de pagar as contribuições; incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional; manter conduta incompatível com a advocacia; tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia e praticar crime infamante.

As penas são de quatro naturezas: censura, suspensão, exclusão e multa.

A censura poderá ser aplicada nos casos descritos nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34, bem como por violação ao Código de Ética e, ainda, a qualquer outro preceito do Estatuto, desde que não importe em sanção mais grave (art. 36 e seus incisos). A censura constará do assentamento do advogado, que não será objeto de publicidade (art. 35, parágrafo único), mas poderá ser convertida em advertência (feita sem registro nos assentamentos do advogado) quando presente circunstância atenuante (art. 36, parágrafo único).

Considera-se circunstância atenuante (art. 40):

I – falta cometida na defesa de prerrogativa profissional;

II – ausência de punição disciplinar anterior;

III – exercício assíduo e proficiente de mandato ou cargo em qualquer órgão da OAB; e

IV – prestação de relevantes serviços à advocacia ou à causa pública.

A suspensão impede o advogado de exercer a profissão, em todo o território nacional, por período que pode variar de trinta dias a um ano (art. 37, § 1o). A pena é aplicada nos casos de violação aos incisos XVII a XXV do art. 34 do Estatuto ou, ainda, em caso de reincidência em infração disciplinar (art. 37).

A exclusão dos quadros da OAB, que depende de aprovação de 2/3 dos membros do Conselho Seccional competente, é aplicável nos casos descritos no art. 34, XXVI a XXVIII, e, ainda, se o advogado tiver recebido, por três vezes, a pena de suspensão (art. 38).

As multas, que podem variar de uma a dez vezes o valor da anuidade paga pelo advogado à OAB, podem ser aplicadas cumulativamente às penas de censura e suspensão, mas somente se houver circunstância agravante (art. 39).

O Estatuto determina que os advogados podem reunir-se em sociedade de advogados, cujo objetivo será a prestação de serviços de advocacia, que adquirirá personalidade jurídica a partir de seu registro junto ao Conselho Seccional da OAB em que a sociedade estiver sediada (dispensando o registro perante a Junta Comercial de cada Estado – art. 16, § 3o). Em função disso, nenhum advogado poderá integrar mais de uma sociedade de advogados e tampouco advogados da mesma sociedade poderão representar em juízo clientes com interesses conflitantes (v. art. 15). Ademais, as sociedades de advogados não podem ter caráter mercantil nem adotar nome de fantasia ou, ainda, realizar atividades estranhas à advocacia, de modo que não se admitirá em seus quadros pessoa que não seja inscrita na OAB, que esteja impedida de exercer a profissão ou não possa exercê-la provisoriamente por estar desempenhando atividade com ela incompatível (art. 16) – neste caso, inclusive, poderá licenciar-se temporariamente da sociedade de advogados (art. 16, § 2o). A razão social das sociedades de advogado deve contar com ao menos o nome de um sócio responsável, mas poderá contar com o nome de sócio falecido (art. 16, § 1o). Ponto importante é que os sócios das sociedades de advogado respondem solidária e ilimitadamente perante seus clientes pelos prejuízos que lhes tiverem causado (art. 17).

O Estatuto também prevê que outra forma de exercer a advocacia é na qualidade de empregado, o que, porém, não retira a autonomia técnica do profissional, sua isenção ou lhe reduz qualquer prerrogativa. Aliás, a relação de emprego não obriga o advogado a prestar serviços à pessoa de seus empregadores fora da relação de emprego (art. 19).

O período de trabalho do advogado empregado é de quatro horas contínuas ou de vinte horas semanais, sendo remunerado pela hora fixada em convenção coletiva naquilo que exceder, além ter de ser reembolsado pelas despesas em que incorrer – transporte, hospedagem, alimentação, custas etc. (art. 20).

Existem certas atividades que são incompatíveis com o exercício da advocacia (proibição total de exercê-la) e outras que levam ao impedimento (proibição parcial de exercê-la). Assim, por exemplo, as funções de chefe do Poder Executivo, de membro do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais de Contas, dos Juizados Especiais, os cargos de direção em órgão da Administração Pública (direta ou indireta), vinculados a qualquer órgão do Poder Judiciário, as atividades policiais, militares ou em instituições financeiras são incompatíveis com a advocacia (art. 28). Por outro lado, os membros do Poder Legislativo são impedidos de advogar contra ou a favor “das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público”, como também estão impedidos de advogar contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual estejam vinculados os servidores da administração direta, indireta ou fundacional (art. 30).

Por fim, a OAB, que exerce um serviço público (não tem vínculo com a administração direta ou indireta e tem imunidade tributária total – arts. 44, caput e § 1o, e 45, § 5o), tem por finalidades: (i) a defesa da Constituição, do Estado Democrático de Direito, dos direitos humanos e da justiça social; (ii) zelar pela rápida administração da justiça, pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas e pela boa aplicação da lei; e (iii) promover a defesa, seleção e disciplina da advocacia em todo o País.

São órgãos da OAB os seguintes: (i) Conselho Federal (sediado em Brasília – é o órgão máximo da entidade, cuja competência está definida no art. 54 do Estatuto); (ii) Conselhos Seccionais (cada Conselho tem jurisdição sobre o território de cada Estado-membro da federação, cuja competência está definida no art. 58 do Estatuto); (iii) Subseções (são divisões de uma seccional para áreas com, no mínimo, 15 advogados inscritos, podendo ter Conselho próprio a partir de 100 inscritos, cuja competência está definida no art. 61 do Estatuto); e (iv) a Caixa de Assistência dos Advogados (para seccionais com mais de 1.500 membros e que se destina a prestar assistência a seus membros – art. 62 do estatuto). Exceção feita às Subseções, todas tem personalidade jurídica própria.

12.3 Ministério Público

O Ministério Público é uma instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado que representa a sociedade, tanto na defesa dos interesses sociais genericamente compreendidos (o que inclui a defesa dos direitos coletivos e difusos) como dos individuais indisponíveis (art. 127, caput, da CF/88). Em síntese, o Ministério Público zela pelo interesse público no processo, já que o correto exercício da jurisdição é atribuição do juiz. Interesse público como a conveniência da sociedade ou de grupos sociais significativos, ou seja, interesses que superam os direitos das partes.

Ora, como dito, o interesse da sociedade no correto exercício da jurisdição é responsabilidade do magistrado; o Ministério Público deve zelar pela defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127 da CF). Esse interesse público é o primário, que diz respeito à própria sociedade, não sendo de sua responsabilidade zelar pelo interesse público secundário, cujo titular é o Estado, como pessoa jurídica. Aliás, ao Ministério Público é terminantemente proibido patrocinar entidades estatais (art. 129, IX).

É uma instituição autônoma em relação ao Poder Judiciário e aos demais Poderes. Fala-se, por vezes e em função disso, em ser o Ministério Público um 4o Poder , o que, em nossa opinião, não deve ser levado em conta, já que sua atuação está ligada à atividade do Poder Judiciário e sua organização, ao Poder Executivo: o chefe do Ministério Público (Procurador-Geral da República) é nomeado pelo Presidente da República e aprovado pelo Senado (§ 1o do art. 128 da CF/88).

Dois princípios básicos informam sua atividade: (i) unidade/indivisibilidade – o Ministério Público atua corporativamente, podendo ocorrer a substituição de seus membros, uns pelos outros, no curso do processo (não é o promotor que age, mas a instituição). Ademais, o Ministério Público é uno e indivisível – quando um agente seu se manifesta, não o faz em nome próprio, mas em nome da instituição; e (ii) independência – o membro do Ministério Público é livre para agir, sempre observados os limites da lei, não estando vinculado ao Poder Judiciário, às determinações superiores de sua própria instituição ou, ainda, ao Poder Executivo. Essa independência é também administrativa e, principalmente, financeira, já que o Ministério Público elabora sua própria proposta orçamentária (art. 127, § 1o, da CF/88).

O Ministério Público compreende: o Ministério Público da União, que atua junto à Justiça Federal, do Trabalho, Militar, Eleitoral, do Distrito Federal; (ii) o Ministério Público estadual – Ministério Público de cada um dos Estados da União (art. 128, caput, e incisos I e II da CF/88).

Vale dizer que o agente do Ministério Público em primeiro grau é chamado de promotor e em segundo grau, de procurador, possuindo as seguintes garantias: vitaliciedade após dois anos de exercício; inamovibilidade e irredutiblidade de vencimentos (§ 5o, I, a a c do art. 128), e as seguintes limitações: exercer a advocacia, receber honorários ou percentuais de custas processuais, participar de sociedade comercial, exercer atividade politico-partidária e outra função que não o magistério.

No art. 129 da CF/88 são descritas as funções institucionais do Ministério Público, de onde destacamos: (i) promover a ação penal pública, a ação civil pública e a ação de inconstitucionalidade; e (ii) exercer outras funções que lhe forem conferidas (regra de fechamento que demonstra que o rol não é taxativo), desde que compatíveis com sua finalidade (o que veda a representação ou consultoria de entidades públicas).

Pois muito bem; entre outros diplomas federais, o Código de Processo Civil prevê justamente quais são essas funções do Ministério Público, nos processos individuais, em seus arts. 81 a 85. Assim, a atuação do Ministério Público nos processos ocorre, para alguns doutrinadores, de duas formas: como parte (art. 81 do CPC) e como custos legis (art. 82 do CPC).

Como parte, o Ministério Público é autorizado, nos casos em que haja expressa determinação legal, a diretamente solicitar a prestação da tutela jurisdicional ao Estado (atua como substituto processual – age em nome próprio, tratando de interesse alheio). É o que ocorre no caso dos arts. 208, parágrafo único, do CC (anulação de casamento); art. 487, II, do CPC (ação rescisória); art. 68 do CPP (indenização por família pobre vítima de crime); art. 988, VIII, do CPC (inventário – pedido de abertura); e Lei n. 6.580/92, art. 2o, § 4o (autor na ação de investigação de paternidade).

Como custos legis (fiscal da lei), não tem compromisso com ninguém, com nenhuma das partes; só com a lei – trata-se de interveniente especial (diferente dos demais casos de intervenção de terceiros). São três os casos de intervenção como custos legis: (i) quando houver interesses de incapazes (inciso I); (ii) nas causas de estado da pessoa, poder familiar, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposição de última vontade (inciso II); (iii) nas ações que envolvam litígios pela posse da terra (inciso III); e (iv) nas demais causas em que houver interesse público (outro caso de regra de fechamento que mostra não ser este rol taxativo). Vale dizer que, quando houver interesse de incapazes no processo, cessando a incapacidade, cessa a necessidade de atuação do Ministério Público. Quando tiver de atuar como parte ou assistente e custos legis, deveriam funcionar dois membros, mas não é o que costuma ocorrer na prática (aliás, existe uma lei paulista – LCE-SP n. 667/91 – que prevê, em seu art. 18, que “no mesmo processo ou procedimento não oficiará simultaneamente mais de um órgão do Ministério Público”– essa lei está com sua eficácia temporariamente suspensa em função de uma ADIn).

Em todos esses casos, a intervenção do Ministério Público é obrigatória, ou seja, a parte deve promover a intimação do representante do Ministério Público (art. 84), sob pena de nulidade (art. 246), pessoalmente e com remessa dos autos, não valendo aquela feita por publicação. Assim, mesmo como custos legis, o Ministério Público será intimado de todos os atos de processo e terá vista dos autos após as partes (v. arts. 83, I, e 236, § 2o, do CPC).

Detalhe importante é que, nos termos do art. 83 do CPC, mesmo como fiscal da lei, pode o representante do Ministério Público requerer a juntada de documentos aos autos, diligências, produzir provas, etc. Quando tal ocorrer, porém, o custo das diligências será pago pelo vencido e adiantado pelo autor (arts. 19, § 2o, e 27 do CPC). Se o autor for beneficiário da Justiça gratuita e isso for possível, o juiz poderá inverter o ônus da prova e determinar ao réu que arque com as custas (v. art. 6o do CDC).

Para Dinamarco, no entanto, com quem concordamos, o Ministério Público tem três, e não apenas duas, funções: (i) e atua como parte principal (substituto – mesmos poderes e ônus das partes, exceto prazos, que são especiais – art. 188 do CPC); (ii) como assistente (v. art. 50 c/c o art. 82, I, do CPC – assistência aos incapazes; assume a defesa do incapaz para equilibrar o contraditório) – parte secundária; e (iii) como custos legis – atua como fiscal da lei (não assume a defesa de nenhuma das partes, mas verifica o fiel cumprimento da lei) nas seguintes causas: relações de família, registros públicos, mandados de segurança, falência e concordata, ação civil pública promovida por outra entidade, ações de inconstitucionalidade; não é necessária, porém, sua intervenção nas execuções fiscais (STJ, Súmula 189) etc[524].

Cumpre ressaltar que ser fiscal da lei não significa não ser parte. O fiscal da lei não pede nem se defende de pedido de tutela de mérito, de modo que, em função disso, não se enquadraria na definição de parte de Chiovenda (parte é quem pede e contra quem se pede a tutela no processo). Como, para nós, parte é todo titular de posições jurídicas ativas e passivas no processo (participar do contraditório), então, mesmo quando atua como fiscal da lei o Ministério Público é parte. Isso porque está presente o trinômio: pedir, alegar e provar (note-se, porém, que pedir não diz respeito apenas a pedir a “tutela final”, mas também a formular requerimentos ao longo do feito, o que é possível ao Ministério Público – pode pedir a extinção do feito, requerer a juntada de documentos, diligências etc.). Assim, o Ministério Público é parte nos três casos, só que somente no primeiro é parte principal, no sentido de formular o pedido de tutela jurisdicional de mérito.

Ora, o Ministério Público visa, por meio do processo e do exercício da jurisdição, tutelar certos conflitos e valores socialmente relevantes que precisam de proteção especial, uma vez que o Estado/juiz é inerte. Assim, através do Ministério Público, que é dinâmico, o Estado pode atuar a proteção desses valores sem fazê-lo através da magistratura, o que comprometeria a imparcialidade dos juízes. Supera-se, assim, o princípio da inércia estatal via atuação ativa do Ministério Público.

O Ministério Público, no exercício de qualquer de suas funções, somente poderá ser responsabilizado civilmente se proceder com dolo ou fraude (art. 85 do CPC), não o sendo quando agir com culpa. A ação será intentada contra o Poder Público, que terá ação regressiva em face do integrante que agiu com dolo ou fraude.

Para haver a intervenção do Ministério Público, tanto este órgão quanto a magistratura tem de estar de acordo (ato complexo); se um deles impugnar a necessidade de atuação, o Ministério Público não intervirá. O magistrado, dessa forma, não pode obrigar o ingresso do Ministério Público no processo e o Ministério Público também não pode forçar sua intervenção se a magistratura entender que isso não é possível[525].

Por fim, o órgão do Ministério Público está sujeito tanto a impedimento como a suspeição (arts. 134 e 135, do CPC) quando atuar como custos legis, mas não quando atuar como parte ou assistente; hipótese em que, somente estará sujeito a suspeição e somente nos casos dos incisos I a IV do art. 135 (o inciso V não se aplica, obviamente, porque o Ministério Público como parte principal ou secundária está interessado no julgamento a favor de uma das partes) – v. art. 138, I, do CPC[526].

13 TUTELA JURISDICIONAL E AS CRISES DE DIREITO MATERIAL

13.1 Recuperação do tema e conceito: a tutela jurisdicional efetiva no centro do sistema processual

Antes de qualquer coisa, seria de extrema importância definir o que se costuma entender por tutela jurisdicional. LIEBMAN, ao tratar do tema, em total consonância com seu modelo de ação afirmou: “Naturalmente, só tem direito à tutela jurisdicional aquele que tem razão, não quem ostenta um direito inexistente. Mas a única maneira de assegurar a quem tem razão a possibilidade de impor o seu reconhecimento em juízo consiste em permitir que todos tragam os seus pedidos aos tribunais, aos quais incumbirá a tarefa de examiná-los e de acolhê-los ou rejeitá-los, conforme sejam procedentes ou improcedentes”[527].

Para que se possa discutir a acuidade ou não da afirmação acima, necessárias se fazem algumas considerações preliminares.

No século passado, seguindo as tendências já apontadas, notadamente as da fase sincretista, falava-se muito em tutela de direitos como o escopo do processo. Essa teoria, porém, foi sendo abandonada à medida que se percebeu que era possível negar direitos (p. ex.: declaratória negativa e sentenças de improcedência de modo geral). Ademais, pressupunha-se que quem vinha a juízo possuía algum direito. Ora, isso nada mais é do que privilegiar aquele que vem primeiro ao Judiciário, ou seja, o autor, e não aquele que efetivamente tem razão, o que não se pode admitir. Para podermos, então, fugir dessa conceituação, necessário definir o que vem a ser tutela jurídica e também a tutela jurisdicional.

A atividade jurídica do Estado compreende não só o ato de legislar como ainda aquele que dá vazão e efetividade às normas em abstrato (para atuar concretamente a vontade da lei). Assim, infere-se que, se existe uma atividade jurídica estatal, podemos, então, transportá-la para a dimensão da tutela – que é justamente o que nos interessa – e falar de uma tutela jurídica.

Essa tutela jurídica, tal qual a atividade jurídica do Estado, poderá também ser definida em dois planos: o primeiro levando em conta a existência e a configuração do direito material (a fixação de regras de convivência e distribuição de bens entre as pessoas, assim como, ainda no plano jurídico-material, o estabelecimento das consequências geradas pela quebra da ordem tal qual fora definida); e o segundo correspondendo aos meios através dos quais poderão ser atuadas essas regras e suas respectivas sanções, tornando-as, dessa forma, efetivas. Dentre esses meios, inclui-se a tutela jurisdicional.

Não se poderá afirmar, portanto, que a tutela jurídica existe apenas para a proteção do ordenamento jurídico, já que isso seria ignorar boa parte de seu âmbito de atuação. A tutela jurídica não pode ser reduzida ao exercício da jurisdição ou à entrega da própria tutela jurisdicional, visto que ela atua desde o momento em que as regras de direito material são elaboradas até a entrega efetiva da prestação jurisdicional[528].

De salientar, porém, que a tutela jurisdicional não se confunde com o serviço realizado pelo Estado, no exercício da jurisdição, pelos juízes, como ainda não se confunde com a própria sentença. A tutela jurisdicional é o resultado do processo por meio do qual a jurisdição se exerce[529].

Como dito, a tutela jurisdicional, pela ótica da instrumentalidade, é uma tutela de pessoas, e não apenas de direitos. Ora, vencidos os conceitos dos escopos do processo formulados à época do sincretismo, não é possível que o processualista moderno se atenha ao direito material como se este fosse um ente carecedor de proteção. Ao contrário, se o direito processual é um instrumento a serviço da realização da vontade da lei, ele deve ser concebido e atuar de maneira que essa realização venha ao encontro do anseio das pessoas que, em última análise, estará efetivamente protegendo. Assim, proteger direitos seria, no máximo, uma forma indireta de proteger os cidadãos detentores desses direitos. Note-se, então, que não mais haverá qualquer temor em falar em tutela de direitos, uma vez que isso não significa retroagir à fase imanentista do processo, mas tão somente incorporar a já mencionada instrumentalidade entre o direito material e o processual, e a necessária relativização do binômio direito-processo.

Mais uma vez vale lembrar que o direito processual moderno procura olhar o processo não mais introspectivamente, mas por um ângulo externo, através das consequências diretas que causa no mundo real. É por isso que se tem afirmado que o processo só pode ser, hoje, um processo que busca resultados, debelando a insatisfação e preservando o grupo social coeso. DINAMARCO, nesse sentido, refere-se às “duas pontas do íter de inserção do processo – ou seja, a realidade precedente ao processo que legitima sua celebração e a realidade sucessiva ao processo, criada por ele”[530]. Tomando por base esse conceito, só é viável tutelar direitos ou o próprio instrumento se isso trouxer alguma efetividade à tutela das pessoas; fora disso, é mero tecnicismo que deve ser veementemente combatido.

Vale agora apontar então como evoluímos do conceito de direito de demandar para o conceito de direito à tutela jurisdicional, e em que medida teremos ou não uma tutela efetiva. Estamos diante de uma escalada que vai do conceito mais amplo e menos efetivo até o conceito menos amplo e mais efetivo, correspondendo, respectivamente, ao direito de ação estático e ao direito à tutela jurisdicional[531].

Muito bem. Na base temos, então, o mero direito de ingressar em juízo detido por todos, pois, como salientado por LIEBMAN, só é possível determinar quem tem razão e, portanto, a quem se deve entregar a tutela jurisdicional, se todos puderem deduzir suas pretensões em juízo, não importando o quão absurdas se mostrem elas após sua formulação (essa é a garantia constitucional da ação ou a chamada ação incondicionada – em virtude de nossa posição em relação às suas condições, preferimos usar a expressão “direito de ação estático”).

Em seguida, galgando um degrau, defrontamo-nos com o direito de ação. Só terá possibilidade de exercer efetivamente seu direito de ação aquele que for detentor das chamadas condições da ação, ou seja, for parte legítima para demandar, tiver interesse jurídico em fazê-lo e apresentar pedido juridicamente possível. Como se vê, já não estamos apenas diante de qualquer demanda, mas daquela exercida por alguém que reúne condições para tanto (direito de ação dinâmico).

Subindo mais um patamar, poderemos perceber que o simples fato de alguém reunir as condições da ação não assegura, necessariamente o julgamento de mérito. É preciso, ainda, que estejam presentes todos os pressupostos necessários à validade (ou existência) da relação jurídica processual (capacidade processual, representação regular, competência do magistrado etc.) ou ausentes os pressupostos negativos para o regular desenvolvimento do processo (coisa julgada e litispendência). Infere-se, pois, que só estará presente o poder de exigir um julgamento de mérito se o demandante reunir tanto as condições da ação como os chamados pressupostos processuais positivos e ausentes os pressupostos processuais negativos. É o que se convencionou chamar de admissibilidade da demanda. Somente vencida esta, passa-se ao mérito, ao objeto litigioso propriamente dito.

Chegamos, então, ao cume. Nesse momento podemos imaginar um processo em que existam duas partes antagônicas (autor e réu) que tenham preenchido todos os requisitos necessários à admissibilidade. Só receberá a tutela jurisdicional aquela que puder demonstrar, por meio da prova dos fatos alegados ou da melhor interpretação da lei material, que tem razão. É somente esse sujeito processual (o que tem razão) que receberá a tutela jurisdicional plena.

E a parte vencida? Foi-lhe negada a tutela jurisdicional como um todo? E nos casos de extinção do processo? Existem tutelas de menor intensidade?

A tutela jurisdicional pode ser exercida em diversos graus. Assim, a tutela jurisdicional plena, no caso supra apontado, foi obviamente negada, mas, ao contrário do que pensam muitos, o vencido receberá, sim, um tipo de tutela, mas de menor intensidade.

Ao vencido competirá a tutela de não ser sacrificado mais do que seria justo ou razoável – é por isso, por exemplo, que se limita a estipulação dos honorários advocatícios na sucumbência a certos parâmetros (art. 20, §§ 3o a 5o, do CPC), e é por isso, também, que existe entre nós a regra do art. 620 do CPC determinando que a execução se fará do modo menos gravoso ao executado.

A importância de perceber que a tutela jurisdicional poderá ser exercida em diversos graus reside no fato de que só assim é possível admitir que o direito de ação e o direito à tutela não são prerrogativas do autor ou de quem tem razão, como afirmava LIEBMAN, mas, ao contrário, de todos que estão sujeitos ao jogo do processo. Mesmo porque a “escalada” aqui apontada também serve para o réu – o processo não está a serviço do autor, mas da efetividade da tutela jurisdicional[532]. Assim, o réu recebe a tutela não só quando o autor resta vencido, mas, por vezes, também quando ele deduzir pedidos (ações dúplices/reconvenção) que estarão, tanto quanto os do autor, submetidos à “escalada” em questão, ou seja, ao exame de admissibilidade e ao contraste com o direito material.

Exemplo claro da possibilidade de existência de tutela não plena está não só na tutela daquele que não tem razão como ainda no fato de que existe tutela jurisdicional não plena mesmo antes de se atribuir razão a alguma das partes. Ora, parece-nos que não deixa de ser tutela a existência de uma garantia como a do devido processo legal, que nada mais é do que uma forma de evitar que arbitrariedades sejam cometidas no decorrer do processo, o que permite, em última análise, que o magistrado possa entregar a tutela jurisdicional a quem de direito em um processo que se desenrolou de maneira regular e as partes tiveram acesso a ele de maneira equânime (paridade de armas).

Mesmo quando não se consegue atingir o topo da “escalada”, ou seja, quando o processo é obstado em um dos patamares anteriores ao da entrega da tutela jurisdicional, por falta de condições da ação ou de pressupostos processuais, ainda assim, estamos diante de uma tutela, não tão efetiva, é claro, mas nem por isso pode deixar de ser considerada.

Ora, qualquer sentença que determine a extinção do processo sem julgamento do mérito estará entregando ao réu uma tutela, na medida em que estará este em posição muito mais favorável do que se encontrava quando havia litispendência.

Claro que a satisfação plena do réu só será produzida com uma sentença de improcedência (declaratória negativa) devidamente acobertada pela coisa julgada material, pois somente esta teria de fato efeito liberador; mas a extinção do processo é bem melhor que nada, resultando, portanto, em tutela jurisdicional de menor satisfação. Mesmo porque, nem sempre o provimento judicial que confere razão a uma das partes é apto a ser definido como tutela plena, já que, por exemplo, a sentença condenatória de procedência que estabelece que o autor tem razão e condena o réu ao pagamento de quantia (certa ou incerta) não é tutela plena, uma vez que ao autor cabe, ainda, executar essa sentença, ainda que nos mesmos autos (cumprimento de sentença – Lei n. 11.232/2005) para, só então, usufruir plenamente de seus efeitos. O mesmo pode ser dito quanto à tutela cautelar, preparatória ou incidente a um processo principal, e que servirá apenas para propiciar meios (arresto, sequestro, produção antecipada de provas etc.) para a maior eficiência da tutela a ser concedida neste último (visa garantir o resultado útil do outro processo), não sendo nessa medida uma tutela plena. Muito bem; levando em conta o acima exposto, tanto as tutelas condenatórias como as tutelas cautelares não correspondem ao que convencionamos chamar de tutelas jurisdicionais plenas, constituindo-se em tutelas jurisdicionais menos efetivas, mas que nem por isso deixam de atender ao que se propõe.

Infere-se, pois, que estamos a repudiar terminantemente o conceito abstrato de tutela jurisdicional plena, ou seja, aquele que consegue desvencilhá-la do direito material, limitando-a à mera invocação do exercício da jurisdição pelo Poder Judiciário. Assim, podemos integrar a tudo o que foi dito a definição de JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE acerca do tema que, para nós, coincide não com a ideia genérica de tutela jurisdicional, mas, ao menos, com a concepção de tutela jurisdicional plena: “Tutela jurisdicional, portanto, é o conjunto de medidas estabelecidas pelo legislador processual a fim de conferir efetividade a uma situação da vida amparada pelo direito substancial”[533]. Essa a tutela jurisdicional plena. Existem, porém, como dito, formas não plenas de tutela jurisdicional, como o acesso ao Poder Judiciário, o devido processo legal, o provimento que extingue o processo sem julgamento de mérito etc. – essas, sim, são tutelas jurisdicionais abstratas.

E isso deixa claro que a relativização do binômio direito-processo e o aspecto instrumental do direito processual refletiram diretamente no conceito de tutela jurisdicional plena, que passou a ser entendida como o resultado do processo na vida dos jurisdicionados. Assim, o conceito de tutela jurisdicional e sua recuperação sintetizam toda a evolução do direito processual ao longo de mais de um século. Ora, se o escopo magno do processo e o que fundamenta, em última análise, a jurisdição é a pacificação social com justiça, então esta só será alcançada na medida em que o Estado incorporar plenamente a necessidade de entrega da tutela jurisdicional, senão sempre plena, já que, como vimos, por vezes ela possui menor efetividade, ao menos sempre efetiva e certamente sempre justa e tempestiva. Daí que agora a tutela jurisdicional justa, efetiva[534] e tempestiva passa a ser o centro do sistema processual.

13.2 As crises do direito material

É possível classificar as tutelas de acordo com a crise de direito material que visem debelar. Existem dois principais tipos de ação e, consequentemente de tutelas, quais sejam, de conhecimento (declaratória, condenatória, constitutiva), que visam à atuação da vontade concreta da lei, e a tutela executiva, para fazer valer esse vontade. A tutela cautelar, como veremos, seria um instrumento garantidor do resultado prático a ser obtido através das demais tutelas, apesar de, para alguns, poder ser esta considerada um tertium genus.

Como salientado acima, cada uma dessas tutelas visa atender a uma das crises jurídicas, ou seja, momentos em que o direito se enfraquece (quando é lesado, ameaçado, são feitas exigências, em seu nome, que ele não comporta etc.) e que se relevam nos conflitos, quando alguém externa uma pretensão e ela não é satisfeita[535]. Essas crises se coadunam a uma das diversas modalidades de tutela no plano processual (declaratória, condenatória, constitutiva, cautelares e executivas), cada qual atendendo a uma peculiaridade no plano do direito material.

13.3 Tutela declaratória

Na tutela declaratória estamos diante da crise de certeza quanto a um direito, a uma relação jurídica ou quanto à falsidade ou autenticidade de documento (único fato que dá margem à ação declaratória, reservada, em princípio, a direitos e relações jurídicas – nos termos do art. 4o, I e II, do CPC), requer-se, portanto, conhecimento seguido de declaração[536].

Como se percebe, uma vez declarado o direito aplicável ao caso, o que se dá por meio da sentença, esgota-se a litigiosidade e resta vencida a crise. A tutela declaratória é, portanto, apta a resolver a crise de direito material (de certeza) de forma plena, não necessitando de outras tutelas para garantir sua efetividade. Necessário deixar claro, no entanto, que apesar de a dúvida ser sanada com a sentença declaratória, seus efeitos são ex tunc, ou seja, não é a partir do trânsito em julgado que se tem sanada a dúvida, mas resta declarada tal situação desde o momento de sua ocorrência.

Ponto importante, contudo, reside no fato de que todas as demais tutelas pressupõem a tutela declaratória como antecedente lógico. Assim, antes de condenar, deve-se efetivamente declarar a controvérsia como definida e, em seguida, se for o caso, condenar a parte considerada causadora do dano a indenizar aquela que o sofreu. Fácil perceber, portanto, que o que define a ação (se for essa a perspectiva que se quiser empregar) ou a tutela como declaratória, condenatória, constitutiva é a eficácia preponderante da sentença proferida, e não o tipo de procedimento que lhe é imprimido, e essa eficácia decorre diretamente do tipo de direito que se busca proteger. O fenômeno é incidentemente processual, já que é a própria crise de direito material que irá determinar, fatalmente, a tutela a ser entregue[537]. Tanto isso é verdade, ou seja, que o fenômeno é menos processual que material, que, se a parte vier a juízo pleitear determinado tipo de tutela e esta não for adequada à resolução da crise de direito material que se estiver enfrentando deve tal ação ser extinta por falta de interesse de agir (entendido aqui como necessidade e adequação). Ora, em uma sentença dita condenatória, esta é a eficácia preponderante, mas não é a única, já que, como dito, foi precedida de declaração. Ademais, fácil perceber, ainda, que uma mesma sentença pode possuir diversas eficácias, em maior ou menor grau. Aliás, não é por outro motivo que se afirma que o direito à certeza jurídica ou direito à certificação, obtido com a tutela declaratória, decorre diretamente das ideias intrínsecas ao conceito de ação e é inerente ao próprio exercício da jurisdição, de modo que a citada regra do art. 4o do CPC seria até dispensável.

Por fim, quanto ao interesse a ser demonstrado a fim de que se possa pleitear esse tipo de tutela (declaratória), não basta a simples dúvida sobre o direito afirmado, mas a demonstração efetiva da ocorrência de fato externo que ponha esse suposto direito em dúvida ou em perigo[538].

O que não se deve admitir é que alguém, querendo receber indenização de outrem, venha ajuizar ação meramente declaratória para obtenção da certeza, e só depois, se e quando quiser, ajuizar a ação condenatória que lhe garantirá um título executivo judicial. Parece-nos que o Poder Judiciário não é dado a simplesmente emitir parecer de certeza sobre determinada lide; ele visa, como dito, debelar a crise de direito material e pacificar o conflito, e isso só ocorre quando a tutela pleiteada for condenatória. Na nossa opinião, portanto, falta ao autor, nesse caso, o interesse de agir (sua demanda não é útil, não debela a crise de direito material apontada).

13.4 Tutela constitutiva

A tutela constitutiva, por sua vez, é adequada para operar uma modificação no plano do direito material, na crise da situação jurídica: criam-se, alteram-se e extinguem-se relações jurídicas de direito material.

Esse tipo de tutela pressupõe dois momentos lógicos distintos: (i) o primeiro é declarativo, ou seja, declara-se o direito da parte a produzir uma modificação na relação jurídica estabelecida; e (ii) o segundo é verdadeiramente constitutivo, ou seja, opera-se a modificação propriamente dita e declarada anteriormente. De qualquer forma, por meio de uma tutela constitutiva é possível criar uma situação jurídica nova, diferente da anterior.

Aqui também é a própria sentença que esgota a tutela a ser concedida e põe fim à crise, sendo despicienda, pois, ação de execução posterior[539], isto porque, com o trânsito em julgado da sentença constitutiva, resta constituída essa nova situação jurídica, que produzirá, na grande maioria dos casos, efeitos ex nunc, ou seja, a partir de então.

13.5 Tutela condenatória

Na tutela condenatória estamos, é certo, diante da crise do adimplemento. As tutelas declaratória e constitutiva, como vimos, são por si mesmas aptas a resolver a crise de direito material que visam debelar; a condenatória, não, uma vez que deve vir acompanhada da tutela executiva (a não ser em casos em que é autossuficiente e já contém em si mesma a executividade, o que acontece, como veremos, nas tutelas executivas lato sensu e mandamentais – no item 13.8, abaixo, deixaremos claro que, para nós, a tutela condenatória, ainda na sistemática da Lei n. 11.232/2005, que estabeleceu o cumprimento de sentença no mesmo processo em substituição à execução de título judicial, não foi capaz de “transformar” a tutela condenatória em tutela plena, como são as tutelas executivas lato sensu).

Por meio de uma demanda de cunho condenatório, o que se busca é uma tutela que obrigue o réu a cumprir ato comissivo ou omissivo. Pede o autor, portanto, que o réu seja condenado ao cumprimento de uma obrigação, após ter sido declarada a existência dessa obrigação e sua insatisfação. Note-se, assim, a existência de declaração antes de efetivada a condenação que certamente possui caráter executivo, mas em grau tão baixo que não permite ao autor prescindir do processo de execução posterior. Assim, uma análise mais precipitada poderia levar à conclusão de que não existe nenhuma diferença entre a tutela declaratória e a condenatória, visto que esta não consegue trazer os resultados finais a que se destina, ou seja, a solução da crise do adimplemento. Isso, no entanto, não coincide com a verdade, pois a tutela condenatória, diferentemente da meramente declaratória, traz em si mesma, além da declaração, essa carga executiva latente, ou seja, a sentença condenatória, além de declarar a existência de uma obrigação e sua insatisfação, traz em si mesma o avivamento da sanção prevista na obrigação, que coincide com a carga executiva latente, e que servirá de base para o futuro processo executivo; abrem-se as portas, portanto, a partir dessa sentença, para a prática de atos de execução[540].

Em relação à crise do adimplemento, vale dizer, por fim, que pode ser resolvida sem a presença de qualquer tipo de atividade cognitiva, como ocorre no caso da formação dos títulos executivos extrajudiciais, e que levou SALVATORE SATTA, inclusive, a desconsiderar a própria autonomia da tutela condenatória[541]. Entendia o jurista italiano que se a tutela condenatória não é apta a satisfazer a crise do adimplemento e se seus efeitos poderiam ser equiparados pela criação de títulos executivos judiciais, então, não havia sentido em conferir-lhe qualquer tipo de autonomia.

13.6 Tutela executiva

Ora, se a tutela condenatória não é apta a resolver efetivamente a crise de direito material do adimplemento, necessitando de tutela posterior – a executiva –, necessário, então, para completar o quadro, proceder à análise deste tipo de tutela, que vem sob duas formas: (i) cumprimento de sentença; e (ii) execução de título extrajudicial.

Segundo a doutrina de LIEBMAN, na medida em que a tarefa cognitiva do Estado não cumpre integralmente a função jurisdicional, especialmente diante da crise do adimplemento, é necessário que ele, através do Poder Judiciário, além de declarar direitos, venha a satisfazê-los; somente assim haverá efetiva atuação da vontade concreta da lei, ou seja, faz-se necessário traduzir a regra jurídica concreta “em fatos reais”[542]. Segundo LIEBMAN, não é execução, nesse sentido, o cumprimento voluntário da obrigação, bem como outras formas de execução, como a imprópria e a indireta[543] – assim, a execução forçada “é a atividade através da qual os órgãos judiciários visam a produzir coativamente um resultado prático equivalente ao que outra pessoa deveria ter produzido em cumprimento a uma obrigação jurídica (...) É, em outras palavras, a atuação da sanção estabelecida pela lei para o tipo de ilícito acima descrito (ilícito civil), com a consequência de restabelecer o império da lei e na mesma medida reintegrar, mediante satisfação coativa, o patrimônio do titular do direito subjetivo que tinha sofrido a lesão”[544]. Para LIEBMAN, como se percebe, a declaração e a sanção, através dessas duas atividades, complementam-se. Dessa forma, só ao processo de conhecimento é lícito declarar e só ao executivo é lícito satisfazer. A lei é que separa essas atividades em virtude de uma ideia de justiça de que a declaração preceda sempre a sanção, e, mais que a sanção deve ser rápida, não podendo sua forma de atuação preocupar-se em resolver questões relativas à declaração[545]. É por isso que, na doutrina de LIEBMAN, a execução se dá em momento posterior à prolação da sentença ou da criação do título executivo extrajudicial (declaração prévia à sanção), e também por isso que qualquer discussão relativa à legitimidade do processo de atuação da sanção executiva dar-se-á de forma autônoma (via embargos do devedor), e não no próprio corpo da execução – é a ideia de cadeia fechada do procedimento executivo. Como veremos no item 13.8 abaixo, porém, essas concepções foram bastante abaladas em função das Reformas do CPC, especialmente pelas alterações promovidas pelas Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006.

Assim, e em resumo, a ação executiva é um direito subjetivo processual do credor que se dirige ao Estado para que este realize os atos por meio dos quais se exterioriza a atuação da sanção[546]. Esse direito subjetivo do credor corresponde, do lado passivo da obrigação, à responsabilidade executiva do devedor (sujeição deste a esses atos de atuação da sanção).

13.7 Tutela mandamental e executiva lato sensu

Existe sério dissenso doutrinário acerca da aceitação desses dois tipos de tutela como parte integrante daquelas destinadas a enfrentar as crises de direito material[547]. De qualquer forma, seria interessante compreendê-las e entender sua distinção com relação às tutelas condenatória e executiva.

A tutela executiva lato sensu contém certamente algo mais que mera declaração e condenação, já que, por essência, dispensa a execução posterior. Assim, a própria sentença, e, portanto, a própria tutela executiva lato sensu, será hábil a promover as alterações necessárias no mundo fático para a satisfação do credor. A finalidade desse tipo de tutela não é fornecer título executivo judicial, como ocorre nas tutelas condenatórias, mas propriamente satisfazer o credor, que não precisará valer-se de processo de execução autônomo e posterior para tanto. O exemplo mais comum a esse tipo de tutela são as sentenças proferidas nas ações de despejo. O art. 65 da Lei de Locações de Imóveis Urbanos (Lei n. 8.245/91) prevê expressamente que, findo o prazo assinado pelo juiz para a desocupação do imóvel, será efetuado o despejo, autorizando, inclusive, o uso de força policial e arrombamento. Note-se que o autor da ação de despejo, obtendo sentença de procedência, não precisará executá-la em outra ação; o despejo efetuar-se-á nos mesmos autos e na mesma relação jurídica processual. Há de se falar que nessa sentença na presença de declaração do direito do autor e do inadimplemento do réu também há certa carga de condenação, mas há algo mais, e é justamente esse algo a mais que permite que a sentença produza seus efeitos sem necessitar de processo futuro de execução. Esse algo mais é a eficácia executiva da tutela.

Já na tutela mandamental, além de declaração e condenação, há mandamento, ordem. Tal ordem gera a necessidade de seu cumprimento pelo titular do dever jurídico, réu da ação, sob pena de configurar-se crime de desobediência. Essa, basicamente, a ideia que se extrai da doutrina de PONTES DE MIRANDA, primeiro jurista brasileiro a tratar do tema. Vale, então, transcrever o que ele entendia por mandamentalidade e qual a diferença entre esta e a tutela executiva lato sensu: “Na ação mandamental, pede-se que o juiz mande, não só declare...nem que condene...tampouco se espera que o juiz por tal maneira fusione o seu pensamento e o seu ato e que dessa fusão nasça a eficácia constitutiva. Por isso mesmo, não se pode pedir que dispense o mandado. Na ação executiva, quer-se mais: quer-se o ato do juiz, fazendo, não o que devia ser feito pelo juiz como juiz, sim o que a parte deveria ter feito. No mandado, o ato é ato que só o juiz pode praticar, por sua estatalidade. Na execução, há mandados – no correr do processo; mas a solução final é ato da parte (solver o débito). Ou do juiz, forçando” [548].

OVÍDIO BAPTISTA segue essa mesma linha, afirmando que a diferença entre esses dois tipos de tutela reside no fato de que, enquanto a execução trabalha com ato da parte praticado pelo juiz em sub-rogação, a mandamental trabalha com ordem que, como tal, é ato do juiz na condição de representante do Poder Estatal[549], ou seja, somente nas tutelas executivas lato sensu está presente a ideia de sub-rogação da obrigação da parte vencida pelo Estado, enquanto, na tutela mandamental, não há falar propriamente em sub-rogação, já que o Estado não substitui a parte vencida na prática do ato desejado; limita-se este a emitir uma ordem a ser cumprida pela própria parte. Ora, a parte destinatária da ordem (ato que decorre única e exclusivamente do poder estatal em que foi investido o juiz – imperium) limita-se a realizar o ato para evitar a coerção implícita na ordem; é ela quem pratica o ato, e não o Estado em sub-rogação.

E não se diga que a diferença está no destinatário da ordem e que somente há falar em tutela mandamental quando o destinatário da ordem for um ente estatal (levando-se em conta a ideia de mandado de segurança)[550], já que, por vezes, há emissão de ordem ainda que o destinatário não seja o Estado, mas um particular (como no caso das tutelas previstas no art. 84 do CDC, no art. 461 do CPC, na ação de nunciação de obra nova etc.), de modo que essa distinção teve algum sentido apenas na origem do instituto.

Em resumo, a diferenciação entre ambas está no fato de que, se a sub-rogação for precedida de ordem, a tutela deve ser definida como executiva lato sensu. Na medida em que nenhuma sentença é pura, a sentença mandamental caracteriza-se por ter preponderante eficácia mandamental, de modo que outras sentenças como a própria executiva lato sensu, podem conter certa carga de mandamentalidade, mas não será esta preponderante, daí que a tutelas mandamentais e executivas lato sensu não poderiam ser reduzidas a uma mesma categoria.

13.8 Cumprimento de sentença: tutela executiva lato sensu?

Com a reforma de 1994, particularmente a Lei n. 8.952, rompeu-se o sistema até então vigente e se permitiu que a sentença fosse executada nos próprios autos quando versasse sobre obrigações de fazer e não fazer (art. 461). Em 2002, a Lei n. 10.444 estendeu às obrigações para entrega de coisa essa possibilidade (art. 461-A). Existia, no entanto, um passo final a ser dado – a permissão para que houvesse execução imediata – ou seja, nos mesmos autos do processo de conhecimento, também nas obrigações para entrega de quantia certa, o que acabou acontecendo com a Lei n. 11.232/2005, a qual permitiu o cumprimento da sentença nos mesmos autos e independentemente de nova citação, o mesmo ocorrendo com a impugnação (que substituiu os embargos do devedor). A mais recente reforma foi procedida pela Lei n. 11.382/2006, que alterou a execução de título extrajudicial, manteve a autonomia dos embargos à execução (apesar de não mais exigir a prévia penhora de bens).

As Reformas, então, separaram novamente, ao menos do ponto de vista formal, as ações de execução que têm origem em títulos judiciais das que têm origem em títulos extrajudiciais, levando-nos a situação parecida com a existente em 1939[551], ou seja, com a mudança legislativa referente às obrigações de pagar quantia (Lei n. 11.232/2005), nosso sistema passa a ter duas formas de execução: a imediata, nos mesmos autos (para todos os títulos judiciais que corporifiquem obrigações de pagar quantia, fazer, não fazer e entrega de coisa), e a tradicional, com processo autônomo apenas para os títulos executivos extrajudiciais.

Pois bem. Fica, então, uma pergunta: com essas alterações, a tutela condenatória ao pagamento de obrigação de pagar quantia deve ser considerada uma tutela executiva lato sensu?

A resposta, ao que nos parece, é negativa.

Pelo novo art. 475-J, caso o devedor não efetue o pagamento no prazo assinado pela sentença – no máximo, de quinze dias –, o montante da condenação será acrescido de multa de 10%. Em seguida, será expedido, após requerimento expresso do exequente, o mandado de penhora e avaliação, do qual, uma vez realizada a constrição, será intimado o executado, na pessoa de seu advogado, podendo, em quinze dias, apresentar sua defesa por meio de impugnação. A sentença, agora, põe fim apenas à fase de conhecimento do processo em primeiro grau, que prossegue na fase de cumprimento[552].

Para nós, a execução imediata é aquela em que não há instauração de processo autônomo de execução. Nada mais. Assim, as sentenças condenatórias comportam, no novo modelo, execução imediata, já que a fase de cumprimento será, como dito, iniciada por simples requerimento da parte, e não exige a citação do obrigado, partindo-se diretamente para a penhora de seus bens. Sob essa mesma ótica, também se pode afirmar que desapareceu o binômio conhecimento-execução, ao menos do ponto de vista do procedimento, do ponto de vista estritamente formal. Hoje, as sentenças cíveis com carga condenatória, seja com relação a obrigações de fazer, seja no que respeita às de não fazer, de entrega ou de pagamento de quantia, podem ser cumpridas no mesmo processo, sem necessidade de instauração de processo autônomo[553], sem necessidade de petição inicial ou de citação do obrigado. Ademais, não há mais embargos à execução como ação autônoma, mas incidente de conhecimento nessa fase do processo. Assim, sob essa ótica, estritamente formal e estrutural, é possível afirmar que todas as sentenças são cumpridas imediatamente, tendo desaparecido, nesse caso, o binômio conhecimento-execução (que fica mantido, apenas, nas execuções de títulos extrajudiciais, em função da ação de embargos do devedor).

Do ponto de vista funcional, no entanto, nada mudou. A fase de cumprimento de sentença continua a ser, como era a execução autônoma, o conjunto de atividades do juiz que visam levar a resultado muito próximo ou igual ao que teria a parte se o obrigado tivesse cumprido espontaneamente a sentença.

Ora, o simples fato de a Lei n. 11.232/2005 ter permitido o início da execução no mesmo processo já instaurado entre as partes, sem necessidade de petição inicial ou citação do executado, não muda substancialmente a atividade do magistrado. Serão necessários, ainda, atos de constrição, expropriação e transformação de bens para que seja cumprida a obrigação. A única diferença, então, é meramente formal: o que era realizado em um processo autônomo agora é realizado em uma fase do processo. Diante disso, certamente não é possível falar em sentenças executivas lato sensu, a não ser que seu conceito seja reduzido apenas para aquelas sentenças que podem ser cumpridas no mesmo processo, sem necessidade de instauração de processo autônomo, o que não nos parece ser o mais correto[554].

14 PARTES, CAPACIDADE, REPRESENTAÇÃO E ASSISTÊNCIA

14.1 Partes – conceito

As partes, em geral, são os sujeitos parciais do processo, ou seja, aquele que pede (autor) e aquele em face de quem se pede (réu). Apesar de essa ser a regra (art. 6o do CPC), nem sempre, como se verá, quem pede é o titular da pretensão formulada em juízo. O conceito puro/processual de parte não guarda qualquer relação com o fato de o sujeito ser ou não titular dos interesses em jogo, ou seja, se possui ou não relação com o direito material discutido na demanda – essa é uma questão de legitimidade. Tanto isso é verdade que a parte ilegítima também é parte, ou melhor, não é por ser ilegítima que deixou de ser parte[555].

Partes legítimas são os sujeitos da relação processual, que também sejam os titulares das pretensões em jogo, os quais a lei confira legitimidade para estar em juízo, formulando aquela pretensão (titular da pretensão, e não propriamente do direito material em jogo, o que será decidido no mérito). A legitimidade, portanto, tem de ser analisada caso a caso, em função do contexto – é uma das condições da ação, como visto, e divide-se em duas espécies: (i) legitimidade ad causam – o caso mais comum é aquele em que quem tem legitimidade para a causa também a tem para o processo. Só excepcionalmente e por expressa previsão legal é que elas diferem. Essa legitimidade, para a causa, decorre, então, da relação jurídica de direito material[556]; e (ii) legitimidade ad processum- é a legitimidade para o processo, que, geralmente, é de quem a lei aponta como titular da pretensão, mas pode, excepcionalmente, ser de outra pessoa[557]. Essa outra pessoa, como veremos ao tratar dos institutos da substituição, estarão em juízo, em nome próprio, litigando sobre direito alheio (v. art. 47 do CPC)[558].

As partes, já referimos, possuem situações jurídicas ativas (faculdades e poderes) e passivas (deveres, ônus e sujeição). São essas situações (ativas e passivas) que regem suas atividades no processo.

Valeria afirmar, ainda, que aquele primeiro conceito de parte (quem pede e contra quem se pede) também seria incompleto, na medida em que excluiria certos interessados que intervêm no processo, que também devem ser considerados como partes, por exemplo: (i) o assistente, que intervém em apoio a uma das partes parciais (ainda que parte acessória[559]); e (ii) o Ministério Público quando intervém um apoio a uma das partes parciais ou como fiscal da lei.

Ademais, como veremos, existem os casos de intervenção de terceiro, nos quais quem não era parte passa a ser (mas por iniciativa própria, nunca do juiz, que só pode determinar a inclusão de alguém no processo em uma única situação, qual seja, no caso de litisconsórcio necessário – art. 47, parágrafo único, do CPC)[560].

Vale lembrar, por fim, que o réu só se torna parte no processo com a citação; mais do que isso, o réu revel não deixa de ser parte, apenas deixa de valer-se do seu ônus de responder.

Quem não é parte deve ser considerado terceiro, o que traz grandes impactos, especialmente no que tange à coisa julgada e seus efeitos subjetivos (v. item 17.1 abaixo).

14.2 Capacidade

Os atos dos sujeitos processuais são caracterizados como declarações de vontade: demandar é a declaração da vontade de receber a tutela jurisdicional; contestar é a declaração da vontade que se traduz na defesa do réu; recorrer é a declaração de vontade de receber um segundo julgamento sobre aquela questão etc., e também como declarações de conhecimento (como o depoimento pessoal e a confissão). Ora, para que possam ser feitas tais declarações é necessário que o sujeito seja capaz, segundo a lei, de fazê-lo.

É na lei civil que se encontram as regras relativas à capacidade. Assim, o art. 1o do Código Civil prevê que toda pessoa é capaz de ter direitos e obrigações na ordem civil, ou seja, todo ser humano possui personalidade jurídica e, portanto, pode ser titular de direitos e obrigações. Essa é a capacidade de direito, que é estendida a todos, desde o nascimento com vida, e também a entes jurídicos que tenham seus atos constitutivos registrados. Quem tem capacidade de direito possui, em consequência, capacidade para ser parte[561].

Apesar dessa regra geral que liga a capacidade à personalidade, alguns entes despersonalizados (art. 12, do CPC) têm capacidade de estar em juízo justamente porque a lei processual lhes garante tal prerrogativa. Assim, por exemplo, a massa falida, a herança jacente (inciso IV), as sociedades sem personalidade jurídica (inciso VII)[562], o condomínio (inciso X) etc.

Mas o fato de alguém possuir capacidade de ser parte não quer dizer necessariamente que possui capacidade processual, ou seja, a capacidade para a prática dos atos do processo. Não é por outro motivo que o art. 8o do CPC determina que os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil. Ora, consoante, o art. 3o do CC, existem pessoas absolutamente incapazes de praticar atos da vida civil: os menores de 16 anos; os que por enfermidade ou deficiência mental não tiverem o necessário discernimento para a prática de atos; ou aqueles que não conseguirem expressar sua vontade, ainda que por causa transitória. Já o art. 4o do mesmo Código fala dos relativamente incapazes, ou seja, aqueles que são maiores de 16 anos e menores de 18 anos, os pródigos, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, os excepcionais sem o desenvolvimento mental completo, os deficientes mentais com discernimento reduzido, ou seja, todos aqueles que, em menor grau que os absolutamente incapazes, necessitem da integração de sua capacidade. Quem não tem capacidade de praticar atos na vida civil, apesar de ter capacidade para ser parte, não terá capacidade processual para agir. Tanto uns quanto os outros, como ainda os mencionados entes despersonalizados, devem ter sua capacidade integrada em juízo, já que podem ser parte no processo mas não podem praticar sozinhos os atos processuais.

Como dito, todos aqueles que podem ser parte mas não podem agir em juízo sozinhos necessitam de integração dessa capacidade, integração que ocorre de duas formas: pela representação e pela assistência. Quando estivermos diante de pessoa física absolutamente incapaz, a integração se dá pela representação; quando estivermos diante de pessoa física relativamente incapaz, a integração da capacidade dá-se pela assistência[563].

Se menor absolutamente incapaz for réu em juízo, apesar de ele ser a parte e não seu representante, é este quem deve receber a citação, dada a absoluta limitação e incapacidade do menor de praticar atos e, por isso mesmo, o menos importante deles, aquele que lhe permite exercer o contraditório, também deve ser entregue ao seu representante. Já o menor relativamente incapaz poderia receber a citação diretamente, não sendo necessário fazê-la na figura de seu assistente[564].

Agora existe a representação das pessoas jurídicas e dos entes despersonalizados, e não há falar em integração da capacidade (porque a pessoa jurídica tem personalidade e é plenamente capaz), pois se trata de uma exigência legal para que alguém, pessoa física, faça as suas vezes, bem como a de seus acionistas/quotistas[565]. Assim, por exemplo, o art. 12, IX, do CPC diz que o condomínio será representado em juízo ou por seu administrador ou pelo síndico[566], e o inciso V desse mesmo artigo aponta o inventariante como representante do espólio.

Detalhe importante: parte será sempre o representado ou o assistido, nunca o representante ou assistente. Assim, é o menor que é parte na ação de alimentos contra seu pai, nunca sua mãe, que apenas o representa. Aliás, também por isso, não há falar em litisconsórcio ativo ou passivo entre o menor, absoluta ou relativamente incapaz, e o seu representante ou assistente[567].

Em resumo, sobre a capacidade pode-se dizer que: todos aqueles que se acham no exercício de seus direitos, ou seja, todos os que têm personalidade jurídica (pessoas físicas ou jurídicas), têm capacidade de ser parte (ou capacidade ad causam), isto é, a capacidade de assumir direitos e obrigações na ordem civil, e, portanto, de ser autor, réu ou interveniente em juízo, tudo nos termos do art. 7o do CPC. Essa capacidade decorre, nas pessoas físicas, do nascimento (apesar de o nascituro ter seus direitos protegidos em lei) e nas pessoas jurídicas, do registro de seus atos constitutivos. Apesar disso, alguns entes despersonalizados (art. 12, do CPC) têm capacidade de estar em juízo porque a lei especificamente os permitiu fazê-lo (não têm capacidade jurídica; só judiciária), quais sejam: espólio, massa falida, condomínio, sociedades sem personalidade jurídica, massa do insolvente civil e instituições financeiras liquidadas extrajudicialmente.

A capacidade é algo genérico e abstrato, diretamente ligado à situação jurídica das pessoas: qualquer pessoa com mais de 18 anos tem, em princípio, capacidade de ser parte. A legitimidade, por outro lado, é verificada caso a caso, de acordo com as circunstâncias de direito material que estejam em jogo.

14.3 Os cônjuges

A mulher e seu marido não são incapazes! A ideia de outorga uxória é uma preocupação do legislador com relação ao patrimônio imobiliário. No campo do direito civil, o art. 1.647 do CC determina que nenhum dos cônjuges, sem autorização do outro (exceto no regime da separação absoluta) pode alienar ou gravar bens imóveis, promover demandas acerca desses direitos, prestar aval ou fiança ou fazer doação de bens comuns.

O reflexo dessa determinação no campo processual pode ser encontrada no art. 10 do CPC. Assim, marido e mulher podem litigar sozinhos em juízo, salvo nas ações que versem sobre direito real imobiliário, quando, então, necessitarão de outorga uxória (ou autorização, na dicção do novo CC). Mas somente o preterido pode alegar a nulidade em juízo[568]. Nas ações possessórias, a presença do cônjuge só é necessária na composse ou em ato por ambos praticados (art. 10, § 2o, CPC).

Ponto importante é o seguinte: ainda que casado o autor e a demanda diga respeito a bem imóvel mas for de direito pessoal, não é necessária a autorização do cônjuge, somente nas ações reais, como, por exemplo, no caso de uma ação de despejo promovida pelo marido com relação a bem de sua propriedade, não precisando, portanto, da autorização de sua esposa.

No caput do citado art. 10 do CPC, os cônjuges são tratados como autores – caso de complementação de capacidade, e não de litisconsórcio, porque basta a presença de um dos cônjuges, desde que com autorização do outro, para estar em juízo agindo não só em nome próprio, mas também do outro cônjuge; tratando-se, portanto, de caso de substituição processual – nada impede, porém, o litisconsórcio, que será, é claro, facultativo[569]; já no § 1o do mesmo art 10, os cônjuges são tidos como réus, tratando-se de caso de litisconsórcio necessário, porque os cônjuges, ambos, marido e mulher, devem ser citados para integrar o polo passivo da demanda.

Ademais, nos termos do art. 11 a autorização do marido e a outorga da mulher podem ser suprida judicialmente diante da recusa injusta ou na impossibilidade de concessão[570], tratando-se de procedimento de jurisdição voluntária (art. 1.103 do CPC), que deverá, em função de sua matéria, tramitar em vara especializada de família[571].

Entende-se atualmente que no polo ativo cada cônjuge pode propor ação sobre dívidas comuns do casal (legitimidade ativa concorrente). Há unitariedade, mas o litisconsórcio é facultativo. Para figurarem no polo passivo, porém, nos termos da lei processual, isso não é possível (art. 10, § 1o, III, do CPC)[572].

Finalmente, como a lei em questão é específica no tratamento do cônjuge, ela não deve ser estendida aos companheiros[573], havendo, contudo, quem defenda tal possibilidade[574].

Existe, ainda, a capacidade postulatória. Ora, como vimos ao tratar dos pressupostos processuais, as partes devem vir a juízo representadas por profissional habilitado para tanto, ou seja, por advogado devidamente inscrito nos quadros da OAB (art. 8o do EOAB e art. 36 do CPC). Os atos postulatórios dos direitos da partes, independentemente de estas serem capazes ou não, deverão ser praticados por advogados. Os atos praticados pelo advogado, sem procuração (ad judicia) outorgada pela parte representada, serão reputados inexistentes (art. 37, parágrafo único, do CPC); já os atos praticados por pessoa não inscrita na OAB ou por advogado impedido, suspenso, licenciado ou que exerça atividade incompatível com a advocacia, serão reputados nulos (art. 4o do EAOB). A parte, quando for também advogado, poderá advogar em causa própria (art. 36, do CPC).

Em síntese, o art. 13 do CPC é claro ao determinar que o juiz, verificando incapacidade processual ou irregularidade na representação das partes, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito.

15 SUCESSÃO E SUBSTITUIÇÃO

15.1 Conceitos

A sucessão ocorre quando alguém ocupa sucessivamente, no tempo, o lugar de outrem. Por exemplo, na sucessão hereditária, os herdeiros passam a ocupar o lugar do de cujus na titularidade de direitos e obrigações[575].

Já a substituição, por sua vez, terá lugar quando alguém ocupa concomitantemente, no tempo, o lugar que poderia ser de outrem. A substituição é um fenômeno diferente da sucessão, entre outras coisas, por ser tipicamente processual, o que não ocorre com a sucessão, presente no direito material.

Para entender os dois conceitos é preciso lembrar que, com a propositura da demanda e com a citação do réu, uma série de elementos fica, por assim dizer, cristalizada, estabilizada no processo. Esse fenômeno de “cristalização” recebe o nome de perpetuatio. A perpetuatio reflete a preocupação do legislador com a estabilidade do processo. Existem três tipos de perpetuatio:

1) Libeli;

2) Legitimationis; e

3) Jurisdictionis.

Fixam-se o libelo (a causa de pedir e o pedido) – arts. 264 e 294 do CPC, as partes (arts. 41 e 42 do CPC) e a competência (art. 87 do CPC). Essas regras, porém, comportam exceções: o aditamento da peça inicial, a intervenção de terceiros, a sucessão e a substituição, o litisconsórcio necessário e as causas modificativas da competência, como a conexão, a continência e a prevenção.

E é justamente em função de um dos tipos de perpetuatio, a perpetuatio legitimationis, também chamada de princípio da estabilidade subjetiva da lide[576], que se faz necessário o estudo comparativo dos institutos da sucessão e substituição processuais.

Pois bem. A perpetuatio legitimationis vem definida no art. 41 do CPC, onde se lê que as alterações voluntárias das partes somente podem ocorrer nos casos expressamente previstos em lei. Ademais, uma vez citado o réu (art. 219 do CPC), as alterações, no plano do direito material, não vão refletir-se no processo para alterar a legitimidade das partes.

Entre outros temas, o art. 42 do CPC trata da alienação da coisa ou direito litigioso, no curso do processo, por ato entre vivos, a título particular. Os direitos romano e comum não admitiam a alienação da coisa litigiosa até que findo o processo sobre ela, o que passou a ser considerado uma indevida intromissão no direito de livre disposição de bens e direitos pelo Direito moderno, gerando a necessidade de se regular a situação das partes nessa condição. Trata-se de uma questão de política legislativa; mas, uma vez admitida, devem existir regras para impedir que inconvenientes surjam de sua utilização, daí o art. 42 do CPC determinando que a alienação da coisa ou direito litigioso, por ato inter vivos, é válida e eficaz, mas não altera a legitimidade no processo.

Em nosso ordenamento, o instituto não é novo; já vinha previsto no art. 409 do Regulamento n. 737, de 1850, bem como em alguns Códigos estaduais (como no CPC de Minas Gerais, art. 550) e, ainda, no art. 750 do CPC de 1939[577]. No entanto, diferentemente da legislação europeia (§ 265 da ZPO alemã[578] e art. 111 do CPC italiano[579]), a legislação pátria anterior permitia o puro e simples ingresso do adquirente. O legislador de 1973, porém, rompeu com a tradição pátria e, apesar de admitir a venda do bem litigioso, exigiu, para que ocorresse a sucessão, a autorização da parte contrária, privilegiando a perpetuatio legitimationis, como o fazem os países europeus que serviram de inspiração para o nosso atual modelo.

Ora, se em determinada ação reivindicatória de imóvel que “A” move em face de “B”, este último vem a vender o imóvel litigioso a “C”, isso não significa que “C” passará a figurar no polo passivo da demanda no lugar originariamente ocupado por “B”. O réu continuará a ser “B”, que, agora, está substituindo “C” no processo[580]. A venda é eficaz, mas não para o processo.

Para entender o que ocorre, necessário fazer alguns comentários acerca da legitimidade no processo civil brasileiro.

Nos termos do art. 6o do CPC, “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei” (grifamos). A legitimidade (diferentemente do que se dá com a capacidade, que é aferível abstratamente) deve ser analisada em relação a determinado objeto, ou seja, existe, segundo as regras do direito material, uma relação entre o sujeito e o objeto, daí ser ele legítimo para pleiteá-la ou defendê-la em juízo. Mais do que isso, dois são os tipos de legitimidade: para a causa (legitimatio ad causam) e para o processo (legitimatio ad processum). Geralmente é a mesma pessoa que possui as duas legitimações (o que decorre do supracitado art. 6o do CPC), de modo que somente em casos especiais, expressamente autorizados em lei, é que pode haver a dissociação das legitimações.

Pois bem, o art. 42 do CPC é uma das hipóteses em que se admite a dissociação das legitimidades, pois determina que permaneça no processo alguém (“B” – o vendedor do bem imóvel) que não mais possua a legitimidade ad causam. Note-se que “B”, ao vender o bem imóvel a “C”, perdeu sua relação de complementaridade com ele; perdeu, portanto, a legitimidade ad causam, que passou a ser de “C”. Dessa forma, “B” só permanece no processo em função da perpetuatio legitimationis, o que ofenderia o art. 6o do CPC não fosse a expressa determinação legal de sua permanência prevista no art. 42 do mesmo diploma. Claro está, então, que até a venda do bem imóvel “B” possui as duas legitimidades (para a causa e para o processo), mas, com a venda, permanecerá no processo sem legitimidade ad causam (para a causa), mantendo, apenas, a outra legitimidade, a legitimidade ad processum (para o processo). Neste sentido confira-se o disposto no art. 42, caput, e § 1o, do CPC, onde se lê:

“Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes.

§ 1o O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária”.

Note-se que, para a aplicação do art. 42 do CPC, a alienação há de ocorrer inter vivos e não mortis causa e deve envolver bens particulares e não todo o patrimônio de alguém (universalidade). O que a lei não distingue é a gratuidade ou onerosidade da alienação – de modo que deve ser aplicado o art. 42 em ambos os casos.

No exemplo supracitado, em que “B” permanece no lugar de “C”, mesmo após a venda do bem, estamos diante de substituição, ou seja, “B”, permanecendo no processo, passa a ser substituto de “C” (que tem a legitimidade para a causa, mas não tem, em função do art. 42, a legitimidade para o processo).

Agora, na medida em que o § 1o do art. 42 permite que “C” (o adquirente ou cessionário do bem ou direito litigioso) ingresse no lugar da parte originária que lhe transmitiu o bem ou direito, desde que com a autorização da parte contrária, então, permite que “C” venha a suceder a “B”, e não que venha a substituí-lo.

Assim, a letra da lei não está correta ao afirmar que “C” (o adquirente ou cessionário e até então terceiro estranho à lide) não poderia substituir “B”, no caso do exemplo, o réu (o alienante ou cedente), sem a autorização do autor da demanda “A” (parte contrária do cedente). Ora, o correto seria dizer que, após a venda do imóvel, “C” somente poderia suceder “B” com a concordância de “A”, sem isso e, portanto, não ocorrendo essa sucessão, “B” passa a figurar no processo substituindo (e não sucedendo) “C”. Só há substituição quando “B” permanecer no processo no lugar de “C”, do contrário, haverá sucessão de “B” por “C”[581]. Preferimos a expressão sucessão à substituição das partes, para justamente evitar sua confusão com o fenômeno da substituição processual (legitimidade extraordinária). Outro ponto importante é o seguinte: se não houver o consentimento de “A” e, portanto, se “C” não suceder a “B” no processo, o que ocorre é que poderá intervir no processo como assistente de “B” já que tem interesse jurídico no resultado do processo (a vitória de “B” sobre “A”). Como “C” tem legitimidade ad causam será assistente litisconsorcial (e não mero assistente simples) de “B” e, portanto, será atingido pela sentença proferida neste processo[582]. Assim, o § 2o do citado art. 42: “§ 2o O adquirente ou cessionário poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante ou o cedente”.

Confira-se o esquema abaixo:

Sem o consentimento de “A”, “C” não pode ingressar no feito. Nessa hipótese, então, “B” é substituto processual de “C” (art. 42, § 1o, do CPC), que pode ingressar no feito como seu assistente litisconsorcial (art. 42, § 2o, do CPC), sofrendo, portanto, todos os efeitos da sentença e da coisa julgada, justamente porque foi substituído no processo por “B” (art. 42, § 3o, do CPC).

LC – legitimidade ad causam

LP – legitimidade ad processum

[picture] | Se “A” consentir mas “B” deixa a condição de parte e passa a ser terceiro, podendo, porém, assistir (assistente simples) “C”, que ingressa no feito em seu lugar (sucessão). Exceção à perpetuatio legitimationis.
B (TERCEIRO OU ASSISTENTE SIMPLES) | SUCESSÃO
[picture] | ALIENAÇÃO DA COISA OU DIREITO LITIGIOSO
[picture] | sucessão – “C” sucede A “A”
[picture] | SUBSTITUIÇÃO DE “C” POR “A”, NÃO AUTORIZADO “C” A INGRESSAR NO PROCESSO POR “B”

Note-se que, quando o adquirente ingressa no feito, sucedendo o alienante, ele passa a ser o detentor tanto da legitimidade para a causa como para o processo, mas isso somente ocorreu em função da concordância da parte contrária. Aqui, após a sucessão, estamos diante de um caso de legitimidade ordinária (o adquirente, agora parte, possui ambas as formas de legitimidade – “C”, no exemplo, está em juízo litigando direito próprio em nome próprio). Em não havendo sucessão por não concordância da parte contrária, ou seja, havendo substituição processual, haverá dissociação das legitimidades, de modo que o alienante terá apenas a legitimidade para o processo e o adquirente, para a causa (“B”, no exemplo, é substituto de “C” e, portanto, litiga, em nome próprio, um direito alheio – direito que é, agora, de “C”)[583]. Na substituição processual há uma “cisão”, uma “ruptura” entre os planos do processo e do direito material com relação à legitimidade, que se parte.

Sucessor é aquele que comparece na relação jurídica processual por ter-se tornado seu titular, havendo não só convergência de vontades, mas também autorização legal para tanto. Substituto é aquele que, desde que autorizado por lei (não é ato meramente voluntário), comparece na relação jurídica processual, em nome próprio, para defender um direito do qual não é titular[584]. E, é por isso, também, que a substituição difere da representação, ou seja, o representante atua em nome de outrem e o substituto atua em nome próprio[585]. O substituto é parte, age como parte e em nome próprio, mas litiga direito alheio; o representante não é, pois, parte processual porque atua em nome de outrem, direito de outrem[586].

A lei é omissa, mas, em nosso sentir, havendo litisconsórcio no polo contrário àquele em que ocorreu a alienação, basta a discordância de qualquer um dos litisconsortes para que não se admita a sucessão do alienante pelo adquirente[587]. Quanto ao procedimento, também não há regra prevista, de modo que, para nós, basta a informação do adquirente e seu pedido de intervenção no feito como parte, sucedendo a anterior e, ainda, pedido sucessivo de admissão como litisconsorte, em caso de não aceitação da parte contrária. Em seguida, o juiz ouvirá as partes em cinco dias e decidirá de plano se o caso será de sucessão ou de substituição, especialmente em virtude da manifestação da parte contrária à do alienante.

Outra questão importante reside no tipo de assistência existente no caso de substituição processual. Como dito acima, para nós e para a maior parte da doutrina[588], o caso é de assistência litisconsorcial, uma vez que o substituído/assistente detém a legitimidade para a causa, devendo, portanto, ser aplicado o art. 54 do CPC. A coisa julgada na demanda afeta o substituído, seja ele assistente litisconsorcial ou não[589], isto é, o que leva à extensão dos efeitos da coisa julgada ao terceiro (adquirente) – e isso realmente ocorre – não é a forma de assistência, no caso a litisconsorcial (para nós, tanto o assistente litisconsorcial como o simples são atingidos pela justiça da decisão do art. 55 do CPC – o fato de a assistência ser litisconsorcial não faz incidir a coisa julgada porque esse tipo de assistente não é parte, não é litisconsorte e não formula pedido seu no feito...[590]), mas sim o fato de o alienante ser substituto processual do adquirente, e, portanto, deve sofrer este TODOS os efeitos do processo, inclusive os oriundos da coisa julgada[591]. Ademais, o substituto age em juízo por expressa determinação legal, concorde o substituído com isso ou não, agindo o substituto como parte, a não ser com relação aos atos de disposição de vontade; estes não são do substituto, mas do substituído[592]. Esse, a nosso ver, o sentido que deve ser emprestado ao § 3o do art. 42, onde se lê que “a sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou cessionário”.

E nos casos de cisão, fusão ou extinção da pessoa jurídica, aplica-se o art. 42 do CPC? Em nosso sentir não, porque não houve alienação da coisa propriamente dita, como prevista na regra em comento, mas modificação da situação de seu titular, de modo que deverá haver sucessão da parte nesses casos, sem necessidade de consentimento da parte contrária[593].

Por fim, também seria importante perguntar o seguinte: se for o autor aquele que alienar o bem ou a coisa litigiosa, antes da citação do réu, o que fazer? A coisa já é litigiosa ou não? Não o sendo, deverá haver a imediata sucessão pelo adquirente? Ese for, aplica-se o art. 42?

A questão é controvertida. Para ROQUE KOMATSU e MILTON SANSEVERINO, a coisa se torna litigiosa para o réu com sua citação, mas, para o autor, a simples propositura da demanda já a torna litigiosa para ele, uma vez que já existe relação jurídica processual entre ele e o Estado-juiz; tal relação somente não foi completada pelo réu[594]. Essa interpretação parece ir contra a letra do art. 219 do CPC que diz que somente a citação válida do réu torna litigiosa a coisa – a não ser que se pense que o art. 219 do CPC trata dos efeitos da citação para o réu, e não para o autor. Assim, proposta a demanda pelo autor e por ele alienada a coisa (já litigiosa), deverá promover a citação do réu para apresentar resposta e se manifestar sobre eventual pedido do adquirente de ingressar no feito em função da alienação, nos exatos termos do art. 42 do CPC. Essa também é a opinião de CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA[595]. No entanto, o jurista paulista DINAMARCO pensa diferente. Para ele, a coisa somente se torna litigiosa, com a citação do réu, também para o autor, e não só para o réu, daí que, alienada a coisa antes da citação pelo autor, é possível pedir a sucessão ao magistrado, sob pena de, em não o fazendo, tornar-se o autor/alienante parte ilegítima para figurar no polo ativo da demanda, devendo o processo ser extinto sem julgamento do mérito[596], não se qualificando, jamais, como substituto do adquirente nessa situação, mesmo que, por qualquer motivo, o processo prossiga sem extinção por carência. Para OVÍDIO B. DA SILVA[597], fazendo referência, por analogia, ao quanto disposto nos arts. 294 e 303 do CPC, o autor pode, até a citação do réu, pedir a substituição deste, mas não a sua, porque concorda com KOMATSU e SANSEVERINO em que a litigiosidade, para o autor, não se dá após a citação válida do réu, mas com a propositura da demanda, nos termos do art. 263 do CPC[598].

Qualquer que seja o caso, a litigiosidade acaba com o trânsito em julgado de sentença de mérito ou terminativa[599].

Por fim, vale mencionar a posição de CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA sobre o tema, que coloca a questão em termos diversos daquele acima delineado, ou seja, para ele, o direito litigioso é o existente entre dois pontos estáticos, ou seja, do exercício da pretensão à tutela até a sentença. Entre esses dois pontos se dá o íter processual e, portanto, a incerteza (caráter dinâmico). Para esse autor, então, não há propriamente uma transferência do direito material porque ele é litigioso (ele existe?), mas mera expectativa de transferência; o que se transfere é o direito litigioso (plano processual é diverso do plano material). O direito litigioso é algo que só existe em virtude do movimento processual em direção à sentença, e isso é superado apenas com a coisa julgada. Diante disso, conclui que sempre que a sentença puder alcançar bem ou direito litigioso, objeto de transferência, no curso do processo, deve incidir o art. 42 do CPC[600]. Daí que, para CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, a alienação do bem na pendência da ação condenatória que um credor move contra o alienante é caso de fraude à execução, e não de aplicação do art. 42 do CPC, porque a sentença não afeta o bem imóvel diretamente. Agora, nesse mesmo caso, se o credor cedesse o crédito a um terceiro, aí sim seria de aplicar o artigo em questão. Do mesmo modo, em uma ação de indenização por danos causados a bem imóvel, litigioso não é o imóvel, mas sim o direito à indenização, o suposto crédito da autora da demanda. A venda do bem não dá margem à aplicação do art. 42 do CPC, mas apenas à cessão do crédito[601]. Outra situação interessante é a aquisição originária da propriedade por um terceiro, especialmente pela usucapião ou pela desapropriação, na pendência de ação reivindicatória entre autor e réu. Isso não autoriza o ingresso desse terceiro no feito com base no art. 42 do CPC porque nenhuma das partes lhe vendeu o imóvel – o caso é de oposição[602]. Outras duas situações merecem ser analisadas:

(i) compra e venda com reserva de domínio ao alienante – o adquirente somente poderá pedir para ingressar no feito após pagar integralmente o preço, porque só nesse momento lhe será transferida a propriedade; antes disso, somente se a ação em trâmite movida contra o alienante por um terceiro for de natureza possessória e o adquirente tiver recebido a posse do bem; e

(ii) compromisso de compra e venda de imóvel – se não for registrado, o promissário comprador somente poderá pedir para ingressar no feito após pagar integralmente o preço. Antes disso, como no caso acima de compra com reserva de domínio, somente se a ação movida contra o promitente vendedor for de natureza possessória e o promissário comprador já tiver recebido a posse do bem imóvel. Agora, se o compromisso tiver sido registrado, terá eficácia real, irá gerar efeitos similares ao direito real e, portanto, permitirá a incidência do art. 42 do CPC.

Do exposto, fica claro que o princípio vigente é o da perpetuatio legitimationis, de modo que a sucessão por ato inter vivos passa a ser a exceção, ou seja, só é permitida: (i) quando houver autorização legal; e (ii) se a parte contrária expressamente concordar que ela ocorra[603].

Agora, a sucessão mortis causa decorre diretamente da lei e independe da vontade da parte contrária. Aliás, ela se dá em dois momentos: primeiro o de cujus é sucedido pelo espólio através de seu inventariante e depois este é sucedido pelos herdeiros aos quais coube a coisa litigiosa. Assim, o art. 43 do CPC, onde se lê: “Art. 43. Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a substituição pelo seu espólio ou pelos sucessores, observado o disposto no art. 265”. O correto é óbvio, é falar em sucessão pelo espólio e sucessores, e não em substituição, como equivocadamente fez mais uma vez a lei processual.

O processo será suspenso até que ocorra a sucessão (v. art. 265, I, e seus parágrafos e também o disposto no art. 1.055, ambos do CPC). O mesmo pode ser dito no que respeita à dissolução da pessoa jurídica – o caso é de sucessão, e não de substituição.

Pode haver, ainda, sucessão de procuradores das partes. Assim, se a parte revogar o mandato de seu procurador, terá de constituir outro para sucedê-lo e para representá-la.

Quando, porém, o advogado renunciar, permanecerá responsável pelo processo durante dez dias sucessivos à renúncia, evitando-se qualquer prejuízo às partes. A renúncia deve vir acompanhada de ato de ciência da parte, por exemplo, uma notificação extrajudicial, correspondência protocolada, carta com AR etc. (arts. 44 e 45 do CPC).

15.2 Substituição

Costuma-se afirmar que dentro do gênero legitimição extraordinária existem duas categorias: (i) a substituição e (ii) a representação. Na representação, a parte defende em juízo, em nome alheio, direito alheio. Na substituição, a parte defende em juízo, em nome próprio, direito alheio, tal como autorizado pelo art. 6o do CPC. O mais comum, porém, apesar da incorreição, é que, na praxe forense, sejam utilizadas como sinônimo as expressões “substituição processual” e “legitimidade extraordinária”.

Na legitimidade extraordinária, o titular do direito de ação não é aquele que se afirma o titular do direito material em jogo. Fala-se em ruptura entre os planos material e processual.

A parte é o substituto processual, mas os efeitos da coisa julgada material incidirão sobre aquele que não participa da relação jurídica processual (o substituído), que não poderá vir a juízo, no futuro, rediscutir aquilo que já foi objeto de demanda pelo substituto[604], ainda que tivesse ele, substituído, legitimidade ordinária para demandar. Mas, se mesmo assim vier a propor nova ação, deve ser esta extinta em função do pressuposto processual negativo da coisa julgada que incide sobre a demanda ajuizada pelo substituto (art. 267, V, do CPC). Quanto ao substituto, sobre ele incidem a preclusão e a coisa julgada formal, justamente porque não é o titular da relação jurídica de direito material[605].

Por isso mesmo, o substituto somente tem poderes-deveres processuais que decorrem de sua condição, exercendo-os como parte, mas não possuindo algumas prerrogativas que somente quem poderia deter seria o substituído como, por exemplo, renunciar a atos, a direitos, reconhecer juridicamente pedidos, prestar depoimento pessoal, confessar etc.[606].

A substituição processual decorre da lei – é a lei que traça o interesse do substituto na lide, não precisando ser este perquirido no curso do processo. Sendo concedida pela lei processual legitimidade ao terceiro, automaticamente deve-se considerar presente seu interesse (o que acaba por criar interessante liame, nesse caso, entre as duas condições da ação).

Os exemplos mais comuns de substituição processual seriam justamente o do art. 42, acima tratado; do Ministério Público, quando age, em juízo, em nome próprio defendendo interesses de ausentes, quando propõe ação de investigação de paternidade (art. 2o, § 4o, da Lei n. 8.560/92) ou ação de alimentos (art. 201, III, do ECA); do cidadão que propõe a ação popular na defesa de direitos coletivos – o condomínio (art. 1.342 do CC); da ação de usucapião movida pelo compossuidor em nome de todos os comunheiros (art. 1.199 do CC); do credor solidário, ao mover ação de execução pela totalidade do crédito em face ao devedor (art. 267 do CC); do acionista que promove ação de responsabilidade contra o administrador da sociedade quando esta não o faz (art. 159, §§ 3o e 5o, da Lei das SA – Lei 6.404/76); da consignação em pagamento ajuizada por terceiro não interessado (art. 304, parágrafo único, do CC); do ascendente ajuizando ação de casamento de menor (art. 1.552, II, do CC); do co-herdeiro que protege, em juízo, a universalidade da herança junto a terceiros (art. 1.791, parágrafo único, do CC); a legitimidade nas ações coletivas (art. 82 do CDC e art. 5o da LACP) etc.

Questão interessante é saber: nos casos de legitimidade extraordinária concorrente, podem o legitimado ordinário e os demais legitimados extraordinários mover demanda quando pendente aquela? A resposta, no entanto, somente poderá ser encontrada no regime das tutelas coletivas, que não é objeto deste estudo. Vale, porém, lembrar que, para nós, apesar de a doutrina estar longe de ser unânime, a questão dos legitimados nas ações coletivas é de substituição processual, pois, não nos parece haver dúvida quanto ao fato de que o autor de uma ação civil pública, como o Ministério Público, um sindicato ou uma associação (art. 82 do CDC), por exemplo, não ser o titular do direito material em jogo naquela mesma demanda, mas sim terceiros, sejam eles determináveis ou não[607]. Ademais, nos termos do art. 104 do CDC, há sim litispendência entre ações coletivas que versem sobre mesmo pedido e causa de pedir, ainda que no polo ativo estejam colegitimados diferentes – haverá, no máximo, assistência litisconsorcial dos demais colegitimados[608]. Não há, porém, litispendência entre a ação coletiva e a ação individual (o autor individual pode prosseguir com sua demanda, restando excluído do resultado da ação coletiva, ou requerer a suspensão do feito para aproveitamento do resultado da coletiva, se benéfico)[609].

16 LITISCONSÓRCIO

16.1 Conceito de litisconsórcio

Trata-se de cumulação de sujeitos (subjetiva) que atende aos princípios da economia processual (um processo atendendo a mais interessados) e da segurança jurídica (aplicação uniforme do direito, evitando decisões conflitantes). Há pluralidade de partes no polo ativo, passivo ou em ambos. Os sujeitos que se acumulam em determinado polo da relação processual são, entre si, litisconsortes, e todos são partes principais. Não se trata de cumulação de processos (que é único), mas de cumulação de sujeitos em um dos polos da relação – fala-se em parte plúrima[610].

16.2 Tipos de litisconsórcios

a) Quanto ao polo ou posição dos litisconsortes:

ativo – vários autores;

passivo – vários réus; e

misto – nos dois polos da relação jurídica processual simultaneamente.

b) Quanto ao tempo ou momento da função:

inicial – logo na propositura da demanda, com a petição inicial; e

ulterior – exceção do princípio da perpetuatio legitimationis. Após a propositura da demanda e da citação do réu. Ocorre por intervenção de terceiros ou quando se tratar de litisconsórcio necessário.

c) Quanto aos efeitos ou ao resultado:

simples – é indiferente o resultado não ser o mesmo para os litisconsortes (mas ocasionalmente pode até ser); e

unitário – o resultado tem de ser idêntico para todos os litisconsortes. Somente aqui há falar em mesma sorte na lide.

d) Quanto à obrigatoriedade:

facultativo – formação não obrigatória; e

necessário – formação obrigatória, sob pena de vício grave do processo.

Vale dizer, contudo, que não basta que as partes queiram litigar juntas em juízo; deve a lei autorizar tal conduta. Assim, a conduta é possível (litisconsórcio facultativo) ou, por vezes, obrigatória (litisconsórcio necessário), mas deve ser sempre autorizada por lei[611].

16.3 Litisconsórcio facultativo

O art. 46 do CPC define as hipóteses legais em que a formação do litisconsórcio fica facultada à vontade do autor[612]. No caso de litisconsórcio ativo, vários autores podem, cada qual, mover sua própria demanda. Se passivo, o autor pode mover uma demanda em relação a cada um dos réus. No misto, diversas ações podem ser propostas, com litisconsórcio em um dos polos da relação jurídica processual ou não.

A regra geral é a de que o litisconsórcio seja facultativo[613] e simples, porém existem exceções, como a do art. 623, II, do CC: um dos condôminos pode sozinho (daí a facultatividade) defender a coisa comum de quem a possua de forma injusta, mas a solução deverá ser idêntica para todos (ainda que os demais nem do processo tenham participado) – trata-se, portanto, de litisconsórcio facultativo unitário[614].

O art. 46 prevê as seguintes hipóteses: (i) existir comunhão de direitos ou de obrigações relativos àquela lide (v. arts. 264 e s., especialmente 267 e 275 do CC, ou seja, solidariedade entre credores e devedores e também no condomínio e na composse); (ii) os direitos e obrigações derivarem de um mesmo fundamento de fato ou de direito; (iii) entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir (p. ex., dois acionistas questionam juntos a mesma assembleia)[615]; e (iv) existam afinidades de questões por um ponto comum de fato ou de direito (p. ex.: despejo de vários inquilinos em dois prédios vizinhos porque o fundamento é a retomada para demolir e erguer um único edifício).

Nota-se que os incisos II e III do art. 46 tratam da mesma hipótese: ora, se o inciso II fala em demandas conexas, que permitem o litisconsórcio (e a conexão se dá em função da causa de pedir e do pedido) e o inciso III trata apenas da ligação pela causa de pedir (fundamento de fato ou de direito) comum, então o inciso III está certamente incluso na concepção mais ampla do inciso II.

Já o inciso IV do art. 46 estabelece uma forma mais leve de conexão. Afinidade de questão por ponto comum. Por exemplo: dois ou mais contribuintes contra o Estado visando ao mesmo benefício com base no mesmo fundamento[616]; dois consumidores dizendo-se lesados pelo mesmo produto defeituoso, mas com fundamentos próprios[617].

Existiria litisconsórcio alternativo ou eventual? Para parte da doutrina a resposta é positiva, e o exemplo a ação de consignação em pagamento fundada na dúvida a quem pagar (art. 895 do CPC). O autor, não tendo segurança suficiente quanto a quem deva ser o demandado, propõe a demanda contra todos eles. OVÍDIO BAPTISTA, porém, entende que não se pode falar em litisconsórcio nesse caso, porque há conflito entre os que estão no mesmo polo. Também não haveria, nessa mesma linha, litisconsórcio nas ações concursais por existir antagonismo de interesses entre os credores[618].

O réu pode recusar o litisconsórcio formado pelo autor? O CPC de 1939 previa o litisconsórcio recusável; o atual, não. O réu não pode recusar o litisconsórcio, mas pode impugná-lo afirmando não se enquadrar nas hipóteses legais, que um dos litisconsortes não é parte legitima, que o litisconsórcio causa prejuízo à defesa etc[619].

Por fim, vale dizer que o art. 46, em seu parágrafo único, determina que o juiz pode limitar o número de litisconsortes facultativos se este for excessivo e se dificultar o andamento do feito (no intuito de promover, acaba por ferir o princípio da economia processual e pode até mesmo ferir os princípios do devido processo legal e do contraditório ou ampla defesa).

16.4 Litisconsórcio necessário

Decorre da natureza da relação jurídica de direito material ou de disposição legal expressa. Assim, exige-se a presença de todos, negando-se a possibilidade de qualquer um deles agir isoladamente, por exemplo, na ação de anulação de casamento ou nos termos do § 1o do art. 10 do CPC.

A regra é que o litisconsórcio necessário seja unitário (mesmo destino de todos). A exceção é o que ocorre na usucapião (v. art. 942 do CPC), em que todos os proprietários de imóveis lindeiros ao imóvel objeto da ação devem ser citados (litisconsórcio necessário); o resultado do processo, contudo, não será o mesmo para todos eles (litisconsórcio simples)[620].

Se a figura do litisconsórcio necessário passivo é a exceção, a do litisconsórcio necessário ativo é ainda mais, e gera diversos problemas. A necessidade ativa do litisconsórcio pode inviabilizar a conexão da tutela jurisdicional pelo Estado por possibilitar a propositura da demanda. Explica-se: faltando o réu necessário, basta citá-lo para comparecer ao feito, sob pena de revelia, como manda o parágrafo único do art. 47 CPC. E faltando o autor necessário? Deve o juiz mandar citá-lo, sob pena de contumácia? Isso é possível?

Para alguns como CELSO A. BARBI, não há falar em litisconsórcio ativo necessário porque o CPC usa a expressão “citação”, que se dirige apenas ao réu[621].

Daí que o autor teria duplo problema: (i) não poderia fazê-lo individualmente porque o litisconsórcio é necessário, e (ii) também não poderia compelir o autor faltante a vir a juízo. Ora, isso é o mesmo que negar o acesso ao Poder Judiciário, ferindo o art. 5o, XXXV, da CF; seria uma restrição ao poder constitucional de agir em juízo[622].

Para outros, esse problema simplesmente não existe porque, nesses casos, deve o litisconsorte recalcitrante ser citado para integrar a lide, colocando o autor no mesmo polo passivo; este, citado, manifestar-se-ia e diria se se manteria no polo passivo por não querer integrar a lide, resistindo à pretensão do autor, ou se passaria a integrar o polo passivo[623].

Para nós, existem, ainda, três soluções possíveis:

1a) extensão subjetiva da coisa julgada secundum eventum litis (conforme o resultado do processo); o que só existe hoje nas ações coletivas;

2a) entender a parte como substituto processual dos demais, mas isso somente é possível nos casos expressamente previstos em lei;

3a) permitir que todo litisconsórcio necessário seja só passivo. Todos os demais seriam de litisconsórcio ativo, facultativo e unitário, como já vimos[624].

Nessa hipótese, nem precisamos falar em extensão da coisa julgada, ou seja, se a ação for julgada procedente, os demais litisconsortes nem teriam mais interesse processual em futura ação para o mesmo fim. E, se a ação for julgada improcedente, como a coisa julgada não os atinge, podem propor nova demanda visando ao mesmo fim. Ademais, podem, ainda, atuar, se de acordo, como assistentes do autor, ou, se não concordarem, como assistentes do réu.

DINAMARCO admite isso em parte. Assim, alguns casos são, na verdade, de litisconsórcio ativo, facultativo e unitário, e não de litisconsórcio necessário. Todavia, para ele, existem poucos e raríssimos casos de litisconsórcio necessário ativo, e que não podem, pura e simplesmente, ser desconsiderados[625]. A consequência é que, proposta a ação sem o litisconsórcio necessário, o juiz não considera o autor carecedor de ação e extingue o processo sem julgamento de mérito.

Tomemos o exemplo do sócio, acionista de sociedade anônima, que ingressa em juízo para obter a anulação de decisão assemblear. Ora, o caso não é de substituição processual porque, como visto, isso depende de lei específica, e a única prevista na Lei n. 6.404/76 é a que permite ao acionista mover ação para responsabilização dos administradores, o que não é o caso (v. arts. 206, II, a, e 159, § 3o, da LSA). Assim, ajuizada a ação pelo acionista, para a corrente que entende que o caso é de litisconsórcio necessário, todos os demais acionistas devem ser citados, ainda que por edital, para que possam escolher que polo da demanda irão integrar, de acordo com suas convicções (para a anulação ou manutenção da assembleia). Para nós, porém, o caso não é de litisconsórcio, mas, no máximo, de assistência litisconsorcial, já que, se a demanda for julgada procedente, será anulada a assembleia, e mais nenhum dos acionistas terá interesse em fazê-lo (note-se, então, que não há extensão da coisa julgada aos terceiros secundum eventum litis). Se a ação for julgada improcedente, isso não impede os demais de promoverem suas demandas para tanto.

No litisconsórcio necessário, a ausência de um dos litisconsortes permite ao juiz determinar a citação dos que faltaram, sob pena de extinção do feito. Mas fica a pergunta: e se a sentença for efetivamente proferida? Ela é ineficaz.

Questão importante é saber se a sentença é ato jurídico inexistente (jamais “entrou no mundo jurídico” e pode ser declarada inexistente a qualquer momento) ou apenas inválida (produz efeito até ser declarada sua nulidade). Para DINAMARCO, a sentença é inválida, incidindo, inclusive, o prazo de dois anos para propositura da ação rescisória[626]. Para NELSON e ROSA NERY, ela é inutilitter data, não formando coisa julgada[627]. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER afirma tratar-se de sentença inexistente e, portanto, também não formadora de coisa julgada, dispensando o ajuizamento de ação rescisória[628].

16.5 Regime jurídico

O art. 48 do CPC determina que os litisconsortes serão considerados em suas relações com a parte contrária como litigantes distintos, ou seja, os atos e omissões de um não prejudicam nem beneficiam os demais. Por exemplo: se dois réus contestam a demanda e um não, e a defesa não for a mesma, este será considerado revel. Outro exemplo é o confissão, que faz prova contra o confitente mas não prejudica os litisconsortes (v. art. 350 do CPC). Essa regra, no entanto, aplica-se apenas aos casos de litisconsórcio facultativo simples e necessário simples, não nos casos de litisconsórcio unitário, uma vez que a decisão tem de ser a mesma para todos (a inércia de um não prejudica os demais; ao contrário, o inerte beneficia-se da atividade dos demais[629]). Ademais, o art. 320, I, do CPC determina que, se a defesa for comum, a contestação de um dos litisconsortes aproveita aos demais[630].

Nos termos do art. 49 do CPC, o impulso processual compete a cada um dos litisconsortes, que deverão ser intimados de todos os atos praticados. Some-se a isso o art. 191 do CPC e os prazos serão contados em dobro quando os litisconsortes tiverem procuradores diferentes (mesmo quando forem do mesmo escritório). Não precisa ser provado ou esperar a manifestação dos demais procuradores – isso é automático, sob pena de tornar a regra inócua[631].

17 ASSISTÊNCIA

17.1 Conceito de terceiro e de assistência

Assistência, para muitos, é a forma típica de intervenção de terceiros. Por meio dela um terceiro intervém em juízo para auxiliar uma das partes originárias. A assistência foi tratada pelo CPC nos arts. 50 a 55, ao lado do litisconsórcio, e não no capítulo reservado às intervenções de terceiros. Para outros, porém, como veremos adiante, o assistente seria parte secundária na lide, e não um terceiro auxiliar da parte.

Como já dissemos ao analisar o conceito de parte, no processo civil brasileiro não existe meio-termo, assim, descontados o juiz e o Ministério Público – quando atuar como custos legis –, os demais sujeitos do processo ou são partes ou são terceiros. O terceiro, então, é um não conceito, ou seja, todo aquele que não for parte é, por exclusão, terceiro[632].

Existem duas grandes categorias de terceiros:

(i) Terceiros indiferentes – são aqueles que não mantêm nenhuma relação jurídica que os vincule a uma das partes do processo e que são titulares de relações jurídicas não afetadas pela sentença ou, ainda, aqueles que são titulares de relações jurídicas incompatíveis com aquela sentença[633]. Por exemplo: o proprietário de bem imóvel com relação à demanda em que outras duas pessoas disputam esse mesmo imóvel. Não importa o resultado, o proprietário, fundado no domínio, sempre poderá acionar o vencedor para fazer valer seu direito e opor-se à sentença proferida em processo do qual não participou. A ideia é a seguinte: a sentença inter alios vale e produz efeitos contra todos (erga omnes), desde que não afete terceiro que não participou do processo. Se afetar, esse terceiro passa a ser legítimo para exigir outra sentença que tenha por condão afastar aquela que o prejudicou.

(ii) Terceiros interessados – são os afetados pela sentença não como um fato, e sim porque serão privados do exercício de algum direito. Esses terceiros sofrem os efeitos reflexos da sentença porque possuem uma relação jurídica conexa ou dependente da relação jurídica que é objeto da causa, ou seja, o terceiro é titular de algum direito ou obrigação cuja existência depende do julgamento da causa entre outros. Por exemplo: o sublocatário na ação de despejo do proprietário em face do locatário (assistente simples); o fiador, na ação que o devedor principal (afiançado) move contra o credor sobre a validade da obrigação (assistente litisconsorcial); e o tabelião, na ação em que os envolvidos discutem a validade da escritura – assistente simples.

Trataremos, aqui, do terceiro juridicamente interessado, não aquele que possui interesse apenas econômico, moral ou religioso no resultado da sentença[634]. Ora, terceiro juridicamente interessado é aquele que sofre os efeitos reflexos da sentença. E, via de regra, o terceiro sofre os efeitos da sentença mas não da coisa julgada – a eficácia de uma sentença atinge a todos, sem distinção, como ato estatal, mas a imutabilidade de seus efeitos só atinge os que do feito participaram[635].

A assistência é uma das formas pela qual o terceiro interessado pode intervir no processo. Existem dois tipos de assistência: a simples (art. 50 do CPC) e a litisconsorcial (art. 54 do CPC)[636].

17.2 Assistência simples

O art. 50 do CPC trata da assistência simples ou voluntária e se justifica na medida em que a sentença a ser proferida no processo em que se busca intervir pode repercutir na esfera jurídica do terceiro. Daí, o terceiro intervém no processo por dois motivos principais: fiscalizar e auxiliar a atividade do assistido, prevenindo possível desídia deste ou conluio entre ele e a parte contrária. Como se vê, a assistência não é um auxílio desinteressado. Ao contrário, o assistente intervém no feito também para proteger seus próprios interesses.

O parágrafo único do art. 50 do CPC não limita a assistência a determinada causa; ao contrário, estende seu uso a todos os tipos de procedimentos. O art. 280 do CPC admite expressamente no rito sumário, mas o art. 10 da Lei n. 9.099/95 a exclui nos Juizados Especiais. Com relação ao Mandado de Segurança, a discussão é antiga. A Lei n. 1.533/51 limitava-se a mencionar a aplicação do litisconsórcio, sem fazer qualquer referência à assistência. A nova Lei do Mandado de Segurança, Lei n. 12.016/2009, não encerrou o assunto, pois prevê, em seu art. 24, novamente a possibilidade do litisconsórcio, mas é silente com relação à assistência. Permanece, portanto, o questionamento acerca da possibilidade de aplicação da assistência. Diante disso, permanece inalterada a nossa posição de que a limitação não nos parece adequada, porque o CPC se aplica como um todo no que não for compatível com a lei em questão, de modo que a omissão não serve para excluir a aplicação do instituto.

O assistente pode ingressar no feito desde a propositura até o trânsito em julgado, mas recebe o feito no estado em que se encontra (não haverá repetição de atos processuais ou retrocessos no feito). Aliás, é possível assistir até antes da citação do assistido[637], e, se este restar revel, o assistente será considerado seu gestor de negócios (art. 52, parágrafo único). Nessa situação, o assistente exercerá inteiramente os poderes e suportará todos os ônus decorrentes do feito. Deve ficar claro que o assistente não pode oferecer contestação após a revelia em função da preclusão, mas pode oferecê-la antes e evitar a “revelia”[638]. Admite-se a assistência em qualquer grau de jurisdição, até nos tribunais de superposição.

Note-se que a assistência é geralmente espontânea. Mas existem casos de assistência “provocada”, tais como: (i) do sublocatário, nas ações de despejo – art. 59, § 2o, da Lei de Locações; e (ii) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), nas ações que versam sobre infrações à ordem econômica – art. 3o da Lei n. 8.884/94 –, deslocando, inclusive, a competência da ação para a Justiça Federal (art. 109, I, da CF/88).

O art. 51 determina que, solicitada a assistência, se ela não for impugnada pelas partes em cinco dias, o juiz poderá (se não entender que é caso de rejeitá-la) deferir o pedido. Se alguém impugnar o pedido de assistência, tanto o pedido como a impugnação serão autuados em apartado, e poderão ser produzidas as provas para a decisão final do juiz sobre o incidente. Nesse ínterim, o processo não será suspenso (se o juiz não entender de forma diversa). Essa decisão, interlocutória que é, comporta recurso de agravo.

O art. 52 estabelece que o assistente será “auxiliar da parte”, exercendo os mesmos poderes e sujeitando-se aos mesmos ônus processuais do assistido. Assim, a posição do assistente é subordinada à posição do assistido, parte à qual adere. Não lhe é permitido praticar atos contrários ao interesse do assistido. Assim, se este desiste de recorrer, o assistente não poderá prosseguir, sujeitando-se aos efeitos do fim do processo[639]. Por esse mesmo motivo, o assistente não pode requerer produção probatória caso o assistido peça julgamento antecipado do feito.

Nesse sentido, inclusive, o quanto disposto no art. 53 do CPC, ou seja, a assistência, não obsta que a “parte principal” reconheça a procedência do pedido, desista da ação ou transija sobre direitos. Ora, o pedido de desistência ou o reconhecimento jurídico do pedido por parte do assistido não podem ser obstados pelo assistente, porque com eles finda o fundamento da assistência, que é a pendência da lide. Lembre-se de que o direito em jogo é o do assistido, e não o do assistente, de modo que ele não pode praticar em nome de outrem ato de disposição de vontade[640].

Nos termos do art. 32 do CPC, o assistido, se vencido, suporta as custas proporcionalmente com o assistente. No entanto, com relação à verba honorária, esta será integralmente arcada pelo assistido.

Em resumo, pode o assistente requerer provas, formular quesitos, indicar assistente técnico, comparecer em audiências, inquirir testemunhas, requerer depoimento pessoal do adversário do assistido, oferecer memoriais, recorrer etc. No entanto, não lhe é dado modificar o objeto do processo, ou seja, não pode apresentar reconvenção, declaratória incidental, exceções rituais (de competência, suspeição, impedimento) etc.

A assistência, desse modo, leva à ampliação subjetiva da demanda, mas não à do seu objeto.

CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO entende que o assistente não é mero auxiliar e terceiro, mas parte auxiliar, porque sujeito ao contraditório e participante da relação jurídica processual. Ao intervir, ele assumiria a condição de parte[641].

17.3 Efeitos da assistência

Mas quais seriam os efeitos da assistência para o assistente?

Segundo o art. 55 do CPC, o assistente não pode, após o trânsito em julgado da sentença proferida no processo em que interveio, discutir a justiça da decisão. É o que se convencionou chamar de efeito ou eficácia da intervenção.

Como o assistente não amplia o objetivo do processo, a sentença não trata da sua relação jurídica, de modo que o resultado efetivo do feito não será, para ele, coberto pela coisa julgada (o resultado do processo e a coisa julgada atingirão apenas os titulares da relação jurídica – as partes originárias e não o interveniente). O que ocorrerá é que o assistente não mais poderá discutir os fatos e os fundamentos que serviram ao juiz para o julgamento da demanda. Por exemplo: em ação que A move em face de B, este é condenado a pagar soma em dinheiro a A, porque o veículo do qual é dono abalroou o veículo de A e lhe causou prejuízos. No entanto, não era B, mas C, quem dirigia o veículo (C, porém, não participou do processo). O juiz considerou que o motorista agiu com culpa no acidente e condenou B a indenizar A. Se B paga o valor da indenização a A, pode mover ação de regresso em face a C. Já que C não participou como assistente, todas as questões, inclusive a relativa à culpa, podem novamente ser discutidas. Agora, se C tivesse atuado como assistente, o efeito da intervenção o impediria de rediscutir a questão.

Somente em dois casos o efeito da intervenção não terá lugar: (i) se o assistente restar impedido de produzir provas pelo estado do feito ou pelas declarações e atos do assistido; ou (ii) se o assistente desconhecia fatos e provas dos quais o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.

17.4 Assistência litisconsorcial

Por fim, o art. 54 do CPC trata da chamada assistência litisconsorcial ou qualificada, isto é, aquela que tem lugar quando a sentença influir na relação jurídica entre o assistente e o adversário do assistido. Também é qualificada a assistência de que trata o art. 42, ou seja, o adquirente do bem litigioso é assistente do vendedor na demanda. Quando houver denunciação da lide, o denunciado será assistente do réu na ação principal.

O art. 54 trata o assistente qualificado como litisconsorte da parte principal[642], o que é um erro. Para se ter uma ideia, OVÍDIO BATISTA[643] afirma que essa figura é uma “fantasia conceitual”, já que o interveniente, ao mesmo tempo, assume a posição de auxiliar da parte a que adere e também pretende excluir a parte contrária à qual se vincula por relação jurídica similar à do assistido[644].

Na assistência simples o assistente liga-se ao assistido; na litisconsorcial, ao adversário do assistido. Por exemplo: ingresso de legatário na demanda proposta pelo herdeiro contra o testamentário visando anular o testamento.

A doutrina afirma que, diferentemente do que ocorre com o assistente simples, o litisconsorcial expõe direito próprio, e não do assistido[645].

Sanado o defeito, o que quer dizer o art. 54 é que o assistente tem, nesse caso, as mesmas possibilidades de atuação que a parte. Aqui a proximidade do assistente com o objetivo da lide é maior.

O assistente qualificado não traz demanda alguma ao processo para ser julgada, daí não ser litisconsorte, e, por exemplo, não se aplica, em função disso, o disposto no art. 191 do CPC.

O assistente litisconsorcial tem maiores oportunidades de participação no processo – ele pode recorrer se o assistido não o fizer, produzir provas independentemente da vontade do assistido, promovendo exceções rituais. Porém, como o assistente simples, o assistente litisconsorcial também não pode praticar ou impedir a prática pelo assistido, de ato de disposição. Por exemplo: A, B e C são condôminos. Se A move ação em face de D para defesa de coisa comum, B e C serão assistentes litisconsorciais.

Duas situações complexas colocam lado a lado a questão da assistência e do litisconsorte:

1) Em um mandado de segurança impetrado contra ato judicial, a parte contrária, aquela que impetrou o mandamus na demanda em que foi proferido o ato, é litisconsorte do juiz ou seu assistente simples? Entendemos tratar-se de caso de assistência, pois o terceiro apenas sofrerá efeitos reflexos da sentença.

2) Mandado de segurança proposto por candidato submetido a concurso público. A sentença poderá, por óbvio, alterar o resultado do concurso. Daí pergunta-se: e os candidatos que teriam sua classificação alterada? A jurisprudência vem determinando sua citação como litisconsortes necessários. Raciocínio similar para o caso de uma licitação[646]. Na verdade, porém, como dito e em nosso sentir, eles apenas sofrem os efeitos reflexos da sentença[647] e [648]. Vale transcrever trecho de acórdão oriundo do STJ, da lavra do Ministro Luiz Fux, que tece alguns importantes esclarecimentos sobre o tema:

“Assistência simples não se confunde com litisconsórcio necessário, por isso que, na primeira hipótese, o terceiro ingressa no processo voluntariamente e, na segunda, a intromissão é iussu iudicis, sob pena, nesse último caso, de ineficácia da sentença (inutiliter data) (art. 47, parágrafo único, do CPC). A anulação do processo por falta de intervenção ab ovo do assistente simples revela error in procedendo manifesto, por isso que o assistente pega o processo no estado em que se encontra, muito embora o seu ingresso possa implicar no deslocamento da competência, aliás, assentada liminarmente, pelo E. STJ em Conflito de Competência com provimento já exarado” (MC 9.275/AM, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. em 7-4-2005, DJ de 23-5-2005, p. 148).

17.5 Amicus curiae

Apesar de não guardar relação direta com o objeto deste estudo, cumpre tecer alguns breves comentários sobre o instituto oriundo do direito norte-americano denominado amicus curiae, ou seja, amigo da corte. Trata-se de instituto com clara inspiração democrática, uma vez que permite que terceiros passem a integrar a demanda para discutir objetivamente teses jurídicas que vão afetar a sociedade. Exemplos no sistema brasileiro:

(i) Art. 31 da Lei n. 6.385/76 – permite que a CVM (Comissão de Valores Mobiliários) intervenha em processos judiciais como amicus curiae.

(ii) Art. 89 da Lei n. 8.884/94 – permite a intervenção do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) nesta qualidade.

(iii) Art. 7o, § 2o, da Lei n. 9.868/99 – admite o amicus curiae nas ações de controle abstrato de inconstitucionalidade (ADIN) e de constitucionalidade (ADECON).

(iv) Art. 543-A, § 6o do CPC, da redação dada pela Lei n. 11.418/2006: permite a intervenção do amicus curiae em decisão sobre a presença de repercussão geral em recurso extraordinário.

O memorial do amicus curiae será submetido ao relator em duas fases no processo: na primeira fase a entidade ou órgão deverá requerer a sua admissão no processo, e na segunda fase, após sua admissão, apresentará suas razões. Na prática, o pedido de admissibilidade e as razões são interpostos em conjunto.

(v) Art. 6o, § 1o, da Lei n. 9.882/99 – que regulamente o procedimento para Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF);

(vi) Art. 482, § 3o, do CPC – admite a intervenção do amicus curiae, no incidente de inconstitucionalidade, para defender interesse institucional. e

(vii) Lei n. 10.259/2001, que dispõe sobre os Juizados Especiais Federais – admite o amicus curiae quando há pedido de uniformização em recurso dirigido à Turma Recursal.

Ora, o amicus curiae tem interesse na questão jurídica debatida pelos litigantes, e não, necessariamente, que a sentença seja favorável a um deles. O interesse do amicus é, regra geral, em relação à defesa de tese jurídica, e não de uma das partes. O fato de, eventualmente, ter interesse em determinado resultado não faz com que o instituto perca sua característica de amigo da corte e não da parte; daí entendermos que o caso não é, propriamente, de assistência. Trata-se de instrumento democrático de participação do cidadão em situações específicas, gerando maior legitimação das decisões judiciais, mas que continua a ser um terceiro[649].

18 OPOSIÇÃO

Na oposição (arts. 56 a 61 do CPC), como aliás em todas as formas de intervenção de terceiros, o opoente-terceiro perde essa condição quando intervém no processo, assumindo, a partir daí, a condição de parte. Os terceiros, então, poder-se-ia dizer, “são terceiros, pois, única e exclusivamente, antes de seu ingresso em processo anteriormente existente”[650]

A oposição é instituto por meio do qual o terceiro ingressa no processo alheio para exercer seu direito de ação contra os primitivos litigantes, ou seja, o opoente (3o interveniente) opõe aos opostos (as partes originárias) uma demanda que afaste a pretensão de ambos sobre o objeto do processo originário[651].

O exemplo mais claro de oposição é o seguinte: A move ação reivindicatória em face de B alegando que, apesar de não possuir a posse, é proprietário de determinado bem imóvel, que é possuído por B. A ação é real/petitória, ou seja, não se disputa a posse, mas o domínio sobre o bem imóvel. C, porém, intervém nesse processo pendente e alega que o bem não pertence nem a A nem a B , mas a ele, C. Note-se que tanto A (autor) como C (opoente) pedem a condenação de B a lhes entregar o imóvel. C, a bem da verdade, pede para si a condenação que A vinha pleiteando. Aliás, VICENTE GRECO FILHO afirma que a oposição “é uma ação, de regra, declaratória contra o autor primitivo, e condenatória contra o réu”[652]. Outro exemplo interessante que é fornecido por DINAMARCO é o da companheira de funcionário público morto que interveio no processo em que a viúva pleiteava condenação da entidade previdenciária a pagar-lhe a pensão, dizendo-se titular desta.

Como se percebe facilmente, a razão de ser da oposição é a incompatibilidade entre o interesse do terceiro e o das partes originárias, interesses conflitantes esses que têm por objeto o mesmo bem, fundado tanto em direito real como pessoal. Daí em outros países (Itália e Alemanha) a oposição receber o nome de intervenção principal, em contraste com a assistência, que seria uma intervenção adesiva[653].

Mais do que isso, existe um nexo de prejudicialidade entre a oposição e a demanda original, sendo aquela prejudicial a esta, ou seja, na medida em que o opoente pede o afastamento da pretensão do autor original e a condenação do réu a lhe entregar o bem litigioso, o sucesso dessa demanda afasta a possibilidade de sucesso da demanda do autor original. Daí por que o art. 61 do CPC determinar que a oposição deve ser decidida em primeiro lugar, e somente depois a ação principal[654]. Mas, que fique claro, as “decisões” dar-se-ão na mesma sentença.

Outra característica da oposição é a sua facultatividade, ou melhor, pode C aguardar o resultado do processo que pende entre A e B e acionar o vencedor, já que, se não tiver intervindo naquele feito, não sofrerá os efeitos da coisa julgada. Se, porém, opta por intervir para evitar futuro incômodo ou para acelerar a entrega da tutela jurisdicional, pode valer-se da oposição, que, como se vê, é medida de economia processual.

É de observar, ainda, que, apesar de o procedimento ser um só, havendo uma unidade procedimental e decisória do ponto de vista exclusivamente formal, na verdade, na sentença, o juiz está julgando duas demandas, uma entre C, de um lado, como autor, e A e B de outro lado, como réus (a oposição) e outra entre A e B (ação principal).

Requisitos da oposição. Por se tratar de verdadeiro exercício do direito de ação pelo opoente, a oposição sujeita-se às mesmas condições da ação e deve vir através de verdadeira petição inicial, estando também sujeita a todos os pressupostos processuais. Mais do que isso, o interesse do opoente tem de ser, no todo ou em parte, incompatível com o das partes originárias, sob pena de não se tratar de verdadeira oposição.

Vale lembrar que o juiz da ação principal deve ser competente para julgar a oposição, segundo critérios de competência absoluta (matéria e função).

Litisconsórcio passivo necessário simples entre os opostos. Na medida em que o opoente se vale do exercício do direito de ação, os opostos serão litisconsortes necessários passivos, sendo citados na pessoa de seus advogados para responder à oposição (contestação, reconvenção e exceções rituais – menos a de incompetência relativa, porque já terá ocorrido a prorrogação da competência). O prazo para a resposta será de quinze dias (art. 57 do CPC)[655]. Mas o litisconsórcio em questão não é unitário, e sim simples, uma vez que os interesses dos réus da oposição também são conflitantes entre si, e o julgamento não é uniforme para ambos. Tanto isso é verdade que o art. 58 do CPC determina que se um dos opostos reconhecer a procedência do pedido o processo deve prosseguir com relação ao outro (demandas ontologicamente independentes, mas procedimentalmente ligadas para fins de economia processual).

Momento. Existem dois tipos de oposição em função do momento de sua apresentação: a interventiva e a autônoma.

A oposição, quando trazida antes da audiência de instrução e julgamento, é verdadeira intervenção de terceiro, ou seja, amplia o objeto do processo (o juiz também terá de julgar a demanda do opoente na mesma sentença – art. 59). Nessa hipótese, o procedimento será uniforme. Esse tipo de oposição é chamada de interventiva.

No entanto, a lei permite o oferecimento da oposição após a audiência de instrução e julgamento, mas, nesse caso, não haverá unidade procedimental nem decisória, já que se dará lugar a novo processo (art. 60). Note-se que, aqui, o terceiro não está ingressando em processo pendente, mas com processo próprio (daí falar-se em oposição autônoma). Esse novo processo será incidente ao primeiro, havendo distribuição por dependência (art. 109 do CPC). O detalhe é que o juiz pode suspender o processo principal por até noventa dias para tentar julgá-lo em conjunto com a oposição e dar vazão à ideia de economia processual.

Aliás, com relação ao momento da oposição, valeria analisar o disposto no art. 56 do CPC, que fala em “coisa ou direito sobre que controvertem autor e réu”, o que obrigaria a entender que a oposição só é possível após a citação do réu e até o trânsito em julgado da ação principal[656].

A oposição só é de se admitir nos processos de conhecimento porque visa impedir julgamento em favor de uma das partes originárias e obter para essa uma decisão de mérito (isso exclui os demais procedimentos: execução, cautelar e monitória, nos quais não há, ao menos, em linha de princípio, sentença de mérito).

A oposição interventiva só é admitida no rito ordinário, já que o art. 280 do CPC veda seu uso no rito sumário. Como, porém, a oposição autônoma não é verdadeira intervenção de terceiro, é de ser admitida no rito sumário. O mesmo pode ser dito com relação ao procedimento perante os Juizados Especiais, isso porque somente a oposição interventiva gera aumento na complexidade do feito e retardamentos; a autônoma, justamente por ser autônoma, não os causa, não se justificando, pois, o impedimento de seu uso nos ritos mais céleres[657].

Se a oposição interventiva for indeferida, o ato tem natureza jurídica de decisão interlocutória, estando sujeito ao recurso de agravo. O ato de indeferimento da oposição autônoma é, porém, sentença sujeita ao recurso de apelação. O julgamento efetivo de ambas dar-se-á por sentença[658].

19 NOMEAÇÃO À AUTORIA

A nomeação à autoria é uma das formas de intervenção de terceiros por meio da qual aquele que deveria ter sido originalmente demandado passa a integrar o processo e assume a condição de réu, deixando de ser terceiro. Este instituto tem por fim corrigir a legitimação passiva da demanda, configurando-se, portanto, em uma exceção ao princípio da perpetuatio legitimationis.

Ora, como se sabe, em regra, diante de um caso de ilegitimidade passiva de parte deveria o juiz, em função do disposto no art. 267, VI, do CPC, extinguir o processo sem julgamento do mérito por “carência de ação” em face aquele réu. No entanto, a lei processual excepciona essa regra e permite que o juiz, em dois casos, admita a correção da legitimidade passiva por meio da nomeação ao autor de um terceiro: no caso do detentor e no caso daquele que praticou o ato por ordem de terceiro e em cumprimento de suas determinações. Nesses casos, o réu, uma vez citado, em vez de contestar o feito, nomeia ao autor quem deveria ter constado como réu na demanda (daí o nome do instituto – nomear ao autor o verdadeiro réu). Assim, o detentor nomeia o proprietário ou possuidor do bem imóvel, e o causador do prejuízo nomeia aquele de quem recebeu a ordem ou instrução para praticar o ato.

A vantagem, para o réu primitivo, é livrar-se do feito de forma definitiva, uma vez que será excluído da lide. Para o autor, como fica claro, a vantagem é a de valer-se do mesmo processo contra o verdadeiro réu, após a nomeação.

O antigo réu, que faz nomeação ao autor, é denominado nomeante, e o terceiro, que é apontado e instado a intervir no feito, é denominado nomeado.

O art. 62 do CPC trata da primeira hipótese de nomeação, ou seja, do caso do detentor (v. ainda sobre o tema o art. 1.198 do CC). Detentor, nos termos do artigo em questão é “aquele que detiver a coisa em nome alheio”. Se o detentor for acionado em nome próprio em demanda concernente ao bem imóvel por ele detido, deverá nomear à autoria o possuidor ou o proprietário daquele imóvel. Note-se que a detenção é uma situação fática muito parecida com a posse, já que o detentor também mantém contato físico com a coisa, e só não há falar em posse porque esse contato é oriundo de uma condição de subordinação do detentor em relação ao proprietário ou possuidor. Por exemplo: caseiro, zelador, depositário. Dessa forma, não é o detentor, mas o possuidor ou proprietário quem deve responder ações reais e pessoais respeitantes àquele bem por ele apenas detido – se ele não é o titular da relação jurídica de direito material, é, portanto, parte ilegítima para a relação jurídica de direito processual, devendo, nos termos do art. 62 do CPC, indicar ao autor o verdadeiro réu. Exemplo de ações em que isso costuma ocorrer: reivindicatórias, possessórias, de comodato, de locação etc.

Já o art. 63 do CPC trata da situação daquele que é acionado como réu em demanda condenatória para fins de indenização. Aqui somente poderá ocorrer a nomeação se o réu demonstrar que agiu daquela forma em função de uma situação de dependência, ou seja, recebeu ordens ou instruções específicas para a prática do ato que realizou. O detalhe importante é que, se o réu poderia ter deixado de praticar o ato, ele não será parte ilegítima, mas sim, corresponsável, falecendo seu direito de nomear à autoria aquele que lhe deu a ordem[659].

O prazo para o réu nomear terceiro à autoria é o prazo da resposta, ou seja, em quinze dias a partir da citação (arts. 241 e 297 do CPC). Assim, nomear, no dizer de DINAMARCO, “é uma espécie de resposta, embora não elencada no art. 297 do CPC[660]. Isso porque, uma vez aceita, ela permite a exclusão do réu primitivo da lide.

Fala-se muito que a nomeação é obrigatória, ou melhor, toda vez que alguém for demandado daquela situação dos arts. 62 e 63 do CPC, tem em princípio a obrigação de nomear terceiro à autoria, sob pena de responder pelas perdas e danos a que der causa. Dois são os casos em que isso ocorre: (i) quando o réu se omite, pura e simplesmente, em nomear, causa prejuízos ao autor (art. 69, I); (ii) quando promove falsa nomeação, causa prejuízo não só ao autor, mas também ao nomeado (art. 69, II). A bem da verdade, para outros, não se trata de uma obrigação, mas de um ônus. Para nós, cuida-se de obrigação porque as consequências fazem nascer, no plano do direito material, a necessidade de indenizar os prejudicados. Assim, “o sentido da expressão obrigatoriedade liga-se ao nascimento de direito no plano do direito material em relação a uma possível indenização por perdas e danos, na medida em que estes efetivamente tiverem ocorrido, o que ocorre se o réu deixa de nomear à autoria, quando deveria tê-lo feito, ou nomeia pessoa errada. Portanto, na verdade, o que se pode dizer é que a obrigatoriedade da nomeação à autoria gera uma consequência que vai além do próprio processo...”[661].

Feita a nomeação, cabe ao juiz rejeitá-la liminarmente se lhe faltarem os requisitos. Do contrário, recebida a nomeação pelo juiz, deve ele suspender o feito e mandar ouvir o autor no prazo de cinco dias (art. 64 do CPC). No dizer de NELSON e ROSA NERY: “O autor tem de ser ouvido sobre a nomeação à autoria, devendo manifestar-se em cinco dias. Pode não concordar com ela, pois ninguém é obrigado a demandar contra quem não queira, e o autor dirigiu a demanda contra o réu nomeante”[662]. Se recusar o autor a nomeação, fica ela sem efeito, prosseguindo o feito contra o próprio nomeado. No silêncio ou aceitação, deverá ele, autor, promover a citação do nomeado (art. 65).

O nomeado, uma vez citado, em sua resposta deverá manifestar-se sobre a qualidade que lhe é atribuída pelo nomeante. Se o nomeado aceitar a sua legitimidade ou permanecer inerte (art. 68, II do CPC), “contra ele correrá o processo” (art. 66), abrindo-se novo prazo para que ele, nomeado, apresente sua defesa na demanda movida pelo autor (por analogia ao disposto no art. 67, que trata só da devolução de prazo ao nomeante em caso de ser recusada a nomeação). Na recusa do nomeado, o processo prosseguirá apenas em face do nomeante. Assim, somente se efetiva a nomeação se houver concordância por parte do autor e do nomeado, de modo que este sucederá o nomeante no feito.

DINAMARCO questiona não só a possibilidade como também a constitucionalidade do art. 66 ao permitir ao nomeado recusar-se a fazer parte do feito, em função do princípio da inevitabilidade da jurisdição, o que impediria o nomeado de “optar entre permanecer em estado de sujeição processual ao juiz e liberar-se unilateralmente”[663]. Agora, se o nomeado não aceita a qualidade que lhe é imposta e verifica-se “posteriormente a pertinência da nomeação e, consequentemente, extinto o processo sem conhecimento do mérito por ilegitimidade passiva de parte, o nomeado que recusou indevidamente a nomeação responderá, em ação autônoma, pelas perdas e danos que causou às partes...”[664]

Não sendo aceita a nomeação ou pelo autor ou pelo nomeado, abrir-se-á novo prazo para o réu originário/nomeante apresentar sua defesa (art. 67 do CPC).

Passado o prazo para nomeação e não sendo ela feita pelo réu, caberá ao juiz apenas extinguir o feito por ilegitimidade, e não ele próprio determinar a sucessão.

20 DENUNCIAÇÃO DA LIDE

20.1 Conceito e hipóteses legais

Denunciação da lide é o meio pelo qual qualquer uma das partes da demanda em trâmite (autor ou réu) provoca a integração de terceiro ao processo com o objetivo de vinculá-lo ao julgamento da causa, por meio de outra demanda, própria, em relação a ele. É mais uma das intervenções de terceiro (v. arts. 70 a 76 do CPC).

Assim, a denunciação da lide permite inserir em um só processo duas lides interligadas, uma dita principal e a outra, eventual. Eventual porque a lide levada ao conhecimento do juiz por meio da denunciação só se realiza concretamente em razão de determinado resultado da lide principal, ou seja, somente se o denunciado na ação principal restar vencido é que a lide eventual será apreciada; caso contrário ela perde, por assim dizer, seu objeto. Como fica claro, então, há uma relação de prejudicialidade entre as lides[665].

A ideia é basicamente a seguinte: se B, réu em ação movida por A, puder ser condenado a pagar a este certa quantia e imaginando seu direito de ressarcimento junto a C, em vez de esperar o resultado de seu processo para, somente depois, em caso de derrota, vir a acionar C, denuncia desde já este último à lide. Isso porque, se B vier a ser condenado a pagar qualquer quantia a A, será possível buscar a imediata condenação de C a ressarci-lo. As duas lides, então, serão julgadas no mesmo processo, simultaneamente, como forma de economia processual[666]. Aqui, como já ocorria com a oposição, existe verdadeiro exercício do direito de ação pelo denunciante diante do denunciado.

Ora, se a ideia é ressarcir-se em função de eventual condenação, então a denunciação não é cabível em processo cautelar e de execução, já que neles não há falar em condenação pelo mérito.

A lei menciona três hipóteses em que a denunciação pode acontecer; vale lembrar, porém, que o art. 70, caput, é claro ao afirmar que a denunciação da lide é sempre obrigatória, nos três casos legais. Na verdade, isso não acontece, e a denunciação da lide somente é obrigatória no caso do inciso I do art. 70 do CPC, sendo facultativa nos demais. Explica-se: o direito processual não pode estabelecer regra relativa ao direito material; assim, não é possível imaginar a perda do direito material de regresso da parte contra terceiro se ela não se valeu, no processo originário, da denunciação da lide, a não ser que a própria letra da lei material assim determine[667], e isso somente acontece com o caso da evicção (v. art. 1.116 do CC/1916[668] e art. 456 do CC/2002), restando omissa nos demais casos. Dessa forma, apenas no caso da evicção (inciso I do art. 70 do CPC) é que se pode falar em obrigatoriedade da denunciação, nos demais casos isso não é possível.

O inciso I do art. 70 trata da evicção, ou seja, perda do direito material em razão de decisão judicial[669]. Aquele que pode perder um direito material em função de decisão judicial, na medida em que a lei material (arts. 447 e 448 do CC/2002) lhe permite ressarcir-se junto àquele que lhe causou o prejuízo (o alienante do bem), deve denunciar este à lide que lhe move o terceiro, de modo que, no mesmo processo, discute-se não só o direito sobre o bem, mas também o direito daquele em ressarcir-se em face de quem lhe alienou o bem, se a decisão judicial não lhe for favorável. Aliás, nos casos em que o alienante pode eximir-se da responsabilidade pela evicção (art. 449 do CC) não pode haver denunciação. A redação do inciso I do art. 70 contém grave imperfeição ao afirmar que “a denunciação da lide é obrigatória ao alienante na ação em que o terceiro reivindica a coisa”. Ora, na verdade, é o alienante/denunciado que é o terceiro antes de ingressar no feito; aquele que reivindica a coisa está longe de ser terceiro porque é o autor da ação principal.

Observação importante é a seguinte: apesar de a denunciação da lide ser obrigatória no caso de evicção, na medida em que a lei veda sua utilização no rito sumário (art. 280 do CPC), não há falar em perda do direito material, ou seja, se a ação na qual pode ocorrer a evicção tramitar pelo rito sumário, a parte não é obrigada a denunciar o alienante, mesmo porque não poderia. Assim, findo o processo, em caso de derrota, deverá mover ação autônoma contra este.

CASSIO S. BUENO faz comentário oportuno. Hoje, nos termos do Código Civil em vigor, em especial de seu art. 456, pode o denunciante denunciar, no caso de evicção, não apenas o alienante direto ou imediato, mas “qualquer dos anteriores”. Para esse autor, diante dessa alteração na redação, quando comparada ao art. 1.116 do Código revogado, pode-se concluir que é facultativo ao denunciante denunciar qualquer um dos alienantes da cadeia, “consoante vislumbre melhor possibilidade de exercer seu direito de regresso”; tratar-se-ia de verdadeira “denunciação da lide per saltum”[670], o que, no entanto, vem sendo rechaçado por outra parte da doutrina, por entender que poderiam ser criadas situações insustentáveis de denunciados que integraram a cadeia de alienações anos antes de ocorrido o fato que levou à evicção; o ideal, então, seria a denunciação “coletiva”, ou seja, de todos os que integraram a cadeia e/ou têm responsabilidade no caso[671].

Um último comentário: o parágrafo único do art. 456 do CC/2002 é muito interessante, in verbis: “não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos”, ou seja, ocorre a denunciação, e o denunciante não contesta a demanda em virtude da suspensão do feito (assim, é possível denunciar sem contestar), suspensão essa que dura até a citação dos denunciados. Se perceber que os argumentos do autor da demanda são irrefutáveis, isto é, que a evicção é patente, então poderia deixar de contestar essa demanda inicial e apenas denunciar o alienante, independentemente da conduta que este tome. Seria uma espécie de reconhecimento jurídico do pedido pelo réu-denunciante. Analisando esse dispositivo, CASSIO S. BUENO[672] chega a admitir que, nessa hipótese, a sentença condenatória seria diretamente do denunciado, excluindo-se o denunciante[673], verdadeira espécie de substituição processual, com o que, certamente, não podemos concordar.

A segunda hipótese é a do possuidor direto da coisa que, pessoalmente acionado, denuncia o proprietário ou possuidor indireto dela. Apesar da semelhança, aqui existe uma diferença em relação à nomeação à autoria, qual seja, aqui não há sucessão processual, todos permanecem no feito. Vejamos a situação em que isso ocorre.

Como se sabe, proprietário é aquele que exerce o domínio sobre a coisa – o domínio é o mais amplo dos direitos reais e envolve a ideia de gozar, usar e dispor da coisa. Esse direito real, justamente por ser amplo, pode ser desmembrado. Assim, apesar de normalmente o proprietário também deter a posse sobre a coisa, pode ele cedê-la em comodato ou em locação. Nessa hipótese, a posse não será exercida pelo proprietário, mas sim pelo locatário ou comodatário – a isso se denomina posse direta sobre a coisa. A lei, contudo, criou uma ficção, ou seja, mesmo tendo sido transferida a posse direta, o proprietário conservaria um outro tipo de posse, a posse indireta. Por vezes, porém, pode ocorrer de não ser o proprietário o possuidor indireto que é justamente o que se dá no caso de usufruto (o usufrutuário é que será o possuidor indireto e o proprietário será chamado de nu-proprietário). Feitas essas observações fica mais fácil entender a hipótese do inciso II do art. 70: se A move ação possessória relação a B, locatário do imóvel, pode este denunciar a lide a C (proprietário e locador), o qual, por contrato, deve garantir a posse a B enquanto perdurar o contrato[674].

A terceira hipótese é a que decorre de o fato do denunciado estar obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar o denunciante em caso de sua sucumbência (é o chamado direito de regresso). O exemplo mais comum é o da seguradora.

Existe séria discussão em nosso país sobre a amplitude do instituto, TENDO SIDO VITORIOSA, EM NOSSO SENTIR, A TESE AMPLIATIVA DESSE INSTITUTO[675].

20.2 Iniciativa da denunciação e momento

Verificadas as hipóteses legais, vale lembrar que a iniciativa da denunciação, verdadeiro direito de ação que é, é sempre da parte, sendo vedada sua determinação ex officio pelo magistrado.

Nesse sentido, inclusive, é de observar, a iniciativa da denunciação pode ser tanto do réu como do autor. Assim, por exemplo, o autor ao ajuizar demanda reivindicatória em face do réu já denuncia à lide o alienante do bem imóvel para que, na hipótese de sucumbência, possa ser ressarcido. Na verdade, o autor move duas demandas cumuladas, uma contra o réu e outra contra o denunciado.

Se a denunciação for feita pelo autor, o seu momento é o da petição inicial (a não ser em caso de fato superveniente); se pelo réu, o momento é o da contestação (v. art. 71 do CPC).

20.3 Requisitos para a denunciação

Importante é salientar o modo como deve ser feita a denunciação da lide. Ora, como se sabe, a lei processual não estabelece um formato preciso para que isso ocorra. Aliás, a bem da verdade, não é nem ao menos necessário formular qualquer tipo de pedido, já que é óbvio que o denunciante nada mais quer do que a condenação do denunciado a ressarci-lo daquilo que tiver de pagar ao autor da ação original (principal)[676].

Agora, o que deve ficar claro é que dispensar, ao menos em princípio, como se verá, o pedido, não implica dispensar a demonstração da causa de pedir. Aliás, dependendo da causa apresentada, pode ser até necessário especificar o pedido. Explica-se: como se sabe, a denunciação da lide só pode ser manejada nos estritos casos previstos no art. 70 do CPC. O réu denunciante, então, ao formular a denunciação, deve demonstrar que seu caso se encaixa em uma daquelas hipóteses. Mais do que isso, é indispensável que ele traga os fatos ocorridos e a exposição do modo como esses fatos são adequados a uma das circunstância do art. 70 do CPC. Sem isso a denunciação não é apta. Se a denunciação amplia o objeto do conhecimento do juiz e também o objeto do processo (pedido do réu de condenação do denunciado), então, por mais singelos que sejam os fatos que possam levar à condenação desse denunciado, devem eles ser trazidos aos autos a fim de permitir ao juiz esse julgamento.

20.4 A citação do denunciado

Admitida a denunciação pelo juiz, será ordenada a citação do denunciado, suspendendo-se o processo pelo prazo necessário para tanto (art. 72, caput, do CPC). Dessa forma, se o denunciado residir na mesma comarca, a sua citação deverá ocorrer no prazo máximo de dez dias; se residir em outra comarca ou em lugar incerto, esse prazo é de trinta dias (§ 1o do art. 72 do CPC). Não sendo possível, proceder-se à citação do denunciado no prazo marcado, e a ação prosseguirá apenas em relação ao denunciante (§ 2o do art. 72 do CPC). Vale dizer que o ônus da citação do denunciado é do denunciante e que somente se aplica a pena de ineficácia da denunciação se for possível demonstrar que o denunciante restou inerte por dolo ou culpa.

20.5 Denunciação sucessiva

O art. 73 admite a denunciação sucessiva da lide, ou seja, o denunciado, citado, poderá denunciar à lide, por sua vez, aquele que deve indenizá-lo caso seja condenado a pagar qualquer quantia ao denunciante. Assim, por exemplo, no caso da evicção, aquele que alienou o bem imóvel ao réu/denunciante, além de denunciado, denuncia a lide a quem, por sua vez, vendeu-lhe esse mesmo bem. Por exemplo, ainda, a seguradora, denunciada pelo réu, denuncia a lide ao verdadeiro causador do dano[677]. Quanto ao número de denunciações “a lei não limita quantitativamente a utilização da denunciação da lide. Presentes os pressupostos legais, é possível a propositura de várias denunciações. A economia processual não favorece apenas o autor, mas deve atuar em função do interesse que tem o Estado em dar a prestação jurisdicional, julgando na mesma sentença a lide principal e várias secundárias”[678].

20.6 A situação do denunciado nas duas demandas

Para alguns, denunciante e denunciado assumem a posição de litisconsortes em relação à parte que os denuncia no processo, tudo em função do disposto nos arts. 74 e 75 do CPC, que estabelecem que, “feita a denunciação pelo autor, o denunciado, comparecendo, assumirá a posição de litisconsorte do denunciante” e “feita a denunciação pelo réu (...) se o denunciado a aceitar e contestar o pedido, o processo prosseguirá entre o autor, de um lado, e de outro, como litisconsortes, o denunciante e o denunciado”. Essa ideia é inclusive reforçada em função do disposto no art. 76, que prevê que a sentença do processo julgará as duas lides, de modo que, se “julgar procedente a ação, declarará, conforme o caso, o direito do evicto, ou a responsabilidade por perdas e danos, valendo como título executivo”. A impressão que se tem é que o vencedor pode executar diretamente tanto o réu/denunciante como o denunciado diretamente. Não é essa, porém, a nossa opinião.

Isso porque a análise da situação do denunciado deve ser feita sob dois aspectos: (i) juntoà sua posição na causa pendente entre o denunciante e o adversário original (lide principal); e (ii) juntoà sua posição na demanda proposta pelo denunciante (lide secundária – ação de garantia) em relação a ele mesmo.

No que respeita à causa pendente, valeria lembrar que a letra da lei não traduz o que na realidade ocorre. Assim, diferentemente do que se lê nos artigos 74 e 75, I, do CPC, tal como descrito acima, o litisdenunciado não é litisconsorte do autor ou do réu originários. Por exemplo, no caso de uma seguradora, a lide não prossegue com o autor de um lado e o réu e a seguradora de outro na qualidade de litisconsortes passivos. A seguradora figurará na lide principal, apenas e tão somente como assistente do segurado, réu naquela ação[679]. Há quem defenda, no entanto, que o litisdenunciado é parte em razão da extensão de seus poderes no feito – o que não se pode perder de vista, porém, é que mesmo quem defende que o denunciado é assistente simples do réu, o faz com relação à lide principal, mas aceita que ele é parte na lide secundária que é a denunciação, motivo pelo qual não podemos concordar com essa posição[680].

Interessante a posição de CASSIO S. BUENO sobre o tema: para ele, ou o caso é de assistência simples ou de litisconsórcio ulterior, unitário e facultativo. Aliás, um dos reflexos práticos é que, se litisconsorte da parte o denunciado, aplica-se o art. 191 do CPC e, ainda, os efeitos da coisa julgada, e não o art. 55 do CPC. Por fim, a desistência da ação pelo autor exige apenas a anuência do réu, e não também a do denunciado, se este for assistente; agora, se for litisconsorte da parte...[681].

Para nós, o denunciado é assistente simples do denunciante porque não mantém nenhuma relação jurídica com o adversário do denunciante. Certamente que nessa qualidade, tal qual determina o art. 52 do CPC, o assistente possui um leque muito grande de possibilidades de atuar, mas daí a falar que ele passa a ser réu da ação inicialmente proposta é outro problema, de natureza conceitual e de entendimento da origem do instituto. Ele terá os mesmos poderes, faculdades, ônus etc., mas nem por isso desnaturada está a sua condição de assistente. Ora, nessa condição, não está o litisdenunciado sujeito à coisa julgada, mas apenas a instituto análogo, qual seja, aquele previsto no art. 55 do CPC, onde se lê que o assistente, em processo futuro, não poderá mais discutir a justiça da decisão do processo em que figurou.

Mas outra, ainda, é a consequência direta da denunciação. O art. 76 do CPC determina que o juiz deverá julgar não só a ação principal (entre as partes originárias, na qual, como dito, o litisdenunciado figura como assistente), mas também a ação eventual. Como dissemos e deve restar claro, existe uma relação de prejudicialidade entre uma e outra, já que, em verdade, a ampliação do objeto do processo que ocorre não diz respeito à demanda inicial, mas à necessidade do juiz de julgar uma segunda demanda, desta feita, entre o denunciante e o denunciado. Ambas as demandas comportarão julgamento demeritis e de forma principaliter. Haverá ao menos dois capítulos da sentença de mérito final: um para julgamento da pretensão do autor em face do réu e outro da pretensão do réu/denunciante em face do denunciado. Mais do que isso, como dito, o julgamento da primeira pretensão interfere diretamente no resultado da segunda. Se a demanda inicial, no caso acima descrito da seguradora, for julgada improcedente ou extinta sem julgamento de mérito (qualquer que seja o motivo), a demanda formulada pelo réu em face do denunciado está prejudicada, porque nada há a garantir. Note-se, então, que quando o réu/denunciante propõe a segunda demanda, de garantia, o faz em caráter eventual, ou seja, na hipótese de a demanda principal ser julgada procedente e ele ser condenado a pagar algo ao autor originário.

Aliás, os maiores equívocos no que diz respeito à denunciação decorrem justamente do teor do art. 76, já que ali está dito que a sentença de procedência da ação declarará a responsabilidade do denunciado e valerá perante a este como título executivo. O que a grande maioria entende é que o artigo em questão está a dizer que a sentença condenatória da ação originária permite a execução direta do denunciado pelo autor originário, tudo em função daquela falsa premissa de que existiria um litisconsórcio entre o denunciante e o denunciado. Na verdade, o juiz julga duas demandas e, assim, por exemplo, condena o réu a indenizar o autor, para, em seguida, na segunda demanda, condenar o denunciado a ressarcir aquilo que o réu despender para indenizar o autor. Somente quando o réu pagar ao autor é que terá a seu favor a sentença condenatória do denunciado que deve ressarci-lo[682]. Necessário sempre lembrar que não há qualquer relação jurídica entre o autor originário e o denunciado, de modo que só podemos estar diante de assistência simples e não litisconsorcial[683].

Já na ação de garantia, e isso resta cristalino depois do que se disse, o denunciado figura na qualidade de réu, ou seja, é adversário nessa ação daquele mesmo sujeito que auxilia como assistente na ação principal.

21 CHAMAMENTO AO PROCESSO

21.1 Conceito e considerações iniciais

É espécie de intervenção de terceiro por meio da qual se permite a formação de litisconsórcio passivo por iniciativa do réu. Como se percebe, esta é uma exceção à regra, já que os casos de litisconsórcio facultativo vistos até o momento estavam ligados à figura do autor, ou seja, era o autor quem determinava, diante da facultatividade do litisconsórcio, quem iria figurar no polo passivo da demanda movida por ele[684]. Como se percebe, trata-se de instrumento que permite a ampliação subjetiva da relação processual. Nos dizeres de DINAMARCO, o chamamento ao processo: “é o ato com que o réu pede a integração de terceiro ao processo para que, no caso de ser julgada procedente a demanda inicial do autor, também aquele seja condenado e a sentença valha como título executivo em face dele” [685].

Dessa forma, uma vez citado o terceiro (o chamado), torna-se este parte da lide originária na condição de litisconsorte do réu primitivo (o chamador). Esse litisconsórcio é: passivo, facultativo (não obrigatório), ulterior (formado a posteriori) e simples (permite imaginar sentenças diferentes para os litisconsortes).

Essa posição, contudo, não é unânime. Há os que entendem que o chamamento é uma ação condenatória exercida pelo réu, para acertar sua responsabilidade com o devedor principal ou demais devedores solidários, quando for demandado sozinho por toda a dívida; daí que não haveria litisconsórcio facultativo[686].

Pois bem. Seria importante entender as situações em que isso é possível: em casos de solidariedade (art. 275 do CC/2002), o credor tem a faculdade de ajuizar a demanda em face de todos os devedores, apenas alguns ou de somente um deles. Com o chamamento, aquele que for efetivamente demandado poderá trazer os demais devedores, enfraquecendo a liberdade que o autor teria de litigar apenas contra quem desejasse. A lei permite que isso aconteça para gerar economia processual, ou seja, evita que o demandado, condenado a pagar algo ao credor, tenha de propor nova demanda para ser ressarcido, no todo ou em parte, do que desembolsou, junto aos demais devedores. O chamamento é espécie de intervenção de terceiros dita coata ou provocada, ou seja, não se admite ao chamado recusar o chamamento – a vontade relevante para o chamamento é, portanto, apenas a do réu.

Como a finalidade do chamamento é a formação de título executivo em face de terceiro, então, só é de ser admitido em processos de conhecimento de natureza condenatória e que tramitem pelo rito ordinário, sendo excluído do rito sumário (art. 280 do CPC, com a redação dada pela Lei n. 10.444/2002) e no processo dos Juizados Especiais (art. 10 da Lei n. 9.099/95). No silêncio da lei, contudo, deve-se permitir o chamamento no processo monitório, na ação civil pública e nos procedimentos previstos pelo CDC – Código de Defesa do Consumidor[687].

21.2 Hipóteses legais de cabimento

As hipóteses de cabimento estão previstas no art. 77 do CPC; trata-se de casos de terceiros que já poderiam ter sido incluídos pelo autor no polo passivo mas que, por algum motivo, não o foram. Tais hipóteses legais referem-se a casos que envolvem os conceitos de solidariedade, subsidiariedade e fiança. Valeria rememorar, então, alguns conceitos de direito material:

– A solidariedade passiva é aquela que se estabelece entre devedores (arts. 275 a 285 do CC) e permite ao credor cobrar de um, alguns, ou de todos os devedores, toda a dívida ou somente a parte pela qual esse devedor é responsável. A solidariedade não se presume; ela decorre da lei ou do contrato.

– A fiança é um contrato de garantia (arts. 818 e s. do CC). O fiador compromete-se a cumprir a obrigação do devedor se este não o fizer. Aqui a responsabilidade é subsidiária – nascendo da impossibilidade de satisfação do credor junto ao devedor. Aliás, o fiador pode estar “protegido” pelo benefício de ordem (arts. 827 do CC e 595 do CPC), ou seja, quando o fiador for executado, ele pode nomear em primeiro lugar os bens do devedor, de modo que seus bens somente ficaram sujeitos à execução se os do devedor forem insuficientes. Isso se o fiador não renunciar a esse benefício de ordem. Ademais, se o fiador pagar o débito do devedor principal, ele se sub-roga nos direitos do credor, podendo executar o devedor.

Feitas essas observações, passemos às hipóteses legais.

O inciso I contém a hipótese em que o fiador, como réu, promove o chamamento do devedor principal. Ora, se o fiador, pagando ao credor, sub-roga-se no crédito, então, a lei lhe permite desde já trazer o devedor principal aos autos por meio do chamamento. Assim, sobrevindo a sentença de procedência da demanda, serão condenados ambos, de modo que o credor pode executar qualquer um deles. Ademais, se o fiador, na execução dessa sentença, tiver seus bens excutidos, este já terá um título em face do devedor principal e poderá dele reembolsar-se nos mesmos autos. Mas que fique claro: essa situação somente pode ocorrer quando o fiador tiver renunciado ao benefício de ordem (art. 828, I do CC), caso contrário, ele nem poderia ser réu antes de o credor esgotar todas as possibilidades de satisfação do crédito junto ao devedor/afiançado. Também deve restar claro que o afiançado não pode chamar o fiador, visto que não haveria aqui o direito de reembolso que fundamenta o chamamento.

A hipótese do inciso II permite a um dos chamar os demais fiadores não demandados, isso porque entre fiadores a relação que se estabelece é de solidariedade pela dívida (a não ser que se tenham reservado o benefício da divisão), ou seja, aquele que paga sub-roga-se em face dos demais, podendo ser reembolsado na proporção da responsabilidade de cada um (v. arts. 829 e 831 do CC).

Dessa forma, imaginando uma situação hipotética em que “A” é o credor, “B”, o devedor, e “C”, “D” e “E”, os fiadores, se “A” promove a demanda de cobrança apenas em relação a “E”, este, na qualidade de fiador, pode chamar não só os demais fiadores, “C” e “D” (v. inciso II do art. 77), como também “B”, o devedor principal (v. art. 77, I). Agora, se apenas “B” tivesse sido acionado, ele não poderia, nos termos do art. 77 do CPC, chamar os fiadores (justamente porque não há falar, nesse caso, em reembolso).

O inciso III é bastante amplo e funciona como regra de fechamento, permitindo o chamamento de todos os devedores solidários quando o credor exigir de um ou de alguns, total ou parcialmente, o crédito – aplica-se portanto, a todos os casos de solidariedade passiva em obrigação de pagar (dinheiro ou coisa).

21.3 Chamamentos sucessivos

Apesar do silêncio da lei, admitem-se chamamentos sucessivos. Assim, no exemplo acima mencionado, se “A” move ação apenas em relação a “E” e este chama “C”, “C” pode chamar “D” e este pode chamar “B”[688].

Aliás, em princípio aquele que foi chamado, presentes os pressupostos, pode não só chamar outros como também promover denunciação da lide e até nomeação à autoria.

21.4 Momento, procedimento e sentença condenatória

O chamamento deve ser feito pelo réu, com a contestação. Sendo o chamamento admitido pelo juiz (o que importa em suspensão do feito), será o chamado citado, possuindo prazo para responder aos termos da demanda da qual fará parte (v. arts. 78 e 79 do CPC). Não sendo admitido o chamamento, estar-se-á diante de decisão interlocutória desafiada por recurso de agravo na forma de instrumento[689].

Diz o art. 80 que, sobrevindo a sentença que julgar procedente a ação, condenando os devedores, valerá esta como título executivo em favor do que satisfizer a dívida para exigi-la por inteiro do devedor principal ou de cada um dos codevedores na proporção que lhe couber.

Assim, a sentença que é condenatória valerá a todos os devedores (não só ao réu/chamador, mas também aos chamados). O autor poderá executar todos eles. Se a obrigação for paga pelo devedor principal, nada mais há a fazer, porque este não se sub-roga em face dos demais (seus fiadores). Se, porém, a dívida for paga por algum fiador, cofiador ou devedor solidário, é aqui que surge a utilidade do instituto, ou seja, aquele que pagou sub-roga-se nos direitos do credor para cobrar dos demais, nos mesmos autos, o reembolso da parte que pagou a maior. Isso porque o art. 80 permite que a sentença condenatória, valendo como título executivo judicial, seja usada não só pelo credor mas também pelo que pagou e tem direito a reembolso em face dos demais.

21.5 Diferenças e semelhanças entre o chamamento e a denunciação da lide

Não se deve confundir o chamamento ao processo com a denunciação da lide, pois, apesar de existirem pontos em comum, o fundamento dos institutos é bastante diferente.

Assim, podemos dizer que a ideia central de ambos é permitir o reembolso, no mesmo processo, daquele que possui direito ao ressarcimento por um terceiro que não integrava a lide originariamente, daí falar-se em se admitir a fungibilidade entre os institutos.

No entanto, as diferenças são consideráveis e decorrem do fato de que na denunciação não há relação jurídica entre o denunciado e o autor da ação originária, diferentemente do que ocorre no chamamento, em que o chamado também é devedor do autor da ação originária. Assim, na denunciação, o denunciado não é réu da ação principal, mas assistente do réu/denunciante, e a sentença proferida na ação principal atinge apenas o autor e o réu dessa demanda, não o denunciado. No chamamento, o chamado é réu na ação principal, litisconsorte do réu primitivo, valendo a sentença de procedência proferida não só contra o réu originário mas também contra o chamado. Aliás, valeria lembrar o fato de que, enquanto a denunciação pode ser feita tanto pelo autor como pelo réu, o chamamento é de iniciativa exclusiva do réu[690].

22 AS FASES DO RITO ORDINÁRIO

O rito ordinário, como o próprio nome diz, é o utilizado de forma mais ampla e genérica. O rito ordinário é utilizável por exclusão (o chamado critério residual), ou seja, em todos os casos em que a lei não imponha outro (como o sumário ou procedimentos especiais). Ora, se certo procedimento especial deixa de existir, isso não quer dizer que aquela tutela a ele ligada também deixou de ser conferida pelo Estado, mas apenas que aquele procedimento – específico que era – não mais existe. A tutela a ele ligada, no entanto, continuará a ser prestada via rito ordinário (comum).

Esse rito tem fases bem definidas (o que não ocorre de maneira tão clara nos demais procedimentos), e os motivos para tanto são simples: (i) a cognição do magistrado é bastante completa (exauriente); (ii) todo tipo de prova lícita é admissível nesse rito; e (iii) seus atos não são concentrados como nos demais procedimentos. Tais fases são quatro (essa divisão em fases não decorre de uma previsão da lei, mas do trabalho da doutrina):

1) postulatória;

2) ordinatória[691];

3)instrutória;

4) decisória.

Fase postulatória (postular = pedir/demandar) é a fase inicial, preparatória do procedimento. Nela é formulada a demanda, realizada a citação do réu, dando-se a ele a oportunidade de oferecer sua resposta. Ora, o autor, por meio da petição inicial, formula sua pretensão ao Estado dando início à demanda. Já o réu, uma vez citado e não sendo revel (deixando de apresentar sua contestação), irá excepcionar (alegando incompetência relativa do juízo, suspeição ou impedido do juiz), defender-se, ou seja, apresentará também uma demanda, demanda esta defensiva (na qual irá requerer a extinção do feito sem julgamento do mérito ou a improcedência, total ou parcial, da demanda do autor). O réu também demanda quando apresenta reconvenção, ação declaratória incidental ou, por exemplo, vale-se das intervenções de terceiros. Aliás, é nessa fase que os terceiros podem intervir no feito, nas hipóteses legais.

Como se percebe, na fase postulatória são definidos tanto o objeto do processo como seus sujeitos, praticando-se três elementos estruturais e indispensáveis a qualquer procedimento: demanda, citação e defesa.

Fase ordinatória ou de saneamento “é aquela em que o juiz põe ordem no processo”[692]. Na medida em que cabe ao juiz o poder de direção do processo, ele deve evitar seu prosseguimento se não existirem condições ou pressupostos para tanto ou tentar corrigir eventuais vícios sanáveis.

Todos esses atos, que podem ser praticados de ofício ou provocados pelas partes, recebem no Código de Processo Civil o nome de providências preliminares (dar ao autor a possibilidade de se manifestar sobre as preliminares do réu ou sobre os fatos e documentos por ele trazidos aos autos; determinar que as partes especifiquem as provas que pretendem produzir e sanar as nulidades ou omissões).

Em seguida, ainda nessa fase, o juiz poderá julgar o feito conforme o estado do processo, ou seja, poderá extinguir o feito sem julgamento do mérito ou julgá-lo, desde já, pelo mérito, por entender que a dilação probatória não se faz necessária.

Se não for esse o caso, o juiz determinará a realização de uma audiência preliminar (em que se tentará a conciliação das partes, serão resolvidas questões processuais pendentes e será organizada a prova).

Fase instrutória (instruir é preparar, ou seja, o julgamento é preparado através da apresentação das provas). Nessa fase, são realizadas as provas e apresentadas as alegações finais pelas partes (o detalhe é que o pedido e a admissão das provas já ocorreram na fase anterior). Assim, será realizada eventual perícia, serão ouvidas as partes (depoimento pessoal) e as testemunhas etc. Geralmente, a prova documental já terá sido produzida na fase postulatória.

É nessa fase que terá lugar a audiência de instrução e julgamento.

As alegações finais podem ser apresentadas oralmente na própria audiência (debates orais) ou por escrito (memoriais). Trata-se de uma espécie de resumo do feito em que a parte tentará explorar as provas produzidas e as alegações feitas em seu favor com o intuito de convencer o magistrado a julgar a lide naquele sentido.

Fase decisória. É marcada pela prolação da sentença. Há quem entenda que, muito mais que uma fase, é um momento do processo, porque essa “fase” se esgotaria na atividade decisória contida na sentença[693]. De qualquer forma, nessa “fase” o juiz julga o feito mediante a prolação de uma sentença. Pode acontecer de o juiz não se sentir seguro para julgar o feito e solicitar a produção de novas provas (pedir esclarecimentos adicionais às partes, realizar uma segunda perícia, ouvir novas testemunhas etc.) – é a chamada conversão do julgamento em diligência. Findas essas novas provas, caberá ao juiz decidir o feito, não podendo furtar-se indefinidamente a tanto.

Essas as quatro fases do rito ordinário e que, de uma maneira ou de outra, estão presentes nos demais ritos processuais.

23 PETIÇÃO INICIAL

23.1 Petição inicial e sua propositura

Ora, como se sabe, em função do princípio da inércia, cabe à parte provocar o Estado-juiz e requerer a prestação jurisdicional através de uma demanda. A partir daí o processo terá curso por impulso oficial (cf. art. 262 do CPC). Mas como isso se operacionaliza?

A resposta é bastante simples: por meio de uma petição inicial[694], que é a peça ou instrumento mediante o qual o autor introduz a demanda em juízo, requerendo ao Estado-juiz a tutela jurisdicional, fixando os limites da lide e dando vazão ao direito constitucional e abstrato de ação – que se torna concreto em função da demanda.

Considera-se proposta uma demanda, nos termos do art. 263 do CPC, quando a petição inicial tiver sido despachada pelo juiz. No entanto, em comarcas onde houver mais de uma vara, considera-se proposta a demanda com a distribuição e há quem entenda que basta o seu protocolo[695]. Ora, proposta a demanda, resta estabilizada a competência, nos termos do art. 87 do CPC, ou seja, como vimos ao tratar da competência, é no momento da propositura da demanda que devem ser analisadas as condições para a definição da competência, de modo que as demais alterações que vierem a ocorrer, posteriormente, com relação ao estado de fato e de direito das partes, não mais irão alterá-la (perpetuatio jurisdictionis).

É muito comum falar que, com a propositura da petição inicial, já se dá a litispendência. Para alguns, porém, a propositura é algo de todo diverso da litispendência, ou seja, somente haverá verdadeira litispendência (não a existência de lides iguais, mas de lide pendente a resolver já instaurada e perante todos os envolvidos) quando o réu já tiver sido validamente citado, momento em que, então, inclusive, passarão a ser produzidos os efeitos previstos no art. 219 do CPC, bem como a impossibilidade de alteração do libelo prevista no art. 264 do CPC, da qual trataremos abaixo. Aliás, o novo inciso III do art. 253 alterou a sistemática da listispendência.

Como determina o art. 251 do CPC, todos os processos estão sujeitos a registro, e, havendo mais de um juiz, devem ser eles distribuídos. Assim, protocolizada a petição inicial pela parte, será ela distribuída ao juízo competente (se houver mais de um juiz, no local, com a mesma competência) e, em seguida, registrada (recebendo um número e anotando-se os dados das partes, do advogado do autor, seu valor e a vara, se for o caso, à qual foi distribuída). Aliás, mesmo as reconvenções e intervenções de terceiro devem ser devidamente registradas (parágrafo único do art. 253). As partes e seus advogados podem acompanhar a distribuição para evitar irregularidades (art. 256 do CPC), as quais, se ocorrerem, como ainda eventuais erros, poderão ser corrigidas pelo juiz que as receber (art. 255 do CPC).

Com o registro visa o legislador dar publicidade ao ato, até para fins de emissão de certidões de distribuição, tudo nos termos dos arts. 155 do CPC; 5o, LX, e 93, IX, da CF/88.

Assim, no ajuizamento da petição inicial, teremos a seguinte sequência: (i) protocolo; (ii) distribuição; (iii) registro (ou só registro nas comarcas em que não houver mais de um juiz); (iv) autuação no cartório ligado à vara a que os autos forem distribuídos; e (v) despacho inicial (para recebimento, determinação de emenda ou indeferimento)[696].

A fim de evitar a sobrecarga de alguns juízes e escrivães com relação a outros, determina o art. 252 que a distribuição será feita de forma equânime e alternada, de modo que um juiz somente poderá receber um segundo feito após todos terem recebido o primeiro e assim sucessivamente. Justamente para evitar fraudes, hoje, a distribuição é aleatória e feita por programa de computador com essa finalidade.

Vale mencionar o quanto disposto no art. 253, que foi alterado pela lei n. 11.280, de 2006. Ora, segundo esse artigo, a distribuição é livre, mas, em alguns casos, deve ser feita por dependência, ou seja, os autos deverão ser obrigatoriamente enviados a determinado juízo, que é ou foi responsável por outra demanda a esta ligada de alguma forma (é o fenômeno da prevenção, que torna um juízo concretamente competente dentre vários igualmente competentes, mas apenas em abstrato). São eles: (i) quando a causa a ser distribuída relacionar-se, por conexão ou continência, a outra já ajuizada; (ii) se a demanda anterior tiver sido extinta sem julgamento de mérito e o pedido for reiterado, mediante nova demanda, é caso de ser esta também distribuída por dependência, ainda que tenham sido alterados, parcialmente, os polos da demanda; e (iii) quando houver ajuizamento de ações idênticas perante o juízo prevento.

Com relação ao inciso I, remetemos o leitor ao capítulo que trata da competência, especialmente no que diz respeito às suas causas modificativas (item 6.3.4 supra).

Antes de comentar os incisos II e III do artigo em questão, vale afirmar que impropriamente foi denominado o quanto ali disposto distribuição por dependência, quando, na verdade, de modo geral, o que haverá será a remessa dos autos ao juízo prevento, e apenas em algumas situações a verdadeira distribuição por dependência[697].

O art. 253 já havia sido alterado pela Lei n. 10.385/2001, com redação similar à atual. No entanto, seu inciso II determinava que apenas seria feita a distribuição por dependência se, tendo havido desistência anterior, o pedido fosse reiterado, mesmo que em litisconsórcio com outros autores. O que se buscava, já nesse momento, era evitar o “direcionamento fraudulento da distribuição”, preservando-se a figura do juiz natural (art. 5o, XXXVII e LIII da CF/88)[698]. O exemplo é simples: após a distribuição e tendo pedido de tutela antecipada (ou de liminar em demanda cautelar) negado pelo juiz ou, ainda, sabendo que determinado magistrado tem posição contrária à tese ali defendida, o advogado do autor desiste do feito e ajuíza a demanda novamente para, em nova distribuição, conseguir que seja distribuída para outro juízo, cujo juiz possa dar-lhe a medida pleiteada ou tenha posição favorável a sua tese. Aliás, poderia fazer isso em comarcas com diversos juízos igualmente competentes, até conseguir seu intento.

Outra fraude comum nesse tipo de situação é a demanda-padrão, que atinge diversos clientes do mesmo advogado, ou melhor, a mesma tese jurídica que se presta a defender o interesse de diversos clientes (o que ocorre especialmente em causas consumeristas, tributárias e previdenciárias, em que uma mesma tese “serve” a vários consumidores, contribuintes ou servidores públicos). Assim, o advogado, em vez de mover várias demandas para cada um dos seus clientes ou apenas uma em litisconsórcio facultativo, faz o seguinte: move as demandas individualmente; em seguida, escolhe aquele a quem o juiz concedeu a medida liminar ou que aceita a tese ali exposta e desiste das demais demandas que havia ingressado para os outros, pedindo o seu ingresso naquela escolhida, tudo antes da citação do réu. Às vezes, e pior ainda, movia uma única demanda para todos, não obtinha a medida liminar e, em seguida, desistia da demanda, para poder formular novo pedido, apenas invertendo a ordem dos litisconsortes ativos e assim burlar a distribuição.

Com a nova lei, ampliou-se a desistência para qualquer causa que leve à extinção do feito sem julgamento do mérito. Assim, quando houve a alteração de 2001, para burlar a nova regra, bastaria não desistir da demanda, mas deixar de praticar atos para que o feito fosse extinto e a regra do antigo inciso II do art. 253 do CPC não tivesse incidência, por exemplo, mediante inércia ou abandono da causa[699]. Ademais, também acrescentou-se a ideia de que não só o litisconsórcio ativo mas também o passivo levariam à prevenção do juízo, o que antes não havia sido contemplado porque, segundo nos informa, CASSIO S. BUENO, havia quem, desistindo do primeiro writ, impetrava um segundo com a modificação da autoridade coatora, acrescentando no polo passivo a pessoa jurídica de direito público que a autoridade coatora integrava[700]. Esses problemas, então, foram corrigidos pela nova lei[701].

O que, parece-nos, a lei não poderia proibir é o ingresso de litisconsortes ativos facultativos e ulteriores, desde que esses litisconsortes não tenham desistido ou permitido a extinção de demanda anteriormente ajuizada. Assim, isso impediria que, em uma demanda já ajuizada sobre tema pertinente a outras pessoas, ingressassem estas voluntariamente no feito, nos termos do art. 46 do CPC, como litisconsortes facultativos, desde que, é claro, não tenham ajuizado outras demandas já extintas, por desistência, inércia etc.[702]. Para nós, porém, em função da perpetuatio legitimationis, esse ingresso somente é possível até a citação do réu, a não ser que este, citado, admita. No entanto, o entendimento que, parece-nos, irá vigorar é o de que essa prática não é possível porque isso também seria visto como “escolher” o juízo competente para julgamento da demanda desses litisconsortes facultativos ulteriores (chamados por alguns de intervenção litisconsorcial voluntária[703] ou sucessiva). Quem entende que isso não é possível sustenta que, proposta a demanda, não mais cabe o ingresso de terceiros, já se dá a perpetuatio, com base nos arts. 41 e 262 e, também, em função do princípio do juiz natural, acima mencionado.

O atual inciso III foi incluído pela Lei n. 11.280/2006 e não constava da redação dada pela Lei n. 10.358/2001, de modo que ações idênticas, ou seja, com mesmas partes, causa de pedir (próxima e remota) e pedido (mediato e imediato) devem ser distribuídas ao juiz já prevento[704]. O caso, em nosso sentir, não seria de prevenção, mas sim de extinção de uma delas, porque a litispendência é pressuposto processual negativo[705].

Determina o art. 254 que a petição inicial não pode ser distribuída se não estiver acompanhada de instrumento de mandato, a não ser em três situações, quais sejam: (i) se o requerente postular em causa própria; (ii) se a procuração estiver juntada em outros autos (autos principais); e (iii) no caso do art. 37, quando se requer a juntada posterior.

Por fim, como se verá abaixo, um dos requisitos da petição inicial é o pagamento das custas processuais. Assim, se não forem pagas em trinta dias, será cancelada a distribuição (art. 257 do CPC). Na verdade, o juiz determinará, por sentença[706], o indeferimento da petição inicial e o consequente cancelamento da distribuição. Nunca é demais lembrar que, mesmo extinta a demanda, as custas continuam sendo devidas pela parte.

A jurisprudência, porém, parece pender no sentido de que a parte deve ser pessoalmente intimada a complementar ou pagar as custas processuais antes que o juiz possa indeferir a petição inicial e determinar o cancelamento da distribuição, não sendo suficiente a intimação apenas de seu advogado para tanto. Aplica-se aqui, por analogia, o quanto disposto no § 1o do art. 267, que determina a intimação da parte para dar andamento ao feito parado (há mais de 1 ano – inciso II ou há mais de 30 dias sem que qualquer ato tenha sido praticado – inciso III), em quarenta e oito horas, antes da extinção[707].

Duas outras observações: (i) as leis estaduais e federais podem modificar esse prazo de trinta dias[708] como também o magistrado; ademais (ii) os beneficiários da justiça gratuita (Lei n. 1.060/50), o Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios e respectivas autarquias e fundações estão dispensados de fazê-lo[709].

23.2 Requisitos da petição inicial

O problema é que a propositura de uma demanda através da petição inicial possui uma série de requisitos formais que devem ser obedecidos. Aliás, tanto isso é verdade que propor de forma regular a demanda é considerado um pressuposto processual (petição inicial apta), ou seja, a petição inicial proposta de forma a não contemplar tais requisitos será indeferida (petição inicial inepta).

A petição inicial deve trazer, em si mesma, esses requisitos formais, que refletem os elementos da demanda (partes, causa de pedir, próxima e remota, e pedido, mediato e imediato[710]) e permitem aquilatar a presença, naquele feito, das condições da ação e dos pressupostos processuais.

A apresentação de uma petição inicial irá gerar uma série de efeitos práticos, permitindo não só a identificação da demanda[711], individualmente, como ainda a constituição regular do processo, delimitando-se seu objeto e seus sujeitos.

Há quem defenda que os requisitos que dizem respeito ao processo constituem o requerimento do autor e os relativos ao mérito o libelo[712]. Todos esses requisitos, que são estruturais/essenciais, estão previstos, especialmente, no art. 282 do CPC.

A petição inicial é uma peça escrita em vernáculo (art. 156 do CPC), permitindo-se, dentro do razoável, o uso de expressões em latim ou língua estrangeira, quando isso for necessário. Essa peça escrita deve ser assinada por aquele que a apresenta (o advogado do autor).

O primeiro requisito constante do art. 282 é a especificação da autoridade a qual a peça é dirigida. Ora, se a petição inicial contém pedido(s), ele(s) deve(m) ser endereçado(s) a algum órgão jurisdicional que o(s) apreciará[713] – geralmente um órgão de primeiro grau, mas excepcionalmente, de forma direta, em um dos Tribunais pátrios (casos de competência originária).

O importante é que esse endereçamento deve ser feito levando em conta as regras de competência (remetemos o leitor ao Capítulo 6, supra). Aliás, quando o autor o faz, está, de certa forma, “escolhendo” a competência caso ela seja prorrogável (de modo que caberá ao réu aceitá-la ou impugná-la mediante exceção de incompetência, como se verá adiante[714]). Não cabe ao cartorário recusar a distribuição; apenas ao juiz, que é quem tem poderes decisórios sobre a matéria (v. arts. 112 a 114 do CPC).

O inciso II estabelece que a petição inicial conterá o nome e a qualificação das partes (estado civil[715], profissão[716], nacionalidade, documentos de identificação[717] e endereço[718]). Ora, além de permitir a identificação correta das partes, uma vez definidas, é possível para o juiz analisar se são elas legítimas ou não em função do quanto mais constar da petição inicial. Todas as partes devem ser identificadas pelo autor. A pessoa jurídica deve ser também mencionada e qualificada se for parte (razão social, número no CNPJ e endereço da sede, ou de suas sucursais; se for o caso).

Em situações excepcionais (como nas invasões de terras) é de se admitir que nem todos os réus sejam nomeados e qualificados (ou até nenhum, se isso não for possível), sob pena de inviabilizar-se a prestação jurisdicional.

A petição inicial deve conter também os fatos (a causa de pedir remota) e os fundamentos jurídicos do pedido (a causa de pedir próxima) – inciso III do art. 282 do CPC. O pedido delimita a prestação jurisdicional, mas os contornos do pedido são dados pela causa de pedir.

O juiz está adstrito aos fatos narrados (teoria da substanciação[719], ou seja, o pedido será julgado procedente ou não conforme os fatos, a situação fática descrita pelo autor, nos termos em que foi descrita por ele[720]), e não à qualificação que o autor lhes tiver dado, daí por que não se exige que o autor mencione na petição inicial os artigos de lei que fundamentam seu pedido[721]. Os fatos, porém, são o sustentáculo dos direitos, daí a necessidade da presença deles na petição inicial. O que importa é que o autor consiga estabelecer uma relação/um nexo de causalidade entre os fatos e o pedido[722] – o que ele deve dar é a fundamentação jurídica, e não apenas os fundamentos legais (v. item 23.6 abaixo). Esse requisito também permite ao juiz verificar se a parte possui interesse em agir[723]. Vale dizer, por fim, que, seguindo essa linha de raciocínio, o nome que o autor dá a ação é absolutamente irrelevante, o que importa é o que se pede e a causa que sustenta esse pedido (arcabouço fático).

O quarto requisito é a presença de um pedido com suas especificações, ou seja, o autor deve especificar exatamente o que quer obter do Estado-juiz: que tipo de provimento (pedido imediato) e sobre qual bem da vida (pedido mediato). O pedido, é claro, limita o objeto do processo e nesta medida, é o elemento central da petição inicial (expressando a vontade do autor). O autor ao especificar a crise de direito material sofrida (ao narrar os fatos) não deve somente especificar o bem da vida que deseja, mas o tipo de provimento hábil a obtê-lo (declaratório, condenatório, constitutivo etc.). Sobre o pedido, v. item 23.7 abaixo.

A petição inicial deve, ainda, especificar o valor a ser dado à causa (inciso V) – ver item 23.7 abaixo. O valor da causa reflete a expressão monetária dos benefícios que o autor pretende obter com a demanda. Essa obrigação de especificar o valor da causa tem dupla função: verificar se o procedimento está correto (o procedimento nos Juizados Especiais e o procedimento do rito sumário dependem, por vezes, do valor da causa[724]) e para fins tributários, ou seja, como base do cálculo para as taxas e custas judiciárias.

O valor da causa não interfere no provimento jurisdicional, não é um limitador deste porque não é especificação do pedido (é ele que limita o provimento, e não o valor da causa). Ademais, os honorários advocatícios não devem ser fixados com base no valor da causa, mas, por exemplo, no valor da efetiva condenação[725].

Vale lembrar que, quando a causa não tiver valor econômico ou este for inestimável, o seu valor será apenas estimado.

Na petição inicial o autor deverá especificar, ainda, as provas que pretende produzir (inciso VI). O autor protesta por provas[726] por ainda não saber qual será o teor da resposta do réu. Somente na fase ordinatória, após a resposta, é que ele efetivamente especificará as provas que pretende produzir.

Ademais, deve o autor requerer a citação do réu (art. 282, VII) para que este passe a integrar a relação jurídica processual.

Existem outros requisitos que não foram listados pelo art. 282 do CPC:

(i) O autor deve, com a petição inicial, comprovar o recolhimento das custas judiciais e iniciais. No entanto, o art. 257 do CPC determina que esse pagamento seja feito em até trinta dias do ajuizamento, sob pena de cancelamento da distribuição do feito (a parte, e não apenas seu advogado, deverá ser intimada pessoalmente a fazê-lo antes de tal cancelamento).

(ii) O art. 39, I, do CPC estabelece que o advogado do autor decline seu endereço e meios de contato na petição inicial.

(iii) O advogado do autor, ademais, deverá demonstrar essa qualidade juntando o respectivo instrumento de mandato (v. art. 37 do CPC), em um prazo de quinze dias contados da propositura da demanda, prorrogáveis por mais quinze dias. Quando se tratar de pessoa jurídica, a procuração deve ser acompanhada dos atos societários da mesma que especifiquem quem tem poderes para assinar a procuração e conceder os poderes da cláusula ad judicia ao advogado (contrato ou estatuto social). O art. 13 do CPC permite ao juiz dar prazo razoável para a parte regularizar essa representação processual.

Por fim, o art. 283 do CPC determina que a petição inicial deverá ser acompanhada pelos “documentos indispensáveis à propositura da ação”, ou, no dizer de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, “aqueles sem os quais o mérito da causa não possa ser julgado”[727]. Assim, a certidão de casamento é essencial para a ação de separação e o contrato de compra e venda, para a ação de cobrança dos valores não pagos, como o contrato que trata da relação entre as partes em demanda que visa declarar nulidade de cláusula ou cláusulas que o compõem etc.

Agora, os demais documentos, ainda que importantes, que o autor tenha de trazer aos autos para com isso tentar convencer o juiz da sua razão, não devem ser considerados essenciais, mas apenas úteis[728], porque sem eles é possível julgar o mérito.

A doutrina majoritária, com base no art. 396 do CPC, entende que o autor deve trazer, com a peça inicial, todos os documentos que possua (essenciais e úteis) para com isso atender ao princípio do contraditório e garantir que o réu tenha conhecimento deles antes de preparar sua defesa. A juntada a posteriori, somente de documentos novos[729] (v. arts. 397 e 398 do CPC). Para alguns, porém, só os documentos indispensáveis devem vir com a peça inicial; a juntada aos autos dos documentos úteis poderia ser pedida no momento da especificação probatória, com o que não concordamos em virtude da preclusão que se dá com a apresentação da peça inicial[730].

23.3 Emenda da petição inicial

Ajuizada (apresentada em juízo) e distribuída (atribuída a um juízo no foro), a petição inicial será remetida ao juiz para apreciação[731].

É fácil perceber que esse primeiro contato do juiz com a demanda é muito útil para garantir que o réu não se veja envolvido em um processo que é, desde logo e de forma clara, incapaz de produzir resultados úteis. Assim, permite a lei processual que o juiz realize essa atividade saneadora logo no início do procedimento (de alguma forma antecipando atos da fase ordinatória) e venha a: deferir, mandar emendar ou indeferir a petição inicial.

Deferir a petição inicial significa apenas e tão somente acolher um dos seus requerimentos, qual seja, o de conduzir o processo até o julgamento do mérito. Note-se que o juiz ainda não está apreciando o pedido ou julgando o mérito, mas apenas recebendo a petição e colocando em marcha a atividade processual; determinando, a partir daí, a citação do réu para integrar o feito.

No entanto, se o juiz perceber que não pode deferir a peça inicial por faltar-lhe algum requisito, pressuposto processual ou condição da ação, em vez de acolhê-la, deverá indeferi-la. Aliás, a leitura dos arts. 267, 284 e 295 do CPC passa a impressão de que o indeferimento é a conduta que se espera do juiz nessas situações, de modo que provocar o autor e permitir-lhe adequar sua peça seria apenas uma excepcionalidade. Não é essa a nossa opinião; entendemos que a determinação da emenda, pelo juiz, é de rigor. Assim, por exemplo, o art. 284 é claro ao afirmar que o autor deverá emendar a petição inicial por provocação do juiz quando faltar-lhe um dos requisitos do art. 282 ou vir desacompanhada dos documentos indispensáveis previstos no art. 283, ou ainda quando apresentar defeitos que possam “dificultar o julgamento do mérito”. O art. 295, V, do CPC trata da questão permitindo que o autor corrija erros na escolha do procedimento, evitando a extinção do feito. Nos demais casos não versados expressamente, como dito, o juiz deveria, pura e simplesmente, extinguir o feito sem maiores considerações.

Para nós a visão tradicional da função do juiz ao analisar a peça inicial está ultrapassada. Em nosso sentir, o juiz tem a missão de dialogar com a parte e tentar, antes de extinguir o feito, adequá-lo da melhor forma para que este esteja apto a receber o julgamento de mérito (aliás, o art. 284 do CPC usa a expressão “determinará” para falar da emenda e não “poderá determinar” – trata-se de poder-dever do magistrado, e não de uma faculdade, como é da essência da atividade dos magistrados). Isso porque não só o princípio do contraditório também lhe é endereçado (o juiz não deve extinguir o feito sem antes discutir as causas e motivos para a extinção com a parte) como ainda porque o juiz deve buscar, ao máximo, a entrega da tutela jurisdicional plena para obter a efetiva pacificação social (o que dificilmente ocorrerá se a petição inicial for indeferida). Assim, para nós, emendar a peça inicial não é apenas sempre possível como também salutar[732], já que fortemente calcada no princípio da instrumentalidade das formas e da economia processual, além, é claro, de dar maior efetividade à jurisdição.

Ora, apesar de o art. 284 do CPC permitir que apenas nos casos ali descritos o juiz mande o autor corrigir a peça inicial em dez dias, sob pena de indeferimento, a nosso ver, essa emenda, ou seja, essa possibilidade que o juiz tem de mandar que o autor complete, corrija ou esclareça fatos obscuros ou vícios da petição inicial, deve ser usada quantas vezes for necessária, até que a peça inicial esteja em termos ou realmente se constate a impossibilidade de fazê-lo. Mesmo porque, além de tudo o que se disse, a emenda à peça inicial permite um melhor esclarecimento do juiz sobre o pedido do autor e suas causas, e garante ao réu maior possibilidade de se defender quando vier a ser citado, já que terá melhores elementos para compreender a pretensão que lhe é oposta; nada impede que o juiz mande o autor emendar a petição inicial mais de uma vez ou que prorrogue o prazo de dez dias apontados na lei, que, para nós, não é peremptório[733]. E não adiante apenas determinar a emenda, o juiz deve deixar claro o motivo por que o faz, sob pena de a determinação ser absolutamente inútil. Assim, para nós, se o magistrado entende que a parte ajuizou a ação incorreta, deve apontar a que considera correta para que esta, de duas uma: ou promova a emenda se entender correta a deliberação, ou recorra; o silêncio e a omissão é que não são uma opção válida, não havendo qualquer tipo de comprometimento da imparcialidade do juiz, ou “prejulgamento” nesse caso[734]. O juiz, em suma, tem o dever de mandar o autor emendar a petição inicial sempre que possível, deixando o indeferimento como última alternativa, diante da óbvia constatação de que é sempre melhor ouvir a parte antes de tomar medidas extremadas, como o indeferimento da petição inicial, garantindo assim uma perfeita utilização do princípio do contraditório[735].

É por esse motivo que não concordamos com a posição de JOEL DIAS FIGUEIRA JR.[736] sobre o tema, quando, ao tratar da possibilidade de emenda de uma petição inepta afirma: “não vemos a mínima possibilidade de salvamento da peça inaugural diante de suas particularidades. Encontra-se a peça viciada perante o Estado-juiz como se fosse um natimorto, sem as mínimas condições de recuperação (...) Justamente porque a inépcia da petição prejudica de forma absoluta a congruência que se faz mister existir entre o pedido e o pronunciado, impedindo a cognição satisfatória da lide ou do pedido, além de colocar em xeque o contraditório e ampla defesa, à medida em que os elementos da ação não se fazem presentes, ou, se presentes, afiguram-se de maneira inadequada, é que a petição merece ser indeferida de plano”.

Aliás, o art. 294 do CPC é claro ao determinar que, “antes da citação, o autor poderá aditar o pedido, correndo à sua conta as custas acrescidas em razão dessa iniciativa”. Aqui, como se vê, a iniciativa é da própria parte, e não do juiz. Assim, entendendo o autor que deva emendar a petição inicial para alterar, suprimir ou acrescer pedidos, poderá fazê-lo antes da citação do réu. Após a citação do réu somente poderá fazê-lo com sua autorização (art. 264 do CPC).

Para nós, inclusive, essa possibilidade também existe com relação à execução (prevista expressamente no art. 616 do CPC) e aos embargos à execução[737] e ainda que no processo de conhecimento a demanda já tenha sido contestada pelo réu, porque, se a emenda é um direito subjetivo do autor e um poder-dever do juiz que dela não se utilizou no momento oportuno, não pode a parte ser penalizada por isso[738].

Uma vez recebida a petição, inicial deve o juiz determinar a citação do réu para integrar o feito, tudo nos termos do art. 285 do CPC, que estabelece que ao juiz cabe, recebendo a peça inicial, determinar a citação do réu advertindo-o das penas para o revel, sob pena de esses efeitos não poderem ocorrer. Aliás, diante disso, quando o juiz determina a citação do réu, ainda que não de forma explícita, está fazendo juízo de admissibilidade da peça inicial do autor, ou seja, está deferindo-a, o que não o impede, porém, de vir a promover a extinção futura do feito sem julgamento do mérito (que, nesse caso, não pode ser interpretada como indeferimento da peça inicial que foi, como visto, deferida em um primeiro momento). O problema é o seguinte, o “cite-se”, diferentemente do que parece, não é mero despacho[739], mas verdadeira decisão interlocutória, de modo que, ao menos em tese, até caberia agravo de instrumento do réu contra tal decisão – na verdade, contudo, entendemos que não há interesse recursal para tanto porque essa decisão não preclui e será objeto de apreciação no saneamento[740].

23.4 Indeferimento da petição inicial

Pois bem. Ouvindo ou não o autor, se o juiz entender que a peça inicial contém vícios incorrigíveis, poderá proferir uma sentença de extinção do feito sem julgamento de mérito, através do indeferimento da petição inicial, ou seja, desacolhendo, de início, o requerimento do autor de apreciação de seu pedido de ver julgado o mérito. Ora, se não é apreciada a pretensão do autor, poderá este retorná-la em outro processo, repropondo essa mesma demanda no futuro.

Note-se que o indeferimento da petição inicial não é uma das causas da extinção do processo sem julgamento de mérito, como poderia parecer de uma leitura apressada do art. 267, I, do CPC[741]. Na verdade, os incisos IV a VI do art. 267 contêm causas praticamente idênticas de extinção do feito, das quais iremos tratar adiante (incisos do art. 295 do CPC). A diferença reside apenas no fato de que o indeferimento da peça inicial é precoce, ou seja, ocorre antes mesmo de o réu integrar a relação jurídica processual[742].

Importante lembrar, ainda, que o juiz pode indeferir parcialmente a peça inicial, o que não acarretará a extinção do feito mas apenas inviabilizará a apreciação do mérito no que respeita a alguns de seus pedidos ou do pedido com relação a algum de seus sujeitos. Assim, se o juiz considera que apenas um dos três autores que ajuizaram a demanda em litisconsórcio não é parte legítima, o processo prosseguirá com relação aos outros dois. Ainda, se o autor formula vários pedidos e somente um é indeferido, os demais serão apreciados. Nesse caso, o ato do juiz não é uma sentença, mas uma decisão interlocutória (isso apesar da alteração no conceito de sentença do § 1o do art. 162 do CPC que foi procedida pela Lei n. 11.232/2005).

Vejam abaixo as causas de indeferimento da petição inicial (elenco do art. 295 do CPC)

A petição inicial poderá ser indeferida se o autor não reunir qualquer uma das condições da ação (for parte ilegítima, não tiver interesse de agir ou seu pedido for juridicamente impossível). Como já vimos, nessas hipóteses não é possível julgar o mérito, devendo o processo ser extinto desde logo e até mesmo antes da citação do réu.

O art. 295, II, trata da ilegitimidade da parte; o inciso III, da falta de interesse processual; e o parágrafo único do inciso III, do pedido juridicamente impossível.

As condições da ação, porém, nem sempre podem ser percebidas desde logo, daí o art. 295 usar, por exemplo, a expressão – “manifestamente”, ou seja, a falta de condição da ação deve ser clara, manifesta. De qualquer forma, como dissemos, seria importante o juiz ouvir o autor antes de indeferir a petição inicial por esses motivos.

A petição inicial também poderá ser indeferida se for inepta, ou seja, se a petição vier desprovida de seus necessários requisitos (inepto é aquele que não é apto a produzir resultados).

O inciso I do art. 295 permite a extinção do feito se a petição inicial for inepta, já o parágrafo único e seus incisos desse mesmo artigo definem quando a petição inicial deve ser considerada inepta. Assim:

a) quando lhe faltar o pedido ou a causa de pedir. Ora, sem pedido, o processo deixa de ter um objeto, uma pretensão, tornando-se totalmente inviável. Cumpre observar que é tão inepta a petição inicial sem pedido como quando este não for propriamente ou corretamente especificado, sem o que não será possível dar-lhe seus contornos. Sem a causa de pedir, estará o réu impedido de fazer sua defesa, uma vez que não saberá o que fundamenta o pedido feito pelo autor;

b) quando da narração dos fatos não decorrer logicamente o pedido. A petição inicial é um silogismo, ou seja, o pedido, como conclusão, deve decorrer logicamente de uma adequação dos fatos narrados (premissa menor) ao quanto disposto na lei material (premissa maior);

c) quando os pedidos feitos de forma cumulativa forem incompatíveis; e

d) quando o pedido for juridicamente impossível (incluído de forma estranha neste inciso, já que este não é caso de inépcia da petição inicial, mas de carência de ação).

Para DINAMARCO, existem outras hipóteses não descritas no parágrafo único do art. 295, como: (i) a falta de endereço do patrono do autor (art. 39 e art. 295, VI); (ii) a má redação da peça inicial a ponto de tornar difícil a sua compreensão (por analogia do disposto no caput do art. 284 quando menciona “defeitos (...) capazes de dificultar o julgamento do mérito”; (iii) a falta de procuração outorgada pelo autor a seu patrono; (iv) a falta dos documentos indispensáveis à propositura da demanda; e (v) a falta do pagamento das custas processuais. Como muitos não admitem a ampliação do rol do art. 295, que não trata diretamente desses outros pontos, o jurista citado usa a expressão “fatores da incorreta propositura da demanda” para identificá-los.

A petição inicial também poderá ser indeferida se o procedimento for inadequado. O autor deve, na petição inicial, indicar o rito escolhido para o processamento de sua demanda, daí que, se o rito escolhido “não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação”, a petição inicial será indeferida. No entanto, o inciso V do art. 295, que trata da questão, é claro ao prescrever que o indeferimento não deverá ocorrer se a petição inicial “puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal” (sobre a conversão, v. nossas considerações no Capítulo 7, item 9.7 supra).

Por fim, também poderá ser indeferida a petição inicial se, desde logo, o juiz notar a presença da prescrição ou decadência do direito da parte. Ora, o reconhecimento pelo juiz da ocorrência de prescrição e de decadência, em tese, levaria a uma sentença de mérito (art. 269, IV, do CPC), ainda que possa ser considerada uma falsa sentença de mérito, já que são inibidores do próprio direito subjetivo da parte ou de sua pretensão. De qualquer forma o art. 295 do CPC permite ao juiz indeferir a petição inicial com base na sua ocorrência.

Outra causa de indeferimento da petição inicial ocorrerá se o autor, instado pelo magistrado a emendar a sua peça no prazo de dez dias com base no art. 284 do CPC, deixar de fazê-lo nesse prazo ou o faça de maneira não satisfatória (art. 295, VI, do CPC).

É de estranhar, mas em nenhum dos incisos do art. 295 do CPC se faz menção a uma possível falta de capacidade das partes ou a outras questões de ordem pública, por exemplo, a existência de algum pressuposto processual negativo, como litispendência, coisa julgada, perempção, confusão, morte da parte em caso de direito indisponível etc.). Ora, esse fato não impede que, sendo isso possível, o juiz venha a apreciá-los logo de plano e indeferir a peça inicial. Ora, todas essas questões são de ordem pública e devem ser tratadas assim que o juiz delas tomar conhecimento.

Quanto ao indeferimento da petição inicial seria importante notar, ainda, que nem sempre nesse primeiro momento o juiz terá condições de analisar se todos os seus requisitos estão efetivamente presentes. Isso porque somente o autor apresentou suas razões, e não ainda o réu, de modo que o juiz dispõe de poucos elementos para analisar certas questões. Em função disso, mesmo que não venha a indeferir a petição inicial em um primeiro momento, o juiz poderá extinguir o feito no futuro se perceber que o autor carece de ação, não existe um pressuposto processual ou não está presente alguma questão de ordem pública. Isso quer dizer que o juízo que defere a petição inicial é sempre provisório. O que ocorre é que nesse momento posterior não poderá mais se falar em indeferimento da petição inicial, mas em extinção do feito sem julgamento de mérito[743].

Por fim, seria de mencionar que o art. 296 do CPC permite ao juiz retratar-se do indeferimento da petição inicial. Assim, uma vez indeferida a petição inicial e extinto o feito sem julgamento de mérito, esse ato (que é uma sentença) poderá ser atacado (como qualquer sentença) pelo recurso de apelação, interposto diretamente perante o prolator da sentença, o qual terá um prazo de quarenta e oito horas (prazo impróprio) para se retratar, deferindo a peça inicial e mandando citar o réu. Se o juiz não se retratar, os autos, independentemente da presença do réu ou da necessidade de sua citação, serão remetidos ao Tribunal competente.

23.5 O novo art. 285-A do CPC

O novo art. 285-A do CPC, acrescentado pela Lei n. 11.277/2006, prevê a possibilidade[744] de o juiz resolver imediatamente o processo[745], sem a citação do réu, quando não for necessária dilação probatória sobre a matéria jurídica controvertida[746] e já existirem naquele mesmo juízo[747] outras decisões que julgaram totalmente improcedente a tese levantada na petição inicial, reproduzindo-se o teor da(s) sentença(s) anteriormente prolatada(s). Esse mesmo artigo assegura a possibilidade de retratação ou reconsideração do juiz prolator da sentença, mediante provocação por apelação do autor, no prazo de cinco dias (art. 285-A, § 1o, do CPC – à semelhança da regra do art. 296 do mesmo código). Se isso ocorrer, haverá o prosseguimento normal da demanda; não ocorrendo, haverá remessa dos autos à segunda instância, não sem antes ser citado o réu[748] para exercer o contraditório e responder ao recurso interposto (art. 285-A, § 2o, do CPC).

Isso só pode ser aplicado quando houver absoluta identidade de situações entre as demandas em que foram proferidas as sentenças anteriormente prolatadas pelo juiz e a daquele caso. Mas o detalhe mais chamativo do artigo em questão é o seguinte: não se exige, para a aplicação do artigo, haja súmula ou jurisprudência dominante de Tribunal Superior ou mesmo de Tribunal local recursal para tanto, mas apenas o julgamento de caso idêntico, anteriormente, naquele mesmo juízo. Ao que nos parece, esse o grande “pecado” do art. 285-A, ou seja, usar como baliza as decisões do próprio juízo monocrático para permitir sua utilização e não, nos termos do art. 475, § 3o; 544, § 3o; 557 e § 1o A, do CPC, apenas e tão somente, súmulas e jurisprudência dominante de Tribunais Superiores ou, pelo menos, de Tribunal local. Ora, em vez de otimizar a prestação jurisdicional, juiz que venha repetidamente decidindo de forma contrária ao Tribunal local ou aos Tribunais Superiores aquela matéria, agora poderá julgá-la de plano, mesmo que contrariamente ao entendimento dominante nas instâncias superiores, fazendo com que a parte prejudicada seja obrigada a recorrer, nada mais! Aliás, a matéria pode ser polêmica entre os juízes de primeiro grau ou em todo o País, de modo que parece prematuro permitir que o juiz de primeiro grau balize-se em suas próprias decisões para aplicar o disposto nesse artigo[749]. Claro que casos idênticos são semelhantes, e não iguais; não há falar em tríplice identidade, porque aí teremos litispendência ou coisa julgada; o que se busca é a semelhança da matéria objeto do pedido da parte, descrita na causa petendi[750]. Por fim, os julgamentos anteriores devem ter sido feitos no mesmo juízo (como sinônimo de vara – órgão base da hierarquia do Poder Judiciário, tanto no âmbito da Justiça Estadual quanto da Federal, comum ou especial...), e não pelo mesmo juiz (a pessoa do magistrado).

Outro “pecado” que vemos nesse artigo é a caracterização da situação que permite sua aplicação, ou seja, basta que o juiz de primeiro grau já tenha julgado dois casos anteriormente, nos termos da letra da lei, para que lhe seja possível aplicar o art. 285-A, uma vez que a redação do artigo fala em “sentença de total improcedência em outros casos idênticos”. Assim, por estar no plural a expressão, não basta um caso, mas ao menos dois casos idênticos[751], para que a situação se corporifique, o que não nos parece deveria ser a mens legislatoris, já que para tanto faltaria maturidade acerca de questão com poucos casos julgados.

No entanto, com acerto, só se admite sua aplicação para favorecer o réu completamente, ou seja, só se permite a resolução imediata do feito sem a citação do réu, se o caso for de total improcedência. E, ademais, somente quando a matéria for unicamente de direito e não de fato. Isso porque, do contrário, o artigo seria francamente inconstitucional, por ofensa ao contraditório e ao devido processo legal, já que o réu teria o feito julgado contra si sem ter participado do processo. Apesar da letra da lei, CASSIO S. BUENO entende que também é possível aplicar o art. 285-A se os casos idênticos e anteriores versarem sobre extinções do processo sem julgamento de mérito, sentenças terminativas, uma vez que, tanto quanto no caso de julgamentos de mérito, minimiza o problema das ações repetidas[752].

Evidentemente, como o réu ainda não terá sido citado, não há falar em condenação em honorários advocatícios quando o juiz de primeiro grau aplicar o art. 285-A. Mas na medida em que o réu responder ao recurso e havendo manutenção da sentença prolatada, essa condenação é, em nosso sentir, necessária e adequada, mesmo sem recurso de apelação adesivo do réu para tanto, uma vez que, se não existir a condenação em honorários, haverá um empobrecimento sem justa causa do réu, que foi demandado de modo indevido e que precisa ter condições de ressarcir-se das despesas com o advogado. Ademais, não há falar em reformatio in pejus, pois o pedido de condenação em custas e honorários advocatícios da parte contrária deve ser considerado pedido implícito[753].

A primeira pergunta que vem à mente, da simples leitura do artigo em questão, reside na sua possível inconstitucionalidade, uma vez que haveria cerceamento do direito de defesa das partes e do contraditório. Possível imaginar argumentos no sentido de que há supressão de instância na hipótese prevista de apelação da decisão, lançando de imediato a questão à segunda instância sem que o duplo grau esteja atendido perfeitamente, já que, na instância inferior, não houve lide triangularizada e esgotados os meios de defesa. Poder-se-ia falar, até, em ofensa ao direito de ação e, genericamente, ao devido processo legal[754]. Aliás, a matéria é objeto da ADIN 3.695, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB, cujo relator é o Ministro Cezar Peluso.

CASSIO S. BUENO tenta salvar esse artigo da inconstitucionalidade que nele vê, aplicando, no caso, a ideia de amicus curiae, ou seja, o manejo do art. 285-A somente seria legítimo se, antes de fixada determinada decisão como paradigma no juízo, houvesse discussão ampla e exauriente sobre o tema, o que importará, inclusive, em publicação de editais de convocação de entes representativos da sociedade civil organizada para apresentarem suas teses favoráveis ou contrárias ao caso sub judice, mencionando, inclusive, a necessidade de o Ministério Público e a Ordem dos Advogados do Brasil serem oficiados a se pronunciar nos autos. Para o jurista, isso iria de encontro aos art. 127 e 133 da CF e seguiria a linha do art. 82, IV, do CDC e do art. 5o, § 1o, da LACP. Ora, com o devido respeito, ao que nos parece, a proposta é absolutamente inviável do ponto de vista prático, além de ser de lege ferenda, não sendo essa a letra da lei[755] ou a intenção do legislador. Claro que se o juiz assim proceder, tanto melhor, mas realmente, não cremos ser essa a linha adotada no dia a dia forense pelos magistrados diante de casos similares.

Para nós, não há nenhuma inconstitucionalidade no artigo em questão, o que não quer dizer que concordamos com seu teor ou entendemos que é portador de alguma novidade realmente profunda e que irá surtir efeitos consistentes. Ora, sendo a questão somente de direito (lembrando que, na verdade, não existem questões apenas de direito, já que todas têm fundamento fático e, na realidade, há questões de fato e de direito em que aquelas não demandam dilação probatória ou não são controvertidas), então, o que o art. 285-A faz é uma inversão da ordem do art. 330 do CPC, ou seja, permite o julgamento antecipado da lide até antes da citação do réu e determina a citação deste para a resposta do recurso de apelação. Por um lado, ganha-se tempo para a prolação da sentença, tempo esse que será recuperado para a instrução do recurso de apelação e apresentação das contrarrazões, sem maior vantagem prática, a qual se perceberá apenas nos casos em que o autor entender por bem não apelar. De qualquer forma, como só será aplicada em casos de direito, não haverá ofensa ao contraditório do ponto de vista do autor. Também não haverá do ponto de vista do réu, porque a demanda só poderá ser julgada se for para favorecê-lo. Eventualmente, o que pode ocorrer é que, no caso prático, o juiz aplique mal o artigo em questão, proferindo sentença nos termos do art. 285-A em situações em que não estão presentes os seus pressupostos, mas aí haverá error in procedendo, e não inconstitucionalidade da norma. Também não há afronta ao direito de ação e de acesso ao Poder Judiciário porque o autor não é impedido de ajuizar a demanda e receberá uma resposta do Poder Judiciário, cabendo a ele, na peça inicial, trazer todas as suas razões e provas documentais, de modo que, ao que nos parece, não haverá ofensa ao contraditório. Mesmo porque, não concordando com a sentença proferida, pode o autor apelar e até obter a reconsideração do juiz de primeiro grau, motivo por que, ao que nos parece, também não haverá ofensa ao duplo grau de jurisdição ou ao contraditório e, por esse motivo, também assegurada a segurança jurídica[756].

Pois bem; tendo apelado o autor, sido citado o réu e respondido o recurso de apelação, poderá o Tribunal julgar a matéria diretamente, mas em sentido contrário? A resposta, entendemos, é positiva, e nem é preciso aplicar, no caso, o art. 515, § 3o, do CPC. Ora, não haverá supressão alguma de instância, uma vez que houve processo em primeiro grau, mesmo sem a participação do réu que, inclusive, sagrou-se vencedor. Ademais, houve efetivo julgamento em primeiro grau, de mérito, do pedido formulado pelo autor (o que lhe permite, por certo, transitar em julgado materialmente[757]). Em grau recursal, o réu estará presente e terá se manifestado, tendo exercido, portanto, o contraditório de forma plena. Assim, se o Tribunal entender que a apelação merece provimento, não deve apenas cassar a sentença anteriormente proferida e devolver os autos ao primeiro grau para novo julgamento. Não, na verdade, o caso será de julgar diretamente o recurso, dando-lhe provimento e invertendo o julgamento anterior. Detalhe: como o art. 285-A só pode ser utilizado em questão “unicamente” de direito, então, não há falar na necessidade de dilação probatória, o que reforça esse argumento. No entanto, se o Tribunal entender que o art. 285-A foi aplicado incorretamente, então o caso será de cassação da sentença e devolução dos autos ao primeiro grau para novo julgamento, após dilação probatória. Mas se não houve equívoco na aplicação do direito, o julgamento pelo Tribunal será direto[758].

E se houver pedidos cumulados e somente um admitir a aplicação do art. 285-A, isso é possível? Para nós, não, uma vez que seria permitir a cisão do julgamento de mérito no feito e a presença de duas sentenças. Claro que aqueles que assim já pensavam ao apreciar o § 7o do art. 273 do CPC e que agora consideram que a Lei n. 11.232/2005 alterou completamente o conceito de sentença, entenderão em sentido contrário e admitirão a cisão[759].

Por fim, uma questão de ordem prática: como ficará o réu sabendo que se sagrou vencedor em um processo se o autor não apelar e a sentença proferida nos termos do art. 285-A transitar em julgado? O novel art. 285-A não dirime essa questão, que pode causar enormes problemas de ordem prática, mas a solução é simples, ou seja, intimar o réu do resultado do feito nos termos do art. 219, § 6o, do CPC[760].

23.6 Causa petendi

Ora, a fundamentação jurídica, assim, corresponde a uma espécie de nexo causal entre os fatos narrados e o pedido formulado. Daí, certamente possível afirmar que ambos, narração dos fatos e fundamentação jurídica, fazem parte da causa de pedir. E que não se afirme que os fundamentos legais, ou seja, os artigos de lei que balizam a pretensão do autor, fazem parte da causa de pedir, já que o juiz está obrigado a conhecer o direito. Na realidade, o que a parte deve fazer é, como dito, demonstrar as consequências jurídicas dos fatos narrados relacionando-os ao pedido formulado[761]. Por essa razão, muitos doutrinadores tendem a separar a causa de pedir próxima (que corresponde à fundamentação jurídica, ou melhor, ao enquadramento da situação concreta na previsão abstrata oriunda do ordenamento jurídico de direito material), da remota (que correspondem justamente aos fatos aos quais se dará uma proposta de qualificação jurídica)[762].

Como se percebe, a causa petendi remota compreende não só o fato constitutivo do vínculo entre as partes, mas também o fato particular, isto é, o fato do réu contrário ao direito afirmado pelo autor e que constitui o seu interesse de agir. Existem fatos principais, que são os essenciais para a definição da causa petendi (de modo que são atingidos pelo princípio da eventualidade), e secundários ou simples, que são irrelevantes para a caracterização das consequências jurídicas[763] mas que, em conjunto, formam a causa de pedir remota.

A causa de pedir próxima, por sua vez, é fruto da relação jurídica que vincula autor e réu ao fundamento jurídico do pedido (art. 282, III, do CPC). O autor atribui aos fatos que narrou determinada consequência jurídica estabelecida no ordenamento jurídico[764]. É na causa de pedir próxima que se encontra o nexo de causalidade, a relação de causa e efeito entre a causa de pedir remota (fatos) e o pedido (pretensão do autor), na medida em que aqui se descrevem as consequências jurídicas dos fatos narrados e que autorizam o pedido formulado.

Os arts. 264 e 294 do CPC deixam claro que existe preclusão no processo civil brasileiro com relação à causa petendi, ou seja, antes da citação do réu o autor pode aditar a peça inicial que formulou; depois, no entanto, somente com a anuência deste e até o saneamento, porque, uma vez saneado o feito, isso não será mais possível. Aliás, nos termos do art. 321 do CPC, mesmo diante da revelia do réu, se o autor modificar a causa petendi, deverá promover nova citação do réu para que se defenda quanto ao novo ponto. No Brasil, portanto, vigora o princípio da eventualidade: cabe ao autor e ao réu proporem, no mesmo momento processual, todos os meios de ataque e de defesa[765], pressuposto da teoria da substanciação[766].

Importante ressaltar, nesse sentido, que a teoria da substanciação coloca mais peso sobre os fatos e não sobre o direito como narrado, de modo que a aceleração obtida com as preclusões pode levar à resolução do processo, mas não da controvérsia, a qual pode prosseguir com outros fatos não alegados na peça inicial. Assim, o juiz brasileiro está vinculado aos fatos, mas não à proposta de sua qualificação jurídica feita pela parte[767], ou seja, o que dá substância ou fundamento à pretensão é também o que a diferencia, cabendo à parte alegar o fato constitutivo do direito de onde emerge sua pretensão, e não apenas sua relação jurídica com a outra parte[768], diferentemente do que ocorre na maioria dos países europeus, onde predomina a teoria da individuação.

No Brasil, alterando-se os fatos, altera-se a demanda; há, como dito acima, um sistema rígido de preclusões, isto é, todos os fatos da causa devem ser trazidos com a peça inicial (princípio da eventualidade), uma vez que somente sobre esses fatos poderá haver pronúncia judicial (princípios da inércia e da correlação) e somente sobre esses fatos incidirá a solução do litígio e, posteriormente, a coisa julgada[769].

Ora, na Europa, de modo geral, as partes, ao longo da demanda, podem apresentar outros fatos, o que nos é vedado, mas, em contrapartida, a qualificação que se dá aos fatos narrados vincula o juiz, ou melhor, a relação jurídica que liga as partes é a base, encontrando-se compreendidos, quando de seu julgamento, todos os fatos constitutivos que possam estar a ela ligados, que são considerados como abrangidos pela demanda.

Pois bem; feita pela parte uma narração clara dos fatos da causa, deve concluir pedindo algo diretamente ligado às consequências jurídicas que daí decorram, pouco importando o fundamento legal que se dê à demanda e/ou o nomen iuris adotado[770]. Ora, nos termos do art. 126 do CPC, o juiz é absolutamente livre para qualificar juridicamente a lide, mediante outros dispositivos legais. Essa liberdade é absoluta, mas sempre dentro dos limites fáticos dados pelas partes e dos pedidos expressamente formulados. Fica claro, assim, que cabe ao juiz a subsunção do fato à norma, ideia essa diretamente ligada aos brocardos jurídicos iura novit curia e da mihi factum, dabo tibi ius.

Nesse sentido, aqui, por exemplo, se a parte afirma certos fatos (violência como forma de obter a anuência em um contrato) e pede, em consequência deles, a declaração de nulidade por dolo do réu, pode o juiz, conhecendo esses mesmos fatos e julgando o pedido nos estritos limites em que foi formulado, julgar procedente a ação do autor por coação[771]. A proposta de qualificação jurídica foi modificada, mas foram respeitados os limites da demanda e do pedido dentro do contexto fático narrado. Tanto isso é verdade, que a variação do texto legal invocado pela parte, ainda que no curso do feito, não implica alteração da causa petendi[772]. Por isso falar-se em parcial aplicação do princípio da eventualidade na causa de pedir próxima[773]. No entanto, haverá nulidade se o juiz fugir dos fatos narrados na peça inicial ou lhes der fundamento jurídico diverso, o que implicará sentença extra petita, fora do quanto efetivamente pedido, ou seja, a aplicação da regra do iura novit curia está limitada aos fatos narrados e ao pedido formulado e até mesmo ao respeito ao contraditório, antes de sua aplicação[774].

23.7 Pedido

O Código de Processo Civil trata do pedido em seus arts. 286 a 294.

Pois bem, o pedido é a expressão de que o autor deseja receber do Estado-juiz a prestação jurisdicional, bem como é a definição daquilo que se deseja obter por meio dessa prestação jurisdicional. É através do pedido que o autor define o objeto do processo, delimitando, portanto, a atividade jurisdicional[775].

Ora, como já se disse, deve haver uma correlação entre a sentença e o quanto pedido[776], uma vez que o exercício da jurisdição tem como característica básica a inércia, ou seja, o Estado-juiz não pode, por si só, movimentar a máquina estatal judiciária; deve ser provocado a fazê-lo. Vê-se, então, que é o autor, ao demandar, quem não só inicia mas também limita essa atividade do Estado-juiz. Nessa medida, é com a petição inicial que o autor retira o Estado da inércia e é através de seu pedido que o autor delimita e direciona essa atividade a partir de então.

O pedido deve ser visto sobre dois ângulos distintos: o pedido imediato e o pedido mediato. O autor, em primeiro lugar, retira o Estado da inércia em que se encontra, solicitando a prestação jurisdicional (daí dizer que a ação é direcionada ao Estado, e não ao réu) – esse, portanto, o pedido imediato, ou seja, o pedido de prestação da tutela jurisdicional. Aliás, é por meio do pedido imediato que o autor define o tipo de tutela que busca junto ao Estado (declaratória, condenatória, constitutiva, executiva lato sensu, mandamental, executiva ou cautelar). Por sua vez, então, o pedido mediato é aquele pelo qual o autor define exatamente qual o bem da vida que almeja obter através do processo. Esse pedido, apesar de também ser dirigido ao Estado, atuará em face do réu[777].

O pedido, nos termos do art. 286 do CPC, deve ser certo e determinado (e não “certo ou determinado” como equivocadamente expressa a letra da lei). Assim, cabe ao autor ser claro e expresso quanto aos pedidos que está a formular (a ideia de certeza expressa a de clareza externada), não se admitindo, portanto, pedidos implícitos. Também cabe ao autor definir os exatos limites do seu pedido (a determinação) – desse modo o pedido deve ser determinado ou, no mínimo, determinável.

A certeza afeta tanto o pedido imediato como o mediato (o autor deve sempre expressar de forma clara e direta o tipo de bem da vida e o tipo de tutela que está a almejar). A determinação afeta o pedido imediato, no entanto, o pedido mediato comporta exceções: o chamado pedido genérico. Explica-se: uma vez definido o pedido, cabe ao autor mensurá-lo, determiná-lo em sua quantidade. Em certas situações, contudo, isso não pode ser feito em um primeiro momento, ou seja, o quantum não pode ser determinado naquele momento, mas é determinável, pode vir a ser delimitado no futuro. Em função disso, o mesmo art. 286 autoriza que o autor, em três situações que a define, venha a juízo pedir uma sentença genérica (art. 459, parágrafo único), ilíquida, sem que se delimite o quantum: (i) nas ações universais; (ii) quando não for possível estabelecer, desde logo, todas as consequências do ato ilícito; e (iii) quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.

Por exemplo, se ocorreu um erro médico que lesionou uma paciente, pode ser que no momento da petição inicial não se tenha, ainda, a exata dimensão dos danos que foram causados, o que dependerá do tempo e do encaminhamento da lesão da paciente a partir daí, tratamentos, gastos etc. Mais do que isso, por vezes não é possível saber quando a paciente se restabelecerá, se é que isso ocorrerá, de modo que pode não ser possível, ainda, definir a extensão, por exemplo, dos lucros cessantes. Nessa situação, pode a paciente demandar indenização por danos de ordem material genérica, ou seja, pede-se a condenação do médico a indenizar todos os danos sofridos (dano emergentes e lucros cessantes). A condenação, se vier, será genérica, ou seja, sem o quantum. Esse quantum será apurado futuramente, na fase de liquidação de sentença. Assim, a paciente, em um primeiro momento, obtém a condenação do réu e depois, munida dos dados e elementos necessários, parte para a definição do quantum envolvido na condenação. Como se vê, nessa hipótese (art. 286, II) o juiz poderá levar em consideração, na fixação do quantum, fatos que ocorreram mesmo após a propositura da demanda. Do mesmo modo, pode não ser possível definir o quantum na petição inicial se, por exemplo, o autor depende da entrega de documentos pelo síndico ou pela administradora do condomínio, ou que estes prestem contas de sua gestão. Por fim, no que toca às universalidades (como a herança), o pedido genérico é de se admitir porque o autor não consegue, desde logo, individualizar os bens demandados. Pode-se imaginar a situação em que o herdeiro, não lhe sendo possível especificar desde logo os bens que integrem a herança, pleitear o quinhão que lhe toca sem definir em valores o que isso significa, o que somente ocorrerá (definição do quantum) em sede de liquidação de sentença.

O art. 287 do CPC, por sua vez, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 10.444/2002, trata do pedido cominatório. Assim, toda vez que o pedido do autor importar na imposição ao réu de uma obrigação de fazer (cominação), não fazer (omissão) ou de entrega de coisa, poderá requerer seja imposta ao réu uma pena pecuniária para o caso de descumprimento por este da medida de antecipação da tutela ou da própria sentença, tudo nos termos dos arts. 461, § 4o, e 461-A. A redação anterior do artigo falava em condenação do réu (quando, hoje, sabe-se, está-se diante de tutelas mandamentais e executivas lato sensu) apenas nas obrigações de fazer e não fazer. A nova redação, além de corrigir impropriedade, estendeu os efeitos do pedido cominatório às obrigações de entrega de coisa. Ademais, deve restar claro que o pedido em questão é facultativo e não vincula o magistrado, liberado que está para impor a multa, independentemente do pedido específico do autor.

O art. 288 trata do chamado pedido alternativo, ou seja, aquele que decorre da natureza alternativa de cumprimento da obrigação pelo devedor. As obrigações alternativas vêm previstas nos arts. 252 a 256 do CC. Ora, podendo o devedor cumprir a obrigação de mais de um modo e cabendo-lhe a escolha (essa a regra geral – art. 252 do CC), não pode o autor, inadimplida a obrigação, vir a juízo e pleitear o adimplemento da maneira que melhor lhe convier. Assim, deve pedir a condenação do réu ao adimplemento da obrigação de qualquer um dos modos definidos, cabendo a este a escolha sobre o modo de cumpri-la. Mesmo que o autor não formule pedido alternativo, se a natureza da obrigação assim definir e a escolha couber ao devedor, caberá ao juiz garantir-lhe a possibilidade de escolha (parágrafo único do art. 288 do CPC).

Os pedidos sucessivos vêm previstos no art. 289. Assim, permite-se ao autor formular mais de um pedido, em ordem sucessiva, de modo que se pede ao juiz que conheça do posterior em não sendo possível acolher o anterior. O autor demonstra que existe uma escala em seus interesses: o resultado que mais lhe interessa é aquele determinado e exposto em primeiro lugar. Somente não sendo possível conceder aquele é que o autor pede ao juiz que aprecie o segundo pedido formulado, menos interessante se comparado ao primeiro, mas ainda assim interessante ao autor. É o que se convencionou chamar de cumulação eventual de pedidos. Note-se a existência de certa prejudicialidade entre eles, ou seja, o juiz somente conhecerá e apreciará o(s) pedido(s) subordinado(s), em ordem sucessiva de prioridade e importância (definida pelo próprio autor) se não puder conceder o principal (dito pedido subordinante). Nesse sistema, em sendo conhecido e deferido o pedido subordinante, os demais, subordinados, restarão prejudicados. Os exemplos mais comuns são: pede-se a devolução da coisa e, se não mais existir, a reparação patrimonial; pede-se a anulação do casamento e, não sendo isso possível, a separação judicial[778].

Como se percebe, não existem pedidos verdadeiramente alternativos em juízo em que a parte poderia pedir que lhe fosse concedida esta ou aquela medida, este ou aquele bem da vida; o que existe, sim, são pedidos sucessivos, ou seja, o autor tem de definir o que quer em primeiro lugar.

O art. 290 do CPC determina que, mesmo que o autor não peça expressamente, consideram-se incluídas em seu pedido a condenação do réu ao pagamento das prestações vincendas que se forem vencendo e não forem adimplidas ao longo da demanda, em se tratando de obrigação que consista em prestações periódicas. A sentença incluirá, portanto, não só as vencidas até a propositura da demanda, mas também as que se vencerem no curso do processo e as vincendas até a extinção da obrigação.

Nos termos do art. 293 e do quanto disposto na Lei n. 6.899/81, considera-se incluído no pedido, ainda que não expressamente formulado pelo autor, o pagamento pelo réu das obrigações devidamente corrigidas e acrescidas dos juros legais, custas e honorários advocatícios. Assim, apesar de o pedido dever ser interpretado sempre restritivamente e não se admitir a formulação de pedidos implícitos, a própria lei compreende algumas exceções[779].

Cumulação de pedidos. Ao autor, nos termos do art. 292 do CPC (em clara homenagem ao princípio da economia processual), é lícito cumular pedidos[780], em um único processo, em face do mesmo réu, ainda que tais pedidos não sejam conexos, mas desde que sejam obedecidos os seguintes requisitos (art. 292, § 1o, do CPC): (i) que os pedidos sejam compatíveis entre si[781]; (ii) que para conhecer deles seja competente o mesmo juízo (apenas no caso de competência absoluta, já que, quando se tratar de competência relativa, é de se permitir a prorrogação); e (iii) que seja adequado para todos o mesmo procedimento. Neste último caso, no entanto, havendo diversidade de procedimentos, será de admitir a cumulação se o autor optar pela unificação dos procedimentos mediante o manejo do rito ordinário (art. 292, § 2o, do CPC).

23.8 Valor da causa e sua impugnação

Como visto, o art. 282, V, do CPC menciona como requisito da petição inicial que seja dado valor à causa. Nesse sentido, o art. 258 do mesmo diploma estabelece que a toda causa “será atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato”.

O valor da causa influi no rito que ela irá seguir. Assim, causas cujo valor for inferior a sessenta salários mínimos poderão seguir o rito sumário (art. 275, I, do CPC). Causas cujo valor alcançar até quarenta salários mínimos poderão seguir o rito dos Juizados Especiais (art. 3o, I, da Lei n. 9.099/95). As demais, com algumas exceções, seguirão em regra o rito ordinário. Com base no valor dado à causa serão pagas as custas iniciais e de preparo do processo (v. art. 4o, I e II, da Lei estadual n. 11.608, de 29-12-2003). Por fim, em certas situações, não se admite o reexame necessário nas causas de menor valor, consideradas também de menor complexidade (v. o art. 475, § 2o, do CPC), bem como não é de exigir caução na execução provisória (art. 475-O, § 2o, I, do CPC).

Em seguida, o art. 259 estabelece critérios para a fixação desse valor:

(i) nas ações cujo objeto seja cobrança de dívida o valor da causa deverá corresponder à soma do principal corrigido e acrescido de juros e outras cominações até a propositura da demanda (art. 259, I, do CPC);

(ii) havendo cumulação de pedidos, o valor da causa deverá corresponder à soma de todos eles (art. 259, II, do CPC);

(iii) sendo alternativos os pedidos, o valor da causa deverá corresponder ao de maior valor (art. 259, III, do CPC);

(iv) havendo pedidos sucessivos, o valor do pedido principal (art. 259, IV, do CPC);

(v) quando o litígio versar sobre a existência, validade, modificação ou rescisão de negócio jurídico, o valor da causa deverá corresponder ao valor do contrato (art. 259, V, do CPC);

(vi) na ação de alimentos, o valor da causa deverá corresponder a doze prestações mensais (art. 259, VI, do CPC);

(vii) na ação de divisão, demarcação ou reivindicação, o valor da causa deverá corresponder à estimativa oficial para lançamento do imposto (art. 259, VII, do CPC);

(viii) quando se pedirem prestações vencidas e vincendas, somar-se-ão umas e outras, o valor das já vencidas acrescido de doze vincendas (se a prestação for por prazo indeterminado ou superior a 1 ano) ou de todas as vincendas (se o prazo for determinado e inferior a 1 ano – art. 260 do CPC).

O réu poderá impugnar o valor dado à causa pelo autor no mesmo prazo que tiver para contestar (art. 261 do CPC). A impugnação será autuada em apartado (apenso), ouvindo-se o autor em cinco dias. Após, o juiz, sem suspender o processo, determinará o valor da causa e, se for o caso, que o autor complemente as custas judiciais. Para estabelecer o valor correto da causa é de se admitir a produção de provas, inclusive pericial. Não sendo impugnado o valor dado à causa no prazo legal, presumir-se-á aceito pelo réu aquele valor dado pelo autor no momento inicial (art. 261, parágrafo único, do CPC).

Problema muito comum surge na fixação do valor da causa em casos de reparação civil por danos morais. Costuma-se dizer que para se fixar esse valor é de ter em conta a gravidade objetiva do dano, a personalidade da vítima (situação familiar, econômica, social e reputação), a gravidade da falta e a personalidade do autor do ilícito, especialmente sua capacidade econômica. É comum as partes solicitarem ao juiz que arbitre o valor da condenação sem fazer pedido certo, apresentando, para tanto, algumas “sugestões”. É notório que muitos beneficiários da justiça gratuita, tirando malicioso proveito dessa condição, atribuem valor exagerado à causa. Assim, esses litigantes oneram sobremaneira a parte contrária, limitando, por vezes, seu acesso ao grau recursal (cujo valor de preparo muitas vezes torna inviáveis os recursos) e maximizam os ganhos decorrentes de eventuais verbas sucumbenciais[782]. Em contrapartida, nenhuma oneração ou risco advirá à parte em tese beneficiária da justiça gratuita. É por isso que se costuma dizer que, “em ação de indenização por dano moral, o valor da causa não encontra parâmetros no art. 259 do Código de Processo Civil, mas, sim, no disposto no art. 258 do mesmo estatuto” (RSTJ, 29/384). Não é por outro motivo que, hoje, muitos juízes exigem, nesses casos, seja dado valor certo ao pedido de indenização por danos morais, sendo feito de forma certa e determinada, recusando-o como pedido genérico por não se enquadrar, verdadeiramente, nas hipóteses ali mencionadas[783]. Por fim, nunca é demais lembrar que se o pedido indenizatório incluir danos de ordem material e moral, o valor da causa deverá refletir a soma dos dois[784].

Ora, nos termos do art. 258 do CPC, tem-se que o valor da causa nessas situações deve ser definido por estimativa, sendo certo que essa estimativa deve partir de parâmetros concretos, respaldados pela jurisprudência e pela doutrina, de forma que “deve o juiz repelir o exagero do valor da causa, estimado arbitrariamente pelo autor” (Bol. AASP, 2002/146). Tudo inclusive para evitar o cerceamento econômico do direito de defesa do réu[785].

24 CITAÇÃO E INTIMAÇÃO

24.1 Citação: conceito, finalidade e validade

Citação, nos termos do art. 213 do CPC, é o ato processual mediante o qual “se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender”. A palavra “citação” vem do latim citum (do verbo ciere) e significa chamar, incitar[786]. A citação tem dupla finalidade: dar ciência ao réu da existência do processo em face dele e permitir-lhe, em consequência, o exercício do seu direito de defesa, sob pena de revelia. Ademais, como já se afirmou, com a citação, torna-se angular a relação jurídica processual[787]. Ora, antes de citado o réu, a relação jurídica processual é linear (entre o autor e o Estado-juiz). Com a citação, essa relação passa a ser angular. Alguns falam em triangularizar, mas, para nós, como a relação entre autor e réu é direito material e não integra o processo, a figura que se forma é de um ângulo, e não de um triângulo. Assim:

O art. 214 afirma que para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu (v. sobre o tema especificamente o item 24.5 abaixo). E o motivo é simples: como já dissemos ao tratar do princípio do contraditório (informado pelo binômio informação – reação), o Estado há de garantir a informação para a parte, sem o que ela não pode reagir; assim, a informação é sempre necessária, e a reação é somente possível (só pode reagir quem tiver sido informado previamente, incumbindo ao Estado essa informação). Em função dos princípios do devido processo legal e do contraditório, não há falar em verdadeiro processo se este não for integrado pelo réu e lhe for garantido o exercício do direito de defesa constitucionalmente previsto (art. 5o, IV, da CF/88)[788].

No caso de ausência ou nulidade da citação, o réu poderá vir a juízo apenas para arguir esse fato, a qualquer momento e grau de jurisdição, até em sede de impugnação ao cumprimento de sentença e mesmo independentemente do ajuizamento de ação rescisória. Se isso ocorrer, o juiz irá analisar o vício da citação e, se decretar sua ocorrência, irá considerá-la como realizada apenas na data em que o réu, ou seu advogado, foram intimados da decisão que decretou a nulidade da citação, abrindo-se, somente a partir daí, o prazo para resposta, independentemente de nova citação (art. 214, § 2o). No entanto, se o réu, em vez de alegar a falta ou a nulidade da citação, comparecer espontaneamente e defender-se, suprida estará tanto a falta quanto a nulidade, isto porque a sua dupla finalidade (dar ciência e permitir a defesa) foi cumprida e, portanto, não haverá falar em nulidade porque não houve o prejuízo (o réu portou-se como se tivesse sido corretamente citado – art.214, § 1o, do CPC). Nesse caso, a alegação de nulidade servirá apenas para garantir que a resposta do réu seja considerada tempestiva (naqueles casos em que, se contado o prazo da citação inválida, a resposta seria intempestiva).

24.2 Pessoalidade da citação

A citação é o ato inicial para trazer o réu ao processo, de modo que as demais comunicações dos outros atos do procedimento recebem o nome de intimação.

Nos termos do art. 215 do CPC, a citação deve ser feita na pessoa do réu ou de seu representante legal, se for pessoa jurídica ou incapaz (a chamada citação direta) ou, ainda, por seu procurador legalmente autorizado e com poderes específicos para tanto (a chamada citação indireta).

No entanto, é de se admitir a citação na pessoa de mandatário, administrador ou gerente, se o réu estiver ausente e o processo decorrer de o fato por ele praticado (§ 1o) e na pessoa daquele que recebe alugueres se o locador estiver ausente (§ 2o).

Cabe ao autor fornecer o endereço do réu para citação, mas esta poderá dar-se em qualquer lugar onde ele se encontre (o oficial de justiça recebe informações sobre o paradeiro do réu e entrega a citação em endereço diferente do fornecido – nos termos do art. 216 do CPC, essa citação é perfeitamente válida). Se o militar ativo não for encontrado em sua residência ou o autor desconhecê-la, pode ele ser citado na unidade em que está servindo.

Em relação às pessoas jurídicas, necessário anotar que são representadas em juízo, ativa e passivamente, por quem os respectivos estatutos designarem ou, sendo omissos, por seus diretores, segundo prevê o art. 12, VI, do CPC. A citação deve recair sempre sobre o atual representante legal da pessoa jurídica, pois só ele tem poderes para agir. Não se pode falar em verdadeira citação se a pessoa que a recebeu não mais representa a empresa. Existe, porém, uma tendência no sentido de relativizar essa pessoalidade para a entrega da citação em certos casos, aplicando-se a chamada teoria da aparência, deixando de valer, apenas, se a empresa se recusar a recebê-la[789].

Essa teoria, no entanto, é aplicada com algumas restrições pelos Tribunais pátrios. Para ser aplicada é de se exigir que o funcionário ou a pessoa que recebe a citação em nome da empresa se apresente ostensivamente como seu representante e aceite o mandado de citação sem fazer qualquer ressalva de que não possui poderes para tanto[790], ou seja, seu gerente ou administrador de fato.

Mas aqui surge um problema: como irá a empresa manifestar-se nos autos quando quem recebeu a citação foi um terceiro que não a representa? Seria necessário contestar e alegar a ilegitimidade passiva? Não, porque a parte não é ilegítima. Nessa situação, não poderá o suposto representante ofertar contestação em nome da ré para alegar que não mais a representa, sob pena de gerar visível contrassenso. Não haverá revelia porque não houve citação válida. A pessoa jurídica figurará no processo como se não houvesse sido citada, como de fato não foi. Já o ex-representante legal também não poderá sofrer qualquer prejuízo processual ou patrimonial, tendo em conta que, apesar de citado formalmente, não é parte naquele processo. Assim, o ideal seria manifestar-se nos autos por meio de simples petição, apenas para informar ao juízo de que não mais representa a ré, não podendo, por isso, receber citação em seu nome, razão pela qual pode requerer a nulidade da citação, cabendo ao juiz conhecê-la por ser matéria de ordem pública[791].

Em alguns casos, será feita a citação da parte na pessoa do advogado mesmo sem poderes para tanto. Assim, por exemplo, na reconvenção (art. 316 do CPC), na vistoria ad perpetuam (art. 846) e na habilitação do sucessor mortis causa (art. 1.057, parágrafo único, do CPC).

24.3 Efeitos

Nos termos do art. 219 do CPC, a citação válida irá produzir efeitos materiais e processuais[792], assim:

(i) torna prevento o juízo (ou seja, fixa a competência daquele juízo para julgar outras causas conexas ou continentes àquela, mas apenas se os processos forem de comarcas diferentes; se forem da mesma comarca, não se aplica esse art. 219, mas o disposto no art. 106 do CPC – é prevento o juiz que primeiro despachar);

(ii) torna litigiosa a coisa (ou seja, o bem da vida pretendido pelo autor, passa a ser controvertido e vinculado ao processo – daí que a partir daí, se for alienado, aplica-se o disposto no art. 42 do CPC);

(iii) induz litispendência (não no sentido de se afirmar que existem duas demandas idênticas, mas no sentido de lide pendente mesmo, ou seja, há demanda pendente, há controvérsia, já que a partir da citação todos os sujeitos processuais a integraram);

(iv) constitui em mora o devedor se o débito não tinha vencimento certo; e

(v) interrompe a prescrição.

A interrupção da prescrição, nos termos do Código de Processo Civil, irá retroagir até a data da propositura da demanda se a citação tiver sido feita em até dez dias prorrogáveis por mais noventa dias, ou em prazo maior, se a demora decorrer da inércia do Poder Judiciário §§ 2o e 3o do art. 219 do CPC e Súmula 106 do STF). Mas fica a pergunta: e o disposto no art. 202, I, do CC? O Código Civil determina que a interrupção se dá com o despacho do juiz que recebe a peça inicial, ainda que juiz incompetente, sendo completada a interrupção por outro ato futuro, qual seja, a citação. Assim, citado o réu observando-se os prazos do art. 219 do CPC, a interrupção da prescrição é considerada realizada no momento do despacho de recebimento[793]. Esse sistema é diverso do previsto no Código de Processo Civil que permite que a interrupção retroaja até a propositura da demanda. A resolução do aparente problema está em admitir que, ao menos em princípio, o Código Civil se sobrepõe ao Código de Processo Civil, não só por ser norma mais recente mas também porque a prescrição é tema de direito material; no entanto, como a lei civil é omissa com relação à data a que retroagiria a interrupção da prescrição, pode ser mantido o entendimento de que esta retroage nos termos do estatuto processual civil, sob pena de se admitir que a parte possa ser penalizada pela demora do Judiciário em proferir o “cite-se”[794]. A prescrição fica interrompida até o trânsito em julgado da sentença, voltando a correr a partir daí (art. 202, parágrafo único, do CC).

Ademais, o STF, pela Súmula 150, fixou entendimento no sentido de que o prazo prescricional da execução é o mesmo da ação de conhecimento acerca daquela obrigação. Assim, após o trânsito em julgado, volta a correr novo prazo, igual ao primeiro, para início do cumprimento de sentença. Hoje, o cumprimento não é uma ação autônoma, mas mera fase do processo de conhecimento, de modo que fica a pergunta: estaria também sujeita à prescrição? Ao que parece, sim na medida em que o art. 189 do CC define a prescrição como extinção da pretensão, a qual, por sua vez, nasce com a violação do direito; de modo que a pretensão executiva, exercida ou não por meio de ação, está sujeita à prescrição.

A interrupção para um dos litisconsortes aproveita aos demais? Para nós, sim, inclusive essa é a regra do art. 204, § 1o, do CC. Para alguns, porém, isso não é possível se se tratar de litisconsórcio necessário, já que a validade da sentença dependeria da citação de todos os réus. Para outros, é possível no unitário, mas não no simples, por conta das pretensões diversas[795].

Uma última questão. A Lei n. 11.280/2006 alterou o disposto no § 5o do art. 219 do CPC para determinar que a prescrição deve ser conhecida de ofício pelo juiz[796]. A redação anterior do § 5o previa que a prescrição era uma exceção de mérito em sentido estrito, ou seja, deveria ser alegada pelo réu em sua defesa e não poderia ser conhecida pelo juiz de ofício. No entanto, poderia ser alegada e conhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição (havia problemas para tanto em sede de recurso especial e extraordinário em função do prequestionamento), não podendo, porém, ser objeto de ação rescisória por não constar do quanto disposto no art. 485 do CPC. A nova regra é fundada na celeridade processual e na desnecessidade de manter um litígio se prescrita a pretensão simplesmente porque o réu não a alegou, em especial se o autor restou inerte por tanto tempo[797].

Ademais, se isso ocorrer e sendo proferida sentença de indeferimento da petição inicial (art. 295, IV, do CPC), deverá o escrivão comunicar sua ocorrência ao réu, já que, inclusive, poderá não ter sido este citado ainda, e se não houvesse tal comunicação não ficaria sabendo do resultado da demanda (§ 6o do art. 219 do CPC). Antes da alteração do § 5o essa possibilidade era raramente utilizada, pois se limitava ao reconhecimento da prescrição de ofício com vistas à proteção do absolutamente incapaz (art. 194 do CC, que inclusive foi revogado pelo art. 11 da Lei n. 11.280/2006 porque o reconhecimento ex officio da prescrição é possível qualquer que seja o beneficiário, e não apenas os absolutamente incapazes[798]).

Por fim, pergunta-se: se após a citação a demanda for extinta sem julgamento de mérito, o que acontece com seus efeitos? Eles valerão até o trânsito em julgado ou não? Se a resposta for positiva, a citação válida na primeira demanda interrompe a prescrição, que volta a correr com o trânsito em julgado da sentença extinta. Se não for, não teria havido interrupção, e isso pode prejudicar a propositura de nova demanda. O entendimento majoritário é no sentido de que sempre ocorrerá a interrupção da prescrição, ainda que haja extinção do feito sem julgamento de mérito[799], mas para tanto exige-se: partes legítimas, petição com demanda compreensível e delineada e citação válida do réu[800].

24.4 Limites da citação

Casos em que a citação não deverá ocorrer (arts. 217 e 218 do CPC):

(i) quando o réu estiver presenciando ato ou culto religioso;

(ii) quando for cônjuge ou parente da pessoa falecida, no dia do falecimento e nos sete dias seguintes;

(iii) se for nubente, no dia do casamento e nos três dias seguintes;

(iv) quando doente, enquanto grave for seu estado;

(v) se for demente ou estiver impossibilitado de recebê-la.

Verificando o oficial de justiça que o réu não tem condições mentais de receber a citação, o juiz nomeará um médico para examiná-lo e, constatada a demência, será nomeado curador específico para aquela causa, que será citado para apresentar defesa – isso se já não tiver sido interditado e possuir curador. Nestas hipóteses, ademais, será obrigatória a intervenção do Ministério Público (art. 82, I, do CPC).

24.5 Tipos de citação

Existem quatro formas diferentes de citar o réu:

i) pelo correio;

ii) por oficial de justiça;

iii) por edital; e

iv) por horacerta.

Nos dois primeiros casos observa-se a chamada citação real, ou seja, existe a certeza de que o réu recebeu a citação. Nas duas últimas hipóteses, há mera suposição de que o réu foi citado e, por isso, é conhecida como citação ficta[801]. Essa modalidade só é aceita uma vez frustrada a citação real e é tida como o equilíbrio entre a necessidade do contraditório e o dever de entregar da tutela jurisdicional.

24.5.1 Citação por correio

Com o advento da Lei n. 8.710/93, a citação pelo correio passou a ser a regra geral, só não sendo admitida (art. 222 do CPC): nas ações de estado, quando o réu for incapaz; quando a ré for pessoa de direito público; nos processos de execução; quando o réu residir em local não atendido pelo correio e quando o autor requerer que ela seja feita de forma diversa. É feita por meio de carta cópia da petição inicial e despacho do juiz, contando com as advertências do art. 285 (a falta de resposta fará presumir como verdadeiros os fatos alegados pelo autor – a não ser que o litígio verse sobre direitos indisponíveis, quando a advertência não é necessária) e o prazo para apresentação da resposta (art. 223). Se o réu for pessoa física, a carta será entregue diretamente a ele que assinará o aviso de recebimento (AR); se for pessoa jurídica, deverá ser entregue a quem possuir poderes de gerência ou administração (art. 223, parágrafo único, do CPC)[802]. Com relação a este último ponto, existem restrições à aplicação absolutamente ampla da teoria da aparência, ou seja, admitir, pura e simplesmente, que o recebimento por funcionário da empresa de correspondência entregue em sua sede seja presumida como citação válida – como a citação válida é ônus do autor, essa invesão seria uma violação ao due process of law. A regra não pode ser esta, mas apenas uma reação à possível má-fé do citando, não se presumindo que toda e qualquer empresa irá agir assim[803].

24.5.2 Citação por oficial de justiça

Sendo frustrada a citação pelo correio ou nos casos do art. 222, a citação será feita por oficial de justiça (art. 224), mediante expedição de mandado, que conterá (art. 225): o nome e o endereço das partes, a finalidade da citação e a advertência do art. 285; a comunicação, se houver, dia, hora e lugar de comparecimento; cópia do despacho; prazo para a defesa; assinatura do escrivão que o fez por ordem do juiz mais cópia da petição inicial (contrafé). Recebido o mandado pelo oficial, caber-lhe-á diligenciar no endereço constante do mandado e ainda em outros que vier a obter no sentido de localizar o réu. Localizado o réu, o oficial irá ler o mandado e entregar-lhe a contrafé, informando se o réu a recebeu ou a recusou. Em seguida irá obter o ciente do réu no mandado ou irá certificar que o réu se recusou a fazê-lo (art. 226).

24.5.3 Citação por hora certa

Se o réu não for encontrado pelo oficial em seu endereço, após três tentativas, suspeitando o oficial de que ele está se ocultando[804], o mandado poderá ser entregue a qualquer familiar ou, na falta, a qualquer vizinho, em dia e hora marcados pelo oficial um dia antes. No dia e hora marcados se o citando não estiver presente, o oficial indagará o porquê de sua ausência e dará como realizada a citação. Isso tudo constará da certidão do Oficial. O escrivão enviará ao réu uma carta dando ciência do ocorrido. Será nomeado curador se o réu não comparecer no prazo da resposta.

24.5.4 Citação por edital

Só é de se admitir a citação por edital (art.231) se o autor demonstrar que esgotou todas a tentativas de localizar o réu, sob pena de, se o fizer dolosamente, incorrer em multa igual a cinco vezes o salário mínimo, multa essa que será revertida em favor do citando (art. 233 e parágrafo único)[805].

O autor terá de afirmar ou o oficial certificar que o réu está em lugar incerto, não sabido ou inacessível, ou que o réu é desconhecido. Expedido o edital pela serventia, será ele publicado por, no mínimo, três vezes (uma no órgão oficial e duas em jornal de grande circulação – ou só no oficial, em caso de autos de beneficiário da justiça gratuita). O prazo entre as publicações não poderá ser superior a quinze dias; fixação do edital na sede do juízo; o juiz deverá assinar prazo para o edital (entre 20 e 60 dias); advertência do art. 285 do CPC constará do edital.

Feita a primeira publicação do edital, conta-se o prazo determinado pelo juiz para o mesmo (de 20 a 60 dias); findo este o réu está citado, contando-se a partir daí o prazo para a resposta (art. 241, V, do CPC). As cópias das publicações serão juntadas aos autos. Citado por edital, se o réu não comparecer, ser-lhe-á nomeado curador (art. 9o, II).

Se a citação tiver de ser feita por oficial de justiça em outra comarca que não a do próprio juízo e não puder ser feita por via postal, ou não for comarca contígua (art. 230, do CPC), ela será feita por carta precatória (dentro do País) ou carta rogatória (em outro país)[806].

24.6 Ausência de citação e inexistência

Sentença inexistente é aquela que é incapaz de produzir efeitos. Ela existe apenas como um fato, como um dado histórico (porque foi emitida), mas não existe juridicamente, não podendo ser imunizada pela coisa julgada material. Para parte da doutrina, a sentença inexistente é incapaz de produzir quaisquer efeitos[807]; para outra parte, como a sentença inexistente parece existir, a inexistência é apenas jurídica, e não fática, de modo que, sendo possíveis, seu efeitos materiais, irão ocorrer[808].

A sentença inexistente, justamente por não estar sujeita à coisa julgada, não precisa, portanto, ser rescindida e não se torna imutável, podendo ser declarada inexistente a qualquer momento. O meio idôneo para atacar tais sentenças é a ação declaratória de inexistência, que difere da ação rescisória porque, enquanto esta busca desconstituir a coisa julgada, aquela, simplesmente, declara inexistente a sentença e o fato de esta não ter produzido nenhum efeito[809]. Mais do que isso, essa ação não está sujeita ao limitado prazo de dois anos, previstos para a ação rescisória, por um simples motivo: se a sentença inexistente é uma não sentença e não produz efeitos, ela não se convalida nem pela inércia da parte interessada[810].

Daí também a possibilidade de a matéria ser alegada como questão prejudicial em ação futura a ser movida pela parte vencedora com base na sentença inexistente, independentemente de a parte interessada lançar mão da ação declaratória ou de já ter fluído o prazo da ação rescisória.

Possível, ainda, suscitar a questão em sede de embargos do devedor. Sendo aceita essa categoria das sentenças inexistentes, minimizada estará a coisa julgada (que não se produzirá nesses casos) e a segurança nas relações jurídicas (já que a demanda poderá ser novamente julgada se o direito material em jogo não estiver prescrito) e, portanto, a questão terá forte caráter político-ideológico.

DINAMARCO considera que a sentença proferida em caso de revelia, após a não citação ou citação irregular do réu, não só existe como pode ser rescindida, já que afirma que os embargos à execução de título extrajudicial previstos no art. 741, I, do CPC terá “eficácia rescisória”[811].

TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, por outro lado, aponta a falta de citação do réu revel ou a ausência de citação do litisconsorte necessário[812] como casos de inexistência, e não de nulidade. YARSHELL também comunga dessa opinião[813].

Destoa, em parte, das opiniões acima de PONTES DE MIRANDA, por equiparar a sentença inexistente àquela eivada de nulidade ipso iure[814]; uma vez que, para o jurista, nem mesmo a preclusão de todos os prazos faz com que deixe de ser nula tal sentença. Essa, também, a opinião de BARBOSA MOREIRA[815] e HUMBERTO THEODORO JÚNIOR[816].

Note-se que a sentença nula pode ser atacável apenas pela via recursal ou conhecida de ofício pelos juízes ao longo de todo o processo. Vencida essa fase recursal, e havendo o trânsito em julgado, a sentença nula não mais poderá ser atacada, a não ser pela via da ação rescisória, devendo ser denominada sentença rescindível por um período de dois anos, e, vencido tal prazo, será inatacável – produzindo efeitos ao longo de todo esse tempo. As sentenças inexistentes não precisam ser atacadas pela ação rescisória[817].

Esse entendimento, aliás, passou a ser o dominante também na jurisprudência, tendo em vista que, até 1983, o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal era no sentido de que a querella nullitatis não havia sido recepcionada pelo Código de Processo Civil, somente sendo possível atacá-la mediante ação rescisória, se oportuna[818]. No entanto, em função de dois acórdãos daquele ano, proferidos em sede de recursos extraordinários, relatados pelo Ministro Moreira Alves, a situação se modificou[819], restando em vigor entendimento no seguinte sentido: a ação rescisória é cabível para atacar sentenças já transitadas em julgado nas hipóteses previstas em lei (geralmente casos de nulidades), e a ação declaratória estava reservada para atacar o caso expressamente previsto no antigo art. 741, I, do CPC (atual art. 475-L, I), quais sejam, sentenças proferidas em processo em que o réu revel não foi citado.

Nessa hipótese, nem caberia a ação rescisória, porque a sentença em questão não passaria em julgado, não havendo o que desconstituir. Parece prevalecer largamente, porém, a ideia de que não se está diante de um caso de inexistência, mas de nulidade ipso iure que macularia a sentença e impediria o trânsito em julgado (sendo equiparável à inexistência), daí que a querela nullitatis teria sobrevivido, na jurisprudência, como ação declaratória para esse caso específico.

24.7 Intimação

Intimação, por sua vez, é o ato pelo qual se dá ciência a alguém de outros atos ou de termos do processo para que se faça ou deixe de fazer algo (art. 234). Esse ato é praticado de ofício, nos processos pendentes, em função do chamado impulso oficial (art. 235)[820].

Ora, a intimação é tão importante no processo como a citação, já que o processo é um instrumento dialético, ou seja, é desenvolvido de forma sequencial e contraditória, ou seja, seus atos processo se desenrolam de modo que da prática de um decorra a de outro a ele sequencial, e assim por diante, tudo nos termos do procedimento, até que possa ser proferida a sentença. Ora, é essa sequência que permite, inclusive, que as partes exponham suas razões e demonstrem suas alegações, praticando todos os atos necessários ao exercício do contraditório e da ampla defesa. Sem a intimação das partes dos atos praticados não é possível que isso se desenvolva.

Cinco são os modos pelos quais podem ser realizadas as intimações:

(i) Pela imprensa (art. 236) – dirigida aos advogados, qualquer dos advogados constituídos[821], ainda que não tenham subscrito peça do processo. Dessa publicação deverão constar o nome das partes e dos advogados, suficientes para sua identificação, sob pena de nulidade[822]. A intimação dá-se pela imprensa oficial, e não por serviços de recorte, de modo que, deixando o advogado de receber a intimação em função de falha no serviço de recortes, mas tendo sido feita a intimação corretamente, é esta válida[823]. Se na comarca não existir órgão oficial de imprensa, competirá ao escrivão realizar as intimações do advogado pessoalmente, se residir na comarca, ou por carta (art. 237).

(ii) Pelo correio (art. 238) – para as partes e testemunhas ou para advogados, no caso de não ser possível a intimação pela imprensa oficial. O fato de o advogado da parte ter escritório em comarca de outro Estado não inibe a validade da intimação via publicação pelo órgão oficial daquele Estado em que corre o processo – nesses casos não é de exigir a intimação por carta[824] porque se aplica o disposto no art. 236, caput, e não o art. 237.

(iii) Por oficial de justiça (art. 239) – para as partes, testemunhas e advogados, mas somente se foi frustrada a tentativa pelo correio. Nesse caso, da certidão constarão: a descrição do intimado, o número de seu documento de identidade, a indicação do lugar da intimação, a declaração de entrega de contrafé e a nota de ciência do intimado (podendo ser substituída pela sua recusa em receber – a lei exigia, anteriormente, que houvesse testemunhas desse fato – agora, basta a fé pública do oficial de justiça para validar o ato).

(iv) Pessoal e diretamente pelo escrivão quando presentes em cartório – para as partes e advogados (art. 238, parte final), seja em audiência, seja quando obtém vistas dos autos; e, ainda, ao membro do Ministério Público será sempre feita de forma pessoal (art. 236, § 2o).

(v) Por edital.

25 RESPOSTA DO RÉU – GENERALIDADES

25.1 Tipos de defesa e de resposta do réu

A resposta do réu é uma reação deste aos termos da demanda proposta pelo autor, da qual tomou ciência por meio da citação, em processo de conhecimento. Para CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, o vocábulo “resposta” quer significar “a reação a um estímulo externo”[825], daí a ideia de que a resposta do réu é uma reação à demanda do autor. Essa reação pode ocorrer de diversas modalidades de defesa, cada qual com suas hipóteses de cabimento e formas de admissibilidade diferentes.

Tal reação é uma decorrência direta do princípio constitucional do contraditório (também conhecido como princípio da ampla defesa ou da bilateralidade da audiência), princípio esse caracterizado pelo binômio informação necessária-reação possível, ou seja, informado da existência e dos termos da demanda, pela citação, o réu poderá reagir a ela. Explica-se.

Como já dissemos, o réu não está obrigado a defender-se. A defesa não se constitui em uma faculdade, uma obrigação ou um dever, mas sim em um ônus. O réu pode defender-se, mas, se não o fizer, sofrerá os efeitos desfavoráveis daí decorrentes, o que caracteriza a ideia de ônus e afasta a possibilidade de se entender a apresentação de defesa como uma faculdade (que não teria efeitos adversos em caso de omissão), uma obrigação ou dever (que poderiam ser impostos por outrem). Aliás, tanto isso é verdade que, citado, o réu, em vez de se defender, pode restar inerte (o que poderá levar à aplicação dos efeitos da revelia) e até reconhecer juridicamente o pedido do autor, o que levará à extinção antecipada do feito com julgamento do mérito[826].

A bem da verdade, com a apresentação de sua defesa, o réu, em princípio, objetiva apenas a improcedência da demanda, ou seja, não busca a afirmação de um direito seu, mas a negativa do direito alegado pelo autor em sua demanda. O réu somente irá formular pedidos que importem em verdadeiras demandas em face do autor e, portanto, requerer o reconhecimento de um direito seu, através de uma modalidade especial de resposta, a reconvenção, que será objeto de análise oportunamente, e, ainda, na própria contestação, em situações muito particulares (ações possessórias, rito sumário, Juizados Especiais Cíveis etc.).

Existem diversos tipos de defesa que podem ser exercitadas pelo réu, por meio das diferentes modalidades de resposta[827]. Os tipos de defesa que podem ser apresentadas pelo réu são:

(i) Defesa de mérito – o réu resiste ao pedido do autor, atacando o mérito da causa. Duas são as formas de defesa de mérito: a) defesa de mérito direta – o réu nega os fatos alegados pelo autor ou afirma que ocorreram de forma diferente ou, ainda, aceita os fatos alegados, mas nega as suas consequências jurídicas; e b) defesa de mérito indireta – o réu admite os fatos alegados pelo autor mas opõe-lhe outros fatos que são modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor (aqui, como se percebe, o réu traz novos fatos à causa). Por exemplo: admite que contraiu a dívida e que a inadimpliu, mas afirma que, logo após o inadimplemento, veio a nová-la junto ao credor; ou admite que contraiu a dívida, mas opõe-lhe o pagamento. e

(ii) Defesa processual[828] – o réu ataca a própria relação jurídica processual instaurada – aqui o réu visa impedir que ocorra a análise e decisão sobre o mérito da causa. Existem dois tipos de defesa processual: a) própria (ou peremptória) – se reconhecida, extingue-se o feito sem julgamento de mérito (p. ex., as condições da demanda); e b) imprópria (ou dilatória) – não levam à extinção do feito, mas à sua paralisação momentânea até que a questão seja decidida e o vício sanado, prosseguindo, a partir daí, o feito e permitindo-se o julgamento do mérito (p. ex., as exceções, conexão, continência, defeito de representação processual, ausência ou nulidade de citação etc.).

O art. 297 do CPC lista três modalidades de resposta por meio das quais podem ser alegadas as defesas acima enumeradas: contestação (principal peça de defesa do réu – defesas processuais e de mérito); exceções rituais (defesas de natureza processual específicas – incompetência relativa do juízo, impedimento e suspeição do juiz); e reconvenção (verdadeiro contra-ataque do réu que propõe demanda em face do autor).

Esse rol, porém, não é exaustivo como se pretende. Podem ser apresentadas outras modalidades de resposta no prazo para a defesa, tais como: nomeação à autoria (art. 64 do CPC); denunciação da lide (art. 71); chamamento ao processo (art. 78); impugnação ao valor da causa (art. 261); e arguição de falsidade documental (art. 390). Ademais, existem ainda modalidades especiais de resposta para ritos específicos: na ação de despejo por falta de pagamento, o réu pode purgar a mora (art. 62, II, da Lei n. 8.245/91), e no mandado de segurança, a autoridade coatora, no lugar da contestação, presta informações ao magistrado (art. 7o, I, da LMS). Por fim, em certos ritos, algumas das modalidades de defesa não são admissíveis, por exemplo, não se admite reconvenção, e são admissíveis as intervenções de terceiros nos Juizados Especiais Cíveis e no rito sumário.

Todas essas modalidades de defesa convivem na mesma fase do procedimento (fase postulatória), recebendo tratamento distinto mas se harmonizando para que possam ser utilizadas de forma simultânea. Isso porque o já citado art. 297 do CPC determina que todas as modalidades de resposta do réu devem ser apresentadas ao juiz da causa, no prazo de quinze dias a contar da citação, devendo ser oferecidas por petição escrita (no rito sumário, porém admite-se defesa oral).

Detalhe importante é o seguinte: as exceções e a reconvenção devem ser apresentadas em peças autônomas à contestação (v. art. 299 do CPC), o mesmo ocorrendo com a impugnação ao valor da causa (art. 261). As intervenções de terceiro não precisam ser apresentadas em peças apartadas, por que isso não é exigido em lei, mas é de se aceitar se assim for feito. Se as respostas não forem apresentadas de forma simultânea, o réu poderá restar impedido de fazê-lo posteriormente, em função da preclusão[829]. Ademais, como dito, a ausência de contestação ainda impõe os efeitos da revelia (arts. 319 e 320 do CPC).

Por fim, como já deve ter restado absolutamente claro, à exceção da reconvenção, as defesas e respostas do réu não têm o condão de modificar o objeto do processo, mas apenas o objeto do conhecimento do juiz (fatos e questões incidentais trazidas pelo réu). A dimensão do feito já foi traçada na peça inicial através do pedido formulado pelo autor[830].

25.2 Reconhecimento jurídico do pedido

Como já se disse, a apresentação pelo réu de qualquer modalidade de resposta não é um dever ou uma obrigação, mas sim um ônus, ou seja, é imperativo do próprio interesse do réu. Caso o réu não apresente nenhuma das modalidades de resposta ou apenas parte delas, sofrerá com os efeitos da sua omissão. O réu não é obrigado, portanto, seja a responder, seja a defender-se. Os princípios do devido processo legal e do contraditório impõem que ao réu seja concedida essa oportunidade para que o provimento concedido ao Estado possa ser legitimado. Agora, se o réu não quiser defender-se ou responder, além de ficar inerte, ele pode diretamente reconhecer juridicamente o pedido feito pelo autor.

Note-se que não se está diante de revelia (ausência de contestação), mas de expresso reconhecimento por parte do réu do pedido feito pelo autor. Dessa forma, o juiz, ao julgar, extinguirá o processo com julgamento do mérito, considerando procedente a demanda do autor. O réu não só deixou de defender-se como aceitou como verdadeiros os fatos e as consequências jurídicas desses fatos tal como alegado pelo autor em sua peça inicial (v. art. 269, II, do CPC). Esse reconhecimento não se confunde com a ideia de confissão, a qual é o reconhecimento de determinado fato. A confissão não é mais a rainha das provas porque não é absoluta e pode até ser ignorada pelo juiz se em confronto com as demais provas colhidas nos autos. A presunção de veracidade que vem com a confissão é meramente relativa. Assim, por exemplo, o réu confessa a mora, por engano e, ao mesmo tempo, prova o pagamento. A confissão não guarda relação com a procedência da ação por um motivo – confessam-se fatos e não suas consequências jurídicas. Daí que, mesmo confessado determinado fato contrário ao interesse do autor, a ação pode ser julgada procedente. É por isso mesmo que a confissão feita pelo réu também não se confunde com o reconhecimento jurídico do pedido previsto no art. 269, II, do CPC. Importante notar que o réu pode reconhecer apenas em parte o pedido do autor.

O reconhecimento jurídico do pedido é “ato de disposição, de manifestação expressa de vontade” da parte, de modo que o reconhecimento jurídico por um dos réus não obriga a procedência do pedido do autor com relação aos demais litisconsortes que não reconheceram esse pedido – os réus, ao contestar o pedido, tornaram a relação controvertida. Assim, o reconhecimento jurídico do pedido “evidentemente, só atinge aquele que o pratica”[831]. Ademais, é por esse mesmo motivo, por se tratar de renúncia a direito, de ato de disposição, que só é de se admitir esse reconhecimento se o direito em jogo no feito for disponível e o réu tiver capacidade para efetivá-lo[832].

26 EXCEÇÕES RITUAIS

26.1 Conceito e generalidades

A palavra “exceção”, em sua acepção comum, quer dizer resposta do réu. Ocorre que o Código de Processo Civil também a emprega para designar “o incidente processual adequado ao processamento das defesas consistentes na incompetência relativa, no impedimento ou na suspeição do juiz”[833]. Assim, quando empregada genericamente importa em defesa do réu, mas também se presta a designar uma dessas modalidades de defesa, as exceções rituais. Por fim, a palavra “exceção” possui ainda um terceiro significado, ou seja, tipo de defesa que não pode ser conhecida de ofício pelo juiz, somente se for alegado pela parte (em oposição às objeções – defesas que importem em matéria de ordem pública que podem ser conhecidas pelo juiz de ofício).

Como em todo incidente, as exceções possuem procedimento próprio, mas “menor anexo e paralelo ao procedimento principal e dele dependente”[834]. O incidente integra o processo do qual faz parte, processando-se apenas de forma diferenciada. Como as exceções são processadas em apartado, devem ser apresentadas em petição escrita separada da contestação e das demais defesas por iniciativa da parte (o réu que a apresenta é o excipiente e a parte contrária ou o juiz, os exceptos). A natureza do ato do juiz que julga as exceções é sempre de decisão interlocutória, já que põe fim ao incidente, mas não ao processo, tendo conteúdo decisório. Os efeitos dessa decisão restringem-se ao processo no qual foi proferida, não alastrando para fora do processo seus efeitos. O rito das exceções é bastante sumário e célere e não possui fases distintas[835].

A apresentação das exceções no prazo da resposta é de iniciativa exclusiva do réu. Mas, se no curso do processo surgir causa superveniente que dê margem à oposição de uma das exceções, a legitimidade para apresentá-las será de qualquer uma das partes (autor ou réu), ou melhor, da parte que se sentir prejudicada em função daquele fato (o prazo será de 15 dias contados da data desse fato superveniente – v. arts. 304 e 305 do CPC). Assim, se o magistrado é substituído por outro no curso do processo e o novo magistrado for, por exemplo, marido da ré, o autor terá legitimidade para reputá-lo impedido. O importante sempre é que a parte demonstre que tem interesse em opor a exceção[836].

Por fim, vale dizer que as exceções, uma vez apresentadas/opostas (v. art. 306 do CPC), suspendem o curso do processo. Entenda-se que essa suspensão é imprópria, já que os atos da exceção também são atos do processo. O que se suspende é a prática de outros atos do processo que não os atos do incidente (da exceção), ressalvados aqueles que sejam reputados urgentes. Da análise da letra da lei conclui-se que essa “suspensão” permanece até o final e definitivo julgamento acerca da exceção, ou seja, após esgotados e não utilizados todos os recursos que cabiam da decisão que pôs fim ao processo. No entanto, tem-se entendido[837] que, uma vez decidido o incidente pelo órgão competente, cessa a suspensão, mesmo na pendência de eventual recurso. Assim, decidida pelo juiz de primeiro grau a exceção de incompetência, o processo voltaria a correr na pendência do recurso de agravo interposto contra essa decisão. Não é essa, todavia, a nossa opinião: apesar desse entendimento, em tese, acelerar o andamento do feito, por outro lado, possui consequência nefasta, já que, se, ao final, o juízo for considerado incompetente, os atos decisórios praticados pelo juiz até então serão anulados (art. 113, § 2o, do CPC).

Ponto importante é o seguinte: oposta qualquer das exceções pelo réu também estão suspensos os prazos para as demais respostas, voltando a correr, pelo que restar, quando as partes forem intimadas da decisão “definitiva” sobre a exceção[838].

26.2 Exceção de incompetência relativa

Somente a incompetência relativa deve ser suscitada mediante exceção; a incompetência absoluta virá como preliminar ao mérito na própria contestação ou em petição apartada. Isso porque a incompetência absoluta (matéria de ordem pública que é) pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição; já a incompetência relativa, exceção em sentido lato que é, não pode ser conhecida de ofício pelo juiz (v. Súmula 33 do STJ), daí que, se não alegada pela parte, na forma e prazo previstos em lei, leva à preclusão do direito de fazê-lo e à prorrogação da competência do juízo para a causa.

Detalhe importante é o seguinte: a alegação de incompetência relativa somente será apreciada, como dito, se vier na forma prevista em lei (através de exceção em petição apartada da contestação – v. art. 307 do CPC). Assim, se a incompetência relativa do juízo for alegada na própria contestação, ela será prorrogada. Agora, se o réu alegar a incompetência absoluta do juízo através de uma exceção, apesar da incorreição de forma, como a matéria é de ordem pública, deverá ser apreciada pelo juiz. A diferença é que, neste caso, não haverá necessidade de suspensão do feito nem de processamento da petição em apartado, já que de verdadeira exceção não se trata – devendo ser recebida como simples petição nos autos.

Vale afirmar que pedidos de reunião de feitos por conexão e continência não devem ser feitos por meio de exceção, mas por simples petição, já que se trata de causas modificativas da competência do juízo, e não da alegação de incompetência deste juízo.

A exceção de incompetência será oposta perante o juiz da causa, devendo o excipiente indicar, de forma fundamentada, qual juízo entende competente para julgar a causa, instruindo sua petição com todos os documentos que sejam necessários para demonstrar suas alegações (art. 307 do CPC).

As exceções ineptas e aquelas manifestamente improcedentes (infundadas) podem ser indeferidas de plano pelo juiz, ou seja, sem necessidade de que se instaure o contraditório com o excepto (art. 310 do CPC).

Se não for caso de indeferimento, o juiz mandará intimar o advogado do excepto a se manifestar no prazo de dez dias (art. 308 do CPC). Intimado, o excepto pode: silenciar, impugnar a exceção, reconhecer o pedido ou indicar outro juízo como competente (diverso daquele indicado pelo excipiente e também diverso daquele perante o qual se processa a demanda).

Após a resposta, se for o caso, serão produzidas as provas necessárias. O Código de Processo Civil trata apenas da prova testemunhal, mas é de permitir qualquer tipo de prova que seja necessária e desde que em direito admitida (v. art. 309 do CPC).

A partir daí, o juiz terá dez dias (prazo impróprio) para decidir o incidente. O juiz, porém, ao fazê-lo, poderá: acolher a exceção, rejeitá-la ou acolhê-la em parte (reconhecendo a incompetência relativa daquele juízo, mas a competência de outro juízo não indicado pelas partes). Dessa decisão é cabível o recurso de agravo (art. 522 do CPC).

Se a exceção for rejeitada, o processo prossegue perante o juízo em que se encontra. Se acolhida, os autos serão remetidos ao juízo competente (art. 311 do CPC). Como se percebe, não há necessidade de, em se acolhendo a exceção de incompetência relativa, extinguir o feito, já que é perfeitamente possível remeter aos autos ao juízo competente (assim, a exceção em questão é uma defesa processual dilatória, e não peremptória).

Agora, remetidos os autos ao juízo declarado competente, pode ser recusada essa competência, instaurando-se, a partir daí, o chamado conflito negativo de competência, que terá de ser decidido pelo Tribunal competente.

26.3 Exceção de suspeição e de impedimento

Essas exceções se prestam a “operacionalizar a recusa do juiz pela parte”[839], tendo por fundamento uma das causas descritas nos arts. 134 e 135 do CPC, que tratam da perda da imparcialidade pelo juiz[840].

São casos de impedimento do juiz (art. 134 do CPC): ser parte no feito; ter atuado como advogado da parte, órgão do Ministério Público ou testemunha; ter atuado na causa em primeira instância; quando seu cônjuge ou parente estiver postulando como advogado da parte ou for a própria parte; quando atuar como administrador de pessoa jurídica que é parte da causa.

A suspeição, por sua vez, pode ser alegada quando (art. 135 do CPC): o juiz for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; alguma das partes for credor ou devedor do juiz, seu cônjuge ou seus parentes; quando o juiz for herdeiro ou empregador de uma das partes; quando tiver recebido “dádivas antes ou depois de iniciado o processo”; e quando tiver interesse em que a causa seja julgada em favor de uma das partes.

O juiz pode dar-se por suspeito quando assim entender ser o caso (art. 135, parágrafo único do CPC) e deve dar-se por impedido quando verificar uma das situações acima descritas.

Ora, da mesma forma que ocorre na exceção de incompetência relativa e na alegação de incompetência absoluta, também existem tratamentos diferenciados com relação à suspeição e ao impedimento. Ora, a única forma possível de alegar a suspeição do magistrado é por meio do manejo da exceção na forma e prazos legais – isso porque, não manejada ou manejada incorretamente a exceção, preclui para a parte a possibilidade de rejeitar o juiz. Quanto ao impedimento, a questão é um pouco diversa: já que é de admitir a alegação não só através de exceção ritual, como ainda no corpo da contestação ou até em petição apartada – uma vez que, sendo de ordem pública, a questão do impedimento do magistrado pode ser conhecida em qualquer tempo e grau de jurisdição – resta, portanto, como absolutamente irrelevante a forma mediante a qual dita alegação venha a ser formulada[841].

A legitimidade ativa para a exceção é de qualquer das partes a quem aproveite a remoção do juiz em um dos casos listados acima. A legitimidade passiva é do próprio juiz, de modo que a parte contrária do excipiente não precisa nem ao menos ser intimado para se manifestar sobre ela. O juiz será considerado parte para fins da exceção, tendo, portanto, ônus, faculdades, deveres etc.

A exceção será oposta no prazo de quinze dias a contar da citação do réu ou do fato que levou ao impedimento ou suspeição do juiz (p. ex., da distribuição da ação para o autor, quando poderá saber se o juiz a quem o feito foi encaminhado é impedido ou suspeito). A exceção deve vir em petição escrita e fundamentada com base nos arts. 134 e 135 acima mencionados. Ademais, também deverá vir acompanhada dos documentos necessários e do rol de testemunhas (art. 312 do CPC). Fato importante é o seguinte: no passado entendia-se que era necessário que o advogado do excipiente tivesse poderes específicos para excepcionar nesse caso, mas, hoje, nos termos do art. 38 do CPC, já não se entende que isso seja necessário.

Recebida a exceção, restará suspenso o processo, momento em que o juiz poderá reconhecer o impedimento ou a suspeição – neste caso, ordenará a remessa dos autos ao seu substituto legal. Caso não reconheça o impedimento ou a suspeição, deverá impugnar a exceção em dez dias e apresentá-la também acompanhada dos documentos pertinentes e de rol de testemunhas.

Respondida a exceção, os autos serão encaminhados ao Tribunal competente para julgamento – que será o mesmo Tribunal competente para julgar qualquer recurso oriundo daquele feito (art. 313 do CPC). O juiz, ao receber a exceção, não pode extingui-la de plano como na exceção de incompetência, mesmo que entenda ser esse o caso, já que é parte no feito, e não teria sentido permitir-lhe que assim procedesse.

Assim, verificando que a exceção não tem fundamento o Tribunal determinará seu arquivamento, permanecendo o juiz recusado na direção do feito. Caso contrário, remeterá os autos ao substituto legal do juiz (art. 314 do CPC). Neste último caso, o juiz, como parte, será condenado nos ônus da sucumbência, custas e despesas processuais.

Importante lembrar que o impedimento e a suspeição dizem respeito ao juiz, e não ao juízo, de modo que o reconhecimento de uma ou outra não afeta a competência do feito, que permanecerá inalterada – dessa forma, o substituto legal do juiz suspeito ou impedido será aquele a quem as normas de organização judiciária assim considerem, ainda que do mesmo órgão em que atuava o juiz recusado.

Tem-se entendido que da decisão que julgar a exceção no Tribunal (acórdão), caberá recurso especial ou extraordinário, conforme o caso, a ser interposto, na forma retida em um prazo de quinze dias a contar da intimação da decisão, tudo por analogia ao entendimento exarado pela Súmula 86 do STJ, segundo a qual é cabível recurso extraordinário e recurso especial do acórdão proferido em recurso de agravo de instrumento[842]. Aliás, também se entende que o juiz não precisa contratar advogado, podendo, ele próprio, impugnar a exceção e interpor os recursos cabíveis pessoalmente.

27 CONTESTAÇÃO

27.1 Conceito

É a peça base e fundamental da defesa do réu. Com a contestação não há ampliação do objeto do processo, mas apenas do objeto de conhecimento do juiz, tratando-se, portanto, de mera resistência à pretensão do autor, o que importa em solicitar ao Estado a extinção do feito sem julgamento do mérito ou que responda negativamente ao pedido formulado inicialmente (tutela declaratória negativa – o réu quer que se declare que o autor não tem direito àquele determinado bem da vida solicitado pela peça inicial)[843].

Diz-se que a contestação amplia o objeto de conhecimento do juiz uma vez que o réu pode trazer fatos ou razões jurídicas novas ao feito, que não constaram do petitório inicial do autor e que deverão ser alvo do conhecimento do juiz. De qualquer forma, o juiz não concederá “provimento de mérito estranho ao que fora pedido pelo autor, o que só se admite quando é feita reconvenção ou denunciação da lide”[844].

É por meio da contestação que o réu cria controvérsia no feito[845], ou seja, torna controvertidos os fatos alegados pelo autor, gerando a necessidade de dilação probatória sobre eles. Assim, se não o fizer, ou seja, se não contestar, não haverá essa controvérsia, de modo que dificilmente se fará necessária a dilação probatória, permitindo-se ao juiz julgar antecipadamente o feito. Isso implica dizer que contestar, como já referimos ao tratar da resposta do réu, é um ônus (se não o fizer, sofrerá com os resultados adversos de sua omissão)[846].

É em função desse fato, ou seja, de a contestação possibilitar o réu gerar controvérsia no feito, que se diz que “a contestação é o contraposto negativo da demanda inicial”[847].

27.2 Conteúdo da contestação e princípio da eventualidade

Quando o art. 300 do CPC dispõe que ao réu compete alegar toda a sua matéria de defesa na contestação, o que está a estabelecer é que esse ato deve contar tanto com as defesas de mérito (diretas ou indiretas) como com aquelas defesas processuais que não devam vir por meio de mecanismo próprio.

Essas defesas processuais formuladas na própria contestação são chamadas de preliminares ao mérito e vêm descritas no art. 301 do CPC; como visto, podem ser de dois tipos: defesas processuais dilatórias e defesas processuais peremptórias. As primeiras adiam e as outras impedem o julgamento do mérito[848].

Como vimos ao tratar das respostas do réu, pode este, então, ao contestar, apresentar defesas de mérito diretas (negar os fatos ou as consequências jurídicas dadas pelo autor aos mesmos), de mérito indiretas (opor fatos novos que sejam impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor); processuais dilatórias e processuais peremptórias.

Como o art. 300 do CPC menciona que toda a matéria de defesa de vir na contestação, então permite-se ao réu cumular defesas, ainda que elas não sejam compatíveis do ponto de vista lógico – é o chamado princípio da eventualidade. Explica-se: o réu pode negar um fato ou uma consequência jurídica dele e, logo em seguida, defender-se também, caso tal fato ou consequência seja considerado verdadeiro (p. ex., o réu afirma que não deu causa aos prejuízos sofridos pelo autor em demanda indenizatória, mas, caso o juiz o considere culpado e, portanto, o condene a indenizar, o valor indenizatório pleiteado é muito alto e deve ser reduzido). Isso acontece porque, nos termos do art. 474 do CPC, todas as alegações que o réu poderia ter feito são consideradas vencidas com o trânsito em julgado (é o que se conhece por eficácia preclusiva da coisa julgada). Assim, o réu tem de realmente exercer todas as defesas que tiver, no momento processual adequado, ainda que sejam contraditórias, sob pena de preclusão.

27.3 Preliminares ao mérito

O art. 301 do CPC traz um rol das matérias, defesas de natureza processual, que o réu pode alegar em sua contestação – as chamadas preliminares ao mérito. Preliminares porque devem ser analisadas antes das questões de mérito, visto que podem atrasá-lo ou até impedi-lo.

O que o art. 301 traz, basicamente, é um rol com as condições da ação (v. inciso X – carência de ação) e com os pressupostos processuais: (i) negativos (incisos IV, V, VI e IX – perempção, litispendência, coisa julgada e convenção arbitral); e (ii) positivos – falta de capacidade da parte ou defeito de representação (inciso VIII), incompetência absoluta (inciso II), inépcia da petição inicial (inciso III), nulidade de citação (inciso I).

Com exceção do inciso IX (convenção arbitral) todas essas matérias podem ser conhecidas pelo juiz de ofício.

Esse rol não é exaustivo e deve conter todas as defesas processuais também mencionadas nos arts. 267 e 295 do CPC.

27.4 Defesas de mérito e ônus da impugnação específica

Após as preliminares, de forma cumulativa o réu poderá formular suas defesas de mérito. Nessa linha, importante considerar o disposto no art. 302 do CPC, que prevê o ônus da impugnação específica para o réu, ou seja, ele deve impugnar ponto a ponto as alegações e fatos narrados pelo autor em sua peça inicial, não se admitindo a chamada “contestação por negativa geral”[849] (restrita a certos casos específicos, como o do curador especial, órgão do Ministério Público e advogado dativo – v. parágrafo único do art. 302 do CPC).

O réu, então, deve negar ou dar versão diversa aos fatos apresentados pelo autor. Fato negado é fato controvertido devendo, portanto, ser demonstrado/provado. Fato não impugnado pelo réu resta, assim, como incontroverso, não se fazendo necessário que sobre ele seja produzida qualquer prova, já que, se o fato não foi impugnado e, pois, não é controvertido, pode o juiz considerá-lo verdadeiro (aqui não se está diante da revelia – que é a ausência de contestação – mas de presunção de veracidade de determinado fato). Existem três situações em que não se verificará essa presunção de veracidade:

(i) Se os fatos não impugnados pelo réu versarem sobre matérias para as quais a lei não admite a incidência da pena de confissão. Se não é possível confessar a matéria relativa a determinado fato, este não poderá ser presumido como verdadeiro, ainda que não impugnado pelo réu, deve, pois, ser objeto de prova. Apesar de entendermos que o inciso I do art. 302 contém um equívoco de ordem conceitual, podemos apresentar como exemplos de matérias não confessáveis: as ações de estado, os direitos da personalidade, o interesse da Fazenda Pública etc.;

(ii) Se determinado documento é da substância do ato (como a escritura pública para as ações reivindicatórias), ainda que o fato não tenha sido impugnado pelo réu, não pode ser tido como verdadeiro pelo juiz; e

(iii) Se a defesa como um todo se prestar a contradizer todos os fatos sobre os quais se funda a pretensão do autor, ainda que isso não tenha sido feito de forma pontual[850].

Mas, como dissemos, ao réu não é apenas lícito negar os fatos articulados pelo autor, mas também suas consequências jurídicas[851].

Por fim, também pode o réu alegar fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor (defesa de mérito indireta). Esses fatos comprometem, em alguma medida, os inicialmente alegados pelo autor, interferindo, portanto, em sua consequência jurídica – são sempre fatos novos não trazidos aos autos pelo réu (v. art. 326 do CPC).

27.5 Alegação de fatos novos após a contestação

Nos termos do art. 303 do CPC, após a contestação (em função do instituto da preclusão) somente é possível ao réu trazer fatos ou defesas novas ao feito nas seguintes situações:

(i) quando relativos a direito superveniente – a ideia aqui é de não permitir que o réu alegue depois o que poderia ter alegado na contestação para não surpreender o autor, assim, ele somente poderá alegar fato ou situação jurídica que desconhecia ou que surgiu após a contestação;

(ii) quando o juiz puder conhecê-lo de ofício; e

(iii) quando a lei permitir que o réu possa alegá-la em qualquer tempo e grau de jurisdição[852].

Geralmente o que o juiz pode conhecer de ofício em matéria de defesa diz respeito às defesas processuais (condições da ação e pressupostos processuais, com exceção, p. ex., da convenção arbitral). No mérito, existem alegações que devem ser feitas pela parte, estando o juiz impedido de conhecê-las de ofício (exceções), por exemplo: fraude, simulação, prescrição, novação, compensação, pagamento, incapacidade relativa e vícios de consentimento (erro, dolo e coação), as demais (objeções) podem ser conhecidas de ofício. Assim, após o prazo só é possível formular alegação de fato efetivamente novo – ocorrido posteriormente – ou fato anterior que não era conhecido pela parte.

27.6 Demais requisitos: protesto por provas e documentos

O réu, ao final da contestação, além de ter a obrigação de trazer aos autos procuração e indicar o endereço em que receberá intimações, também deve trazer os documentos necessários à sua defesa e especificar as provas que pretende produzir.

Na prática, o réu apenas protesta genericamente por provas, porque a praxe forense costuma reservar para momento posterior essa especificação exata (fase ordinatória). Não é correta, porém, essa situação, porque o réu, após contestar, sabe exatamente quais pontos restaram controvertidos e já terá condições de especificar provas, diferentemente do que acontece com o autor quando apresenta sua peça inicial, já que este ainda não sabe quais pontos serão impugnados pelo réu no futuro.

28 RECONVENÇÃO

28.1 Conceito

Reconvenção é uma das modalidades de resposta do réu à demanda inicial do autor. Através dessa modalidade de resposta é proposta demanda pelo réu em face ao autor, em processo pendente entre ambos, com introdução de nova pretensão no feito, que será julgada em conjunto com a pretensão do autor formulada com a peça inicial, simultaneamente[853].

Assim, diferentemente do que ocorre com as formas de respostas defensivas, a reconvenção caracteriza-se pela ampliação não só do objeto do conhecimento do juiz, mas também do próprio objeto do processo.

A reconvenção possui quatro elementos básicos: (i) nova demanda proposta pelo réu em relação ao autor; (ii) o objeto dessa demanda é distinto daquela proposta pelo autor inicialmente; (iii) alargamento do objeto do processo; e (iv) unidade do processo – não havendo, portanto, instauração de novo processo – mas cumulação de demandas no processo já existente[854].

A reconvenção traz em si mesma o repúdio à ideia de que o processo civil é um instrumento exclusivamente do autor, fundando-se no princípio da economia processual, ou seja, julgam-se mais demandas no mesmo processo, reduzindo ao máximo a litigiosidade contida entre os envolvidos, e evitando, ainda, julgamentos contraditórios.

A reconvenção tem natureza jurídica de ação – trata-se de ação autônoma, e não meramente acessória à ação principal, daí que, apesar de ser uma das respostas do réu, não pode ser qualificada como defesa – constitui-se em um contra-ataque. Com a reconvenção, o réu passa a ser denominado réu-reconvinte e seu adversário, autor-reconvindo.

O réu pode pleitear qualquer tipo de tutela de conhecimento através da reconvenção (declaratória, condenatória, constitutiva etc.). Não se exige que essa tutela tenha a mesma natureza daquela pedida pelo autor com a inicial; basta que as duas demandas sejam conexas. Aliás, a reconvenção é uma faculdade do réu; que pode optar por valer-se dela no mesmo prazo que terá para apresentar as demais respostas ou abster-se e ajuizar demanda autônoma, fora daquele processo, em momento posterior. Por se cuidar de verdadeira ação, a reconvenção está sujeita às condições da ação e aos pressupostos processuais, mas possui alguns requisitos próprios: (i) conexão com a demanda inicial ou com os fundamentos da defesa que o próprio réu formular com a contestação – art. 315 do CPC. O réu não pode é reconvir para pedir o mesmo que obteria com a improcedência da demanda do autor. Exemplos: a) marido – réu em ação de anulação de casamento apresenta reconvenção pedindo a separação judicial; b) comprador – réu em ação de cobrança – pede em reconvenção a anulação do contrato de compra e venda; c) réu em ação de separação formula pedido reconvencional no sentido de requerer a mesma separação com base em fundamentos diversos; d) autor pede condenação do réu a cumprir determinada cláusula contratual e este apresenta reconvenção pedindo que o autor cumpra obrigação relativa a outra cláusula do mesmo contrato; e) réu, além de contestar ação de cobrança alegando pagamento, novação ou compensação, pede, se houver, em reconvenção, o valor da diferença; (ii) o juiz deve ser absolutamente competente para apreciar a reconvenção, mas a incompetência relativa prorroga-se em função da regra do art. 109 do CPC; (iii) prazo de quinze dias contados da citação; (iv) compatibilidade de ritos; e (v) apresentação em peça separada da contestação. DINAMARCO defende que a irregularidade em formular pedido reconvencional no corpo da contestação, se identificável perfeitamente esse pedido, não deve conduzir à nulidade do ato, nos termos do art. 250 do CPC[855].

28.2 Hipóteses de cabimento e reconvenções ampliativas e restritivas

Não se admite reconvenção: na ação de execução, nos embargos à execução; nos processos de jurisdição voluntária em que o rito for incompatível; nos procedimentos especiais em que o rito for incompatível; na ação cautelar; na ação de liquidação de sentença; no rito sumário (art. 280, I, do CPC); na conversão de separação em divórcio ou divórcio direto (art. 36 da Lei do Divórcio) e nos Juizados Especiais Cíveis (art. 31 da Lei n. 9099/95). Também não se admite reconvenção nas ações dúplices, ações em que o réu não terá de valer-se de reconvenção para formular pedido, em face do autor, contrário àquele que lhe foi feito, podendo fazê-lo na própria contestação (o chamado pedido contraposto) – isso ocorre em casos especiais, determinados em lei, geralmente em função da natureza do direito material controvertido ou em função de alguma especialidade no procedimento. São casos de ações dúplices: as pelo rito sumário (art. 278, § 1o); consignação em pagamento; prestação de contas; possessórias; desapropriação; Juizados Especiais.

É de admitir ao autor-reconvindo que apresente reconvenção com relação à reconvenção apresentada pelo réu-reconvinte – é o que se convencionou chamar de reconvenções sucessivas. Isso, desde que o pedido não seja tal que ele poderia tê-lo formulado com a peça inicial, sob pena de violar o princípio da estabilização da demanda[856].

O art. 315 dá a falsa impressão de que a reconvenção somente poderia ser admitida se voltada ao autor, de modo que não seria de aceitar ampliação subjetiva com a reconvenção, nem tampouco reconvenção restritiva. Ora, nada impede o litisconsórcio ativo (o réu e um terceiro, estranho à demanda, formulam reconvenção em face do autor) ou passivo (o réu apresenta reconvenção colocando o autor e alguém estranho à demanda no polo passivo) na reconvenção. Também é possível que somente um dos corréus apresente reconvenção em relação a apenas um dos coautores da demanda inicial e vice-versa. Tudo em função da idéia de economia processual e de repúdio a um processo civil visto como instrumento exclusivo do autor[857].

O réu que apresenta reconvenção e não contesta não deve ser considerado revel porque está ativo no feito – apesar de não apresentada a contestação, os fatos se teriam tornado controvertidos, de modo que seria incorreto aplicar os efeitos da revelia[858].

28.3 Procedimento

Recebida a reconvenção pelo juiz, o autor-reconvindo, após a remessa dos autos ao distribuidor para anotar a distribuição da nova demanda, será intimado na pessoa de seu advogado (que não precisa de poderes especiais para tanto) para responder a seus termos em quinze dias (art. 316 do CPC). Fala-se em intimação, e não em citação, porque o ato não traz o autor ao feito, apenas informa a existência da reconvenção e permite a reação do autor.

O autor-reconvindo poderá contestar a reconvenção (e, se for o caso, apresentar preliminar de inadmissibilidade da reconvenção por incompetência absoluta do juiz da causa); exceção de suspeição ou impedimento do juiz para a reconvenção.

Não haverá interesse para a exceção de incompetência relativa (foi o próprio autor quem elegeu o juízo com a peça inicial e também em função do art. 109 do CPC – que determina que o juiz competente para a causa principal é também competente para a reconvenção)[859].

O Código é silente, mas o juiz, sempre que necessário, poderá determinar ao réu-reconvinte manifestar-se sobre a contestação à reconvenção.

O autor-reconvindo, mesmo não apresentando contestação à reconvenção, dificilmente verá aplicados os efeitos da revelia, pois provavelmente terá controvertido os fatos da causa com sua peça inicial[860].

A sentença que julgar a ação inicial deve também julgar a reconvenção, no mesmo ato (art. 318 do CPC), em razão da conexidade entre as demandas. Não é admissível cindir o julgamento de mérito de cada demanda (inicial e reconvencional) em momentos distintos. Uma sentença assim seria nula por infra petita, não só por infringir o citado art. 318 do CPC, mas também por contrariar os próprios motivos que fundamentam a reconvenção[861]. O que pode ocorrer é que qualquer delas (ou a reconvenção ou a demanda inicial) não seja admissível, devendo ser extinta sem julgamento do mérito, prosseguindo apenas a outra. É por isso que o art. 317 do CPC determina que a desistência da ação inicial ou a sua extinção não obsta o prosseguimento da reconvenção. A lei nada diz, mas a impossibilidade de julgamento do mérito na reconvenção também não inibe a demanda inicial. Essas decisões que põem fim a uma das demandas por falta de pressupostos para o julgamento do mérito é decisão interlocutória e deve ser combatida mediante recurso de agravo – não se trata de sentença porque o processo prossegue para o julgamento da demanda não extinta (daí também não ser cabível o recurso de apelação)[862]. Na sentença de mérito, as demandas serão julgadas em capítulos diferentes, mas dentro do decisório de uma mesma sentença. Nesse caso, a sentença, ato que contém o julgamento das duas demandas, poderá ser combatida por recurso único da apelação[863].

29 AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL

29.1 Conceito

A ação declaratória incidental, prevista no art. 5o do CPC, é uma demanda que pode ser promovida por qualquer das partes e que tem por fim alterar os limites objetivos da coisa julgada. Caso o réu queira, poderá promovê-la juntamente com as demais respostas (art. 325 do CPC).

Com a ação declaratória incidental, uma questão prejudicial que seria decidida em caráter incidenter tantum (art. 469, III, do CPC) passa a integrar o objeto do processo, de modo que sobre ela incidirá a autoridade da coisa julgada (art. 470 do CPC).

A ação declaratória incidental não amplia o objeto do conhecimento do juiz, já que a questão sobre a qual incide seria, de qualquer forma, objeto de decisão. O que ocorre é que os limites objetivos, o alcance da coisa julgada, serão ampliados[864].

29.2 Questão prejudicial e decisão incidenter tantum

Como já se disse, ponto “é matéria a respeito da qual o juiz deve decidir, ou seja, matéria que se encontra no processo e que deve receber atividade cognitiva”. O autor, com a petição inicial, apresenta ao juiz os pontos, de fato e de direito, nos quais funda o seu pedido. Citado, o réu deve apresentar resposta e, com ela, de modo geral opõe-se aos pontos levantados pelo autor. Assim, ponto respondido é ponto controvertido, ou seja, uma questão. Ponto não respondido é ponto incontroverso. Ora, questão, então, “é um ponto a respeito do qual não estão de acordo autor e réu”[865].

Pois bem, existem questões preliminares ao mérito e questões prejudiciais ao mérito. As questões preliminares são aquelas que determinam se o juiz poderá ou não julgar o mérito da causa. As questões prejudiciais, por sua vez, determinam o modo como o magistrado irá julgar a causa. A questão prejudicial não impede o julgamento do mérito, mas influenciará em seu julgamento, já que se trata de questão diretamente ligada ao objeto do processo[866]. Assim, por exemplo, a questão da filiação é prejudicial ao julgamento do mérito em um ação de alimentos, ou seja, se o réu não for pai do autor, então, não há falar em condenação em alimentos. Note-se que o objeto do processo é a condenação em pagar alimentos; a questão da paternidade não faz parte desse objeto, mas, sem uma decisão direta sobre essa questão, não é possível julgar o mérito, daí a prejudicialidade[867].

Outros exemplos são os seguintes:

(i) Em determinada ação de despejo por falta de pagamento, o réu contesta o feito e alega tratar-se, na verdade, de comodato, e não de locação, daí que os alugueres não seriam devidos e não haveria falar em despejo. Note-se que saber se o contrato é de locação ou de comodato é questão prejudicial ao julgamento do mérito (o despejo).

(ii) Em outra demanda, o autor pede a condenação do réu a cumprir determinada cláusula contratual. O réu contesta alegando que o contrato é nulo. Essa questão, por óbvio, é também prejudicial ao julgamento do mérito, devendo ser decidida previamente.

As questões ditas prejudiciais são decididas incidenter tantum, ou seja, prévia e incidentemente ao julgamento principal (principalitter). Daí que, sobre essas questões incidentais, por não comporem o objeto do processo, não incidirá a autoridade da coisa julgada, a qual se limita ao dispositivo da sentença que é justamente a “resposta” do Estado ao pedido formulado pelo autor[868].

Note-se que nos três exemplos acima fornecidos – a questão da paternidade, a da natureza do contrato firmado (de locação ou de comodato) e a da validade do contrato – serão decididas antes do julgamento do mérito, de modo que, se não for manejada a ação declaratória incidental, não penderá sobre elas a autoridade da coisa julgada, podendo ser rediscutidas e decididas em processo futuro.

29.3 Pressupostos

Para o manejo da ação declaratória incidental necessário se faz que tenha sido contestada a relação jurídica subordinante, ou seja, aquela relação que dá base ao pedido do autor, que constitui o fundamento do pedido. Ora, contestada essa relação jurídica subordinante, ela se torna uma questão controvertida e, portanto, pode ser objeto de ação declaratória incidental. Assim, a ação declaratória incidental pode ser manejada tanto pelo próprio réu que contestou a relação subordinante como pelo autor, que também terá interesse jurídico em fazê-lo. O réu a apresentará junto com as demais respostas (já que a ação declaratória incidental é uma modalidade de resposta do réu) e o autor o fará no prazo de dez dias de quando tiver conhecimento da contestação (onde a relação subordinante tenha se tornado controvertida). Se o réu já tiver apresentado a ação declaratória incidental, o autor não terá interesse em também fazê-lo com relação à mesma questão controvertida.

Os pressupostos para a ação declaratória são os seguintes:

– ação pendente;

– mesmas partes;

– existência de uma relação jurídica subordinante, ou seja, prejudicial à relação jurídica principal que constitui o objeto do processo;

– existência de controvérsia sobre essa relação prejudicial, ou seja, o réu deve ter contestado essa relação subordinante, tornando-a controvertida no feito. Sem a controvérsia, não se justifica a declaração incidental. Ademais, o art. 321 do CPC é expresso ao determinar que, caso a questão não se torne controvertida, a declaração incidental somente poderia ocorrer se for efetuada nova citação do réu;

– se o juízo competente para julgar a ação declaratória incidental for também competente para julgar a ação principal e perante o qual já se processa a demanda. Assim, se uma ação de indenização por danos morais e materiais, fundada em uma relação de emprego for contestada e o réu afirmar que inexistia vínculo empregatício, então não será possível o manejo da ação declaratória incidental uma vez que a competência para apreciá-la é da Justiça do Trabalho;

– compatibilidade entre os procedimentos para o julgamento conjunto.

Apresentada a ação declaratória incidental (cuja peça inicial virá em petição apartada com os requisitos dos arts. 282-283 do CPC), a parte contrária à que a apresentou será intimada a se manifestar sobre ela em quinze dias. A partir daí, as demandas correrão conjuntamente[869] e serão julgadas simultaneamente[870].

Apesar de parecidas, a ação declaratória incidental e a reconvenção possuem diferenças marcantes[871]:

(i) a ação declaratória incidental não é autônoma como a reconvenção, ou seja, extinto o processo principal, extingue-se conjuntamente a ação declaratória incidental, que não subsiste como a reconvenção;

(ii) a ação declaratória incidental é de iniciativa de qualquer das partes; a reconvenção somente é de iniciativa do réu;

(iii) não é necessário que a controvérsia tenha sido instaurada para o manejo da reconvenção; na ação declaratória incidental, isso é pressuposto;

(iv) a ação declaratória incidental tem natureza exclusivamente declaratória ao passo que a reconvenção admite qualquer modalidade de tutela;

(v) a reconvenção amplia o objeto do processo e do conhecimento do juiz; a ação declaratória incidental apenas amplia o objeto do processo e consequentemente o alcance da coisa julgada, de modo que não há ampliação do objeto do conhecimento do juiz; e

(vi) os objetivos são diferentes; a ação declaratória incidental, em suma, objetiva a ampliação do alcance da coisa julgada material, a reconvenção, por sua vez, visa trazer ao feito demanda do réu em face do autor.

30 REVELIA

30.1 Conceito e natureza jurídica da revelia

Defender-se no processo, como já dito e repisado, é um ônus, e não um dever ou obrigação do réu. Se o réu não se defende, ele sofre as consequências processuais negativas daí advindas. Ora, entre as respostas do réu, a contestação é a peça de defesa por excelência, de modo que, nos termos do art. 319 do CPC, a não apresentação da contestação concretizará a revelia do réu, pouco importando, em tese, se ele tenha manejado ou não as demais respostas.

Assim, em princípio, a revelia é um fato, qual seja, ausência de apresentação de contestação pelo réu, sua apresentação intempestiva ou sua apresentação desacompanhada de outorga de procuração a advogado habilitado ou com representação processual irregular, desde que não haja correção no prazo legal (art. 13, II, do CPC). É revel aquele que, citado, não comparece, comparece e não contesta (independentemente de apresentar outras respostas), contesta intempestivamente ou contesta sem representação regular[872]. No procedimento sumário e no procedimento dos Juizados Especiais Cíveis, a revelia também irá ocorrer se o réu não comparecer às audiências (v. art. 277, § 2o, do CPC e art. 20 da Lei n. 9.099/95). Para alguns, por fim, também há revelia se o réu contestar por negativa geral nas hipóteses em que isso não for autorizado por lei[873].

A revelia, a princípio, foi caracterizada como uma rebelião ao poder do juiz, que devia ser punido por sua ausência em juízo. Como hoje o processo é de caráter público e é possível concebê-lo mesmo sem a presença do réu, é absolutamente inadequada essa tese da rebeldia.

Passou-se, depois, a entender a revelia como renúncia ao direito de defesa. Ora, em nosso sistema o réu pode comparecer, ainda que tardiamente, e participar do feito, de modo que também não tem qualquer sentido essa teoria. Mesmo porque, em nosso sentir, a defesa do réu não é um direito (mas um ônus), de modo que não é renunciável.

Veio, então, a ideia de não exercício da faculdade de agir (de defender-se). A revelia seria apenas e tão somente a faculdade de não agir em juízo. Para CALMON DE PASSOS, a validade disso é relativa, já que a lei manda aplicar ao revel certos efeitos sem perquirir o porquê de sua atitude, as razões de sua ausência. Para ele, mais do que mera preclusão, a lei impõe ao revel a aceitação, como verdadeiros, dos fatos alegados pelo autor. Para ele, então, a revelia é uma sanção ao réu que não comparece ao processo, de modo que, “considerando o legislador o dever de participação que impôs ao demandado, assegurando e valorizando o contraditório, considerando isso, o legislador sancionou a omissão do réu, impondo ao juiz o imediato conhecimento do mérito da causa, para esse fim retirando do réu o seu direito à prova contrária”[874]. O que CALMON DE PASSOS faz é afirmar que é possível a jurisdição atuar sem o demandado, mas o melhor meio e o mais eficiente de entregar a tutela é com a sua participação. Para ele, o art. 14 estabelece um dever do réu de participar do processo conforme a verdade e, mais do que isso, impugnar especificamente os pontos alegados pelo autor na peça inicial (art. 302 do CPC), daí que também é legítimo impor ao réu que não comparece uma pena, a de veracidade dos fatos alegados e não impugnados em função dessa não participação que é extremamente prejudicial ao processo.

Por fim, temos a opinião de CHIOVENDA, para quem a revelia tem apenas sentido enquanto inatividade, ou seja, analisa-se apenas seu elemento objetivo, e não o subjetivo sobre a vontade de abrir mão ou não do direito de defender-se[875]. Revelia é, como dito, um fato, é inatividade do réu, qualquer que seja o motivo.

Para nós, revelia é exatamente isso: apenas e tão somente a inatividade do réu, traduzida, em nosso ordenamento, no seu não comparecimento, no seu comparecimento sem contestação, na apresentação irregular de contestação (intempestiva, sem procurador habilitado, por negativa geral etc.) e na falta às audiências em certos ritos. Ocorrendo esses fatos há de se falar na existência de revelia. Coisa distinta, porém, como se verá, é a aplicação de seus efeitos...

Mas outro ponto que guarda relação com a natureza jurídica da revelia está na sua distinção do conceito de contumácia.

Como nos esclarece ROGÉRIO LAURIA TUCCI[876], contumácia vem de qui contemnit, derivando de desprezo, vilania, descaso. Contumácia, ainda hoje, está ligada à ideia de teimosia, insolência, rebeldia...

Para alguns, como o já citado CALMON DE PASSOS, as expressões “contumácia” e “revelia” são sinônimas e significam “o fenômeno do desatendimento, pelas partes, do dever ou do ônus, tanto de atuar como de comparecer”[877].

Para nós, contumácia tem um conceito mais amplo; quer significar, como entendia CHIOVENDA, a inatividade de qualquer das partes: seja de quem não comparece, seja de quem comparece e não se manifesta, seja de quem abandona o feito. A revelia é, portanto, espécie de contumácia, ou seja, especificamente ausência de contestação (ou de comparecimento à audiência em certos casos) por parte do réu[878].

Aliás, a ideia de contumácia, revelia e inatividade é fundamental para nosso modo de compreender a aplicação dos efeitos da revelia.

30.2 Efeitos da revelia

O primeiro dos efeitos da revelia é a desnecessidade de se produzirem prova sobre os fatos alegados pelo autor em sua peça inicial, já que estes serão presumidos como verdadeiros em função da revelia. Ora, os fatos alegados pelo autor e não contestados pelo réu, justamente pela ausência de contraponto, são presumidos como verdadeiros, não geram questões, revelando-se, em princípio, como pontos incontroversos, ou seja, pacíficos, sobre os quais não pende nenhuma dúvida, daí ser desnecessária a produção probatória e, em sendo assim, o feito pode ser julgado antecipadamente (v. arts. 330, II, e 334, IV, do CPC).

O segundo efeito é a desnecessidade de intimação do réu dos atos posteriores, de modo que, para o réu revel, os prazos passam a fluir independentemente de sua intimação (art. 332, 1a parte, do CPC), mas esse efeito desaparece se e quando o réu vier a intervir no feito (mesmo artigo, segunda frase), do que trataremos logo adiante.

30.3 Não aplicação dos efeitos da revelia

Mesmo ocorrendo a revelia, em certas situações não se produzirão seus efeitos (art. 320 do, CPC):

(i) Se vários forem os réus e algum deles contestar a demanda – neste caso e em princípio, a contestação de um aproveitaria aos demais litisconsortes, já que o fato não se tornaria incontroverso e demandaria a realização de prova. O problema aqui é um só: para que isso seja verdade, o fato contestado deve ser comum a todos os litisconsortes. Assim, por exemplo: se A move ação reivindicatória em face de B (por posse injusta e venda posterior a terceiro) e C (por ter adquirido o imóvel sabendo do vício) e somente C contesta a ação, esta certamente não aproveitará a B já que os fatos são distintos. O mesmo ocorrerá se A move ação indenizatória em relação a B (condutor do veículo) e C (proprietário do veículo) – se somente C contestar alegando que não é proprietário do bem, então, isso certamente em nada aproveitará a B. Agora, no caso do litisconsórcio necessário, basta a contestação de um deles (seja o litisconsórcio simples ou unitário) para aproveitar ao outro[879]. Vale, ainda, citar o caso do assistente – se este contestar a demanda tempestivamente, não há falar em aplicação dos efeitos da revelia ao assistido (tudo nos termos do art. 52, parágrafo único, do CPC) – nesta hipótese, o assistente será considerado gestor de negócios do assistido.

(ii) Se a ação versar sobre direitos indisponíveis – isso afasta a presunção de veracidade sobre os fatos e a desnecessidade de prova sobre os fatos incontroversos. Para ARRUDA ALVIM, nas ações de estado, como investigação de paternidade, conversão de separação em divórcio, ou, ainda, nas ações movidas contra as pessoas jurídicas de direito público, não há falar em revelia[880]. No entanto, na ação de separação judicial, não há direito indisponível em jogo, de modo que é possível a aplicação dos efeitos da revelia e o julgamento antecipado, nos termos dos arts. 319 e 330, II, do CPC[881]. A matéria, no entanto, é controversa[882].

(iii) Ausência de prova indispensável – se faltar à peça inicial documento que era essencial à natureza do ato prático, não serão aplicáveis os efeitos da revelia, de modo que a prova não poderá ser prescindida. Aqui é necessário fazer remissão ao quanto disposto no art. 366 do CPC, onde se lê que, “quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta”. Exemplo: escritura pública nas ações reivindicatórias.

(iv) Citação ficta – se o réu for citado por edital, por exemplo, receberá curador especial, que pode contestar genericamente a peça inicial, não se aplicando o ônus da impugnação específica (v. arts. 9, II, e 302, parágrafo único, do CPC).

(v) Força maior – se o réu demonstrar a ocorrência de um evento de caso fortuito ou força maior que o impediu de defender-se – art. 183, caput, e § 1o do CPC –, é possível afastar a revelia, reabrindo-se o prazo para contestação, nos termos do § 2o desse mesmo artigo.

Ademais, a revelia também não quer significar a procedência da demanda, pois seus efeitos alcançam apenas os fatos narrados na peça inicial, e não diretamente o direito das partes, de modo que, ainda que o réu seja revel, a demanda pode perfeitamente ser julgada improcedente se o juiz, por exemplo, entender que as consequências jurídicas dos fatos presumidos verdadeiros em função da revelia não são aquelas apontadas pelo autor, não sendo possível julgar procedente o pedido daí decorrente[883].

Por fim, os efeitos da revelia não alcançam as matérias de ordem pública, que podem, mesmo no caso de revelia, ser conhecidas pelo juiz (o que se dá até ex officio), tudo nos termos do art. 301 do CPC – ora, nessa hipótese, o juiz não há nem de cogitar da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor se não for julgar o mérito; ao contrário, deve extinguir o feito, desde já, em função da falta de um de seus pressupostos de admissibilidade.

30.4 Comparecimento do réu após a revelia

O réu que comparece, após ter sido decretada sua revelia, recebe o feito no estado em que se encontra, ou seja, terá ocorrido a preclusão sobre todos os atos processuais passados, os quais não poderão ser praticados novamente.

Assim, o réu poderá participar da instrução, se esta for realizada, fazendo a contraprova dos fatos alegados pelo autor (em princípio, ser-lhe-ia vedado fazer prova de outros fatos, já que deixou de contestar e, portanto, perdeu a oportunidade de alegar fatos novos não narrados na peça inicial) [884]. Claro está, então, que o réu, após ter sido decretada a sua revelia, não poderá alegar qualquer matéria que deveria ter sido deduzida em sede de contestação, justamente em função da preclusão[885].

É-lhe facultado, inclusive, recorrer da sentença que sobrevier, tratando, por exemplo, da prova dos fatos alegados pelo autor, de questões de ordem pública, das consequências jurídicas daquele fato, do julgamento em si etc. – o que não poderá, como visto, é alegar em sede de recurso aquelas matérias que poderia ter alegado em sede de contestação. Segundo ARRUDA ALVIM, para o revel o prazo para apelar corre da publicação da sentença em cartório[886].

Nessa linha, a contestação intempestiva e os documentos trazidos a destempo pelo réu deveriam ser desentranhados dos autos. Essa a orientação majoritária da doutrina, porém, há os que entendem que isso não é necessário; o juiz, em função de seus poderes instrutórios (ver abaixo), pode permitir que a contestação intempestiva e seus documentos sejam mantidos nos autos, só que o autor não mais terá o ônus de fazer prova dos fatos constitutivos de seu direito em função da revelia e da presunção de veracidade dos fatos por ele alegados – a prova em contrário é que caberá ao réu, invertendo-se, pois, o ônus da prova[887].

ARRUDA ALVIM afirma que, ao revel, que tem advogado constituído nos autos, não se aplica o art. 322 do CPC, ou seja, mesmo desentranhada a contestação e demais documentos, não deve ser desentranhada a procuração outorgada. O advogado, a partir daí, será intimado de todos os atos do processo[888]. Aliás, ainda que o revel compareça depois representado por advogado, essa intimação é de rigor[889].

Por fim, vale dizer que, mesmo após a revelia do réu, se o autor vier a alterar o pedido, a causa de pedir ou apresentar ação declaratória incidental, necessário será citar novamente o réu para que ele possa contestar esses novos fatos e/ou novos pedidos (tudo nos termos do art. 321 do CPC). Note-se que o réu não pode usar a citação para contestar aquilo que deixou de fazer oportunamente da primeira vez – ele somente pode contestar o que foi alterado na demanda. Aliás, essa nova citação é necessária até porque o autor só pode alterar o pedido, após a citação do réu, com a sua anuência (art. 264 do CPC).

30.5 Comparecimento espontâneo do réu e revelia

A citação do réu é indispensável para a validade do processo, nos termos do caput do art. 214 do CPC (para a existência do processo, para nós).

Para haver revelia pressupõe-se a citação válida do réu, ou seja, se o réu não for citado ou a sua citação for nula, não há falar em revelia, até porque, no caso de citação nula, todos os atos posteriores a ela serão anulados, o que permite concluir que será concedido ao réu novo prazo para contestar.

Ademais, o art. 214, § 1o, do CPC é absolutamente claro ao determinar: somente o comparecimento espontâneo do réu no feito supre a necessidade de citação.

Questão de extrema importância para que se possa atestar se o réu é ou não revel reside no conceito de comparecimento espontâneo previsto no art. 214, caput, §§ 1o e 2o, do CPC.

As perguntas que se fazem são: o que exatamente a doutrina e a jurisprudência entendem por comparecimento espontâneo do réu? Uma petição protocolizada no feito por advogado da parte corresponde a esse comparecimento espontâneo? Se essa petição não contiver conteúdo de resposta, inicia-se aí o prazo para contestar? O recurso de agravo interposto contra liminar concedida em face do réu antes de sua citação dispensa esta e faz com que se inicie o prazo para contestar?

Coisa absolutamente diversa do conceito de comparecimento espontâneo do réu previsto no § 1o do art. 214 é o previsto no § 2o desse mesmo artigo, em que se determina que, “comparecendo o réu apenas para argüir a nulidade e sendo esta decretada, considerar-se-á feita a citação na data em que ele ou seu advogado for intimado da decisão”.

Assim, o comparecimento espontâneo é coisa diversa do comparecimento do réu apenas para alegar nulidade de citação; ambos são forma de comparecimento e suprem a necessidade de citação do réu, mas no segundo abre-se novo prazo para contestar. Ora, esses conceitos, por óbvio, são mais do que relevantes para enfrentar a questão da revelia...

Citação, nos termos do art. 213 do Código de Processo Civil, é o ato processual pelo qual se chama a juízo o réu para se defender. A citação tem, portanto, dupla finalidade: dar ciência ao réu da existência do processo em face dele e permitir-lhe, em consequência, o exercício do seu direito de defesa, sob pena de se tornar revel. Sob essa ótica, somente haveria falar em comparecimento espontâneo e dispensa de citação da parte: (i) se advogado, munido de procuração com poderes para receber citação, efetivamente comparecesse aos autos em nome da parte, dando-a por citada e requerendo vista dos autos para apresentação de defesa; (ii) se a parte, sem ter sido citada ou citada invalidamente, apresenta petição pela qual, efetivamente, exerce seu direito de defesa (contestação, reconvenção, exceções, reconhecimento jurídico do pedido etc.)

Para nós, a simples petição de advogado sem procuração ou com procuração sem poderes especiais para receber citação não corresponde a comparecimento espontâneo da parte e não dispensa a citação. Assim, não é desse tipo de petição que começa a correr o prazo para a apresentação da contestação[890]. Aliás, ato de advogado sem procuração, na dicção do art. 37, parágrafo único, do CPC, é considerado ato inexistente e é de se exigir procuração com poderes específicos para receber citação, reforçando-se, desse modo, a impossibilidade completa e absoluta, em termos jurídicos, de considerar simples petição protocolada nos autos como citação do réu ou como comparecimento espontâneo. Agora, qualquer que seja a petição juntada aos autos, se o advogado tiver poderes para receber citação, o ato é equiparado ao comparecimento espontâneo, supre a necessidade de citação, e é a partir dele que se inicia o prazo para contestar[891].

Como dito, somente a juntada de procuração com poderes específicos ou a efetiva apresentação de defesa podem equivaler ao comparecimento espontâneo e suprir a necessidade de citação[892] – nem que o réu tivesse apresentado recurso de agravo no feito contra alguma decisão proferida nos autos ou peticionado pedindo vista dos autos com procuração sem poderes específicos, nem assim isso equivaleria a um comparecimento espontâneo; poderia ser equiparado à sua citação – que é ato pessoal[893].

Na hipótese do § 2o, o réu comparece a alega apenas a nulidade da citação. Não é desse ato que começa a correr seu prazo para contestar, mas da data da publicação da decisão do juiz que considerar nula ou inexistente sua “citação” anterior. Assim, apesar de não ser necessário citar novamente o réu, começa daí seu prazo para contestar. Ora, aquele réu que, citado anteriormente, restou inerte e era revel, passa agora a não mais estar nessa condição, já que lhe foi concedido novo prazo para contestar. Nessa hipótese, somente será revel se deixar escoar o novo prazo de quinze dias...

Uma última hipótese: o réu comparece, alega a nulidade ou inexistência de citação e contesta o feito. Se o juiz reconhecer a nulidade ou inexistência de citação, recebe e considera tempestiva a contestação, afastando qualquer possibilidade de aplicação dos efeitos da revelia sobre o réu.

30.6 Poderes instrutórios do juiz e revelia

Para nós, além das situações previstas no art. 320 do CPC, descritas no item supra, existe aquela em que o juiz pode afastar os efeitos da revelia, ou seja, quando, em função de seus poderes instrutórios, entender que a prova produzida nos autos não é suficiente para a procedência da ação, ou quando não estiver suficientemente seguro para julgar o feito. Tudo nos termos do que lhe permite o art. 130 do CPC, onde se lê que o juiz pode determinar a produção das provas necessárias à instrução do processo. Assim, para nós, o juiz não tem o dever de aplicar os efeitos da revelia sempre e irrestritamente. Cabe-lhe assim proceder se a prova dos autos permitir. Explica-se:

Cabe ao magistrado, na medida em que ele é o destinatário da prova e do próprio exercício do contraditório[894], não só receber e analisar as informações colhidas para entregar o provimento jurisdicional, como também participar ativamente desse processo, em todas as suas etapas, especialmente na colheita das provas.

Dito isso, podemos enfrentar a questão principal: nos termos do art. 330 do CPC, diante da revelia, o juiz teria de considerar verdadeiros os fatos alegados pelo autor, exceto nos casos do art. 320. Assim, os efeitos da revelia somente se verificam com relação à falta de contestação em processos cujos direitos em jogo são disponíveis. Nesse campo, ao juiz não seria dada qualquer iniciativa instrutória.

No nosso modo de conceber a questão, ela não é tão simples. Para nós, mesmo diante da revelia em processo que verse sobre direitos disponíveis, pode o juiz determinar de ofício a produção probatória se entender que os fatos alegados e provados pelo autor com a peça inicial são duvidosos. Assim, diferentemente do que prega a maioria, o juiz não tem nenhum dever de julgar antecipadamente o feito só porque ocorreu a revelia, podendo inclusive determinar dilação probatória. Ora, a revelia nada mais é que mera presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pelo autor. Nada mais. Sendo esta presunção relativa, e não absoluta, pode ser elidida, de modo que, não estando o juiz seguro sobre as afirmações do autor, tal presunção não gera efeitos em relação a ele, que deve lançar mão de seus poderes instrutórios e determinar que o autor produza prova sobre o ponto duvidoso, ainda que o direito em jogo seja disponível. Há interesse público maior em jogo: a correta administração e distribuição da justiça[895]. Seguindo essa mesma linha, é de ver com reservas o disposto nos incisos III e IV do art. 334, que estabelecem que não dependem de prova os fatos incontroversos e em cujo favor militar presunção legal de existência ou veracidade. A diferença que se estabelece é simplesmente a de que, se o direito em jogo for indisponível, não pode o juiz aplicar os efeitos da revelia por vedação legal; se, porém, o direito em jogo for disponível, pode o juiz, se for este o caso e se assim entender, o que fará justificadamente, determinar a dilação probatória, da qual participará o réu revel, o que inclusive reforça que nesse tipo de situação o princípio do contraditório será exercido de forma plena.

Aliás, o art. 277, § 2o, ao tratar da revelia no procedimento sumário, já abre essa possibilidade quando determina: “deixando injustificadamente de comparecer à audiência, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial, salvo se o contrário resultar da prova dos autos...”. E também o art. 20 da Lei n. 9.099/95, onde se lê: “não comparecendo o demandado à sessão de conciliação ou à audiência de instrução e julgamento, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados no pedido inicial, salvo se o contrário resultar da convicção do juiz”.

E não é outra a opinião de DINAMARCO, para quem os efeitos da revelia somente ocorrerão se houver completa inatividade do réu no processo, já que, por outros meios ele poderá tornar controversos os fatos alegados pelo autor, não havendo que se falar em revelia[896].

Ora, o réu que não contesta mas reconvém, tornando controversos os fatos alegados na peça inicial, pode até ser revel, no sentido estrito e meramente técnico da palavra, mas não é contumaz e, mais, em nosso sentir, a ele não devem ser aplicados os efeitos da revelia. Também, se contestou ação cautelar preparatória e não contestou a ação principal, os efeitos da revelia não devem ser aplicados[897]. Da mesma forma, se o exequente não impugna os embargos à execução opostos pelo executado, em nosso sentir, daí não devem decorrer os efeitos da revelia[898]. Um último caso interessante: o autor de determinada ação não contesta a reconvenção apresentada pelo réu. Nesse caso, também não há falar na aplicação dos efeitos da revelia[899].

Para nós, em resumo, diante da revelia, o juiz pode proferir desde logo sentença, mas não deve sempre fazê-lo, porque, como destinatário da prova e fazendo uso dos poderes instrutórios que lhe foram conferidos pelo art. 130 do CPC, deve determinar, ex officio, a produção probatória sobre determinado ponto que não lhe pareça suficientemente provado ou afastar os efeitos da revelia se, de alguma forma, o réu trouxe a controvérsia aos autos. Mesmo porque nem sempre os fatos narrados pelo autor serão verossímeis, de modo que ao juiz é lícito, restando qualquer dúvida em seu espírito, determinar a produção probatória sobre aqueles fatos, ainda que não contestados pelo réu. Como se percebe, a presunção oriunda da revelia é uma presunção apenas relativa, ou seja, pode ser elidida! Note-se, inclusive, que o art. 302, III, do CPC, ao tratar do ônus da impugnação específica, reforça esse entendimento, já que prevê que o juiz não aplicará a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, e não impugnados especificamente pelo réu em sua contestação, se algum deles estiver em contradição com a defesa do réu como um todo, ou seja, se o juiz, de alguma forma, entender que o fato narrado pelo autor foi contraditado, ainda que não expressamente e através da contestação, isso é suficiente para a realização de prova sobre o fato e para afastar o efeito da presunção de veracidade oriundo da revelia[900]. DINAMARCO afirma que as regras dos arts. 302 e 319 do CPC são apenas regras de aceleração processual em função da inércia do réu (em contestar ou impugnar todos os fatos narrados na peça inicial) e de uma suposta desnecessidade de se produzir prova. No entanto, “o ordinário é provar; presumir é extraordinário”, de modo que o juiz pode afastar essa presunção com sua “convicção contrária”[901] – essa posição não é unânime, porém, havendo aquelas em sentido contrário[902].

31 SANEAMENTO DO FEITO/FASE ORDINATÓRIA

31.1 Considerações gerais

A fase ordinatória é o segmento do procedimento que se inicia ao fim da fase postulatória e na qual “se põe ordem no processo”[903]. Nessa fase, o juiz toma uma série de providências, visando eliminar defeitos e impulsionar o feito, daí o nome saneamento do processo.

O que deve restar claro é que essa fase não visa tão só sanear o feito; também os atos saneadores não estão a ela confinados. Para que se possa ter uma ideia, o controle dos pressupostos ao julgamento do mérito pelo juiz poderá ser feito, inclusive ex officio, até o ato de sentenciar; mais do que isso, nessa fase, certos atos visam não propriamente o saneamento do feito, mas a sua extinção (geralmente porque o saneamento tenha restado inviável ou, ainda, porque o juiz percebe que o feito está em termos e que a dilação probatória é dispensável)[904]. O que realmente está fora de contexto é a ação declaratória incidental que deveria ter sido prevista no capítulo que trata da resposta do réu (Capítulo II).

De modo geral, nessa fase caberá ao juiz: impor exigências objetivando eliminar irregularidades, organizar a atividade probatória que será efetivada na fase seguinte (instrutória) e, como vimos, até extinguir o feito, se for este o caso. Todas essas atividades podem, inclusive, ser exercidas através de um único ato – a audiência preliminar do art. 331 do CPC. Não importa quais as providências tomadas, o ponto fundamental é que o juiz, ao fazê-lo, ofereça oportunidade plena às partes para o exercício de contraditório.

Pois muito bem; em princípio, após o fim do prazo para apresentação de resposta pelo réu e tendo esta ocorrido, os autos irão à conclusão para que o juiz determine que o autor se manifeste sobre eventuais documentos juntados aos autos, sobre as preliminares arguidas ou sobre os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos levantados pelo réu (arts. 323, 326, 327 e 390, todos do CPC): é a chamada “réplica”, apesar de essa terminologia não estar presente no diploma legal e só ter sido prevista para essas situações.

Em seguida, o juiz determinará que as partes especifiquem as provas que pretendem produzir (é o que se extrai do conteúdo do art. 324 do CPC), bem como determinará que as partes regularizem eventuais vícios existentes, tenham tais vícios sido levantados pelas partes ou não (essa atividade, portanto, pode ser exercida pelo juiz de ofício), fixando prazo razoável, nunca superior a trinta dias, para que isso ocorra – é o que prevê a segunda parte do art. 327 do CPC.

Ora, por fim, cumpridas as exigências ou não tendo elas sido necessárias, o juiz designará a realização da audiência preliminar (arts. 328 e 331 do CPC). Todas essas condutas praticadas antes da realização da audiência preliminar e do julgamento do feito no estado em que se encontra, se for o caso, recebem o nome de providências preliminares.

Esse é o rumo normal do procedimento que leva à realização da audiência em que se preparam as duas fases seguintes – a instrutória e a decisória –, de modo que, nessa audiência, o juiz tentará a conciliação das partes e, restando esta prejudicada, analisará ou decidirá questões processuais pendentes, se não for o caso de extinção do feito sem julgamento de mérito, fixará os pontos controvertidos, determinando quais provas serão produzidas e, por último, marcará data para realização de audiência de instrução e julgamento.

Três são as situações que podem levar à extinção do feito: (i) quando o réu não apresentar a contestação e entender o magistrado que se verificaram os efeitos da revelia – nessa hipótese, será extinto o feito com julgamento antecipado da lide por presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor (arts. 319, 320 e 330, II, todos do CPC); (ii) não sendo necessária a dilação probatória (art. 330, I), de modo que o juiz extinguirá o feito também através de julgamento antecipado do mérito; e (iii) por extinção do feito sem julgamento do mérito no caso de não ser possível a sua regularização.

Note-se, por fim, que outra providência preliminar que pode ser tomada pelo juiz é o recebimento da ação declaratória incidental apresentada por qualquer das partes, mas, como dito, essa questão parece estar deslocada deste item e deve ser tratada quando da análise da resposta do réu.

Essas, em síntese, as providências que serão tomadas na fase ordinatória. Necessário, porém, tratar de forma separada todas essas providências:

31.2 Réplica

Os arts. 326 e 327 do CPC, apesar de não se utilizarem da consagrada expressão que é de uso geral, determinam que o juiz permita ao autor manifestar-se sobre a contestação do réu, notadamente com relação às matérias do art. 301 (preliminares ao mérito), bem como no caso de o réu ter formulado defesa de mérito indireta. O prazo para o autor apresentar a réplica é de dez dias. Aliás, essa providência também é necessária quando o réu trouxer quaisquer documentos com sua contestação, devendo o autor manifestar-se sobre eles (arts. 390 e 398 do CPC).

Ora, em princípio, se o réu restar revel, não arguir preliminares ao mérito, juntar documentos ou oferecer contestação de mérito indireta, não haveria sentido na réplica, e o juiz deveria tomar outras providências que não a abertura de prazo de dez dias ao autor para apresentação de sua manifestação[905] e [906]. No entanto, como defende DINAMARCO, posição com a qual concordamos: “é sadia a prática, ordinária nos juízos em geral, consistente em dar tal oportunidade ao autor ainda quando a contestação não suscite preliminares nem alegue fatos novos, porque a abertura do processo aos debates mais amplos constitui sempre fator de maior esclarecimento do espírito daquele que vai julgar”[907]. Ressalte-se que esse autor defende que o prazo em questão é preclusivo misto, ou seja, exaurido o prazo de dez dias, só não é de se aproveitar a réplica se outro ato praticado pelo juiz for incompatível, como já ter sido julgado o feito[908].

E se o prazo em questão não for aberto pelo juiz, há falar em nulidade?

O que deve ficar claro, se o réu formular defesa de mérito indireta, é que o juiz tem o poder-dever de dar vazão ao princípio do contraditório, ou seja, se não abrir esse prazo ao autor, corre o risco de ver a sentença que futuramente irá prolatar ser considerada nula. O que o juiz poderia fazer é explicitar que não abriu tal prazo ao autor porque a questão para ele já estava suficientemente disposta, de modo que já estava formado seu convencimento. Ademais e como sempre, só existirá nulidade se resultar prejuízo para qualquer das partes, de modo que nulidade não haverá se o juiz não abriu tal prazo, que é instituído em favor do autor, e julgar favoravelmente a ele. Não nos parece, contudo, ser essa a melhor conduta, devendo o juiz, visando sempre a observância ao contraditório e no sentido de fomentar o debate, preferencialmente (e não obrigatoriamente) abrir prazo para a manifestação do autor, mesmo porque daí (da manifestação do autor) poderá resultar alguma informação adicional para a formação final do convencimento do juiz[909].

Importante analisar o que vem a ser “fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor”. Ora, esses fatos correspondem à chamada defesa de mérito indireta; são as exceções de direito material. Aqui o réu não nega o fato constitutivo do direito do autor, até o reconhece, mas a ele opõe outros fatos que modificam o resultado pretendido pelo autor. O que se costuma dizer é que o juiz não deve manifestar-se sobre essas exceções de ofício porque, tratando-se de direitos disponíveis, devem elas ser obrigatoriamente levantadas pelas partes[910]. Na defesa de mérito direta, por outro lado, o réu efetivamente nega os fatos levantados pelo autor ou lhes dá resultado jurídico diverso, de modo que o ônus da prova continua sendo do autor. Não é o que ocorre aqui – o réu reconhece os fatos alegados pelo autor, mas a ele opõe outros, devendo, pois, prová-los.

Fatos impeditivos: são fatos novos que obstam por completo a pretensão do autor, por exemplo, a exceção de contrato não cumprido (arts. 476 e 477 do CC), a exceção de usucapião e a exceção de cumprimento defeituoso do contrato etc.

Fatos modificativos: aqui a ação será julgada parcialmente improcedente. São as formas de extinção parcial das obrigações, como: novação (art. 360 do CC), compensação parcial (art. 368 do CC), transação (art. 840 do CC), pagamento parcial por consignação (art. 334 do CC), pagamento parcial por sub-rogação (art. 346 do CC), confusão parcial (art. 381 do CC).

Fatos extintivos: são as formas de extinção total da obrigação; qualquer das formas acima descritas nos fatos modificativos, desde que totais, ou seja, que levem totalmente ao fim da obrigação, como quitação, adimplemento de obrigação de fazer ou de entregar; compensação total (art. 368 do CC), transação (art. 840 do CC), pagamento total por consignação (art. 334 do CC), pagamento total por sub-rogação (art. 346 do CC), confusão (art. 381 do CC). Aqui o pedido será julgado totalmente improcedente[911].

E se o autor não se manifestar com relação a esses fatos novos alegados pelo réu?

Para nós, ainda que o autor deixe de manifestar-se sobre os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos de seu direito eventualmente alegados pelo réu, isso em nada afetará o ônus do próprio réu de prová-los (tudo em virtude do disposto no art. 333, II, do CPC) e a impossibilidade de se estenderem os efeitos da revelia do art. 319 do CPC ao autor, já que especificamente dizem respeito à falta de apresentação de contestação pelo réu. Para outros, porém, “deixando o autor fluir em branco o prazo decendial, fica o réu dispensado de fazer prova a respeito dos fatos novos alegados e que foram opostos na contestação, posto que desnecessária a produção probatória acerca de questões incontroversas (art. 334, II e III)”[912].

Por fim, o autor também tem de manifestar-se sobre as chamadas preliminares ao julgamento do mérito. Ora, alegando o réu qualquer das matérias do art. 301 do CPC, deve o juiz abrir prazo ao autor para que este se manifeste sobre elas. Cabe ao autor, na réplica, nessa hipótese específica, demonstrar que a alegação do réu não condiz com a realidade ou que a consequência daquele fato não é a extinção do feito. Por exemplo: deve o autor demonstrar que possui as condições da ação, que não estão presentes os pressupostos processuais negativos (coisa julgada, perempção, convenção de arbitragem e litispendência) e que reúne os demais pressupostos positivos. Pode ainda demonstrar que, mesmo ausente algum dos pressupostos processuais, a conseqüência é justamente a necessidade de regularização dessa situação, e não a extinção do feito. Portanto, a petição inepta pode ser emendada, o documento faltante pode ser juntado, o juiz incompetente deve remeter os autos àquele que possui competência para julgar e assim por diante.

Nesta hipótese, contudo, diferentemente do que dissemos antes com relação à defesa de mérito indireta, não pode o juiz negar o direito do autor de se manifestar, mesmo que já entenda, por exemplo, estar diante de caso crasso de carência de ação. Aqui a questão não é saber se se produzirá ou não a prova, já que a consequência, se acolhida a preliminar do réu, é a extinção do feito. O problema reside no fato de que, se o juiz acolher a preliminar do réu sem ouvir o autor, estar-lhe-á negando o contraditório, ainda que a grande maioria dessas matérias possa ser conhecida de ofício[913] e que boa parte da doutrina não veja essa necessidade ou até essa possibilidade.

31.3 Especificações de provas

Após a defesa e a réplica, haverá juízo inicial sobre a necessidade de se produzirem provas. Assim, antes mesmo de decidir, pode o juiz determinar que as partes especifiquem as provas que pretendem produzir. Note-se que, a bem da verdade, o autor já deveria tê-lo feito com a peça inicial e o réu, com a contestação, mas, de modo geral, isso é feito de forma genérica, por meio dos famigerados protestos por se produzirem todas as formas de prova em direito admitidas, cabendo à parte, se o juiz assim determinar, seja em audiência preliminar ou não, especificar e justificar a necessidade de se produzir esta ou aquela prova. A parte, se o juiz não fixar outro prazo, terá cinco dias para tanto, de modo que o prazo em questão é preclusivo. O CPC prevê essa providência no art. 324 (quando fala em efeitos da revelia). O interessante é que isso só ocorre justamente quando não há o efeito da revelia. Tal providência, porém, é dispensável como ato separado e pode ser tomada em audiência preliminar. Explica-se:

São três os momentos da prova: (i) requerimento; (ii) admissão; e (iii) realização. O autor deverá indicar as provas com as quais pretende demonstrar a veracidade dos fatos que alegou na peça inicial (art. 282, VI, do CPC) e o réu deverá especificar essas provas ao contestar e reconvir (note-se que cabe ao réu especificar, e não apenas indicar essas provas, pois já conhece o conteúdo da petição inicial do autor e sabe exatamente quais fatos está a controverter). No entanto, geralmente, ambos apresentam seus requerimentos (especificação justificada) apenas quando instados a tanto pelo juiz em despacho de especificação de provas (art. 324 do CPC). A admissão ocorrerá no momento do saneamento do feito, e a produção da prova irá variar de acordo com o meio: a prova oral é colhida em audiência de instrução e julgamento (a não ser quando a testemunha for ouvida por carta precatória ou antecipadamente, em razão, p. ex., de uma enfermidade); a prova pericial deve ser produzida antes da audiência de instrução (até porque as partes nessa audiência, se quiserem, poderão ouvir o perito sobre o que lhes interessa); a inspeção judicial pode ser produzida a qualquer momento; e a documental vem junto com o requerimento (sobreposição de momentos da prova – arts. 283, 297 e 396 do CPC). A especificação de provas corresponde ao momento do requerimento, nos moldes como vem sendo tratada pela praxe forense, que, em nosso entender, contraria o disposto no art. 331, § 2o, do CPC. Aliás, existe jurisprudência no sentido de que tal provimento é irrecorrível por ser despacho de mero expediente (RT 490/112).

Para nós, o não atendimento a esse despacho não implica preclusão da prova já requerida na peça inicial[914].

JOEL DIAS FIGUEIRA JR.[915] entende que tal decisão é erro procedimental e que somente deveria ser adotada em caso de revelia, cujos efeitos não se verificaram. Se as partes se manifestarem sobre ele, nulidade não haverá, pelo princípio da instrumentalidade das formas. No entanto, se as partes silenciarem e o juiz indeferir prova em função disso, certamente haverá cerceamento do direito de defesa das partes, já que estas especificaram as provas em momento oportuno (petição inicial e defesa).

31.4 Sanar defeitos

O art. 327, segunda parte, permite ao juiz, nesse momento, sanar defeitos, independentemente da arguição pelo réu de preliminares. Assim, se o juiz, antes da citação do réu, já não tiver realizado a providência do art. 284 do CPC, poderá agora fazê-lo, seja mandando qualquer das partes regularizar sua representação processual, seja mandando emendar ou complementar a peça inicial, seja mandando as partes trazerem documentos faltantes.

Todavia, se o juiz perceber que não pode deferir a peça inicial por faltar-lhe algum requisito, pressuposto processual ou condição da ação, em vez de acolhê-la, deverá indeferi-la.

31.5 Julgar conforme o estado do processo

Julgar conforme o estado do processo quer significar que o juiz, findas as providências preliminares ou sendo estas desnecessárias, porá fim ao processo naquele momento.

Duas são as formas de julgar conforme o estado do processo, e estão previstas nos arts. 329 e 330 do CPC. O art. 329 determina que, se o processo não tiver sido regularizado ou não puder sê-lo, outra opção não terá o juiz que não extingui-lo sem julgamento do mérito, ou, ocorrendo uma das causas dos incisos II a V do art. 269 do CPC, poderá o juiz também extingui-lo com julgamento do mérito. Por sua vez, o art. 330 do CPC dispõe que, mesmo regular o feito, pode ser possível sua extinção, com julgamento de mérito, de forma antecipada, ou seja, sem necessidade de dilação probatória (julgamento antecipado). Isso ocorrerá em três situações distintas:

(i) quando as questões controvertidas forem unicamente de direito, ou seja, não há questão de fato que mereça dilação probatória. A questão de fato existe quando um fato alegado pelo autor é negado pelo réu ou quando fato impeditivo, modificativo ou extintivo alegado pelo réu é negado pelo autor. Nessas situações e em função do disposto no art. 333, cabe ao autor provar que o fato (que é constitutivo de seu direito) controvertido ocorreu, ou, ao réu, provar que o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito que o autor alega ter ocorreu. Ora, se a questão posta diante do juiz é exclusivamente de direito, de interpretação legal, a prova é dispensável. Assim, por exemplo, o réu reconhece o fato alegado pelo autor, não lhe opõe outro, mas nega suas consequências jurídicas (defesa de mérito direta que dispensa a dilação probatória);

(ii) mesmo negando os fatos alegados pelo autor ou a ele opondo outros, pode ser que, nem assim, seja necessária a dilação probatória. Mesmo havendo questão de fato, pode ser que o juiz entenda que não é necessário produzir prova sobre ela, ou entenda que as provas (geralmente documentais, emprestadas ou produzidas em ação cautelar anterior) produzidas até ali são mais que suficientes e já serviram ao seu convencimento, estando ele apto a julgar, o que porém, deve ser feito com extrema cautela[916]; e

(iii) quando, diante da revelia, produzindo-se seus efeitos, o juiz entende que não é caso de requerer prova ex officio.

Observe-se que, para nós, como visto acima (Capítulo 30, item 30.6), o juiz, diante da revelia, mesmo que seja caso de esta produzir seus efeitos, isto é, mesmo não correspondendo a nenhuma das hipóteses de exclusão previstas nos três incisos do art. 320 (pluralidade de réus, direito indisponível e forma indispensável da prova por instrumento público), pode determinar de ofício a produção probatória se entender que os fatos alegados e provados pelo autor com a inicial são duvidosos.

Vale dizer, ainda, que haverá julgamento antecipado se o juiz, mesmo após produzir prova pericial, dispensar as provas orais e, portanto, a audiência de instrução e julgamento. Fala-se aqui em julgamento antecipado porque a sentença, o momento ideal e projetado dela, deve dar-se após a audiência, de modo que, dispensada esta, também é antecipado o julgamento[917].

Certamente há falar em cerceamento do direito de defesa se o juiz indeferir provas pertinentes e julgar com base no art. 333 do CPC (fundar-se no não cumprimento do ônus da prova contra a parte que a requereu). Agora, quem pede julgamento antecipado da lide não pode insurgir-se contra a sentença alegando cerceamento do direito de defesa se ela lhe for contrária. Ora, quando o juiz julga com base no art. 330, I, do CPC, há cognição exauriente porque o juiz entende que a questão está suficientemente provada e debatida. Quando, porém, julga com base no art. 330, II, do CPC, sua cognição é sumária porque se funda na presunção da revelia, e não na certeza efetiva da existência do direito do autor. Agora, se o juiz julga, com base no art. 330, I, do CPC, erroneamente, a cognição foi apenas supostamente exauriente, mas na verdade, revelou-se como sumária, e não se justificaria, já que a cognição exauriente é aquela que vem após a produção de todas as provas pertinentes. Nesse caso haverá cerceamento do direito de defesa da parte[918].

31.6 “Despacho saneador”

Conforme a praxe forense, depois da “réplica” e do despacho de especificação de provas, após a correção de eventuais vícios, nos termos do art. 327, se o juiz não for julgar o feito no estado em que se encontra e abdicar da audiência preliminar nos moldes preconizados pelo art. 331, ou seja, passadas as providências preliminares, proferirá o que se costuma chamar de despacho saneador.

A sua manutenção nos dias de hoje, apesar da atual redação do art. 331, parece-nos estar diretamente ligada à tradição na sua adoção. No CPC/39 esse despacho vinha previsto nos arts. 294 a 514, e através dele o juiz pronunciava as nulidade insanáveis e mandava corrigir as nulidades sanáveis, verificava a presença das condições da ação e marcava a audiência de instrução e julgamento se deferisse o pedido das partes da produção de provas. Esse “despacho” tinha verdadeira função saneadora. Hoje a função saneadora está no quanto disposto no art. 327 do CPC. Os demais atos da fase devem ser realizados na audiência do art. 331, mas isso somente costuma ocorrer se: a petição inicial não foi liminarmente indeferida; extinto o processo sem julgamento de mérito nos casos do art. 267; não houve julgamento de mérito no caso dos arts. 269, II a IV; não houve julgamento antecipado da lide e o juiz não dispensou a sua realização, nos termos do art. 331, § 3o.

Não ocorrendo tal audiência, os atos previstos no art. 331, § 2o, serão realizados pelo próprio juiz em cartório. Trata-se de verdadeira decisão interlocutória, e não de despacho do qual cabe recurso de agravo, na forma de instrumento.

Existe uma súmula do STF, a de n. 424, editada na vigência do CPC de 1939, que prevê expressamente que “transita em julgado o despacho saneador de que não houve recurso, excluídas as questões deixadas explícita ou implicitamente para a sentença”. Fora a impropriedade do termo “transita em julgado”, ainda hoje se discute se essa súmula foi ou não revogada. O entendimento majoritário parece ser no sentido de que ela permanece mas deve ser entendida da seguinte forma: as matérias tratadas no despacho saneador irrecorrido precluem, com exceção daquelas de ordem pública previstas no art. 267 do CPC.

Aliás, nada impede que, sendo caso de prova pericial, o juiz, nesse ato, ao deferi-la, nomeie o perito e determine às partes que indiquem seus assistentes técnicos e formulem seus quesitos (art. 421 do CPC).

31.7 Audiência preliminar

Não sendo caso de extinguir o feito com ou sem julgamento de mérito, o juiz designará data para a realização da audiência preliminar. Quando tal ocorre não quer significar que o juiz já tenha decidido todas as questões processuais, restando a matéria preclusa, isso não só porque tais questões são de ordem pública e não precluem, mas também porque as questões processuais podem ser tratadas na própria audiência (§ 2o do art. 331 do CPC) e, ainda, mesmo após seu término já podem ser tratadas de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 267, § 3o, c/c o art. 301, § 4o, do CPC).

É de observar que, mesmo que a lei seja silente com relação a esse ponto, parece-nos que o juiz também pode julgar o feito com análise de mérito na audiência preliminar, antecipadamente. Isso porque, tendo contato com as partes, pode ser que o juiz, até então em dúvida, decida-se por julgar antecipadamente o feito, e assim poderá fazê-lo[919].

Desde já, importante esclarecer que não se trata, como o próprio CPC e boa parte dos operadores do direito faziam antes da Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, de considerar essa audiência como mera audiência de conciliação. O correto é falar em audiência preliminar, já que aqui não se tratará apenas da conciliação, mas restando esta prejudicada, é caso de se fixarem os pontos controvertidos, deferir provas, marcar audiência de instrução e julgamento e até, porventura, tratar de questões processuais ainda pendentes[920], tudo dando ênfase ao diálogo entre as partes e o juiz – privilegiando sobremaneira o princípio da oralidade. Aliás, esse contato inicial pode ser rico e até crucial ao julgamento da causa. Prática normal que entendemos deve ser repudiada é a do juiz consultar as partes se elas têm interesse na realização dessa audiência[921], mesmo com a nova redação da lei. Explica-se:

A conciliação é um dos deveres fundamentais do juiz (art. 125, IV, do CPC) e sua tentativa é exercida preferencialmente na audiência de instrução e julgamento (art. 447) e nessa audiência preliminar. Obtida, o juiz extingue o processo com julgamento de mérito (art. 269, II); não obtida, o juiz irá delimitar o objeto da prova fixando os pontos controvertidos; em seguida irá deferir as provas pertinentes relativas a esse objeto fixado e dispensar as inúteis, designando, então, a audiência de instrução.

O resultado da audiência é que o feito estará saneado[922]. Vale lembrar que dita audiência, diferentemente do que dispõe o caput do art. 331, também deveria ser levada a efeito quando se estivesse diante de direitos indisponíveis, porque é quase sempre possível dispor sobre alguma parte dele (p. ex., o quantum da prestação nas ações de alimentos), o réu pode adotar uma conduta que facilite a extinção do feito (o réu reconhece a paternidade na ação investigatória), e assim por diante. Como vimos, a audiência não é só de conciliação, mas também preliminar, de modo que todas as outras atividades a serem nela realizadas são de rigor, mesmo que o objeto do processo verse sobre direitos indisponíveis. Nesse sentido, registre-se, a recente alteração legislativa sofrida pelo caput do art. 331 (Lei n. 10.444, de 7-5-2002), suprimindo-se a ideia de que a audiência preliminar é inviável diante de direitos indisponíveis. O problema é que o equívoco persiste, em parte, ao afirmar que essa audiência se limita às causas em que é possível a transação. Para nós, porém, não sendo o direito transacionável, basta não realizar a parte da audiência concernente à conciliação; mas deve ser realizada a audiência preliminar com relação aos seus demais aspectos. Confira-se a letra da lei: “Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir”. Como se vê, também se permitiu que as partes, em vez de comparecer pessoalmente, pudessem ser representadas por preposto ou procurador com poderes para transigir. A regra apenas torna evidente o que nossos Tribunais já vinham admitindo há muito.

O problema, também, está na redação do novo § 3o, que, mais uma vez, dá a entender que a audiência preliminar resumir-se-ia à conciliação, o que, como visto, não é verdadeiro, já que permite ao juiz dispensar sua realização se a conciliação for impossível ou improvável. Ora, a audiência preliminar é importante, mesmo que a conciliação não possa ser obtida, uma vez que ali o juiz consegue fixar pontos controvertidos, sanear o feito e deferir a prova a ser produzida, em um único ato, perante as partes, tudo com vista aos princípios da oralidade, imediatidade e celeridade[923]. Confira-se a letra da lei: “§ 3o Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2o ”.

Entendemos que essa alteração não veio para melhor; ao contrário, resulta apenas e tão somente da preocupação dos juízes de primeiro grau com o excesso e acúmulo de trabalho e com a impossibilidade de cumprir pautas e realizar as audiências de instrução e julgamento. Foi justamente essa a crítica sofrida pela audiência preliminar quando introduzida pela Reforma do CPC de 1994[924]. A sua realização deveria ser prestigiada porque “na sistemática anterior a 1994, o saneamento do processo era, sempre, um ato absolutamente solitário do juiz, realizado sem que houvesse qualquer contato entre as partes. Do mesmo modo se dava a fixação dos pontos controvertidos, função então atribuída unicamente ao juiz, que a realizava ao início da audiência de instrução e julgamento, nos termos do que dispunha o antigo art. 451 (...) A audiência preliminar é, na verdade, um momento importantíssimo, que, se bem conduzido pelo juiz, cria espaço para um contato mais direto do magistrado com as partes e/ou seus procuradores, justamente naquela delicada fase do saneamento, em que, com a verificação da ausência de vícios processuais relevantes, ou com sua correção, se definem os limites dentro dos quais deve permanecer a discussão no processo, mediante a fixação dos pontos sobre os quais incidirá a atividade probatória”[925].

32 ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

32.1 Conceito

A antecipação de tutela é instituto que se permite ao magistrado antecipar, total ou parcialmente, a tutela pleiteada pelo autor em sua peça inicial e que somente lhe seria concedida ao final do procedimento de primeiro grau, com a sentença de mérito. Trata-se de tutela temporariamente satisfativa. Por ser concedida mediante cognição sumária não é, portanto, definitiva, e sim provisória e revogável[926].

Como se percebe, a tutela antecipada não se confunde com o julgamento antecipado da lide previsto no art. 330 do CPC. Isso porque este último diz respeito à concessão, pelo magistrado, de tutela definitiva, ou seja, o juiz extingue o processo julgando efetiva e definitivamente o mérito da causa. Já na antecipação de tutela, o juiz, ao contrário, apenas se antecipa aos efeitos que adviriam da decisão final, mediante cognição sumária, sempre de forma provisória, prosseguindo-se o feito até final julgamento, quando então será proferida sentença mediante cognição exauriente e, portanto, apta a se tornar a tutela definitiva[927].

Assim, deve ficar evidente que não há adiantamento do próprio provimento final. O que certamente não se antecipa é o julgamento do mérito: não é a declaração, a condenação ou a constituição propriamente dita que é antecipada, mas sim os efeitos práticos daí decorrentes. Em nosso sentir, então, a antecipação é dos efeitos práticos do provimento ao final pleiteado, de modo que não necessariamente de todos os efeitos que adviriam do provimento final (já que a antecipação pode ser parcial) e tampouco apenas de seus efeitos secundários (o que a esvaziaria de conteúdo). Dessa forma, nos termos do art. 273 do CPC, pode o magistrado conferir à parte, mediante cognição sumária, uma tutela provisória que lhe gerará consequências bastante similares às que teria se viesse a obter, ao final, a procedência da demanda. Isso nada mais é do que satisfazer antecipadamente o autor, abreviando o iter processual e invertendo o ônus do tempo no processo, que passará a ser, portanto, daquele contra quem a medida foi concedida. Ora, se o réu, antes da concessão da tutela antecipada, poderia ter interesse em procrastinar o feito, a partir do momento que o autor passar a receber, de forma antecipada, efeitos que somente receberia se e quando houvesse o provimento final, então, certamente, o ônus do tempo do processo passará a correr contra ele, réu, e não mais contra o autor, como ordinariamente ocorre.

Do exposto deve-se concluir que não pode o juiz, se o pedido for de concessão de um provimento declaratório, antecipar essa declaração, pois implicaria permitir a antecipação e a provisoriedade da própria certeza. Ora, não existe certeza provisória; isso seria uma contradição, o que não quer dizer que há algum óbice à concessão de tutela antecipada quando se está diante de pedido final de tutela meramente declaratória, pois nada impede que os efeitos práticos dessa declaração sejam antecipados. Como dito, não se antecipa a declaração em si mesma, mas apenas e tão somente os seus efeitos[928].

Nas tutelas constitutivas o que ocorre é basicamente o mesmo, ou seja, já que a tutela constitutiva implica a ideia de declaração seguida de constituição, desconstituição ou modificação da situação jurídica objeto do processo, o que se antecipa não é a própria sentença de mérito, já que isso depende de declaração prévia; o que se antecipa são os efeitos práticos da desconstituição, como ocorre, por exemplo, quando se está a discutir a desconstituição de uma assembleia de condôminos e requer-se a antecipação de tutela para fins de não pagamento da verba condominial ali instituída.

No que diz respeito à tutela condenatória (em sentido lato, incluindo a ideia de tutela mandamental e executiva lato sensu), esta parece ser a sede mais adequada para o manejo da antecipação de tutela, lembrando-se, no entanto, que não se antecipa a condenação (que também depende de declaração prévia), mas os efeitos executivos. O juiz, porém, especialmente aqui, deve tomar cuidado para não causar danos irreversíveis ao réu da demanda[929].

32.2 Requisitos

Muito bem. Quais são os requisitos que se devem apresentar para obter a antecipação da tutela pleiteada?

Nos termos do art. 273 do CPC, são requisitos genéricos para a concessão da antecipação da tutela:

(i) requerimento expresso da parte, ou seja, não é possível antecipar a tutela ex officio; e

(ii) que a medida a ser concedida, de forma motivada, seja reversível.

Ademais, deve estar presente uma das três situações abaixo:

(i) prova inequívoca da verossimilhança da alegação, além de haver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, caput, c/c o inciso I); ou

(ii) prova inequívoca da verossimilhança da alegação, bem como ficar caracterizado o intuito protelatório do réu, ou seja, quando houver abuso de direito de defesa (art. 273, caput, c/c o inciso II); ou

(iii) incontrovérsia de parte do objeto do processo (§ 6o do art. 273 do CPC, com a redação dada pela Lei n. 10.444/2002).

32.2.1 Requisitos genéricos

Passemos, então, à análise desses requisitos.

Em primeiro lugar, exige-se o requerimento expresso da parte para a concessão da antecipação de tutela, o que não nos parece ser a opção mais correta, ou melhor, trata-se de puro temor do legislador em autorizar um incremento dos poderes do magistrado, permitindo-lhe conceder a tutela antecipada ex officio diante de certas situações em que tal se fizer necessário[930].

Mas não é só. Em função da letra da lei, somente o autor poderia requerer a antecipação de tutela, visto que o caput do art. 273 usa as expressões “parte” e “tutela pretendida no pedido inicial” (pedido inicial que é feito pelo autor). No entanto, sempre que qualquer parte formular pedido no processo, é possível entender que esse pedido pode ser antecipado. Assim, poderiam requerer antecipação de tutela: o denunciante, o opoente, o autor da ação declaratória incidental, o réu quando apresenta reconvenção ou quando a ação for dúplice etc.[931].

Por fim, resta, ainda, outro requisito genérico, qual seja, a reversibilidade da medida concedida pelo magistrado em caráter antecipado. Para nós, também nesse ponto, teria pecado o legislador, já que muitas das medidas urgentes podem não ser reversíveis de imediato, se e quando forem concedidas (p. ex.: inscrição em um concurso, realização ou impedimento de uma viagem, apreensão de menor, realização de uma cirurgia etc.). A lei, tal qual está, então, impediria que essas tutelas fossem concedidas antecipadamente. Ora, essa é outra forma de limitar o poder do magistrado de, em situações altamente particulares, conceder medidas urgentes, ainda que correndo o risco de esta ser irreversível se o bem da vida em jogo for mais relevante. A ideia de efetividade absoluta do processo para a consecução da pacificação social não pode vir limitada pela ideia de irreparabilidade, por vezes inevitável[932].

A tutela antecipada, além desses requisitos genéricos, pode ser concedida em três situações específicas.

(i) Urgência – a primeira delas, em função da combinação do caput do art. 273 com o inciso I desse mesmo artigo. Lê-se no caput do artigo que a parte, ao requerer a antecipação de tutela, deve apresentar prova inequívoca da verossimilhança das suas alegações. Ora, ao que nos parece, se a parte possuir prova inequívoca (aquele que não deixa nenhuma dúvida) de determinado fato e apresentá-la em juízo, não estaremos obviamente diante de mera verossimilhança, mas de certeza sobre o fato, tal como dispõe aquela prova apresentada[933]. Como, então, definir o que a lei tentou determinar? Aparentemente, o legislador tencionou determinar ao juiz que conceda a antecipação de tutela se a parte apresentar prova que ateste a probabilidade de seu direito, ou melhor, uma prova de que suas alegações são verossímeis[934]. Quando falamos em antecipação de tutela, certamente estamos no campo das probabilidades, da verossimilhança das alegações (o que, a bem da verdade, nada mais é do que o velho fumus boni iuris das ações cautelares – de que nos ocuparemos mais adiante –, apesar de muitos doutrinadores discordarem dessa posição). Exigir mais do que isso é pretender que a parte apresente desde logo e com a peça inicial uma certeza que inexiste e que somente poderá haver após a dilação probatória. Ademais, falar que esse requisito difere daquele exigido para a concessão das medidas cautelares é bastante artificial e cria uma gradação de requisitos que não está expressa na lei. Ora, qual é a diferença fundamental entre exigir da parte a verossimilhança das alegações prevista no caput do art. 273 e exigir dela que apresente fundado receio de que pode sofrer dano irreversível (art. 798 do CPC)? Para nós, nenhuma!

Assim, apresentada a dita prova sobre o conteúdo de suas alegações, deve a parte, ainda, demonstrar ou que sofre ou que está para sofrer dano irreparável ou de difícil reparação, ou seja, o dano a que o direito deve veementemente contrapor-se é aquele que decorre da demora para a tomada da decisão final ou quando se põe diretamente em risco a tutela a que a parte faz jus (algo bem próximo ao periculum in mora das ações cautelares)[935].

(ii) Abuso de direito – também é possível conjugar o requisito de verossimilhança do caput do art. 273 com a ideia de abuso de direito de defesa por parte do réu, ou seja, é de conceder a tutela quando uma das partes não deve esperar mais para receber aquilo que já aparenta ser seu, o que se caracteriza de forma contundente quando a defesa da parte contrária tem cunho meramente procrastinatório[936].

A ideia de abuso de direito de defesa engloba a de propósito protelatório e ambas estão expressas no inciso II do art. 273. Isso porque nem sempre se age de forma abusiva com fim de procrastinar o feito, mas, por exemplo, para impedir que a parte contrária tenha acesso a informações relevantes ou para que não seja apta a sustentar suas razões, isto é, quando a parte apresentar defesa pífia ou insuficiente, defender tese jurídica esdrúxula (o que difere substancialmente da defesa de tese minoritária), fazer alegações contra fato incontroverso ou documento acostado aos autos, tentar invalidar a prova que produziu, interpor recurso impróprio (erro grosseiro), atuar, ainda que extraprocessualmente, para evitar ou retardar ao máximo a citação e intimações posteriores etc. Para nós, aliás, deve ser concedida a tutela antecipada ainda que não haja má-fé da parte, mas simples despreparo de seu advogado. Assim, interpor recurso manifestamente incabível ou improcedente, mesmo que destituído da intenção de prejudicar a parte contrária, pode causar-lhe prejuízo, de modo que caracterizado estará o abuso de direito de defesa a justificar a antecipação da tutela[937].

Para a maior parte da doutrina, no entanto, somente a partir da apresentação da defesa é que poderá o autor requerer a antecipação da tutela com base no art. 273, II, possibilidade que permanece em sede recursal[938]. Para nós, todavia, é possível que o autor requeira ao magistrado a antecipação da tutela antes mesmo da citação do réu. Imagine-se a seguinte situação: o autor, em sua peça inicial, demonstra fortemente suas razões, inclusive com farta prova documental. Imagine, ainda, que ele também demonstre que o réu foi notificado a respeito de suas razões e nada fez, restando inerte. Imagine, por fim, que, uma vez proposta a ação, exija-se do autor que aguarde a citação do réu e a apresentação de contestação para só então requerer a antecipação de tutela, ainda que o réu, de forma clara, esteja se valendo de todos os meios admissíveis para furtar-se ao recebimento da citação. Em conclusão, apesar de, em princípio, ser possível a antecipação de tutela apenas após a apresentação de contestação pífia pelo réu do pedido de inversão do ônus do tempo, entendemos que pode o autor, em alguns casos, desde a peça inicial, solicitar a antecipação dos efeitos da tutela se puder provar de plano a inércia e a notificação extrajudicial do réu, além, é claro, de demonstrar fortemente as suas próprias razões. Parece-nos viável, também, na pior das hipóteses, uma vez comprovado o expediente de ocultação do réu, requerer, nesse momento, a concessão da tutela antecipada com base no inciso II do art. 273 do CPC, já que mais que caracterizado estará o propósito abusivo e protelatório do réu que resulta da ocultação.

Mas fica aqui uma dúvida: se já é flagrante a condição de procedência da ação, não só pela mais absoluta verossimilhança do direito do autor, como ainda pelo mau uso do princípio do contraditório que fez o réu, por que haverá o juiz de conceder a tutela antecipada se já lhe é possível dispensar a produção probatória (art. 130 do CPC) e julgar antecipadamente a lide (art. 330 do CPC)?

Óbvio que o magistrado pode julgar antecipadamente a lide, uma vez que, diante das razões do autor e da conduta do réu, não será necessária a dilação probatória, que pode assim ser dispensada. A utilidade da antecipação da tutela nesse caso residiria no fato de que a sentença prolatada, de modo geral, diante do efeito suspensivo do recurso de apelação a ser interposto pela parte sucumbente, não produziria nenhum efeito. Desse modo, para evitar a ineficácia da decisão prolatada, a antecipação de tutela pode ser concedida em conjunto com o julgamento antecipado, possibilitando ao autor iniciar, de plano, a execução provisória dela, independentemente dos efeitos em que seja recebido o recurso.

Tem-se entendido, porém, que, concedida a antecipação de tutela no bojo da própria sentença, caberia à parte interessada, haja vista que existem duas ordens de decisão no mesmo ato, apelar da sentença e agravar da decisão interlocutória que concede a antecipação da tutela[939]. Entendem, outros, ainda, que nem seria possível conceder na sentença a antecipação em questão, pois o recurso de apelação interposto em consequência atingiria como um todo a sentença, suspendendo, também, os efeitos da antecipação de tutela[940]. Em função disso, parte da doutrina tem entendido que seria preferível que o juiz proferisse duas decisões em separado: primeiro a interlocutória relativa à antecipação da tutela e depois a sentença que enfrentará o mérito da causa, de modo que eventual recurso de apelação interposto não teria o condão de atingir a primeira. Neste cenário teríamos dois recursos, um para cada decisão[941].

Tais posições, no entanto, parecem-nos equivocadas. A nosso ver, quem melhor tratou do tema foi JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, para quem a antecipação de tutela retira o efeito suspensivo do próprio recurso de apelação a ser interposto futuramente, tornando o julgamento imediatamente eficaz, de modo que não haveria necessidade de decisão interlocutória em apartado nem de dois recursos em separado, um para cada decisão[942]. Ora, o nosso sistema recursal define o recurso cabível pela natureza da decisão impugnada; ademais, diante do princípio da unirrecorribilidade, é vedada a interposição de mais de um recurso para cada decisão. Em casos como o presente (uma decisão com inúmeros pronunciamentos) a saída é fazer prevalecer o pronunciamento de conteúdo mais abrangente, no caso, a sentença, interpondo-se apenas o recurso adequado, qual seja, a apelação[943]. Para DINAMARCO, a sentença é uma só (não há também uma decisão interlocutória), o recurso é um só; os capítulos da sentença é que são diferentes[944]. O que se deve ter em mente é que não importa o momento em que se confere a antecipação da tutela; o detalhe é que a letra dos §§ 3o e 5o do art. 273 lhe confere efeitos imediatos, não tendo a apelação posterior, ainda que recebida no duplo efeito, o condão de lhe suspender a eficácia[945].

A redação do novo inciso VII do art. 520, ao que parece, colocou um fim a essa discussão e reforça todo o entendimento aqui apresentado, já que é bastante clara ao definir que não terá efeito suspensivo a apelação interposta contra a sentença que confirmar a efetivação dos efeitos da tutela (com redação dada pela Lei n. 10.352, de 26-12-2001). Como se vê, não importa o motivo pelo qual foi concedida (inciso I, II, ou § 6o); a interposição de recurso de apelação não suspende ou prejudica a efetivação da tutela[946]. O detalhe é que, apesar de a regra falar em “confirmar” a antecipação, o que passaria a ideia de que isso só seria possível quando houvesse concessão anterior e a sentença apenas confirmasse a tutela anteriormente concedida, para nós, o efeito devolutivo não seria de se impor também no caso em que a antecipação de tutela for concedida na própria sentença. Note-se, ademais, que o recebimento da apelação no efeito devolutivo diz respeito apenas à parte da sentença que concede ou confirma a antecipação de tutela e não a toda a sentença, já que, como dito, é possível separá-la em capítulos, de modo que cada capítulo seja recebido em determinado efeito[947]. O que certamente o novo inciso VII não faz é mencionar se será possível retirar o efeito suspensivo do recurso quando a sentença expressamente vier a cassar a antecipação de tutela anteriormente concedida, ou seja, concedida a tutela e revogada na sentença, a apelação que vier a ser interposta e recebida no duplo efeito, o que em princípio, para alguns, poderia impedir que a revogação produzisse seus efeitos. Não é esse, porém, nosso entendimento.

(iii) Incontrovérsia – a terceira e última hipótese é a que surge em função do § 6o do art. 273. Pela redação deste parágrafo, um pouco confusa, tem-se a impressão de que a antecipação de tutela somente pode ser concedida se, no processo, o autor tiver formulado dois ou mais pedidos cumulados e parte deles restar não controvertida pelo réu. Não é essa a nossa opinião. Para nós, a antecipação de tutela também poderá ser concedida pelo juiz ainda que não existam pedidos cumulados, não só porque um mesmo pedido pode ser cindido como também porque o cúmulo de demandas pode partir também do réu ou de um terceiro. DINAMARCO, ao analisar essa realidade, afirma que a antecipação de tutela com base no § 6o do art. 273 será possível toda vez que uma “parcela do objeto do processo” restar incontroversa, apresentando, pois, interpretação mais dilatada para a questão. E esse é o entendimento que nos parece correto[948]. Explica-se:

Ora, ainda que não existam pedidos cumulados, a tutela pode ser antecipada, em parte, se o objeto do processo for composto ou decomponível. Isso pode ocorrer, por exemplo, quando o pedido é sujeito a quantificação, ou seja, o juiz, até o limite pedido, pode conceder qualquer quantia ao autor, ou nenhuma, em função da prova dos autos. Ora, também nessa situação, do pedido decomponível, pode-se pensar em antecipação de tutela se parte da quantia pedida não for controvertida, restando controvertida apenas a diferença. Assim, por exemplo, se o autor pede a condenação do réu a pagar a quantia de R$ 1.000, 00 (mil reais) e o réu contesta a demanda afirmando que lhe deve apenas R$ 400, 00 (quatrocentos reais), esse valor (de R$ 400, 00) é incontroverso e pode ser antecipado, ainda que formalmente exista apenas um único pedido, justamente porque esse pedido pode ser cindido. Mas não é só; haverá objeto do processo composto não só quando o autor formular mais de um pedido, mas também quando o réu apresentar reconvenção, apresentar pedido contraposto, ação declaratória incidental, e um terceiro formular pedido através de uma das formas de intervenção. Ora, restando algum desses pedidos como incontroversos, poderão também ser antecipados.

A maior perda, porém, diz respeito ao fato de que o legislador, diante da incontrovérsia sobre parte do objeto do processo, poderia ter autorizado o juiz a, desde logo, julgar antecipadamente o mérito, como ocorre, por exemplo, no processo civil italiano[949]. Infelizmente, porém, diante da necessidade de que todo o mérito seja julgado por sentença e que ela seja apenas uma ao longo de todo o feito (arts. 162, 269 e 459, todos do CPC), acabou-se optando apenas por permitir a antecipação de tutela com relação à parte incontroversa – antecipação essa que terá de ser confirmada ou não quando do julgamento do mérito, como um todo, na sentença[950].

Assim, para nós, o § 6o é uma terceira hipótese de concessão da tutela antecipada, que suplanta a necessidade de que também haja abuso ou perigo na demora, bastando a incontrovérsia[951]. O que, porém, dificilmente ocorrerá, em nosso sentir, será a dispensa, pelos Tribunais pátrios, do requisito do § 4o do art. 273, que trata justamente da irreversibilidade da medida. Isso porque, para nós, se a intenção do legislador fosse dispensar esse requisito, poderia ter permitido, no lugar da antecipação da parte incontroversa, diretamente o julgamento antecipado do feito, com base no art. 330 do CPC[952].

32.2.2 Tutela antecipada em outras situações

Importante mencionar, aliás, que, salvo se houver expressa previsão em sentido contrário, não há nenhum óbice legal para que o juiz conceda a tutela antecipada em procedimentos especiais ou, ainda, no sistema dos Juizados Especiais Cíveis. É de admitir a antecipação de tutela em qualquer processo de conhecimento[953]. Mas existem algumas situações consideradas polêmicas pela doutrina pátria para a utilização do instituto. Confira-se:

(i) Ação possessória de força velha. Em primeiro lugar, vale dizer, o atual Código Civil não faz mais a antiga distinção entre força nova e força velha. Ademais, desde que o autor demonstre a presença dos requisitos legais, nada impede que o juiz conceda a antecipação de tutela. Imagine, por exemplo, que após o prazo de ano e dia do esbulho o ofensor passe a cortar árvores centenárias na área esbulhada. Ora, mesmo após esse prazo, certamente algo ocorreu no caso concreto que fez estar presente o perigo de irreversibilidade e, portanto, caracterizada a urgência, autorizando-se, assim, o pedido de antecipação.

(ii) Ação rescisória. Tratando-se de processo de conhecimento, como visto, perfeitamente admissível o pedido de tutela antecipada. O único cuidado que o magistrado deve ter é o seguinte: nos termos do art. 489 do CPC, o puro e simples ajuizamento da ação rescisória, por si só, não suspende a exequibilidade do julgado. Assim, para a concessão da medida deve ser analisado se absolutamente presentes os requisitos para a antecipação de tutela com essa finalidade (os pedidos rescindendo e rescisório devem ser fundados e deve haver perigo de irreversibilidade para o caso de prosseguimento da execução do julgado que possa potencialmente ser rescindido)[954]. Aliás, o art. 8o da Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, modificou o art. 489 do CPC, que passou a vigorar com a seguinte redação: “Art. 489. O ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela”. Como se vê, a execução do julgado rescindendo pode ser suspensa, nos termos da lei atual, tanto por medida cautelar quanto por tutela antecipada, de forma indistinta, em claro reforço à fungibilidade existente entre essas tutelas”.

(iii) Em face da Fazenda Pública. É possível desde que sejam observadas as limitações no que diz respeito à sua efetivação (v. art. 100 da CF/88, e art. 730 do CPC). Necessário observar, ainda, o quanto disposto no § 4o do art. 14 c/c os §§ 2o e 5o do art. 7o da Lei n. 12.016/2009. Em função delas, em tese, não seria possível a concessão de liminares em face da Fazenda Pública em algumas situações específicas que devem, portanto, ser interpretadas restritivamente. Importante salientar que este último diploma legal teve sua constitucionalidade confirmada pela ADECON 4/DF, relatada pelo Ministro Sydney Sanches. Note-se que, a bem da verdade, o art. 1o da Lei n. 9.494/97 nada mais fez do que estender à antecipação de tutela as restrições já existentes com relação às liminares concedidas em sede de ação cautelar e mandado de segurança. Apesar disso, não é mais de exigir caução para pleitear tutela antecipada em face da Fazenda Pública, já que dita exigência foi excluída quando a Medida Provisória n. 1.570-4/97 foi convertida na citada Lei n. 9.494/97 (em virtude de já ter sido suspensa previamente pelo STF na ADIN 1.576-1, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU de 24-4-1997, p. 14914).

(iv) Lei de Locações. Entendemos perfeitamente aplicável nas ações previstas na Lei de Locações, sobretudo nas ações revisional e de despejo[955], o disposto no art. 273 do CPC, ainda que haja previsão expressa nessas leis, uma vez que, apesar de específica, a Lei de Locações não se mostra hábil a resolver situações urgentes que venham a ocorrer em ações dessa natureza. Nosso entendimento, porém, encontra certa resistência[956].

32.3 A efetivação da antecipação de tutela (§ 3o do art. 273)

O § 3o do art. 273 do CPC (também com redação dada pela Lei n. 10.444/2002) trata da efetivação das medidas antecipatórias. São três as modalidades possíveis: (i) o art. 588 do CPC, que tratava da execução provisória, com a redação dada pela mesma Lei n. 10.444/2002, acabou sendo revogado pela Lei n. 11.232/2005[957], para a efetivação da antecipação da tutela condenatória; (ii) §§ 4o e 5o do art. 461; e (iii) art. 461-A, para a efetivação, respectivamente, das tutelas relativas às obrigações de fazer e não fazer e das tutelas relativas às obrigações para entrega de coisa.

Pois bem; o art. 588 do CPC também foi modificado pela Lei n. 10.444/2002; na verdade foi completamente alterado, de modo que a execução provisória havia sido bem facilitada com vistas a tentar equilibrar dois princípios: (i) a necessidade de dar efetividade à tutela concedida ao credor; e (ii) a necessidade de proteger o devedor, já que a decisão objeto de execução ainda pode ser revista e revelar-se injusta[958]. Com a revogação do art. 588 aplica-se ao caso a execução provisória incluída pela Lei n. 11.232/2005, art. 475-O. A redação deste artigo é similar à redação do art. 588, reformado em 2002, e determina que a execução provisória, nos moldes atuais, processar-se-á por carta de sentença ou mediante autos suplementares (§ 3o do art. 475-O) que conterá as seguintes cópias (podendo a parte valer-se da prerrogativa do art. 544, § 1o, ou seja, advogado declara a autenticidade das cópias): sentença ou acórdão exequendo, certidão de interposição de recurso não dotado de efeito suspensivo, procurações outorgadas pelas partes, decisão de habilitação, se for o caso, e outras peças necessárias e forma facultativa.

Em seguida, para a efetivação da tutela antecipada quando estivermos diante de obrigações de fazer e não fazer, temos o quanto disposto nos § 4o e 5o do art. 461 e no art. 461-A (nunca é demais lembrar que bastaria a remissão ao art. 461, já que o § 3o do art. 461-A determina aplicar nos casos de cumprimento das obrigações de entrega de coisa o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461). Pois bem. O § 4o do art. 461 prevê que, para a efetivação das obrigações de fazer e não fazer, o juiz poderá, independentemente do pedido do autor, impor multa diária ao réu no caso de descumprimento da medida antecipatória no prazo assinalado pelo juiz para seu cumprimento (medida coercitiva). Estranhamente, porém, o § 3o do art. 273 não faz menção ao § 6o do art. 461 (acrescido pela Lei n. 10.444/2002), que determina que o juiz poderá modificar não só o valor, mas também a periodicidade da multa, se esta se revelar “insuficiente ou excessiva”, perfeitamente aplicável nesse caso.

32.4 Fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada e o § 7o do art. 273 do CPC

Entendemos que a tutela cautelar e a tutela antecipada são decorrências diretas da garantia do direito ao devido processo legal (art. 5o, LIV, da CF) e do próprio direito de ação (que protege não só direitos lesionados, mas também os ameaçados de lesão – art. 5o, XXXV). Assim, de modo geral, como o jurisdicionado tem direito à tutela efetiva, justa e tempestiva, certamente o direito constitucional de ação não se limita ao processo principal (de conhecimento ou de execução), mas inclui as tutelas de urgência[959]. O dilema do processo, então, passou a ser justamente assegurar uma tutela rápida, sem sacrificar as garantias constitucionais do processo; isso foi feito inicialmente de forma genérica por meio da tutela cautelar, passando, depois, a admitir-se a concessão genérica da tutela antecipada (antes, como dito, circunscrita a situações especiais, por exemplo, nas ações possessórias). Aliás, o melhor meio para tanto, em nosso sentir, seria unificar o tratamento das tutelas de urgência e harmonizá-las com os meios para a concessão da tutela definitiva. Preserva-se uma situação fática, para que o tempo não prejudique a solução final e definitiva do conflito ou para não lhe diminuir a utilidade.

Nesse sentido, o art. 798 permite a concessão de medidas que o juiz entender adequadas para a proteção do processo principal (poder geral de cautela). Por isso, a doutrina desenvolveu-se no sentido de que a tutela cautelar é ação de simples segurança, e não poderia ser satisfativa do direito material da parte, já que isso deveria ser objeto de discussão apenas e tão somente no processo principal. Essa forma de tutela limitar-se-ia a garantir a eficácia do provimento final, futuro, que virá somente no processo principal, devendo ser apenas conservativa[960]. Como a medida é urgente e deve ser adotada instantaneamente, impedido está o magistrado de analisar a questão com base em cognição profunda e exauriente, de modo que, não trabalhando o magistrado com juízo de certeza, mas de mera probabilidade, a tutela conferida não pode ser definitiva; ao contrário, deve ser revogável a qualquer tempo e, portanto, provisória[961].

Em virtude disso, a doutrina acabou por reconhecer que as tutelas cautelar e antecipada têm funções constitucionais comuns, como também seriam comuns certas características[962].

Seriam, contudo, tutelas distintas, primordialmente, porque, quando a certificação do direito está em perigo ou quando o perigo atinge a execução do direito certificado, ele é garantido sem que seja satisfeito[963], o que não acontece na antecipação de tutela, em que o direito é antecipadamente satisfeito[964]. Em termos de características comuns, é possível afirmar que ambas compartilham a provisoriedade e a sumariedade da cognição[965]. Ademais, a ideia de ligação com as garantias do devido processo legal, direito de ação, tempestividade e efetividade da tutela jurisdicional, características da tutela cautelar, também estão presentes na tutela antecipada[966]. Parece-nos, também, que ambas as formas de tutela são instrumentais. Para nós, a tutela antecipada, embora satisfazendo, só satisfaz de forma provisória, porque não é ela a tutela apta a tornar-se tutela definitiva e só satisfaz enquanto a tutela definitiva não for proferida, de modo que pode ser considerada instrumental, o que, porém, não é unanimidade na doutrina[967]. Inclusive, o pedido imediato de ambas seria o mesmo e decorre do direito a um processo eficaz, à tutela justa, efetiva e tempestiva. Na cautelar, isso é feito mediante conservação (ao conservar o bem objeto do processo ela garante sua eficácia futura), e na tutela antecipada, mediante satisfação (ela satisfaz antecipada e provisoriamente para garantir a eficácia do processo), ou seja, apenas os pedidos imediatos é que são diferentes[968].

Assim, quando o que se quer é a satisfação imediata, antecipada, antes do momento que seria adequado procedimentalmente, há de se formular pedido incidental com base na probabilidade de êxito da demanda e risco de lesão[969]. Por outro lado, se o que se quer é proteger a tutela final e definitiva, por conservação de coisas, pessoas e provas, o pedido deve ser feito por ação autônoma.

Ademais, seria importante notar que o periculum in mora é requisito comum apenas entre a tutela cautelar e a tutela antecipada do inciso I do art. 273[970], e é justamente por isso que entendemos não ser adequado nos determos apenas no caráter funcional destas (ou seja, na urgência); se assim o fizéssemos, poderíamos afirmar que as tutelas cautelares e as tutelas antecipatórias, por terem a mesma função, qual seja, neutralizar o perigo de dano com a demora na entrega da prestação jurisdicional e garantir a efetividade do processo[971], poderiam ser reduzidas a uma mesma categoria, mas, nesse caso, seríamos obrigados a separar a tutela do inciso II e a do § 6o, que não decorrem diretamente da urgência, mas, sim, do abuso processual e, mais, da evidência do direito do autor. Nesse sentido, apesar de adotarmos a expressão “tutelas de urgência” em função de seu uso comum, preferimos os termos “tutelas sumárias” ou “diferenciadas”, evitando, com isso, a separação das outras formas de antecipação de tutela que não a do art. 273, I, do CPC.

Para nós, as tutelas sumárias e diferenciadas têm por finalidade evitar um dano, seja ele decorrente de urgência, seja ele correspondente ao dano marginal inerente a qualquer processo[972]. As tutelas diferenciadas, ou seja, aquelas em que a cognição do magistrado é apenas sumária[973], serão, portanto, embasadas ora na urgência (como as cautelares e as tutelas antecipadas do art. 273, I, do CPC), ora na evidência do direito do autor (tutela antecipada do art. 273, II, e § 6o, julgamento antecipado por revelia, concessão do mandado monitório etc.)[974]. Quando esse tipo de tutela for instrumental e provisória (cautelares e art. 273), e não definitiva (como ocorre quando do julgamento antecipado e na monitória), estaremos diante de tutela cautelar. Desse modo, na esteira do que se disse, a cautelaridade está fundada na instrumentalidade[975] e na provisoriedade[976] (e a consequente revogabilidade)[977] da tutela a ser conferida.

É justamente por isso que sempre defendemos, mesmo antes da criação do § 7o do art. 273, trazido com a Lei n. 10.444/2002, que as tutelas cautelares e antecipatórias seriam plenamente fungíveis, e que deveriam ser aplicadas, subsidiariamente, para a tutela antecipada as regras relativas ao poder geral de cautela, naquilo que não fosse incompatível, em especial, as previstas nos arts. 804, 805 e 811[978], o que fizemos alicerçados em boa parte da doutrina[979], apesar de existirem vozes dissonantes[980], calcadas em suposta impossibilidade decorrente dos princípios da congruência e da inércia, ou seja, uma vez que a tutela a ser concedida seria diversa da pedida, não se notando a existência de pedido comum, qual seja, de proteção do risco de dano iminente e pedido comum de concessão de tutela de urgência[981].

Pois bem, o novo § 7o do art. 273 do CPC permite aos magistrados conceder medida cautelar em caráter incidental ao processo, mesmo que o autor a tenha pedido a título de tutela antecipada. O § 7o do art. 273 trata, em nosso sentir, de fungibilidade de procedimentos[982], apenas porque, para nós, como visto acima, as tutelas cautelares e antecipadas têm a mesma natureza.

No entanto, quem assim não entenda certamente considerará que o caso é de fungibilidade de tutelas. Como, porém, concebemos que as tutelas têm particularidades (uma é cautelar satisfativa e a outra, conservativa), não encaramos a questão como fungibilidade de meios no sentido de escolha, mas de conversão, ou seja, o processo não dá ao operador a possibilidade indistinta de utilização dos dois meios para a proteção da tutela final, já que cada qual tem sua forma de atuar; contudo, dada sua natureza comum, pode, independentemente de haver erro grosseiro ou má-fé, converter um meio em outro.

A bem da verdade, para nós, o § 7o do art. 273 não precisaria existir para que isso fosse possível. Aliás, como se verá adiante, a sua redação pode até limitar a fungibilidade somente no sentido da conversão da tutela antecipada pedida em cautelar, e não no sentido contrário. A sua vantagem residiria, então, em evitar argumentos do tipo: se a parte pleitear uma medida (cautelar ou antecipada) o juiz não poderá conceder a outra, porque os procedimentos são diferentes, e não poderá o procedimento utilizado ser adaptado ao correto (art. 250 do CPC) porque poderá haver afronta aos arts. 128 e 460 do CPC.

Ademais, como requisito na fungibilidade recursal, seria de ser utilizada apenas nos casos em que não houvesse erro grosseiro, para evitar abusos[983], sendo cabível apenas nas chamadas “zonas de penumbra”, exatamente o que reputamos que inviabilizaria ou reduziria, e muito, a utilidade da conversão. Quem pensar dessa forma acabará por concluir que a tutela antecipada não pode ser convertida em cautelar típica, mas apenas em cautelar atípica[984].

Por fim, o inverso também é de se admitir[985]. Nessa situação, pode o magistrado conceder a tutela requerida, já que não há nenhuma diferença entre os requisitos de uma e outra, em nosso sentir. Isso é especialmente fácil se o pedido cautelar for incidental ao processo principal, já que ali mesmo será deferida a antecipação de tutela. No entanto, se o pedido for preparatório, a questão é um pouco mais complexa: para nós, como o disposto no Livro III se aplica à antecipação de tutela, é perfeitamente possível que o magistrado defira a tutela antecipada nos autos do processo cautelar e, nos termos do art. 806 do CPC, determine a propositura de demanda principal em trinta dias, sob pena de perda da eficácia, nos termos dos arts. 807 e 808, I, também do CPC, sendo em seguida apensados ao processo principal (art. 809 do CPC), não havendo, inclusive, motivo para prosseguir como demanda autônoma, já que serviu apenas de veículo para a concessão da tutela antecipada e não tem natureza de ação cautelar, que demanda julgamento e possui autonomia procedimental. Aliás, isso é possível porque, nos termos do art. 801 do CPC, o autor de ação cautelar traz para seu bojo a lide principal e seu fundamento, o que permite ao juiz aquilatar qual o pedido a ser feito na futura ação a ser proposta e verificar se a tutela antecipada pleiteada pode ser deferida com base nesses limites razoáveis. Ora, proposta a principal e verificando o magistrado que a tutela concedida extrapola os limites da pedida, poderá imediatamente revogá-la. Para os que assim não entenderem, o magistrado deveria, então, permitir a emenda da peça inicial para que a parte converta a demanda em principal, uma vez que assim a tutela principal será delimitada pelo autor.

Na verdade, o § 7o permitiu a concessão de medida cautelar de forma incidental ao processo de conhecimento[986] típica ou não, igual ou diferente às pedidas por abrandamento do princípio da vinculação. Para nós, então, seria uma faculdade da parte não escolher entre postular tutela antecipada ou cautelar, mas postular a medida cautelar de forma incidente ou autônoma; o que deve estar presente para a concessão da medida adequada são os seus requisitos[987]. Mesmo porque não nos parece adequado ao intérprete fazer exigências (ausência de erro grosseiro) onde a própria lei não a fez.

33 TEORIA GERAL DA PROVA

33.1 Generalidades

Prova vem do latim probatio, que significa verificação, exame, inspeção, ou seja, prova é aquilo que demonstra a verdade acerca de uma proposição ou de um fato[988]. A prova judiciária, por sua vez, é a prova de fatos alegados no processo[989]. Por meio da prova busca-se a certeza para nortear a decisão do juiz, ou seja, uma decisão pautada em segurança jurídica[990].

O processo de conhecimento tem na sentença seu momento final. É nela que o juiz declara o direito. Assim, a prova caracteriza-se como um dos institutos processuais de maior importância e tem influência direta na sentença, já que, para que o juiz possa aplicar a norma jurídica em um caso concreto, ele precisa conhecer os fatos da causa, o que somente será possível através da produção probatória.

Ora, as partes, em juízo, fazem uma série de alegações para formular seus pedidos – partem de alegações de fatos e de suas consequências jurídicas. O juiz, porém, não conhece esses fatos de modo que cabe às partes, mais do que simplesmente alegar a existência de um fato, demonstrar sua existência ou não. Nesse sentido, provar é formar a convicção do juiz sobre a existência ou não dos fatos relevantes ao processo[991] e [992].

Com isso, definidos os fatos pelo juiz, poderá ele aplicar a norma jurídica, definir consequências jurídicas e julgar a demanda. Prova, então, são os meios definidos pelo direito como idôneos para influir no convencimento do juiz no que respeita à ocorrência de determinados fatos que vierem aos autos pela atividade das partes[993].

33.2 Verdade real, verdade formal e poderes instrutórios do juiz

Com a prova, o que se busca é a “verdade” quanto a determinado fato sobre o qual se assentam as questões do processo (fato controvertido). Para tanto, porém, o juiz não tem a mesma liberdade de atuação que um pesquisador ou um cientista, já que sua atividade encontra limites no procedimento probatório previsto em lei. A limitação à busca da verdade, nas palavras de FREDERICO MARQUES, não é apenas lógica, mas também jurídica[994]. Daí a afirmação de que a busca da verdade sobre os fatos que integrarão a decisão do juiz deve ser suficiente a permitir-lhe aplicar os fatos ao caso concreto e valorar as provas segundo o critério do livre convencimento motivado. Também por isso é comum afirmar que a busca da verdade no processo civil não é um fim absoluto, contentando-se o julgador com uma verdade suficiente ou formal, mais bem definida como verossimilhança; por outro lado, no processo penal, em função de suas próprias características e consequências, especialmente com relação à liberdade do réu, haveria uma busca pela verdade real. Tanto isso é certo que a má apreciação da prova é causa para recurso, mas não é para obter a nulidade da sentença ou para fundar ação rescisória – a verossimilhança não é querida, mas apenas tolerada pelo sistema[995].

Para nós, não existe essa distinção entre verdade formal e verdade real. Esses conceitos, em um processo eminentemente privatístico, tinha sua razão de ser para justificar algo que efetivamente não existia. Note-se que a verdade é uma só, a diferença é que ela pode ser alcançável ou não[996]. O juiz não pode lançar-se a uma cruzada em busca da verdade uma vez que os meios de que dispõem para agir são limitados. Mas existem certos meios que estão à sua disposição, como ouvir testemunhas, ainda que arroladas intempestivamente, determinar a juntada de documentos, a realização de uma perícia e assim por diante. Esses meios que estão ao seu alcance podem não levá-lo necessariamente à verdade, mas irão aproximá-lo ainda mais dela. E é exatamente isso o que se busca, algo que foi chamado por GRINOVER de verdade processual, de verdade judicial[997].

Note-se bem: a ideia de verdade ou até de certeza, como conceitos absolutos, dificilmente será atingida através do processo – o juiz dificilmente chegará a uma certeza absoluta com relação a todos os fatos da causa. No entanto, ele pode chegar muito próximo dela, chegar a um grau tão extremado de probabilidade que isso se aproxime, e muito, da certeza. Nessa linha, a verdade processual é aquela possível; muito diferente da verdade formal, que é a verdade derivada do conformismo e da neutralidade do magistrado. A certeza no processo, então, é também a certeza que seja possível ser atingida. O juiz tem o dever de perseguir a verdade, sempre dentro dos limites legais e dos meios que possui. Somente assim será possível ao Estado distribuir justiça – daí a ideia de poderes instrutórios prevista no art 130 do CPC. Nesse sentido, confira-se o teor de alguns julgados[998], dos quais destacamos o seguinte trecho: “(...) sabidamente, o poder instrutório do juiz respeita à sua atividade no sentido da realização da prova, logo, no caso presente, se o magistrado entendeu pertinente que se proceda à confecção de laudo pericial, em face da complexidade dos cálculos na ação de arbitramento de honorários advocatícios, tem ele o poder de determinar, de ofício, a realização de perícia técnica, uma vez que a norma contida no artigo 130 do CPC não impõe limitação ao juiz para exercer, de ofício, seu poder instrutório no processo civil, o que equivale a dizer que a prova poderá ser determinada mesmo contra a vontade das partes”[999]. Sobre o tema, remetemos o leitor ao Capítulo 12, item 12.1.3 supra.

33.3 Prova legal e livre convencimento motivado

A prova é um instituto de direito processual uma vez que visa atuar sobre o convencimento do juiz (verdadeiro destinatário da prova[1000]) e não sobre a parte contrária, daí o Código de Processo Civil regular os meios (tipos) de prova, sua admissibilidade, produção (pelas partes e pelo juiz – art. 130), ônus (art. 333) e valoração (art. 131). Todavia, cabe ao direito material regular as provas legais (a prova sobre determinado fato somente será admitida se realizada por determinado meio), bem como as regras formativas de alguns atos jurídicos, dando-lhes certo valor (prova literal); daí que o livre convencimento motivado do juiz encontra seus limites nessas regras de direito material sobre a prova legal e a prova literal[1001].

Existem três sistemas de avaliação da prova: (i) prova legal (ou tarifada) – sobrevive, de certa forma, em nosso sistema, através do art. 366 do CPC. Esse sistema está historicamente superado; (ii) livre convencimento – liberdade plena do juiz na apreciação da prova – trata-se de verdadeiro exagero que certamente levaria ao arbítrio e à injustiça; e (iii) persuasão racional (livre convencimento motivado)[1002] – art 131 do CPC – liberdade do juiz na apreciação das provas que é “vigiada”, “controlada”, pela necessidade de motivação (art. 165 do CPC e 92, IX, da CF), o que, inclusive, permite a interposição de recurso pela parte que se sentir prejudicada[1003]. A liberdade do juiz não é total: (a) uma vez que elementos extra autos não podem ser usados; e (b) faz-se necessária a motivação.

A análise pura e simples do art. 131 do CPC e do princípio da persuasão racional levaria a crer que inexiste hierarquia entre as provas. Mas esse princípio não implica plena liberdade na apreciação das provas, justamente porque a persuasão racional leva à sujeição às normas jurídicas que devem ser utilizadas na fundamentação pelo juiz. Este, portanto, não é livre para analisar a prova com base em critérios eminentemente pessoais ou subjetivos. Assim, por exemplo, a prova testemunhal, que é vista como falha e imprecisa por muitos, que chegam a caracterizar as testemunhas como os olhos que não veem e os ouvidos que não escutam[1004]. Nessa linha, os arts. 400 e 401 do CPC limitam a prova testemunhal e criam, assim, uma espécie de hierarquia entre as provas. A jurisprudência, porém, tem limitado esse rigor nos contratos de prestação de serviço, corretagem e empreitada, compra e venda de gado etc. (porque tipicamente esses contratos são verbais). Mesmo porque essas limitações dizem respeito aos contratos, e não aos fatos a ele ligados.

Ademais, nos casos em que estamos diante de prova legal, não pode o magistrado suprir sua ausência mediante a admissão de outro tipo de prova. A prova legal é, pois, uma espécie de limite ao princípio do livre convencimento motivado[1005]. Por exemplo, não se pode provar a existência do casamento mediante a oitiva de testemunhas em detrimento do instrumento público, o mesmo valendo para o caso de transmissão de bens imóveis. Não é por outro motivo que o art. 366 do CPC determina que, quando a lei exigir (v. arts. 212 a 232 do CC), como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, poderá suprir-lhe a falta. Ver ainda os arts 134, 258 e 256, parágrafo único, do CC). Para DINAMARCO, vale dizer, a questão da prova legal não é de prova, mas do fato de que a forma é elemento jurídico-substancial do negócio, de modo que se a parte não tem a prova solene e legal, de nada adiante provar que realizou o negócio, porque isso é “irrelevante perante o direito material”[1006].

33.4 Objeto da prova

O objeto da prova é o fato, ou melhor, as alegações de fato formuladas pelas partes que devem ser provadas no processo. A lei não é, em princípio, objeto de prova porque o juiz deve conhecer a lei (iura novit curia). Assim, os fatos que dão origem às questões do processo devem ser objeto de prova. Mas essa regra geral tem exceções.

Quando a parte alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário deverá provar-lhe o teor – pelo simples motivo de que é virtualmente impossível o juiz estar ao par de todo o arcabouço legislativo de um país como o Brasil, sobretudo em função da autonomia legislativa de Estados e Municípios. Aliás, a regra é que uma lei estadual ou municipal somente pode ser presumida como conhecida no Município ou Estado em que foi editada. O direito estrangeiro invocado deve ser também provado. Aqui não se incluem os tratados, já que estes passam a integrar a ordenamento jurídico pátrio. FREDERICO MARQUES, fundando-se no art. 212 do Código de Processo Civil de 1939, inclui nessa previsão a ideia de direito singular (aquele que nem todos podem invocar; só os previstos em certas condições objetivas e subjetivas), daí incluir normas emanadas de autarquias, portarias, ordens, circulares, instruções de repartições públicas, secretarias de Estado, de Ministérios etc. A regra iura novit curia abrange apenas o direito nacional e legislado, por isso que tem de ser objeto de prova o direito costumeiro, o qual não se confunde com usos e costumes de certas profissões, que também devem ser provados (art. 337 do CPC). A parte deve provar que existe uma prática longa e reiterada e a convicção de que é uma norma. Costume nada mais é que fato ou conjunto de fatos repetidos aliados a essa convicção normativa;

Se somente os fatos relevantes para o deslinde da causa devem ser objeto de prova, então, é perfeitamente possível excluir desse objeto os fatos (art. 334 do CPC): a) notórios – que são os conhecidos pelos cidadãos de cultura média no tempo e lugar da sentença – são os fatos já reconhecidos por verdadeiros, seja histórica, geográfica ou cientificamente – daí, sendo tão públicos e geralmente conhecidos, não precisam ser provados. A notoriedade de um fato, contudo, pode ser objeto de prova. Para alguns, somente são notórios os fatos por todos conhecidos; dependem de circunstâncias de tempo e lugar; b) impertinentes – aqueles que não pertencem à causa, não guardando nenhuma relação com ela; c) irrelevantes – que não contribuem para o deslinde do feito; d) incontroversos – dos quais não pende questão, ou seja, as partes não disputam ou se contrariam acerca da existência ou não de fato não impugnado – aliás, nessa linha, os fatos confessados não precisam ser provados); e) objeto de presunção absoluta – equiparáveis à ficção jurídica, não admitindo prova em contrário – na verdade, a lei não deduz nada, mas fixa consequências jurídicas em certas situações)[1007].

33.5 Meios de prova

São as formas pelas quais o juiz recebe os elementos de prova (informes sobre os fatos da causa): documentos, testemunhas, depoimentos pessoais, perícias etc. É através dos meios de prova que as partes demonstram a ocorrência ou não dos fatos objeto da prova e é por intermédio deles que o juiz extrai dados para formar sua convicção.

O fato de o Código de Processo Civil (nas Seções do Capítulo IV do Livro I) listar alguns meios de prova não que dizer que não existam ou não possam ser admitidos outros (prova atípica). Necessário é que o meio de prova seja jurídico (não repelido pelo ordenamento) e moralmente lícito (art. 332 do CPC) – as chamadas provas ilícitas[1008].

As provas são (classificação preconizada por MALATESTA e adotada no Brasil por MOACYR AMARAL SANTOS[1009]):

1) Quanto ao objeto:

a) causais (constituídas no curso do processo) ou pré-constituídas (preexistem ao processo como instrumentos);

b) diretas (incidem sobre o próprio objeto da prova – como a inspeção judicial e as perícias) ou indiretas ou circunstanciais (a prova incide sobre outros fatos que, por indução, podem levar ao entendimento de que o fato objeto da prova ocorreu ou não – diretamente ligados à ideia de indícios e presunções).

2) Quanto aos sujeitos:

a) determinadas pelo juiz ou requeridas pelas partes; e

b) pessoal (origina-se de afirmação de determinada pessoa, como a prova testemunhal ou depoimento pessoal das partes) ou real (decorre do exame material do próprio objeto de prova, por exemplo, a perícia).

3) Quanto à forma: literal ou escrita (prova documental e pericial) ou oral (depoimento pessoal e testemunhal).

Importante observar que não há nenhum tipo de hierarquia entre os meios de prova. A única exceção à isonomia entre as provas se dá quando a lei prevê determinado tipo de prova legal.

33.6 Momento, lugar e ônus da prova

São três os momentos da prova: (i) requerimento (em dois momentos distintos, quais sejam, indicação – menção genérica aos meios de prova de que se pretende utilizar na petição inicial; e especificação – individualização e especificação do meio pretendido; (ii) admissão; e (iii) realização ou produção. O autor deverá requerer as provas com a peça inicial (art. 282, VI, de CPC) e o réu ao contestar e reconvir. No entanto, geralmente, ambos apresentam seus requerimentos quando instados a tanto pelo juiz em despacho de especificação de provas (art. 324 do CPC). A admissão ocorrerá no momento do saneamento do feito e a produção da prova irá variar em função do meio: assim, a prova oral, que é colhida em audiência de instrução e julgamento (a não ser quando a testemunha for ouvida por carta precatória ou antecipadamente em função, por exemplo, de uma enfermidade); a prova pericial, que deve ser produzida até antes da audiência de instrução (até porque as partes, nessa audiência, se quiserem, poderão ouvir o perito sobre seu lado); a inspeção judicial, que pode ser produzida a qualquer momento; e a documental, que vem juntamente com o requerimento (sobreposição de momentos da prova). A prova também pode ser produzida em sede de ação cautelar (arts. 846 e s. do CPC), que pode ser corroborada/contrariada (se possível) no processo principal.

O lugar da realização prova é o da sede do juízo que preside a causa, exceto nos casos de carta precatória, tudo nos termos do art 200 do CPC.

Quanto ao ônus da prova, podemos afirmar que não existe um dever jurídico de provar; apenas o ônus de fazê-lo. A parte a quem a lei incumbe um ônus tem interesse em desincumbir-se dele (daí a ideia de carga), ou seja, a parte tem interesse em produzir a prova para obter julgamento favorável.

Ônus da alegação (diferente de ônus da prova), significa alegar os fatos que servem de base para os seus pedidos. O juiz só pode levar em consideração os fatos alegados pelas partes tempestivamente, precede o ônus da prova (incide sobre esses fatos tempestivamente alegados).

Antes de resolver a questão do ônus da prova cabe ao juiz fixar os pontos controvertidos (fatos alegados e impugnados). Fixado esses pontos controvertidos, devem ser distribuídos os ônus da prova sobre eles. Existem diversas teorias sobre o tema, como:

(i) cabe a prova a quem dela auferir vantagem; (ii) quem tem interesse que um fato seja considerado pelo juiz tem o ônus de prová-lo; (iii) a divisão do ônus da prova acompanha a divisão do ônus da alegação; (iv) o interesse em afirmar é unilateral (cada parte tem interesse em afirmar só os fatos que constituem a base de sua pretensão ou defesa), mas o interesse de provar é bilateral (uma parte quer provar a existência de um fato e a outra, por exemplo, sua inexistência). Daí que o critério para fixação do ônus da prova deve coincidir com o da alegação. Ao credor cabe a prova da existência do crédito; ao devedor, a do pagamento (na vida real as partes reúnem provas ligadas às suas posições).

O Código de Processo Civil seguiu essa linha reservando ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito (fato da vida que serve de fundamento ao pedido do autor). Assim, por exemplo, a locação e a mora são fatos constitutivos para a ação de despejo por falta de pagamento. Ao réu incumbe o ônus de provar os fatos impeditivos (obstam-se as consequências jurídicas do fato – como, p. ex., a incapacidade civil), modificativos (alteram a relação jurídica – p. ex., novação, transação etc.) e extintivos (acarretam o fim da relação jurídica – como no caso de pagamento).

Para que a vontade da lei seja afirmada pelo juiz em favor de uma das partes necessário se faz a demonstração dos fatos da causa. Ora, se o fato não for comprovado, o interessado nas consequências jurídicas oriundas daquele fato não as perceberá – daí que é preciso provar para vencer, ou seja, para vencer, é necessário demonstrar e provar os fatos que lhe são favoráveis. Provar não é um direito ou um dever ou uma obrigação, mas um ônus. Isso porque quem suportará os prejuízos decorrentes da falta de prova sobre certo fato é a própria parte a quem tal prova aproveita.

Como a colheita da “verdade” no processo é falível, seria impossível ao juiz, a quem incumbe o dever indeclinável de julgar, suprir as omissões das partes na produção da prova – daí surgir o tema do ônus da prova quando esta, efetivamente produzida nos autos, for omissa ou precária. Cada parte, então, arcará com o ônus de provar a existência dos fatos que são pressupostos para a admissão de sua pretensão[1010]. Assim, nos termos do art. 333 do CPC, cabe ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu, provar os fatos modificativos, extintivos ou impeditivos desse direito. Em certas situações, ou seja, quando os direitos em jogo forem disponíveis, as partes podem, contratualmente, prever a inversão do ônus da prova – o que também pode ocorrer em função do disposto no art. 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor; exige-se alegação de verossimilhança e hipossuficiência (em função da hipossuficiência nas relações de consumo). Não se admitirá a inversão quando diante de direitos indisponíveis ou quando a inversão tornar a prova para a parte a quem agora incumbe o ônus extremamente penosa.

Nunca é demais lembrar que as regras relativas ao ônus da prova previstas no art. 333 do CPC são simples regras de julgamento, não de efetiva distribuição dos ônus processuais ao longo do procedimento. Para alguns[1011] a regra do art. 331, § 2o, obriga o juiz não só a fixar os fatos controvertidos como também a distribuir desde já os ônus da prova sobre tais pontos. Assim, somente sendo possível realizar determinada prova é que o juiz deverá julgar com base no ônus da prova, ou seja, irá julgar contrariamente àquela parte que tinha o ônus de produzir a prova não possível. Esse o real significado da ideia de distribuição do ônus da prova[1012], e não a atrasada ideia de que o juiz, não exercido o ônus por uma das partes, deve julgar sem se preocupar em descobrir a “verdade”. Daí, para nós, o uso dos poderes instrutórios de ofício ser possível não só quando for necessário equilibrar as partes, mas sempre que a “verdade” ou a “certeza” for alcançável. Aliás, com relação a esse tema do ônus da prova como regra de julgamento, valeria lembrar que a inversão possibilitada pelo art. 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor não precisa ser anunciada pelo juiz; ela será utilizada como regra de julgamento, mesmo porque o fornecedor sabe que a inversão é possível, devendo trabalhar com tal hipótese; não cabe apenas a ele mas também ao consumidor e ao próprio juiz, o dever de buscar a verdade possível. O Código de Processo Civil (art. 333, parágrafo único) admite a inversão convencional do ônus da prova, mas o art. 51 do CDC veda tal inversão convencional se ela for contrária aos interesses do consumidor.

Como defendemos acima, o não cumprimento do ônus da prova pode ser suprido pela atividade instrutória do juiz (o que não é unânime), mesmo porque a prova não pertence à parte; uma vez produzida, passa a integrar o processo, pouco importando quem a produziu – a prova beneficiará ou prejudicará, segundo os critérios eleitos pelo juiz, não só a parte que a produziu mas também a parte contrária. Ademais, a parte não pode seccionar a prova, aproveitando aquilo que lhe interessa e rejeitando aquilo que considere menos interessante.

33.7 Fato negativo x negativa dos fatos

Uma coisa é a negativa dos fatos, ou seja, o réu, em sua defesa, nega que certo fato ocorreu – nessa situação o ônus da prova de que o fato existiu é do autor e não do réu, alegando que ele não ocorreu. Outra coisa é a prova sobre fatos negativos. Para muitos essa prova seria impossível (provar o inadimplemento de alguém – o ônus da prova não seria do credor, mas do devedor, de que efetivamente pagou). Entendemos, porém, que o problema não está na prova negativa mas na indefinição do objeto de prova – é perfeitamente possível provar que um muro não foi construído ou a não desocupação de um imóvel, bastando, para tanto, uma simples vistoria. Por exemplo, não posso provar que nunca estive em Uberaba, mas posso provar que lá não estive em certo dia e hora comprovando que nesse dia e hora ministrava aula em São Paulo.

33.8 Prova ilícita

É aquela prova adquirida com infração à ordem jurídica (v. art. 332 do CPC). Existem três diferentes posições acerca de sua admissibilidade: (i) não se admite a prova ilícita em hipótese alguma, em face do desrespeito aos preceitos legais e constitucionais; (ii) o juiz, caso a caso, decidirá se admite ou não a prova, atentando para a gravidade do ato lesivo, para a dificuldade do litigante em demonstrar a veracidade de suas alegações mediante procedimento lícito, ao dano causado etc. (algo próximo à ideia inerente ao princípio da proporcionalidade – qual valor deve ser sacrificado quando princípios entrarem em choque)[1013] – v., nesse sentido, o REsp 9012-0, de 24-2-1997, relatado pelo Ministro Nilson Naves; e (iii) prevalece sempre o interesse da Justiça, ou seja, a prova, mesmo obtida ilicitamente, deve ser aceita sem prejuízo da sanção ao infrator.

Temendo um aumento em demasia dos poderes do juiz, permitindo arbitrariedades e excesso de subjetividade, prevaleceu a tese da hostilidade à prova ilícita na constituinte de 1988. Assim, o art. 5o, LVI, da CF dispõe ser inadmissível a prova ilicitamente obtida. No entanto, juristas como BARBOSA MOREIRA[1014] pregam a ideia de que a norma constitucional merece tempero, inclusive, em função do disposto no art. 5o, XXXV, que alberga a possibilidade de prova das alegações nos processos judiciais – o jurista afirma, por exemplo, que seria um absurdo intolerável condenar o réu mesmo existindo prova de que ele não é culpado, deixando de admiti-la por ser ilícita.

O único tempero dado pela Constituição vem no inciso XII do mesmo art. 5o, que trata do sigilo das correspondências, salvo com ordem judicial, no caso das correspondências telefônicas (o que é absurdo e deve ser estendido aos demais meios de comunicação mencionados nesse inciso) em processo de natureza penal (o que também é absurdo, já que a própria Constituição equiparou o processo civil ao penal, sendo absolutamente obsoleta a ideia de que somente no processo penal deve haver a busca da verdade real). Sobre o tema, confira-se o quanto disposto na Lei n. 9.296/96.

De qualquer forma, a violação ao art. 5o, LVI, da CF leva à ineficácia da prova ilícita e, eventualmente, à nulidade da sentença (a não ser que outras provas produzidas licitamente lhe deem suporte, mantendo-a válida).

Importante mencionar, por fim, a ideia oriunda do direito norte-americano de fruits of the poisonous tree, ou seja, a prova ilícita contamina as demais provas que dela decorrerem ainda que estas tenham sido obtidas de forma lícita (prova ilícita por derivação)[1015]. O STF tem sustentado essa posição, mas não invalida a sentença se existirem outras provas não contaminadas que a sustentem.

Com relação à gravação telefônica, o Tribunal de Justiça de São Paulo tem sustentado que o que a CONSTITUIÇÃO veda é a interferência de um terceiro na conversa sem a autorização do comunicador ou do receptor, salvo com autorização judicial – é a interceptação ou gravação clandestina. Seria possível, porém, que um dos partícipes viesse a gravar conversas diretas ou por telefone[1016].

O art. 153, § 9o, da CF/69 determinava ser inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas (não havia menção expressa à prova ilícita), o que foi mantido pelo art. 5o, XII, da CF atual, exceto a interceptação telefônica para fins de investigação criminal na forma da lei – Lei n. 9.296/96. O art. 1o ampliou a interceptação para as comunicações por informática e telemática. Ademais, o art. 5o, LVI, da CF atual vedou expressamente o uso de provas ilícitas. Trata-se de um conflito: de um lado, temos o principio da privacidade, conflito das comunicações, dignidade da pessoa, inviolabilidade do documento; e de outro lado, o direito constitucional à prova e efetividade do processo, entra em cena o princípio da proporcionabilidade, que permite a escolha, no caso concreto, entre valores constitucionais relevantes postos em confrontos. Princípio da proporcionabilidade, de origem alemã e correspondente ao princípio de razoabilidade do direito norte-americano (balance of convenience), os resultados devem ser obtidos com a menor lesão possível ao cidadão. No Brasil esse princípio foi muito tratado no direito administrativo, daí a proporcionalidade entre os atos da administração pública em função dos fins que se buscam como forma de limitar a arbitrariedade (disfarçada em discricionariedade). Os incisos II e III do art. 2o da Lei n. 9.296/96 não admitem a interceptação se a prova puder ser feita por outros meios. No direito civil (patrimonial) sempre tivemos maiores resistências que no âmbito do direito de família, dada sua relevância social. A proibição presente na Constituição de 1988 veio como contraponto aos abusos do regime autoritário que recentemente acabara. Entendemos que a liberdade individual encontra limites na ideia de que o homem vive em sociedade. Daí sermos pela aplicação no processo civil da admissibilidade da prova ilícita, sem prejuízo de aplicar as sanções civis e penas àquele que a obteve e produziu nos autos.

33.9 Prova atípica

O Brasil se filia ao processo da liberdade da prova, e não ao processo do numerus clausus – numerus apertus.

Prova típica é a denominação dada àquela prova que é obtida através dos meios de prova expressamente previstos em lei. Daí que, por decorrência, prova atípica é aquela obtida por meio não previsto expressamente, mas que seja moralmente aceitável e lícita (art. 332 do CPC e art. 32 da Lei n. 9.099/95). Ou seja, a prova atípica é aquela que não só não é expressamente prevista, mas é admitida pelo art. 332 do CPC como também não é ilícita.

Exemplos de prova atípica: indícios e presunções, prova emprestada; inquirição de testemunhas técnicas (as expert witnesses do direito norte-americano – perícia informal); constatação do estado do imóvel por Oficial de Justiça etc. Por representante de administrador de imóveis acompanhado por testemunhas para atestar estragos causados pelo locatário de terceiros, comportamento extraprocessual das partes[1017].

33.10 Prova emprestada

Prova emprestada é o traslado de prova constituída em processo diferente daquele em que se busca aproveitá-la, visando com isso evitar repetições inúteis (princípio da economia processual) ou realizar prova que não é mais possível (colher testemunho de pessoa morta que já depôs em outro processo). Não há expressa previsão nesse sentido, daí sua atipicidade.

A cópia de documentos oriundos de outro processo não é prova emprestada, já que para sua caracterização se exige que a prova tenha sido constituída naquele processo anterior e a prova documental é pré-constituída. Também não é prova emprestada aquela produzida em ação cautelar de produção antecipada de provas, já que sua finalidade é exatamente antecipar e preparar o processo principal ao qual é ligada.

A admissibilidade da prova emprestada está ligada ao princípio do contraditório, assim: (i) deve o contraditório ter sido observado no processo de origem; (ii) o adversário daquele que pretende usar a prova deve ter sido parte no processo em que a prova foi produzida, uma vez que, caso contrário, será usada contra ele uma prova confeccionada sem sua participação (mas a parte que quer da prova se utilizar não precisa ter sido parte no processo anterior, já que em seu benefício); (iii) deve advir de processo judicial (daí não se admitir, geralmente, prova emprestada que seja oriunda de inquérito policial ou procedimento administrativo); (iv) o traslado da prova deve ser idôneo. Nos termos do art. 368 não valem como documentos – a declaração de ciência assinada prova a declaração, mas não o fato em si mesmo.

O valor da prova emprestada será dado pelo juiz da causa posterior, e não pelo juiz da causa em que foi produzida originalmente, podendo até ter sido desconsiderada no processo original. Admissibilidade não se confunde com valoração[1018].

É possível a prova emprestada do processo penal para o processo civil, no que diz respeito a interceptação telefônica? Existem duas principais correntes de pensamento acerca do tema: (i) a primeira admite a prova emprestada no processo penal para o processo civil, em razão da unidade da jurisdição e da teoria geral da prova, desde que existam publicidade, contraditório, garantias de veracidade. Seguem essa linha: Nelson Nery Junior, Moacyr Amaral Santos, Ada Pellegrini, Antonio Scarance Fernandes, Antonio Magalhães Gomes Filho e Barbosa Moreira; e (ii) a segunda não admite a prova emprestada em função da interpretação literal do disposto no art. 5o, XII, da CF e da Lei n. 9.296/96, ou seja, admissível a prova por gravação apenas no processo penal, não podendo a interceptação ser concedida no processo civil.

33.11 Indícios e presunções

A prova direta é aquela que incide sobre o fato que efetivamente é objeto de prova. A prova indireta ou lógica, por sua vez, incide sobre outro fato, denominado fato auxiliar ou base. A prova deste fato auxiliar poderá levar à percepção do fato principal, aquele que se busca demonstrar, através de um processo lógico-jurídico realizado mentalmente pelo juiz[1019].

As presunções (hominis e legais) situam-se, portanto, no campo da prova indireta, pois, o que se demonstrará oportunamente, demandam a realização de elaboração mental por parte do juiz, como afirmado acima.

Quando o juiz, partindo pura e simplesmente da prova sobre o fato auxiliar (aqui chamado de indício), deduz a ocorrência do fato principal sem que, ademais, tal ilação seja autorizada em lei, esse raciocínio recebe o nome de presunção hominis. A presunção hominis, segundo nos informa ARRUDA ALVIM[1020], somente pode ser utilizada se a prova direta sobre o fato probando não puder ser produzida. Aliás, a presunção hominis vem prevista no art. 335 do CPC, ao determinar que o juiz pode valer-se das regras de experiência comum e da observação do que ordinariamente acontece, ou seja, a presunção hominis é aquela que decorre do raciocínio comum dos homens. Por exemplo, o juiz presume que o empréstimo tomado pelo marido beneficiou toda a família e, em razão disso, determina a realização de penhora sobre a meação da esposa.

Outras presunções, porém, eram tão comuns que foram encampadas pela lei, deixando de ser meras presunções hominis e passando a ser consideradas presunções legais. Aqui também se trabalha sobre dois fatos: o fato a ser provado através da presunção (probando) e o fato que será efetivamente objeto de prova (fato auxiliar). Ora, uma vez provado o fato base, por presunção legal o juiz entende ter ocorrido o outro fato (principal – que é, portanto, presumido). A lei prevê e descreve ambos os fatos (o principal e o auxiliar) para permitir a presunção, ou seja, descreve qual fato deverá ser provado para que outro se presuma tenha ocorrido. A atividade aqui é tipicamente lógico-jurídica, que o sistema admite para que se chegue à prova de um fato por meio da prova de um outro. A diferença entre a presunção legal e a hominis é que o raciocínio que será feito pelo juiz já é dado pela lei previamente.

As presunções legais são de duas ordens: (i) relativas; ou (ii) absolutas.

As presunções relativas (iuris tantum) são aquelas que admitem prova em contrário. Assim, por exemplo, nos termos do art. 322 do CC, se a parte trouxe aos autos o recibo de pagamento da oitava parcela de um total de doze, pode o juiz presumir que as outras sete primeiras foram efetivamente pagas. Essa presunção, no entanto, é relativa, de modo que pode o credor fazer prova em sentido contrário, ou seja, de que o pagamento efetivamente não se verificou. Note-se que a atividade do devedor irá incidir sobre o fato auxiliar e a do credor, necessariamente, sobre o fato principal. Outros exemplos de presunção relativa colhidos do CC: arts. 234; 500, § 1o; 581; 1201; 1.203; e 1.231.

Já as presunções absolutas (iuris et de iure) são aquelas que não admitem prova em contrário, ou seja, provado o fato auxiliar, mesmo que se prove que o fato principal não ocorreu, essa prova não será admitida e o fato será dado como provado e existente. A atividade, nesse caso, restringe-se ao fato auxiliar, uma vez que de nada adiantará a prova sobre o fato principal. Exemplos de presunção legal absoluta: arts. 163, 174, 574 e 659 do CC.

A presunção hominis é mais leve que as presunções legais, não podendo ser taxada de absoluta ou relativa, já que decorre do raciocínio, e o juiz lhe dará, motivadamente, o peso que merecer. Assim, a valoração da presunção hominis não vem previamente definida pelo direito, tornando essa atividade mais difícil, a exigir cuidado redobrado no seu tratamento.

A ideia de prova prima facie oriunda do direito alemão não trabalha com a presunção de um fato em função da prova de outro (auxiliar), mas com a presunção de uma consequência jurídica em função da prova de um fato. A prova do fato, melhor dizendo, traz dentro de si uma consequência jurídica que lhe é inerente. Os exemplos mais comuns são os seguintes: (i) o fato de um veículo que é dirigido em local (estrada) sem impedimento ou defeito abalroar um poste ou cerca além do acostamento permite presumir, uma vez demonstrado o dano, que o condutor agiu com culpa; (ii) a ocorrência de hemorragia depois de uma operação cirúrgica faz presumir que algo não correu adequadamente ao longo do procedimento; e (iii) o derramamento de óleo por fábrica permite presumir a culpa desta.

Nesse cenário, então, caberá à parte contrária àquela que formulou a prova prima facie demonstrar que, apesar de as conclusões serem o que ordinariamente ocorre, naquele caso em especial não foi isso o que aconteceu efetivamente, devendo ser afastada a presunção[1021].

34 DEPOIMENTO PESSOAL E INTERROGATÓRIO[1022]

34.1 Distinção entre interrogatório livre e depoimento pessoal

Já se disse que as pessoas mais bem informadas sobre os fatos (às vezes as únicas) são as próprias partes, daí a necessidade de que sejam sempre ouvidas. Por outro lado, diante de seu interesse pessoal e direto no deslinde da causa, o depoimento das partes deve ser considerado uma das fontes de prova menos confiável, do que se conclui que é extremamente difícil lidar com a sua colheita e avaliar seus resultados[1023].

A oitiva das partes ocorre de duas formas distintas: o depoimento pessoal e o interrogatório livre. O art. 342 do CPC trata do interrogatório livre ao estabelecer que cabe ao juiz, de ofício e a qualquer tempo, determinar o comparecimento das partes a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa. Já o art. 343 do CPC trata do depoimento pessoal, que é de iniciativa das partes, ou seja, compete à parte requerer o depoimento pessoal da parte contrária a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento e tentar, com isso, obter sua confissão. Esse meio de prova é de se admitir em todos os processos de conhecimento regidos pelo Código de Processo Civil e em leis extravagantes, exceção feita, é claro, ao mandado de segurança, já que contrário à ideia de prova literal pré-constituída.

Assim, grosso modo, enquanto o interrogatório se realiza por iniciativa do juiz, o depoimento pessoal é de iniciativa das partes. Ademais, o primeiro pode acontecer a qualquer tempo (e quantas vezes o juiz entender necessário) e o segundo tem lugar apenas na audiência de instrução e julgamento (ocorrendo, em princípio, uma única vez).

O interrogatório livre está diretamente ligado aos poderes instrutórios do juiz, previstos genericamente no art. 130 do CPC, ou seja, sua função é muito mais aclarar os fatos e circunstâncias da causa do que propriamente obter a confissão da parte contrária, justamente como ocorre no depoimento pessoal. Daí o tratamento diferente que se dá às duas formas de ouvir as partes no processo, inclusive no que diz respeito à participação delas na sua colheita. Com relação a essa participação e em função da diferença de tratamentos, costuma-se afirmar que “no interrogatório livre apenas ao juiz é dado o poder de iniciativa no questionamento, não havendo participação nem do advogado da parte inquirida, nem do polo contrário; diversamente, no depoimento pessoal, há a oportunidade para que o advogado da parte contrária formule perguntas ao depoente, na forma do art. 416...”[1024]. NELSON e ROSA NERY têm posição mais branda. Para eles, a limitação não se justifica no interrogatório, mas apenas na tomada de depoimento pessoal[1025]. Não é essa, porém, nossa opinião. Para nós, em primeiro lugar, é arcaica esse distinção entre o interrogatório livre e a confissão, que se mantém até hoje mais por atavismo ao passado que em função da letra da lei. O intuito na oitiva das partes, seja por depoimento requerido pela parte contrária, seja pelo juiz, é esclarecer os fatos da causa e eventualmente obter a confissão. Esta não é o fim último desse meio de prova[1026].

Diante disso e na medida em que o art. 344 do CPC determina que “a parte será interrogada na forma prescrita para a inquirição de testemunhas” e o art. 416 do CPC, que trata dessa inquirição, determina que “o juiz interrogará a testemunha sobre os fatos articulados, cabendo, primeiro à parte que a arrolou, e depois à parte contrária, formular perguntas tendentes a esclarecer ou completar o depoimento”, não há nenhum sentido nas duas formas de limitação. Tanto em um caso como no outro, após as perguntas diretas do juiz, poderão formular perguntas à parte não só seu próprio defensor como também o advogado da parte contrária. Notem bem que o fato de, numa forma ou noutra, buscar ou não a confissão da parte não justifica ou é suficiente para evitar ou minimizar a participação delas em contraditório, que deve ser plena, tanto no caso do depoimento pessoal (em que a busca da confissão é um fim) como no do interrogatório livre (em que se busca, em primeiro lugar, esclarecer os fatos da causa). Assim, os princípios do devido processo legal e do contraditório, bem como a remissão expressa do art. 344 ao art. 416 do CPC, deveriam ser suficientes para suplantar essa ideia arcaica de que o advogado da própria parte não lhe pode fazer perguntas – isso é muito mais apego ao que sempre foi da praxe no processo civil brasileiro do que propriamente da observância da lei e dos princípios constitucionais[1027].

Quanto à distinção entre o depoimento pessoal e o interrogatório livre, vale mencionar, ainda, que somente no depoimento pessoal, a teor do art. 343, §§ 1o e 2o, do CPC, uma vez intimada pessoalmente a parte a comparecer em juízo para prestar depoimento, se deixar de fazê-lo ou comparecendo deixar ou recusar-se a depor, poderá o juiz aplicar a pena de confissão, o que implica serem considerados verdadeiros os fatos contrários aos seus interesses (o que só poderá acontecer se houver menção expressa no mandado de intimação a depor nesse sentido). No interrogatório isso não seria possível, já que se prestaria mais ao esclarecimento do juiz sobre os fatos da causa do que como meio de prova propriamente dito, daí que a ausência da parte ou sua recusa em responder às perguntas do juiz não poderiam levar à pena de confesso[1028], mas a infração ao disposto no art. 340, I, do CPC, que determina ser dever da parte comparecer em juízo e responder às perguntas que lhe forem feitas. Assim, para nós, a ausência da parte ao interrogatório levaria não à aplicação da pena de confesso, mas, ao invés, à caracterização da parte como litigante de má-fé e até permitiria pensar, ademais, em prática de crime de desobediência.

Para nós, porém, a distinção é pouco útil, já que nos parece bastante claro que o juiz, ao decidir, irá levar em consideração a conduta da parte que deixou de comparecer ao interrogatório livre, dando-lhe o peso que julgar necessário, inclusive considerando a conduta da parte como equivalente à do contumaz. Daí que o efeito prático da ausência será bem semelhante ao da pena de confesso, pena essa, aliás, que se configura em mera presunção relativa de veracidade dos fatos, podendo, pois, ser elidida. Aliás, na verdade, o juiz poderia, em princípio, determinar o comparecimento da parte de forma coercitiva, já que existe um dever de comparecimento em juízo[1029]. No entanto, parece-nos que, na medida em que o juiz pode dar o peso que entender conveniente ao não comparecimento, isso não se faz necessário, o mesmo ocorrendo com o depoimento pessoal, bastando a aplicação da pena de confesso. Daí que a distinção, para nós, não é tão importante[1030].

Importante salientar, ainda, que é possível aplicar, no depoimento pessoal, a pena de confesso não só em função do não comparecimento ou da recusa em depor. A parte que presta depoimento de forma evasiva e não clara, deve, a teor do art. 345 do CPC, ser equiparada àquele que se recusa a responder, gerando, também, a possibilidade de aplicação da pena de confissão[1031]. Óbvio que a recusa, o desconhecimento, o esquecimento e a evasividade ao responder terão de ser ponderados, caso a caso, pelo juiz, a fim de que este possa determinar, por exemplo, se seria razoável imaginar que o depoente não se recordaria de um fato importante da causa ou se seria razoável dele não ter conhecimento. Assim, a aplicação da pena de confesso nessas situações é muito mais complexa[1032].

A doutrina, em razão de todas essas distinções, afirma categoricamente que o fato de o juiz determinar o comparecimento de uma das partes de ofício não impede que a parte contrária peça o comparecimento da mesma para prestar depoimento pessoal, já que, como vimos, neste último caso é possível a aplicação da pena de confesso, bem como, dependendo da posição que se adota, será maior a participação da parte que solicita a produção da prova na sua colheita.

O que deve restar claro é o seguinte: o depoimento pessoal não se confunde com a confissão; aquele é meio, forma de obter esta última. Ademais, no depoimento pode haver mais do que confissão (como o esclarecimentos dos fatos da causa) ou pode haver depoimento sem que haja confissão.

Por fim, com relação a esse ponto, valeria dizer que, como não haveria a possibilidade de aplicação da pena de confesso, muitos defendem que o incapaz pode ser interrogado mesmo em processos que versem sobre direitos indisponíveis. Para nós, isso também é possível na medida em que o juiz dará ao quanto informado pelo incapaz o devido peso de forma motivada, principalmente em função da sua incapacidade, não havendo por que negar ao juiz essa possibilidade; aliás, extremamente importante para a apuração dos fatos da causa e à efetivação completa do princípio do contraditório essa oitiva, sobretudo em ações que versem sobre direito de família.

34.2 Conceito de parte e o depoimento pessoal

De qualquer modo, fundamental para a compreensão do instituto sob suas duas formas é o conceito de parte. Para nós, as partes são os sujeitos da relação jurídica processual, ou seja, quem pede e em face de quem se pede ao Estado a prestação da tutela jurisdicional. Assim, irrelevante para o instituto a ideia de parte legítima, mas apenas a de parte, assim identificada no processo – se parte possui ou não o direito, a questão é de mérito, e se ela é legítima ou não, fica a cargo das condições da ação. Partindo, então, dessa premissa, também estão sujeitos ao interrogatório e ao depoimento pessoal: o litisconsorte, o litisdenunciado, o nomeado à autoria, o chamado ao processo, o opoente e o assistente litisconsorcial, excluindo-se, porém, o assistente simples – essa a posição de DINAMARCO[1033].

Detalhe importante é que, em princípio, um litisconsorte não pode requerer a depoimento pessoal do outro, pois não haveria interesse de um obter a confissão do outro, ao contrário, isso seria oposto ao interesse dos litisconsortes, que devem ater-se a requerer o depoimento apenas da parte contrária. Existem, no entanto, decisões em sentido contrário[1034], com as quais concordamos, visto que essa regra não é absoluta. Assim, por exemplo, o litisdenunciado pode pedir o depoimento pessoal do litisdenunciante, já que, para nós, diferentemente da letra da lei no art. 75 do CPC, não há falar em litisconsórcio, mas na existência de duas demandas, uma entre autor e réu e outra entre este como litisdenunciante e o litisdenunciado, em que os interesses são conflitantes (na ação principal o denunciado é assistente do denunciante), daí a possibilidade do pedido de depoimento pessoal. Já em casos como o do chamamento, o chamado tem interesse em querer desvencilhar-se do débito, fazendo este recair sobre o chamante e vice-versa. Então, é de concluir que o juiz deve, caso a caso, analisar a situação antes de impedir o pedido de depoimento pessoal quando oriundo do “mesmo polo processual”.

34.3 Colheita do depoimento e observações gerais

Antes de mais nada importante mencionar que o depoimento pessoal é meio de prova, e não direito das partes no processo, de modo que cabe ao juiz analisar a conveniência de sua realização, podendo, inclusive, indeferir o pedido. Essa decisão, interlocutória que é, comporta recurso de agravo.

Ademais, todos os fatos controvertidos são objeto do depoimento pessoal, e não apenas aqueles contrários ao interesse do depoente.

Só é de aplicar a regra do art. 344, § 2o (pena de confesso) se a ausência do depoente for injustificável, apesar de a norma ser omissa nesse sentido. Aplica-se aqui o disposto no art. 453, II, do CPC, ou seja, poderá ser remarcada a audiência se a parte não puder comparecer por motivo justificável. Mesmo quando a aplicar – e há os que defendem que essa aplicação é obrigatória –, deve restar claro que se trata de mera presunção de veracidade relativa dos fatos contrários ao interesse do que deveria depor. Assim, o juiz não só pode como deve afastar a aplicação dessa presunção, de forma motivada, se a prova dos autos o conduzir a outra conclusão. Ora, se a presunção é relativa, pode ser elidida e o juiz, como destinatário da prova e integrante da relação jurídica processual, tem o dever de fazê-lo, buscando a verdade real[1035].

Pois muito bem; deferida a tomada de depoimento pessoal da parte, esta se dará em audiência de instrução e comportará, no mínimo, como vimos, a intervenção do juiz, do Ministério Público (se for esse o caso) e do advogado da parte contrária à depoente, na forma da tomada de depoimento de testemunha, ou seja, mediante o princípio da intermediação (as perguntas são formuladas pelo magistrado), ouvindo-se primeiro o autor, depois o réu. Essa a regra do art. 344 do CPC cumulada com o disposto no art. 413.

Regra importante, porém, é a do parágrafo único do art. 344, que determina ser defeso a quem ainda não depôs assistir ao depoimento da parte contrária. Evita-se, com isso, que quem ainda não depôs sofra qualquer influência ou venha a alterar, ainda que indevidamente, seu depoimento em função daquilo que foi dito pela parte contrária. Essa regra deve ser observada, inclusive, quando se está diante de advogado em causa própria. Explica-se: em princípio, aquele que advoga em causa própria deveria, como advogado, tomar o depoimento da parte contrária e, após, por exemplo, depor como parte, se isso foi requerido e deferido. Sendo a parte o seu próprio advogado, não pode ela participar da tomada de depoimento pessoal da parte contrária que se realize antes do seu próprio, daí que, nessa situação, das duas uma: ou a parte/advogado constitui procurador para aquele ato específico ou o juiz nomeará um para assisti-lo ao longo do depoimento pessoal da parte contrária – se não aceitar, e não se pode obrigá-la a tanto, ficará sem defensor na audiência, ao menos até o momento em que vá depor. Exigir que o juiz deixe de tomar depoimento pessoal já deferido é abrir mão da busca da verdade, o que não se pode ou deve admitir[1036].

O art. 346 do CPC, por sua vez, determina que a parte responderá pessoalmente sobre os fatos, não podendo servir-se de escritos preparados previamente, mas o juiz poderá permitir que o depoente consulte notas breves que objetivem complementar o depoimento, evitando com isso que o contato entre o juiz e a parte na colheita da prova venha a sofrer interferências externas ou comporte algum tipo de indução ou de modificação. Se a parte pudesse socorrer-se de peças extensas e minuciosas, estaria preparando seu depoimento, caindo por terra toda a sua finalidade. Essa imediatidade[1037] comporta exceções, como no caso do depoente pessoa estrangeira, em que será necessária a intermediação por intérprete.

Fica a questão: pode o procurador prestar depoimento pessoal em nome da parte, uma vez munido de poderes para confessar? A resposta é certamente negativa! Tanto isso é verdade que somente se admite o depoimento pessoal por procurador quando este tiver poderes para confessar, e, por vezes, exige-se a descrição dos fatos sujeitos a essa confissão. Daí ser fácil concluir que, a bem da verdade, é a confissão que admite representação, nunca o depoimento pessoal, porque neste a confissão pode não ser espontânea, mas provocada, quando, então, não se pode saber de antemão se o procurador presente pode ou não confessar determinados fatos, não devendo, pois, admitir-se esse depoimento. Notem bem: o procurador, das duas uma: ou não conhece os fatos, não havendo por que ser ouvido, ou, se os conhece, deve ser ouvido como testemunha ou informante, conforme o caso, nunca como procurador da parte em depoimento pessoal. Daí a acuidade das afirmações de ARRUDA ALVIM: “o depoimento, portanto, justamente porque pessoal, é, em regra, insuscetível de delegação. E isto se deve à circunstância de ser o litigante conhecedor dos fatos dos quais se pretende extrair uma consequência jurídica contra ele, ou, ainda, sabedor dos fatos que ele próprio alegou, contrapondo-se ao adversário, quem tem o ônus de prestar depoimento. Sentido prático algum teria, na verdade, admitir-se que o litigante delegasse a outrem a tarefa de depor, pois a) este alguém pode não saber de tais fatos, como o litigante sabe; b) de outra parte, ainda, poderia delegar tal tarefa a alguém altamente experimentado, na vivência forense, e, assim, frustrar-se-iam os objetivos em função dos quais se disciplina o depoimento pessoal[1038]”. Daí que, para nós, como para o mestre, em se tratando de depoente pessoa física a representação não deve ser admitida no depoimento pessoal. Já no que respeita às pessoas jurídicas, quem deve depor é o seu representante legal ou diretor; mas pode acontecer que, em razão do tamanho da empresa, por exemplo, este não tenha conhecimento do caso, de modo que é de se admitir a nomeação de um preposto, justamente aquele que possui conhecimento para prestar o depoimento pessoal. Para outros, porém, não é possível falar em depoimento pessoal de pessoa jurídica ou de incapaz que são representados; estes podem apenas confessar, e são ouvidos como meros informantes[1039]. Jamais o próprio advogado, mesmo com poderes específicos para tanto, poderá depor no lugar da parte, já que isso é totalmente contrário ao fim a que se destina esse tipo de prova[1040].

Determina o art. 347 do CPC que a parte não é obrigada a depor sobre fatos criminosos ou torpes que lhe forem imputados; ou a cujo respeito deva guardar sigilo em função de sua profissão. Ademais, o parágrafo único desse artigo determina que tal previsão não se aplica às ações de anulação de casamento, filiação e “desquite”. É a ideia de que ninguém pode ser obrigado a dizer aquilo que pode prejudicar-lhe (princípio da inexigibilidade da autoimputação criminosa – v., nessa linha, o art. 554 do CPC português e a famosa quinta emenda à Constituição dos EUA) ou nas situações de sigilo profissional (v. art. 7o, XIX, da Lei n. 8.906/94 – Estatuto da OAB e o art. 36 do Código de Ética Médica), o que certamente não se estende ao sigilo religioso. Aliás, a ideia é a de que o art. 347 seja lido em conjunto com o art. 345, que, como vimos, determina que o juiz deve considerar que a parte se recusou a responder se não houver justo motivo. Ora, por vezes, a situação não está prevista no art. 347 do CPC – que, aliás, no nosso sentir, é meramente exemplificativo – e a parte deixa de respondê-la por causa justa, não havendo por que obrigá-la ou impor-lhe a pena de confesso (perguntas impertinentes, pessoais e irrelevantes eventualmente não indeferidas pelo magistrado).

Por fim, vale dizer, a exceção à aplicação do art. 347 prevista em seu parágrafo único deve ser recebida com cautela, já que não é de se admitir que a parte seja obrigada a incriminar-se, ainda que a questão verse sobre direito indisponível. E a jurisprudência tem entendido que a recusa, se ela existir, deve ser avaliada caso a caso[1041]. O que deve restar claro, porém, é o seguinte: independentemente de se admitir ou não a recusa, o importante é que a parte não é obrigada a depor, uma vez que sua recusa, mesmo considerada injusta, gerará tão só e no máximo a pena de confesso.

Mas fica a pergunta: é possível condenar o depoente nas penas previstas para o litigante de má-fé se a prova dos autos encaminhar-se em sentido diverso ao de seu entendimento ou se se demonstrar que o depoente deixou de mencionar fato importante para o deslinde da causa? Em suma, existe um dever de veracidade no processo?

CARNELUTTI tratou desse tema. Não nos parece, no entanto, que seu entendimento acerca da questão seja o mais adequado. Para o autor italiano, se o réu sabe que as razões expostas pelo autor em sua peça inicial não são verdadeiras, deve reagir. Se, entretanto, não tem certeza absoluta ou pressente alguma fragilidade em suas alegações, deve diligenciar em obter a verdade, para com ela não faltar no processo, de modo que teria apenas o direito de reagir, e se sabe que o autor tem razão, reagir deve ser considerado abuso de direito de defesa. E vai mais além: para ele, se o réu agir no processo mesmo sabendo da veracidade das razões do autor, estará caracterizado o dolo processual, e se não tem certeza mas poderia saber e não o fez, caracterizada estará sua culpa ao agir; em ambos os casos caberia a responsabilização por eventuais perdas e danos sofridas pelo autor[1042]. Existe assim um “deber de verdad; el hombre probo e ideal rechaza toda tentación de esta índole y no calla ni altera la verdade aunque pueda lesionar a su interés”[1043].

As afirmações acima, a nosso ver, são um pouco radicais. Em primeiro lugar, o fato de uma das partes não oferecer à outra os meios adequados para sua vitória não nos parece que configure dolo ou culpa e seja passível de ser caracterizado como ilícito processual. Somente quando a parte, além de preservar tais informações, atua no processo para ocultar a verdade ou distorce a verdade dos fatos é que estaria presente, em nosso entender, o ilícito. Não se pode esquecer que a própria existência da dialética do processo é que garante a efetivação do princípio do contraditório. Ademais, se a defesa é sempre um direito da parte, no máximo podemos falar em ônus, já que a ausência do exercício desse direito leva à contumácia, mas nunca a uma obrigação. Hoje, a presença do réu no processo não é obrigatória, podendo este prosseguir de duas formas: ou o juiz reconhece como verdadeiros os fatos alegados pelo autor ou, se assim preferir, determina sejam produzidas provas para se assegurar disso, caso em que o direito do autor não lhe pareceu suficientemente provado. Por último e não por isso menos importante, esqueceu-se o doutrinador italiano que casos há em que ambas as partes entendem estar cobertas de razão, de modo que aqui, nem uma nem outra estaria agindo de má-fé. Para nós, a doutrina de CARNELUTTI poderia levar ao entendimento de que a parte vencida em determinada causa deveria ser considerada litigante de má-fé somente porque deveria ter agido de forma mais prudente ao evitar a derrota, o que, com a devida vênia, não nos parece acertado. Mesmo porque não é de esperar, qualquer que seja a situação, que alguém vá fornecer à parte contrária os subsídios que esta necessite para convencer o magistrado de suas razões. Ao contrário. Tanto isso é verdade que a antiga redação do art. 17, III, do CPC determinava que dever-se-ia considerar como conduta contrária à lealdade processual “omitir intencionalmente fatos essenciais ao julgamento da causa”. Hoje prevê-se apenas que só há falar em abuso de direito processual quando se “deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso”. Ora, o telos da lei é absolutamente claro: se a intenção do legislador fosse punir por litigância de má-fé aquele que deixa de trazer aos autos os fatos necessários à demonstração do direito da parte contrária certamente não teria alterado a redação do inciso III do art. 17 do CPC.

E não se diga que as afirmações acima entrariam em choque com o disposto no art. 339 do CPC, ou seja, “ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”, ou com o disposto no art. 14, I, do CPC, que determina que “compete às partes e seus procuradores (...) expor os fatos em juízo conforme a verdade”. Essa contradição é meramente aparente, já que o que a lei impõe às partes – aliás, impõe a todos aqueles que participam do processo[1044] – é o dever de expor os fatos de acordo com a verdade (dever de veracidade[1045]), ou seja, a lei impede afirmar falsamente fato inexistente ou apresentar fato de modo diverso daquele que realmente ocorreu – as afirmações não só não podem ser falsas como também não podem ser enganosas.

Ora, para nós, então, é perfeitamente possível “garantir às partes o direito de preservar certas informações contrárias aos seus próprios interesses sem atentar a dignidade da Justiça. O que, no entanto, não nos parece adequado, devendo ser veementemente coibido, é a atuação da parte no sentido de impedir que seu adversário tenha acesso a essas informações. Inadequado, também, o intuito meramente protelatório de que pode se valer a parte simplesmente para diferir no tempo a sua obrigação perante a outra, obrigação esta que sabe ser perfeitamente exigível”[1046]. Como dito anteriormente, é ingenuidade imaginar que as partes processuais irão portar-se de forma diferente, de modo que os únicos prejudicados seriam aqueles que, em sendo instaurada novamente regra nesse sentido, viessem a cumpri-la[1047].

Essa concepção de abuso de direito de defesa que propomos, no entanto, não é unânime. Aliás, está bem longe disso. Posição contrária à aqui defendida é externada, por exemplo, por MARCELO M. BERTOLDI[1048]. Assim: “Não podemos concordar com o entendimento segundo o qual ‘não caracteriza dolo processual, ensejador de propositura de ação rescisória, o simples fato de a parte silenciar a respeito de fatos contrários a ela, posto que tal não constitui ardil do qual resulta cerceamento de defesa ou desvio do juiz de uma sentença justa’ (RT 673/67). Ora, a omissão da verdade muitas vezes pode ser mais maléfica que a própria mentira. Como norma advinda de conceitos morais e garantidora de um processo justo, ninguém pode se eximir do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade (art. 339 do CPC)”.

OVÍDIO BAPTISTA, por sua vez, apesar de afirmar que, em princípio, o dever de veracidade imporia às partes apresentar “os fatos em sua inteireza, sem nada omitir, mesmo que uma comunicação de tal modo completa possa acarretar-lhes a derrota na causa”, em seguida, admite que a “doutrina moderna tem procurado investigar o limite entre o dever de veracidade, enquanto imposição feita aos litigantes de não produzirem em juízo afirmações falsas a respeito dos fatos, e um idêntico dever de comunicar os fatos com absoluta inteireza, não omitindo mesmo aqueles fatos que possam determinar-lhes a derrota na causa, considerando-se que o dever de veracidade terá de conciliar-se com o princípio segundo o qual ninguém deve ser obrigado a produzir prova contra si mesmo...”. Aliás, se nem no processo penal, em que o juiz, por definição legal, não deve contentar-se com a verdade formal, ao contrário, deve assumir a busca da verdade real, é de se exigir que a parte faça afirmação ou produza prova contra si mesma, o que dizer, então do processo civil[1049].

Daí defendermos a ampliação dos poderes instrutórios do juiz. Ora, se as partes são parciais, certamente assim é que irão agir no processo, dentro, é óbvio, dos limites estabelecidos. Importante repetir: seria ingenuidade exigir o dever absoluto de veracidade das partes, diferente do que é exigi-lo da testemunha, que deve ser isenta do conflito (e, se não for, deve ser ouvida, na melhor das hipóteses, como informante). O juiz, parte imparcial que é, tem o dever de fiscalizar o processo e impor o equilíbrio entre as partes, dando efetiva vazão às ideias oriundas dos princípios do contraditório, igualdade e devido processo legal. Cabe, então, a ele, juiz, e não às partes, já que ele representa o Estado, a busca da verdade real. É o juiz, e não as partes, quem busca o ideal de justiça. É o juiz, e não as partes (ao menos não conscientemente), quem busca a paz social. As partes buscam apenas e tão somente a vitória. Pois bem, o juiz ativo supre essa possibilidade da parte omitir sem mentir[1050].

Conclui-se, então, que restando demonstrado da análise da prova produzida que a alegação feita pela parte não condiz com a realidade, é certamente de entender que esta abusou do seu direito de defesa e que deve, portanto, ser punida. Agora, a simples omissão de certos fatos não tem esse condão.

Uma última observação: o lugar da tomada do depoimento pessoal é o do foro do domicílio do depoente, não tendo este o ônus ou o dever de se deslocar até o foro onde tramita a ação para ser ouvido. Assim, ou se desloca voluntariamente ou será ouvido por carta precatória[1051].

35 CONFISSÃO

A confissão, antes a “rainha das provas”, hoje não é considerada nem mesmo como meio de prova, e sim mera “declaração de conhecimento, com a qual a parte reafirma a ocorrência de fatos afirmados pelo adversário ou nega fatos antes afirmados por ela própria”[1052]. Esse é o conceito que se extrai do art. 348 do CPC. Não é meio de prova porque não é técnica para extrair de uma fonte informes sobre determinados fatos, mas, ao contrário, corresponde aos próprios informes. Assim, se a confissão se der por escrito, o meio de prova é o documental, se se der em audiência de instrução, o meio de prova é o depoimento pessoal; portanto, a confissão propriamente dita não é meio de prova.

Para uns, a confissão, em princípio, torna incontroverso o fato confessado e dispensa a prova sobre ele, bem como impede o confitente de querer produzir prova em sentido contrário ao que confessou, de modo que se equipararia, nessa medida, a um negócio jurídico. A confissão, para as partes, seria a afirmação de que o negocio ocorreu desta ou daquela forma – afirmação essa que, no entanto, não vincula o juiz, devendo ser apreciada conjuntamente com a prova dos autos. Para nós, porém, a confissão não é negócio jurídico porque não cria ou gera direitos e obrigações para as partes. A confissão incide sobre fatos, tornando-os incontroversos e não sobre direitos ou obrigações; mesmo com a confissão o juiz continua livre para apreciar a prova produzida ou determinar a produção de determinadas provas que entenda necessárias. A confusão, para nós, esta no fato de que a confissão é uma declaração de conhecimento – no sentido de uma manifestação através da qual externa informações, e não um ato de vontade pelo qual busca extinguir ou criar vínculos[1053]. Não se confessam, vale repetir, direitos e obrigações, mas fatos. O reflexo da confissão sobre os direitos depende do juiz e da interpretação que este fizer, não podendo, é claro, ser equiparada a um negócio jurídico[1054].

O Código de Processo Civil, no entanto, não só considera a confissão meio de prova como em diversos momentos a equipara, de forma equivocada, a um negócio jurídico, o que se verá pormenorizadamente adiante.

A confissão da parte pode dar-se no processo ou fora dele, daí falar-se em confissão judicial (no processo: em depoimento pessoal, contestação, petição apartada etc.) e extrajudicial (que pode produzir efeitos no processo vindo a ser juntada através do meio de prova adequado, qual seja, a prova documental). Ademais, a confissão judicial, a teor do art. 349 do CPC, tanto pode ser espontânea como provocada. Espontânea é aquela requerida pela própria parte e realizada por ela ou por procurador com poderes específicos e da qual, se for oral, será lavrado termo nos autos. Provocada é aquela obtida pelo juiz ou pela parte contrária na tomada de depoimento pessoal, também da qual será lavrado termo nos autos.

Quando a confissão extrajudicial for feita por escrito à parte ou a quem a represente tem o mesmo valor que a judicial. Mas se for oral, constar de testamento ou feita a terceiro, o juiz a apreciará livremente, a teor do art. 353 do CPC. Ora, a bem da verdade, toda confissão será apreciada livremente pelo juiz. O que a lei quer dizer é que, feita por escrito, quanto à sua existência, será considerada como se judicial fosse. A confissão oral tem ainda outra restrição, qual seja, não será tida como eficaz quando relativa a fato que exija prova literal (parágrafo único do art. 353 do CPC) – daí que, nessas hipóteses, para valer, a confissão terá de ser obrigatoriamente escrita[1055]. Essa regra, como se vê, é absolutamente equivocada, já que não há como impor tal limitação ao valor da confissão; cabe ao juiz, repita-se, fazê-lo de forma motivada[1056].

A confissão feita em outro processo é judicial ou extrajudicial para efeitos desse novo processo?

A resposta encontramos em MARINONI e ARENHART, para os quais, se a confissão for invocada por quem foi parte no outro processo, ela é judicial, e se por terceiro, deve ser equiparada à extrajudicial.

A confissão pode ser ainda ficta ou expressa. Expressa é aquela claramente manifestada pela parte e ficta, a que é obtida pelo não comparecimento da parte ao depoimento pessoal ou na sua recusa em fazê-lo.

Para que seja eficaz, a confissão deve atender aos seguinte requisitos: (i) renunciabilidade do direito a que se refere o fato confessado; (ii) capacidade civil do confitente; (iii) inexistência de vício sobre a vontade do confitente (como erro, dolo ou coação) e (iv) inexigibilidade de forma especial para a prova do ato (a escritura é essencial para que se demonstre a compra e venda, não sendo de admitir a confissão).

A confissão não é mais a rainha das provas porque não é absoluta e pode até ser ignorada pelo juiz se em confronto com as demais provas colhidas nos autos. A presunção de veracidade que vem com a confissão é meramente relativa. Assim, por exemplo, o réu confessa a mora, por engano, e, ao mesmo tempo, prova o pagamento[1057]. A confissão também não guarda relação com a procedência da ação por um motivo – confessam-se fatos, e não suas consequências jurídicas. Daí que, mesmo confessado determinado fato contrário ao interesse do autor, a ação pode ser julgada procedente. É por isso mesmo que a confissão feita pelo réu também não se confunde com o reconhecimento jurídico do pedido previsto no art. 269, II, do CPC[1058], nem a do autor com a renúncia ao direito.

Ademais, a confissão é irrevogável – o confitente não pode voltar atrás com relação àquilo que confessou. O que se admite é que, uma vez que o confitente demonstre que confessou com vontade viciada, por dolo, coação ou erro, seja esta anulada em ação anulatória apartada ou até pela via rescisória (art. 485, VIII, do CPC). Notem bem que, nos termos da lei, é necessária a ação de anulabilidade se o ato de confissão é anulável. Assim, quando emanado de erro, dolo ou coação[1059] o vício deve ser combatido por ação apartada (v. arts. 147 e 152 do CC – é anulável o ato jurídico quando o agente for relativamente incapaz ou praticá-lo de forma viciada). Agora, se o caso é de nulidade (v. art. 145 do CC) o juiz pode conhecê-la de ofício. Quanto à rescisória, não há esta limitação, pode ser ela proposta tanto fundada em caso de nulidade como de anulabilidade da decisão[1060]. A legitimidade para a propositura dessas ações é exclusiva do confitente, podendo, uma vez iniciadas, porém, ser passadas aos seus herdeiros (v. parágrafo único do art. 352 do CPC). Essa a letra equivocada da lei! Para nós, como se percebe, isso não é necessário, já que se parte da falsa premissa de que a confissão é negócio jurídico, e não mera declaração de conhecimento. Se mera declaração de conhecimento sobre certos fatos, e não negócio jurídico sobre direitos, então o confitente pode retratar-se, apresentar nova versão dos fatos, sempre de forma justificada. Essa retratação, como a confissão anterior, receberá do juiz o tratamento que este entender de toda a prova dos autos, sempre, é claro, de forma motivada[1061]

A confissão é indivisível, ou seja, não pode a parte contrária àquela que confessou pretender invocar tópico que a beneficia e desprezar outro que lhe é desfavorável. Somente é possível cindi-la quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção (v. art. 354 do CPC). Por exemplo, o réu confessa parte dos fatos narrados pelo autor apenas para poder opor-lhes outros, impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor – confessa um débito perante o autor, mas, em seguida, “confessa” existir um crédito em sentido contrário, visando alegar a compensação. Ora, o autor pode invocar a confissão no que é desfavorável ao réu e pedir ao juiz que a aprecie, mas é incorreta a letra da lei quando afirma que pode aceitar ou rejeitar a confissão no que lhe é desfavorável, já que confissão não se estenderia aos fatos próprios. Vejam como a lei dá à confissão caráter de negócio jurídico quando não é. Se é uma declaração de conhecimento, o adversário não pode aceitá-la ou rejeitá-la; isso compete ao julgador, e não à parte. O julgador, aliás, dará à confissão o peso que julgar adequado, de forma motivada, separando, por exemplo, a confissão do réu sobre os fatos constitutivos do direito do autor de sua “confissão” de fatos impeditivos, modificativos e extintivos a eles opostos, exigindo, sobre estes que serão controvertidos pelo autor, a prova[1062]. Esse o intuito da regra, que tem infeliz redação.

Por fim, a confissão judicial é eficaz apenas com relação ao confitente, não prejudicando, pois, seus litisconsortes. Quem entende que a confissão é negócio jurídico afirma que a confissão é ato da parte para admissão de fato que lhe é prejudicial, jamais é de se admitir como confissão afirmações de terceiros (não é confissão para o litisconsorte a afirmação do outro). Ademais, nas ações que versem sobre bens imóveis a confissão de um cônjuge não vale sem a do outro (v. art. 350 do CPC). Para quem defende essa equiparação entre a confissão e o negócio jurídico, essas “exceções” à validade da confissão são a prova de que a confissão, mais que mero meio de prova, é capaz de ser equiparada a ato de vontade que vincula a parte, mas não o juiz. Se a confissão fosse mero meio de prova, como explicar que ela não vale sem a confissão do outro cônjuge ou não vale perante o litisconsorte? Afirma-se que o fato é o mesmo, ou está confessado e provado ou não. Assim, a confissão geraria efeitos jurídicos apenas para a esfera do confitente e dispensaria a prova apenas com relação a ele não aos litisconsortes e, muito menos, com relação a terceiros.

Para nós, contudo, a explicação é um pouco diversa. O art. 350 do CPC é apenas mais que parte equivocadamente da ideia de confissão como negócio jurídico. É possível a prova sobre o fato confessado apenas por um dos litisconsortes porque o outro, se não o confessar, manteve-os como incontroversos – mesmo porque, como dissemos, a eficácia da confissão é relativa. Daí que a prova se realiza em função da controvérsia gerada pelo outro litisconsorte, não em função de que o ato de vontade praticado por um não afeta o outro. O fato deve ser provado em relação a todos os litisconsortes, não importante se se trata de litisconsórcio simples ou unitário. É isso também o que explica a ideia de que um cônjuge não pode confessar sem o outro.

Outra demonstração de que o Código de Processo Civil, ainda que indevidamente, trata a confissão como negócio jurídico está na regra do seu art. 351, que impede a confissão de fatos relativos a direitos indisponíveis. Essa regra seria de se dispensar, já que, como dito, a confissão não importa em reconhecimento jurídico do pedido do autor ou renúncia ao direito, e nos direitos indisponíveis, o que não se pode fazer é renunciar ou dispor. Ora, o sentido da lei, a bem da verdade, é o de que não poderia a parte, pela confissão, inverter o ônus da prova nos direitos disponíveis ou evitar a produção de provas sobre fatos que afetem esses direitos. A confissão aqui tem a mesma validade que nas causas que versem sobre direitos disponíveis. O que se quer é que o juiz, em razão do interesse público nessas causas, redobre a atenção sobre o conteúdo da confissão. Feita a confissão, não importando se o direito em jogo é disponível ou não, o que ocorre é que o juiz dará a esta, motivadamente, o peso que entender adequado em contraposição à prova colhida nos autos[1063].

Qual o valor da confissão feita perante juiz incompetente? A mesma que nos demais casos! Ora, o importante é que a parte possa confessar, e não saber se o juiz é competente, mesmo porque o juiz incompetente está investido do poder jurisdicional, de modo que a confissão feita perante ele é também judicial. Remetidos os autos para o juiz competente, este teria de valorar a confissão, fosse ela feita perante ele, fosse ela feita perante terceiros ou perante a própria parte, como mencionado no art. 353. Querer equiparar a confissão feita perante juiz incompetente à confissão oral ou feita a terceiros é um equívoco.

36 PROVA DOCUMENTAL

36.1 Conceito e força probante dos documentos

A palavra “documento”, como nos informa FREDERICO MARQUES, citando CARNELUTTI: “em sentido amplo é qualquer coisa que represente um fato” e em sentido estrito, o documento “se define pelo fato da representação se fazer pela escrita, por sinais da palavra falada, nas escrituras fonéticas...”. Em resumo: “é prova histórica real, visto que representa fatos e acontecimentos pretéritos em um objeto físico, servindo assim de instrumento de convicção”[1064].

A ideia de prova documental abrange não só instrumentos como também documentos, sejam eles públicos ou privados. A diferença entre documento e instrumento, nas palavras de NELSON e ROSA NERY, reside no fato de que, enquanto o documento corresponde a “qualquer representação material que sirva para reconstituir e preservar através do tempo a representação de um pensamento, ordem, imagem, situação, ideia, declaração de vontade etc.”, o instrumento, por sua vez, restringir-se-ia aos documentos “escritos que são celebrados por oficial público no exercício de seu mister, na forma prevista pela lei, com o intuito de fazer prova solene de determinado ato jurídico, compondo, por assim dizer, a própria essência do negócio (CC 82 e 130)”, ou seja, o instrumento é confeccionado para o fim de servir de prova, o documento não, mas é ocasionalmente utilizado para esse fim[1065].

Os documentos devem ser trazidos aos autos sempre que possível no original, no entanto, o art. 365 do CPC prevê expressamente que fazem a mesma prova, ou seja, têm a mesma força probante que os originais: (i) as certidões textuais de qualquer peça dos autos extraída por escrivão; (ii) os traslados e certidões extraídas por oficial público de instrumentos e documentos lançados em suas notas; e (iii) as reproduções de documentos públicos autenticadas por oficiais públicos (esse artigo possui teor semelhante ao dos arts. 137 a 139 do CC). Com relação ao documento particular, sua cópia tem o mesmo valor que o original se o escrivão atestar e cientificar a conformidade entre ambos, ou seja, a cópia autenticada tem o mesmo valor que o original (arts. 384 e 385).

O instrumento, confeccionado por tabelião competente, na forma legal, é denominado instrumento público (o instrumento, confeccionado por quem foi e da forma como foi, é da própria essência do ato). Já documentos públicos são os elaborados pelo oficial público sem o fito de servir de prova, mas podendo ser utilizados para tanto, eventualmente. A expressão “documento público” pode ser usada, ainda, para abranger tanto o instrumento público como o documento público stricto sensu, o que, aliás, é exatamente o que ocorre com o art. 364 do CPC, onde se lê que o documento público faz prova não só da autenticidade de sua formação como ainda de seu conteúdo, ou seja, dos fatos que o escrivão, tabelião ou funcionário declararem terem ocorrido na sua presença. Por exemplo: data e lugar de sua realização, identidade, qualificação e capacidade das partes, manifestação de vontade das partes, declaração de ter sido lido o conteúdo e assinaturas – nesse sentido o § 2o do art. 134 do CC.

A força probante do documento público é atestada pelo art. 366 do CPC, que determina que, quando a lei exigir, como da essência do ato, o instrumento público, nenhuma prova, por mais especial que seja, supre sua falta. É no art. 134 do CC que está o rol das situações em que a escritura pública é da essência do ato (pactos antenupciais, adoções, contratos constitutivos ou translativos de direitos reais). Ora, como se percebe, a conjunção entre o art. 366 do CPC e 134 do CC é verdadeiro limite ao princípio do livre convencimento motivado do juiz, constituindo-se, portanto, em prova legal, não sujeita a substituição (a verdade real é afastada em prol da exigibilidade da forma para determinado tipo de ato jurídico).

Cessa a fé do documento público apenas quando (art. 387) for declarada sua falsidade judicialmente. Ademais, caso o documento público tenha sido lavrado por oficial incompetente ou sem a observância das formalidades legais, tem a mesma força probante dos documentos particulares, desde que subscrito pelas partes (art. 367).

Pois muito bem, e qual seria a força probante do instrumento particular? Ora, as declarações constantes desse tipo de documento, escrito e assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. Quando, porém, contiver declaração de ciência relativa a determinado fato, o documento prova a ciência, mas não o fato, de modo que competirá ao interessado demonstrar a sua ocorrência (art. 368 e seu parágrafo único).

Quando o documento particular, nos termos do art. 369, for assinado e tiver a firma do signatário reconhecida reputa-se autêntico. Aliás, para alguns, o reconhecimento de firma é essencial à validade do mandato perante a terceiros (art. 1.289, § 3o, do CC).

No que se refere à data do documento particular, se surgir dúvida quanto ao momento de sua realização entre os signatários, a prova se fará por todos os meios admitidos em direito. Mas em relação aos terceiros presume-se datado o documento particular no dia em que foi registrado ou apresentado em repartição pública; a partir da impossibilidade física ou desde a morte de algum dos signatários; do ato ou fato que estabeleça, de forma certa, a anterioridade na formação do documento (art. 370 e seus incisos).

Como fica claro, então, o documento particular, se sua autenticidade não for questionada no prazo legal, prova que o autor fez a declaração que lhe é atribuída (art. 373, CPC). Mas quem deve ser considerado autor do documento?

A resposta é simples: (i) aquele que o fez e assinou; (ii) aquele por conta de quem foi feito, desde que assinado; e (iii) aquele que, mandando compô-lo, não o firmou porque não era de praxe firmar tal documento (p. ex., os livros comerciais) – art. 371 do CPC.

Importante, ademais, destacar a força probante de alguns documentos. Vejamos.

A fotografia só fará prova se acompanhada do negativo (§§ 1o e 2o do art. 385). Já o telegrama ou radiograma faz a mesma prova do original quando este estiver arquivado na estação expedidora (o fac-símile também, por analogia) e tiver sido assinado pelo emitente, inclusive no que diz respeito à data de envio e de recebimento (arts. 374 e 375 do CPC).

As cartas fazem prova contra quem as escreveu quando enunciam o recebimento de um crédito, contêm anotação que supre a falta de algum título e expressam conhecimento de fato sobre o qual não se exija prova em especial (art. 376).

Os livros comerciais fazem prova contra seu autor, mas o comerciante pode demonstrar, por qualquer meio de prova lícito que o lançamento não condiz com a realidade. Os livros comerciais, por outro lado, se corretamente preenchidos, fazem prova a favor de seu autor no litígio entre comerciantes (arts. 378 e 379 do CPC). O juiz pode determinar a exibição total ou parcial dos livros comerciais nas questões sociais e nos casos legais, inclusive extraindo cópias de seu teor (arts. 381 e 382 do CPC).

Por fim, as reproduções mecânicas, fotográficas, cinematográficas, fonográficas ou de qualquer outra espécie, fazem prova dos fatos e situações ali representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade. Se sua veracidade for impugnada será realizado exame pericial (art. 383 e seu parágrafo único).

Na verdade isso não é bem assim! Hoje, o entendimento prevalente é no sentido de que, se a prova é autêntica e não foi obtida de forma ilegal (em desconformidade com o disposto no art. 5o, LVI, da CF[1066]), ela é de ser admitida. Assim, por exemplo, “não se cuidando de interceptação de conversa telefônica ou de outro meio ilegal ou moralmente lícito, mas simplesmente reprodução de conversa mantida pelas partes e gravada por uma delas, há de ser esta gravação admitida como prova em juízo” (NELSON e ROSA NERY[1067]. O problema está em saber quando uma prova deve ser considerada ilícita ou não.

Diferentemente do que ocorre com o documento público, cessa a fé do documento particular quando: (i) for contestada a assinatura e enquanto não for provada sua veracidade (art. 388, I); (ii) assinado em branco, for preenchido de forma abusiva, ou seja, quem recebeu o documento em branco ou parcialmente preenchido, o preenche de forma diversa daquela pactuada (art. 388, II, e parágrafo único); e (iii) quando for judicialmente declarada sua falsidade (art. 387).

DINAMARCO faz importante observação com relação a todas essas regras de eficácia probatória dos documentos ora comentadas. Assim: “Sob a rubrica da força probante dos documentos, o Código de Processo Civil contém vinte e seis artigos, mais parágrafos e incisos, destinados a especificar regras sobre a eficácia dessa fonte probatória que é o documento. Esse empenho em tarifar o valor das provas é, contudo, incompatível com a declarada opção do próprio Código pelo princípio do livre convencimento, que é uma conquista do processo civil moderno e se recusa a conviver com regras precisas para a valoração das provas (art. 131 ...). Estão pois deslocadas no sistema aquelas dezenas de disposições instituidoras de regras legais de valoração, que só se legitimariam em clima de regime de prova legal (...). Ainda assim, é dever do intérprete levá-las em consideração, porque elas estão presentes no direito positivo; mas todas essas disposições devem ser interpretadas sistematicamente, em consonância com o regime de valoração racional da prova pelo juiz (art. 131). Vistas assim, na prática elas se revelam menos imperativas ou vinculantes do que parecem”[1068].

O ônus da prova, quando se estiver diante de alegação de falsidade do documento, é daquele que a arguir. Se, no entanto, a alegação for de falsidade de assinatura, o ônus da prova incumbe a quem produziu o documento, ou seja, “alegada em defesa a falsidade da assinatura, ao autor cabe o ônus da prova da autenticidade”[1069].

Sobre as alterações introduzidas à força probante da prova documental pela Lei n. 11.419/2006 ver Capítulo 41 abaixo.

36.2 Arguição de falsidade

A arguição da falsidade do documento se dará em qualquer tempo ou grau de jurisdição, incumbindo à parte contra quem foi produzido o documento suscitá-la na contestação (se este foi produzido pelo autor na peça inicial) ou no prazo de dez dias contados de sua intimação da juntada do documento aos autos (art. 390 do CPC).

Nos dizeres de NELSON e ROSA NERY, “o incidente de falsidade documental é mecanismo que visa expurgar do processo a prova documental materialmente falsa (...) a falsidade ideológica, assim entendida aquela que respeita aos vícios do consentimento ou sociais do ato jurídico, não autoriza a instauração do incidente, mas a anulação do ato na forma do CC 147 II”[1070].

Necessário esmiuçar um pouco essa questão.

O vício tem de ser do documento, e não do consentimento, para permitir a arguição de falsidade, e tanto isso é verdade que o art. 372 do CPC e seu parágrafo único determinam que, mesmo passado o prazo de dez dias para a impugnação do documento produzido, este não se presume verdadeiro se tiver sido obtido por erro, dolo ou coação. Isso é diferente daquele vício do próprio documento no que diz respeito à sua parte ideológica, ou seja, introduzir conteúdo não existente no documento original e verdadeiro, ou , por exemplo, tentar demonstrar que o documento público não foi mandado produzir por quem se afirma no documento. Esse vício, como o vício do documento material, ou seja, a falsificação do documento em si, podem ser objeto de arguição, devendo ser admitidas[1071].

Recebendo o incidente, o juiz (ou o relator no Tribunal), desde logo, determinará a suspensão do processo (art. 394 do CPC). Em seguida, a parte que produziu o documento será intimada a responder à arguição no prazo de dez dias. Ademais, respondida ou não a arguição, o juiz determinará a produção de prova pericial. Isso só não ocorrerá se a parte que produziu o documento retirá-lo dos autos e a parte que arguiu a falsidade não se opuser ao desentranhamento (art. 392 e seu parágrafo único).

Realizada a perícia, o juiz resolverá o incidente de falsidade por sentença, que atestará a falsidade ou autenticidade do documento (art. 395 do CPC).

Se o incidente for instaurado antes de encerrada a instrução (art. 391), a alegação será dirigida diretamente ao juiz da causa, nos mesmos autos da ação principal. Se, no entanto, for arguido após o encerramento da instrução, a arguição correrá em autos apartados (art. 393).

Para DINAMARCO, a “diferença ditada pelo Código de Processo Civil com relação às duas hipóteses formuladas é que o incidente suscitado antes de finda a instrução se processa nos próprios autos da causa e ali é decidido; quando formulado depois, ele vem a compor outros autos, que ficarão apensos aos principais (...) Quer processada nos autos da causa ou em apenso, a arguição de falsidade documental caracteriza-se sempre como mero incidente e, em hipótese alguma, como processo novo; os atos de todo e qualquer incidente processual são sempre atos do processo em que ele é suscitado e, quando o incidente termina, torna-se ao procedimento principal, que prossegue mediante outros atos. Consequentemente, é sempre interlocutória a decisão que dirime o incidente, porque a mera circunstância física de a arguição ter dado origem a novo fascículo de papéis não é sinal da existência de outro processo, nem de ser sentença o ato que põe fim àquele. Também é indiferente o fato de essa decisão conter uma declaração principaliter, porque o conceito de sentença, na ordem processual brasileira, é o de ato que põe termo ao processo, julgando-lhe o mérito ou não (art. 162, § 1o); o conteúdo substancial desse ato não constitui critério, sempre perante o direito positivo do país, para caracterizá-lo como decisão interlocutória ou como sentença”[1072].

Para NELSON e ROSA NERY[1073], se o juiz indefere o incidente instaurado antes de finda a instrução, está-se diante de decisão interlocutória, já que o processo irá prosseguir com relação à questão principal, já se o indeferimento não for liminar e houver efetivo julgamento do incidente, isso se dará em conjunto à sentença do processo principal, tal como ocorre com a reconvenção e nesta situação será sentença, sob pena de nulidade. Os próprios autores admitem, todavia, que se o juiz julgar o incidente antes da ação principal, estaremos diante de decisão interlocutória. Por fim, para eles, sendo suscitado o incidente finda a instrução, seja liminar o indeferimento ou haja julgamento pelo mérito, a decisão tem natureza jurídica de sentença e comporta recurso de apelação[1074]. Diante da dúvida objetiva que existe na doutrina, porém, é de se admitir a fungibilidade recursal nessa situação, o que, aliás, reconhecem todos os autores consultados, não importando sua posição a respeito do tema.

36.3 Produção da prova documental

A prova documental é prova preexistente à lide, motivo pelo qual deve vir acompanhando não só a peça inicial, se for essencial à propositura da demanda (art. 283 do CPC), como ainda a contestação (art. 297 do CPC), se for essencial à demonstração da defesa levantada pelo réu. Não é por outro motivo que o art. 396 do CPC prescreve que as partes devem produzir desde logo a prova documental relativa às suas alegações, exatamente através de sua juntada com a apresentação das peças acima mencionadas[1075].

Admite-se, todavia, a exibição ulterior de documentos: (i) sempre que o retardamento não decorrer de intuito de se ocultar a prova da parte contrária, visando, com isso, surpreendê-la[1076]; e (ii) desde que o estado do procedimento o permita, ou seja, não cause nenhum prejuízo às partes. Mas, de modo geral, prevalece o disposto no art. 397, ou seja, só é de se admitir a juntada de documentos: (i) relativos a fatos novos, posteriores (que ocorreram depois); ou (ii) a fatos dos quais a parte tenha tido conhecimento a posteriori e que devam ser tomados em consideração no julgamento da causa; ou (iii) aos quais a parte só tenha tido acesso depois do momento correto para sua produção.

Vale lembrar ainda que, também por iniciativa do próprio juiz, poderão ser trazidos aos autos documentos: (i) quando ele os exigir de uma das partes (arts. 381 e 382 do CPC); (ii) quando os requisitar às repartições públicas ou entes privados (art. 399 do CPC); e (iii) quando ele acolhe a demanda de exibição de documento ou coisa (arts. 355 a 363 do CPC).

Requerendo uma das partes a juntada do documento aos autos, necessariamente o juiz dará à outra parte a oportunidade de se manifestar sobre a questão em cinco dias (art. 398), de modo que é nula a sentença proferida sem a observância desse prazo (em função do princípio do contraditório). Como nos informa CÂNDIDO R. DINAMARCO: “Nessa oportunidade, é lícito ao adversário (a) postular o desentranhamento do documento trazido, o que será objeto de decisão pelo juiz, (b) arguí-lo de falso (arts. 390 ss.), (c) contestar-lhe o poder probatório ou (d) trazer documentos novos, destinados a neutralizar a prova que ele seria capaz de produzir (art. 397)”[1077].

Sobre as alterações introduzidas à produção da prova documental pela Lei n. 11.419/2006, ver Capítulo 41 abaixo.

36.4 Exibição de documentos ou coisas (meio de produção de prova material – não oral)

Nos termos dos arts. 283 e 284 do CPC, cabe à parte produzir a prova documental necessária à instrução da causa, ou seja, a petição inicial deve vir acompanhada dos documentos que lhe são essenciais. Caso isso não ocorra, deve o magistrado conceder-lhe prazo de dez dias para tanto, sob pena de indeferimento. Por vezes, porém, admite-se que essa prova documental seja produzida por terceiros, o que ocorrerá quando a parte estiver impossibilitada de fazê-lo mas a obtenção do documento não for inviável. O meio hábil para que a parte possa requerer a produção da prova documental que lhe aproveita pela própria parte contrária ou por terceiro é a chamada exibição de documento ou coisa. Trata-se de meio de prova, na forma de incidente ao processo, que pode ser provocado pela parte ou até de ofício pelo próprio juiz (v. arts. 130 e 355 do CPC, este último, aliás, aponta textualmente que “o juiz pode ordenar...”).

Existe outra forma de se obter o documento ou coisa querida como prova. Além da exibição incidental no curso do processo (arts. 355 a 363), é possível ajuizar ação cautelar preparatória para esse fim (arts. 844 e 845 do CPC). O procedimento, em ambos os casos, é o mesmo.

A exibição, como dito, pode ser pedida contra a parte contrária ou contra terceiros, variando, em cada hipótese, o procedimento e as consequências[1078].

Ora, se uma das partes pedir ao juiz que a outra apresente documento ou coisa, deverá apresentar pedido escrito e em petição apartada nesse sentido, que conterá: a individualização do documento ou da coisa; a especificação dos fatos que se busca provar com o documento ou coisa e os motivos que se tem para acreditar que o documento ou coisa esteja em poder da parte contrária (v. art. 356 e incisos). Não há momento específico para a formulação desse pedido.

Esse tipo de pedido à parte contrária é comum, já que também é comum que, “na realização dos negócios jurídicos, um dos sujeitos da relação jurídica acabe ficando com papéis ou objetos que podem servir de prova em seu desfavor. Quando surge a controvérsia, é possível que o exame de tais coisas ou documentos demonstre a verdade das alegações. Nesse caso impende à parte, que pretende utilizar a coisa como prova, requerer a exibição...”[1079].

A exibição processa-se nos mesmos autos que a ação principal.

Intimada na pessoa de seu advogado, a parte contrária terá cinco dias para responder ao pedido. Se afirmar que não possui o documento, cabe ao requerente demonstrar que isso não corresponde à verdade, permitindo o juiz a dilação probatória (art. 357).

A dilação probatória será dispensada com a recusa do requerido se: este tiver a obrigação legal de exibir o documento (p. ex., o dever do comerciante de exibir os livros comerciais); se aludiu ao documento no processo com o intuito de constituir prova; e se o documento for comum às partes (diz respeito a negócios bilaterais: contratos e recibos) – v. art. 358 do CPC.

Demonstrado pelo requerente que o requerido possui a coisa ou documento ou inadmitida a recusa, o juiz considerará verdadeiros os fatos que a parte requerente, por meio do documento ou coisa, iria demonstrar e que foram descritos em seu pedido (art. 359). O fenômeno é processual[1080].

A exibição pode também ser pedida em face de um terceiro. Aqui não se está diante de incidente, mas sim de exercício de direito de ação entre a parte e o terceiro com a formação de autos apartados. A petição inicial contém os mesmos requisitos do art. 356 do CPC acima apontados. No entanto, a teor do art. 360, o terceiro será citado (e não intimado) para responder em dez dias. O terceiro, obviamente, também pode apresentar o documento, restar silente, recusa-se a exibi-lo ou negar que o possui.

Pois bem; valem as regras do art. 358, sobre a recusa injusta, nesse caso. Assim, ou o juiz determina a dilação probatória a fim de que se apure se o requerido está de posse ou não do documento ou se sua recusa é justa ou não, ou o juiz profere diretamente a sentença, se entender que tal recusa é francamente injusta (v. arts. 361 e 362, 1a parte). De qualquer forma, está-se diante de sentença da qual cabe recurso de apelação[1081].

Interessante observação fazem NELSON e ROSA NERY: “Caso o juiz, incorretamente, determine o processamento nos mesmos autos da ação principal, o ato que julga a ação de exibição, decidindo ou não o seu mérito, é decisão interlocutória (CPC 162 § 2o) e desafia o recurso de agravo (CPC 522). A situação é análoga à do indeferimento liminar da reconvenção”[1082].

Agora, caso a exibição de documento ou coisa se dê por iniciativa do juiz, não importa se em relação à parte ou a terceiro, trata-se de mero incidente nos próprios autos, de modo que o mesmo se encerrará através de decisão interlocutória.

Considerada injusta a recusa do terceiro, o juiz determinará que, no prazo de cinco dias apresente o documento, impondo-lhe as despesas que tiver com esse depósito/apresentação, sob pena de, em caso de desobediência ser expedido o competente mandado de apreensão, que poderá ser cumprido mediante o uso de força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade do crime de desobediência (v. art. 362, 2a parte).

Por fim, tanto em um caso como em outro consideram-se recusas justas da parte contrária ou terceiro:

(i) se o documento for concernente a negócios da própria vida familiar;

(ii) se sua apresentação e/ou publicidade puder violar a honra do apresentante ou de seus familiares até o terceiro grau ou representar perigo de lhes ser movida ação penal;

(iii) se a sua exibição acarretar a divulgação de fatos sobre os quais por dever de profissão ou legal o apresentante deva guardar segredo; e

(iv) se o apresentante demonstrar que existem motivos justificáveis para a sua não apresentação, os quais serão apreciados pelo magistrado.

Ponto importante é o seguinte: se a recusa disser respeito a apenas uma parte do documento, pode o juiz determinar o traslado da outra, preservando a honra dos terceiros, ou, ainda, determinar que o processo corra em segredo de justiça e considerar a recusa injusta.

Também em todos os casos acima poderá o magistrado indeferir de plano a exibição do documento se considerar que é ela impertinente seja porque o fato que se pretende provar é incontroverso, seja porque já foi provado por outro meio.

37 PROVA TESTEMUNHAL

37.1 Conceito e considerações gerais

Prova testemunhal, prevista no CPC do art. 400 ao art. 419, é, nos dizeres de DINAMARCO, “a técnica de obtenção de informes sobre fatos relevantes para o julgamento mediante perguntas a serem respondidas por pessoas estranhas ao processo, as testemunhas”, destinando-se “à demonstração de fatos da vida comum, dos quais a testemunha tenha conhecimento por observação própria ou informação recebida de terceiro, independentemente de seu preparo em áreas técnicas ou científicas”[1083], já que neste último caso estar-se-á diante de prova pericial[1084].

A prova testemunhal, portanto, nos termos do art. 400 do CPC, é de admissibilidade geral, encontrando, porém, duas exceções principais, ou seja, só é admitida com início de prova escrita nos contratos de maior valor e não é admitida quando a questão demandar o uso de conhecimentos técnicos e científicos (arts. 400, II, e 401 do CPC). Isso porque, de um lado, a prova testemunhal é a mais difundida e utilizada e de outro lado, por uma série de razões[1085], gera confiabilidade menor.

Pois muito bem; a primeira exceção, prevista no art. 401 do CPC (v. também art. 227 do CC), determina que é inviável a produção de prova exclusivamente testemunhal quando a parte quiser demonstrar a existência de contratos de valor igual ou acima de dez salários mínimos. Nesses casos, a prova testemunhal somente será admitida se houver “começo de prova escrita”, ou seja, algum documento oriundo daquela parte contra quem se pretende demonstrar a existência do contrato (art. 402, I, do CPC). É de se admitir apenas a prova testemunhal nesses casos se, “moral ou materialmente”, não for possível à parte obter a prova escrita da obrigação ou não for esta a praxe do mercado (art. 402, II, do CPC – p. ex.: negócios em bolsa, depósito necessário, hospedagem, parceria rural, prestação de serviço, compra e venda de gado etc.).

As demais exclusões ditadas pelo CPC, a bem da verdade, não se destinam particularmente à prova testemunhal, mas tratam de casos nos quais se dispensa qualquer tipo de prova. É o caso dos fatos que só por documento podem ser provados; trata-se da hipótese em que o documento é parte essencial do ato jurídico, não se admitindo, a propósito, a prova testemunhal, a pericial ou qualquer outra (art. 366 do CPC, art. 215 do CC etc.); também os fatos já provados por documento ou confissão de parte (art. 400, I, do CPC) são dispensados da prova testemunhal ou de qualquer outra justamente porque já provados; devem ser excluídos, ainda, os fatos incontroversos e os irrelevantes, dentre outros.

O que deve restar absolutamente claro é que a generalidade da prova testemunhal impede que as regras que lhe são restritivas sejam interpretadas extensivamente. Assim, nos contratos de qualquer valor, tanto o adimplemento contratual é suscetível a provas de toda ordem, inclusive só a testemunhal se for necessário, como se admite a prova exclusivamente testemunhal da simulação, do erro, dolo ou coação (art. 404, I e II, do CPC).

Testemunha é toda e qualquer pessoa física, independentemente do sexo, cor, credo, condição econômica ou social (art. 405 do CPC)[1086], que tenha conhecimento de fatos relevantes ao deslinde do objeto do processo e que venha a juízo prestar tais informações (art. 341, I, do CPC)[1087], como ainda o pagamento e a remissão (art. 403). As limitações, então, restringem-se à formação da relação jurídica.

A generalidade da regra, no entanto, encontra restrição no disposto no art. 405, §§ 1o a 3o, do CPC[1088], que tratam das pessoas ditas:

(i) incapazes – menores de 16 anos e pessoas portadoras de necessidades especiais físicas capazes de dificultar a percepção dos fatos a informar, tais como cegos e surdos[1089], ou mentais que o impediam, ao tempo do fato, de discerni-lo ou, ao tempo do depoimento, de transmitir suas percepções (art. 405, § 1o, I a IV, do CPC);

(ii) impedidas – as próprias partes (art. 405, § 2o, II); o cônjuge e parentes próximos das partes (inciso I); o juiz da causa e, em geral, todas as pessoas que atuem ou tenham atuado em nome ou na defesa de alguma das partes (inciso III); v. ainda o art. 228 do CC, que unifica em um só grupo (antigo art. 142 do CC/1916[1090]); e

(iii) suspeitas – o inimigo capital ou amigo íntimo da parte (inciso III); quem tiver interesse pessoal na solução do litígio, as pessoas de vida pregressa desonrosa e as condenadas por crime de falso testemunho com trânsito em julgado (art. 405, § 3o, I e II, do CPC; silêncio no novo CC).

As pessoas reputadas impedidas, suspeitas ou incapazes não podem ser ouvidas como testemunhas, mas se isso for “estritamente necessário”, o juiz ouvirá as impedidas e suspeitas, independentemente de compromisso, atribuindo às suas declarações “o valor que possam merecer” – são as chamadas informantes (art. 405, § 4o, do CPC)[1091]. Nessa mesma linha o parágrafo único do art. 228 do CC: “para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere esse artigo”.

Pois muito bem; o art. 414 do CPC determina que, ao prestar depoimento, a testemunha deverá ser previamente identificada e qualificada pelo escrivão, declarando nome, estado civil, profissão, residência e se tem relações de parentesco com qualquer das partes ou interesse no feito. Feito isso, é lícito à parte contrária àquela que esta produzindo a prova testemunhal contraditá-la, opondo-se que seja tomado seu depoimento por ser a testemunha incapaz, impedida ou suspeita, podendo inclusive provar o alegado por meio de documentos e outras três testemunhas. O juiz ouvirá sucintamente a própria testemunha a esse respeito e, em seguida, irá: ou recusar a contradita, tomando o depoimento da testemunha; ou, aceitando as razões daquele que a contraditou, excluir seu depoimento, ou ainda aceitá-lo na qualidade de informante.

Aliás, quando for ouvida, pode a testemunha requerer sua dispensa em função de um dos motivos descritos no art. 406 do CPC. Esse artigo trata dos casos em que a testemunha não está obrigada a depor. Duas são essas situações: (i) quando seu testemunho puder acarretar-lhe grave dano (o art 229 CC desdobra em desronra, dano patrinonial ou risco de vida e acrescenta o amigo íntimo) ou a seus parentes ou cônjuge; ou (ii) quando, em função de sua atividade, tiver de guardar sigilo (exatamente o que ocorre com o advogado[1092]).

Como se percebe, a testemunha não tem só deveres, mas também direitos, na medida em que a própria lei qualifica essa atividade como um “serviço público” (art. 419, parágrafo único).

Os deveres da testemunha são:

(i) comparecer em Juízo (arts. 339 e 341, I, do CPC) uma vez intimada (art. 412 do CPC), sob pena de condução coercitiva por oficial de justiça e, até, se necessário, com o uso de força policial; e

(ii) prestar compromisso de dizer, sob pena de cometer crime de falso testemunho (art. 415 do CPC e art. 342 do CP), apenas a verdade.

Os direitos da testemunha são:

(i) ser reembolsada pelas despesas que efetuou (art. 419, caput);

(ii) não sofrer perda salarial nem qualquer tipo de desconto em função do comparecimento (art. 419, parágrafo único);

(iii) requerer dispensa e ser dispensada desse dever quando o motivo for justo (art. 406 c/c o art. 414, § 2o); e

(iv) ser tratada com urbanidade e respeito pelo juiz e pelos advogados (art. 416, § 1o).

Valeria lembrar ainda que:

(i) não só o não comparecimento caracteriza crime de desobediência (v. art. 330 do CP), como também o fato de a testemunha, mesmo obrigada a depor, restar silente;

(ii) prestando a testemunha compromisso de dizer a verdade, ela somente incorrerá no tipo penal “se faltar intencionalmente com a verdade”, mesmo porque os “erros não intencionais não são punidos. Mas o Superior Tribunal de Justiça já entendeu correto responsabilizar civilmente testemunhas cujos depoimentos foram afastados pelo juiz ao se convencer de que a verdade não era como elas haviam narrado – embora sem sequer se cogitar da intenção de mentir. Essa tese perigosíssima expõe a testemunha a riscos incalculáveis de responsabilidade por dano moral, desencorajando as pessoas honestas de vir a juízo cumprir o dever cívico de cooperar com o Poder Judiciário[1093]”;

(iii) quando for arrolado como testemunha, o juiz ou pode simplesmente informar que não tem conhecimento pessoal dos fatos, quando, então, seu nome será excluído do rol de testemunhas, ou declarar-se-á impedido, tendo conhecimento dos fatos, para depor sobre eles (art. 409, II);

(iv) certas autoridades têm a prerrogativa de ser inquiridas como testemunhas em sua residência ou local de trabalho, no dia e hora que escolherem (art. 411, incisos e parágrafo único), das quais se destacam: o Presidente e o Vice-Presidente da República, Ministros de Estado, do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, Presidentes do Senado e da Câmara, Senadores e Deputados, Governadores, Desembargadores, entre outros (como os juízes – art. 33, I, da Lei Orgânica da Magistratura, e promotores – art. 40, I, da Lei Orgânica do MP); e

(v) as testemunhas que residirem em foro diverso daquele onde será colhida a prova testemunhal (nos termos do art. 410 do CPC, as testemunhas serão sempre inquiridas pelo próprio juiz, na sede do juízo, em audiência de instrução e julgamento) não têm o dever de se deslocar até lá, de modo que seu depoimento poderá ser colhido pelo juiz do foro onde residem, instado a tanto através de carta precatória (art. 410, II). Aliás, também não serão ouvidas na audiência de instrução e julgamento e na sede do juízo, além daquelas descritas no item acima e daquelas que serão ouvidas por carta, as que prestam depoimento antecipadamente e as que, “por doença, ou outro motivo relevante, estão impossibilitadas de comparecer em juízo” (art. 410, I e III, do CPC, este último cumulado com o art. 336, parágrafo único).

37.2 Da produção da prova testemunhal

O pedido formal de produção da prova testemunhal é feito através de protesto, geralmente genérico, formulado na petição inicial pelo autor e na contestação pelo réu (arts. 282 e 300 do CPC). Também de modo geral, as partes irão efetivamente requerer a produção dessa prova por escrito quando da adoção pelo juiz das providências preliminares, sendo ela deferida ou não pelo juiz em audiência preliminar (art. 331, § 2o, do CPC) ou, ainda, se está não for realizada, através do chamado “despacho saneador”[1094]. Marcada a audiência de instrução, constitui-se em ônus da parte depositar o rol de testemunhas, em cartório, no prazo preclusivo determinado pelo magistrado ou, na falta desta, de até dez dias antes da data designada para a realização de dita audiência – essa a redação dada ao art. 407 pela Lei n. 10.352, de 27-12-2001. Esse depósito prévio visa permitir não só a viabilização da intimação das testemunhas mas também a preparação da contradita pela parte contrária. Essa feliz alteração acabou com o antigo prazo para depósito do rol apenas cinco dias antes da audiência, já que, principalmente nas grandes comarcas, esse prazo não era suficiente para que se providenciasse a eventual intimação das testemunhas, o que levava, não raro, ao cancelamento das audiências, bem como, muitas vezes, impedia o acesso das partes ao rol com antecedência. Agora, fica a critério do juiz, quando designar a audiência de instrução estabelecer o prazo para o depósito do rol e, no silêncio, esse prazo será de dez dias[1095].

Depositado o rol em cartório no prazo legal, a lei é expressa ao determinar que a parte só pode requerer a substituição de testemunha que tiver falecido, contraído alguma enfermidade que a impeça de depor ou tiver mudado de residência e não puder ser localizada (art. 408).

Outro ponto importante e que não deve ser confundido com a substituição de testemunhas diz respeito à possibilidade de uma das partes ouvir outras testemunhas, mesmo já tendo ouvido as arroladas, quando elas tiverem sido referidas nos depoimentos prestados por alguma das testemunhas arroladas ou das partes (art. 418, I, do CPC)[1096]. Vale lembrar que o juiz pode determinar a acareação entre duas ou mais testemunhas que tenham divergido em suas versões sobre pontos relevantes para o julgamento ou ainda entre alguma das testemunhas e a parte (art. 418, II, do CPC). Note-se que a lei é expressa ao afirmar que a oitiva de testemunha e a acareação podem ser determinadas após requerimento da parte ou ainda ex officio.

No item anterior tratamos da intimação por carta e das testemunhas privilegiadas. Vale mencionar, no entanto, que a intimação de determinada testemunha pode ser dispensada se assim solicitar a parte que a arrolou. Assume esta, contudo, todo o risco “de se ter considerada a desistência de seu depoimento, ante ao seu não comparecimento. Cabe a quem arrolou provar que ela não compareceu por motivo justo”[1097], isto porque, se a testemunha não comparece, é de presumir que a parte desistiu de ouvi-la. Essa a regra do art. 412, § 1o, do CPC.

O Código de Processo Civil não estabelece um número mínimo de testemunhas necessárias para a demonstração de determinado fato (como acontecia no antigo sistema da prova legal). Sejam quantas forem as testemunhas, o juiz (com base em seu livre convencimento motivado – art. 131 do CPC) irá valorar os depoimentos “pelo poder de convicção que eles tiverem, segundo seu entendimento e sua sensibilidade”, e não por seu número[1098]. Todavia, o Código de Processo Civil fixa o número máximo de testemunhas que podem ser ouvidas sobre cada um dos fatos relevantes para a causa, qual seja, três testemunhas. Tanto isso é verdade que a lei estabelece que o juiz pode dispensar as testemunhas excedentes a esse número que seriam ouvidas com relação a um mesmo fato. Esse limite de testemunhas por fato a ser provado deve, obviamente, ser multiplicado pelo número de fatos a provar. No entanto, o número máximo de testemunhas que podem ser ouvidas por cada parte é de, no máximo, dez (art. 407, parágrafo único). Esse número é o mesmo no rito sumário, mas, a Lei n. 9.099/95, em seu art. 34, limita esse total a três testemunhas para cada parte no procedimento previsto para os Juizados Especiais.

Pode o juiz deixar de inquirir algumas das testemunhas arroladas, não só as que, como dito, excederem os limites legais, mas também as que estiverem dentro desse limite, quando sentir que determinado ponto já foi suficientemente esclarecido. Caso a caso, caberá a análise se esse comportamento transgride ou não o direito à prova, o que ocorrerá quando os depoimentos tomados não bastarem para a demonstração de certo fato. Ora, isso ficará claro quando o juiz negar em sentença fato que a parte pretendia provar através da testemunha por ele dispensada.

Após a qualificação e identificação da testemunha pelo escrivão e vencida a fase de contradita (por não ter sido formulada ou indeferida), a testemunha é inquirida, primeiro pelo próprio juiz que formulará as perguntas que entender necessárias, depois pelo advogado da parte que a arrolou e, por fim, pelo advogado do adversário (art. 416, do CPC).

Note-se que os depoimentos serão tomados diretamente pelo juiz (art. 410), cabendo a ele dirigir as perguntas às testemunhas (tanto aquelas por ele formuladas como as formuladas pelos advogados das partes) e, após ouvir as respostas, ditá-las ao escrivão para serem transcritas na ata de audiência. Como afirma DINAMARCO, “é irregular, no sistema processual brasileiro, a formulação de perguntas diretamente pelo advogado à testemunha (a cross examination do direito norte-americano)”[1099]. NELSON e ROSA NERY defendem a adoção do sistema norte-americano em nosso país afastando o que denominam sistema arcaico, informado pelo princípio da imediação[1100].

O juiz tem o poder-dever de indeferir todas as perguntas dos advogados das partes que entender impertinentes, repetitivas ou desnecessárias. O que deve restar claro, porém, é que as partes têm o direito de ver registradas as perguntas que lhes forem indeferidas (art. 416, § 2o). E o motivo para tanto é simples: uma vez registrada a pergunta indeferida, sobrevindo a sentença, se o juiz considerar não demonstrado certo ponto ou fato que seria respondido com aquela pergunta, perfeitamente caracterizado estará o cerceamento do direito de defesa da parte.

As testemunhas arroladas pelas partes serão ouvidas de forma separada, primeiro as do autor e depois as do réu (art. 413), ou seja, não há só ordem com relação à oitiva das testemunhas como deve ser observada a regra da incomunicabilidade entre elas, de modo que a lei proíbe que as testemunhas posteriores tenham conhecimento do que foi dito pelas anteriores, antes de prestarem seu próprio depoimento.

Todos os depoimentos serão transcritos nos chamados termos de assentada, e uma vez assinados pelo juiz, pelo escrivão, pelas partes e seus advogados e pela própria testemunha, passarão a fazer parte da ata de audiência de instrução e serão juntados aos autos.

Geralmente o juiz dita ao escrivão as perguntas (suas e das partes) e as respostas das testemunhas, mas está expressamente autorizado em lei o uso da taquigrafia e da estenotipia ou, ainda, “qualquer meio idôneo de documentação (...) facultando-se às partes a sua gravação”[1101] (art. 417 do CPC).

38 PROVA PERICIAL

38.1 Finalidade e modo de produção

Sob a denominação de prova pericial, o Código de Processo Civil determina que se realizarão três tipos de atividade: exame, vistoria ou avaliação (art. 420, caput).

Exame é a inspeção realizada em bens móveis, semoventes, documentos, livros e pessoas[1102] (o exame médico, p. ex.) visando cientificar-se da ocorrência de determinado fato importante para o deslinde da causa, pelo perito. Vistoria é a inspeção que ocorre em bens imóveis. Por fim, avaliação é o exame pericial destinado a traduzir em dinheiro o valor de certas coisas ou obrigações.

Necessário somar a essas atividades os arbitramentos, que dizem respeito a serviços (verificar seu valor ou qualidade) ou à fixação do valor de indenizações.

Observação interessante faz JOSÉ FREDERICO MARQUES ao afirmar que a diferença crucial entre testemunha e perito[1103] reside na forma como adquirem conhecimento dos fatos da causa e o transmitem ao juízo. A testemunha toma conhecimento dos fatos antes de iniciado o processo e o perito, após, uma vez nomeado para exercer essa função. Mais do que isso, o perito leva a juízo conhecimentos técnicos e científicos e deve atuar justamente quando a testemunha ou as outras formas probatórias não forem suficientes para a demonstração de determinado fato[1104] – a prova pericial é, portanto, especial e excepcional.

O requerimento, tal e qual nos outros tipos de prova, dar-se-á pelo autor com a peça inicial e pelo réu com a contestação, devendo o juiz apreciar a necessidade de produção da prova na fase ordinatória, após o saneamento.

Aliás, esse mesmo artigo (art. 420) ainda estabelece as situações em que a prova pericial será indeferida: (i) quando a prova do fato não necessitar de conhecimento técnico ou específico; (ii) quando for desnecessária em função das outras provas produzidas[1105]; e

(iii) quando for impossível (incisos I a III do parágrafo único do art. 420). O art. 427 do CPC de certa forma repete o disposto no inciso II do parágrafo único do artigo em questão, uma vez que determina que, mesmo sendo necessária, em tese, a prova pericial, se as partes, com a peça inicial e com a contestação, trouxerem aos autos pareceres técnicos e documentos elucidativos que considerar suficientes, poderá dispensar a prova pericial. Como se vê, essas situações não diferem muito do que já se disse a respeito de qualquer espécie de prova, que deve ser sempre útil ao deslinde da ação, lícita e possível. Aliás, nunca é muito lembrar, a essas três situações devem ser somadas aquelas outras quatro constantes do art. 334 do CPC, que determina que não necessitam de prova (qualquer que seja o tipo) os fatos notórios, confessados, incontroversos e em cujo favor militar presunção de existência ou veracidade e ainda o disposto no art. 335, ou seja, não necessitam de prova pericial os casos em que o juiz puder valer-se da experiência comum. Essa avaliação sempre será feita à luz do princípio da persuasão racional do juiz que informa o art. 131 do CPC.

Pois bem, deferida a prova pericial, o juiz nomeará perito, fixando desde logo o prazo para a entrega do laudo. Se a prova tiver de realizar-se por carta, a nomeação do perito e a indicação dos assistentes técnicos poderão ser feitas perante o juízo deprecado (art. 428). Ao nomear o perito o juiz deve levar em conta o disposto no art. 434, ou seja, se o exame tiver por objeto a autenticidade ou falsidade de documento ou for de natureza médico-legal, o perito deverá ser escolhido entre os técnicos de estabelecimentos especializados. Mais do que isso, apesar de não constar da letra lei, é da praxe forense que neste ato sejam arbitrados os honorários provisórios do perito que devem ser adiantados pela parte que requereu a prova pericial, sob pena de vê-la preclusa por inércia. Entregue o laudo e prestados todos os esclarecimentos, fixará o juiz os honorários definitivos do expert, depositando-se apenas a diferença daquilo que já foi pago a título de honorários provisórios. Não deve o magistrado permitir que a fixação dos honorários, tanto provisórios como definitivos, decorra unicamente da avaliação feita pelo próprio perito, pois é a ele, juiz, que compete defini-los partindo de critérios objetivos, como zelo profissional, local da diligência, tempo despendido, valor da causa, trabalho efetivamente apresentado, condição financeira das partes etc[1106]. E é justamente em função de tudo isso que a decisão que fixa os honorários periciais deve ser motivada, sob pena de nulidade. As partes podem, portanto, recorrer dessa decisão se entenderem que o valor arbitrado é abusivo, devendo solicitar ao tribunal competente a sua redução. Importante salientar, porém, que o próprio perito não tem legitimidade para recorrer da decisão – em não concordando com o valor fixado, bastará recusar o encargo[1107].

Ponto importante é o que diz respeito ao beneficiário da justiça gratuita. O art. 3o da Lei de Assistência Judiciária considera salário do perito todas as despesas necessárias ao desempenho do cargo, e não só os honorários propriamente ditos. Daí que o adiantamento dessa verba (honorários provisórios) não pode ser exigido do beneficiário. Fica, então, a pergunta: que fazer? Quem adianta esses honorários, a parte contrária não beneficiária? E se esta também for beneficiária da justiça gratuita? E se o juiz tiver determinado a realização da prova pericial de ofício?

Em primeiro lugar, no que diz respeito à gratuidade, a posição do E. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a prova deve ser custeada pelo Estado que nada adiantará, pagando pela perícia apenas ao final[1108].

Parece-nos, porém, que o art. 6o do CDC permite que outro tipo de solução seja adotada: havendo ou não beneficiário da Justiça gratuita, mas havendo hipossuficiente, é possível determinar a produção de prova pericial (de ofício ou a requerimento da parte hipossuficiente) e impor o adiantamento da verba ao fornecedor. Por fim, caso o juiz determine a produção de prova pericial ex officio ou até uma segunda perícia, como o autoriza o art. 436 do CPC, deve custear a prova a parte a quem, em princípio, caberia o ônus de realizá-la. Sendo esta beneficiária da gratuidade e isso for possível (relação de consumo) inverte-se o ônus. Não sendo isso possível e não podendo ou não querendo a parte a quem caberia o ônus produzir a prova, o juiz poderá dar por encerrada a instrução e julgar de acordo com o seu convencimento. Claro está, porém, que se o juiz determinou a produção de uma segunda prova pericial ou se ele determinou a produção da prova pericial de ofício, é porque não considerava aquele ponto suficientemente provado e isso refletirá no resultado do processo, ou seja, provavelmente, se outras provas nos autos não existirem, a ação será julgada desfavoravelmente a quem competia o ônus de produzir a prova mas recusou-se a fazê-lo.

Outra questão importante é a seguinte: não pode o juiz determinar seja desentranhado dos autos o laudo pericial se a parte não tiver depositado os honorários definitivos, isso porque estaremos diante de coação ilegal, já que há meio idôneo para a cobrança (execução extrajudicial – art. 585, V, do CPC). O que o juiz pode é condicionar a realização da perícia ao depósito prévio da quantia provisória, feito e entregue o laudo, não pode este desentranhá-lo, não só em função da necessidade de execução para tanto, como ainda porque isso seria contrário ao interesse da Justiça, já que o laudo poderá esclarecer ponto fundamental ao deslinde da causa[1109].

Do despacho no qual o juiz nomeia o perito terão as partes cinco dias para indicar assistente técnico e apresentar quesitos[1110] (art. 421, caput, e § 1o). Já se decidiu, porém, que se a prova não tiver sido iniciada, pode o juiz aceitar quesitos e nomeação de assistente intempestiva, uma vez que isso nenhum prejuízo trará ao processo ou à parte contrária[1111]. Mas essa não é a única hipótese em que as partes poderão apresentar quesitos, pois o art. 425 do CPC determina que, durante a diligência, as partes poderão apresentar quesitos suplementares. Da juntada desses quesitos será obrigatoriamente intimada a parte contrária àquela que os formulou.

Não concordamos com a posição de FREDERICO MARQUES, para quem a lei aboliu os quesitos elucidativos, mantendo apenas os suplementares. Quesitos suplementares seriam aqueles “que se acrescentam aos quesitos anteriormente formulados, ampliando o campo de investigação do perito, sem acrescer, no entanto, o objeto da perícia”, já os elucidativos seriam “perguntas destinadas a esclarecer as próprias respostas apresentadas pelos expertos”[1112]. Para o mestre, os elucidativos só poderiam ser feitos em audiência pelo juiz, estando, portanto, abolidos. A bem da verdade, a oitiva do perito e dos assistentes em audiência não é obrigatória; aliás, é a forma menos utilizada na prática. As partes e seus assistentes ao criticarem o laudo pericial já formulam quesitos elucidativos que, entendendo o juiz serem eles pertinentes, deverão ser respondidos pelo perito.

Importe, ainda, ressaltar o seguinte: como visto, o art. 425 permite a apresentação de quesitos suplementares, os quais, na opinião do mestre citado, acrescem-se àqueles anteriormente formulados. Ora, nessa linha, não poderia a parte que não apresentou quesitos no prazo legal, apresentá-los intempestivamente, já iniciada a perícia, sob a alcunha de “suplementares”, pois não acrescem nada, uma vez que nada foi anteriormente apresentado. O que a parte que restou inerte poderia fazer é apresentar quesitos suplementares àqueles apresentados pela parte contrária. Ocorre, porém, que quesitos suplementares, e o próprio nome indica, são mero suplemento, chance nova de formular quesitos, e não complemento de quesitos anteriormente formulados[1113]. Por fim, mesmo os quesitos suplementares estão sujeitos à apreciação pelo juiz.

Vale lembrar que, quando a natureza do fato permitir, a perícia poderá consistir apenas na inquirição do perito e dos assistentes pelo juiz, o que se realizará na audiência de instrução e julgamento, dispensando-se, assim, a apresentação formal do laudo. Na audiência, o expert e os assistentes informarão acerca daquilo que examinaram ou avaliaram (art. 421, § 2o). Aliás, mesmo apresentando laudo por escrito, como também por escrito se apresentarem as críticas dos assistentes técnicos, podem todos prestar esclarecimentos em audiência de instrução e julgamento; basta que a parte que requereu ditos esclarecimentos formule seus quesitos e que o perito e os assistentes sejam intimados cinco dias antes da realização da audiência (art. 435 c/c o art. 452, I).

O perito está obrigado a cumprir o encargo que lhe foi cometido, independentemente de prestar compromisso, ou seja, diferentemente do que ocorria antes da reforma, o perito e os assistentes não mais precisam prestar compromisso nos autos. Ademais, o perito está sujeito a impedimento e suspeição, de modo que pode escusar-se da nomeação ou ser recusado pelas partes. Ao aceitar a escusa ou acolher a recusa, o juiz nomeará novo perito, o que certamente não abre novo prazo para apresentação de quesitos e nomeação de assistente técnico. Os assistentes das partes, por sua vez, não estão sujeitos ao impedimento ou à suspensão por razões óbvias, ou seja, justamente porque são de confiança da própria parte que representam (arts. 422 e 423 do CPC).

Outra forma de o perito ser substituído, além da questão de ser suspeito ou impedido, é a alegação da parte (ou até sua própria) de que não tem conhecimento técnico ou científico para enfrentar aquela questão ou, ainda, quando deixar de cumprir o encargo no prazo assinalado. Nesta última hipótese, o juiz deve comunicar a ocorrência à corporação a qual esteja filiado o perito e até impor-lhe uma multa, que irá variar em função do valor dado à causa e do prejuízo que o atraso do processo causar às partes (art. 424 e seu parágrafo único).

No entanto, se por motivo justificado, o perito não puder entregar o laudo no prazo marcado, deverá solicitar prorrogação, que poderá, ao prudente arbítrio do juiz, ser concedida, por uma única vez (art. 432). Seria importante lembrar que, se o perito e os assistentes técnicos tiverem de ser ouvidos em audiência de instrução e julgamento, o perito deverá entregar o laudo, pelo menos, vinte dias antes da data da audiência (art. 433, caput – antes da reforma esse prazo era de apenas 10 dias), de modo que o juiz deverá levar em conta esse fato ao marcar o prazo para a entrega. Valeria mencionar, ainda, que, antes da reforma, não entregue o laudo no prazo legal anterior à audiência de instrução e julgamento, esta assim mesmo seria realizada, o perito seria substituído e ser-lhe-ia imposta uma multa.

Importante lembrar que o laudo tem de ser fundamentado[1114].

Pois bem. Entregue o laudo pelo perito, os assistentes técnicos ofereceriam seus pareceres (e este é o termo correto, em vez de laudo, que só é apresentado pelo perito) no prazo comum de dez dias, contados da apresentação do laudo, independentemente de intimação (art. 433, parágrafo único)[1115]. Essa redação do parágrafo único do art. 433 foi dada, na reforma, pela Lei n. 8.455/92, que revogou os arts. 430 e 431 do CPC, os quais determinavam que, após as diligências e em havendo acordo, o perito e os assistentes confeccionariam laudo em comum, por todos assinado. Havendo divergência, cada um apresentaria um documento em apartado com suas razões. Essa redação, porém, não está mais vigor em função do disposto na já mencionada Lei n. 10.358/2001. A atual redação é a seguinte: “Art. 433. Parágrafo único. Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazo comum de 10 (dez) dias, após intimadas as partes da apresentação do laudo”. A justificativa dada para a alteração foi a seguinte (v. exposição de motivos do anteprojeto): “O Anteprojeto propõe, outrossim, alteração do parágrafo único do art. 433, a fim de que as partes venham a ser cientificadas da apresentação do laudo pelo perito do juízo, só então decorrendo o decêndio para oferecimento dos pareceres pelos respectivos assistentes técnicos”[1116]. A mudança, como ser percebe, foi extremamente benéfica.

Aliás, essa mesma lei acrescentou os arts. 431-A e 431-B ao CPC, nos seguintes termos:

“Art. 431-A. As partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova.

Art. 431-B. Tratando-se de perícia complexa, que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico”.

A justificativa no anteprojeto para tal modificação, a nosso ver, também benéfica é a de realmente aproveitar melhor a atividade dos assistentes técnicos, a fim de que possam efetivamente atuar como assessores da parte que os tenha indicado. “Daí a redação ora proposta para os aludidos artigos: a) com a previsão de que deva ser dada ao assistente técnico ciência da data e local em que terá início a produção da prova pericial, melhor lhe permitindo o contato com tal prova (o doente a ser examinado; os livros contábeis a serem compulsados etc.) bem como o informal relacionamento com o perito; b) a fim de tornar claro que a parte pode indicar, se for necessário, mais de um assistente técnico (v.g., paciente a ser examinado por cardiologista e por nefrologista)”.

Para desempenhar suas funções, o perito e os assistente técnicos poderão utilizar-se de todos os meios necessários, como ouvir testemunhas, solicitar documentos que estejam em poder das partes ou de repartições públicas. Ademais, poderão instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias ou quaisquer outras peças que entendam necessárias (art. 429). Assim, por exemplo, o parágrafo único do art. 434 determina que se o exame tiver por objeto a autenticidade de letra e firma, o perito poderá: (i) requisitar documentos em repartições públicas; ou (ii) na falta destes, requerer ao juiz que determine à “pessoa, a quem se atribuir a autoria do documento, lance em folha de papel por cópia, ou sob ditado, dizeres diferentes, para fins de comparação”.

Por último, os arts. 426, 436 e 437 do CPC estabelecem outros poderes instrutórios ao juiz relativos à prova pericial, além de poder deferi-las ou não, ou seja, competirá ao magistrado: indeferir quesitos impertinentes, além de formular seus próprios quesitos, entendendo-os necessários ao esclarecimento da causa; ignorar o laudo apresentado, não restando adstrito a ele, pois pode formar sua convicção através de outros elementos constantes dos autos e até determinar, de ofício, a realização de nova perícia se entender que a matéria ainda não foi suficientemente esclarecida[1117].

Essa segunda perícia terá por objeto os mesmos fatos sobre os quais recaiu a primeira e destina-se a suprir eventuais omissões ou imperfeições da anterior. A segunda perícia deverá ser regida pelas mesmas disposições impostas à primeira, mas não a substitui. Entregues, uma e outra, o juiz deverá compará-las e apreciar livremente seu valor, separadamente (arts. 438 e 439). O que deve ficar claro, porém, é que o fato de o juiz não pautar seu julgamento na perícia não o obriga a realizar uma segunda perícia; ele pode simplesmente pautar-se em outros elementos ou ainda no parecer de um dos assistentes técnicos, sempre e desde de que o faça de forma motivada.

39 INSPEÇÃO JUDICIAL

Em qualquer fase do processo, pode o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, inspecionar diretamente pessoas ou coisas, a fim de esclarecer-se acerca de determinado fato que interesse à decisão da causa (art. 440 c/c o art. 442, I). Isso ocorrerá ainda quando a coisa não puder ser apresentada em juízo sem grandes despesas ou dificuldades (art. 442, II) e quando o juiz determinar a reconstituição dos fatos (art. 442, III)[1118] .

FREDERICO MARQUES faz a seguinte observação sobre a figura do perito e a inspeção: “O perito pode auxiliar ao juízo como perito percipiendi, ou como perito deducendi, conforme as operações que lhe forem cometidas (...) É na segunda função, sobretudo, que ele atua de maneira predominantemente como técnico; já na primeira, o seu papel é o de substituir ao juiz em diligências de que este se subtrai por motivos de consequência ou de exigências do serviço”[1119]. Assim, a inspeção judicial nada mais é que o exame ou a vistoria pericial que não são levados a efeito pelo perito, mas diretamente pelo juiz[1120].

Para tanto, o juiz poderá estar assistido por um ou mais peritos e pelas partes, que têm o direito de presenciar a inspeção, inclusive fazendo observações e prestando os esclarecimentos que julguem de interesse para o deslinde da causa (arts. 441 e 442, parágrafo único).

Concluída a diligência, será lavrado auto circunstanciado de tudo quanto for útil ao deslinde da causa, ao julgamento, e que tiver sido apurado com a inspeção. Esse auto, inclusive, poderá ser instruído por desenho, gráfico ou fotografia (art. 443 e seu parágrafo único).

40 AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

40.1 Conceito

A audiência de instrução e julgamento[1121], em função do princípio da oralidade, é um dos atos mais importante de todo o processo civil, já que permite o contato direto entre as partes, seus procuradores e o juiz. Nela serão realizadas diversas atividades, como: a tentativa de conciliação, colheita da prova oral (depoimentos pessoais das partes, interrogatórios e oitiva de testemunhas, além de esclarecimentos do perito e assistentes técnicos), debates orais e até a prolação da própria sentença[1122].

O que deve restar claro, porém, é que diferentemente da locução que, a designa, nessa audiência não necessariamente será realizada toda a produção probatória – a prova documental e a pericial geralmente já foram realizadas; ademais, nem sempre essa audiência acabará em julgamento, pois a sentença poderá ser proferida posteriormente pelo juiz, incluindo, ainda, uma fase para conciliação e outra para debates[1123].

A audiência de instrução e julgamento é um ato processual complexo porque envolve a prática de diversos atos de forma integrada, como tentativa de conciliação, prova oral, debates e julgamento, todos em uma sessão pública (não só por ser ato de direito público, mas por ser realizada a portas abertas), presidida por um juiz de primeiro grau, da qual participam, ainda, advogados, testemunhas, partes e auxiliares da justiça[1124]. Essa audiência é “o palco da oralidade” no processo[1125]. Aliás, essa audiência é una e contínua (princípio da concentração) – quanto à continuidade e à unidade do ato, nada a opor; mas ela deixou de ser, com a reforma, una...

A expressão “audiência de instrução e julgamento” decorre da praxe forense e do art. 331, § 2o, uma vez que a Seção I do Capítulo VII fala apenas em audiência, e isso porque antes da reforma e, portanto, da audiência preliminar, somente havia esta audiência.

Pode ser adotado aqui o seguinte conceito para esse ato que é certamente complexo: “sessão pública, que transcorre de portas abertas (art. 444, CPC), presidida por juízo de primeira instância (arts. 445 e 446, CPC), com a presença e participação de inúmeros outros sujeitos – partes, advogados, testemunhas e auxiliares da justiça –, e que tem por escopos tentar conciliar as partes, produzir prova oral, debater e decidir a causa”[1126].

Apesar de sua importância, contudo, nem sempre essa audiência irá se realizar. Assim, por exemplo, se o processo for extinto nos termos do art. 329 do CPC; se o caso for de julgamento antecipado da lide (art. 330 do CPC) ou na hipótese de resolução imediata do mérito do art. 285-A[1127].

Nos termos do art. 450 do CPC, no dia e hora designados, o juiz declarará aberta a audiência de instrução e julgamento, mandando apregoar as partes e seus advogados. Essa audiência será pública e realizar-se-á a portas fechadas nos casos tratados pelo art. 155 do CPC (segredo de justiça), tudo nos termos do art. 444 do CPC, bem como quando outras circunstâncias puderem atrapalhar seu desenvolvimento (art. 445 do CPC).

A designação deve ocorrer em dia útil das 6 às 20 horas, sem prejuízo de prosseguir após esse horário (art. 172, § 1o, do CPC).

40.2 Sujeitos

Juiz é o agente estatal que exerce a jurisdição e tem por função, na audiência de instrução e julgamento: determinar os atos a serem praticados, orientar a conciliação, formular quesitos ao perito, perguntas às testemunhas e aos depoentes, deferir questões pertinentes dos advogados e indeferir as impertinentes e inadequadas, realizar a intermediação na oitiva das partes, testemunhas, peritos e assistentes técnicos (ouvir as perguntas e as respostas e fazê-las consignar em ata da forma correta), manter a ordem na audiência, inclusive exercendo poder de polícia e, se for o caso, sentenciar. A ausência do juiz e do promotor, nos casos em que o Ministro Público deve intervir, impedem a realização da audiência[1128].

Por fim, importante salientar o papel do juiz nessa audiência. Ora, além de tudo o quanto já foi dito, os arts. 445 e 446 do CPC são bastante claros ao determinar que o juiz exerce poder de polícia na audiência, cabendo-lhe manter a ordem e o decoro, podendo determinar a retirada da sala daqueles que se comportarem de foram inconveniente e inclusive requisitar força policial. Mais do que isso, compete ao juiz dirigir os trabalhos da audiência, colher diretamente a prova, “exortar os advogados e o órgão do Ministério Público a que discutam a causa com elevação e urbanidade”, impedindo até que os advogados e membros do Ministério Público, sem a sua licença, a interrompam as partes, perito, assistentes e testemunhas que estejam sendo ouvidas. Nesse sentido, inclusive, o disposto no parágrafo único do art. 15 do CPC: se o advogado, em defesa oral ou intervenção oral, valer-se de termos injuriosos, o juiz o advertirá no sentido de que se abstenha de usá-las, sob pena de ser-lhe cassada a palavra – este ato é uma decisão interlocutória recorrível na forma oral, imediata e retida[1129].

Auxiliares da justiça: (i) oficial de justiça – deve apregoar a audiência; (ii) escrevente – responde pela documentação da audiência; (iii) perito – nos casos em que houver perícia e deva ser ouvido; e (iv) intérprete – quando tiver de ser tomado depoimento de pessoa que não fale o idioma nacional. O assistente técnico não é mais auxiliar da justiça, e sim da parte, daí que sua ausência apenas priva a parte que precisaria de seus esclarecimentos.

Advogados – atuam para exercer sua atividade postulatória, fiscalizando a atividade do juiz, inquirindo a parte contrária, testemunhas, peritos e assistentes, bem como orientando seu constituinte ao longo da conciliação, realizando debates orais, se for o caso, e postulando em nome de seu cliente.

A ausência injustificada dos advogados não impede a realização da audiência e pode até levar à dispensa das provas requeridas pela parte cujo advogado faltou. Tal dispensa deve ser exercida com moderação. Detalhe: se a parte tiver mais de um advogado, TODOS têm de justificar a ausência, o que seria virtualmente impossível...[1130]. Ter outra audiência no mesmo dia, sendo o único advogado da parte, é justificativa plausível se para a outra audiência o advogado foi intimado antes, jamais depois[1131], todavia o trânsito lento por excesso de veículos, por exemplo, não é assim considerado[1132], já em função da chuva, a questão é controvertida[1133].

As partes podem ser interrogadas pelo juiz ou prestar depoimento pessoal e também devem estar presentes na tentativa de conciliação. A ausência das partes não impede a audiência podendo apenas prejudicar a conciliação, o que somente acontecerá se o advogado não tiver poderes para transigir. Pode, ainda, no caso de pedido de depoimento pessoal, dar-se a pena de confesso.

A ausência da testemunha não prejudica a parte que tem direito a prova, mesmo que a ausência da testemunha seja injustificada, a não ser que tenha dispensado a intimação. A ausência justificada da testemunha impõe seja marcada nova data e a injustificada, além disso, se não for possível a condução coercitiva imediata, pode configurar crime de desobediência e levar a testemunha a arcar com as custas processuais adicionais que seu não comparecimento ocasionou[1134].

40.3 Atos

1) proclamação pelo juiz e pregão inicial pelo oficial de justiça presente;

2) tentativa de conciliação;

3) fixação dos pontos controvertidos;

4) instrução oral (prova oral e debates orais);

5) fixação de prazo para entrega de memoriais escritos em substituição aos debates orais;

6) conversão do julgamento em diligência;

7) sentença;

8) documentação da audiência: (i) termo de audiência é a ata geral dos trabalhos que deve ser assinada por todos os presentes; e (ii) termo de assentada são a reprodução da prova oral colhida (esclarecimentos do perito, depoimento pessoal das partes e oitiva de testemunhas).

40.4 Suspensão e adiamento

Nos termos do art. 265 do CPC, se a parte morrer ou perder sua capacidade processual, suspende-se o processo, a não ser que já iniciada a audiência de instrução e julgamento, quando, então, o advogado continuará a atuar até o final da audiência (§ 1o). Agora, se a morte for do advogado, mesmo iniciada a audiência de instrução e julgamento, suspende-se o processo por vinte dias (§ 2o).

Outra causa de suspensão da audiência é o volume de atos a serem praticados e a impossibilidade de fazê-los em um único dia; nesse caso, será marcada data para a continuação da audiência, não se tratando, portanto, de nova audiência, mas de sua continuação – ver art. 455, segunda parte, do CPC.

À decisão do art. 338 do CPC, as cartas precatórias e rogatórias somente suspendem o processo, nos casos do art. 265, IV, b, do CPC: (i) se tiverem sido requeridas antes da decisão de saneamento; e (ii) quando a prova solicitada e que será produzida através delas por “imprescindível” para o deslinde da causa – a suspensão dar-se-á pelo prazo máximo de um ano (art. 265, § 5o)[1135], tornando seu curso normal após esse prazo. Apesar de o rito sumário não ter fase de saneamento apartada, nada impede que o juiz, determinando expedição de carta precatória ou rogatória, determine a suspensão do feito com base nesse artigo, se presente o requisito da imprescindibilidade da prova[1136]. Assim, não mais basta a parte requerer a expedição da carta e o juiz a deferir por entendê-la pertinente para se falar em suspensão; esta somente ocorrerá se o magistrado entender que a prova ali requerida é imprescindível quando, então, suspende o processo e a realização da audiência de instrução e julgamento. Do contrário, pode prosseguir com o feito e até julgar a causa se entender que a providência requerimento por carta foi suprida por outras provas colhidas no curso da instrução, considerando que a carta perdeu seu objeto[1137].

A audiência somente será adiada, nos termos do art. 453, por convenção das partes e uma única vez; e, ainda, se não puderem comparecer, desde que por motivo justificado, as partes ou seus advogados[1138], o perito e as testemunhas.

A ausência de assistente técnico não é motivo para o adiamento da audiência de instrução em hipótese alguma. Ademais, a ausência da parte ou do perito somente é motivo para o adiamento se o juiz determinou sua intimação para comparecimento para interrogar a parte ou ouvir o perito, ou se uma das partes requereu o depoimento pessoal da parte contrária, sob pena de confesso, e a oitiva do perito sobre o laudo pericial[1139].

Vale esclarecer, porém, que o advogado que não puder comparecer à audiência deverá demonstrar o motivo justo para tanto antes da abertura da audiência[1140], sob pena de que, em não o fazendo, o juiz prossiga com a instrução, inclusive podendo (não devendo necessariamente) dispensar as provas requeridas pela parte cujo advogado não compareceu e não se justificou (art. 453, §§ 1o e 2o). A parte que der causa ao adiamento responderá pelo acréscimo das custas (art. 453, § 3o).

Também poderá haver o adiamento da audiência (art. 412 do CPC) se testemunha, devidamente intimada, deixar de comparecer e não for possível sua condução. Se o caso for de condução da testemunha pela própria parte, independentemente de intimação, a audiência prosseguirá porque se presumirá que a parte desistiu de ouvir aquela testemunha (art. 412, § 1o, do CPC).

Ainda é possível o adiamento da audiência se o juiz não comparecer e no caso de o magistrado entender que é necessária a realização de nova perícia, substituir o perito que não compareceu à audiência ou não tiver sido observado o prazo previsto no art. 433 do CPC, ou seja, de vinte dias entre a realização da perícia e a audiência[1141].

O art. 242, § 2o, do CPC permite a antecipação da audiência desde que os prazos legais sejam respeitados e isso não importe em prejuízo a qualquer das partes ou a colheita da prova.

40.5 Unidade da audiência

A audiência é sempre una e contínua, mesmo que não seja possível concluí-la em um único dia, já que o juiz marcará seu prosseguimento para dia próximo em continuação (art. 455 do CPC)[1142]. É por isso que não precisam ser intimados da nova data as partes, advogados, testemunhas e outros que devam a ela comparecer, pois todos já saem do ato interrompido devidamente intimados. Também por isso que é intempestiva a apresentação de rol de testemunhas antes da realização da audiência em continuação – o rol deveria ter sido apresentado antes da data marcada para o início da audiência (a primeira data), seja em dez dias, seja no prazo inicialmente fixado pelo juiz (art. 407 do CPC).

40.6 Tentativa de conciliação

Antes de mais nada, em se tratando de direitos patrimoniais e de caráter privado, o juiz, de ofício, determinará o comparecimento das partes e tentará a conciliação.

A parte deve ser intimada ou apenas o advogado, se tiver poderes para transigir – DINAMARCO entende que, se a parte não for intimada, mas só o advogado e este não tiver poderes para transigir –, a audiência deve ser suspensa para a intimação da parte com vista à realização da tentativa de conciliação, sob pena de nulidade[1143]. Não é essa nossa opinião porque o próprio art. 331 do CPC permite a não realização da audiência preliminar se o juiz entender que a conciliação não é provável – mesmo porque, como só há nulidade se houver prejuízo, entendemos ser muito difícil alguma das partes demonstrar que a ausência de tentativa de conciliação no início da audiência lhe trouxe algum prejuízo concreto[1144].

Chegando as partes a um acordo, será lavrado o termo, que homologado pelo juiz e assinado pelas partes, terá validade de sentença (arts. 447 a 449 do CPC). Aliás, mesmo nas causas de família, terá lugar a conciliação nos casos em que a transação for admissível (art. 447, parágrafo único).

40.7 Fixação dos pontos controvertidos

Em seguida, fracassando a tentativa de conciliação, deveria o juiz, nos termos do art. 451, após ouvir as partes, fixar os pontos controvertidos sobre os quais incidirá a prova. Parece-nos que o artigo em questão foi tacitamente revogado pelo art. 331 do CPC, na medida em que a fixação dos pontos controvertidos deveria ter sido realizada na audiência preliminar[1145]. Mesmo no caso não ter sido realizada esta audiência, ocorrendo o saneamento do feito por escrito, também não nos parece útil esse artigo, já que ali deveria o juiz ter fixado esses pontos. Aliás, parece absolutamente anacrônico que o magistrado antes de fixar quais os pontos controvertidos, deferia provas e marque audiência de instrução. De qualquer forma, se o juiz não tiver fixado os pontos controvertidos em ocasiões anteriores, este é o momento de fazê-lo. Quando o artigo menciona que a fixação dos pontos ocorrerá após o juiz ouvir as partes, deve-se entender que não está a mencionar seu depoimento pessoal; apenas a tentativa de composição e a verificação de que as partes reiteram os termos de seus arrazoados nos autos e desejam prosseguir com a instrução do feito no lugar de se comporem.

Para DINAMARCO a função dessa nova fixação estaria no fato de ter sido, entre o saneamento e a audiência de instrução, realizada prova pericial e ter ocorrido a diminuição dos pontos controvertidos a serem analisados por meio da prova oral. Ademais, para o jurista, o ato é mero despacho e não comporta recurso, de modo que se o juiz indeferir depois perguntas por entendê-las impertinentes, cabe ao advogado consignar o fato em ata para alegar o cerceamento em memoriais ou recurso[1146]. Para NELTON DOS SANTOS, porém, duas são as situações em que isso é necessário: (i) quando o juiz não o fizer no saneamento; (ii) e quando entender que é caso de rever a fixação anterior e afirma que o ato é meramente ordinatório e insuscetível de recurso[1147] e que sua falta não induz nulidade do feito – é diligência útil e organizadora, mas não gera nulidade[1148].

40.8 Produção probatória

O art. 452 estabelece, por sua vez, a ordem em que serão produzidas as provas na audiência de instrução: (i) serão ouvidos o perito e os assistentes técnicos das partes, que responderão aos quesitos e prestarão os esclarecimentos requeridos no prazo e na forma prevista no art. 435 (desde que intimados 5 dias antes da realização da audiência de instrução); (ii) depoimento pessoal das partes (primeiro o do autor, depois o do réu); (iii) inquirição de testemunhas arroladas tempestivamente pelas partes (primeiro as do autor, depois as do réu). NELTON DOS SANTOS entende que a inversão da ordem da tomada de prova oral não gera, por si só, nulidade; a parte deve demonstrar que sofreu prejuízo[1149], com o que não concordamos, como se verá abaixo.

40.8.1 Oitiva do perito e assistentes

Vale referir que, quando a natureza do fato permitir, a perícia poderá consistir apenas na inquirição do perito e dos assistentes pelo juiz, que a realizará na audiência de instrução e julgamento, dispensando-se, assim, a apresentação formal do laudo. Na audiência, o expert e os assistentes informarão acerca daquilo que examinaram ou avaliaram (art. 421, § 2o). Aliás, mesmo apresentando laudo por escrito, como também por escrito se apresentam as críticas dos assistentes técnicos, podem todos prestar esclarecimentos em audiência de instrução e julgamento, basta que a parte que requereu ditos esclarecimentos formule seus quesitos e que o perito e os assistentes sejam intimados cinco dias antes da realização da audiência (art. 435 c/c o art. 452, I).

Importante também lembrar que, se o perito e os assistentes técnicos tiverem de ser ouvidos em audiência de instrução e julgamento, o perito deverá entregar o laudo, pelo menos vinte dias antes da data da audiência (art. 433, caput – antes da reforma esse prazo era de apenas 10 dias), de modo que o juiz deverá levar em conta esse fato ao marcar o prazo para a entrega. Cumpre mencionar, ainda, que antes da reforma, não entregue o laudo no prazo legal anterior à audiência de instrução e julgamento, esta assim mesmo seria realizada, o perito seria substituído e ser-lhe-ia imposta uma multa.

40.8.2 Produção de prova documental

A prova documental é prova preexistente à lide, motivo pelo qual deve vir acompanhando não só a peça inicial, se for essencial à propositura da demanda (art. 283 do CPC), como ainda a contestação (art. 297 do CPC), se for essencial à demonstração da defesa levantada pelo réu. Não é por outro motivo que o art. 396 do CPC prescreve que as partes devem produzir desde logo a prova documental relativa às suas alegações, exatamente através de sua juntada com a apresentação das peças acima mencionadas[1150].

Admite-se, no entanto, a exibição ulterior de documentos: (i) sempre que o retardamento não decorrer do intuito de ocultar a prova da parte contrária, visando, com isso, surpreendê-la[1151]; e (ii) desde que o estado do procedimento o permita, ou seja, não cause nenhum prejuízo às partes. Mas, de modo geral, prevalece o disposto no art. 397 – só é de se admitir a juntada de documentos: (i) relativos a fatos novos, posteriores (que ocorreram depois); ou (ii) a fatos dos quais a parte tenha tido conhecimento a posteriori e que devam ser tomados em consideração no julgamento da causa; ou (iii) aos quais a parte só tenha tido acesso depois do momento correto para sua produção.

É de observar, ainda, que também por iniciativa do próprio juiz poderão ser trazidos aos autos documentos: (i) quando ele os exigir de uma das partes (arts. 381 e 382 do CPC); (ii) quando os requisitar de repartições públicas ou entes privados (art. 399); e (iii) quando acolher a demanda de exibição de documento ou coisa (arts. 355 a 363 do CPC).

40.8.3 Produção da prova testemunhal

Marcada a audiência de instrução, constitui-se em ônus da parte depositar o rol de testemunhas, em cartório, no prazo preclusivo determinado pelo magistrado ou, omitindo-se este, até dez dias antes da data designada para a realização de dita audiência – essa a redação dada ao art. 407 pela Lei n. 10.358, de 27-12-2001. Esse depósito prévio objetiva permitir não só a viabilização da intimação das testemunhas mas também a preparação da contradita pela parte contrária. Essa feliz alteração acabou com o antigo prazo para depósito do rol apenas cinco dias antes da audiência, já que, principalmente nas grandes comarcas, esse prazo não era suficiente para que se providenciasse a eventual intimação das testemunhas, o que levava, não raro, ao cancelamento das audiências, bem como, muitas vezes, impedia o acesso das partes ao rol com antecedência. Agora, fica a critério do juiz, quando designar a audiência de instrução estabelecer o prazo para o depósito do rol e, no silêncio, esse prazo será de dez dias[1152].

Depositado o rol em cartório no prazo legal, a lei é expressa ao determinar que a parte só poderá requerer a substituição de alguma testemunha arrolada se a esta tiver falecido, contraído alguma enfermidade que a impeça de depor ou tiver mudado de residência e não for localizada (art. 408).

Outro ponto importante e que não deve ser confundido com a substituição de testemunhas diz respeito à possibilidade de uma das partes ouvir outras testemunhas mesmo já tendo ouvido as arroladas, quando elas tiverem sido referidas nos depoimentos prestados por alguma das testemunhas arroladas ou das partes (art. 418, I, do CPC)[1153]. Vale lembrar que o juiz pode determinar a acareação entre duas ou mais testemunhas que tenham divergido em suas versões sobre pontos relevantes para o julgamento ou ainda entre alguma das testemunhas e a parte (art. 418, II, CPC). Note-se que a lei é expressa ao afirmar que a oitiva de testemunha referida e a acareação podem ser determinadas após requerimento da parte ou ainda ex officio.

No item anterior tratamos da intimação por carta e das testemunhas privilegiadas. Vale mencionar, no entanto, que a intimação de determinada testemunha pode ser dispensada se assim solicitar a parte que a arrolou. Assume esta, no entanto, todo o risco de seu não comparecimento ser considerado desistência; cabe a quem arrolou provar que ela não compareceu por motivo justo”[1154], isso porque se a testemunha não comparece é de se presumir que a parte desistiu de ouvi-la. Essa é a regra do art. 412, § 1o, do CPC.

O Código de Processo Civil não estabelece um número mínimo de testemunhas necessárias para a demonstração de determinado fato (como acontecia no antigo sistema da prova legal). Sejam quantas forem as testemunhas, o juiz (com base em seu livre convencimento motivado – art. 131 do CPC) irá valorar os depoimentos “pelo poder de convicção que eles tiverem, segundo seu entendimento e sua sensibilidade”, e não por seu número[1155]. No entanto, o Código fixa as quantidades máximas de testemunhas que podem ser ouvidas sobre cada um dos fatos relevantes para a causa, ou seja, três testemunhas. Tanto isso é verdade que a lei determina que o juiz pode dispensar as testemunhas excedentes a esse número que seriam ouvidas com relação a um mesmo fato. Esse limite de testemunhas por fato a ser provado deve ser, obviamente, multiplicado pelo número de fatos a provar; porém, o número máximo de testemunhas que podem ser ouvidas por cada parte é dez (art. 407, parágrafo único), número que é o mesmo no rito sumário, mas a Lei n. 9.099/95, em seu art. 34, limita esse total a três testemunhas para cada parte no procedimento previsto para os Juizados Especiais.

Ora, pode o juiz deixar de inquirir algumas das testemunhas arroladas, não só as que, como dito, excederem os limites legais, mas também as que estiverem dentro desse limite, quando sentir que determinado ponto já foi suficientemente esclarecido. Caso a caso, caberá a análise se esse comportamento transgride ou não o direito à prova, o que ocorrerá quando os depoimentos tomados não tiverem sido suficientes para a demonstração de certo fato. Ora, isso ficará claro quando o juiz negar em sentença fato que a parte pretendia provar através da testemunha por ele dispensada.

Testemunha é toda e qualquer pessoa física, independentemente do sexo, cor, credo, condição econômica ou social (art. 405 do CPC)[1156], que tenha conhecimento de fatos relevantes ao deslinde do objeto do processo e que venha a juízo prestar tais informações (art. 341, I, do CPC)[1157], como ainda o pagamento e a remissão (art. 403). As limitações, então, restringem-se à formação da relação jurídica. No entanto, a generalidade da regra encontra restrição no disposto no art. 405, §§ 1o a 3o do CPC[1158], que trata das pessoas ditas:

(i) incapazes – menores de 16 anos e pessoas portadoras de deficiências físicas capazes de impedir a percepção dos fatos a informar, tais como cegos e surdos[1159], ou mentais que os impeçam, ao tempo do fato, de discerni-lo, ou, ao tempo do depoimento, de transmitir suas percepções, (art. 405, § 1o, I a IV, do CPC);

(ii) impedidas – as próprias partes (art. 405, § 2o, II), o cônjuge e parentes próximos das partes (inciso I), o juiz da causa e, em geral, todas as pessoas que atuem ou tenham atuado em nome ou na defesa de alguma das partes (inciso III); v., ainda, o art. 228 do CC, que unifica em um só grupo; e

(iii) suspeitas – o inimigo capital ou amigo íntimo da parte (inciso III), quem tiver interesse pessoal na solução do litígio, as pessoas de vida pregressa desonrosa e as condenadas por crime de falso testemunho com trânsito em julgado (art. 405, § 3o, I e II do CPC).

As pessoas reputadas impedidas, suspeitas ou incapazes não podem ser ouvidas como testemunhas, mas se isso for “estritamente necessário”, o juiz ouvirá as impedidas e suspeitas, independentemente de compromisso, atribuindo às suas declarações “o valor que possam merecer” – é o chamado informante (art. 405, § 4o, do CPC)[1160]. Nessa mesma linha o parágrafo único do art. 228 do CC: “para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo”.

Pois muito bem. O art. 414 do CPC determina que, ao prestar depoimento, a testemunha deverá ser previamente identificada e qualificada pelo escrivão, declarando nome, estado civil, profissão, residência e se tem relações de parentesco com qualquer das partes ou interesse no feito. Feito isso, é lícito à parte contrária àquela que está produzindo a prova testemunhal contraditá-la, opondo-se que seja tomado seu depoimento por ser a testemunha incapaz, impedida ou suspeita, podendo, inclusive, provar o alegado através de documentos e outras três testemunhas. O juiz ouvirá sucintamente a própria testemunha a esse respeito e, em seguida, irá: ou recusar a contradita, tomando o depoimento da testemunha; ou, em aceitando as razões daquele que a contraditou, excluir seu depoimento, ou, ainda, a aceitá-lo na qualidade de informante.

Após a qualificação e identificação da testemunha pelo escrivão e vencida a fase de contradita (por não ter sido formulada ou indeferida), a testemunha é inquirida, primeiro pelo próprio juiz, que formulará as perguntas que entender necessárias, depois pelo advogado da parte que a arrolou e, por fim, pelo advogado do adversário (art. 416 do CPC).

Note-se, então, que os depoimentos serão tomados diretamente pelo juiz (art. 410), cabendo a ele dirigir as perguntas às testemunhas (tanto aquelas por ele formuladas como as formuladas pelos advogados das partes) e, após ouvir as respostas, ditá-las ao escrivão para serem transcritas na ata de audiência. Como afirma DINAMARCO, “é irregular, no sistema processual brasileiro, a formulação de perguntas diretamente pelo advogado à testemunha (a cross examination do direito norte-americano)”[1161]. NELSON e ROSA NERY defendem a adoção do sistema norte-americano em nosso país afastando o que denominam sistema arcaico informado pelo princípio da imediação[1162].

O juiz tem o poder-dever de indeferir todas as perguntas dos advogados das partes que entender impertinentes, repetitivas ou desnecessárias. O que deve restar claro, porém, é que as partes têm o direito de ver registradas as perguntas que lhes forem indeferidas (art. 416, § 2o). E o motivo para tanto é simples: registrada a pergunta indeferida e sobrevindo a sentença, se o juiz considerar não demonstrado certo ponto ou fato que seria respondido com aquela pergunta, perfeitamente caracterizado estará o cerceamento do direito de defesa da parte.

As testemunhas arroladas pelas partes serão ouvidas separadamente, primeiro as do autor e depois as do réu (art. 413), ou seja, não há só ordem com relação à oitiva das testemunhas, como também deve ser observada a regra da incomunicabilidade entre elas, de modo que a lei proíbe que as testemunhas posteriores tenham conhecimento do que foi dito pelas anteriores, antes de prestarem seu próprio depoimento.

Todos os depoimentos serão transcritos nos chamados termos de assentada, e uma vez assinados pelo juiz, pelo escrivão, pelas partes e seus advogados e pela própria testemunha, passarão a fazer parte da ata de audiência de instrução e serão juntados aos autos.

Geralmente o juiz dita ao escrivão as perguntas (suas e das partes) e as respostas das testemunhas, mas está expressamente autorizado em lei o uso da taquigrafia e da estenotipia ou, ainda, “qualquer meio idôneo de documentação (...) facultando-se às partes a sua gravação[1163]” (art. 417 do CPC).

40.9 Debates e memoriais

Ora, colhida as provas na ordem acima determinada e na forma prevista em lei, o juiz considerará finda a instrução e dará a palavra aos advogados, primeiro ao do autor, depois ao do réu. Em seguida, dará a palavra ao representante do Ministério Público (se for o caso) e às partes, sucessivamente, pelo prazo de vinte minutos cada um, prorrogáveis por mais dez minutos, a critério do juiz, para que possam formular suas alegações finais (também conhecidos como memoriais). Essa fase da audiência costuma ser denominada debates orais (art. 454, caput).

Havendo intervenção de terceiros ou litisconsórcio, o prazo máximo de manifestação para um dos polos será dividido igualmente entre os componentes desse polo, se entre eles não se convencionar de modo diverso (§ 1o), por exemplo, sua representação por um único advogado no prazo integral. Por fim, com relação à oposição, a situação é um pouco diversa e existe regra específica: primeiro deve manifestar-se o opoente e depois cada um dos opostos, todos tendo prazo de vinte minutos para tanto (§ 2o)[1164].

Quando, porém, a causa for complexa, o debate oral poderá ser substituído por apresentação de memoriais escritos, cabendo ao juiz designar dia e hora para seu oferecimento (§ 3o). É muito comum, contudo, independentemente da complexidade da causa, como determina a lei processual, que os magistrados substituam os debates orais por entrega de memoriais escritos e determinem data para a retirada dos autos a cada uma das partes, primeiro o autor, depois o réu, em sequência, determinando, no entanto, prazo comum para a apresentação dos memoriais escritos. Entendemos, porém, que isso constitui cerceamento do direito de defesa do réu, já que este, se as alegações finais fossem orais, antes de se manifestar teria tido acesso às alegações do autor, o que não ocorre nessa hipótese[1165].

Ademais, entendemos que não há nenhum direito das partes a obter memoriais escritos, devendo estar preparadas para os debates orais[1166].

Aliás, a jurisprudência pátria entende que a falta de oportunidade para apresentar memoriais escritos não é, por si só, motivo para considerar o feito nulo se as partes tiveram acesso integral à produção probatória e oportunidade prévia para apresentar suas razões[1167].

40.10 Conversão do julgamento em diligência

Vale lembrar que, excepcionalmente, o juiz, com base no art. 130 do CPC, nesse íter, ou seja, entre o encerramento da audiência e a prolação da sentença ou até na própria audiência, pode, ex officio, examinando melhor o feito, determinar a produção de provas que entenda serem ainda necessárias. É o que a praxe forense chama de “conversão do julgamento em diligência”. Dissemos excepcionalmente porque o juiz, a bem da verdade, se entendia necessária a produção desta ou daquela prova deveria ter agido na própria audiência preliminar ou ao longo da audiência de instrução. Como, porém, defendemos inexistir preclusão pro judicato, a não ser com relação à preclusão consumativa, é-lhe possível, com base em seus poderes instrutórios, agir de tal forma[1168], antes de efetivamente prolatar a sentença. Para DINAMARCO esse ato é mero despacho e, pois, irrecorrível, com o que não concordamos, já que, em nosso sentir, a determinação ou indeferimento de produção de provas encerra decisão, e é, portanto, agravável[1169].

40.11 Termo de audiência

O termo de audiência deverá conter um resumo dos fatos ocorridos na audiência, bem como todas as decisões e a sentença proferida em audiência, estas últimas na íntegra. A ata de audiência será assinada pelas partes, por seus advogados, pelo juiz e pelo representante do Ministério Público, sendo, em seguida, transladada para os autos (art. 457, §§ 1o a 3o, do CPC)[1170].

40.12 Sentença

Encerrados os debates orais, o juiz proferirá a sentença. Caso, porém, sejam entregues memoriais escritos, proferirá sentença no prazo de dez dias (art. 456 do CPC); nesse caso, ou seja, “se a audiência se encerrar sem sentença, não haverá necessidade de nova audiência para publicação da sentença”[1171]. Se for proferida em audiência, a sentença será lavrada pelo escrivão, sob ditado do juiz, saindo dela intimados mesmo os que não compareceram se devidamente intimados para participar da audiência de instrução e julgamento[1172].

Pode o juiz designar data para continuação da audiência com vistas à publicação da sentença? A resposta é positiva. Confira-se: “solução permissiva ao juiz de, em determinados casos e por razões pragmáticas, não encerrar a audiência de instrução e julgamento após os debates orais, mas sim de logo marcar data para prosseguir a audiência com a leitura e publicação da sentença. Quando a causa tramita em comarca do interior, não abrangida pelas intimações no Diário da Justiça, e os advogados são domiciliados em outra comarca, a eventual dificuldade no intimá-los por carta registrada e obter a devolução do AR devidamente subscrito pode conduzir o magistrado a tal solução, que dispensará novas intimações aos procuradores comparecentes à audiência de instrução ou para a mesma devidamente intimados. É, reitero, posicionamento pragmático, atento às realidades do processo como instrumento que se deve adequar à mais pronta e eficaz composição do litígio. Mas o juiz não está, salvo melhor juízo, legalmente obrigado a designar audiência para a só finalidade de apresentar e publicar a sentença proferida no prazo (não peremptório) previsto no art. 456 do CPC”[1173].

40.13 Recurso de agravo

REDAÇÃO ANTERIOR

Art. 523. (...)

“§ 3o Das decisões interlocutórias proferidas em audiência admitir-se-á interposição oral do agravo retido, a constar do respectivo termo, expostas sucintamente as razões que justifiquem o pedido de nova decisão.”

NOVA REDAÇÃO

“§ 3o Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante.”

As questões processuais decididas em audiência são interlocutórias, como: exclusão ou manutenção da testemunha por contradita, deferimento ou não do pedido de acareação, a juntada de documento, o pedido de interrupção da audiência para que as testemunhas do réu somente sejam ouvidas após as do autor serem intimadas e comparecem etc. – deve haver interposição de agravo oral retido e imediato.

A forma oral (que, obriga, portanto, seja reduzido a termo nos autos) será necessária quando se tratar de decisão proferida no curso da audiência – tratava-se de uma opção da parte, mas hoje é forma obrigatória. Aliás, nessa hipótese, o recurso será não só oral como também imediato, interposto na própria audiência de instrução e julgamento, não havendo que falar em prazo de interposição de dias para tanto (art. 523, § 3o)[1174].

Detalhe importante é o seguinte: qual o momento para a interposição do recurso oral e imediato? A resposta, ao que nos parece, é que o recurso deve ser proferido imediatamente após a decisão proferida pelo juiz, sendo levado a termo, e não apenas ao final da audiência, porque, se assim fosse, não haveria espaço para que o magistrado de primeiro grau viesse a exercer possível juízo de retratação[1175].

A lei menciona apenas a audiência de instrução e julgamento, não nos parecendo ser lícito ampliar seu cabimento oral também contra as decisões proferidas na audiência preliminar do art. 331, do CPC.

A Lei n. 11.187/2005 é silente quanto ao prazo para a resposta do agravado se o recurso de agravo retido for oral e imediato. Assim, para nós, quando o agravo for interposto em audiência de instrução e julgamento, com base na ideia de isonomia, acima mencionada de que tratamos ao analisar o § 2o do art. 523, entendemos que esse também deve ser o prazo para a resposta, ou seja, imediato. Antes da Lei n. 11.187/2005, como não havia obrigatoriedade para a interposição do agravo retido de forma oral e imediata, entendíamos que o fato de ter o agravante renunciado ao prazo de dez dias para a interposição do recurso não obrigava o agravado a fazê-lo, de modo que poderia contraminutar em dez dias. Agora, porém, como não se trata de renúncia espontânea ao prazo, mas de obrigatoriedade de interposição de forma oral e imediata, em função do princípio da igualdade, como dito, esse também deverá ser o prazo para a apresentação da contraminuta pelo agravado.

E se o juiz conceder tutela antecipada em audiência de instrução que cause grave prejuízo à parte, o agravo pode ser na forma de instrumento? A resposta, ao que nos parece, é positiva, já que deixaria de ser aplicado no caso o § 3o do art. 523 e aplicar-se-ia o caput do art. 522[1176].

41 INFORMATIZAÇÃO DO PROCESSO[1177]

Visando à celeridade processual, a democratização da justiça, em razão de uma possível e futura redução de custos com a eliminação de papel e de certas formalidades, e a maior transparência do Poder Judiciário, em 19 de dezembro de 2006 foi promulgada a Lei n. 11.419, que dispõe sobre a informatização dos processos judiciais brasileiros – o chamado processo eletrônico[1178] (digital, telemático, virtual, entre outras denominações comumente empregadas). Essa informatização dar-se-á tanto no âmbito do processo civil (inclusive com relação aos Juizados Especiais) quanto no âmbito dos processos penal e trabalhista, qualquer que seja a instância (art. 1o, § 1o).

Um primeiro passo já havia sido dado pela Lei n. 9.800, de 26 de maio de 1999, que permitiu a prática de atos por outros meios como fac-símile e e-mail, desde que a petição, em sua versão física e original fosse entregue em cartório em prazo não superior a cinco dias. Em seguida, a Lei n. 10.259/2001 ao tratar dos Juizados Especiais Federais, já previa, em seu art. 8o, § 2o, que os tribunais poderiam organizar serviço de intimação das partes e de recebimento de intimações por meio eletrônico (o denominado e-proc da Resolução n. 13/2004 do TRF da 4a Região) e, por fim, a Lei n. 11.280/2006 havia acrescentado um parágrafo único ao art. 154 do CPC[1179]. Esse parágrafo permitia aos tribunais, no âmbito de sua respectiva jurisdição, disciplinar a prática de atos processuais por meios eletrônicos, bem como a comunicação oficial desses atos, exigindo, para tanto, que fossem atendidos os requisitos da ICP-Brasil (Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira)[1180]. A ideia dessas leis era a equivalência instrumental dos meios eletrônicos ao papel como decorrência direta do princípio da instrumentalidade das formas[1181], tudo de maneira a mais segura possível, na medida em que um sistema de chaves públicas tem por finalidade permitir que autoridades certificadoras venham a distribuir e controlar chaves para a certificação digital, garantindo a autenticidade e o destinatário das mensagens[1182].

O que não se pode perder de vista é que, em um País de dimensões continentais como é o Brasil e que possui níveis de disparidade socioeconomicas abismais, não é possível a implementação imediata, direta e integral dos processos eletrônicos, sob pena de excluir significativa parcela da população do acesso a esse instrumento, principalmente diante da enorme carência de nossa população e da distância que nos encontramos da ideia de inclusão digital total. Ora, impor essa forma de processar os atos judicias seria violar direta e cabalmente os princípios da isonomia, do devido processo legal, do contraditório, da ação, entre outros[1183]. Aliás, isso nem ao menos será possível diante da flagrante falta de regulamentação da norma e da necessidade de tomada de um sem-número de providências administrativas para sua implantação.

O intuito da nova lei foi determinar, especificamente, como se dará o uso dos meios eletrônicos para a tramitação desses processos, inclusive para a prática de atos de comunicação e demais atos processuais e o envio de peças. Ora, meio eletrônico para os fins da lei vem a ser “qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais” (art. 1o, § 2o, I); já a transmissão eletrônica é definida pela lei como toda e qualquer forma de comunicação a distância mediante a utilização de redes de comunicação, especialmente a internet – a rede mundial de computadores (art. 1o, § 2o, II).

Pois bem, a lei determinou que o envio de petições, de recursos ou a prática de atos processuais por meio eletrônico serão feitos mediante o uso pela parte de sua assinatura eletrônica (art. 2o).

A própria lei define o que vem a ser “assinatura eletrônica” em seu art. 1o, § 2o, IIII, alíneas a e b: trata-se de forma de identificação inequívoca do signatário do ato processual praticado, que será baseada em certificação digital a ser emitida por autoridade certificadora (o que dependerá de lei específica a ser emitida) ou mediante cadastro do usuário junto ao Poder Judiciário.

Esse cadastro do usuário dependerá também de regramento e disciplina próprios a serem emitidos por cada órgão competente (art. 18), mas a lei exige que durante o ato de credenciamento seja assegurada a “adequada identificação presencial do interessado” (art. 2o, § 1o) e que a ele sejam fornecidos meio de acesso ao sistema e um registro, permitindo sua perfeita identificação, autenticação da comunicação e sigilo (art. 2o, § 2o). Temendo, ao que parece, o possível sem-número de registros que os advogados teriam de fazer junto aos diversos órgãos do Poder Judiciário, a próprio lei prevê que poderá ser criado um cadastro único para fins de realização do credenciamento (art. 2o, § 3o).

Detalhe importante é o seguinte: realizado o credenciamento e na medida em que o usuário do sistema a ser criado pelo Poder Judiciário estiver de posse de sua assinatura eletrônica, poderá enviar petições, inclusive para cumprimento de prazos processuais, até as vinte e quatro horas do último dia do prazo, de modo que, se isso for feito, a petição será considerada tempestiva (art. 3o, parágrafo único)[1184]. Praticado o ato, valendo o seu horário de transmissão (e não o de seu recebimento)[1185], será emitido protocolo eletrônico pelo próprio sistema ao usuário (art. 3o). No entanto, se por qualquer motivo técnico o Sistema do Poder Judiciário tornar-se indisponível, o prazo será automaticamente prorrogado para o dia útil seguinte ao em que for sanado o problema (art. 10, § 2o). Com isso cria-se um sistema que permitirá às partes e seus advogados cumprir em prazos processuais valendo-se de toda a extensão possível, facilitando sobremaneira, na prática, a vida de milhares de advogados, que não mais precisarão enfrentar o trânsito, a necessidade de deslocamento e os horários de funcionamento do fórum para cumprir com os prazos processuais. A medida merece, com certeza, ser celebrada por todos.

Não só a prática de atos pelos advogados via transmissão eletrônica de petições foi facilitada pela nova lei, também a comunicação dos atos processuais foi facilitada sobremaneira, uma vez que a lei permite aos tribunais criarem um Diário de Justiça eletrônico que possa ser acessado em site da internet, visando com isso a publicação de atos judiciais e até administrativos dos órgãos do Poder Judiciário.

Uma vez autenticado o site e o conteúdo das suas publicações através da Autoridade Certificadora, podem ser totalmente substituídas as publicações oficiais realizadas atualmente por outros meios. Claro que se a comunicação do ato, por lei, tiver de ser realizada de outra forma, como uma intimação pessoal, não poderá ser utilizada a intimação eletrônica (art. 4o, caput, e §§ 1o e 2o).

Disponibilizada a informação no Diário de Justiça eletrônico será considerada como publicada no primeiro dia útil que se seguir (data da publicação – art. 4o, § 3o) e lá permanecerá disponível por trinta dias (art. 4o, § 5o). O prazo processual a ela relativo terá início, então, no primeiro dia útil seguinte ao do dia que for considerado como a data da publicação (art. 4o, § 4o). Assim, por exemplo, se for disponibilizada a informação no site do Diário de Justiça numa quinta-feira, considera-se como a data da publicação para fins de contagem do prazo processual o dia útil seguinte, ou seja, a sexta-feira. Imaginando que a parte tenha de praticar o ato em cinco dias, começa o prazo a ser contado da segunda-feira seguinte (primeiro dia útil posterior ao da publicação), encerrando-se na outra sexta-feira. Ainda como exemplo, se a informação for divulgada na sexta-feira, será considerada data de publicação a segunda-feira seguinte, iniciando se a contagem na terça-feira, e assim por diante.

Ora, com certeza será considerável a economia para a Administração Pública com a medida adotada, além do que a publicação eletrônica do Diário Oficial poderá acarretar maior efetividade e publicidade dos atos ali dispostos[1186].

Ademais, também poderá ser dispensada a publicação no Diário de Justiça, seja ele impresso, seja ele eletrônico, se a intimação for feita eletronicamente àqueles que tiverem realizado o cadastramento na forma acima descrita. A intimação será disponibilizada via portal ou site na internet e será considerada realizada no dia em que o intimado realizar a consulta, o que deverá ser certificado nos autos do processo. Se a consulta se der em dia não útil, será considerada realizada no próximo dia útil seguinte. Se a consulta não for realizada em dez dias contados do envio da intimação ao portal, será considerada realizada no último dia desse prazo[1187]. A lei prevê que, em caráter meramente informativo, possa ser enviada mensagem eletrônica ao intimado comunicando o envio da intimação, mas, nesse caso, o prazo processual inicia-se automaticamente a partir daí – essa mensagem somente será enviada para aqueles que tiverem interesse em obter esse tipo de serviço. Importante salientar que, para os fins da lei, consideram-se pessoais as intimações feitas na forma do art. 5o.

Também as citações, diz o art. 6o, mas inclusive com relação à Fazenda Pública, poderão ser feitas por meio eletrônico, exceto aquelas que dizem respeito aos direitos penal e infracional.

Do mesmo modo, as cartas precatórias, rogatórias e de ordem, bem como qualquer tipo de comunicação entre órgãos do Poder Judiciário e deste com outros Poderes, poderão ser feitas por meio eletrônico (art. 7o).

Por fim, passa a lei a dispor, em seu Capítulo III, sobre o processo eletrônico em si mesmo, determinando que os órgãos do Poder Judiciário podem desenvolver sistemas eletrônicos de processamento de ações judiciais por meio de autos, total ou parcialmente eletrônicos, disponibilizados via internet (art. 8o).

Nesse caso, todas as citações, intimações, notificações, acessos aos autos serão feitos por meio eletrônico (art. 9o). Os meios ordinários somente serão utilizados em caso de inviabilidade técnica, e o documento produzido pela prática normal do ato será digitalizado e posteriormente destruído. Até os livros cartorários e repositórios do Poder Judiciário poderão ser total ou parcialmente eletrônicos (art. 16).

Assim, a distribuição da petição inicial e a juntada de quaisquer peças processuais serão feitas de forma eletrônica e automática pelo próprio advogado, sem intervenção do cartório ou secretaria, que receberá recibo eletrônico de protocolo. Da petição inicial deverá constar o número do CPF ou CNPJ da parte, conforme o caso, desde que isso não comprometa o acesso à Justiça (art. 15).

Quanto aos documentos, que serão digitalizados e juntados aos processos eletrônicos, terão a mesma força probante de seus originais, desde que com garantia de sua origem e de seus signatários, ressalvados os casos fundados de adulteração antes ou durante o processo de digitalização, de modo que será possível arguir a falsidade do documento, nos termos dos arts. 390 e seguintes do CPC (art. 11, §§ 1o e 2o).

Cabe às partes, consoante o previsto no § 3o do art. 11, guardarem os originais dos documentos até o trânsito em julgado do feito, ou, diz a lei, “quando admitida, até o final do prazo para a interposição de ação rescisória”. Na prática, como não é possível saber se terceiro ou a parte contrária irão ajuizar ação rescisória, aconselhável a guarda da documentação pelo prazo de dois anos contados do trânsito em julgado. A redação desse parágrafo pareceu-nos muito ruim, especialmente por usar a expressão “quando admitida”. Ora, saber se é ou não admissível no caso uma ação rescisória hipotética não é tarefa que deva ser exigida da parte, de modo que, para nós, a guarda deveria ser sempre até o final do prazo para a propositura de ação rescisória. Tanto isso é verdade que o art. 20 da Lei, ao alterar o art. 399 do CPC, acrescentou-lhe um § 1o onde se lê que os originais dos documentos digitalizados “deverão ser preservados pelo seu detentor até o final do prazo para a interposição da ação rescisória”.

Os documentos que não puderem ser digitalizados deverão ser apresentados em cartório no prazo de até dez dias contados do envio da petição por meio eletrônico (art. 11, § 5o).

O § 6o do art. 11 da Lei n. 11.419/2006, se interpretado literalmente, viola de forma flagrante o princípio da publicidade dos atos processuais, já que determina que os documentos digitalizados e presentes em processos eletrônicos somente poderão ser acessados pelas partes e pelo Ministério Público. Ora, ao que nos parece, o correto seria determinar que os sites que irão disponibilizar a consulta aos processos eletrônicos devem ser capazes de, nos casos de segredo de justiça, restringir o acesso de terceiros estranhos, mas não como regra geral para todo e qualquer processo[1188].

Todo o armazenamento e guarda dos autos que, como dito, poderão ser total ou parcialmente eletrônicos, deverá ser feito pelo próprio Poder Judiciário por meio de sistemas de segurança e de acesso, garantindo-se sua conservação (art. 12, caput, e §§ 1o, 2o e 4o). Com relação aos processos em trâmite, também devem ser as partes intimadas (pessoalmente ou por edital) para que, em trinta dias, digam se têm interesse em conservar documentos originais após sua digitalização.

Por fim, o art. 20 da Lei promove uma série de alterações no CPC para adaptá-lo à nova realidade. Confira-se a seguir.

Em primeiro lugar acrescenta parágrafo único ao art. 38, que trata da procuração a ser outorgada aos advogados para o foro em geral, determinando que também esta poderá ser assinada digitalmente, com base em certificado a ser emitido pela Autoridade Certificadora (esta, como dito, ainda pendente de criação e regulamentação).

Acrescentou parágrafo único não só ao art. 154, que dispõe sobre a forma dos atos processuais em geral, como também ao art. 164, que trata dos atos do juiz, para determinar que todos esses atos processuais poderão ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrônico, bem como que essa poderá ser a forma para assinatura pelos juízes de todos os graus de jurisdição, desde que se observe, para tanto, a forma prescrita na lei. Também em função disso, foi acrescido um § 3o ao art. 202 (para permitir a expedição de cartas de ordem, rogatórias e precatórias por meio eletrônico, das quais constarão a assinatura digital do juiz expedidor), um inciso IV ao art. 221 (para estabelecer que uma das formas de citação é aquela realizada por meio eletrônico), um parágrafo único ao art. 237 (para fazer o mesmo com relação às intimações) e um parágrafo único ao art. 556 (para determinar que acórdãos e demais atos processuais podem ser registrados em arquivos eletrônicos invioláveis, desde que assinados eletronicamente, devendo ser impressos para juntada em processo não eletrônico).

O parágrafo único do art. 169 (atos do escrivão) foi convertido em § 1o para que pudessem ser acrescentados outros dois parágrafos com esse fim. Assim, os atos processuais não mais serão datilografados ou escritos, apenas, mas serão também produzidos e armazenados em meio digital e em arquivo eletrônico inviolável, mediante registro, do qual deverá constar a assinatura eletrônica do próprio juiz, do escrivão ou chefe da Secretaria e dos advogados das partes. Toda e qualquer contradição deverá ser suscitada no momento da prática do ato, sob pena de preclusão, devendo o magistrado decidir a questão de plano, registrando-se a impugnação e a decisão no próprio termo.

No que tange à produção probatória, as alterações foram as seguintes:

(i) com relação à prova documental, estabeleceu-se, no art. 365, quais documentos fazem a mesma prova que o original, além de certidões, traslados e reproduções: dispõe os extratos digitais de bancos de dados públicos, se atestados pelo seu emitente, com relação às informações ali constantes (novo V) e as reproduções digitalizadas de documentos, públicos ou particulares, desde que não impugnado de forma fundada o processo de digitalização (novo VI);

(ii) como dito acima, determinou-se que os originais dos documentos digitalizados devem ser guardados por aquele que o produziu até o final do prazo para a propositura da ação rescisória (art. 365, § 1o);

(iii) determinou-se, ainda, que o juiz poderá requerer à parte que esta entregue, em cartório, o original do título executivo cuja cópia digitalizada instrui ação de execução para, com isso, evitar sua circulação e garantir sua autenticidade (art. 365, § 2o);

(iv) quando o juiz requisitar autos de processos administrativos às repartições públicas deverá extrair, tendo-os recebido, no prazo máximo de trinta dias, reproduções de todas as peças, devolvendo-os em seguida (art. 399, § 1o). Ademais, as repartições públicas, na forma da lei, poderão emitir documentos eletrônicos, que deverão ser certificados no sentido de que representam fielmente seus originais (art. 399, § 2o); e

(v) com relação à produção da prova testemunhal, fica determinado que o depoimento dela, além dos tradicionais métodos de datilografia e estenotipia, poderão ser produzidos e arquivados em meio digital nos termos dos citados §§ 2o e 3o do art.169 do CPC (novo art. 417, § 2o), o mesmo valendo com relação ao termo da audiência de instrução e julgamento (novo art. 457, § 4o).

Uma boa referência para o que está por vir no processo civil pode ser encontrada na Instrução Normativa n. 28 do TST, que regula o funcionamento do Sistema e-DOC e foi baseada nas citadas: Lei 9.800, de 26 de maio de 1999, e na Medida Provisória n. 2.220-2, de 24 de agosto de 2001. O e-DOC permite o envio eletrônico de documentos referentes aos processos que tramitam nas Varas do Trabalho (junto aos TRTs – nem todos ainda estão integrados ao sistema – e TST) através da internet, sem que, porém, seja necessária a apresentação posterior dos documentos originais. Os documentos (petição e documentos anexos) são enviados e recebidos no formato PDF para que, em seguida, o sistema gere um recibo que informa, além de todos os dados do documento e seu destino, a data e a hora de seu recebimento. Diferentemente, porém, do que prevê a nova lei, as petições recebidas após o horário de atendimento normal são consideradas protocolizadas no primeiro dia útil subsequente.

42 SENTENÇA

42.1 Evolução do conceito de sentença e questões daí decorrentes

É perfeitamente possível concluir da leitura do CPC de 1939 que o legislador pátrio partiu do pressuposto de que a distinção entre os provimentos do juiz era absolutamente clara. Assim, no art. 820 desse diploma, estabeleceu-se que o recurso adequado às sentenças definitivas era o de apelação e, salvo os casos de agravo na forma de instrumento (art. 842 – rol taxativo), caberia recurso de agravo de petição para enfrentar as sentenças terminativas (art. 846). Vale lembrar que, nessa época, não havia previsão genérica para a interposição de recurso de agravo contra toda e qualquer decisão interlocutória. Ocorre, porém, que a distinção não era tão cristalina assim, tanto que essa sistemática gerou grande perplexidade e uma série de dificuldades aos operadores do Direito. Assim, por exemplo, a sentença fundada em prescrição ou decadência seria agravável ou apelável? Daí que o princípio da fungibilidade recursal passou a ser extremamente utilizado como forma de mitigar essa problemática (art. 810).

O legislador de 1973, visando sanar esse tipo de confusão que foi gerada pela letra da lei anterior, distinguiu, no art. 162, o que denominou “atos” do juiz no processo, separando-os em despachos, decisões interlocutórias e sentenças, e, em seguida, nos arts. 504, 513 e 522, estabeleceu que os despachos seriam irrecorríveis, as sentenças apeláveis e as decisões interlocutórias, agraváveis, ou seja, correlacionou diretamente o recurso ao “ato” do juiz. Dessa forma, os recursos passaram a ser típicos. E, hoje, diferentemente do que ocorria antes, toda e qualquer sentença (seja ela definitiva, seja ela terminativa) é apelável (e é sentença o provimento que extingue com ou sem julgamento do mérito o processo).

Pois muito bem; o primeiro equívoco foi considerar que os únicos atos praticados pelo juiz no processo são aqueles descritos no art. 162, quando, na realidade, são muitos os atos do juiz no processo, entre eles, por exemplo, o de presidir as audiências. Assim, na realidade, o que o art. 162 define são os pronunciamentos ou provimentos do juiz, e não seus atos[1189].

Feita essa observação, interessa-nos diretamente a definição constante do § 1o do art. 162, onde se lê que sentença é “o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei”. Essa redação foi dada ao parágrafo pela Lei n. 11.232/2005. Da promulgação do diploma vigente até 23-6-2006 (fim da vacatio legis de 6 meses dessa lei, que foi publicada em 23-12-2005) vigorou a redação anterior, que era a seguinte: sentença é “o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”. A redação anterior, como visto, reduzida imensamente a utilização do princípio da fungibilidade recursal, o que, como irá ser discutido abaixo, poderá deixar de acontecer em função da nova lei. Vejamos.

A doutrina[1190] sempre ligou a palavra “sentença” à sua origem e, portanto, aos termos latinos “sententia”e“sentire”, ou seja, sentença seria o ato por meio do qual o juiz declara o que sente. Nessa linha, GOLDSCHMIDT definia sentença como declaração de vontade emitida pelo juiz que resulta de uma atividade mental[1191]. Assim também CALAMANDREI[1192], para quem o ato em questão não só traduz uma declaração emitida conforme a lei como também a definição da lei conforme o decidido. Ora, o juiz ao sentenciar não declara o que sente, mas aplica o direito ao caso concreto. Ademais, este ato, dada a sua própria natureza, não se limita a uma declaração, já que há verdadeira atuação da vontade da lei, ou seja, esse ato decisório é, se necessário, imposto às partes, que, vale lembrar, estão sujeitas ao resultado do processo em função do próprio poder jurisdicional do Estado, daí discordarmos dessas conceituações de sentença.

Antes da alteração da redação do parágrafo único do art. 162, muito se discutiu na doutrina sua imprecisão, já que A SENTENÇA NUNCA PÔS TERMO AO PROCESSO. Ora, a fase recursal mantém a litispendência. Na realidade, O QUE PÕE TERMO AO PROCESSO E AO PROCEDIMENTO É O ESGOTAMENTO DA VIA RECURSAL e não a sentença propriamente dita – a sentença recorrida tempestivamente não põe fim a processo algum![1193] A bem da verdade, a extinção do processo pode vir a ser um dos efeitos da sentença somente se ela não for recorrida. Assim, em princípio, poder-se-ia falar que A SENTENÇA PÕE, NO MÁXIMO, TERMO AO PROCEDIMENTO EM PRIMEIRO GRAU, MAS NÃO AO PROCESSO. Esse foi, aliás, o conceito de sentença adotado por muitos na vigência da redação anterior.

Esse conceito revisto, poderia ser, em princípio, desafiado em razão do que dispõe os arts. 296, 463 e 518 do CPC, na medida em que esses arts. permitem a prática de atos pelo juízo monocrático, mesmo após ter este proferido a sentença, de modo que nem o procedimento de primeiro grau encontraria fim com a sentença. Mas não é esse o caso, em nosso sentir.

A ideia de que a sentença põe termo ao processo vem refletida no teor do art. 463, primeira parte, do CPC, que determina que, ao publicar a sentença de mérito, o juiz põe termo ao ofício jurisdicional. Ora, se isso fosse verdade, também o seria o fato de que esse princípio não se presta a convalidar nulidades, erros materiais[1194] ou atos inexistentes que venham a atingir as sentenças definitivas. Daí que se permite ao próprio juiz prolator, em circunstâncias particularíssimas, descritas nos dois incisos desse mesmo artigo, corrigir a sentença ex officio ou em sede de embargos declaratórios.

Note-se que o art. 463 não faz menção às sentenças terminativas; só às de mérito, de maneira que, em relação a estas, haveria, em princípio, uma impossibilidade genérica de revisão ou uma possibilidade total de modificação pelo juiz[1195]. Essa situação que veio sendo afastada pela jurisprudência culminou com a redação do art. 296 do CPC dada pela Lei n. 8.952/94: “Art. 296. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de quarenta e oito horas, reformar sua decisão”. Claro o propósito de amainar o princípio antes irredutível da imutabilidade da sentença terminativa por ato do próprio prolator[1196].

De qualquer forma, nos casos dos arts. 296 e 463 do CPC os atos posteriores à sentença apenas prolongam o procedimento de primeiro grau, visando com isso tão somente a correção da própria sentença que contenha uma das imperfeições acima definidas, de modo que o conceito (ato que põe fim ao procedimento em primeiro grau) mantém-se coerente.

O problema todo, então, estaria no art. 518 do CPC, que permite ao juiz decidir em que efeitos será recebido o recurso de apelação eventualmente interposto, bem como examinar se estão presentes seus pressupostos de admissibilidade. Seria esse artigo um impeditivo ao conceito ora definido, na medida em que permitiria um prolongamento do procedimento em primeiro grau?

Parece-nos que não, já que prolatada e eventualmente corrigida a sentença restam praticados todos os atos possíveis relativos à atividade do juiz em primeiro grau. A partir daí, os atos que o juiz vier a praticar, em verdade, são atos preparatórios para a remessa dos autos ao segundo grau de jurisdição, mantendo-se a coerência do sistema.

Ocorre que parte da doutrina passou a defender que o conceito de sentença deveria levar em conta o conteúdo do ato, e não o fato de pôr ou não termo ao processo ou ao procedimento. Nessa linha, TERESA ARRUDA ALVIM define sentença como o ato que põe fim ao processo ou ao procedimento em primeiro grau e que tenha por conteúdo uma das matérias dos arts. 267 e 269 do CPC[1197]. FREDERICO MARQUES, por sua vez, afirma que sentença é o ato processual decisório do juiz de primeiro grau, estando sujeita a recurso, “que define o juízo, mas que não encerra, por si só, a relação processual de conhecimento”, podendo ser, definitiva ou terminativa[1198].

DINAMARCO, no entanto, sustenta que o critério eleito pelo Código de Processo Civil para diferenciar sentença de decisão interlocutória seria mais topológico que de conteúdo, já que ambos têm conteúdo decisório. A sentença, então, seria aquele ato decisório que se situa no fim do procedimento de primeiro grau, enquanto decisão interlocutória, todos aqueles outros atos decisórios proferidos no curso do procedimento. Ademais, segundo o próprio Código, as decisões interlocutórias deveriam restringir-se às questões incidentes, enquanto as sentenças não só a elas diriam respeito, como ainda às questões de mérito propriamente ditas[1199]. O jurista, contudo, adverte que o Código de Processo Civil não foi fiel às suas próprias premissas, já que o conceito, ao menos aparentemente, foi moldado apenas tendo em mente o processo de conhecimento. Assim, por exemplo, o art. 761 chama de sentença o ato que declara a insolvência do devedor, apesar de esse ato, tratando do mérito, não pôr fim ao procedimento de primeiro grau, o mesmo acontecendo no art. 915, § 2o, que põe fim à primeira fase da ação de prestação de contas. É com base nessa falta de uniformidade que DINAMARCO afirma que tais pronunciamentos devem ser efetivamente tratados como sentenças, e não como decisões interlocutórias, uma vez que a própria lei os define como tal, cabendo, portanto, em face de tais provimentos, o recurso de apelação. Evita-se, assim, uma confusão ainda maior. Segundo o jurista paulista, no caso desses dois artigos o critério, ao contrário, foi muito mais de conteúdo que topológico, já que nos dois estamos diante de decisão que trata do mérito da questão[1200]. Assim, para ele, um conceito mais abrangente de sentença deve conter a ideia que este “não é apenas o ato tendo por efeito a extinção do processo (com julgamento de mérito ou sem), mas também aquele que, sem pôr fim a este, lhe aprecia o mérito”[1201]. Como o próprio jurista adverte, esse conceito é estranho à ideia inicial do legislador de 1973, visto que o art. 162 não liga o conceito de sentença ao conceito de mérito (também são sentenças os atos que põem fim ao procedimento sem julgamento de mérito).

Ao que parece, diante de toda essa discussão doutrinária acerca do conceito de sentença, o legislador optou por modificá-lo na terceira etapa da reforma do CPC, o que daria a impressão de que realmente o conceito de sentença foi alterado, adotando-se o critério de conteúdo e não o critério topológico como base[1202]. A sentença, então, seria caracterizada por seu conteúdo, e não mais por ter posto fim a qualquer fase de procedimento algum.

Não é essa nossa opinião. Para nós, o intuito do legislador era o de, diante das demais modificações oriundas da Lei n. 11.232/2005, principalmente com a extinção do processo autônomo de execução de sentença condenatória, substituído que foi pela fase de cumprimento da sentença “dentro” do processo de conhecimento, adaptar o conceito de sentença, que, portanto, deixou de pôr fim ao processo, o qual continua na fase de cumprimento (daí a mudança no art. 463, no sentido de que o juiz não mais acaba o ofício jurisdicional com a sentença porque deverá cumpri-la ainda)[1203]. Nada mais; de modo que a sentença continua a ser o pronunciamento do juiz que põe fim à fase de conhecimento do procedimento em primeiro grau de jurisdição.

Se a interpretação dada ao parágrafo único do art. 162 não for essa, mas a de que o critério é realmente de conteúdo, haverá consequências graves para os recursos, que talvez tenham passado desapercebidas ao legislador, de modo que, certamente, teremos um sem-número de recursos que poderão não ser conhecidos, a não ser que se utilize o princípio da fungibilidade recursal. Vejamos o seguinte exemplo: o provimento que excluísse um dos litisconsortes do polo passivo de uma demanda qualquer, até o advento da lei em questão, deveria ser considerado decisão interlocutória, já que não punha termo ao processo que prosseguia perante os demais litisconsortes. Ora, apesar de o processo prosseguir quanto aos demais, com relação ao litisconsorte excluído aquela decisão terá, em função do novo § 1o do art. 162, natureza jurídica de sentença, porque, certamente, seu conteúdo será o do art. 267 (p. ex., se fundada em ilegitimidade passiva de parte) ou do art. 269 (se fundada em prescrição ou decadência). Em se tratando de sentença, deve ser atacada pelo autor, parte interessada na manutenção do réu no polo passivo, mediante recurso de apelação, e não mais por recurso de agravo. Aliás, teríamos, então uma “apelação de instrumento”, pois o processo tem de prosseguir com relação aos demais réus, e a apelação do autor deve seguir para o Tribunal para ser julgada, e, para tanto, deve ser tirado “instrumento” dos autos, ou será que os autos seguirão com a apelação e serão tirados autos suplementares para prosseguimento do feito em primeiro grau?

Mais do que isso, imaginemos que, nesse mesmo caso, o magistrado tenha proferido tal decisão em despacho saneador, momento em que também indeferiu a prova pericial requerida por um dos litisconsortes passivos não excluídos. Pergunta-se: o autor, inconformado com a exclusão de um dos réus do polo passivo, deve apelar desse provimento? E os demais réus, mantidos no polo passivo, inconformados com o indeferimento da prova pericial requerida, devem agravar deste mesmo provimento? Como fica o princípio da unirrecorribilidade recursal? A saída será ignorar o princípio e pensar em capítulos desse provimento, um atacável por apelação e outro por agravo, ou manter o princípio e admitir que ambos apelem desse provimento? Ou será que a melhor saída é determinar que ambos agravem dele? A questão é recente e não se pode saber, ainda, quais rumos seguirão jurisprudência e doutrina. Não obstante, uma coisa é certa, em nosso sentir, foi aberto campo fértil para a utilização da fungibilidade recursal.

Parece-nos mais razoável, no entanto, imaginar que o art. 162 não seja interpretado dessa forma, mas no sentido de que a sentença é, ainda, o ato que põe fim à fase de conhecimento do procedimento de primeiro grau de jurisdição, não havendo, nessa hipótese, maiores consequências para os recursos, mesmo porque a redação do art. 267 (diferentemente do que ocorreu com o art. 269) continua a falar em extinção do processo, o que pode ser uma “pista” para o melhor entendimento a ser adotado acerca do tema.

42.2 Tipos de sentenças: processuais (típicas e atípicas) e de mérito

O disposto nos arts. 162, § 1o, 267, 269 e 459, todos do CPC, deixa claro o esforço do legislador em realçar que existem dois tipos de sentenças: as processuais (terminativas) e as de mérito (definitivas). Assim, por um lado, os arts. 162 e 459 do CPC afirmam que existem sentenças em que se decide o mérito e sentenças em que isso não ocorre. Já os arts. 267 e 269, por outro lado, passam a definir em que situações isso ocorre ou deixa de ocorrer. Nos termos da lei, então, sentenças de mérito são aquelas que julgam a pretensão do autor (art. 269, I), que declaram extinto o direito ou a ação (casos de prescrição e decadência – art. 269, IV) ou ainda que homologam atos autocompositivos (art. 269, II, III e V).

Para nós, o mérito vem caracterizado no pedido formulado, que é justamente o objeto do processo (o pedido contém, em si mesmo, duas pretensões: uma ao provimento e outra ao bem da vida propriamente dito), de modo que somente quando o magistrado acolher a pretensão ao provimento é que poderá apreciar a outra pretensão do autor (ao bem da vida), e só neste último caso, então, estará apreciando o mérito. Quando, porém, o juiz extingue o processo sem julgamento do mérito, ele está, a bem da verdade e desde logo, rejeitando a primeira pretensão do autor, qual seja, a pretensão ao provimento, sem analisar a questão relativa ao bem da vida[1204].

Analisando, porém, o disposto em todos os incisos do art. 269, é possível afirmar que sempre estaremos diante de verdadeiras decisões de mérito?

Entendemos que não. As sentenças meramente homologatórias de atos autocompositivos são falsas sentenças de mérito, mas que, apesar disso, serão cobertas pela coisa julgada material. Aliás, também são falsamente de mérito as sentenças que decidem sobre a decadência. Daí que as únicas sentenças verdadeiramente de mérito são aquelas que resultam do inciso I do art. 269 e as que tratam da prescrição.

Ora, não é de mérito a sentença que se pronuncia sobre a decadência porque ali o juiz não está a dizer se o autor possui ou não o direito afirmado, mas apenas que não é necessário cogitar se o direito existe ou não no caso concreto porque o autor já não pode receber esse reconhecimento, isso porque seu direito de ação está extinto. Fala-se em mérito na decadência em virtude da falsa noção de que a decadência extingue o direito subjetivo material, e não o direito de ação, como efetivamente ocorre. Na verdade, é a prescrição que põe fim ao direito, e uma vez que o juiz a declara, está a julgar o mérito, pois decide que o autor não tem direito porque este não mais existe. Explica-se: o direito romano, em seu início, associava a noção de actio à de direito, daí que, quando se fazia qualquer referência à prescrição da actio, a bem da verdade o que se queria dizer era a prescrição de um direito; usava-se o termo “actio” porque se desconhecia o termo “ius”. Aliás, tanto isso é verdade que o CPC autoriza o juiz a conhecer a decadência de ofício, o mesmo não ocorrendo com relação à prescrição, que ao se referir aos direitos subjetivos das partes, que podem ser disponíveis, pode ser interrompida e deve ser alegada pelas partes[1205]. De qualquer forma, na atual sistemática, tanto uma quanto outra são consideradas de mérito pelo CPC[1206].

Do mesmo modo ocorrerá quando as partes se compõem, quando o réu reconhece juridicamente o pedido do autor ou quando o autor renuncia ao seu direito. Todos esses atos são atos da parte, de maneira que dispensam o juiz de decidir sobre o mérito, resumindo-se sua atividade à verificação de se o direito em jogo é disponível ou não e ao exame externo desses atos dispositivos, como saber se as partes são titulares do direito que estão a transigir, se capazes de fazê-lo, se estão representados etc. (é a chamada atividade delibatória) – de modo que a homologação corresponde a uma jurisdicionalização do ato das partes. Ora, esses atos, por si sós, na qualidade de negócios jurídicos teriam o condão de gerar os efeitos desejados pelas partes; a homologação, portanto, presta-se a permitir que ditos negócios sejam cobertos pela coisa julgada material, operem a extinção do feito e permitam a execução judicial futura.

TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER segue linha muito próxima quando analisa o que denomina sentenças de mérito atípicas: “O art. 269 e seus incs. II, III e V disciplinam os atos autocompositivos do litígio, frutos da manifestação de uma ou de ambas as partes. Ainda que, nesses casos, o juiz não julgue propriamente a lide, o conteúdo da sentença que profere versa sobre o mérito, diz respeito ao pedido ainda que não seja judicial a ‘autoria’ desse conteúdo”[1207]. Ela inclui ainda nesse rol a sentença de “mérito” fundada na prescrição e na decadência[1208]. Assim, a jurista considera tais sentenças como de mérito, mas seriam elas atípicas (e não falsas sentenças de mérito, como afirma DINAMARCO, linha à qual nos filiamos).

Aliás, valeria salientar a classificação adotada por TERESA ARRRUDA ALVIM WAMBIER para descrever o outro tipo de sentença a que nos referimos, as sentenças processuais. Para ela, então, as sentenças processuais seriam típicas e atípicas. As sentenças processuais seriam aquelas cujo conteúdo impede justamente o julgamento do mérito[1209]. Dividir-se-iam em típicas, ou seja, aquelas em que não se atinge o mérito por se estar diante de pressupostos processuais e/ou condições da ação, e atípicas, nos quais os motivos que impedem o julgamento de mérito são outros, como o abandono da causa, a perempção, a convenção arbitral, a desistência da ação, a intransmissibilidade da ação e a confusão entre autor e réu.

Analisemos o art. 267 e seus incisos. Sentenças típicas seriam aqueles fundadas nos incisos I, IV, V e VI do artigo em questão, ou seja, “quando o juiz indeferir a petição inicial”, “quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido do processo”, “quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada” e “quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual”[1210] . Todos os outros incisos diriam respeito a sentenças processuais atípicas. Onde estaria a diferença? Esta com certeza decorre do disposto no art. 267, § 3o, do CPC, que determina que “o juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. I, IV, V e VI ; todavia o réu que a não alegar na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos responderá pelas custas de retardamento”.

Para nós as sentenças processuais típicas são as que versam sobre: (i) condições da ação (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido); (ii) pressupostos processuais positivos de existência (petição inicial, jurisdição, citação válida e capacidade postulatória); (iii) pressupostos processuais positivos de validade (petição inicial apta, órgão jurisdicional competente, juiz imparcial, capacidade de parte – ad causam e ad processum); e (iv) pressupostos processuais negativos (perempção, litispendência, coisa julgada e convenção arbitral). Os demais incisos tratam de sentenças atípicas. Assim:

– Perempção de instância (art. 267, II): escoado o prazo de um ano contado da data do último ato praticado no processo, quer pelo autor, quer pelo réu ou ainda por qualquer outro que venha dele participar, poderá ser extinto o feito sem julgamento de mérito. Note-se que não é preciso demonstrar que houve negligência das partes. A bem da verdade a letra da lei deve ser interpretada no sentido de que se presume que, nessa situação, a paralisação se deu em função dessa negligência. Verificada essa situação, nos termos do § 1o do art. 267, o juiz irá intimar a parte a se manifestar em quarenta e oito horas. No silêncio, poderá extinguir o feito. Ademais, nesta hipótese (v. § 2o desse mesmo artigo) a sucumbência será recíproca.

– Abandono da causa por mais de trinta dias (art. 267, III): aqui a situação diz respeito apenas ao autor que resta inerte por mais de trinta dias e há pedido do réu no sentido de que este seja intimado a dar andamento ao feito em quarenta e oito horas (§ 1o do art. 267), sob pena de extinção. Nessa hipótese, a sucumbência é exclusiva do autor (§ 2o do art. 267).

– Desistência da ação (art. 267, VIII): é ato de natureza estritamente processual, ou seja, o autor desiste do feito. Daquele feito. Isso, porém, não implica desistência do direito material envolto. Se já citado o réu, a desistência da ação deve contar com a anuência deste. Havendo a anuência, deve o magistrado pôr fim ao feito, existindo, portanto, um “efeito vinculativo em relação ao juiz”[1211].

– Ação intransmissível (art. 267, IX): em falecendo o autor e não sendo possível transmitir os direitos envolvidos aos seus herdeiros, a ação deve ser extinta sem julgamento do mérito por faltar ao sucessor legitimidade ad processum.

– Confusão entre autor e réu (art. 267, X): autor e réu passam a ser a mesma pessoa. É o instituto da confusão a que alude o art. 1.049 do CC, que leva à extinção da obrigação e que deverá levar, portanto, à extinção do processo sem julgamento de mérito. Por exemplo: o locatário adquire o imóvel no curso da ação de despejo por falta de pagamento; o réu, herdeiro do autor de ação reivindicatória, que vem a sucedê-lo em razão de falecimento deste.

42.3 Elementos da sentença

A sentença é sempre um ato escrito em vernáculo, ainda quando proferida oralmente em audiência, já que será obrigatoriamente reduzida a termo e conterá a assinatura do juiz, além dos três elementos estruturais constantes do art. 458 do CPC, quais sejam: (i) relatório (que deve conter os nomes das partes, resumo do pedido e da resposta do réu e ainda o registro das principais ocorrências do processo, ou seja, somente aquelas relevantes ao quanto se irá decidir adiante); (ii) motivação (em que o juiz analisa as questões de fato e de direito); e (iii) dispositivo (em que o juiz decide todas as questões que lhe foram postas).

A bem da verdade, diferentemente do que o Código Processual Civil prescreve e como se demonstrará adiante, é na motivação que o juiz decide as questões de fato e de direito; no dispositivo, ele apenas sintetiza essas decisões através de ato que julga a pretensão do autor.

Compreender o porquê dessas exigências é simples: em primeiro lugar, a sentença deve ser escrita para que exista uma memória com relação a ela e ao quanto decidido. Ademais, o juiz que a profere deve relatar com clareza as principais ocorrências, desenvolver os fundamentos de sua decisão, fazendo remissão ao ocorrido, e ao final decidir com base no raciocínio desenvolvido anteriormente. É por isso que DINAMARCO[1212] fala no silogismo da sentença, em que a premissa maior reside na norma de direito eleita como pertinente; a premissa menor está nos fatos reconhecidos como ocorridos e a conclusão está no preceito, na decisão constante do dispositivo da sentença.

Vale afirmar que é na motivação que o juiz decide, incidenter tantum, todas as questões (os pontos controvertidos), sejam de fato, sejam de direito, que surgiram ao longo do processo. Isso é diferente do que o juiz faz no dispositivo, já que ali ele irá decidir a própria pretensão formulada, isto é, é somente o dispositivo da sentença que corresponde ao preceito, ao comando imperativo, à resposta do Estado-juiz à pretensão do autor e à defesa formulada pelo réu. No dispositivo há a síntese do que já se decidiu na motivação. Note-se, porém, o caráter instrumental entre o quanto se afirma na motivação e a conclusão a que se chega no dispositivo. DINAMARCO[1213] aponta que o juiz, na motivação, deve necessariamente interpretar as normas aplicadas, examinar fatos e provas, qualificar juridicamente o conjunto de fatos alegados e declarar as consequências jurídicas dos fatos que reconhece como tendo ocorrido. Ora, assim, somente nas sentenças de mérito todo esse caminho será percorrido, diferentemente do que ocorre nas sentença homologatórias e terminativas, em que o juiz irá analisar os pontos que o levaram a extinguir o processo antes da análise do mérito, bem como os pontos principais do ato compositivo homologado, nada mais, nada menos (daí o significado da regra do art. 459 do CPC, 2a parte, que determina que o juiz nas sentenças terminativas “decidirá em forma concisa”).

42.4 Sentenças nulas, inexistentes e ineficazes: conceito e formas de impugnação

A sentença deve observar uma série de requisitos para que possa vir a produzir efeitos nos planos da existência, da validade e da eficácia. Vale lembrar porém que a regularidade da sentença depende não apenas dos requisitos que lhes são inerentes, mas também de outros, anteriores a ela, que foram se sucedendo ao longo do procedimento, do qual, aliás, ela faz parte.

Sentença inexistente é aquela que é incapaz de produzir efeitos. Ela existe apenas como um fato, mas não existe juridicamente, não produzindo quaisquer efeitos nem podendo ser imunizada pela coisa julgada material[1214]. DINAMARCO aponta como sentenças inexistentes: “(a) a sentença não assinada, porque não é portadora do atestado da vontade do Estado-juiz, (b) a sentença desprovida de dispositivo, porque neste é que reside o concreto preceito portador da tutela jurisdicional, (c) as sentenças que pretendam impor um resultado material ou juridicamente impossível” [1215]. Dando exemplos de sentenças inexistentes, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER refere-se àquelas sem decisório, proferidas em processo instaurado sem um dos pressupostos processuais de existência (diferentemente do que ocorre quando se está diante da ausência de pressupostos de validade, caso em que a sentença será apenas nula) [1216] e [1217], nas quais há ausência ou vício de citação somado à revelia do réu[1218] etc. Para a jurista, o meio idôneo para atacar tais sentenças é a ação declaratória de inexistência, que difere da ação rescisória porque enquanto esta busca desconstituir a coisa julgada, aquela simplesmente declara inexistente a sentença e o fato de esta não ter produzido nenhum efeito[1219]. Ademais, menciona a aproximação dessa ação à antiga querella nullitatis fundada no clássico exemplo da sentença inexistente proferida em processo em que não houve citação[1220]. Mais do que isso, essa ação não está sujeita ao limitado prazo de dois anos previsto para a ação rescisória, por um simples motivo: se a sentença inexistente é uma não sentença e não produz efeitos, ela não se convalida nem pela inércia da parte interessada[1221] . Daí também a possibilidade de a matéria ser alegada como questão prejudicial em ação futura, a ser movida pela parte vencedora com base na sentença inexistente, independentemente de a parte interessada lançar mão da ação declaratória ou de já ter fluído o prazo da ação rescisória. Possível, ainda, suscitar a questão em sede de embargos do devedor.

YARSHELL afirma que sentença inexistente é aquela que não possui um mínimo de seus elementos essenciais, quais sejam: sujeito ou agente (sentença não assinada, proferida por quem não é investido ou em processo em que o advogado de uma das partes atuou sem procuração[1222]), objeto (sentença sem dispositivo, cujo resultado é materialmente impossível[1223]) e forma do ato (sentença proferida em processo em que o réu revel foi irregularmente citado ou não citado[1224]).

Ademais, seria contradição falar em rescindir sentenças inexistentes (ou portadoras de nulidades tão graves que à inexistência se equiparem), mas tem-se de admitir que também mesmo as sentenças inexistentes produzem certos efeitos no mundo fático, de modo que, mesmo não sendo de admitir a ação rescisória para atacá-las, certamente operar-se-á algum tipo de rescisão ou desconstituição se e quando for procedente ação declaratória de nulidade, uma vez que o jurista entende que é de natureza desconstitutiva a sentença que reconhece a inexistência ou a nulidade de pleno direito a ela equiparável. Reconhece, ainda, o jurista que doutrina e jurisprudência não têm certeza sobre quais casos são de inexistência e quais são de nulidade de pleno direito a ela equiparável[1225].

Por fim, para TALAMINI as sentenças inexistentes seriam o ato com aparência de sentença ou o proferido em procedimento que não reúne as condições mínimas para ser considerado um processo. Assim, seriam inexistentes as sentenças sem dispositivo (cuja existência não é meramente formal, mas da essência da sentença), o mesmo podendo ser dito das sentenças cujo dispositivo seja genérico, contraditório ou despido de qualquer significado (não puder ser extraído do ato de qualquer comando jurisdicional)[1226], e as sentenças proferidas em processo em que ausente qualquer dos pressupostos processuais de existência (sentença não assinada, cuja origem não é definida, proferida por aquele que não é juiz, perante juízo ou tribunal de exceção, sentença minutada pelo juiz, mas não entregue em cartório (não publicada), em que a parte está ausente, sentença proferida em processo instaurado por não procurador (sem procuração ad judicia) etc.)[1227].

Sentença nula, caso se adotasse a ideia de que a nulidade é a incapacidade do ato de produzir efeitos em função de um vício a ele inerente, seria aquela incapaz de produzir efeitos. No entanto, o já citado art. 248 do CPC determina, ainda, que os atos nulos produzem efeitos até que lhes seja decretada a nulidade, afastando-se a regra de direito material, em que vigora o princípio da ineficácia do ato nulo. Assim, muito mais que casos de nulidade, o direito processual, em sua sistemática, aproxima-se mais da ideia de anulabilidade do direito material, em que somente os atos anuláveis, e não os nulos, produzem efeitos até serem eliminados[1228]. Aliás, é por isso mesmo que seria impróprio transportar do direito material as noções de ato relativamente ou absolutamente nulo[1229]. Como se percebe, no processo civil, o ato produz efeito até ser declarada a nulidade, e esta existe se houver prejuízo; se não houver, não (não há, portanto, meio termo)[1230].

Em relação à sentença, a regra vale em termos absolutos, ou seja, a sentença nula é, na realidade, anulável, vigorando aqui a ideia de eficácia imediata da sentença proposta por LIEBMAN[1231]. Assim, a sentença judicial viciada pode ser impugnada, em primeiro lugar, pelos recursos que são postos à disposição das partes, notadamente o recurso de apelação, que tem, na maioria dos casos, efeito suspensivo e cuja devolutividade é bastante ampla, abrangendo, também, a “injustiça” da decisão. Esgotados todos os recursos e sobrevindo o trânsito em julgado, a decisão estará sujeita, ainda, em caso de nulidade, à ação rescisória, por um prazo de dois anos (sua eficácia ainda é limitada até que decorra o prazo em questão). Somente aí é que se poderá falar em eficácia plena da sentença judicial.

A nulidade dos atos processuais é informada por diversos princípios: do prejuízo (ou da transcendência), da convalidação, da conservação, da causalidade, da instrumentalidade das formas, do interesse e da economia processual. Todos esses princípios giram em torno da ideia, originária do direito francês, de que pas de nullité sans grief, ou seja, não há nulidade sem prejuízo. Assim, para obter a anulação do ato é preciso demonstrar que prejuízo efetivo houve – seria incorrer em excessiva formalidade imaginar que as nulidades existiriam no interesse da própria lei, sem qualquer ligação com seus reflexos práticos (v. arts. 249, § 1o, e 248, 2a parte, ambos do CPC[1232].

Além do mais, toda nulidade se convalida pelo consentimento, ou seja, mesmo estando presentes os pressupostos para a decretação da nulidade do ato, este se convalidará se a parte interessada consentir na decretação, tácita ou expressamente. O art. 245 do CPC deixa claro que o ato processual anulável se convalida se não for alegado o vício na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, e é por isso que se diz que a convalidação do ato defeituoso está intimamente ligada ao instituto da preclusão. Assim, se a parte interessada na decretação da nulidade do ato for omissa quanto à sua faculdade de impugná-lo, restará ele convalidado[1233]. Daí ser comum a afirmação de que a coisa julgada formal é a sanatória de todos os vícios da sentença, ou seja, ocorrendo o trânsito em julgado formal é porque os recursos acabaram ou não foram utilizados, e desse modo todas as nulidades cujo reconhecimento dependem de alegação da parte estão convalidadas.

Duas são as espécies de vícios inerentes à própria sentença: (i) formais, ou seja, aqueles que decorrem da não observância dos requisitos de modo, lugar ou tempo exigidos em lei – é nula a sentença sem motivação, proferida em audiência para a qual o advogado da parte não foi intimado etc.; e (ii) substanciais, ou seja, quando o conteúdo da sentença é contrário ao ordenamento, tal como ocorre quando a sentença não se correlaciona à demanda, há julgamento de mérito apesar de ausentes as condições da ação e pressupostos processuais, e quando houver a imposição de sentença condicional. Vale lembrar que somente o erro in procedendo é caso de nulidade e não os errores in judicando, que estão ligados à ideia de justiça da decisão[1234].

Na medida em que os elementos aludidos no art. 458 do CPC são essenciais à sentença a ausência, de qualquer deles implicará o vício dessa sentença, não se aplicando aqui o disposto no art. 244 do CPC, que possibilita ao juiz considerar válido o ato que alcançar sua finalidade, ainda que sua forma não seja a prescrita em lei e desde que a própria lei não comine o ato de nulo[1235]. Ora, os elementos do art. 458 do CPC não dizem respeito à forma, mas, como dito, à essência do ato, de modo que a ausência de relatório e motivação implicará a nulidade da sentença[1236] e a ausência de dispositivo implica a inexistência da sentença[1237].

Dentre os vícios substanciais o Código do Processo Civil dá especial destaque à inexatidão entre a sentença e o objeto do processo, daí o disposto nos arts. 459 e 460 do CPC, que, em última análise, tratam do princípio da adstrição entre o pedido e a sentença, sendo defeso ao juiz proferir sentença fora dos contornes da lide[1238].

Como se sabe, deve haver uma correlação entre o objeto do processo (o pedido) e o quanto decidido pelo juiz na sentença (principalmente no que diz respeito ao seu dispositivo), ou seja, se a jurisdição é inerte e deve ser provocada por meio do exercício do poder de ação pelo jurisdicionado, então, quando este apresenta sua demanda, em uma petição inicial, está ali formulando um pedido, estabelecendo concretamente o objeto daquele processo, impondo os contornos da lide. Ora, ao decidir, o juiz deve observar esses contornos e julgar aquele pedido formulado dentro do escopo inicialmente traçado, nada mais, nada menos. Toda exceção a essa regra vem prevista expressamente no ordenamento jurídico; assim, por exemplo, a ação declaratória incidental e a reconvenção ampliam o objeto do processo, já que o decisório, nessas situações, será mais amplo do que inicialmente determinado pelo autor. Mas, mesmo nessas hipóteses, o juiz também está adstrito a esses novos limites oriundos da atividade do réu. Nesse sentido, expressamente, os arts. 128, 459 e 460 do CPC.

Ora, quando a sentença conceder coisa diversa daquela pleiteada, estar-se-á diante de sentença extra petita (também é extra petita a que deixa de conceder algo diverso do que foi pedido). Note-se que o juiz não está adstrito à qualificação jurídica dada pela parte aos fatos narrados (teoria da substanciação), “mas não lhe é dado escolher, dos fatos provados, qual deve ser o fundamento de sua decisão, se o fato eleito for diferente daquele alegado pela parte, como fundamento de sua pretensão (...) Por isso é que se tem decidido que também será extra petita a sentença que aprecie e conceda o pedido, mas por outro fundamento que não a causa de pedir invocada pela parte. Todavia, é importante que se sublinhe que alterar-se o fundamento jurídico da inicial (qualificação jurídica da causa pedir, e não a sua versão fática) na sentença não a torna extra petita. A subsunção do fato à norma é dever do juiz...”[1239]. Nessa linha, “se o pedido resultar caracterizado, por exemplo, por uma pretensão preponderantemente constitutiva, não pode o juízo proferir sentença de índole preponderantemente condenatória, eis que está adstrito ao conteúdo da decisão postulada, vez que vinculado exatamente à natureza do pedido deduzido”[1240], nesse caso a sentença também é extra petita.

Será ultra petita, por sua vez, a sentença que conceder ou não conceder expressamente, quantidade ou quantia maior do que a pleiteada – não é ultra petita, porém, a sentença que: condenar “ao pagamento dos juros legais (art. 293), das despesas e honorários de advogado (art. 20) ou das prestações vincendas (art. 290); – ou que, em ação de rescisão de compromisso proposta pelo compromissário e julgada procedente, determina a restituição das prestações pagas (...) embora nenhum desses pedidos tenha sido feito na inicial”[1241], nem tampouco aquela que “produz efeitos que se projetam para além do pedido (...) se se tratar de efeitos legais ou necessários, também chamados em doutrina de efeitos anexos e reflexos”[1242], o que ocorre, por exemplo, quando o juiz resolve a sublocação ao julgar procedente a ação de despejo que rescindiu o contrato de locação.

Por fim, será infra petita a sentença que apreciar menos do que se pediu[1243]. Entendemos ser caso de sentença infra petita aquela do parágrafo único do art. 549 do CPC, ou seja, que veda ao juiz proferir sentença ilíquida quando o autor formulou pedido certo. Ora, se o autor pediu a condenação do réu e fixou o valor, deve o juiz deliberar não só sobre o an debeatur como ainda sobre o quantum debeatur. Se o quantum não tiver sido decidido e a sentença for ilíquida, esta será, nesse caso concreto, nula por ser infra petita. Assim, nas sentenças ultra e extra petita o juiz concede algo diverso ou além do que foi pedido e na infra petita ele simplesmente desconsidera ou não julga parte do pedido.

A doutrina tradicional sempre colocou a questão nos seguintes termos: (i) quando estivermos diante de sentenças extra petita, o Tribunal, uma vez provocado através de recurso de apelação, em considerando a alegação, deve determinar a nulidade da sentença como um todo e remeter os autos ao juiz de primeiro grau para que este julgue a causa nos termos do pedido, evitando, assim, a supressão de grau de jurisdição; (ii) o mesmo deve ser feito com relação à sentença infra petita, já que a parte não apreciada pelo juiz não poderá ser julgada diretamente pelo Tribunal, devendo ser declarada sua nulidade e devolvida à primeira instância para julgamento; e (iii) no caso da sentença ultra petita, nada disso seria necessário, bastando ao Tribunal reduzir a sentença aos limites do pedido, considerando apenas a parte excedente nula e preservando o quanto decidido dentro dos contornos da lide[1244].

Por fim, sentença ineficaz é aquele que, apesar de existir e de ter sido proferida de forma regular (é válida, ou seja, não nula), não consegue produzir regularmente seus efeitos ou apenas alguns deles. Por exemplo a sentença válida não eficaz perante terceiro que não participou do contraditório ou perante as partes enquanto pender recurso com efeito suspensivo.

42.5 Capítulos da sentença

Capítulos da sentença, no dizer de DINAMARCO, são “as partes em que ideologicamente se decompõe o decisório de uma sentença ou acórdão, cada uma delas contendo o julgamento de uma pretensão distinta”[1245], sejam elas de mérito ou não[1246]. Note que o jurista confina a ideia de capítulos ao decisório, não a estendendo à motivação. Ainda, segundo o jurista paulista, no mínimo dois são os preceitos contidos na sentença: o julgamento do pedido do autor e aquele relativo aos custos financeiros do processo (não importa a natureza jurídica do capítulo que julga a questão principal, o capítulo da sentença que trata da sucumbência será sempre condenatório e importará em título executivo judicial).

Quando o objeto do processo (o pedido) for composto, o julgamento de cada um deles corresponde a um capítulo da sentença. Assim, se a parte pede a reintegração de posse sobre determinado imóvel e a indenização pelos prejuízos causados pelo agente esbulhador e o juiz, na sentença, determina a reintegração mas rejeita o pedido indenizatório, então, no mérito, existem dois capítulos diversos: um julgado totalmente procedente (reintegração) e outro totalmente improcedente (indenização). Cada um desses capítulos terá significado e dimensões próprias, produzindo seus próprios efeitos.

O julgamento da reconvenção, por exemplo, corresponde a outro capítulo da sentença.

Por vezes, o juiz deixa para julgar, em sentença, a questão atinente aos pressupostos de admissibilidade do mérito. Ora, a esse julgamento corresponderá outro capítulo da sentença. Nessa hipótese, então, teremos um capítulo para cuidar dos pressupostos de admissibilidade (condições da ação e pressupostos processuais) e outro para o julgamento de mérito (que pode, também, como visto acima, dividir-se em tantos capítulos quantas forem as pretensões julgadas).

Por fim, mesmo sendo simples o objeto do processo pode ser que o juiz conceda ao autor menos do quanto pedido – nessa hipótese temos dois capítulos da sentença: um que concede parte do quanto pedido e outro que nega a diferença entre o pedido e o concedido.

Entendido o que vem a ser os capítulos da sentença, importante perguntar: qual a utilidade em separar a sentença em capítulos?

Essa separação é extremamente útil no que diz respeito aos limites dos recursos, à nulidade da sentença, à distribuição dos encargos da sucumbência, aos limites da coisa julgada e à execução da sentença. No entanto, o tema pertence não aos recursos ou à execução, mas à própria teoria sobre a sentença.

No que tange aos recursos, a ideia da divisão da sentença em capítulos é útil a fim de que se possa compreender o que é efetivamente devolvido ao conhecimento do Tribunal com o recurso de apelação e com qual efeito. O art. 515 do CPC, ao tratar do efeito devolutivo, dispõe que a matéria devolvida é aquela que é “impugnada”. Ora, matéria impugnada corresponde àquele capítulo da sentença que foi atacado pelo recurso, não aos demais, o que efetivamente limita o julgamento perante o órgão superior. Aliás, essa própria noção do quanto é devolvido é fundamental para que se possa entender quais capítulos da sentença comportam imediata execução definitiva. Assim, se em ação de cobrança o réu é condenado a pagar R$100.000, 00 (cem mil reais), exatamente o quanto pedido pelo autor, e este interpõe recurso de apelação com base na questão dos honorários que foram fixados em 1% sobre o valor da causa, é perfeitamente possível ao autor executar o montante principal, não importando que o recurso interposto tenha efeito suspensivo. Dessa forma, como o recurso só diz respeito ao capítulo da sentença que trata da sucumbência, todos os demais capítulos passaram em julgado e comportam execução imediata e definitiva. Somente aquele outro capítulo está sujeito ao resultado do recurso[1247].

O mesmo ocorre no que diz respeito às nulidades. Desse modo, somente o capítulo eivado de nulidade é que poderá ser assim considerado, não os demais, dando-se correta interpretação ao disposto no art. 248 do CPC, que determina que a nulidade de parte do ato não prejudica as demais que dela sejam independentes. Claro que se a nulidade se verificar antes da sentença e todos os atos que lhe forem posteriores puderem ser considerados nulos, a sentença como um todo será atingida, por exemplo, quando estivermos diante de ausência de citação[1248].

Quanto à sucumbência, importante mencionar que o art. 21 do CPC determina que os encargos serão proporcionais entre os litigantes em caso de decisão parcial para ambos[1249]. Traduzindo isso para os capítulos da sentença, temos que cada parte suportará os encargos da sucumbência em cada um dos capítulos em que tiver sido derrotada e receberá naqueles em que a decisão lhe foi favorável. Imagine-se o seguinte exemplo: A move ação indenizatória por danos morais em relação a B pleiteando o recebimento de quantia equivalente a 500 salários mínimos. Todavia, o pedido foi julgado procedente apenas para o fim de condenar B ao pagamento de quantia equivalente a 350 salários mínimos. Na sentença, o juiz determinou que B pagasse honorários sobre sua condenação, fixados em 15%. Em nosso sentir, errou o juiz se levarmos em conta os capítulos da sentença. Ora, o pedido foi julgado improcedente em parte (diferença entre o montante total pedido – 500 salários mínimos e o quanto concedido – 350 salários mínimos), ocorrendo, nessa parte, a vitória de B no que diz respeito à quantia equivalente a 150 salários mínimos. Assim, o réu faria jus à totalidade dos honorários sobre a parte em que se saiu vitorioso na lide, ou seja, nos termos da sentença, a 15% de R$ 36.000,00, o que corresponde a R$ 5.400,00. O autor, por sua vez, saiu-se vitorioso em 350 salários mínimos, fazendo jus, portanto, a 15% sobre esse montante, ou seja, R$ 12.600,00, a título de honorários. Como, na sucumbência recíproca, esta verba será proporcionalmente compensada, conforme a regra do art. 21 do CPC, tem-se que B deve ser condenado a pagar apenas a diferença entre os montantes que se compensaram, ou seja, R$ 7.200,00[1250].

O grande cuidado que se deve ter quando se está diante dos capítulos da sentença é com a questão dos capítulos independentes e subordinados, principalmente para aplicação dos efeitos acima descritos. Ora, como o próprio nome explicita, existem capítulos que não guardam nenhuma relação de dependência entre si, mas há os que têm essa relação, são subordinados uns aos outros. Por exemplo, se o autor obtém a procedência de uma demanda indenizatória e a condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios e este apresenta recurso de apelação, sem sequer tocar na questão da inversão dos honorários, pode o Tribunal perfeitamente realizar tal inversão porque o capítulo da sentença que trata dos honorários advocatícios é totalmente dependente do capítulo que trata da condenação do réu. Se a condenação for revertida, não há como manter a condenação do réu ao pagamento de honorários ao advogado do autor[1251]. Apesar de não haver recurso acerca daquele capítulo, por ser subordinado, está sujeito ao recurso de apelação e à apreciação pelo Tribunal[1252].

43 RITO SUMÁRIO

43.1 Considerações gerais

Os procedimentos previstos para os processos de conhecimento são divididos em comuns e especiais. Os procedimentos comuns dividem-se, por sua vez, em (art. 272 do CPC): ordinário e sumário. Daí ser possível afirmar que o rito sumário é um dos procedimentos comuns instituídos pelo Código de Processo Civil, mas restrito às causas descritas no rol do art. 275 do mesmo diploma. Assim, se não for caso de aplicar nenhum procedimento especial, deve-se verificar se é caso de rito sumário, os demais casos, então, por exclusão, deverão ser processados pelo rito ordinário (nesse sentido, o art. 271, CPC)[1253].

Pode-se se dizer que os procedimentos comuns possuem alguns elementos estruturais que lhes são inerentes, quais sejam: (i) demanda do autor; (ii) citação do réu; (iii) resposta a ser oferecida; (iv) instrução; e (v) sentença. Ora, o rito sumário, por ser um procedimento comum, não foge a essa regra.

Em princípio, aplicam-se ao rito sumário apenas as regras nos arts. 275 a 281, (Capítulo III do Título VII do Livro I do Código de Processo Civil), mas deve-se ter em mente que, subsidiariamente, é possível a aplicação de qualquer dispositivo do Código de Processo Civil previsto para o rito ordinário (nos termos do parágrafo único do art. 272).

O rito sumário surgiu da ideia de se criar um rito mais célere que o ordinário, contando-se, para tanto, com fatores básicos: (i) a concentração de atos; (ii) a redução de hipóteses de defesa; e (iii) a restrição à admissão do uso da prova pericial.

Esse rito foi profundamente alterado pela Lei n. 9.245/95, sendo denominado, até então, rito sumaríssimo, nomenclautra um tanto equivocada porque antes não havia um rito sumário, saltando-se do ordinário para o sumaríssimo.

43.2 Hipóteses de cabimento

A primeira hipótese de cabimento vem fixada no inciso I do art. 275 (com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 10.444, de 7-5-2002), ou seja, adotar-se-á nas causas cujo valor não exceda a sessenta vezes o salário mínimo vigente no País à época da propositura[1254] (antes o valor era de apenas 20 salários mínimos[1255]). São indiferentes as alterações posteriores que o salário mínimo vier a sofrer para o fim de definição do rito e o valor efetivo da eventual condenação do réu; afinal, o que é importante é o valor da causa naquele momento inicial, independentemente da natureza dela.

A fixação desse valor pelo autor deve obedecer ao quanto disposto nos arts. 259 e 260 do CPC. Se não for esse o caso, poderá ser o valor impugnado pelo réu, sob pena de preclusão (art. 261, parágrafo único). Em seguida, facultar-se-á ao réu, com base na alegação de que o valor da causa deveria, então, ser superior a sessenta salários mínimos, requerer ao juiz, ainda, a conversão do rito sumário em ordinário, por sua inadequação.

O inciso II desse mesmo artigo lista uma série de causas em que, independentemente do valor, será viável o uso do rito sumário (note-se que o que se leva em conta, aqui, é o fundamento da pretensão – o título jurídico invocado, e não o valor da causa como ocorre no caso do inciso I).

No entanto, antes de listar essas hipóteses de cabimento, seria absolutamente importante deixar claro que, se houver erro por parte do autor com relação à espécie de causa invocada e isso somente for detectado e considerado na sentença, tal fato não é relevante para a definição do rito. Nesses casos, prevalece o título jurídico invocado na demanda, sendo irrelevante a procedência ou improcedência desta ou mesmo o correto enquadramento da pretensão do autor na categoria jurídico-substancial invocada. Assim, se peço um despejo rural e só depois se patenteia que o imóvel é urbano, as consequências de meu erro serão outras mas não a inadmissibilidade do procedimento sumário (previsto para a hipótese invocada no art. 275, II, a). Mas se eu pedir a condenação do inquilino a reembolsar valores que, na qualidade de proprietário, paguei ao condomínio, o próprio fundamento de meu pedido conduz ao processo executivo e não permite o de conhecimento, ficando excluído o procedimento sumário (conforme o disposto no art. 275, II, b, e no art. 585, IV).

De qualquer forma, as hipóteses de cabimento para o rito sumário previstas no inciso II do art. 275 do CPC são as seguintes:

a) Relações fundiárias regidas pelo Estatuto da Terra. Trata-se de ações envolvendo arrendamento e parceria rural[1256], sejam elas de despejo, sejam elas de reintegração de posse, indenizatórias, de cobranças etc.

b) Cobrança ao condômino de qualquer quantia devida ao condomínio. Por exemplo, as taxas condominiais (despesas ordinárias e extraordinárias) autorizadas em assembleia, e, ainda, qualquer outro valor oriundo dessa relação (com multas impostas pelo síndico ou conselho), tudo nos termos do art. 12 da Lei n. 4.591/64 (a Lei de Condomínios e Incorporações – para condomínios horizontais e verticais, sejam residenciais ou não residenciais).

Aliás, nunca é demais lembrar que o condomínio tem personalidade jurídica de direito processual mas não tem a material plena (art. 12, § 2o, da Lei n. 4.591/64 cumulado com o art. 12, IX, do CPC).

Vale fazer uma última observação: o art. 585, V, do CPC[1257] prevê ação de execução para cobrança de crédito decorrente de aluguel de imóvel e demais encargos acessórios, em que se incluem as taxas e despesas condominiais que se originem de relação contratual. Situação diversa daquela de cobrança entre o condomínio e o condômino. O art. 585, IV, tem aplicação, por exemplo, na relação entre locador e locatário em que o primeiro executa as taxas condomínios devidas pelo segundo e que seria por ele pagas nos termos do contrato de aluguel, daí que, nessa hipótese, está afastada a incidência do rito sumário[1258].

c) Ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico. Trata-se de caso de responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, por danos causado a imóvel (os chamados imóveis por natureza, incluindo-se acessões e edificações; excluem-se, portanto, os imóveis por ficção legal – v. arts. 79 a 81 do CC). Como se vê, a demanda é da natureza indenizatória, já que a ação competente para levar o vizinho a deixar de praticar ato inerente ao uso nocivo da propriedade ou que venha a ferir o direito de vizinhança é a ação de nunciação de obra nova (arts. 934 a 940 do CPC).

d) Ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre[1259]. Antes essa via era adequada para toda causa relativa a acidente entre qualquer tipo de veículo; hoje, porém, somente é de se admitir nos casos de veículos de via terrestre (motorizados ou não), ou seja, acidentes automobilísticos, ferroviários etc. Inclui-se aqui o atropelamento de pedestres, já que basta o envolvimento de um veículo para caracterizar a hipótese, não sendo necessária a existência de colisão entre veículos.

e) Cobranças de seguros relativos a danos causados em acidentes de veículos. Em primeiro lugar, vale dizer, excetuados estão os casos previstos e tipificados como título executivo extrajudicial (v. inciso III do art. 585 – seguro de vida), que se cobram em execução, e os danos materiais e morais, relativos ao acidente em si mesmo (incluídas despesas médicas, hospitalares etc.). Por fim, vale dizer, nesse caso não há limitação com relação ao tipo de veículo que causou o acidente.

f) Cobrança de honorários de profissionais liberais. Profissional liberal é o não empregado, aquele que trabalha por conta própria, com habilitação técnica ou artística específica. Para DINAMARCO, para que seja caracterizado, o profissional liberal tem de possuir nível universitário[1260], já, para NELSON e ROSA NERY, isso não é necessário, já que aquele que trabalha por conta própria seria profissional liberal (não haveria vínculo empregatício, subordinação, e a escolha caberia ao cliente)[1261]. A ação pelo rito sumário é prevista para a cobrança de honorários, e não de salários ou comissões; assim, profissional que é empregado não pode valer-se desse rito, mas de reclamação na Justiça do Trabalho. Ademais, a alínea f do inciso II do art. 275 ressalva os casos previstos em lei especial, e isso interessa diretamente aos advogados. Aliás, existem diversas formas e situações em que o advogado pode cobrar seus honorários:

(1) honorários de sucumbência, que são devidos pelo adversário do cliente do advogado (que foi vencido) – note-se que é o adversário, e não o próprio cliente, quem deve tais honorários, e o advogado pode simplesmente executar a sentença nessa parte (art. 23 do Estatuto da Advocacia);

(2) mediante ação de execução com relação aos honorários devidos pelo próprio cliente quando contratados por escrito e com valor determinado (art. 24 do Estatuto da Advocacia, cumulado com os arts. 583 e 586 CPC), lembrando que não é necessário que o contrato seja subscrito por duas testemunhas, como previsto no art. 585, II, do CPC.

(3) mediante ação pelo rito sumário na falta de contrato entre o advogado e seu cliente ou nos casos em que o contrato for ilíquido, ou seja, não tiver valor certo;

(4) por fim, como dito, o advogado que é empregado cobra salários via reclamação trabalhista. O quanto aqui previsto para o advogado estende-se às sociedades de advogado.

g) Nos demais casos previstos em lei. Cuida-se de regra de fechamento do sistema. Por exemplo: nas causas que envolvam contratos de representação comercial (art. 39 da Lei n. 4.886/65); na ação revisional de aluguel (art. 68 da Lei do Inquilinato); as ações acidentárias (art. 129, II, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91 – Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social); as ações discriminatórias (art. 20 da Lei n. 6.383/76); as adjudicações compulsórias (art. 16 do Dec.-Lei 58/37); a retificação de registro civil (art. 110, § 4o, da Lei de Registros Públicos) etc.

Sob hipótese alguma o rito sumário poderá ser utilizado nas causas que versem sobre estado e capacidade das pessoas (art. 275, parágrafo único). Assim, por exemplo, as ações de separação judicial, divórcio, conversão de separação em divórcio, investigação de paternidade, suspensão ou destituição de pátrio poder, adoção, nulidade ou anulação de casamento, etc. Também se exclui o procedimento de interdição, já que este vem previsto expressamente como procedimento especial (v. art. 1.177, do CPC).

43.3 Liberdade de escolha entre ritos e conversão

Ao menos em princípio, como já referido neste trabalho (v. sobre o tema o Capítulo 9, item 9.7, supra), não há liberdade de escolha entre os ritos previstos no Código de Processo Civil, notadamente entre os ritos sumário e ordinário[1262]. No caso de uso inadequado do rito sumário, deveria haver, em tese, extinção do feito, a não ser que os atos praticados pudessem ser aproveitados (art. 295, V, do CPC).

Para nós, no entanto, também como dito, o mais adequado é a determinação de conversão do rito para o ordinário pelo próprio juiz[1263]. Mas também pode haver conversão por expressa determinação judicial, não em função de erro do autor, mas em função da complexidade da prova ou da majoração do valor dado inicialmente à causa, quando, então, nos termos do art 277, §§ 4o e 5o, do Código de Processo Civil, cabe ao autor, uma vez intimado, se não recorrer oportunamente, cumprir os requisitos do art. 276 do mesmo Código, Código de Processo Civil, ou seja, uma vez determinada a conversão, ao autor, se não recorrer oportunamente, cabe apenas promover as adaptações necessárias, sob pena de preclusão de sua oportunidade de requerer a produção das provas testemunhal e pericial[1264] – mas não será caso de extinção do feito. O juiz deve determinar a conversão quando: (i) a escolha tiver sido malfeita (fora das hipóteses do art. 275); (ii) acolher a impugnação ao valor da causa feita pelo réu; ou, ainda, (iii) houver necessidade de prova técnica de maior complexidade.

Se, porém, o rito processar-se inadequadamente (p. ex., o juiz não determinar a conversão), somente haverá anulação de atos se daí resultar qualquer prejuízo prático (art. 244 do CPC).

Mas essa faculdade de escolha existe com relação às hipóteses comuns entre o rito sumário e o processo dos Juizados Especiais Cíveis (art. 3o da Lei 9099), o que vem atestado na doutrina e jurisprudência majoritárias[1265]. Há, contudo, os que entendem que a competência do Juizados Especiais é absoluta não comportando escolha, mesmo porque a escolha pelo autor violaria o princípio da igualdade, já que ao réu o procedimento seria imposto não pela lei, mas em força da escolha feita pelo autor.

43.4 Procedimento

O rito sumário inicia-se, como qualquer outro procedimento, com o ajuizamento da demanda. Segundo o art. 276 do CPC, a peça inicial deverá vir acompanhada de documentos indispensáveis (arts. 282 e 283 do CPC, por analogia); além dos requisitos próprios ao rito sumário e demais requisitos legais, também as guias de pagamento das custas judiciais e procuração do advogado. Os requisitos específicos para o rito sumário são: apresentação de rol de testemunhas e, se for requerida perícia, nomeação de assistente técnico e formulação de quesitos. Importante lembrar que, enquanto no rito ordinário o autor apenas protesta por provas na peça inicial, no rito sumário o autor deverá requerer especificamente as provas, sob pena de preclusão, ou seja, de não mais poder fazê-lo em momento posterior (como se percebe, a não observância do disposto no art. 276 do CPC não deve levar ao indeferimento da petição inicial). A jurisprudência, no entanto, vem mitigando o rigor da lei e admite o aditamento do rol testemunhas em algumas situações: (i) antes da citação do réu; e (ii) no caso de adiamento da audiência. Ademais, pode o juiz ouvir as testemunhas não arroladas oportunamente como testemunhas do juízo, suprindo a falta. Nesse mesmo sentido, também se admite que o juiz defira a prova pericial mesmo sem requerimento expresso do autor ou apresentação de quesitos (com base nos poderes instrutórios previstos no art. 130 do CPC). Vale dizer, por fim, que a preclusão da prova pericial não deve ocorrer apenas por falta de indicação de assistente técnico, pois este não é figura essencial do processo, e a obrigatoriedade de sua contratação poderia afetar o acesso à justiça.

Recebida a petição inicial, o juiz determinará a citação do réu, que se fará nos mesmos moldes do rito ordinário (ou seja, com base nos arts. 214 a 233 do CPC). A única exigência especial é que o réu seja citado com no mínimo dez dias de antecedência da data em que será realizada a audiência de conciliação, para que tenha tempo hábil de preparar sua defesa. Esse prazo deve ser contado levando em conta o procedimento de citação adotado (edital, por carta, por mandado etc.). Ademais, no caso de mais de um réu, o prazo somente se inicia após a citação do último. Esse prazo é em dobro se existir mais de um réu ou no caso de a Fazenda Pública figurar no polo passivo (o art. 277, caput, derroga o art. 188, que lhe dá prazo em quádruplo). Por fim, importante lembrar que a contagem é regressiva, ou seja, o termo inicial é o dia da data de audiência, que é excluído, e o primeiro dia do prazo é o primeiro dia útil anterior e assim por diante, incluindo-se o dia do termo final.

No mandado de citação deverá constar que: (i) as partes têm de comparecer pessoalmente à audiência ou representar-se por preposto com poderes para transigir (art. 277, § 3o); e (ii) se o réu deixar de comparecer injustificadamente à audiência isso importará em presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor (art. 277, § 2o).

Presentes as partes na audiência, antes da mais nada o juiz tentará a conciliação (art. 277, § 1o); se esta for frutífera, será reduzida a termo e homologada por sentença. Caso contrário, deverá o réu oferecer sua resposta, tanto na forma escrita como na forma oral, mas em qualquer dos casos a defesa deverá ser acompanhada dos documentos, rol de testemunhas, quesitos e indicações de assistente técnico (caso seja necessária e tenha sido requerida a prova pericial), conforme expressamente determina o art. 278, caput.

A defesa pode ser composta de contestação, pedido contraposto (art. 278, § 1o), impugnação ao valor da causa (art. 277, § 4o) exceções rituais (incompetência relativa, impedimento, suspeição) e incidente de falsidade. O Código de Processo Civil expressamente veda o manejo da ação declaratória incidental e o uso das intervenções de terceiros em seu art. 280, salvo a assistência e a denunciação da lide fundada exclusivamente em contrato de seguro[1266]. DINAMARCO admite expressamente o manejo do incidente de falsidade e das exceções rituais porque estas são defesas de caráter incidentalmente defensivo, e não de caráter não diretamente defensivo como as demais intervenções de terceiros, de modo que seria flagrantemente inconstitucional não permiti-las[1267].

Importante dizer que o § 1o do art. 278 do CPC admite o pedido contraposto, ou seja, pedido do réu em face do autor na própria contestação, o que exclui a necessidade de reconvenção. O detalhe é que o âmbito de incidência do pedido contraposto é menor que o da reconvenção, ou seja, enquanto esta é admitida quando o pedido ali formulado for conexo com o pedido inicial e também com o fundamento da própria defesa (art. 315 do CPC), o pedido contraposto só é de se admitir naquela primeira hipótese. DINAMARCO[1268] é expresso ao defender que pode ser conhecido o pedido contraposto apresentado indevidamente mediante reconvenção, por se tratar de mera irregularidade, isso, é claro, desde que sejam obedecidos os demais requisitos legais.

Apesar das limitações acima descritas, não há, porém, quaisquer limitações quanto ao conteúdo da contestação, admitindo-se tanto as defesas processuais como as de mérito, diretas e indiretas[1269].

Oferecida a resposta pelo réu, o juiz decidirá de plano a impugnação do valor da causa e a necessidade de alterar o rito (art. 277, § 4o). Em seguida, abrirá vista dela ao autor para que este possa falar, em especial, sobre as preliminares e documentos trazidos pelo réu. Por fim, verificará se é caso de extinção do feito, nos termos dos arts. 329 e 330 do Código de Processo Civil (julgamento antecipado) e, se não for, determinará a produção de provas, marcando data para a realização da audiência de instrução e julgamento nos próximos trinta dias, salvo se for necessária a realização de prova pericial, o que pode levar à prorrogação desse prazo. Note-se que a realização da audiência de instrução só terá algum sentido se houver necessidade de produção de prova oral.

Para a realização da audiência de instrução e julgamento aplica-se o quanto previsto nos arts. 450 e seguintes mais o disposto no art. 281 do CPC, ou seja, a sentença será proferida na própria audiência ou no prazo de dez dias (prazo impróprio), após finda a colheita de provas e a realização de debates orais. O antigo art. 280 falava em dez minutos para cada parte se manifestar nos debates orais; hoje, por ausência de previsão expressa, aplicam-se os mesmos vinte minutos para cada parte previstos no art. 450 do CPC. NELSON e ROSA NERY admitem sua substituição por memoriais escritos se a sentença for proferida por escrito em dez dias[1270].

Os atos probatórios realizados na audiência poderão ser documentados por taquigrafia, estenotipia ou qualquer outro meio hábil, sendo transcritos somente se assim determinar o juiz. Antes da reforma, porém, eram obrigatoriamente reduzidos a termo. Ademais, da redução a termo, em comarcas ou varas sem recursos adicionais, constará apenas (com vista à deformalização do processo) o essencial (art. 279, caput, e parágrafo único).

O art. 174, II, do CPC prevê o curso do rito sumário mesmo nas férias forenses. Apesar de se falar apenas no art. 275, costuma-se estender a previsão às causas de rito sumário previstas em leis especiais.

43.5 Revelia no rito sumário

A revelia no rito sumário apresenta alguns problemas: a lei determina que a falta de comparecimento da parte poderá levar à presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. Ora, mas é na audiência de conciliação que o réu deve apresentar sua defesa, ato privativo do advogado. Daí a pergunta: é a falta de comparecimento da parte, do advogado ou a ausência de defesa que leva à revelia no rito sumário?

NELSON e ROSA NERY[1271] lecionam que a ausência de contestação e a ausência da parte (ou preposto com poderes para transigir) leva à revelia. Já para DINAMARCO[1272], o réu sem o advogado não pode apresentar contestação, mas, nessa hipótese, o juiz pode tomar seu depoimento pessoal e suprir a falha.

Aliás, nos termos da parte final desse § 2o, o juiz sempre pode afastar a revelia se o contrário resultar da prova dos autos (clareza que o art. 319 não tem ao tratar da revelia no rito ordinário).

Uma última questão: e se o autor deixar de comparecer à audiência inicial? Para muitos, o caso é o de extinção do feito sem julgamento de mérito, já que, se a falta de comparecimento para o réu importa em revelia, para o autor também deve acarretar alguma sanção, sob pena de se afrontar o princípio da igualdade entre as partes. Aliás, essa é a regra do art. 51, I, da Lei n. 9.099/95 (JEC), que pode ser aplicada por extensão[1273].

REFERÊNCIAS

ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972). México: UNAM, 1992. t. I.

__________. Los actos procesales en la doctrina de Goldschmidt. Revista de Derecho Procesal, [s.l.], v.1, p. 51, 1951.

ALLORIO, Enrico. Problemas de derecho procesal. Buenos Aires: EJEA, 1963. v. 2.

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v. 2.

AMENDOEIRA JR., Sidnei. Poderes do juiz e tutela jurisdicional: o aumento dos poderes do juiz como forma de obtenção da tutela jurisdicional efetiva, justa e tempestiva. 2002. 549 f. Dissertação (Mestrado em Direito Processual Civil) – Universidade de São Paulo – USP, Faculdade de Direito, São Paulo, 2002.

__________. Abuso do direito de defesa, tutela antecipada e o sistema recursal. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. (Série Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins, 4.)

ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de. Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2002. v. 4.

ARMELIN, Donaldo. A tutela jurisdicional diferenciada. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, ano 30, n. 65, p. 45-55, jan./mar. 1996.

ARRUDA ALVIM. Notas sobre a disciplina da antecipação de tutela na Lei 10.444, de 7 de maio de 2002. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, ano 36, n. 108, p. 33-60, out./dez. 2002.

ARRUDA ALVIM, Eduardo. Manual de direito processual civil. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v. 1 e 2.

ARRUDA ALVIM NETO, José Manoel de. Tutela antecipatória: algumas noções – contrastes e coincidências em relação às medidas cautelares satisfativas. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Liminares. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

ASSIS, Araken de. Cumulação de ações. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

__________. Cumprimento de sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

__________. Doutrina e prática do processo civil contemporâneo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

__________. Fungibilidade das medidas inominadas cautelares e satisfativas. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, ano 35, n. 100, p. 33-60, out./dez. 2000.

__________. Manual do processo de execução. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

AZENHA, Nilza Aparecida de Souza. Prova ilícita no processo civil. Curitiba: Juruá, 2003.

BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

__________. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 1.

__________. Curso de processo civil: processo de conhecimento. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. v. 1.

__________. Do processo cautelar. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1975. v. 1, t. II.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. RF, Rio de Janeiro, v. 337, p. 125-134, jan./mar. 1997.

__________. A função social do processo civil moderno e o papel do juiz e das partes na direção e na instrução do processo. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, n. 37, p. 141, 145 e 147, abr. 2000.

__________. O novo processo civil brasileiro. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, [s.d.].

__________. Questões prejudiciais e coisa julgada. Rio de Janeiro: Borsoi, 1967.

__________. Questões velhas e novas em matéria de classificação das sentenças. In: Temas de direito processual: oitava série. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 138-140.

__________. Temas de direito processual: quarta série. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1989.

BARIONI, Rodrigo. Cumprimento da sentença: primeiras impressões sobre a alteração da execução de títulos judiciais. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, n. 134, p. 54-55, abr. 2006.

BARROSO, Alexandre. Acesso à justiça e preclusão civil. 1996. 192 f. Dissertação (Mestrado em Direito Processual Civil) – Universidade de São Paulo – USP, Faculdade de Direito, São Paulo, 1996.

BATISTA LOPES, João. A prova no direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

__________. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001.

__________. Os poderes do juiz e o aprimoramento da prestação jurisdicional. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, ano 9, n. 35, p. 32-33, jul./set. 1984.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Algumas considerações sobre o cumprimento da sentença condenatória. Revista do Advogado, São Paulo: AASP, n. 85, p. 71-72, maio 2006.

__________. Código de Processo Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004.

__________. Comentários ao Código de Processo Civil. Coordenação de Antonio Carlos Marcato. São Paulo: Atlas, 2004.

__________. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

__________. Efetividade do processo e técnica processual. São Paulo: Malheiros, 2006.

__________. Nulidade processual e instrumentalidade do processo. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, n. 60, p. 31-35, out./dez. 1990.

__________. Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório. In: CRUZ E TUCCI, José Rogério; BEDAQUE, José Roberto dos Santos (coord.). Causa de pedir e pedido no processo civil (questões polêmicas). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

__________. Poderes instrutórios do juiz. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

__________. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência. São Paulo: Malheiros, 1998.

BELLINETTI, Luiz Fernando. Irreversibilidade do provimento antecipado. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos da antecipação da tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

BERTOLDI, Marcelo M. Tutela antecipada, abuso do direito e propósito protelatório do réu. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos da antecipação da tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. 2. ed. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, s/d.

BEZERRA, Márcia Fernandes. O direito à razoável duração do processo e a responsabilidade do Estado pela demora na outorga da prestação jurisdicional. In: WAMBIER et al. (coord.). Reforma do Judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

BIDART, Adolfo Gelsi. De las nulidades en los actos procesales. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1949.

BONÍCIO, Marcelo José Magalhães. Capítulos de sentença e efeitos dos recursos. São Paulo: RCS Editora, 2006.

BOTELHO DE MESQUITA, José Ignácio. Da ação civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2006.

BUENO, Cassio Scarpinella. Código de Processo Civil interpretado. Coordenação de Antonio Carlos Marcato. São Paulo: Atlas, 2005.

__________. Ensaio sobre o cumprimento das sentenças condenatórias. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, n. 113, p. 22-76, jan./fev. 2004.

__________. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1 e 2.

__________. Partes e terceiros no processo civil brasileiro. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2006.

BUENO, José Antônio Pimenta. Apontamento sobre as formalidades no processo civil.

2. ed. São Paulo: Thypografia Nacional, 1858.

BUZAID, Alfredo. Do agravo de petição no sistema do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1956.

CABIALE, José Antonio Díaz. Principios de aportación de parte y acusatorio: la imparcialidad del juez. Granada: Ed. Comares, 1996.

CAETANO, Marcello José das Neves Alves. História do direito português – 1140-1495. Lisboa: Verbo, 1981, v.1.

CALAMANDREI, Piero. La sentencia subjetivamente compleja. In: Estudios sobre el proceso civil. Buenos Aires: Ed. Bibliográfica Argentina, 1945.

__________. Instituciones de derecho procesal civil, Buenos Aires: Editora Libreria El Foro, 1996. v. 1.

CALMON DE PASSOS, J. J. Comentários ao CPC. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

__________. Esboço de uma teoria das nulidades aplicadas às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

CÂMARA LEAL. Código de Processo Civil e Commercial do Estado de São Paulo. Rio de Janeiro: Livr. Acadêmica, 1930. v. 2.

CAMBI, Eduardo. O procedimento sumário depois da Lei 10.444, de 07.05.2002. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, n. 107, ano 23, p. 133, jul./set. 2002.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999.

CAPPELLETTI, Mauro. La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Buenos Aires: EJEA, 1972.

__________. La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità. Milano: Giuffrè, 1962. v. 1.

CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro: um comentário à Lei 9.3071/96. São Paulo: Malheiros, 1998.

CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

__________. Audiência de instrução e julgamento e audiências preliminares. Rio de janeiro: Forense, 1999.

CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. Buenos Aires: Livr. El Foro, 1997. v. 1.

__________. Derecho y proceso. Ediciones Jurídicas Europa América, 1971.

__________. Instituições de direito processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1969. v. 1.

__________. Instituciones del nuovo proceso civil italiano. Barcelona: Bosch, 1942.

__________. Sistema de derecho procesal civil. Buenos Aires: Uteha, 1944. v. 1 e 3.

CARVALHO, Fabiano. Reflexão sobre o instrumento do agravo: peças obrigatórias, facultativas, necessárias e úteis. In: NERY JR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. (Série Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis, v. 7.)

__________. BARIONI, Rodrigo. Eficácia da sentença na denunciação da lide: execução direta do denunciado. In: DIDIER JR, Fredie; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004 (Série Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis, v. 7).

CARVALHO, Milton Paulo de. Do pedido no processo civil. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1992.

CHEIM JORGE, Flávio. Teoria geral dos recursos cíveis. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

__________.; DIDIER JR., Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A nova reforma processual. São Paulo: Saraiva, 2006.

CHIOVENDA, Giuseppe. Dell’azione nascente dal contrato preliminare. Rivistta del Diritto Commerciale. [s.l.], p. I, v. IX, p. 103, [s.d.].

__________. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1969. v. 1, 2 e 3.

__________. Instituições de direito processual civil. 2. ed. Campinas: Bookseller. v. III.

__________. Sistema de derecho procesal civil. Buenos Aires: Uteha, 1944. v. 3. CÓDICE di procedura civile e norme complementari. Milano: Giuffrè, 2001.

CÓDIGO procesal civil alemán. Madrid: Marcial Pons, 2001.

COMOGLIO, Luigi Paolo. Il principio di economia processuale. Padova: CEDAM, 1992. v. 1.

CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria geral do processo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. CORREIA, André de Luizi. A citação no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. (Coleção Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman, v. 46)

COSTA, Mário Júlio de Almeida. História do direito português. Coimbra: Almedina, 1966.

COSTA. Moacyr Lobo da. Breve notícia histórica do direito processual civil brasileiro e sua literatura. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970.

COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil: São Paulo: Saraiva, 1946.

CRETELLA NETO, José. Dicionário de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

CRUZ, José Raimundo Gomez da. O procedimento sumário e as suas novas alterações. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, ano 27, n. 105, p. 147-152, jan./mar. 2002.

CRUZ e TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

__________. Lineamentos da nova reforma do CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

__________. Jurisdição e poder. São Paulo: Saraiva, 1987.

__________. Tempo e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

__________.; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de história do processo civil romano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.

__________.; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de processo civil canônico: história e direito vigente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

CUNHA JR., Dirley da. Intervenção de terceiros no processo de controle abstrato de constitucionalidade: a intervenção do particular, do colegitimado e do amicus curiai na ADIN, ADC e ADPF. In: DIDIER JR., Fred, e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e afins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

DALL’AGNOL JUNIOR, Antônio. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 1, 2 e 3.

DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1993.

DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense.1967. v. 2.

DELFINO, Lúcio. Breves reflexões sobre a fungibilidade das tutelas de urgência e seu alcance de incidência. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, ano 39, n. 122, p. 188, abr. 2005.

DIDIER JR., Fredie. Assistência, recurso de terceiro e denunciação da lide em causas coletivas. In: DIDIER JR., Fredie; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.) Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 7. ed. Salvador: Podivm, 2007. v. 1.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 1995.

__________. Execução civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

__________. Fundamentos do processo civil moderno. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v.1.

__________. Instituições de direito processual civil. 2. ed. Tradução italiana de J. Guimarães Menegale, com notas de Enrico Tullio Liebman. 1969. v. 1.

__________. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001. v. 2 e 3.

__________. A instrumentalidade do processo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1993.

__________. Intervenção de terceiros. São Paulo: Malheiros, 1997.

__________. A reforma da reforma. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

__________.; GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. Teoria geral do processo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

__________.; GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. Teoria geral do processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

__________. Tutela jurisdicional. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, v. 21, n. 81, p. 54-81, 1996.

DINAMARCO, Márcia C. Alves. Meio processual adequado para suspender a execução do julgado rescindendo. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação civil pública. São Paulo: Saraiva, 2001.

__________. Código de Processo Civil interpretado. Coordenação de Antonio Carlos Marcato. São Paulo: Atlas, 2004.

ESPÍNOLA, Eduardo. Código de Processo do Estado da Bahia annotado. Salvador: Typ. Bahiana, 1916. v. 1.

FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. 8. ed. Padova: CEDAM, 1996.

FERRAZ, Cristina. Prazos no processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

FERREIRA, William Santos. Tutela antecipada no âmbito recursal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

FERRI, Corrado. Struttura del processo e modificazione della domanda. Padova, CEDAM, 1975.

FIGUEIRA JR., Joel Dias. Arbitragem e o monopólio jurisdicional. São Paulo: LTr, 1998.

FIGUEIRA JR., Joel Dias; LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. v. 4, t. II.

__________. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. v. 4, t. 2.

FISCHMANN, Gerson. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 14.

FONSECA, Tito Prates da. As nulidades em face do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1941.

FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

__________. Tutela de segurança e tutela da evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1998.

__________. A reforma do processo civil. Rio de Janeiro: Impetrus, 2006.

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Técnicas de aceleração do processo. [s.l.]: Lemos e Cruz, 2003.

GOLDSCHIMIDT, James. Derecho procesal civil. Madrid: Labor, 1951.

GONÇALVES, Denise Willhelm. A tutela antecipada e a tutela cautelar. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, ano 38, n. 117, p. 188, set./out., 2004.

GOMES, Fábio. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 3.

GOMES, Sérgio Alves. Os poderes do juiz na direção e instrução do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

GRECO, Leonardo. Primeiros comentários sobre a reforma da execução oriunda da Lei n. 11.232/05. Revista do Advogado, São Paulo: AASP, n. 85, p. 98-99, maio/2006.

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. v. 1.

__________. Direito processual civil brasileiro. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 3.

__________. Comentários ao procedimento sumário, ao agravo e à ação monitória. São Paulo: Saraiva, 1996.

GRINOVER, Ada Pellegrini. A garantia constitucional do direito de ação e sua relevância no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972.

___________. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal acusatório. RF, Rio de Janeiro, v. 347, p. 3-10, 1999.

___________. Código brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.

___________. Deformalização do processo e deformalização das controvérsias. In: Novas tendências do direito processual. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990.

GUASP, Jaime. Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil. Madrid: [s.n.], 1943, v. 1.

GUERRA, Marcelo Lima. Prisão civil de depositário infiel e princípio da proporcionalidade. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, ano 36, n. 105, p. 188, jan./mar. 2002.

GUSMÃO, Helvecio de. Código de Processo Civil e Commercial para o Districto Federal. Rio de Janeiro: J. Ribeiro dos Santos, Editor, 1931.

JHERING, Rudolf von. O espírito do direito romano. Rio de Janeiro: Alba, 1943, v. 1.

KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

___________.; SANSEVERINO, Milton. A citação no direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.

LACERDA, Galeno. Despacho saneador. Porto Alegre: Sulina Editora, 1953.

LASPRO, Oreste Nestor de Souza. A responsabilidade civil do juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

___________. Duplo grau de jurisdição no direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995 (Col. Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman, v. 33).

LEONEL, Ricardo de Barros. A causa petendi nas ações coletivas: In: CAZETA JR., José Jesus; VIGLIAR, José Marcelo Menezes; BEDAQUE, Jose Roberto dos Santos et. al (coord.). Causa de pedir e pedido no processo civil: questões polêmicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

LIMA, Manuel de Oliveira. História da civilização. São Paulo: Melhoramentos, 1967.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

___________. Manual de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985. v. I.

___________. Manuale di diritto processuale civile. 3. ed. Milano: Giuffrè, 1973.

LOPES DA COSTA, Alfredo de Araújo. Manual elementar de direito processual civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982.

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Código de Processo Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004.

___________. Embargos à execução. São Paulo: Saraiva, 1996.

___________. Eficácia das decisões e execução provisória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

___________. Abuso no exercício do direito de recorrer. In: Teresa Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Junior (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela antecipada. 3. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999.

___________. Código de Processo Civil interpretado. 7. ed. Barueri: Manole, 2008.

MANDRIOLI, Crisanto. Corso di diritto processuale civile. Torino: Giappichelli, 2006. v. 1.

MARCACINI, Augusto Tavaes Rosa. Intimações judiciais por via eletrônica: riscos e alternativas. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 59, 1 out. 2002. disponível em http://jus.uol.com.br/revista/texto/3229. Acesso em 22 fev. 2011.

MARCATO, Antonio Carlos. Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004.

___________. O processo monitório brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1998.

___________. Procedimentos especiais. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1995.

MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação de tutela na reforma do processo civil. São Paulo: Malheiros, 1995.

___________.; ARENHART, Sérgio C. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 5, t. I e II.

___________. Tutela inibitória. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Campinas: Millennium, 2000. v. 2 e 3.

MARTINS, Sandro Gilbert. Apontamentos sobre a defesa do executado no cumprimento de sentença. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, ano 38, n. 116, p. 169-180, jul./ago. 2004.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

MEDEIROS, Maria Lúcia L. C. A revelia e a antecipação de tutela. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, ano 38, n. 113, p. 91, jan./fev. 2004.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 31. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

MELLO NETO, João Alfredo. Manual teórico e prático do condomínio. Rio de Janeiro: Aide, 1989.

MESQUITA, José Ignácio Botelho de. A causa petendi nas ações reivindicatórias. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, ano 1, n. 6, p. 197, jul./ago. 1967.

MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Cautelares satisfativas? Jus Navigandi, Teresina, a n. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3412. Acesso em: 17 fev. 2006.

MILARÊ, Edis. A ação civil pública após 20 anos: efetividade de desafios. São Paulo: Revista do Tribunal.

MIRANDA, Gilson Delgado. Código de Processo Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004.

MIRANDA, Vicente. Poderes do juiz no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1992.

MONIZ DE ARAGÃO, E. D. Comentários ao Código de Processo Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. v. 2.

MOREIRA ALVES, José Carlos. Direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 1994.

MOTA DE SOUZA, Carlos Aurélio. Poderes éticos do juiz. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 1987.

NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. 34. ed. 2003; 39. ed. 2007.

NERY JUNIOR, Nelson. Alguns aspectos da competência da justiça do Trabalho: CF 114, I e VI (EC n. 45). In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Reforma do Judiciário: primeiros ensaios críticos sobre a EC 45/2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

__________. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

__________. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2004.

__________.; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 6. ed. 2002; 9. ed. 2006.

NEVES, Celso. Estrutura fundamental do processo civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. O novo conceito de sentença. In: Reforma do CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

__________. Preclusão pro iudicato e preclusão judicial no processo civil brasileiro, 2002. 342 f. Dissertação (Mestrado em Direito Processual Civil) – Universidade de São Paulo – USP, Faculdade de Direito, São Paulo, 2002.

__________. Reforma do CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

OLIVEIRA, Ana Lucia I. M. Litigância de má-fé. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2000.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro. Alcance e natureza da tutela antecipada. In: Estudos de direito processual civil em memória de Luiz Machado Guimarães. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

__________. Alienação da coisa litigiosa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986.

__________. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997.

__________. (org.) Notas sobre o conceito e a função normativa da nulidade. In: Saneamento do processo: estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda. Porto Alegre: Sergio A. Fabris, Editor 1989.

OLIVEIRA, Vallisney de. Nulidade da sentença e o princípio da congruência. São Paulo: Saraiva, 2004.

OTEIZA, Eduardo. Abuso de los derechos procesales en América Latina, Relatório Geral Latino-Americano. In: BARBOSA MOREIRA, José Carlos (coord.). Abuso dos direitos processuais. Rio de Janeiro: Forense/Instituto Ibero-americano de Direito Processual, 2000.

PALHARINI JR., Sidney. Celeridade processual – garantia constitucional preexistente à EC n. 45 – alcance da nova norma (art. 5o, LXXVIII, da CF. In: WAMBIER et al. (coord.). Reforma do Judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

PEREZ RAGONE, Alvaro J. D. Introducción al estudio de la tutela anticipatoria. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, ano 19, n. 81, p. 139, jan./mar. 1985.

PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

__________. Código de Processo Civil interpretado, São Paulo: Atlas, 2004.

__________. Antecipação de tutela como instrumento de efetividade do processo e isonomia processual. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, ano 36, n. 105, 169-180, jan./mar. 2002.

PISANI, Andrea Proto. Sulla tutela giurisdizionale differenziata. Rivista di Diritto Processuale, n. 4, p. 536-539, 1979.

PIZZOL, Patrícia Miranda. Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Atlas, 2004.

PONTES DE MIRANDA. Tratado das ações. Campinas: Bookseller, 1998. t. I.

__________. Tratado das ações: ação, classificação e eficácia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. t. I.

PORTO, Mário Moacyr. Responsabilidade do Estado pelos atos dos seus juízes. RT, São Paulo, n. 563, set. 1982.

PORTO, Sérgio Gilberto. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 6.

RADAMÉS E SÁ, Djanira Maria; PIMENTA, Haroldo. Reflexões iniciais sobre o artigo 285-A do Código de Processo Civil. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, ano 40, n. 133, p. 139, mar. 2006.

RAMOS, Glauco Gumerato. Resolução imediata do processo. In: NEVES, Daniel Amorim Assumpção; RAMOS, Glauco Gumerato; FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima; MAZZEI, Rodrigo Reis (coord.) Reforma do CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

__________. Atos processuais através de meios eletrônicos. In: NEVES, Daniel Amorim Assumpção; RAMOS, Glauco Gumerato; FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima; MAZZEI, Rodrigo Reis (coord.). Reforma do CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

REDENTI, Enrico. Diritto processuale civile. Milano: Giuffrè, 1957.

REIS, José Alberto dos. Código de Processo Civil anotado. Coimbra: Coimbra Ed., 1951. v. IV.

ROSENBERG, Leo. Tratado de derecho procesal civil. Buenos Aires: EJEA, 1959.

SALAZAR, R. A. J. Hipótese de denunciação da lide do art. 70, I, CPC: análise do art. 456 do novo CC. Possibilidade de denunciação da lide per saltum?. In: DIDIER JR., Fredie Souza; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (org.). Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2004.

SALLES, Carlos Alberto de. Execução judicial em matéria ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

SANTOS, Ernane Fidélis dos. As reformas de 2005 do Código de Processo Civil: execução de títulos judiciais e agravo de instrumento. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 26-27.

__________. Manual de direito processual civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

SANTOS, Nelton dos. Código de Processo Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004. 3. ed. 2008.

SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1988. v. 4.

__________. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976. v. 4.

__________. Prova judiciária no cível e comercial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 1.

SANTOS FILHO, Orlando Venâncio dos. Da natureza executiva do processo monitório. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, ano 38, n. 116, p. 75, jul./ago. 2004.

SATTA, Salvatore. Manual de derecho procesal civil. Buenos Aires: EJEA, 1972. (Ciencia del Proceso, 59).

__________. Diritto processuale civile. Padova: Cedam, 1981.

SCHMIEDEL, Raquel Campani. Negócio jurídico. Nulidades e medidas sanatórias. 2. ed. São Paulo: Saraiva. 1985.

SHIMURA, Sérgio. Sobre a ação monitória. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, ano 31, n. 88, p. 169-180, out./dez. 1997.

SICA, Heitor Vitor Mendonça. Preclusão processual civil. São Paulo: Atlas, 2006. (Coleção Atlas de Processo Civil.).

SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.

SOARES, Rogério Aguiar Munhoz. Tutela jurisdicional diferenciada: tutelas de urgência e medidas liminares em geral. São Paulo: Malheiros, 2000.

SPADONI, Joaquim Felipe. Fungibilidade das tutelas de urgência. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, ano 37, n. 110, p. 76, abr./jun. 2003.

SPALDING, Alessandra Mendes. Direito fundamental a tutela jurisdicional tempestiva à luz do inciso LXXVIII do art. 5o da Constituição Federal inserido pela Emenda Constitucional 45/04. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FISCHER, Octávio Campos; FERREIRA, William Santos (coord.). Reforma do Judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

SURGIK, Aloísio. A origem da conciliação. Tese (Doutoramento). 1984. 546 f. Universidade de São Paulo – USP, Faculdade de Direito, São Paulo, 1984.

TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

__________. Partes, terceiros e coisa julgada. In. Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

__________. Tutela monitória. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

__________. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

TEIXEIRA, Guilherme Freire de Barros. O princípio da eventualidade no processo civil. (Col. Temas Atuais de Direito Processual Civil) coord. Luiz Guilherme Marinoni e José Roberto dos Santos Bedaque. São Paulo: 2005. v. 10.

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Prazos e nulidades em processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. v. 1.

__________. Fungibilidade entre medida cautelar e medida antecipatória. In: CALMON, Eliane; BULOS, Uadi Lammêgo (coord.). Direito processual: inovações e perspectivas – estudos em homenagem ao Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 280.

__________. Os poderes do juiz em face da prova. RF, Rio de Janeiro, v. 263, p. 44-46, 1978.

__________. Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 56, abr. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2904. Acesso em: 19 abr. 2006.

TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974. v. 1.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1.

___________. Processo penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. v. 2.

TROMBIM, André Luiz da Silva. O art. 191 do CPC e a revelia parcial dos litisconsortes. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 838, 19 out. 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7445. Acesso em: 19 out. 2005.

TUCCI, Rogério Lauria. Da contumácia no processo civil brasileiro. São Paulo: Bushatsky, 1964.

VERDE, Giovanni. Il processo cautelare: osservazioni sparse sui codici di procedura in Italia e in Brasile. Revista de Processo – REPRO, São Paulo, ano 29, n. 79, p. 35-50, jul./set. 1995.

VIANA, Juvêncio. A causa de pedir nas ações de execução. In: CAZETA JR., José Jesus; VIGLIAR, José Marcelo Menezes; BEDAQUE, Jose Roberto dos Santos et. al (coord.) Causa de pedir e pedido no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Tutela jurisdicional coletiva. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001.

WACH, Adolf. Manual de derecho procesal civil. Buenos Aires: EJEA, 1977.

___________. La pretensión de declaración. Buenos Aires: EJEA, 1962.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. A responsabilidade civil do Estado decorrente dos atos jurisdicionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.

____________.; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves comentários à 2a fase da reforma do Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

____________.; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 3.

____________.; TALAMINI, Eduardo; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. Curso avançado de processo civil. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v. 1.

____________.; TALAMINI, Eduardo; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. Curso avançado de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. v. 1.

____________. Sentença civil: liquidação e cumprimento. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Breves comentários à 2a. fase da reforma do Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

____________. Nulidades do processo e da sentença. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. (Coleção Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman, v. 16.)

____________.; MEDINA, Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada: hipóteses de relativização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

____________; NERY JUNIOR., Nelson. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei n. 9.576/98. São Paulo: Revista dos Tribunais.

____________. Os agravos no CPC brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.

YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional. São Paulo: Atlas, 1999.

ZANZUCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile. Milano: Giuffrè, 1964, v. 1.

____________. Nuove domande, nuove eccezioni e nuove prove in appello. Milano: Soc. Ed. Libr., 1916.

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

NOTAS

[1] Nesse sentido ADA PELLEGRINI GRINOVER, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO e ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, Teoria geral do processo, 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, n. 1, p. 19.

[2] Como nos informa RUDOLF VON JHERING: “Os primeiros impulsos do sentimento do direito lesado consistem, inevitavelmente, numa violenta reação contra a injustiça causada, isto é, na defesa privada e na vingança” (O espírito do direito romano, Rio de janeiro: Alba, 1943, v. 1, p. 94).

[3] “Nos primórdios da civilização humana, contudo, a situação era diferente. O direito, antes de ser monopólio do Estado, era uma manifestação das leis de Deus, apenas conhecidas e reveladas pelos sacerdotes” (OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA, Curso de processo civil, 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 23).

[4] “Parece, pois, não restar a menor dúvida de que, antes de encontramos uma organização política desenvolvida na qual existisse uma autoridade superior capaz de impor suas deliberações, os litígios entre os membros de tal comunidade ou eram compostos pelo acordo voluntário entre os dois interessados ou, quando este não fosse possível, pela vingança privada, único meio conferido à parte ou ao grupo para obter imediata reparação da lesão sofrida. Tratava-se, à evidência, de atuação autossatisfativa, correspondente, por certo, a uma época pré-jurídica, em cujo contexto seria de todo arriscado vislumbrar a existência de um ordenamento jurídico. Já em estado ulterior de evolução, impossível de ser precisado, mas em que a sociedade apresentava já contornos bem delineados, o poder constituído, paulatinamente, absorve, com ampla ou relativa exclusividade, a atividade de distribuir a justiça, declarando e realizando o direito...” (JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, Jurisdição e poder, São Paulo: Saraiva, 1987, p. 4-5). Aliás, a obra em questão apresenta fundamental panorama da evolução da distribuição da Justiça e da tutela aos direitos subjetivos na História Antiga (p. 8-20).

[5] “O Estado, para alcançar seu objetivo de manter a paz e a harmonia social, utiliza-se de seu poder. Ou seja, para atingir a finalidade a que se propôs, o Estado impõe sua vontade sobre as pessoas. Nesse sentido, desenvolve três atividades, fundamentais, distintas e harmônicas entre si, já que voltadas para o mesmo fim último: legislativa, executiva ou administrativa e jurisdicional. O poder do Estado, que é uno, manifesta-se, portanto, mediante essas três funções por ele exercidas” (JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Poderes instrutórios do juiz, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 17-18).

[6] “Assim, a jurisdição, como expressão do poder político. Saindo da extrema abstração consistente em afirmar que ela visa à realização da justiça em cada caso e, mediante a prática reiterada, à implantação do clima social de justiça, chega o momento de com mais precisão indicar os resultados que, mediante o exercício da jurisdição, o Estado se propõe a produzir na vida da sociedade. Sob esse aspecto, a função jurisdicional e a legislação estão ligadas pela unidade do escopo fundamental de ambas: a paz social. Mesmo quem postule a distinção funcional muito nítida e marcada entre os dois planos do ordenamento jurídico (teoria dualista) há de aceitar que direito e processo compõem um só sistema voltado à pacificação de conflitos. É uma questão de perspectiva: enquanto a visão jurídica de um e outro em suas relações revela que o processo serve para a atuação do direito, sem inovações ou criação, o enfoque social de ambos os mostra assim solidariamente voltados à mesma ordem de benefícios a serem prestados à sociedade” (CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, A instrumentalidade do processo, 3. ed., São Paulo: Malheiros, 1993, p. 159-160).

[7] Nesse sentido: “La jurisdicción, llamada tambiém función de justicia, poder judicial, es la actividad del Estado dirigida a la realización del ordenamiento jurídico...” (LEO ROSENBERG, Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires: EJEA, 1959, p. 45). Como ainda CELSO NEVES, Estrutura fundamental do processo civil, Rio de Janeiro: Forense: 1997, p. 28, e DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA Teoria. cit., cap. 11, n. 60, p. 131.

[8] Cf. DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria. cit., cap. 2, n. 10, p. 38. Ideia essa claramente inspirada no pensamento de GIUSEPPE CHIOVENDA: “A lei em sentido lato (ou direito objetivo) é a manifestação da vontade coletiva geral, destinada a regular a atividade dos cidadãos ou dos órgãos públicos. O escopo a que esta vontade mira, como o escopo do Estado, é dúplice: a) Prover à conservação dos sujeitos jurídicos, assim como à sua organização política (Estado), e dos bens que se lhes consideram próprios; b) Regular atribuição dos bens da vida aos diferentes sujeitos jurídicos. O Estado pode assumir por si a distribuição desses bens, ou limitar-se a reconhecer a atividade do indivíduo no que a eles concerne, e a tutelar-lhe os resultados, restringindo correspondentemente a liberdade dos outros. Em todo caso, o reconhecimento por parte da vontade da lei confere particular eficácia à tendência do indivíduo para aqueles bens” (Instituições de direito processual civil, São Paulo: Saraiva, 1969, v.1, tradução da 2a edição italiana por J. Guimarães Menegale, com notas de Enrico Tullio Lebman, p. 3).

[9] Cf. DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria, cit., cap. 2, n. 10, p. 38.

[10] ANTONIO CARLOS MARCATO (Procedimentos especiais, 7. ed., São Paulo, Malheiros, 1995, p. 19) adota todas essas características como componentes do conceito de jurisdição. A bem da verdade, DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA (Teoria, cap. 11, n. 61-63, p. 132-136) já haviam tratado da questão e definido tais características.

[11] Sobre o assunto, recomenda-se ao leitor recorrer à obra de DINAMARCO, acima mencionada, A instrumentalidade do processo, em especial aos seus capítulos IV a VIII, nos quais o mestre trata dos diversos escopos da jurisdição, em especial dos seus escopos sociais, políticos e jurídicos (op. cit., p. 149223), sendo que a atuação do direito corresponde ao escopo jurídico da jurisdição, a pacificação social a um dos escopos sociais, e permitir a existência do próprio Estado através da participação dos cidadãos na tomada de decisões (princípio do contraditório), legitimando seu poder seu escopo político.

[12] Trataremos da possibilidade de o juiz agir de ofício no curso do processo em capítulo específico sobre o tema ao qual remetemos o leitor.

[13] Problemas de derecho procesal, v. 2, tradução argentina de 1963 (Buenos Aires: EJEA), baseada no original Saggio polemico sulla giurisdizione volontaria, de 1948.

[14] Segundo nos informa OVÍDIO BAPTISTA, também CALAMANDREI, COUTURE e LIEBMAN foram partidários dessa teoria (Curso, cit., v. 1, p. 30-32).

[15] Nesse sentido CELSO NEVES, Estrutura, cit., p. 27.

[16] Cf. FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, Processo penal, São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 314-340, em especial p. 322-325 e 329).

[17] A lei tramitou perante a Câmara dos Deputados como Projeto de Lei n. 6.416-B, de 2005, tendo partido do Senado Federal (PLS n. 155/2004 na origem), onde recebeu Substitutivo. Como dito, foram feitas alterações nos arts. 982, 983 e 1.031 do CPC, além da inclusão do art. 1124-A ao CPC, para permitir que, sendo todos os herdeiros maiores e concordes, seja feita a partilha por meio de escritura pública, o mesmo ocorrendo com relação ao divórcio e à separação consensuais. Nas duas situações, exige-se a presença de um advogado comum (ver novo art. 982, parágrafo único, e novo art. 1.124-A, § 2o, que constam do projeto). Confira-se a nova redação dos artigos:
“Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário. § 1o. O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 2o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei”.
“Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte.”
“Art. 1.031. A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei n.10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei.”
“Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
§ 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.
§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
§ 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.”

[18] NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, Código de Processo Civil comentado, 9. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, nota 1 ao art. 1o, p. 140.

[19] DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria, cit., cap. 12, n. 68, p. 142.

[20] OVIDIO A. BAPTISTA DA SILVA, Curso, cit., v. 1, p. 40-41.

[21] Cf. DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria, cit., cap. 12, n. 70, p. 143.

[22] Cf. DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria, cit., cap. 12, n. 70, p. 144.

[23] TOURINHO FILHO, Processo penal, 15. ed., São Paulo: 1994, v.2, p. 469 e 484-485, separando as questões prejudiciais devolutivas absolutas (art. 92) das relativas (art. 93).

[24] TOURINHO FILHO, Processo penal, cit., v. 2, p. 487.

[25] Para NELSON E ROSA NERY, o conceito moderno de equidade implica entendê-la como permissivo para que o juiz, ao confrontar norma e fato, aplique a norma atendendo aos seus fins sociais e ao bem comum, mais que os estritamente legais (Código de Processo Civil, cit., 9. ed., nota 1 ao art. 127, p. 336).

[26] Teoria, cit., p.150-152.

[27] Como nos informam DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA (Teoria, cit., p. 131-132), essa administração pública poderá, mas não exclusivamente se dará por meio do Poder Judiciário, como ainda por meio da atuação de outros órgãos públicos. Assim, por exemplo, no casamento atua o oficial do registro civil, o mesmo ocorrendo em relação ao protesto (cartório de protestos), a escritura pública (tabelionato), o registro de imóveis (cartório de registro de imóveis), a intervenção do Ministério Público nas fundações, registros de sociedades comerciais na Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP) etc.

[28] Essa a opinião de ANTONIO CARLOS MARCATO, Procedimentos, cit., p. 20-21. Em boa medida é também essa a opinião de ARRUDA ALVIM, Manual de direito processual: parte geral, 8. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 251-254.

[29] CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, A instrumentalidade, cit., p. 121-126.

[30] OVIDIO A. BAPTISTA DA SILVA, Curso, cit., v. 1, p. 45-49.

[31] Além de ANTONIO CARLOS MARCATO e ARRUDA ALVIM, que, como vimos não compartilham essa opinião, também JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE segue essa linha, afirmando que a lei poderia transferir a apreciação da separação ao Ministério Público, e nem assim estaria afastado o princípio erigido pelo art. 5o, XXXV, da Constituição Federal, uma vez que, aqui, não está diante de atividade tipicamente jurisdicional (Direito e processo: influência do direito material sobre o processo, 3. ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 78). Ousamos discordar dos dois mestres, a quem temos muita estima. Como dito acima, as Leis n. 11.441/2007 e 11.965/2009, alteraram os dispositivos do CPC, permitindo que as separações e divórcios consensuais, além de partilhas, fossem resolvidos fora da esfera judicial, pelos particulares, por meio de escritura pública, e com garantia de gratuidade dos atos notariais aos declarados pobres nos termos da lei. Ora, determinando a lei que a atividade não deve mais ser exercida por magistrado, deixa esta de ser jurisdicional, o que não significa dizer que, por isso mesmo, os demais procedimentos, judiciais, ainda previstos de jurisdição voluntária, enquanto submetidos ao Poder Judiciário, ou melhor, justamente porque ainda submetidos ao Poder Judiciário, ao menos em nosso sentir, não possuem, enquanto isso assim ocorrer, natureza jurisdicional, especialmente se levarmos em conta as características da jurisdição como foram por nós definidas no item 1.2 supra. Posição intermediária a de WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI (Curso avançado de processo civil, 5. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 1, p. 42), já que para eles, do ponto de vista da atividade, ela é apenas extraordinariamente desempenhada pelo Poder Judiciário, mas se “for para considerar como aspecto essencial da jurisdição a circunstância de essa atividade ser desenvolvida por um terceiro imparcial, então a jurisdição voluntária dela se aproxima”.

[32] Ver, nesse sentido, o controle incidental de constitucionalidade realizado pelo plenário do STF quando da homologação de uma sentença arbitral estrangeira oriunda da Espanha: SE-AgR 5206/EP – Espanha, Ag.Rg. na Sentença Estrangeira, R. Min. Sepúlveda Pertence, j. 12-12-2001, Tribunal Pleno, DJ de 30-4-2004, p. 29, Ement. v. 02149-06, p. 00958. Votação e resultado: por unanimidade provido o Agravo para homologar a Sentença Arbitral. Vencidos, parcialmente, os Ministros Sepúlveda Pertence, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves, no que declaravam a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 6o, do art. 7o e seus parágrafos; no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, inciso VII, e ao art. 301, inciso IX, do Código de Processo Civil; e do art. 42, todos da Lei n. 9.307, de 23-9-1996. Confira-se a ementa:
“Laudo arbitral: homologação: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da Arbitragem – a possibilidade de execução específica de compromisso arbitral – não constitui, na espécie, questão prejudicial da homologação do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extinção, no direito interno, da homologação judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua consequente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentença arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilação, no direito interno, da decisão arbitral à decisão judicial, pela nova Lei de Arbitragem, já bastaria, a rigor, para autorizar a homologação, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prévia homologação pela Justiça do país de origem. Ainda que não seja essencial à solução do caso concreto, não pode o Tribunal – dado o seu papel de ‘guarda da Constituição’ – se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. MS 20.505, Néri). 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5o, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5o, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte – incluído o do relator – que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória – dada a indeterminação de seu objeto – e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, consequentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6o, parág. único; 7o e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII, e art. 301, inciso IX, do C. Pr. Civil; e art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário. Constitucionalidade – aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31)”.

[33] Das boas relações entre os juízes e os árbitros, REPRO, 87/81.

[34] CARLOS ALBERTO CARMONA, Das boas relações..., REPRO, cit., p. 83.

[35] Nesse sentido o art. 18 da lei onde se lê: “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário”.

[36] A arbitragem no processo civil brasileiro: um comentário à Lei 9.307/96. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 256.

[37] CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processos, cit., p. 257-258.

[38] YARSHELL, Tutela jurisdicional, São Paulo: Atlas, 1999, p. 128.

[39] “Não se nega propriamente o eventual caráter jurisdicional da arbitragem. Apenas se observa que essa qualificação pressupõe um conceito quiçá mais amplo de jurisdição, para nele englobar outros componentes que não o estritamente jurídico. Contudo, mesmo admitindo essa natureza à arbitragem, não há como afastar a possibilidade do ingresso em juízo, de tal sorte que, nessas hipóteses, forçoso seria reconhecer o exercício da atividade jurisdicional por dois sujeitos diversos, sendo o segundo exame uma espécie de ‘via recursal’” (YARSHELL, Tutela, cit., p. 129, nota 384). Como, aliás, já havia feito o próprio CARLOS ALBERTO CARMONA, antes até da vigência da Lei de Arbitragem (A arbitragem no processo civil brasileiro, São Paulo: Malheiros, 1993, p. 29 e s.).

[40] A instrumentalidade, cit., p. 77-82.

[41] Mais uma vez: CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, A instrumentalidade do processo, p. 159-176.

[42] É verdade universal e insofismável que o Estado-juiz tornou-se impotente para dirimir as novas espécies de demandas decorrentes de necessidades surgidas num mundo cibernético preparado para adentrar o terceiro milênio. E, apenas para argumentar, porquanto nada menos hipotético e até mesmo utópico o que vamos afirmar em seguida, se a jurisdição estatal fosse plenamente hábil a satisfazer a contento os jurisdicionados destes novos tempos, ainda restaria a possibilidade viável e salutar de oferecimento de vias alternativas de acesso aos tribunais, de prestação de tutela e de mecanismos menos ortodoxos de solução de conflitos. (JOEL DIAS FIGUEIRA JR., Arbitragem e o monopólio jurisdicional, São Paulo: LTr, 1998, p. 22).

[43] Tanto isso é verdade que a própria Lei de Arbitragem em seu art. 25 e parágrafo único, estabelece que se no curso da arbitragem surgir controvérsia acerca de direito indisponível, a questão será submetida ao Poder Judiciário, suspendendo-se o processo arbitral.

[44] “Há que se ressaltar que a arbitragem, como jurisdição privada opcional, decorre da manifestação livre da vontade das partes contratantes, donde advém a sua natureza contratual jurisdicionalizante (...) Regem-se os contratos pelo princípio da autonomia de vontade das partes, razão por que a elas deve ser reservada a alternativa sobre a opção ou não da jurisdição estatal para solução de seu conflitos ou para a revisão sobre o mérito da decisão arbitral. O novo sistema normativo da arbitragem não excluiu do Poder Judiciário a apreciação da decisão arbitral (desde que ocorridas determinadas circunstâncias), bem como não impõe de forma absoluta aos jurisidcionados a instituição desse juízo. Estamos diante de uma opção concedida às partes litigantes para buscarem essa forma alternativa de solução de seus conflitos” (JOEL DIAS FIGUEIRA JR., Arbitragem, cit., p. 26).

[45] Sobre a distinção entre iurisdictio e imperium, confira-se, JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES, Direito romano, Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 229-230.

[46] “O chamado processo de conhecimento é, pois, para nós, porcesso de declaração, do qual se distingue, pela natureza da tutela jurídica a que tende, o processo de execução. Naquele, com a declaração, se exaure a atividade jurisdicional; neste, a atividade do juiz é jurissatisfativa, ou consequente da sentença, ou resultante do negócio jurídico que a lei tenha equiparado, total ou parcialmente, à sentença” (CELSO NEVES, Estrutura, cit., p. 33).

[47] DINAMARCO, (Execução civil, 4. ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 187) afirma: “Não estaria cumprida a função pacificadora do Estado (função jurídica), se se contentasse platonicamente em chegar até ao ponto de enunciar a regra do caso concreto e deixasse ad libitum do obrigado a realização do preceito. Quando ele não cumprisse voluntariamente, teria a outra parte de contar com sua própria força para fazer valer o direito subjetivo de reconhecimento, com todos os riscos e males da autotutela e com toda a conturbação que a generalização desta representaria para a sociedade. Obviamente, não estaria consumado o escopo social de pacificar com justiça”. Assim, segundo o mestre, nem mesmo o escopo social seria atingido com a arbitragem, com o que, com todo o respeito, não concordamos, uma vez que a arbitragem, atendendo aos anseios de parte dos jurisdicionados de forma mais rápida e sigilosa e que tem êxito em reduzir, em muito, a necessidade de execução de suas sentenças, atinge, ainda que não de forma plena e exauriente, esse escopo.
NICETO ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, nesse sentido, considera jurisdição a “función desenvuelta por el Estado para (a) conocer, (b) en su día decidir y (c), en su caso, ejecutar la sentencia firme emitida con caráter imperativo por un tercero imparcial, instituido por aquél y situado supra partes, acerca de una o más pretensiones litigiosas deducidas po los contendientes y canalizadas ante el juzgador a través del correspondente proceso, en el que podrían haber mediado también actuaciones preliminares o asegurativas” (Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972), México: UNAM, 1992, t. I, p. 57-58). Deixa claro que, para chegar a esse conceito, a jurisdição deve ser entendida como composta pelas partes, que pedem, e por um julgador, que decide (elementos subjetivos), e ainda pelo litígio e pelo processo (elementos objetivos). Ademais, somente quando se analisasse a atividade jurisdicional se haveria de falar em outros quatro elementos: preparação, asseguramento, conhecimento e execução. Por fim, afirma que o exercício da jurisdição possui três momentos capitais: litispendência, sentença firme e consumação executiva, mas só do primeiro para o segundo elemento há falar em uma ligação ascendente e contínua, já que, do segundo para o terceiro elemento, essa ligação é tão somente descendente e eventual. Assim, apesar de colocar a execução da sentença em segundo plano, parece considerá-la de suma importância para o conceito de jurisdição. Ademais, ao tratar da autotutela e da autocomposição, afirma que a ideia de litígio é comum a essas duas formas, como ainda à jurisdição, de modo que o caráter distintivo desta última está na existência de resolução da controvérsia por terceiro imparcial através do processo. Perfeitamente possível concluir, portanto, que essa é a chave para o conceito de jurisdição e que aqui está, portanto, a relevância dessa discussão para este trabalho: o julgador imparcial, atuante e que observa os princípios e garantias constitucionais, constituindo a chave para se entender a ideia de jurisdição, passa a ser também a chave para a obtenção da entrega da tutela jurisdicional tempestiva e justa. Assim, o juiz, figura que exerce a jurisdição, não se limita ou pode limitar-se a declarar o direito, mas certamente a atuá-lo.

[48] “... são verdadeiros tipos, ou modelos de conduta (desejada ou reprovada), acompanhados ordinariamente dos efeitos que seguirão à ocorrência de fatos que se adaptem às previsões” (DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria, cit., cap. 2, n. 10, p. 38).

[49] “Direito processual é o conjunto de princípios e normas destinados a reger a solução de conflitos mediante o exercício do poder estatal. Esse poder, quando aplicado à função de eliminar conflitos e pacificar as pessoas ou grupos, constitui o que se chama jurisdição e esta é a função do juiz no processo. Em todos os povos, mas notadamente no Estado de direito, é natural que o exercício da jurisdição se submeta a um complexo conjunto de regras jurídicas destinadas ao mesmo tempo a assegurar a efetividade dos resultados (tutela jurisdicional), a permitir a participação dos interessados pelos meios mais racionais e a definir e delimitar a atuação dos juízes, impondo-lhes deveres e impedindo-lhes a prática de excessos e abusos. Essas regras, postas pelo Estado de modo imperativo, são regras de direito e vinculam todos os sujeitos do processo. Elas integram o direito processual, como ramo do ordenamento jurídico nacional” (DINAMARCO, Instituições de direito processual civil, São Paulo: Saraiva, 1969, v. 1, p. 37).

[50] DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria, cit., cap. 2, n. 11, p. 40.

[51] Assim, enquanto para CHIOVENDA o Estado, através da jurisdição, atua a vontade concreta da lei (realiza praticamente a norma que era abstrata e se tornou concreto no momento do fato), para CARNELUTTI cabe ao Estado compor a lide, ou seja, editar a regra concreta a partir da letra abstrata da lei através do julgamento.

[52] Assim: “Cada vez que se verifica o fato ou grupo de fatos previstos pela norma, forma-se uma vontade concreta da lei, ao tempo em que da vontade geral e abstrata nasce uma vontade particular que tende a atuar no caso determinado (...) Ora, o processo civil, que se encaminha por demanda de uma parte (autor) em frente a outra (réu), serve justamente (...), não mais a tornar concreta a vontade da lei, pois essa vontade já se formou como vontade concreta anteriormente ao processo, mas a certificar qual seja a vontade concreta da lei e a efetivá-la, quer dizer, traduzi-la em ato: ou a vontade de lei afirmada pelo autor, a qual, se existente, é efetivada com o recebimento da demanda, ou em caso contrário a vontade negativa da lei, efetivada com a recusa” (Instituições, cit., v. 1, p. 4-5).

[53] OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA, apesar de prescindir do termo “lide”, aparentemente adota tal teoria, já que afirma: “As modernas correntes de filosofia do direito, contudo, procuram mostrar que a atividade de aplicação da lei pelo juiz implica, de certo modo, também uma função criadora de direito, na medida em que o preceito legal, abstrato como ele é, em sua formulação genérica, não passa de um projeto que o julgador deve completar na sentença, de modo a concretizá-lo no caso particular submetido a julgamento” (Curso, cit., v. 1, p. 29).

[54] “Llamamos derecho (objetivo; ordenamiento jurídico) al conjunto de los mandatos jurídicos (precptos sancionados) que se constituyen para garantizar, dentro de un grupo social (Estado), la paz amenazada por los conflictos de intereses entre sus miembros...
Llamamos (por antonomasia) proceso a un conjunto de actos dirigidos a la formación o la aplicación de los mandatos jurídicos, cujo carácter consiste en la colaboración a tal fin de las personas interesadas... Con una o más personas desinteresadas... La voz proceso sirve, pues, para indicar un método para la formación o para la aplicación del derecho que tiende a garantizar la bondad del resultado...” (Instituciones del proceso civil, Tradução de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Liv. El Foro, 1997, v. 1, p. 21-22).

[55] LIEBMANN, Manual de direito processual civil, 2. ed., Tradução e notas por Dinamarco, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p.6-7.

[56] CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituições, cit., v. 1, p. 133.

[57] JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE faz outra análise do tema, afirmando que a distinção entre as duas teorias “é mais aparente do que real”, e ressalta que toda a diferença está tão somente no ângulo através do qual se vislumbra a jurisdição. Assim, a teoria de CARNELUTTI tem origem no individual-liberalismo (visa conciliar interesses contrapostos), já a de CHIOVENDA “coloca em primeiro plano o interesse público da manutenção do ordenamento jurídico”, devendo, pois, ser privilegiada (v. Poderes instrutórios do juiz, cit., p. 21. O mesmo jurista também entende que não é insuficiente essa teoria ao privilegiar o escopo jurídico do processo, já que os demais escopos, políticos e sociais, seriam suas meras decorrências, afastando-se um pouco da concepção de CÂNDIDO DINAMARCO e aproximando-se das ideias de BOTELHO DE MESQUITA (Da ação civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975)), para quem, muito mais que saber se o Estado impôs a paz, o importante é aquilatar se ele obteve êxito em impor a ordem prevista na lei. No entanto, a teoria de CHIOVENDA também não passa sem máculas, já que, segundo OVÍDIO BAPTISTA, baseia-se esta em uma visão de plenitude do ordenamento jurídico (predominante no século XIX), que perdeu todo o seu impacto no pós-Segunda Guerra Mundial, com a revisão das teorias positivistas. Tanto que, se a realização do direito material fosse finalidade exclusiva da jurisdição, como seria possível explicar seu cumprimento voluntário pelos particulares ou por outros órgãos do Poder Público? Ademais, se isso fosse verdadeiro, o Estado não teria de aguardar a provocação dos interessados para atuar a vontade da lei (Curso, cit., v. 1, p. 29-30).

[58] Assim: “Nos últimos tempos, vem ganhando força a convicção do poder que o juiz tem de adaptar seus julgamentos às realidades sociais, políticas e econômicas que circundam os litígios postos em juízo – e cresce com isso a impressão de que a sentença criasse o direito do caso concreto ao inovar em relação aos julgados anteriores e aos próprios textos legais. Mera ilusão. Se isso fosse verdade, aberto estaria o caminho para o arbítrio, numa verdadeira ditadura judiciária, em que cada juiz teria a liberdade de instituir normas segundo suas preferências pessoais. Tal seria de absoluta incompatibilidade com as premissas do due process of law e do Estado de direito, em que a legalidade racional e bem compreendida vale como penhor das liberdades e da segurança das pessoas. As preferências axiológicas, éticas, sociais, políticas ou econômicas do juiz, enquanto opções pessoais, não podem prevalecer assim e impor-se imperativamente mediante atos que não são dele mas do Estado – do qual ele é agente impessoal. A grande e legítima liberdade que o juiz tem ao julgar é liberdade de remontar aos valores da sociedade, captá-los e compreendê-los com sensibilidade e com a mais autêntica fidelidade a um universo axiológico que não é necessariamente o seu. Agindo dessa maneira, o juiz coloca-se como válido canal de comunicação entre os valores vigentes na sociedade e os casos concretos em que atua. Isso não é criar normas, mas revelá-las de modo inteligente, sabido que a lei não é a fonte única e exclusiva do direito, mas também os princípios gerais de direito. Essa dinâmica de uma jurisprudência evolutiva segundo mutações da sociedade constitui projeção prática da conhecida lição de que o direito se compõe de um trinômio representado por fato, valor e norma (Miguel Reale). Valorar os fatos concretos de uma causa mediante a interpretação dos textos de lei à luz dos princípios e dos valores da sociedade não é criar normas antes inexistentes na ordem jurídica como um todo” (DINAMARCO, Instituições, cit., v. 1, p. 135-136 – grifamos).

[59] DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria. cit., p. 44.

[60] DINAMARCO (Fundamentos do processo civil moderno, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 1) é bastante claro ao traçar a enorme relevância dessa discussão acerca da dualidade ou não do ordenamento jurídico para o jurista moderno, principalmente na medida em que este deve tomar posição, sob pena de comprometer todo o seu estudo, ainda que este não verse diretamente sobre o tema. Aliás, ao longo de todo o capítulo II dessa obra discorre não só sobre as origens da discussão mas ainda sobre suas consequências em influências sobre o pensamento moderno acerca do direito processual.

[61] DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria, cit., 9. ed., 2. tir. (São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991), p. 27.

[62] Conforme leciona DINAMARCO, Instrumentalidade, cit., cap. IX, itens 35 e 36, p. 267-303.

[63] “Conceitual e funcionalmente, direito processual opõe-se a direito material, ou substancial. Ele não cuida de ditar normas para a adequada atribuição de bens da vida aos indivíduos, nem de disciplinar o convívio em sociedade, mas de organizar a realização do processo em si mesmo. (...) Precisamente porque as normas processuais não se destinam a disciplinar diretamente as relações interpessoais ou intergrupais na vida comum, nem a criar, modificar ou extinguir direitos subjetivos, assim também não tem essa função seu destinatário principal – o juiz. Nascem as situações subjetivas substanciais, invariavelmente, do concreto acontecimento de algum ato ou fato previsto em norma jurídica geral. (...) O devedor não o é porque o juiz o haja constituído tal, mas porque já o era antes do processo e da sentença. (...) As sentenças judiciais limitam-se a revelar essas situações criadas pela vida e regidas pelo direito material, eliminando dúvidas e valendo como palavra final a respeito (coisa julgada). Elas não criam situações jurídicas novas. Direitos e obrigações preexistem ao processo. (...) Visto desse modo, o trabalho do juiz consiste apenas (a) na busca da verdade dos fatos através da prova, (b) no enquadramento desses fatos no modelo genérico definido em lei (fattispecie) e (c) na explicitação e efetivação da norma concreta emergente da ocorrência do fato concreto. Mesmo nos casos em que o juiz constitui alguma situação jurídica nova, postulada pela parte (v.g., sentença que decreta a separação judicial ou o divórcio), o direito à modificação jurídica operada pelo juiz preexiste à sentença. O juiz institui entre as partes o status de divorciados mas o direito a essa modificação é precedente ao processo e à sentença. Assim composto, o ordenamento jurídico divide-se em dois planos distintos, interagentes mas autônomos e cada qual com sua função específica. Às normas substanciais compete definir modelos de fatos capazes de criar direitos, obrigações ou situações jurídicas novas (fattispecie), além de estabelecer as consequências específicas da ocorrência desses fatos (sanctiones juris). As normas processuais ditam critérios para a descoberta dos fatos relevantes e revelação da norma substancial concreta emergente deles, com vista à efetivação prática das soluções ditadas pelo direito material” (DINAMARCO, Instituições, cit., v. 1, p. 40-42).

[64] “Uma projeção desse aspecto negativo da instrumentalidade do processo é o princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual as exigências formais do processo só merecem ser cumpridas à risca, sob pena de invalidade dos atos, na medida em que isso seja indispensável para a consecução dos objetivos desejados” (DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria, cit., cap. 2, n. 12, p. 42).

[65] Cf. DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria, cit., p. 42-45.

[66] DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria, cit., cap. 6, n. 37, p. 88.

[67] Essas normas são de competência exclusiva da União (art. 22, I, da CF/88).

[68] Aqui a competência legislativa seria concorrente da União de um lado e do Distrito Federal e dos Estados de outro (art. 24, XI, da CF/88). Para ARRUDA ALVIM, na verdade, cabe à União estabelecer normas gerais sobre procedimento e aos Estados e ao Distrito Federal, as normas nãogerais e suplementares sobre procedimento (ver art. 24, §§ 1o a 3o, da CF). Seriam normas gerais as que versam sobre o direito de ação, as partes, as provas e a sentença. Os Estados somente podem editar normas gerais quando a União não o fizer, e irão adotar as normas gerais estabelecidas pela União. Daí que, para o jurista, os Estados podem legislar sobre formas de citação, de protocolo, mas não para criar procedimentos especiais não previstos pelo CPC (Manual, cit., v. 1, p. 136-140 e p. 149-150).

[69] Cf. DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria, cit., cap. 7, n. 40-42, p. 92-95, ARRUDA ALVIM, Manual, cit., v. 1, p. 132.

[70] Cf. ARRUDA ALVIM (Manual, p. 147-148) fala em fontes diretas (leis, costumes e princípios gerais) e indiretas (fontes históricas, direito comparado e doutrina).

[71] São exemplos de normas processuais constantes da própria CF: art. 5o (princípios processuais como os incisos II – legalidade, LIV – devido processo legal, LV – contraditório etc., e o inciso LVI, que não admite provas ilícitas), o art. 93, IX (motivação das decisões), o art. 97 (declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF), o art. 100 (precatórios), os arts. 101 e 102 (composição e competência do STF), os arts. 104 e 105 (composição e competência do STJ), os arts. 108 e 109 (TRFs e competência na Justiça Federal). Além, é claro, das ações de índole constitucional, como mandado de injunção, mandado de segurança, mandado de segurança coletivo, habeas data etc.

[72] Ainda neste sentido, mas chamando de fonte formal: MARCUS ORIONE GONÇALVES CORREIA, Teoria geral do processo, 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 15.

[73] Essa a opinião de NELTON DOS SANTOS (Código de Processo Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 2703, nota 2 ao art. 1.211, e de MARCUS ORIONE GONÇALVES CORREIA, Teoria, cit., p. 21.

[74] Cf. CARLOS MAXIMILIANO, Hermenêutica e aplicação do direito, 16. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, n. 13, p. 9-10.

[75] Cf. DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria, cit., cap. 9, n. 46, p. 100-101, e, ainda, CARLOS MAXIMILANO, Hermenêutica, cit., p. 106, adotando classificação um pouco diversa dos processos interpretativos, como os denomina: gramatical ou filológico de um lado e lógico de outro (dividindo-se este em lógico propriamente dito e sociológico).

[76] Aliás, ARRUDA ALVIM defende que as normas processuais jamais podem deixar de ser interpretadas em acordo com as finalidades do processo civil, ou seja, de que ele “não é um instrumento per se preordenado à constitucição ou criação de direitos” (Manual, cit., p. 178).

[77] CARLOS MAXIMILIANO, Hermenêutica, cit., n. 54, p. 50.

[78] Cf. DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria, cit., cap. 9, n. 46, p. 101.

[79] Cf. DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria, cit., cap. 9, n. 47, p. 101-102. MARCUS ORIONE GONÇALVES CORREIA inclui os costumes na integração do direito processual (Teoria, cit., p. 19).

[80] Como nos ensina MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA: “Torna-se necessário, desde logo, não confundir a história do direito com o direito actual historicamente estudado, ou seja, com a análise do passado estrito do direito que vigora em nossos dias. Àquela corresponde um âmbito mais vasto, porque se ocupa, não só dos precedentes históricos das instituições e dos princípios jurídicos que permanecem na actualidade, mas também dos que, entretanto, se viram superados ou abolidos. Somente a consideração dessas duas direções oferece uma visão completa e adequada da evolução jurídica” (História do direito português, Coimbra: Almedina, 1966, p. 24).
Neste mesmo sentido, confira-se MARCELLO CAETANO (História do direito português – 1140-1495, Lisboa: Verbo, 1981, v. 1, p. 17): “A história do Direito de um povo não pode ser apenas a enumeração das normas por que ele sucessivamente se regeu. Há que ver em que circunstâncias essas normas se produziram e as razões por que se modificaram, o que obriga a ligar intimamente a história jurídica à história social. As sociedades evoluídas são complexas, têm uma organização, órgãos que criam ou definem o Direito e órgãos que o aplicam. Não é possível conhecer a história das normas sem saber quais os órgãos que em cada época, numa sociedade, participavam na criação e na aplicação do Direito”.

[81] Como se vê, nem tudo são flores no estudo da História do Direito; uma série de cuidados deve ser tomada para que se evite criar uma falsa imagem do objeto do estudo. Não é por outro motivo que CAETANO já afirmava: “o estudo aprofundado da história do Direito num dado país e em certa época do passado implica: a) o conhecimento das condições políticas, econômicas e sociais em que o Direito era gerado e aplicado; b) o conhecimento das fontes do Direito; c) o exame das instituições jurídicas; d) a análise da realidade da aplicação das normas, isto é, da prática do Direito; e) o conhecimento das ideias que na época influenciaram a criação e a aplicação do Direito” (História do direito português, cit., p. 18).

[82] JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI e LUIZ CARLOS DE AZEVEDO, Lições de história do processo civil romano, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 22-23.

[83] Vale aqui fazer uma distinção entre imperium e iurisdictio: “Saliente-se que o imperium, até então exclusivo do rex, é transferido, de forma mais limitada e restrita, aos novos órgãos. Esse poder, no entanto, não pode ser tido como sinônimo de iurisdictio, porquanto o conceito desta é distinto daquele de imperium.
Enquanto o imperium é considerado pela doutrina como um poder unitário e indeterminado, a iurisdictio podia ser delegada, como ocorria com os magistrados municipais, que, desprovidos de imperium, detinham aquela por delegação do pretor...
É de ter-se, ainda, presente que a função jurisdicional era faculdade inerente à condição de magistrado, não existindo um poder judicial autonomamente estruturado, porquanto os romanos encartavam o mister de distribuir justiça entre as funções de natureza administrativa.
E, por isso, mesmo sendo uma das formas de manifestação da potestas publica, a iurisdictio, possuindo característica peculiar ao sistema do ordo iudiciorum privatorum, consistia no poder atribuído a certos magistrados de declarar (não de julgar) a norma jurídica aplicável a um determinado caso concreto” (TUCCI e AZEVEDO, Lições de história, cit., p. 43).

[84] Neste sentido, confira-se: VICENTE MIRANDA, Poderes do juiz no processo civil brasileiro, São Paulo: Saraiva, 1992, p. 12.

[85] VICENTE MIRANDA, Poderes do juiz, cit., p. 13.

[86] Nesse sentido, confira-se: PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON, Embargos à execução, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 25.

[87] TUCCI e AVEZEDO, Lições de história, cit., p. 146.

[88] No entanto, adverte TUCCI que, apesar de provavelmente inexistir qualquer centro de ciência jurídica no Ocidente entre os séculos V e XI, as fontes jurídicas não se perderam completamente nesse período, tanto que as Institutas eram ainda conhecidas e estudadas, principalmente pelos clérigos, em virtude dos registros existentes nas bibliotecas das abadias e dos mosteiros (A causa petendi no processo civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 50).

[89] Lições de processo civil canônico: história e direito vigente, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 16-20.

[90] ALOÍSIO SURGIK, A origem da conciliação, tese de doutoramento, FADUSP – 1984, apud TUCCI e AZEVEDO, Lições de processo, cit., p. 19.

[91] TUCCI e AZEVEDO, Lições de processo, cit., p. 20..

[92] MÁRIO JULIO DE ALMEIDA COSTA, História, cit., p. 243-244.

[93] A divisão é apresentada de forma diferente por MÁRIO JULIO DE ALMEIDA COSTA, para quem os dois primeiros períodos, chamados de antigo (ius vetum) e de renovação (ius novum), que estariam adstritos – o primeiro até meados do século XII, mais especificamente com o Decreto de Graciano de 1140, e o segundo que vai até o século XVI, com o concílio de Trento de 1564), seriam seguidos de outros três períodos (ius novissimun e mais dois períodos, um de 1918 – primeiro Codex Iuris Canonici – até 1983, e outro desta data – com o atual Codex – até hoje).

[94] Sobre esse sistema e mais especificamente sobre o duelo, confira-se HÉLIO TORNAGHI, Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, v. 1, nota 104, p. 408-413.

[95] Sobre tais obras confira-se: MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, História, cit., p. 247-249; TUCCI e AZEVEDO, Lições de processo, cit., p. 49-65.

[96] “O sistema romano-germânico diferencia-se por isto do direito inglês, onde o desenvolvimento da common law está ligado ao progresso do poder real, à existência de tribunais reais fortemente centralizados. No continente europeu não se observa nada disto. O sistema de direito romano-germânico vai, pelo contrário, afirmar-se nos séculos XII e XIII, numa época em que se torna evidente que os esforços do papado ou do Império não bastarão para reconstruir, num plano político, a unidade do Império Romano. O sistema de direito romano-germânico foi fundado sobre uma comunidade de cultura. Ele surgiu e continuou a existir, independentemente de qualquer intenção política: este é um ponto que é importante compreender bem e sublinhar.
O meio principal pelo qual as novas ideias se espalharam, favorecendo o renascimento do direito, foi constituído pelos novos focos de cultura criados no Ocidente Europeu; uma função essencial pertence às universidades, das quais a primeira e a mais ilustre foi, na Itália, a Universidade de Bolonha” (RENÉ DAVID, Os grandes sistemas de direito contemporâneo, 2. ed., São Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 32).

[97] “A prática processual, dominante na Europa e já radicada por vários séculos, é essencialmente germânica, e, quando o direito romano começa a florescer, as suas formas processuais, acolhidas e modificadas pelo direito canônico, passam a ser incorporadas à prática geral, antes com as novas vestes do que com as próprias, chegando-se ao ponto de chamar, a essa imissão, processo romano-canônico” (ALFREDO BUZAID, Do Agravo de petição no sistema do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1956, p. 25).

[98] TUCCI, A causa petendi, cit., p. 51.

[99] VICENTE MIRANDA nos informa, porém, que o procedimento comum deve ser analisado em contraponto ao procedimento sumário, instituído pela Clementina Saepe, expedida pelo Papa Clemente V em 1306 e que teria por fim restabelecer alguns dos poderes dos magistrados. Assim, enquanto no procedimento comum, o juiz era obrigado, ao proferir a sentença, a dar às provas produzidas a valoração que lhes impunha a lei (provas plenas, semiplenas e indícios), no procedimento sumário, o juiz podia, por exemplo, encerrar a instrução no momento que entendesse adequado, dispensando as provas que reputasse por dispensáveis, o que certamente valorizava sua livre apreciação. Assim: “As probationes plenae permitiam fundamentar a decisão do juiz. Os dois principais tipos de prova plena eram o duplo testemunho (são precisas duas testemunhas concordantes, pois testis unis, testis nullus) e o ato escrito público (atos notariais, atos judiciais e atos autenticados com um selo ou sinal). A probatio semiplena era o testemunho isolado (testis unus), os documentos particulares, a fuga (a fuga deixa presumir a culpabilidade) e a fama (a fama comum). Duas provas semiplenas perfaziam uma prova plena: duae semiplenae faciunt plenam. Os indícios eram admitidos. Assim, ser inimigo da vítima, ter empunhado uma espada nua, ameaças, rumores. Embora tenham tido pouco valor na Idade Média, mais tarde eles foram tabelados em um quarto ou um oitavo de prova, podendo ser somados para formar uma prova plena. (...) Na Clementina Saepe foram concedidas faculdades ao juiz para afastar de plano atividades supérfluas, como pôr fim ao debate e prolatar sentença assim que entender que a instrução está concluída” (Poderes do juiz, cit., p. 19).

[100] PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCAS, Embargos, cit., p. 39-40.

[101] “Não pode ignorar-se a importância considerável do direito canónico, isto é, das normas jurídicas próprias da Igreja Católica, no Reino Visigodo. Esse ordenamento disciplinava, para além da estrutura da Igreja e dos assuntos espirituais, certos aspectos seculares da vida dos fiéis. (...) Vigoravam no Estado Visigótico, evidentemente, as normas jurídico-canónicas comuns a toda a Igreja. Mas possuiu grande significado o direito canónico nacional. Nesse período, mercê da dificuldade das comunicações e de outros factores, a centralização da Igreja Católica era menor do que na época moderna. Daí o relevo dos concílios nacionais, que reuniam os altos dignitários eclesiásticos de cada Estado. Na Monarquia Visigótica, esses concílios nacionais, os Concílios de Toledo, desempenharam um papel muito activo relativamente à criação de preceitos jurídico-canónicos. E também, pelo menos em época mais tardia, com uma composição mista de eclesiásticos e leigos, foram uma instituição auxiliar da realeza, para assuntos políticos e legislativos” (MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, História, cit., p. 140-141).

[102] A sociedade muçulmana era totalmente fechada, sendo regida pelo Corão (espécie de código religioso, político, moral e jurídico) e pelos dizeres de Alá perpetrados no mundo temporal através de seus profetas. As que mais sofreram com as invasões muçulmanas foram as mulheres cristãs, que eram, por vezes, escravizadas e submetidas ao jugo dos invasores, e obrigadas a obedecer ao Corão, proibidas de mostrar seus rostos e permanecendo a maior parte do tempo reclusas em haréns sob a vigilância dos eunucos.

[103] No entanto, em relação à própria ideia de um direito muçulmano e de seus magistrados, valeriam ser mencionadas as palavras sobre o tema de CAETANO: “(...) Assim é um direito religioso, cujas leis obrigam os crentes em consciência, exactamente como os demais ditames divinos. E esse direito abrange todas as zonas da vida social, sem excepção nenhuma – é um Direito totalitário. A moral, a economia, a política, o ritual e a liturgia religiosos estão abrangidos nas malhas da ordem jurídica. Um acto que transgrida a lei é, simultaneamente, pecado, imoral e delito. Sendo expressão da vontade divina revelada ao Profeta, o Direito Muçulmano não provém de nenhum órgão legislativo terreno. A actividade jurídica resume-se a interpretar a Revelação e em aplicar aos casos concretos as normas extraídas das lacónicas manifestações da vontade de Alá. Por isso, o Direito Muçulmano é predominantemente casuístico, isto é, os juristas resolvem caso por caso, e só a propósito das diversas situações humanas concretas é que dizem o que é lícito e o que é vedado fazer” (História do direito, cit., p. 117).

[104] BUZAID lembra que no início da Reconquista, a legislação existente dá apenas uma “ideia apagada do estado geral” do processo, de modo que é só a partir de Afonso III que a legislação toma corpo (Do agravo, cit., p. 28-29).

[105] Já no século X, a região ao sul do rio Minho era chamada de Portugal, ou melhor, de Condado Portucalense, que se encontrava subordinado ao Reino de Leão, ao qual prestava vassalagem. D. Afonso VI, o rei de Leão, em fins do século XI resolve casar suas duas filhas, Urraca (a filha legítima) e D. Teresa (filha ilegítima) com dois nobres oriundos da família de Borgonha, Raimundo e D. Henrique, respectivamente. Assim, em 1095, D. Afonso VI concede a Teresa e Henrique a “administração” do Condado Portucalense, não tendo os historiadores, até hoje, obtido êxito em identificar a que título se deu tal concessão (para conferir os termos da controvérsia vide: MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA (História, cit., p. 159-161), já que o instrumento através do qual ela se deu foi localizado até estes dias. Independentemente do título a que receberam as terras, os jovens nubentes passaram dela a dispor não como meros vassalos, mas como se soberanos dela fossem. Com a morte de D. Afonso VI (1109), D. Henrique, que ainda em vida do sogro já havia esboçado sinais de rebeldia, seguiu tentando obter junto aos sucessores de Leão plena autonomia, no que foi seguido, após sua morte (1112), por sua esposa Teresa. Mas é só o Infante D. Afonso Henriques, ao suceder sua mãe em 1128, que reclama de D. Afonso VII, seu primo e rei tanto de Leão como de Castella, a independência do Condado.

[106] “D. Afonso Henriques, aos 18 anos, pôs-se à frente do partido contrário à mãe, desbaratando as forças de Dona Tareja (1128), tirando-lhe o governo e iniciando suas lutas, com os leoneses para consolidar a independência do novo Estado, e com os mouros para alargar seus territórios. Aos mouros venceu primeiro em Ourique (1139) e, como obtivesse igualmente vantagens sobre seu primo Afonso VII de Castela, foi proclamado rei em 1140(...)” (MANUEL DE OLIVEIRA LIMA, História da Civilização, São Paulo: Melhoramentos, 1967, p. 194).

[107] “Já ao longo da segunda metade do século XII se detectam na Península Ibérica jurisconsultos de formação estrangeira. Contudo, só desde os começos do século XII existem testemunhos de uma presença significativa de estudantes peninsulares, com predomínio de eclesiásticos, em centros italianos e franceses de ensino do direito. As preferências favoreciam, de longe, a Universidade de Bolonha” (MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, História, cit., p. 226-227).

[108] Um pouco antes, porém, o final do século XI e o início do século XII foram marcados pelos forais como fonte do direito. Os forais eram diplomas concedidos pelo rei, pelo senhor de terras ou por eclesiásticos a determinadas localidades, conferindo e assegurando-lhes existência como municípios, disciplinando as relações entre seus moradores e destes com a autoridade outorgante, impondo impostos e taxas, apontando garantias individuais e privilégios dos cavaleiros etc. Os forais davam prevalência ao direito público, ficando o direito privado em segundo plano, o que permitia que ele fosse regulado pelos costumes. Mesmo o século XIII ainda assistiu a grande influência dos forais, que só deixarão de ser concedidos em meados do século XIV. Ocorre, porém, que no século XIII, os forais não foram a exclusiva fonte do direito, tendo de conviver com leis gerais, resoluções régias e foros, o que permitiu, também, a decadência do uso dos costumes para regular as relações de direito privado.

[109] Após a recepção do direito comum, os foros (fueros), de certa forma, vieram a substituir os forais. Os foros são compilações medievais concedidas aos municípios, diferindo dos forais na medida em que seu alcance era muito mais vasto, abrangendo normas de direito público e de direito privado, além de apresentar opiniões de juristas, sentenças, preceitos consuetudinários etc. Os foros vigoram entre os reinados de D. Afonso III (1248), passando pelo de D. Dinis (1279-1325) e chegando até D. Afonso IV (1325-1357). Interessante notar que, compilado todo o direito que regia determinada região, podia ele ser transferido para outra localidade, que adotava o foro no todo ou em parte, adaptando-o aos seus costumes locais.

[110] De todas as compilações, vale a pena mencionar duas: (i) Livro das leis e posturas, que data de fins do século XIV, tratando-se de compilação sem um caráter sistemático aparente da legislação reunida, que vai desde o reinado de D. Afonso II até o de D. Afonso IV, trazendo, portanto, normas erigidas também nos reinados de D. Afonso III e de D. Dinis; e (ii) “Ordenações” de D. Duarte, que datam da primeira metade do século XV. Diferentemente do Livro das leis e posturas, aqui a compilação já apresenta maior preocupação com a sistematização, já que separa as normas por reinados e, dentro destes, por matéria. Vale mencionar ainda que essa compilação tinha uma abrangência muito maior (já que, além dos reinados anteriores, também incluía o período correspondente ao reinado do próprio D. Duarte) que a anterior, procurando evitar, ainda, as repetições excessivas.

[111] LOBO DA COSTA afirma que o Regulamento n. 737 foi “a lei melhor redigida no Brasil (...) Sob o ponto de vista da técnica processual não há, na época em que foi promulgado, outro Código que se lhe avantaje”. Alega, ainda, que muitos o chamaram de “sede do formalismo insípido e estéril”, mas que, a bem da verdade, a leitura do Regulamento permite demonstrar “que o papel de espectador indiferente podia ser desempenhado, como ainda hoje, pelo juiz relapso, mas isso era uma contingência humana e não legal. O Regulamento, porém, armava-o de poderes de atuação no processo, para bem desempenhar sua missão” (Breve notícia histórica do direito processual civil brasileiro e sua literatura. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p. 34-35).

[112] Essa a opinião de ADA PELEGRINI GRINOVER, Deformalização do processo e deformalização das controvérsias, in Novas tendências do direito processual, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 176, e de CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA, Do formalismo no processo civil, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 46.

[113] “O processo não é sinão o complexo dos meios, das normas, que a lei reflectidamente tem preestabelecido para regular os actos e os termos que as partes e os juízes devem empregar e observar na marca judiciária. Cumpre pois que esses actos ou termos se conformem exactamente com as condições legaes, com as precauções salutares, que encadeão os abusos, que protegem os meios da acção, e da defeza, que facilitão o conhecimento da verdade, que garantem a boa applicação do direito, e consequentemente a boa distribuição da justiça – la forme emporte le fond” (JOSÉ ANTÔNIO PIMENTA BUENO, Apontamento sobre as formalidades no processo civil, 2. ed., São Paulo:Thypografia Nacional, 1858, p. 1).

[114] “Nos Códigos estaduais foi mantida, em suas linhas mestras, a contextura do velho Regulamento, que lhes serviu não só de modelo, como de fonte de seus dispositivos. No dizer de um arguto observador, o Regulamento foi ‘a espinha dorsal de todos os organismos processuais dos Estados, eixo de cristalização para a pouca matéria nova que eles trouxeram, sendo, por isso mesmo, parecidos uns com os outros como gostas d´água da mesma fonte’. Na elaboração desses Códigos, os legisladores estaduais acharam mais fácil copiar do que inovar. Predominou, segundo Alcides de Mendonça de Lima, a lei do menor esforço. Em vez de investigar os progressos realizados no campo do direito processual civil, para introduzir, nos Códigos que se organizavam, preceitos atualizados e condizentes com a orientação doutrinária renovadora dos princípios e conceitos dessa disciplina jurídica, os legisladores estaduais, salvo honrosas exceções, mantiveram-se apegados à letra e ao espírito do tradicional estatuto” (LOBO DA COSTA, Breve notícia, cit., p. 63).

[115] Segundo HELVECIO DE GUSMÃO, (Código de Processo Civil e Commercial para o Districto Federal, Rio de Janeiro: J. Ribeito dos Santos, Editor, 1931, p. 116), o artigo em questão foi inspirado no art. 191 do Regulamento n. 737.

[116] Cf. CAMARA LEAL, Código de Processo Civil e Commercial do Estado de São Paulo, São Paulo: Liv. Acadêmica, 1930, v.2, arts. 262 a 449, p. 172-174.

[117] EDUARDO ESPÍNOLA fez feroz crítica ao modelo processual de inércia e distanciamento do magistrado que vigia à época e que poderia ser afastado em função da redação deste artigo (Código de Processo do Estado da Bahia annotado, Salvador: Typ. Bhaiana, 1916, v.1, nota 189, p. 499-501).

[118] Breve notícia, cit., p. 100-101.

[119] “O instrumento dogmático que permitiu a correta compreensão dessa problemática foi a adoção do modelo de ordenamento jurídico como um conjunto de regras e princípios. Segundo tal modelo, sustenta-se que ao lado das normas jurídicas tradicionalmente reconhecidas – aquelas dotadas de uma estrutura fechada, nas quais à previsão de um fato específico vem imputada uma consequência igualmente específica, ambos, fato típico e consequência, descritos de forma o mais detalhada possível na própria norma – havia que se reconhecer outras, dotadas de uma estrutura aberta, nas quais não havia a indicação de um fato específico ao qual seriam aplicadas, nem a determinação clara da consequência jurídica, e sim a positivação de um valor. À primeira modalidade de normas chamou regras, ou normas com estrutura de regras; à segunda modalidade chamou princípios, ou normas com estrutura de princípio. As regras distinguem-se dos princípios, sobretudo, quanto ao modo de aplicação. Realmente, por serem normas fechadas, as regras aplicam-se na base do ‘tudo ou nada’, na base da mera subsunção de situações concretas à descrição abstrata de fatos nelas contidos (a chamada subsunção do fato na hipótese legal), extraindo-se, automaticamente, a consequência jurídica devida ao caso concreto. Já as normas com estrutura de princípio aplicam-se não com base na subsunção – o que é virtualmente impossível de ser realizado, dado o caráter aberto de tais normas –, mas sim por meio da ponderação. É que tais normas, em sendo aplicadas diretamente, exigem do operador jurídico uma intensa atividade valorativa, no sentido de escolher um entre vários caminhos que se revelam igualmente possíveis, à luz da respectiva norma” (MARCELO LIMA GUERRA, Prisão civil de depositário infiel e princípio da proporcionalidade, REPRO, n. 105, p. 35-36, jan./mar. de 2002).

[120] CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituições, cit., v. 1, p. 191-192.

[121] CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituições, cit., v. 1, p. 194.

[122] DINAMARCO, Instituições, cit., v. 1, p. 189-191.

[123] FREDIE DIDIER JR, Curso de direito processual civil, 7. ed., Salvador: Podivm, 2007, v. 1, p. 26.

[124] Como nos informa PAULO FERNANDO SILVEIRA, Devido processo legal, 2. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 22.

[125] Nesse sentido, J. J. GOMES CANOTILHO, Direito constitucional e teoria da Constituição, 3. ed., Coimbra: Almedina, 1999, p. 460.

[126] SILVEIRA, Devido processo legal, cit., p. 23.

[127] Nesse sentido, SILVEIRA, Devido processo legal, cit., p. 35-36 e 88.

[128] FREDIE DIDIER JR, Curso, cit., p. 37.

[129] “... o Justice John M. Harlan procurou mostrar em Paul vs. Ullman -1961, que a cláusula due process, caso fosse tomada só como garantia processual, seria ineficaz na defesa contra leis que pusessem em risco a vida, a liberdade e a propriedade do indivíduo. Sintetizou ele, invocando o caso Hurtado vs. California -1884: Assim as garantias do devido processo, embora tendo suas raízes no per legem terrae da Magna Carta e considerado como salvaguardas processuais contra a usurpação e tirania do executivo, também se transformaram neste país numa verdadeira barreira contra a legislação arbitrária” (PAULO FERNANDO SILVEIRA, Devido processo legal, cit., p. 83).

[130] “...that while this provision has been in the constitution of the United States, as a restraint upon the authority of the Federal Government, for nearly a century...this especial limitatinon upon its powers has rarely been invoked in the judicial forum or the more enlarged theatre of public discussion. But while it has been part of the Constitucion, as a restraint upon the power of the States, only a very few years, the docket of this court is crowed with cases in which we are asked to hold the State courts and State legislatures have deprived their own citizens of life, liberty, or property without due process of law. There is here abundant evidence that there exists some strange misconception of the scope of this provision as found in the Fourteenth Amendment. In fact, it would seem, from the caracter of many cases before us, and the arguments made in them, that the clause under consideration is looked upon as a means of bringing to the test of the decision of this court the abstract opinions of every unsuccessful litigant in a State court of the justice of the decision against him, and of the merits of the legislation on wich such a decison may be founded” (The Constitution of the United States, analysis and interpretation, Amendment 14 – rigts Guaranteed, Sec. 1 – Due process of law, p. 1083-1084).

[131] “A partir desse entendimento, após a Emenda n. 14, de 1868, como observou o Justice Brandeis (Whiteney vs. California, 1974), em voto concorrente proferido na Suprema Corte, a despeito dos argumentos em contrário, os quais me parecem persuasivos, ficou assentado que a cláusula do devido processo, estabelecida na Emenda n. 14, aplica-se a matéria substantiva de lei ou, como também, a assuntos de procedimentos” (PAULO FERNANDO SILVEIRA, Devido processo legal, cit., p. 83).

[132] ADA PELLEGRINI GRINOVER, As garantias constitucionais do direito de ação. São Paulo: RT, 1983, p. 38.

[133] CANOTILHO afirma que a análise histórica da cláusula do devido processo legal leva a entender que ela se presta a proteger o cidadão da ingerência do Estado, bem como se presta a proteger os direitos dos cidadãos eventualmente atingidos por outros cidadãos. Tudo, porém, no âmbito estatal da intervenção jurisdicional. Daí que o devido processo legal nada mais seria que um direito de “acesso aos tribunais como direito de acesso a uma proteção jurídica individual”, seria também “o direito de uma decisão fundada no direito”, o “direito a uma proteção jurisdicional adequada”, e o direito a uma “proteção jurídica eficaz e temporalmente adequada”, exatamente no sentido que defendemos (Direito constitucional, cit., p. 465-473).

[134] CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Fundamentos, cit., p. 127.

[135] DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria, cit., cap. 4, n. 29, p. 71.

[136] DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria, cit., cap. 4, n. 19, p. 52-53.

[137] “Como decorrência do princípio da paridade das partes, o contraditório significa dar as mesmas oportunidades para as partes (Chancengleichheit) e os mesmos instrumentos processuais (Waffengleichheit) para que possam fazer valer os seus direitos e pretensões (...) Essa igualdade de armas não significa, entretanto, paridade absoluta, mas sim na medida em que as partes estiverem diante da mesma realidade em igualdade de situações processuais” (NERY, Princípios do processo civil na Constituição Federal. 4. ed. São Paulo: RT, 1997, p. 141).

[138] DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria, cit., cap.4. n. 19, p. 53.

[139] CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituições, cit., v. 1, p. 207.

[140] “O Código de 1973 cuidou de mitigar a aplicação dessa regra. Onde o precedente estatuía a vinculação do juiz ainda que transferido, promovido ou aposentado, ele ditou a vinculação do juiz a menos que transferido, promovido ou aposentado. Mesmo assim continuaram surgindo questões, quando outro juiz pretende a vinculação do que instruíra a causa, tendo deixado o exercício do cargo por algum motivo que não a aposentadoria ou promoção e cujo enquadramento no conceito de transferência era às vezes posto em dúvida. Juiz auxiliar que recebe designação para auxiliar em outra vara é juiz transferido, para os fins do art. 132? Agora, em substituição ao termo transferido, estão três outros (por disposição da Lei n. 8.637, de 31-3-93), a saber: a) convocado, ou seja, chamado a exercer outro cargo com ou sem prejuízo do exercício do seu; b) licenciado e c) afastado por qualquer motivo. Esta última hipótese constitui verdadeira norma de encerramento e abrange todas as demais. Foi intenção do legislador desvincular o juiz sempre que afastado por qualquer motivo – e a referência à convocação e às licenças não passam de exemplos” (DINAMARCO, A reforma do Código de Processo Civil, 2. ed., São Paulo: Malheiros, 1995, p. 54-55).
RE 96.384-7/SP, Rel. Min. Rafael Mayer, j. 24-11-1982: “JUIZ. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. CPC/39, ART. 120. DEMORA DO PROCESSO. É razoável o entendimento do acórdão no sentido de que tanto o retardo na conclusão do processo, como o advento da nova lei processual, art. 132, tornaram insubsistente o princípio da identidade física do juiz. Correção monetária. Dívida de dinheiro. Título extrajudicial. Lei n. 6.899/81. Em se tratando de dívida de dinheiro, líquida e certa, constante de título extrajudicial, é devido a correção monetária a partir da vigência da Lei n.6.899/81. RE conhecido e provido, em parte”.

[141] CHIOVENDA, Instituições de direito processual civil, 2. ed., Campinas: Bookseler, v. III, p. 65.

[142] JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Código de Processo Civil interpretado, São Paulo: Atlas, 2004, p. 369-370, nota 3 ao art. 132.

[143] No âmbito da justiça comum, é pacífica a aplicação do princípio da identidade física do juiz, salvo em algumas situações, como o próprio artigo menciona. A sua inobservância, como afirma Vicente Greco Filho “resulta em nulidade de sentença; tanto na hipótese em que um juiz que está vinculado deixa de proferir sentença, quanto na hipótese do juiz que já está desvinculado e venha a proferir sentença” (VICENTE GRECO FILHO, Direito processual civil brasileiro, 8. ed., São Paulo: Saraiva, 1993, v. 1, p. 237).

[144] “Assim, quando do julgamento do RESP n.111978-SP, STJ, 3a Turma, Rel. Min. Nilson Naves, dec. un. pub. DJU 17-12-1999, p. 351, a transferência foi equiparada à promoção de modo a findar a vinculação do juiz ao processo. Entendendo que ‘... a remoção do Juiz que instruiu o feito constitui motivo bastante para que a causa seja julgada pelo seu substituto...’ o RESP n. 251955-PR, STJ, 3a Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, dec. un. pub. DJU 2-10-2000, p. 165. Nesta mesma linha, ao equiparar ‘...a designação de juiz auxiliar ou substituto, para ter exercício em outra Vara, consoante facultado pela Lei de Organização Judiciária...’ à transferência, ‘... fazendo cessar a vinculação...’ o RESP n. 13651-SP, STJ, 3a Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, dec. un. pub. DJU 25-11-1991, p. 17074, e RSTJ 27/496. Contrariamente, afirmando que ‘a simples remoção do juiz’ que tenha ‘conduzido e concluído’ a instrução, ‘... máxime se realizada para outra Vara da mesma Comarca, não faz cessar a sua vinculação, incumbindo-lhe proferir a sentença...’ a mesma 4a Turma, quando do julgamento do RESP n. 19826-PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, dec. un. pub. DJU 20-9-1993, p. 19179” (NOGUEIRA JÚNIOR, Alberto. Algumas considerações sobre o princípio da identidade física do juiz. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1166, 10 set. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8905. Acesso em: 9 jun. 2007.

[145] “Hipótese de transferência do juiz não foi contemplada pela nova redação do artigo 132, cabendo, então, ao intérprete, para a solução da questão estudada, perquirir sobre a natureza jurídica do ato do tribunal que determina o fim da substituição e desloca o substituto, ou juiz auxiliar, para outra comarca, ou para outra vara pertencente à mesma comarca. Se chegarmos à conclusão de que tal ato administrativo consiste em transferência (rectius, remoção), indubitavelmente, por não constante esta hipótese como de desvinculação, no direito processual atual, poderemos afirmar, de forma irrespondível, que o juiz substituto ou auxiliar que colher a prova oral em audiência, ainda que o julgamento dependa de encarte de precatória aos autos, ou de juntada de prova técnica, por experts, é o competente funcionalmente para julgar o feito. Trata-se esses deslocamentos (que alguns entendem como transferência), sem dúvida, da figura da substituição, art. 38 da Lei 8.112/90, através da remoção (artigo 37 da referida lei), para substituir o titular, inclusive nas suas funções administrativas, e não só judiciais. É determinação de ofício, para prestação de serviços a juiz que pertence a quadro com mudança de sede. Não se trata de transferência, esta, ao contrário, é mudança de um cargo efetivo, para outro de igual denominação, sem que se leve em conta, para a apreensão do conceito, o simples deslocamento do servidor” (VALÉRIO, J. N. Vargas; FUZITA, Maurício Takao. Princípio da identidade física do juiz. Considerações sobre sua aplicação no âmbito da Justiça do Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 62, fev. 2003. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3695. Acesso em: 9 jun. 2007).

[146] “Sentença. Princípio da identidade física do Juiz. Juízes substitutos. Art. 132 do Código de Processo Civil. Precedentes da Corte. 1. Em muitos precedentes ficou assentado que, havendo a produção de prova em audiência, o juiz que a presidiu fica vinculado, devendo sentenciar o feito, salvo nas hipóteses previstas no art. 132 do CPC. Cuida-se de competência funcional, de caráter absoluto (REsp n. 56.119/PE, DJ de 4-9-95, Relator para o Acórdão o Senhor Ministro Costa Leite; no mesmo sentido: REsp n. 58.274/MG, DJ de 10-4-95, Relator o Senhor Ministro Barros Monteiro; REsp n. 64.458/ES, DJ de 11-9-95, Relator o Senhor Ministro Nilson Naves). 2. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 398.971/GO, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, j. em 27-6-2002, DJ 23-9-2002, p. 357).

[147] Sobre o juiz e o princípio da igualdade confira-se: SÉRGIO ALVES GOMES, Os poderes do juiz na direção e instrução do processo civil, Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 256, de onde destaca o seguinte trecho: “Juiz imparcial não é aquele que deixa de determinar a produção de prova não requerida pela parte. A imparcialidade há de ser entendida como a predisposição da qual o magistrado se sente imbuído a dar razão a quem merece, segundo o direito vigente. Ser imparcial não significa ser neutro”.

[148] Confira-se a opinião de BEDAQUE: “Para que o juiz mantenha a imparcialidade, diante de uma prova por ele determinada, é suficiente que permita às partes sobre ela se manifestar. O perfeito funcionamento do princípio do contraditório é a maior arma contra o arbítrio do julgador. Assim, a concessão de poderes instrutórios ao juiz encontra seu limite natural no contraditório, que impede a transformação da arbitragem em arbitrariedade, da discricionariedade em despotismo. De resto o compromisso do juiz é com a lei e com a justiça. Deve ele ser independente e neutro com relação a interesses outros, pois, no que se refere àqueles amparados pela lei não há independência ou neutralidade possível” (Poderes instrutórios do juiz, cit., p. 83-84).

[149] JOSÉ ANTONIO DÍAZ CABIALE, Principios de aportación de parte y acusatorio: la imparcialidade del juez, Granada: Ed. Comares, 1996, p. 8.

[150] La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires: EJEA, 1972, p. 112-126.

[151] FLAVIO CHEIM JORGE, Teoria geral dos recursos cíveis, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 14-15.

[152] FLAVIO CHEIM JORGE, Teoria, cit., p. 184-189.

[153] NELSON NERY JUNIOR Teoria geral dos recursos, 6. ed. São Paulo: RT, 2004, p. 39.

[154] NELSON NERY JUNIOR, cit., p. 44.

[155] Duplo grau de jurisdição no direito processual civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995 (Col. Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman, v. 33).

[156] LASPRO, Duplo grau, cit., p. 17-18.

[157] LASPRO, Duplo grau, cit., p. 27.

[158] “O artigo 332 do Código de Processo Civil prevê a utilização das provas obtidas pelos meios legais, os expressamente previstos em lei e os moralmente legítimos, ou seja, que não repugnam ao direito.
a) ‘teoria do fruto da árvore envenenada’.
b) Por entender que o ilícito se refere ao meio de obtenção da prova, e não a seu conteúdo.
c) Admite a prova ilícita, dependendo dos valores jurídicos e morais em jogo.
d) Sempre que a prova for obtida por meio ilícito, deve ser tratada com reservas. Mas se o direito em debate for relevante, envolvendo questões de alta carga valorativa, é admissível reconhecer-se eficácia a tal prova. Pode-se exemplificar essas duas situações com temas costumeiros em direito de família. A conversa telefônica clandestina não serve de prova na separação judicial, mas sim se a questão é sobre a guarda de filhos” (LUIZ RODRIGUEZ WAMBIER, FLÁVIO RENATO CORREIA DE ALMEIDA e EDUARDO TALAMINI, Curso avançado, cit., p. 489).

[159] A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. RF, Rio de Janeiro: Forense, v. 337, jan./mar. 1997.

[160] Poderes instrutórios do juiz, cit., p. 105.

[161] Prova ilícita no processo civil, Curitiba: Juruá, 2003, p. 151.

[162] Em sentido contrário, acórdão oriundo da Primeira Turma do STF, v. u., no HC 80.949/RJ, Rel. o eminente Ministro Sepúlveda Pertence: “I – Habeas corpus: cabimento: prova ilícita. 1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir condenação a pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II – Provas ilícitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5o, LVI): considerações gerais. 2. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5o, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: consequente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade – à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira – para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação” (...).

[163] “Os reformadores estiveram conscientes de que a maior debilidade do Poder Judiciário brasileiro em sua realidade atual reside em sua inaptidão a oferecer uma justiça em tempo razoável, sendo sumamente injusta e antidemocrática a outorga de decisões tardas, depois de angustiosas esperas e quando, em muitos casos, sua utilidade já se encontra reduzida ou mesmo neutralizada por inteiro. De nada tem valido a Convenção Americana de Direitos Humanos, em vigor neste país desde 1978, incorporada que foi à ordem jurídica brasileira em 1992 (dec. n. 678, de 6.11.92); e foi talvez por isso que agora a Constituição quis, ela própria, reiterar essa promessa mal cumprida, fazendo-o em primeiro lugar ao estabelecer que ‘a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação’ (art. 5o, inc. LXXVIII, red. EC n. 45, de 8.12.04). E, passando da palavra à ação, a emenda n. 45 trouxe também três disposições de caráter eminentemente pragmático e destinadas a acelerar, que são: (a) a que suprime férias coletivas em todas as Justiças e em todos seus graus jurisdicionais e (b) a que consagra em nível constitucional o automatismo judiciário e (c) a que determina a distribuição imediata em todos os juízos e tribunais” (DINAMARCO, O processo civil na reforma constitucional do Poder Judiciário. Disponível em www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID _48.pdf. Acesso em: 9 ago. 2005).

[164] SIDNEY PALHARINI JR., Celeridade processual – garantia constitucional preexistente à EC n. 45 – alcance da nova norma (art. 5o, LXXVIII, da CF), in WAMBIER ET AL. (Coord). Reforma do Judiciário, Revista dos Tribunais, 2005, p. 768; MÁRCIA FERNANDES BEZERRA, O direito à razoável duração do processo e a responsabilidade do Estado pela demora na outorga da prestação jurisdicional, in Reforma do Judiciário, cit., p. 468. Ver também a opinião de ALESSANDRA MENDES SPALDING, Direito fundamental à tutela jurisdicional tempestiva à luz do inciso LXXVIII ao art. 5o da CF inserido pela EC n. 45/2004, in Reforma do Judiciário, cit., p. 31.

[165] A Constituição espanhola, de 29 de dezembro de 1978, dispõe, no art. 24.2, que: “Todos têm direito ao juiz ordinário previamente determinado por lei, à defesa e à assistência de advogado, a ser informado da acusação contra si deduzida, a um processo público sem dilações indevidas e com todas as garantias...”.

[166] “Os defeitos da Justiça inibem investimentos que poderiam fazer o PIB crescer cerca de 13, 7%. (...) O problema da falta de magistrados liga-se diretamente a má qualidade do ensino universitário brasileiro, que forma bacharéis desqualificados para a carreira jurídica, acarretando a existência de cargos vagos pelo despreparo dos candidatos. O Banco Nacional de Dados do Poder Judiciário – BNDPJ, no ano de 2000, declarou uma estatística sobre a vacância do cargo de magistrado: na justiça comum, federal e do trabalho de 1o grau eram previstos em lei 3.391 cargos, dos quais 2.836 eram providos e 555 vagos; no 2o grau eram previstos em lei 1.663 cargos, dos quais 1.578 eram providos e 85 vagos. A Proposta de Emenda à Constituição n. 96/92 propõe a seguinte alteração no artigo 93 da Constituição brasileira, incluindo o inciso XIII com o seguinte texto: ‘o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população (...)’. Segundo relatório fornecido pela Assessoria Especial da Presidência do Tribunal Regional Federal da 5a Região, este Tribunal, composto por quinze desembargadores federais, tinha, até o final de dezembro de 2003, 97.859 processos em tramitação. No mesmo ano, segundo dados da Subsecretaria de Execução Judicial e Estatística, o Superior Tribunal de Justiça teve 228.373 processos registrados e distribuídos. O Supremo Tribunal Federal – a suprema corte brasileira – já passou dos 200.000 processos. Este número indecente de recursos no STF dá-se pelo atual sistema recursal brasileiro e pelo interesse que tem o Poder Público na demora da justiça, já que este responde por aproximadamente 80% dos processos que tramitam no Brasil” (Cf. DINIZ, Danielle Alheiros. Responsabilidade civil do Estado pela morosidade na prestação jurisdicional . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 563, 21 jan. 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6205. Acesso em: 29 maio 2007); e LIMA, Maurício. À espera de justiça. Veja, São Paulo: Abril, ano 37, n. 2. p. 86 e s, 14 jan. 2004.

[167] Esses dados foram obtidos junto ao Departamento Tecnico de Primeira Instância do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (DEPRI) – v. Anexo 1.

[168] Cf. DONNINI, Thiago Lopes Ferraz. Direito fundamental à duração razoável do processo. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 909, 29 dez. 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7783. Acesso em: 29 maio 2007.

[169] JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, Tempo e processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 67-68; MÁRCIA FERNANDES BEZERRA, O direito à razoável duração do processo e a responsabilidade do estado pela demora na outorga da prestação jurisdicional, in Reforma do Judiciário, cit., p. 469.

[170] “Por via de consequência, somente será possível verificar a ocorrência de uma indevida dilação processual a partir da análise: a) da complexidade do assunto; b) do comportamento dos litigantes e de seus procuradores ou da acusação e da defesa no processo penal; e c) da atuação do órgão jurisdicional. (...) Na aferição que é realizada pelo Tribunal de Estrasburgo têm também muito peso a natureza e algumas características do processo em que teria ocorrido indevida demora, como, por exemplo, as causas penais (sobretudo quando detido o réu), ou, ainda, a qualidade do demandante nas questões cíveis de cunho indenizatório, e g., se deficiente físico, se portador de aids...” ( CRUZ e TUCCI, Tempo e processo, cit., p. 69).

[171] “A aceleração da protecção jurídica que se traduza em diminuição de garantias processuais e materiais (prazo de recursos, supressão de instâncias) pode conduzir a uma justiça pronta mas materialmente injusta” (J. J. GOMES CANOTILHO, Direito constitucional, cit., p. 467). E, ainda: “o tempo no processo é necessário para o amadurecimento da causa viabilizando a tutela jurisdicional justa, oportuna e efetiva (...) Isto porque, PIOR QUE O PROCESSO MOROSO É A DECISÃO PRECIPITADA” (MÁRCIA FERNANDES BEZERRA, O direito à razoável duração do processo..., in Reforma do Judiciário, cit., p. 470. “É preciso, porém, fazer uma reflexão como contraponto. Bem pensadas as coisas, conquistou-se ao longo da história, um direito à demora na solução de conflitos. A partir do momento em que se reconhece a existência de um direito fundamental ao processo, está-se reconhecendo, implicitamente, o direito de que a solução do conflito deve cumprir, necessariamente, uma série de atos obrigatórios, que compõem o conteúdo mínimo do devido processo legal. A exigência do contraditório, o direito à produção de provas e aos recursos, certamente, atravancavam a celeridade, mas são garantias que não podem ser desconsideradas ou minimizadas. É preciso fazer o alerta, para evitar discursos autoritários, que pregam a celeridade como valor insuperável. Os processos da Inquisição poderiam ser rápidos. Não parece, porém, que se sente saudade deles” (FREDIE DIDIER JR., Curso, cit., v. 1, p. 41). “Desde logo, parece necessário pontuar que o significado dos termos não se exaure na ideia de celeridade processual também mencionada na parte final do dispositivo. Antes disso, impõe que se considere algo a mais: o princípio do devido processo legal e todas as garantias a ele inerentes. Desta forma, a razoável duração do processo estará indissociadamente ligada aos princípios da segurança jurídica, ampla defesa e contraditório. Não se pode perder de vista que o tempo no processo é necessário ao amadurecimento da causa, viabilizando a tutela jurisdicional justa, oportuna e efetiva. A duração razoável, portanto, deve ter em conta o tempo suficiente para a adequada instrução processual com as garantias processuais mínimas às partes. Isto porque, pior que o processo moroso é a decisão precipitada que desconsidera o postulado da segurança jurídica, do contraditório e da ampla defesa” (MÁRCIA FERNANDES BEZERRA, O direito à razoável duração do processo..., in Reforma do Judiciário, cit., p. 470).

[172] MÁRCIA FERNANDES BEZERRA, O direito à razoável duração do processo..., in Reforma do Judiciário, cit., p. 470.

[173] “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO E CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADOS. COMPLEXIDADE DA CAUSA. DEMORA RAZOÁVEL. PRECEDENTES DAS TURMAS DESTE SUPREMO. HABEAS CORPUS A QUE SE DENEGA A ORDEM. 1. Denúncia oferecida contra quatorze acusados, na qual consta estar em processo ininterrupto de investigação pelo menos nove fatos delituosos. Peça acusatória com rol de doze vítimas e onze testemunhas a comprová-los, residentes nas mais diversas localidades da região onde os crimes foram cometidos. 2. Decisão do Superior Tribunal de Justiça que guarda perfeita consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de não haver constrangimento ilegal por excesso de prazo quando a complexidade da causa, a quantidade de réus e de testemunhas justificam a razoável demora para o encerramento da ação penal. Precedentes” (HC 89.168/RO; Rel. Min. Cármen Lúcia; j. em 26-09-2006; Primeira Turma, DJ de 20-10-2006, p. 63, Ement. v. 02252-02, p. 426).
Neste sentido: HC 87721/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 15-08-2006, Primeira Turma, DJ de 7-12-2006, p. 52, Ement. v. 02259-03, p. 418.
Em outro sentido, entendendo haver de ser levado em consideração o princípio:
“AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Prisão em flagrante. Excesso de prazo. Caracterização. Custódia que perdura por mais de dois anos. Instrução processual ainda não encerrada. Requerimentos da defesa, deferidos quando já configurado o excesso. Demora não imputável à defesa. Dilação não razoável. Constrangimento ilegal caracterizado. HC concedido. Aplicação do art. 5o, LXXVIII, da CF. Voto vencido do relator original, Min. Carlos Britto. A duração prolongada e abusiva da prisão cautelar, assim entendida a demora não razoável, sem culpa do réu, nem julgamento da causa, ofende o postulado da dignidade da pessoa humana e, como tal, consubstancia constrangimento ilegal, ainda que tenha a defesa requerido diligências após a caracterização do excesso de prazo” (HC 87.461/RJ; Rel. Min. Carlos Britto, Rel. p/ Acórdão: Min. Cezar Peluso, j. em 13-06-2006, Primeira Turma, DJ de 10-11-2006, p. 56, Ement. v. 02255-03, p. 489).
HC-AgR 88.104/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 8-8-2006, Segunda Turma, DJ de 24-11-2006, p. 86, Ement. v. 02257-06, p. 1046.

[174] “1. Se a demora para a conclusão do processo administrativo no âmbito do Ministério da Justiça, para o reconhecimento de anistiado político e efeitos financeiros, se dá em benefício do próprio impetrante, que passados mais de 3 anos do requerimento ainda não comprovou o vínculo com o antigo empregador, sendo que a Administração a todo o momento impulsiona o feito na tentativa de que o impetrante cumpra o seu ônus probatório, não se tem por desarrazoável tal demora. 2. Não cabe ao Poder Judiciário substituir a competência exclusiva do Ministro da Justiça para a análise dos pleitos de anistia política. 3. Inexistência de ilegalidade ou de ato omissivo, o que torna inviável a demonstração do direito líquido e certo. Ordem denegada” (MS 10.476/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, j. em 14-02-2007, DJ de 5-03-2007, p. 246).
Processo civil. Recurso especial. Ação de conhecimento sob o rito ordinário. Responsabilidade solidária. Afastamento com fulcro em exegese contratual. Alegação de existência de solidariedade por força de lei. Não apreciação. Omissão caracterizada. Se o embargante sustenta a existência de solidariedade com fulcro em texto de lei e o Tribunal limita-se a afastá-la em razão de exegese contratual, evidencia-se a omissão do julgado. A reincidência na omissão por parte do Tribunal de origem constitui não só violação ao art. 535, II, do CPC, como, também, violação ao art. 5o, LXXVIII, da Constituição Federal. Recurso especial provido” (REsp 678.407/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. em 17-05-2005, DJ de 5-02-2007, p. 218).
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGADA OMISSÃO DA CORTE A QUO NA APRECIAÇÃO DE QUESTÕES CONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO SUMULAR N. 356/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ART. 255 DO RISTJ. INOBSERVÂNCIA.
1. Os embargos de declaração não são cabíveis quando inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, e o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
2. A omissão que implica o acolhimento da violação do art. 535 do CPC, no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, é tão somente a que pertine à legislação infraconstitucional, única cognoscível pela Corte. Isto porque a matéria constitucional escapa ao conhecimento do STJ por expressa disposição constitucional a respeito.
3. Aliás, não é por outra razão que, hodiernamente, mitigou-se o princípio da unirrecorribilidade com a repartição ratione materiae das funções do recurso especial e do recurso extraordinário. A eventual omissão do aresto a quo sujeito a recurso especial quanto à matéria constitucional é um indiferente processual, tanto mais que a Corte não poderia invadir esse thema judicandum.
4. A fortiori, oferecer recurso especial por violação do art. 535 do CPC, posto omitida decisão acerca de fundamento constitucional, esbarra no requisito intrínseco de admissibilidade consistente na utilidade da impugnação, que não poderá gerar ao recorrente situação mais vantajosa do que a que obtivera na instância local, uma vez que interditada essa superfície contenciosa da demanda ao Eg. STJ.
5. Deveras, reforça essa tese a inteligência da Súmula 356 do Eg. STF, que, uniformizando o direito nacional a partir da fonte normativa primária que é a Constituição, vincula as decisões judiciárias com eficácia erga omnes, porquanto induzir a parte a obter resultado consoante o verbete sumular via rejeição de sua pretensão conspira contra a garantia da duração razoável dos processos e a ideologia do precedente, qual a de manter a isonomia judicial (Precedente: REsp n. 576.976/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 28-6-2004).
6. Destarte, impugnar a decisão judicial por violação do art. 535 do CPC, em razão de omissão de matéria constitucional, escapante à competência do Eg. STJ, é, por via oblíqua, reabrir prazo recursal que corria simultaneamente à data da prolação da decisão que ensejou violação bifronte à ordem constitucional e à ordem infraconstitucional, rompendo o dogma da unicidade recursal.
7. Consequentemente, é desinfluente que a parte não tenha interposto recurso extraordinário, porquanto o recurso especial, com função específica, não tem o condão de reabrir prazo precluso em razão do teor da Súmula 356/STF, que dispensa a interposição de embargos declaratórios para abrir a via excepcional.
8. A admissão do Recurso Especial pela alínea ‘c’ exige a comprovação do dissídio na forma prevista pelo RISTJ, com a demonstração das circunstâncias que assemelham os casos confrontados, não bastando, para tanto, a simples transcrição das ementas dos paradigmas.
9. In casu, o recorrente trouxe para confronto arestos oriundos do próprio Tribunal prolator da decisão recorrida. Outrossim, no que alude ao precedente do Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro, não se verifica a necessária similitude fática, uma vez que a questão posta nos autos versa extinção do condomínio pela partilha, atribuindo-se maior quota a um dos cônjuges, e o acórdão trazido a cotejo revela a caracterização da permuta em face da divisão do condomínio na atribuição da propriedade dos diversos bens com exclusividade a cada um dos ex-condôminos. Ademais, o recorrente não providenciou o cotejo analítico dos demais julgados ditos paradigmas, não sendo possível aferir-lhes a similitude fática com o caso em debate.
10. Ad argumentandum tantum, quando da extinção do condomínio, levada a cabo através da partilha dos bens do casal, na qual um dos cônjuges, por liberalidade do outro, recebe parcela maior, excedendo sua quotaparte da meação, fica caracterizada, inequivocamente, doação, haja vista seu caráter gratuito, e não como quer o ora recorrente, permuta, esta de feição onerosa, o que implica no reconhecimento da competência tributária do Estado-Membro, ex vi do artigo 155, I, da Constituição Federal de 1988.
11. Recurso especial não conhecido” (REsp 610.381/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. em 5-9-2006, DJ de 21-9-2006, p. 216).
“MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REQUERIMENTO DE ANISTIA. PRAZO RAZOÁVEL PARA APRECIAÇÃO. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA.
1. A todos é assegurada a razoável duração do processo, segundo o princípio da eficiência, agora erigido ao status de garantia constitucional, não se podendo permitir que a Administração Pública postergue, indefinidamente, a conclusão de procedimento administrativo.
2. A despeito do grande número de pedidos feitos ao Ministro da Justiça e dos membros da Comissão de Anistia, seu órgão de assessoramento, serem pro bono, aqueles que se consideram atingidos no período de 18 de setembro de 1946 a 5 de outubro de 1988, por motivação exclusivamente política, não podem ficar aguardando, indefinidamente, a apreciação do seu pedido, sem expectativa de solução num prazo razoável.
3. Ordem concedida” (MS 10.792/DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Terceira Seção, j. em 10-5-2006, DJ de 21-8-2006, p. 228).

[175] ALESSANDRA MENDES SPALDING, Direito fundamental..., in Reforma do Judiciário, cit., p. 35.

[176] ALESSANDRA MENDES SPALDING, Direito fundamental..., in Reforma do Judiciário, cit., p. 37-38, e FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI, Técnicas de aceleração do processo, Lemos e Cruz, 2003, p. 59.

[177] “Fruto de minudente pesquisa, a American Bar Association publicou, em época relativamente recente, o tempo tolerável de duração dos processos nos tribunais ordinários da justiça norte-americana, a saber:
a) causas cíveis
a1) casos cíveis em geral: 90% destes devem ser iniciados, processados e concluídos dentro de 12 meses; sendo que os 10% restantes, em decorrência de circunstâncias excepcionais, dentro de 24 meses;
a2) casos cíveis sumários: processados perante juizados de pequenas causas (small claims), devendo ser finalizados em 30 dias;
a3) relações domésticas: 90% destas pendências devem ser iniciadas e julgadas ou encerradas de outro modo no prazo de 30 dias; 98% dentro de 6 meses e 100% em um ano” (TUCCI, Tempo e processo, cit., p. 77).

[178] SIDNEY PALHARINI JR., Celeridade processual..., in Reforma do Judiciário, cit., p. 780-781.

[179] “SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. NO REGIME DO COD. DE PROC. CIVIL DE 1939, CABIA APLICAR-SE AOS HONORÁRIOS DE ADVOGADO O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NELE ESTABELECIDO PARA AS CUSTAS (ARTS. 59 E 60). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO” RE 77.978/SP, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, j. em 16-5-1974, Tribunal Pleno, DJ de 8-8-1974.

[180] EMENTA: “AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO CAUTELAR CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A PEDIDO DE IMEDIATO PROCESSAMENTO, NA ORIGEM, DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO RETIDO. 1. Os argumentos trazidos na peça recursal em nada alteram o quanto já analisado na decisão atacada. 2. A ausência de cópia reprográfica de procuração assinada pelo advogado do recorrente configura hipótese de incognoscibilidade do recurso interposto. Precedentes. 3. Suposto descumprimento dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade não demonstrado. Precedentes. 4. Caráter abusivo na utilização desta via recursal. Multa. Afronta direta ao art. 557, § 2o, do Código de Processo Civil. Descumprimento do dever de lealdade. Arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil. Precedentes. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (AC-AgR 1091/GO; Rel. Min. Cármen Lúcia; j. em 2-3-2007, Primeira Turma, DJ de 23-3-2007, p. 101, Ement. v. 02269-01, p. 4).
“GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO: lei estadual que determina a pesagem de botijões entregues ou recebidos para substituição à vista do consumidor, com pagamento imediato de eventual diferença a menor: arguição de inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24 e PARS., 25, PAR. 2., 238, além de violação ao princípio de proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos: plausibilidade jurídica da arguição que aconselha a suspensão cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos irreparáveis à economia do setor, no caso de vir a declarar-se a inconstitucionalidade: liminar deferida” (ADIMC 855/PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 1º-7-1993, Tribunal Pleno, DJ de 1o -10-1993, p. 20212, Ement. v. 01719-01, p. 71).

[181] RE 413.782/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 17-3-2005, Tribunal Pleno, DJ de 3-6-2005, p. 4, Ement. v. 02194-03, p. 618; LEXSTF, v. 27, n. 320, p. 286-308, 2005; RT, v. 94, n. 838, p. 165-176, 2005, RDDT, n. 120, p. 222, 2005.

[182] GIUSEPPE CHIOVENDA, Instituições de direito processual civil, São Paulo: Saraiva, 1969, v. 3, § 52, p. 45-65, espec. 46.

[183] CHIOVENDA, ao tratar do tema, cita Mário Pagano e Nicola Nicolini, na Itália, Mittermaier, na Alemanha, e Jeremias Bentham, na Inglaterra, como precursores dessa reação da oralidade sobre a forma escrita.

[184] CHIOVENDA, Instituições, cit., v. 3, p. 50-55.

[185] O princípio da concentração aparece em dois artigos do CPC:
“Art. 455. A audiência é una e contínua. Não sendo possível concluir, num só dia, a instrução, o debate e o julgamento, o juiz marcará o seu prosseguimento para dia próximo”.
“Art. 456. Encerrado o debate ou oferecidos os memoriais, o juiz proferirá a sentença desde logo ou no prazo de 10 (dez) dias.”

[186] DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria, cit., cap. 4. n. 30, p. 73.

[187] DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria, cit., 18. ed., cap. 17, n. 89, p. 167.

[188] “O número imenso de pessoas e causas atendidas pelos órgãos judiciários e a necessidade que cada um pode a qualquer tempo ter de servir-se deles são a demonstração da relevância prática do tema e da importância de dar-lhe trato verdadeiramente científico, inclusive mediante acesso a experiências desenvolvidas em outros países (comparação jurídica). Pelo aspecto político, mudam segundo as opções liberais ou autoritárias de um regime os critérios de recrutamento dos juízes, o seu estatuto, garantias, gama de poderes etc. (Perrot). Jamais poder-se-ia pensar num processo civil pautado, exclusivamente, na dinâmica de seu operar diuturno, pelas normas objetivas tipicamente processuais, de modo que ele atuasse sobre a vida das pessoas sem a influência do modo de ser dos órgãos que lhe dão efetividade e das qualidades pessoais dos agentes estatais encarregados desse serviço. Por isso, não é metodologicamente correto cindir de modo absoluto, ou mesmo separar exageradamente, o estudo do direito processual e o da organização judiciária. A consciência dessa interligação tem levado os estudiosos modernos do processo a conceder espaço aos grandes temas da organização judiciária, deixando estes de figurar como meros aspectos administrativos referentes aos órgãos, supostamente sem conexão com a função por eles exercida. A interação órgão-função é uma realidade que não pode ser desconsiderada e que sempre aconselha um exame global capaz de indicar caminhos – no caso, capaz de melhorar as condições de oferta de acesso à justiça” (CÂNDIDO R. DINAMARCO, Instituições, cit., 6. ed., São Paulo: Malheiros, v. 1, 2009).

[189] A denominação “Foro Regional” foi dada pelo art. 1o da Lei n. 3.947, de 8-12-83, em substituição à expressão “Vara Distrital”.

[190] WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI, Curso avançado de processo civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 83. DINAMARCO (Instituições, cit., v. 1, p. 497), fala em conjunto de atribuições jurisdicionais de cada órgão ou grupo de órgãos segundo o direito positivo e que corresponde à massa de atividade jurisdicional que o órgão realiza.

[191] DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria, cit., 18. ed., p. 230.

[192] Cf. PATRÍCIA MIRANDA PIZZOL, Código de Processo Civil anotado, São Paulo: Atlas, 2004, p. 223, nota 3 ao art. 86.

[193] Nesse mesmo sentido: “Expressão do poder estatal, a jurisdição é, por isso mesmo, una e indivisível. Ganha autonomia, diferencia-se, como visto, apenas enquanto função típica do Estado detentor desse poder. Examinada sob tal aspecto puramente funcional, a jurisdição tem por escopo jurídico a atuação da vontade concreta da lei, através da atividade do juiz no processo, ou, em outras palavras, o Estado busca fazer valer, em concreto, o direito material, mediante o efetivo exercício de seu poder pelos órgãos judiciais; e essa função estatal (jurisdicional) deve ser desenvolvida, até mesmo por conveniência (melhor e mais ágil distribuição da justiça), por uma pluralidade de órgãos (os integrantes dos diversos escalões do Poder Judiciário), cada qual deles apto a exercê-la nos limites impostos pela lei. Daí tradicionalmente dizer-se que a competência é a medida de jurisdição de cada órgão judicial, isto é, ela quantifica a jurisdição a ser exercida pelo órgão judicial singularmente considerado; ou, na lição de LIEBMAN, ela determina, para cada órgão singular, em quais casos, e em relação a quais controvérsias, tem ele o poder de emitir provimentos, delimitando em abstrato, ao mesmo tempo, o grupo de controvérsias que lhe são atribuídas. O poder jurisdicional é exercido em sua plenitude pelos órgãos dele investido, sendo incorreto afirmar-se, por consequência, que um tenha mais ou menos poder que outro, da mesma forma que representa um equívoco falar-se em espécies de jurisdição. Nessa medida, portanto, a competência não representa a quantidade de jurisdição conferida a cada órgão judicial; significa, isto sim, os limites legais impostos ao exercício válido e regular do poder jurisdicional por aqueles, ou, por outras palavras, a competência legitima o exercício do poder, pelo órgão jurisdicional, em um processo concretamente considerado” (ANTONIO MARCATO. Breves considerações sobre jurisdição e competência . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 56, abr. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2923. Acesso em: 17 ago. 2005).

[194] Cf. DINAMARCO, Instituições, cit., p. 411-412.

[195] Cf. DINAMARCO, Instituições, cit., p. 417-423.

[196] J. J. CALMON DE PASSOS é quem defende o caso de não juiz e de não ato ou ato inexistente (Comentários ao CPC, 8. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 291).

[197] Para FREDIE DIDIER JR., apesar de também entender que todo juiz é, no mínimo competente para afirmar sua própria competência ou incompetência, não é possível falar em ausência de jurisdição, mas sim em incompetência. No entanto, de lege ferenda, entende que tal vício de matiz constitucional pode ser atacado mesmo após o prazo para a demanda rescisória (Curso, cit., v. 1, p. 101-102).

[198] Valeria mencionar que um outro limite não decorre das regras de competência, mas do fato de que existem causas não sujeitas à apreciação do Poder Judiciário (casos de impossibilidade jurídica do pedido, como a cobrança de dívida de jogo ou a revisão de atos discricionários da administração, desde que praticados dentro dos limites de conveniência e oportunidade), exceções, portanto, ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, previsto no art. 5o, XXXV, da CF.

[199] Nesse sentido, MARCATO: “Deve o Estado, antes de transferir o poder jurisdicional aos órgãos que irão exercê-lo, defini-lo em seus contornos, conteúdo e extensão, em confronto com o de outros Estados que compõem a comunidade internacional. Busca ele, através dessa definição, salvaguardar a sua soberania e, ainda, evitar a emissão de decisões totalmente esvaziadas de autoridade, enquanto inexequíveis em território alheio” (Breves considerações..., Jus Navigandi, cit., item 2).

[200] CR 5815 AgRg/DF, AgRg na CR, Rel. Min. Sydney Sanches, j. em 20-10-1992; Tribunal Pleno. DJ de 13-11-1992, p. 20850, Ement. v. 01684-02, p. 250, RTJ, v. 142-03, p. 734; CR 4707, AgRg na CR, Rel. Min. Rafael Mayer, j. em 23-6-1988, Tribunal Pleno, DJ de 29-6-1988, p. 16442, Ement. v. 01508-09, p. 01832; e CR 6365 AgRg/AT – Argentina, AgRg na CR, Rel. Min. Octavio Gallotti, j. em 17-6-1993, Tribunal Pleno, DJ de 6-8-1993. p. 14902, Ement. v. 01711-01, p. 185.

[201] CR 3166 AgRg/MG, AgRg na CR, Rel. Min. Antonio Neder, j. em 18-6-1980, Tribunal Pleno, DJ de 15-8-1988, p. 5914, Ement. v. 01179-01, p. 25, RTJ, v. 95-01, p. 42; RE 24004, Rel. Min. Abner de Vasconcelos, j. em 28-10-1954, Segunda Turma, DJ de 14-4-1955, p. 4016, Ement. v. 00206-01, p. 100. A cláusula de eleição de foro é válida, mas o STF tem perquirido sua causa, não a admitindo, por exemplo, nos contratos de adesão (p. ex., nos contratos de transporte internacional).

[202] “Não viola a ordem pública brasileira a utilização de arbitragem como meio de solução de conflitos, tanto que em plena vigência a Lei n. 9.307/96 (Lei de Arbitragem), não se podendo afirmar, de outro turno, ter a ora requerida eleito esta via alternativa compulsoriamente, como sugere, até mesmo porque sequer levantou indício probatório de tal ocorrência. II – Ex vi do parágrafo único do art. 39 da Lei de Arbitragem brasileira, não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa”. III – Ademais, é farto o conjunto probatório, a demonstrar que a requerida recebeu, pela via postal, não somente a citação, como também intimações objetivando o seu comparecimento às audiências que foram realizadas, afinal, à sua revelia” (SEC 874/EX, Rel. Min. Francisco Falcão, Corte Especial, j. em 19-4-2006, DJ de 15-5-2006, p. 142).

[203] A Emenda Constitucional n. 45 de 8-12-2004 revogou a alínea h do inciso I do art. 102 da Constituição Federal, que atribuía essa competência ao STF, e incluiu no citado art. 105, I, a alínea i, que agora a atribui ao STJ.

[204] “HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA – AGRAVO REGIMENTAL – CITAÇÃO FEITA ATRAVÉS DE CORREIO – INEXISTÊNCIA – RESOLUÇÃO N. 06 DE 04-05-2005 – PRECEDENTES DO STF E DO STJ. A citação das pessoas domiciliadas no Brasil deve se processar por meio de carta rogatória, sendo imprestável a comunicação realizada através do correio, em atendimento às garantias constitucionais. Agravo regimental improvido” (AgRg na SEC 568/EX, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Corte Especial, j. em 7-6-2006, DJ de 1o-8-2006, p. 322).

[205] “2. É defeso discutir-se, no processo de homologação, a relação de direito material subjacente à sentença estrangeira. O art. 221 do RISTF é claro ao dispor que a contestação somente poderá versar sobre a autenticidade dos documentos, a inteligência da decisão e a observância dos requisitos indicados nos arts. 217 e 218. Por outro lado, a sentença não pode ofender a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. Cumpridos tais requisitos, inclusive o comprovante do trânsito em julgado da sentença estrangeira, o deferimento se impõe. 3. Pedido de homologação deferido” (SEC 829/EX, Rel. Min. José Delgado, Corte Especial, j. em 15-2-2006, DJ de 13-3-2006, p. 169).

[206] Confira-se: “Mesmo que a ação já tenha sido decidida no país estrangeiro, com trânsito em julgado, tal circunstância deve ser ignorada pelo juiz brasileiro. Somente depois de homologada pelo STF é que a sentença estrangeira terá eficácia no Brasil. Caso haja notícia nos autos do processo brasileiro de que o STF homologara sentença estrangeira sobre a mesma lide, o juiz deverá extinguir o processo sem julgamento de mérito, reconhecendo a existência de coisa julgada (CPC 267 V). Pode fazê-lo a pedido da parte ou ex officio (CPC 267, § 3o)” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 6. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 418, nota 3 ao art. 90).

[207] Supremo Tribunal Federal – SENTENÇA ESTRANGEIRA – Publicação: SE v. 00004-01, p. 101 DJ de 8-2-1980, p. 510, RTJ, v. 00093-02, p. 36, Rel. Antonio Neder; Supremo Tribunal Federal – Julgamento: 18-8-1976, Origem: Estados Unidos da America, RTJ, v. 78-03, p. 675, Rel. Xavier de Albuquerque, Tribunal Pleno; Supremo Tribunal Federal – v. u. – Origem: Uruguai, Publicação: DJ de 6-12-1996, p. 48713, Ement. v. 01853-01, p. 139, Rel. Celso de Mello, Tribunal Pleno; Supremo Tribunal Federal – Julgamento: 21-10-1994, Origem: Suíça, Publicação: DJ de 2-12-1994, p. 33198, Ement. v. 01769-01, p. 144, Rel. Paulo Brossard, Tribunal Pleno.

[208] Partilha de bens. Separação decretada na Espanha. Competência da Justiça brasileira para decidir a partilha de bens imóveis localizados no país. Ausência de necessidade de homologação de sentença estrangeira sobre o estado das pessoas. Art. 15, parágrafo único, da Lei de Introdução ao Código Civil. 1. Havendo nos autos, confirmado pelo acórdão, partilha de bens realizada em decorrência da separação, impõe-se o processo de homologação no Brasil, aplicando-se o art. 89, II, do Código de Processo Civil apenas em casos de partilha por sucessão causa mortis. 2. Não há necessidade de homologação de sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas (art. 15, parágrafo único, da Lei de Introdução ao Código Civil). 3. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 535.646/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, j. em 8-11-2005, DJ de 3-4-2006, p. 330).
“Homologação de sentença estrangeira. Partilha de bens efetuada em Portugal. Divórcio já homologado pelo Supremo Tribunal Federal. Imóvel situado no Brasil. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
O fato de determinado imóvel estar localizado no Brasil não impede a homologação da sentença estrangeira de partilha quanto ao mesmo bem, não ofendido o art. 89, II, do Código de Processo Civil nos termos de reiterados precedentes do Supremo Tribunal Federal.
Hipótese em que, apesar da sentença estrangeira não fazer menção expressa à legislação brasileira, esta foi respeitada, tendo em vista que coube 50% dos bens para cada cônjuge.
Homologação deferida” (SEC 878/EX, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Corte Especial, j. em 18-5-2005, DJ de 27-6-2005, p. 203).
“HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA. PARTILHA DE BENS IMÓVEIS SITUADOS NO BRASIL. SENTENÇA HOMOLOGANDA. RATIFICAÇÃO DE VONTADE ÚLTIMA REGISTRADA EM TESTAMENTO. CITAÇÃO COMPROVADA. CONCORDÂNCIA EXPRESSA DOS REQUERIDOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POSTERIOR. CARÁTER DEFINITIVO DO JULGADO. ART. 89 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E ART. 12 DA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. OFENSA. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DEFERIDO.
I – O requisito da citação válida ou revelia decretada restou devidamente cumprido, pois os então requeridos foram comprovadamente cientificados da ação, não promovendo impugnação, ou, sequer, comparecendo ao juízo. O próprio decisum foi intitulado ‘Sentença Declaratória à Revelia’.
II – O feito caracterizou-se pela inexistência de litígio, comprovada, primeiramente, pelo não comparecimento dos ora requeridos ao processo e não impugnação do pleito, bem como pela anuência expressa ao conteúdo do decisum e consequente não interposição de recurso face a sentença que aqui se pretende homologar.
III – A anuência dos ora requeridos em relação ao decidido pela sentença homologanda, além da não interposição de recurso, confere natureza jurídica equivalente à do trânsito em julgado, para os fins perseguidos no presente feito. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
IV – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já decidiu no sentido de que compete exclusivamente à Justiça brasileira decidir sobre a partilha de bens imóveis situados no Brasil.
V – Tanto a Corte Suprema quanto este Superior Tribunal de Justiça já se manifestaram pela ausência de ofensa à soberania nacional e à ordem pública na sentença estrangeira que dispõe acerca de bem localizado no território brasileiro, sobre o qual tenha havido acordo entre as partes, e que tão somente ratifica o que restou pactuado. Precedentes.
VI – Na hipótese dos autos, não há que se falar em ofensa ao art. 89 do Código de Processo Civil, tampouco ao art. 12, § 1o, da Lei de Introdução ao Código Civil, posto que os bens situados no Brasil tiveram a sua transmissão ao primeiro requerente prevista no testamento deixado por Thomas B. Honsen e confirmada pela sentença homologanda, a qual tão somente ratificou a vontade última do testador, bem como a dos ora requeridos, o que ficou claramente evidenciado em razão da não impugnação ao decisum alienígena.
VII – Pedido de homologação deferido” (SEC 1.304/EX, Rel. Min. Gilson Dipp, Corte Especial, j. em 19-12-2007, DJ de 3-3-2008, p. 1).
“HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA DE DIVÓRCIO PROFERIDA NOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. IMÓVEL ADQUIRIDO POR MEIO DE DOAÇÃO, COM CLÁUSULA DE IMPENHORABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE. ART. 1.659, I, DO CC.
1. Pedido de Homologação de Sentença Estrangeira de Divórcio prolatada pelo Tribunal Distrital da Comarca de Harris, Estado do Texas, nos Estados Unidos da América, versando, também, sobre a guarda dos filhos menores do casal, alimentos e divisão do patrimônio.
2. No pertinente à divisão de bens, a partilha realizada pela Justiça americana alcançou bens imóveis situados no Brasil. Em que pese a regra insculpida no art. 12, § 1o, da LICC, há pacífica jurisprudência no sentido de que a sentença estrangeira que ratifica acordo das partes acerca de bens imóveis situados no Brasil não viola a soberania nacional (SEC n. 979/EX – Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 29/08/2005).
3. No entanto, esta não é a hipótese em tela. Ainda que comprovado nos autos que a divisão de bens determinada pela Corte americana tivesse como fundamento um acordo firmado entre as partes, deve-se considerar a impossibilidade da inclusão do imóvel no patrimônio conjunto dos cônjuges. O regime de bens adotado pelo casal quando da celebração do casamento foi o da comunhão parcial e o referido imóvel foi adquirido pelo requerido, ora contestante, por meio de doação (com as cláusulas de impenhorabilidade e de incomunicabilidade), o que, diante do art. 1.659, I, do Código Civil, o exclui da comunhão.
4. Pela impenhorabilidade, o bem não pode ser dado ou tomado em garantia. Já pela cláusula de incomunicabilidade, o bem integra o patrimônio particular do beneficiado, não entrando na comunhão em virtude do casamento, qualquer que seja o regime de bens adotado.
5. A Resolução n. 09/STJ, de 04-05-2005, expressamente dispõe em seu art. 6o que não será homologada sentença estrangeira que ofenda a soberania ou a ordem pública, daí a impossibilidade da justiça brasileira ratificar integralmente a decisão da corte estrangeira.
6. Pedido homologatório parcialmente deferido para excluir a divisão de bens proposta pela justiça americana, por afrontar as determinações da legislação pátria (art. 1.659, I, do CC/2002) e ofender a ordem pública brasileira (art. 6o da Resolução/STJ n. 09, de 04-05-2005)”. (SEC 2.222/EX, Rel. Min. José Delgado, Corte Especial, j. em 5-12-2007, DJ de 11-02-2008, p. 1).
“SENTENÇA ESTRANGEIRA. DIVÓRCIO. HOMOLOGAÇÃO. DEFERIMENTO. PARTILHA DE BENS. IMÓVEL SITUADO NO BRASIL. OFENSA À SOBERANIA NACIONAL. INEXISTÊNCIA. SEPARAÇÃO DE FATO. NOME. ALTERAÇÃO. QUESTÃO NÃO DECIDIDA NA DECISÃO HOMOLOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO.
I – Impõe-se a homologação da sentença estrangeira quando atendidos todos os requisitos indispensáveis ao pedido, bem como constatada a ausência de ofensa à soberania nacional, à ordem pública e aos bons costumes.
II – Não contraria a ordem pública a sentença estrangeira que ratifica acordo das partes acerca de imóvel localizado em território brasileiro. Precedentes.
III – A sentença homologanda informa que as partes estavam separadas de fato há mais de dois anos, sem terem retornado à vida comum, o que atende ao disposto no art. 226, § 6o, da Constituição Federal de 1988.
IV – Impossibilidade de se apreciar a questão referente à eventual conservação do nome de casada da requerente, uma vez que a homologação da sentença estrangeira não pode abranger e nem estender-se a tópicos, acordos ou cláusulas que não se achem formalmente incorporados ao texto da decisão homologanda. Precedentes do c. Supremo Tribunal Federal. Homologação deferida” (SEC 421/EX, Rel. Min. Felix Fischer, Corte Especial, j. em 16-5-2007, DJ de 3-9-2007, p. 110).

[209] SEC 57/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, j. em 15-3-2006, DJ de 1o-8-2006, p. 321.

[210] A locução é imprópria e até contraditória, mas prevalece na falta de denominação melhor (cf. DINAMARCO, Instituições, cit., p. 460).

[211] “A competência de jurisdição é rigorosamente absoluta, porque fixada pela Constituição em razão do interesse público e porque as regras do Código de Processo Civil sobre prorrogação da competência, sendo leis infraconstitucionais, não podem impor exceções ao que a Constituição dispõe...” (Instituições, cit., p. 478).

[212] Para MARCATO: “A Constituição Federal regula a competência das denominadas Justiças especiais (do Trabalho, Eleitoral e a Militar da União – arts. 113, 114, 121 e 124), delegando às Justiças comuns (Federal e dos Estados) a competência residual – muito embora também à competência da Justiça Federal seja conferida uma certa especialidade (arts. 108 e 109). Tomando-se por referencial essa distribuição das causas aos diversos órgãos que integram a estrutura judiciária brasileira, fala-se em competência de jurisdição, significando essa locução o conjunto das atividades jurisdicionais conferidas a determinado organismo judiciário (ou a determinada Justiça, no sentido ora empregado)” (Breves considerações..., Jus Navigandi, cit., item 4).

[213] DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria, cit., 18. ed., p. 238.

[214] DINAMARCO, Instituições, cit., p. 479.

[215] DINAMARCO, Instituições, cit., p. 509.

[216] Antonio Cláudio da Cunha Machado, Código de Processo Civil interpretado, 7. ed., Barueri: Manole, 2008, p. 96.

[217] A expressão “competência funcional” no art. 2o da Lei da Ação Civil Pública, apud ÉDIS MILARÉ, A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 247-255.

[218] Nesse sentido, ainda, citando expressamente o jurista fluminense, FREDIE DIDIER JR., Cursos, cit., p. 109.

[219] ARRUDA ALVIM (Manual, cit., p. 324) e OVÍDIO A. BAPTISTA (Curso, cit., p. 422-425).

[220] “PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE RESOLUÇÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL CUMULADO COM REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DIREITO PESSOAL. PREVALÊNCIA DO FORO DE ELEIÇÃO. EXISTÊNCIA DE DOIS CONTRATOS, CADA UM CONTENDO CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO DIVERSA. CUMULAÇÃO IMPRÓPRIA DE PEDIDOS. LIMITAÇÃO DA COGNIÇÃO AOS LIMITES DA COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO JULGADOR.
– Por se tratar de discussão a respeito da competência para processar e julgar a ação, deve ser afastada a retenção do recurso especial, prevista no art. 542, § 3o, do Código de Processo Civil.
Precedentes.
– A ação de resolução de compromisso de compra e venda assenta-se em direito pessoal. A existência do pedido de reintegração de posse, consequência natural que decorre da resolução, não atrai a regra de competência absoluta insculpida na segunda parte do art. 95 do Código de Processo Civil. Prevalece o foro de eleição.
– É imprópria a cumulação de pedidos que envolvem fundamentos diversos e competências distintas. Diante da propositura de uma única ação, fundada em contratos diversos, com cláusulas de eleição de foro díspares, a demanda deve ser analisada apenas nos limites da competência do órgão julgador.
Recurso Especial conhecido e provido” (REsp 967.826/RN, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. em 13-11-2007, DJ de 22-11-2007, p. 239).

[221] PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA DE BEM IMÓVEL ARRECADADO PELA MASSA FALIDA.
– Embora a competência territorial seja, via de regra, relativa, aquela atinente ao foro da situação do imóvel, que também tem natureza territorial, rege-se, na maior parte das vezes, pela norma contida na segunda parte do art. 95 do CPC, que a qualifica de absoluta. A causa dessa exceção é o juízo de conveniência e interesse público do legislador, de decidir in loco os litígios referentes aos imóveis, com melhor conhecimento das realidades fundiárias locais ou regionais, facilidade para a realização de perícias, maior probabilidade de identificar e localizar testemunhas etc. Ademais, a destinação dada ao imóvel pode ter repercussões na vida econômica ou social de uma localidade ou de uma região, o que constitui respeitável fundamento metajurídico da competência ditada pelo art. 95 do CPC.
– Entretanto, os motivos que justificam a improrrogabilidade da competência das ações reais imobiliárias parecem ceder diante da competência conferida ao juízo indivisível da falência, o qual, por definição, é um foro de atração, para o qual converge a discussão de todas as causas e ações pertinentes a um patrimônio com universalidade jurídica. A unidade e consequente indivisibilidade do juízo falimentar evita a dispersão das ações, reclamações e medidas que, conjuntamente, formam o procedimento falimentar, o qual fica submetido a critério uniforme do juiz que superintende a execução coletiva e que preside a solução dos interesses em conflito com ela ou a ela relacionados.
– No particular, há de se acrescentar, ainda, que o imóvel cuja adjudicação se pretende foi efetivamente arrecadado pela massa falida. A arrecadação é ato de apreensão judicial executiva que visa à guarda e conservação dos bens do falido para futura alienação, em benefício dos credores. Sendo assim, nada mais coerente que todas as questões relacionadas aos bens arrecadados sejam decididas pelo juízo falimentar.
– O juízo falimentar detém uma visão global e plena da falência. Conhece a totalidade de credores; tem informação sobre a situação financeira da massa, em especial dos bens que foram arrecadados; tem contato próximo com o síndico para obtenção de dados complementares, enfim dispõe de todos os elementos necessários à tomada de uma decisão imparcial, equitativa e justa. O Juízo de situação do imóvel, por sua vez, não obstante esteja privilegiado pela proximidade física do bem, dificilmente terá acesso a essa gama de informações.
Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 3a Vara de Falências e Concordatas de Fortaleza – CE. (CComp 84.752/RN, Rel. Min. Nancy Andrighi, Segunda Seção, j. em 27-6-2007, DJ de 1o-8-2007, p. 433).

[222] ANTONIO CLÁUDIO DA COSTA MACHADO, Código, cit., p.99.

[223] Para MARCATO: “Sobre o foro comum prevalecem os foros especiais, justificando-se a sua especialidade ora pela condição pessoal de uma das partes (v.g., art. 100, I e II – o denominado foro privilegiado: na verdade, prerrogativa de foro) –, ora pela intenção do Estado moderno em ‘repartir entre os litigantes em quinhões aproximadamente iguais os incômodos da lide’ (forum destinatae solutionis – art. 100, IV, d, e o forum delicti commissi – art. 100, V, a). Ficará a critério do autor escolher qual o foro em que promoverá a demanda, sempre que se depare com foros concorrentes (v.g., art. 100, par. ún.) e, sendo impossível a apuração do foro com base em qualquer dos critérios até aqui expostos, prevalecerá o foro subsidiário (v.g., art. 96, par. ún.)” (Breves considerações..., Jus Navegandi, cit., item 3.3).

[224] Instituições, cit., p. 493.

[225] DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria, cit., 18. ed., p. 239, e “Juízo, portanto, é uma das células do Poder Judiciário, sendo o nome do órgão jurisdicional, no contexto orgânico dos serviços em primeiro grau de jurisdição” (ARRUDA ALVIM, Manual, cit., p. 349).

[226] DINAMARCO, Instituições, cit., p. 546.

[227] Instituições, cit., p. 610 e 613.

[228] “Na Comarca de São Paulo foram criados os denominados foros central e regionais (Lei n. 3.947/83), que aglutinaram em si, observadas as bases territoriais para tanto estabelecidas por lei, os juízos ou varas distritais até então existentes(art. 2o). Na dicção do art. 1o da lei sob exame, a Comarca de São Paulo é integrada pelo foro central e foros regionais, nos termos da legislação em vigor (i.é, fundamentalmente o Código Judiciário do Estado e as Resoluções n. 1/71 e n. 2/76), observada, para os últimos, a mesma competência dos foros distritais (rectius: varas distritais) existentes até então, mais os acréscimos previstos na própria lei sob exame (art. 4o). Então, a Comarca (ou Foro) da Capital possui, hoje, juízos centrais e juízos regionais (ou, na inadequada terminologia eleita pela aludida lei, foro central e foros regionais, respectivamente), cada qual exercendo sua competência dentro de certos limites territoriais, observados o valor ou a natureza da causa, o local do domicílio do réu ou, ainda, a natureza do procedimento adequado para o processamento da demanda (art. 4o da Lei n. 3.947/83, mais arts. 26 e 54, respectivamente das Resoluções n. 1 e 2). Em outras palavras, o Foro da Capital foi territorialmente dividido, cada uma das frações territoriais resultantes contendo juízos centrais e juízos regionais, com a sua competência fixada com base nos critérios acima apontados, prevalecendo, em regra, aquele que leva em consideração o local do domicílio do réu. Nunca é demais repetir-se, nesta oportunidade, que o foro indicado pelo Código de Processo Civil não se confunde com os foros, central ou regionais, criados pela lei estadual tantas vezes lembrada. Conforme já lembrado neste trabalho e alhures, no sentido que lhe empresta o Código foro significa comarca, ao passo que nos termos da referida lei paulista representa cada uma das divisões territoriais da Comarca da Capital. CONSEQUENTEMENTE, OS CRITÉRIOS INDICADOS PELO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ATUAM NA FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL DESSA COMARCA E, UMA VEZ DETERMINADA TAL COMPETÊNCIA, A DE JUÍZO, ISTO É, DE VARA (CENTRAL OU REGIONAL) SERÁ APURADA COM BASE NOS CRITÉRIOS DA LEI DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA. Exemplificando: a ação de usucapião será proposta, segundo o Código, no foro da situação do imóvel (art. 95). Estando o imóvel usucapiendo situado na Comarca de São Paulo, nela será ajuizada aquela ação, pouco importando neste caso, todavia, em que foro regional esteja ele localizado, pois nesse caso a competência de juízo é, com exclusividade, de uma das Varas de Registros Públicos (centrais – art. 4o, I, a, da Lei n. 3.947)” (MARCATO, Breves comentários..., Jus Navigandi, cit., item 4.4.2).

[229] Cf. PATRÍCIA M. PIZZOL, Código, cit., p. 242-243, nota 12 ao art. 91.
“Considerando que nosso Código de Processo Civil encampou os critérios enunciados por Chiovenda (repartição tríplice da competência, quais sejam os critérios objetivo, funcional e territorial)” (MARCATO, Breves comentários..., Jus Navigandi, cit., item 3).
“A omissão do Código de Processo Civil é um dos aspectos da exagerada fidelidade que manteve ao esquema chiovendiano de competências. A proposta de Adolf Wach incluía casos de competência ratione personae, mas Chiovenda suprimiu-os para adaptar tal sistema à realidade italiana – e o Código brasileiro, transplantando pura e simplesmente o modelo chiovendiano, deixou aberto esse flanco” (DINAMARCO, Instituições, cit., p. 612).

[230] Cf. DINAMARCO, Instituições, cit., p. 436.

[231] ANTONIO CLÁUDIO DA COSTA MACHADO, (Código, cit., p. 93) entende que só a competência recursal é funcional, a originária, não.

[232] Cf. DINAMARCO, Instituições, cit., p. 429.

[233] “A competência será objetivamente determinada (art. 91) ou com base no valor da causa (competência por valor), ou com base na natureza da causa (competência por matéria), ignorando o legislador pátrio o critério objetivo fundado na qualidade da parte, por aceitar a ponderação de Chiovenda no sentido de que ele não teria qualquer repercussão na fixação da competência. Tal critério representa, no entanto, fator determinante para a apuração quer da chamada competência de jurisdição, quer da competência de juízo, observadas, para tanto, as normas de organização judiciária local (v.g., a competência das Varas das Fazendas Públicas na Comarca de São Paulo), influindo, ainda, na perpetuatio jurisdictionis. Por outro lado, falar-se em competência material, como comumente o faz a doutrina pátria, equivale a confundir, sob a ótica do esquema chiovendiano, modalidade de competência (a objetiva) com seu critério determinativo (a natureza da relação controvertida posta em juízo). Ademais, a competência objetiva é absoluta – exceto aquela fundada no valor da causa, sempre prorrogável (e relativa, portanto, segundo nossa lei – CPC, art. 114) –, ao passo que na legislação italiana, em que se apoiou Chiovenda, seus limites são sempre absolutos para o mais, nem sempre para o menos. Em outras palavras, as peculiaridades do ordenamento processual peninsular determinam duas consequências diversas para a mesma modalidade de competência: o órgão judiciário inferior (i.é, com sua competência fixada em menor alçada) nunca é competente para julgar causas que, pelo seu valor, compitam a órgão superior, não sendo verdadeira a recíproca, porém. (...) Também o critério estabelecido pelo art. 95 do Código de Processo Civil (forum rei sitae) é objetivo em razão da matéria, se bem que a competência tenha, nesse caso, um suporte territorial. Tais problemas são gerados pelo próprio Código de Processo Civil ao utilizar o esquema chiovendiano em estrutura judiciária e sistema processual diferentes do italiano (para o qual é ele totalmente adequado), acarretando a confusão entre problemas ligados à competência e os dados necessários para resolvê-los. A competência funcional vem prevista no art. 93 do Código e é, por força dos motivos que justificam a sua existência, absoluta e improrrogável. Segundo Chiovenda, o critério funcional é extraído da natureza e das exigências especiais das funções exercidas pelo juiz no processo, isto é, tem ele preponderância quando: a) as diversas funções desenvolvidas no mesmo processo ou destinadas à atuação da mesma vontade da lei são atribuídas a juízes ou órgãos jurisdicionais diversos; b) uma causa é destinada ao órgão jurisdicional de determinado território, considerando-se, para tanto, o fato de assim tornar-se mais fácil ou mais eficaz a sua função (v.g., no processo falimentar). Resulta, do exposto, que a denominada competência funcional é fundada em critérios heterogêneos, na medida em que para a sua determinação atuam elementos relativos à competência dita objetiva e à territorial. Assim, por exemplo, a sede do juízo de primeiro grau determina a competência de um dado tribunal, enquanto que o objeto da demanda determina a competência originária do tribunal. Tentando conciliar tais critérios com nosso sistema processual, Frederico Marques esclarece que ‘a competência funcional leva em conta ora as fases do processo, ora os graus de jurisdição, ora o objeto do juízo’. Exemplificando: considerando as fases do processo, funcionalmente competente para prolatar a sentença será o juiz que presidiu a audiência de instrução e julgamento (art. 132); relativamente aos graus de jurisdição, bastaria lembrar a competência recursal dos tribunais; finalmente, compete ao juízo da condenação a execução de seu julgado, nos termos do art. 575, inciso II. Por derradeiro – e sempre tendo em mira o esquema chiovendiano –, o critério territorial leva em conta a distribuição da massa de demandas a órgãos jurisdicionais do mesmo tipo, mas cada qual limitado territorialmente em função da divisão judiciária existente. Minuciosamente regulada pelo Código de Processo Civil (arts. 94 e segs.), a competência territorial é exercida nos limites do foro, representando, este, a delimitação territorial para o exercício do poder jurisdicional e correspondendo à comarca da Justiça dos estados” (MARCATO, Breves considerações..., Jus Navigandi, cit., itens 3.1 a 3.3).

[234] PATRÍCIA M. PIZZOL, Código, cit., p. 248, nota 1 ao art. 93.

[235] Curso, cit., p. 415.

[236] FREDIE DIDIER JR., Curso, cit., p. 94.

[237] Assim, “é o interesse público pela perfeita atuação da jurisdição (interesse da própria função jurisdicional, portanto) que prevalece na distribuição de competência entre Justiças diferentes (competência de jurisdição), entre juízes superiores e inferiores (competência hierárquica: originária ou recursal), entre varas especializadas (competência de juízo) e entre juízes do mesmo órgão judiciário (competência interna). Em princípio, prevalece o interesse das partes apenas quando se trata da distribuição territorial da competência (competência de foro)” (DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria, cit., 18. ed., p. 241).

[238] WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI, Curso avançado, cit., v. 1, p. 90-91.

[239] “... a locução prorrogação de competência, de uso comum na doutrina e na lei, dá a ideia da ampliação da esfera de competência de um órgão judiciário, o qual recebe um processo para o qual não seria normalmente competente” (DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria, cit., 18. ed., p. 243).

[240] Esta também a opinião de MARCATO: “É tranquilo o entendimento, em sedes doutrinária e jurisprudencial, de que a competência para o processamento e julgamento das denominadas ações reais imobiliárias é absoluta, com a prevalência do forum rei sitae (art. 95). Justifica-se: apesar de o critério determinante da competência ser o territorial, tem importância preponderante também a natureza da causa (e, nessa medida, a competência ora examinada é material – ou objetiva, pelos padrões do Código). Não se pode perder de vista, ainda, a regra do art. 107, aplicável ao forum rei sitae, da qual deriva uma situação interessante, qual seja a existência de dois ou mais foros concorrentes, todos, em tese, absolutamente competentes para o processamento e julgamento da ação real imobiliária; preventa a competência de um deles, todos os demais tornam-se, ipso facto, absolutamente incompetentes” (Breves considerações..., Jus Navigandi, cit., item 5.4.1).

[241] ARRUDA ALVIM: “A competência dos foros regionais, no que diz respeito à matéria (curialmente) e ao valor (igualmente), é absoluta, no sentido de não admitir a preferência pelo foro central, em detrimento de um dado foro regional (...) Trata-se, pois, de competência de juízos (...) A existência das varas e dos foros distritais e, hoje, dos foros regionais, sempre foi e é, claramente, decorrente de razões de ordem pública (distribuição melhor da Justiça e acesso mais cômodo à Justiça), daí que se se admitisse a preferência pelo foro central, em detrimento dos foros regionais, é provável que muitos particulares, e principalmente pessoas jurídicas, tendo em vista a sua estrita comodidade, ajustassem em contrato a eleição do foro central, e o poderiam fazer, por exemplo, ademais de tudo, em detrimento constante do interesse do outro contratante” (Manual, cit., v. 1, 8. ed., p. 366-367). Ver, também, PATRÍCIA M. PIZZOL, Código, cit., p. 239-240, nota 3 ao art. 91, e FREDIE DIDIER, Curso, cit., p. 116.

[242] “É sempre relativa a competência dos foros regionais, porque assim o determinam as leis federais do processo. São relativas a competência territorial e a de juízo quando estabelecida em razão do valor, o que resulta das disposições contidas nos arts. 102, 111 e 114 do Código de Processo Civil – e a competência dos foros regionais é sempre determinada por esses critérios. A competência do foro central, essa sim, é em alguns casos absoluta. Uma causa de valor maior, que não caiba na alçada dos subforos, deve necessariamente ser enviada para lá, quando proposta em um destes. Certas causas que ratione materiae são destinadas pela lei estadual aos foros centrais devem ter a mesma sorte, porque é absoluta a competência material por imposição do que está nos arts. 102 e 111 do Código de Processo Civil” (DINAMARCO, Instituições, cit., v. 1, p. 640). A opinião de MARCATO também é pela relatividade da competência dos foros regionais, mas não coincide com a de DINAMARCO no que diz respeito ao fato de que a competência do central para as causas acima do valor de alçada seria absoluta, porque isso deriva da aplicação imprópria no Brasil das ideias de CHIOVENDA e do direito processual italiano; para DINAMARCO não, na competência de juízo com base no valor da causa criam-se “juízos de alçada, legalmente impedidos de ir além” (Instituições, cit., p. 613). Confira-se: “Efetivamente, se a competência fixada exclusivamente com base em um fator econômico é sempre prorrogável, não se justifica caracterizá-la como absoluta tão só por ser de juízo, dado que tal argumento deriva de um falso silogismo, a saber: se a competência de juízo é absoluta e se ela pode ser fixada com base no valor atribuído à causa, conclui-se que a competência de juízo fundada em tal critério valorativo é sempre absoluta. O erro da conclusão resulta do fato de olvidar-se, na sua elaboração, que os diversos critérios determinativos da competência de juízo encontram inspiração também em fontes diversas, como já dito anteriormente. Por outro lado, a afirmativa de que a competência fundada no valor da causa pode ser absoluta (para o mais) e relativa (para o menos) é válida apenas à luz do ordenamento jurídico e das normas de organização judiciária italianos – (...) o conciliador é absolutamente incompetente para o processamento daquelas causas que, pelo valor a elas atribuído, sejam da competência exclusiva do pretor, o mesmo sucedendo, no que a este pertine, em relação ao tribunal – daí tal incompetência poder ser declarada, inclusive ex officio, a qualquer tempo, em primeiro grau de jurisdição (art. 38). Não tem qualquer sentido, todavia, pretender-se que o mesmo ocorra em nosso país, ante a diversidade quer de nossas leis de organização judiciária, quer, principalmente, da estrutura de nosso Poder Judiciário. Logo, se uma determinada causa devesse ser ajuizada, em razão de seu valor, perante juízo regional – mas o foi perante central –, a incompetência é, às claras, relativa, estando assim sujeita à prorrogação; a recíproca igualmente é verdadeira, mostrando-se equivocado, portanto, o entendimento, por muitos externado, de que o órgão competente para causas de maior valor (competência para mais) seria relativamente incompetente para as de menor, ao passo que aqueles competentes para estas últimas (competência para menos) seriam absolutamente incompetentes para o processamento das primeiras” (MARCATO, Breves considerações..., Jus Navigandi, cit., item 5.2.2, “c”).

[243] PATRÍCIA M. PIZZOL, Código, cit., p. 240, nota 4 ao art. 91.

[244] Nesse sentido DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES, Reforma do CPC, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 406.

[245] CASSIO S. BUENO, A nova etapa da Reforma do Código de Processo Civil, São Paulo: Saraiva, 2006, v. 2, p. 84.

[246] DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES afirma que o art. 114 criou uma preclusão pro judicato temporal neste caso, ou seja, se o juiz não reconhecer a abusividade da cláusula e determinar a remessa ao juízo competente, não poderá fazê-lo depois da resposta do réu (Reforma do CPC, cit., p. 415-418).

[247] Neste sentido:
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: AI 7125768-2; 7158858-2.
Superior Tribunal de Justiça: REsp 545.575/RJ; REsp 415.150/PE, REsp 579.324/SC, CComp 37.374/RJ e AgRG no Ag 616.500/ES.

[248] CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituições, cit., p. 605.

[249] Nesse sentido, ARRUDA ALVIM, Manual, cit., p. 356.

[250] Expressão utilizada por PATRÍCIA M. PIZZOL, Código, cit., p. 226, nota 1 ao art. 87.

[251] “Perpetuar a competência significa tornar efetiva, cristalizada em concreto a competência do órgão jurisdicional perante o qual foi proposta a ação. Diante de diversos órgãos jurisdicionais que tenham, em abstrato, a mesma competência para o processamento de uma ação, fica definida em concreto, por força da perpetuação, a competência de apenas um deles. Nos termos do art. 87 do Código de Processo Civil, opera-se a ‘perpetuatio jurisdictionis’ no momento em que a ação é proposta, isto é, no momento em que a petição inicial é despachada, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara (art. 263). Claro está que tal artigo cuida apenas do ajuizamento de ação perante órgão que já era, em abstrato, competente para o seu processamento, eis que a incompetência não se perpetua. Operada a perpetuação, as supervenientes alterações na situação de fato(v.g., mudança do domicílio do réu) ou de direito(v.g., ampliação da competência do órgão jurisdicional) mostram-se irrelevantes, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 87” (MARCATO, Breves comentários..., Jus Navigandi, cit., item 4).

[252] DINAMARCO, Instituições, cit., p. 577.

[253] PATRÍCIA M. PIZZOL, Código, cit., p. 290, nota 4 ao art. 102.

[254] CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituições, cit., p. 439.

[255] Para a resolução das questões de competência importante é conhecer os elementos que identificam uma demanda, ou seja, o ato concreto de provocar o exercício da jurisdição pelo Estado, ato esse que se exterioriza por meio de uma petição inicial. Três são esses elementos identificadores de uma demanda que as diferenciam das demais: as partes, a causa de pedir e o pedido. As partes são as pessoas que pedem e contra quem se pede a proteção jurisdicional do Estado. O pedido constitui o objeto do processo, já que é através dele que o demandante formula uma pretensão, ou seja, é através dele que se expressa o que se quer do Estado, da atividade processual (explicita-se qual a medida judicial buscada/almejada). Por fim, a causa de pedir corresponde aos fatos e ao fundamento jurídico da demanda, ou seja, os fatos dos quais, segundo o demandante, decorre seu direito (aquele direito que afirma ter) e as consequências jurídicas que esses fatos possuem. Assim, o autor, após narrar os fatos da causa e apontar quais suas consequências jurídicas, formula um pedido de tutela ao Estado em função dessas consequências visando, com isso, à solução do conflito, sempre perante alguém, ou melhor, perante o réu (o demandado). Por exemplo, Alfredo atinge o carro de Bruno após atravessar um cruzamento com o sinal vermelho. Bruno, então, move demanda perante a Alfredo apontando o ocorrido e afirmando que, nos termos da lei civil, o ato de Alfredo gerou a necessidade de ser indenizado pelos prejuízos que sofreu. Pede, então, a condenação de Bruno ao pagamento de verba igual àquela necessária ao reparo de seu veículo. Nessa demanda, as partes são Bruno (autor) e Alfredo (réu). Os fatos da causa são Alfredo avançar o cruzamento com farol vermelho e a colisão com o carro de Bruno. Os fundamentos jurídicos são a necessidade de indenização em função do dano causado (art. 159 do CC), e o pedido, por fim, é o de condenação de Alfredo no valor do prejuízo sofrido por Bruno.

[256] A prorrogação pode derivar, em primeiro lugar, de imposição da lei, quando é então denominada legal. Opera-se, segundo o Código de Processo Civil – e de acordo com o entendimento predominante em doutrina, em virtude da conexão ou da continência (CPC, arts. 102 a 105). Muito embora esses dois fenômenos processuais tenham a natureza de objeções – e sejam, por isso mesmo, cognoscíveis de ofício, a qualquer tempo, ou dedutíveis, pela parte interessada, através de contestação (arts. 301, VII e parágrafo 4o) –, é bastante comum a oposição equivocada de exceção de incompetência tendo por objeto justamente a relação de conexão ou de continência existente entre determinadas ações; e nesse caso, aliás, o processo sofre uma indevida suspensão, até o julgamento da ‘exceção’ (art. 306) – o que não ocorreria, é claro, se o vínculo conectivo houvesse sido indicado pela via própria.

[257] Estando as ações conexas (ou ligadas por continência) processadas perante órgãos jurisdicionais com competências territoriais diferentes, o ato de prevenção será a citação válida do réu, na exata dicção do art. 219; vale dizer, um dos efeitos processuais da citação é prevenir a competência de um órgão jurisdicional para o processamento e julgamento das ações vinculadas por conexão ou continência, em face de outro (ou outros) igualmente competente, até então (abstrata ou concretamente), para processar a ação perante si proposta (ou que deveria ordinariamente presidir, tão logo proposta). Se, ao contrário, as ações conexas (ou relacionadas por continência) estão sendo processadas no mesmo foro (rectius: na mesma comarca, no que tange à justiça estadual, ou na mesma seção judiciária, no que se refere à federal), mas perante juízos diferentes (ainda que integrantes dos denominados foros regionais), o ato determinante da prevenção será o despacho inicial exarado nos autos do processo (art. 106), assim devendo ser entendido aquele que determina a citação do réu.

[258] Confira-se a opinião de MARCATO: “Tratando-se de competência determinada em razão do valor da causa ou do território (ou seja, relativa), poderão as partes modificá-la mediante convenção (art. 111). Essa prorrogação voluntária, dita convencional expressa, é feita através de cláusula eletiva de foro, ou seja, as partes fixam o denominado foro de eleição, competente, agora, para o ajuizamento de ações oriundas de direitos e obrigações assumidos por via contratual. Evidente que esse foro eleito nem sempre coincidirá com aquele ordinariamente competente (segundo os critérios do Código) para o processamento e julgamento das aludidas ações, daí a razão pela qual ocorre, através de sua escolha pelas partes, a prorrogação da competência. Nem sempre será possível a eleição de foro. De fato, a cláusula eletiva só será eficaz quando se referir àquelas ações taxativamente previstas pelo art. 111 – quais sejam as oriundas de direitos e obrigações – e aluda expressamente a determinado negócio jurídico (§ 1o). Vale dizer, nem sempre a ação proposta estará sujeita, para fins de determinação da competência territorial, à cláusula eletiva (v.g., ações tendo por objeto estado civil, parentesco ou capacidade), sendo esta última inoperante, ainda, quando se refira a contratos futuros, indeterminados” (Breves considerações..., Jus Navigandi, cit.,).

[259] CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituições, cit., p. 585.

[260] “Nenhuma utilidade terá para o demandado o deslocamento da causa para outro foro, saindo do foro de seu domicílio, onde havia sido proposta por opção unilateral do autor. Ainda que o caso seja regido por alguma regra dominante de foro especial e mesmo quando as partes houvessem convencionado um foro de sua escolha (foro de eleição) não há interesse juridicamente legítimo do réu à recusa de seu próprio foro pessoal, onde lhe é mais favorável a defesa do processo” (DINAMARCO, Instituições, cit., p. 592).

[261] Confira-se:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL. DANO MORAL E MATERIAL DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. COMPETÊNCIA. 1. É competente a Justiça Comum estadual para o julgamento das causas relativas à indenização por acidente de trabalho, bem assim para as hipóteses de dano material e moral que tenham como origem esse fato jurídico, tendo em vista o disposto no artigo 109, I, da Constituição do Brasil. 2. A nova redação dada ao artigo 114 pela EC 45/2004 não teve a virtude de deslocar para a Justiça do Trabalho a competência para o exame da matéria, pois expressamente refere-se o dispositivo constitucional a dano moral ou patrimonial decorrentes de relação de trabalho. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido, mantida a competência da Justiça Comum para o exame da lide” (RE 394943/SP Rel. Min. Carlos Britto, Rel. p/ Acórdão: Min. Eros Grau, j. em 1o-2-2005, Primeira Turma; DJ de 13-5-2005, p. 19, Ement. v. 02191-03, p. 469; DECTRAB, v. 12, n. 131, p. 72-81, 2005; RDDP, n. 28, p. 119-123, 2005; RJSP, v. 53, n. 332, p. 107-112, 2005; RT, v. 94, n. 838, p. 161-165, 2005).
“1. Não obstante o pacífico entendimento doutrinário em sentido diverso, o Supremo Tribunal Federal (...), no julgamento do RE n. 438.639, por maioria de votos (8 a 2), consagrou a orientação de que compete à Justiça Comum do Estado, mesmo após o advento da EC n. 45/2004, processar e julgar as ações de indenização por danos morais ou patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, ainda que movidas contra empregador, com fundamento no direito comum.
2. Embora desprovida a decisão de efeito vinculante, já que decorrente do julgamento de recurso extraordinário, deve o entendimento da Suprema Corte ser aqui adotado, conciliando a interpretação dada pelo STF ao art. 114, inciso VI, da CF/88 com o enunciado da Súmula n. 15 deste Superior Tribunal de Justiça (‘Compete à Justiça Estadual processar e julgar os litígios decorrentes de acidente do trabalho’)” (CComp 45481/MG, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, j. em 22-6-2005, DJ de 1o -8-2005, p. 303).
E, ainda:
AgRg no CComp 47437/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Segunda Seção, j. em 27-4-2005, DJ de 18-5-2005, p. 158; CComp 47559/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Segunda Seção, j. em 30-3-2005, DJ de 20-4-2005, p. 256; CComp 47811/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, Terceira Seção, j. em 27-4-2005, DJ de 11-5-2005, p. 161; e AgRg no CComp 45554/SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Segunda Seção, j. em 30-3-2005, DJ de 20-4-2005, p. 256).

[262] CComp 7204/MG, Rel. Min. Carlos Britto, J. em 29-6-2005, Tribunal Pleno, DJ de 9-12-2005, p. 5, Ement. v. 2217-2, p. 303, DECTRAB, v. 12, n. 139, p. 165-188, 2006, RB, v. 17, n. 502, p. 19-21, 2005, RDDP, n. 36, p. 143-153, 2006.

[263] TRT-3a R. RO 114/2001, Rel. Juiz Júlio Bernardo do Carmo, decisão publicada no DJMG em 17-3-2001, p. 27; TRT 3a R., RO 8.114/98 (TO01-2.131/97), 4a T., Rel. Juiz Luiz Otávio Linhares Renault, DJMG de 26-6-1999, p. 8.

[264] TST, RR 484008, 3a T., Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJU de 14-12-2001; TST, RR 450338/1998, 1a T., Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJU de 28-5-1999, p. 84; TST, AIRR5167/2002-900-03-00.4, Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, processo julgado em 16-2-2005 e decisão publicada no DJ em 4-3-2005.

[265] Alguns aspectos da competência da Justiça do Trabalho: CF 114, I e VI (EC n. 45), in Reforma do Judiciário: primeiros ensaios críticos sobre a EC 45/2004, coordenação de Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 524.

[266] Confira o subitem 5.2.3.2.

[267] Este parágrafo determina que serão “processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas também sejam processadas e julgadas pela justiça estadual”.

[268] “Um caso peculiaríssimo de concurso eletivo em sede de competência de jurisdição. Ordinariamente, esta é, além de absoluta, exclusiva [...]. A viabilidade de concursos eletivos é ordinariamente circunscrita à competência territorial” (DINAMARCO, Instituições, cit., v. 1, 3. ed. rev. atual. e com remissões ao Código Civil de 2002, São Paulo: Malheiros, 2003, p. 470, nota 5).

[269] Nesse sentido: NELSON LUIZ PINTO, Código de Processo Civil interpretado, São Paulo: Atlas, 2004, nota 1 ao art. 943, p. 2450-2451.

[270] CONFIRA-SE: “Recurso extraordinário. Alegação de incompetência da Justiça estadual. Sendo ratione personaea competência prevista no art. 109, I, da Constituição, e não integrando a União a presente vistoria ad perpetuam rei memoriamna qualidade de autora, ré, assistente ou opoente, inexiste ofensa ao citado dispositivo constitucional, porquanto a simples alegação da existência de interesse da União feita pela ora recorrente não desloca, só por isso, a competência para a Justiça Federal. Ademais, a questão de não ter sido determinada a citação da União para manifestar seu interesse no feito numa das aludidas condições se situa no âmbito processual infraconstitucional, e só indiretamente se poderia pretender violação ao referido artigo da Carta Magna, não cabendo para isso o recurso extraordinário. Recurso extraordinário não conhecido” (RE 172708/SP, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 28-9-1999, Primeira Turma, DJ de12-11-1999, p. 112, Ement. v. 1971-02, p. 412).

[271] Opinião semelhante à nossa a de ARRUDA ALVIM (Manual, cit., p. 382), criticando a jurisprudência em sentido contrário, afirmando que, “se a União Federal alega interesse no processo, este há que ser deslocado para a Justiça Federal, única competente para aferir esse interesse, mesmo que ele não venha a existir”.

[272] Ver também:
Apelação n. 7.218.265-7, 11a Câmara de Direito Privado do TJSP, j. em 17-4-2008, Rel. Des. Gilberto dos Santos;
Medida Cautelar Inominada n. 160213-7, 3a Câmara Cível do TJPR, j. em 15-6-2004, Rel. Des. Ruy Fernando de Oliveira;
Agravo de Instrumento n. 275.650-5, 1a Câmara Cível do TACPR, j. em 23-11-2004, Rel. Juiz Ronald Schulman; e
Apelação n. 247.646-0 n. 7a Câmara Cível do TACPR, j. em 11-2-2004, Rel. Des. Lauro Laertes de Oliveira.

[273] PONTES DE MIRANDA, Tratado das ações, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, t. I, p. 91, analisando e citando CELSO (L. 51, D., de obligationibus et actionibus, 44, 7).

[274] Como nos informa CÂNDIDO R. DINAMARCO, (Fundamentos, cit.) WINDESCHEID afirmava que a actio romana nada mais era do que algo semelhante ao nosso atual conceito de pretensão; diferente, portanto, da nossa idéia de ação e de direito subjetivo, seria algo como a faculdade de impor a própria vontade em juízo. Já para MUTHER, a actio e a ação se aproximavam. Em Roma haveria uma prevalência do direito sobre a ação e esta seria o direito à prestação da tutela jurídica, direito dirigido ao Estado, e não ao adversário. Apesar disso, na época, por uma série de questões não estritamente científicas, preferiu-se a tese de WINDESCHEID. O importante da discussão reside no fato de que ambos, porém, perceberam que a ação era um direito novo, resultado da violação de um direito subjetivo precedente. Aliás, essa discussão também acendeu aquela outra célebre discussão acerca da unidade ou dualidade do ordenamento jurídico. Isto porque a busca de um direito de ação necessariamente fez com que as atenções também se voltassem para as relações entre direito e processo, fazendo surgir a seguinte pergunta: a jurisdição é função que cria direitos ou apenas reconhece direitos preexistentes? Se criar direitos, então, a norma concreta dependeria da atividade legislativa e judiciária do Estado em conjunto para poder existir e o direito subjetivo, então, só nasceria com a prolação da sentença, antes dela só haveria interesses em conflito. Essa posição, que rechaçamos, é extremamente individualista, daí também não aceitarmos a lide como o centro do sistema processual. Por outro lado, se adotada a posição dualista, separadas estarão as atividades legislativas e judiciárias do Estado, como ainda será necessária a existência de direitos subjetivos previamente às sentenças que os declaram. Nossa posição se coaduna com a teoria dualista, mas deve restar bem claro que não aceitamos a ideia de plenitude do ordenamento jurídico material, na simples medida em que o Estado, para poder declarar a vontade concreta da lei, deve interpretá-la através da figura do magistrado. Isso implica dizer que, por nos filiarmos necessariamente a uma ideia eminentemente publicista do sistema, filiamo-nos à corrente dualista do sistema, mas não podemos fechar os olhos às ideias de LIEBMAN, que, justamente foi quem percebeu que, mais do que se rechaçarem, as duas teorias podem ser complementares, ou seja, o sistema é dual mas é colaborativo, ou seja, o processo não cria direitos, declara-os, mas, ao fazê-lo, participa de sua entrega da forma mais justa e célere possível.

[275] ADA P. GRINOVER, analisando a obra Handbuch des deutschen Zivilprozessrechts, de 1885, é bastante clara ao afirmar que “WACH sustentava ser objeto de conhecimento do juiz a existência concreta do direito à tutela jurídica. Deriva daí a impossibilidade de um direito à instauração da relação processual, porque antes da iniciativa concreta da parte nada mais existe, senão a mera possibilidade de agir em juízo. Ou seja, o ajuizamento do processo não se coloca como forma de exercício de um suposto direito, mas sim como espécie constitutiva de um direito processual à sentença, representando a manifestação de um poder genérico, indeterminado e instrumental com relação à finalidade do processo, redutível à capacidade jurídica comum” (A garantia constitucional do direito de ação e sua relevância no processo civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972, p. 53).

[276] Como nos informa OVÍDIO BAPTISTA: “Este eminente jurista alemão [...] tendo sua atenção despertada por um fenômeno novo no campo do processo, decorrente da introdução feita pela Ordenança Processual Civil alemã de 1877, de uma pretensão especial e autônoma para a simples declaração de existência ou inexistência da relação jurídica, demonstrou que o agir em juízo poderia ter como finalidade não a defesa, ou a perseguição, daquilo que nos era devido, mas simplesmente o exercício de uma pretensão de tutela para que o juiz declarasse a inexistência de uma relação jurídica, o que corresponderia, em verdade, a usar-se o processo para declarar que nada nos era devido, ou que nada era devido pelo autor [...]. Poderia haver, portanto– e esta foi realmente a contribuição de WACH (La pretensión de declaración, 1889) –, uma pretensão processual adequadamente formulada através de uma ação, onde não se buscava ‘aquilo que nos era devido’ no plano do direito material, mas simplesmente pedia-se que o juiz declarasse por sentença que nada era devido por ninguém” (Curso, cit., v. 1, p. 93).

[277] “Pode-se, de resto, duvidar se existe um direito à tutela jurídica contra o Estado, o que presumirá um conflito de interêsse entre Estado e cidadão, quando dar razão a quem a tem é interesse do próprio Estado, a que o Estado provê permanentemente com a instituição dos juízes.
Se, pois, se considera que o próprio WACH admite que o direito à tutela jurídica se dirige também contra o adversário, o qual, conforme sua eficaz demonstração, ainda é obrigado em frente à ação, vê-se claramente que já o conceito do tratadista alemão desdobrava do campo dos simples direitos a uma prestação.
Se a doutrina de WACH contém um grande fundo de verdade, ao pôr em evidência a autonomia da ação, deve-se, não obstante, reconhecer como exagero inaceitável dessa ideia de autonomia da ação aquelas teorias que, de um ou outro modo, revertem ao conceito do denominado direito abstrato de agir, conjecturado como simples possibilidade jurídica de agir em juízo, independentemente de um êxito favorável” (CHIOVENDA, Instituições, cit., p. 23).

[278] Como nos informa o próprio CHIOVENDA ao criticar essa teoria (Instituições, cit., p. 23).

[279] Vide Derecho y Proceso, p. 124-127.

[280] “O caráter concreto da ação não consegue explicar o problema da ação improcedente, isto é, da atividade desenvolvida pelo autor no processo e do seu direito de levá-lo até a sentença, nos casos em que não haja propriamente um direito válido a proteger [...].
O problema da conexão do direito substantivo com o direito processual é talvez o mais árduo de todo este ramo do direito. Uma cisão completa traria consigo o perigo de deixar sem conteúdo todo o direito processual, reduzindo-o às proporções de uma res mere facultatis. Por outro lado, não estabelecer uma distinção nítida entre o direito material e o processual, exigindo, para que a ação exista, que ela corresponda a uma sentença favorável, significa não levar às suas últimas consequências lógicas a distinção radical entre o direito subjetivo à prestação e o direito subjetivo de ação.
A doutrina que define a ação como ‘um direito abstrato de agir’ dá por admitido um ponto fundamental: o de que existe um direito a agir em juízo ainda quando não se tenha um direito subjetivo válido.
O direito de ação não é, portanto, um direito concreto, isto é, existente apenas na ação procedente, mas sim direito genérico ou abstrato. Esta teoria utiliza, na nossa opinião com pouco acerto, a palavra abstrato para designar um poder jurídico independente do fundamento ou falta de fundamento da pretensão. A ação improcedente vem a ser como que o direito dos que não têm razão. Além disso, este modo de entender a ação explica o fato, perfeitamente lógico, e mais de uma vez comprovado, de que os juízes podem cometer erros, rejeitando pedidos fundados ou acolhendo demandas injustas, e ainda, que a jurisprudência oscile entre uma ou outra solução.
“A ação entendida como um direito abstrato, é portanto, em sua forma mais sutilmente processual, o direito de expor pretensões, de que estas sejam ouvidas, e de que sejam, eventualmente acolhidas” (EDUARDO J. COUTURE, Fundamentos do direito processual civil, tradução de Rubens Gomes de Sousa, São Paulo: Saraiva, 1946, p. 35-36).

[281] “A ação, como direito ao processo e ao julgamento do mérito, não garante um resultado favorável no processo: esse resultado depende da convicção que o juiz formar sobre a procedência da demanda proposta (levando em consideração o direito e a situação de fato) e, por isso, poderá ser favorável ao autor ou ao réu. Só com o exercício da ação se saberá se o autor tem ou não razão: só correndo o risco de perder, poderá ele procurar a vitória.
Como direito ao processo e ao julgamento, a ação importa nos meios necessários para a defesa das razões do autor, assim como o direito de defesa importa nos meios para defender as razões do réu: é preciso pôr ambas as partes do contraditório em condições de servir-se das armas disponíveis [...].
O direito de ação adquire, com isso, uma fisionomia suficientemente precisa: é um direito subjetivo diferente daqueles do direito substancial, porque dirigido ao Estado, sem se destinar à obtenção de uma prestação deste. É, antes disso, um direito de iniciativa e de impulso, direito do particular de pôr em movimento o exercício de uma função pública, através da qual espera obter a tutela de suas pretensões” (ENRICO TULLIO LIEBMAN, Manual de direito processual civil, 2. ed., São Paulo: Saraiva, tradução e notas de Cândido Rangel DINAMARCO, v. 1, p. 151-152).

[282] “Por outro lado, embora repudie o Mestre aquelas concepções da ação como direito abstrato que a põem como um direito inerente à própria personalidade e por isso acima de qualquer requisito ou condição de existência, não é correto negar-se que seja também ele um abstratista; são abstratistas todas as teorias para as quais a ação se considere existente ainda que inexistente o direito subjetivo material afirmado (ou seja, abstraindo-se a existência deste), e isso é expressa e reiteradamente afirmado na obra de LIEBMAN. Diz ele que ter ação significa ter direito ao provimento de mérito, ficando na área do direito material a definição quanto a ser favorável ou desfavorável esse provimento” (CÂNDIDO R. DINAMARCO, nota 103 ao Manual de direito processual civil de LIEBMAN, p. 153).

[283] BOTELHO DE MESQUITA, Da ação civil, cit., p. 35-36.

[284] “LIEBMAN conseguira, com efeito, já em seus escritos anteriores, alcançar uma posição que o punha a salvo de grande parte das censuras que poderiam mover-se contra as correntes abstratas e concretas do direito de ação, porquanto, considerar a ação como direito à sentença de mérito é, de um lado, mais do que conceituá-la como mero direito cívico de ir aos tribunais e, de outro lado, é menos do que um direito à sentença favorável” (BOTELHO DE MESQUITA, Da ação civil, cit., p. 13-14).

[285] BOTELHO DE MESQUITA, Da ação civil, cit., p. 36-37.

[286] “Do conceptualismo e das abstrações dogmáticas que caracterizaram a ciência processual e que lhe deram foros de ciência autônoma, partem hoje os processualistas para a busca de um instrumentalismo mais efetivo do processo, dentro de um ótica mais abrangente de toda a problemática sociojurídica. Não se trata de negar os resultados alcançados pela ciência processual até esta data. O que se pretende é fazer dessas conquistas doutrinárias e de seus melhores resultados um sólido patamar para, com uma visão crítica e mais ampla da utilidade do processo, proceder ao melhor estudo dos institutos processuais – prestigiando ou adaptando ou reformulando os institutos tradicionais, ou concebendo institutos novos – sempre com a preocupação de fazer com que o processo tenha plena e total aderência à realidade sociojurídica a que se destina, cumprindo sua primordial vocação que é a de servir de instrumento à efetiva realização de direitos. É a tendência ao instrumentalismo, que se denominaria substancial em contraposição ao instrumentalismo meramente nominal ou formal” (KAZUO WATANABE, Da cognição no processo civil, São Paulo:Revista dos Tribunais, 1987, p. 16).

[287] Cf. JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Direito e processo, cit., p. 68. Esse o argumento que derruba toda a teoria de COUTURE que liga o direito de ação ao simples direito de petição, deixando de separá-los. Existe, assim, um direito de ação incondicionado e um direito de ação condicionado que já leva em conta a própria relação de direito material.

[288] Nem mesmo OVÍDIO BAPTISTA, que, como dito, é crítico das teorias de LIEBMAN, deixa de aceitar essa premissa:
“A tentativa de eliminação dos insuprimíveis vínculos de ligação entre direito material e processo fez-se com tal profundidade e eficácia que somente agora, passados bem mais de cem anos, tornou-se possível não ainda o resgate, mas uma tímida tentativa de recuperar a ideia de que a jurisdição e, portanto, o processo são instituições criadas pelo Estado com a exclusiva finalidade de realizar a ordem jurídica que ele próprio estabelece. Em última análise, apenas agora foi possível à ciência processual pensar seriamente na função instrumental do processo” (Jurisdição e execução na tradição romano-canônica, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 164).

[289] Da ação civil, cit.

[290] É o que se pode extrair do seguinte trecho que faz referência direta à obra Zum Rechtsschutzanspruch:
“R. PHOLE, que é quem mais se esforçou em submeter à nova crítica a doutrina até agora dominante, parte da afirmação de que, em processo civil, tem a parte contra o Estado um direito subjetivo público a que este proceda e sentencie de acordo com a lei e o direito, decorrendo daí a pretensão (Anspruch), que a partetem contra o Estado, de que este, observadas as normas de direito processual e de acordo com o direito material, profira uma sentença favorável” (BOTELHO DE MESQUITA, Da ação civil, cit., p. 46).

[291] BOTELHO DE MESQUITA, Da ação civil, cit., p. 53-54.

[292] “O juiz, na realidade, só é realmente livre quando cumpre a lei e quando não apenas está a ela sujeito, mas quando só a ela está sujeito. Esta estranha ideia de que a parte não tem direito a uma sentença favorável porque os juízes são livres de decidir a favor ou contra o autor, implica, portanto, uma visão deformada da liberdade do juiz, que o põe inteiramente à mercê de motivos de decidir que não se acham nas leis, reduzindo-o à condição de instrumento ‘sensível’ da política governamental, ou seja, atribuindo-lhe a liberdade de não ser livre” (BOTELHO DE MESQUITA, Da ação civil, cit., p. 59).

[293] BOTELHO DE MESQUITA, Da ação civil, cit., p. 72.

[294] Nesse sentido, OVÍDIO BAPTISTA, Jurisdição e execução, cit., p. 165 e s., item e, inclusive citando como base as lições de LUIGI PAOLO COMOGLIO.

[295] “A regra jurídica é objetiva e incide nos fatos; o suporte fáctico torna-se fato jurídico. O que, para alguém, determinadamente, dessa ocorrência emana, de vantajoso, é direito, já aqui subjetivo, porque se observa do lado desse alguém, que é o titular dele” (PONTES DE MIRANDA, Tratado das ações, cit., t. 1, p. 29).

[296] OVÍDIO BAPTISTA (Curso, cit., p. 74) define dessa forma o direito subjetivo após nos informar acerca da discussão travada com base nos ensinamentos de AUGUST THON e HANS KELSEN sobre a existência de um direito subjetivo ou de um dever decorrente da ordem legal.

[297] “O dever jurídico é correlato do direito: ao plus, que é o direito, corresponde o minus do dever. Há de haver relação jurídica básica, ou relação jurídica interna à eficácia (relação intrajurídica), para que haja direito e, pois, dever. Quem está no lado ativo da relação jurídica é o sujeito do direito; quem está no lado passivo, é o que deve, o devedor (em sentido amplo). [...] O Estado tem interesse em que o direito objetivo seja atendido, tal qual é, e para isso estabelece exames de quaestiones iuris. Tendo monopolizado a aplicação das regras jurídicas, cabe-lhe decidir os pleitos em que se aleguem direitos e deveres, pretensões e obrigações, ações e exceções” (PONTES DE MIRANDA, Tratado das ações, cit., t. I, p. 30-31).

[298] “Conquanto projeção de iniciativa, a pretensão constitui figura intercalar entre o direito subjetivo e a ação. Do direito subjetivo difere porque existem direitos inexigíveis, ou seja, desprovidos de pretensão. Logo se impõe a referência a um direito de crédito, cuja exigibilidade se encontra diferida ante um termo ou uma condição. O titular do crédito deverá aguardar o tempus propício para reclamar do obrigado o pagamento. Expressivo que seja, o exemplo não elimina a pretensão real, coeva ao direito, dirigida contra todos e visando à continuidade do estado imperturbável do direito. E da ação se distingue a pretensão porque, na qualidade de potência, não importa, ainda, um agir. Uma vez pretendendo, se afigura possível que o sujeito passivo cumpra, e, assim, torne inútil qualquer agir posterior. Por outro lado, há pretensão sem ação. Tudo somando, o verbo querer, representa, perfeitamente, a pretensão” (ARAKEN DE ASSIS, Cumulação de ações, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 75).

[299] Entendida como “faculdade de se poder exigir a satisfação do direito” (OVÍDIO BAPTISTA, Curso, cit., p. 77).

[300] “Vulgarmente, exames desatentos confundem o direito subjetivo, a pretensão e a ação. A ação, a actio, supõe, sem necessitar, o direito objetivo, que a dê, e fato, que constitua a razão de seu exercício. Por isso mesmo não se identifica com o dever do sujeito passivo. Se o direito subjetivo tende à prestação, surgem a pretensão e a ação. A ação, que supõe haver-se transgredido a norma, constitui outro plus e tende, não à prestação, mas a efeito jurídico específico. O credor tem direito subjetivo ao que se lhe atribui: tem-no, desde que a relação nasceu. A exigibilidade faz-lhe a pretensão. Se o devedor não paga como e quando deve pagar, cabe-lhe, então, a ação” (PONTES DE MIRANDA, Tratado das ações, cit., t. 1, p. 33).

[301] CELSO NEVES, apesar de, em um outro ponto, distanciar-se do entendimento aqui exposto, segue mais ou menos essa linha de raciocínio. Confira-se:
“À linha de tal pontuação do problema, podemos perceber que a contraposição de interesses impõe a necessidade de uma disciplina que o Direito, como ciência de adaptação social, estabelece, mediante normas abstratas de precomposição dos conflitos. Delas resulta o comportamento previsto para o sujeito do conflito de interesses, no momento mesmo em que este se verifica e concretiza: [...] Fixadas estas noções, já podemos concluir que o conflito de interesses é fenômeno do mundo jurídico pré-processual, regulado pelo direito material. Dele decorrem, pois, pretensões e ações que esse Direito reconhece e disciplina. A composição de interesses consiste, portanto, na sua qualificação jurídica e na predeterminação do comportamento que devem ter os que, subjetivamente, neles figurarem. Nesse sentido, é molde de pacificação que, observado, leva à solução extraprocessual do conflito. O comando da norma que incidiu é, nesse caso, obedecido. À exigência do credor corresponde a prestação do devedor. Houve pretensão e ação aprocessuais, porque atreitas, ambas, ao plano do direito material, de que resultou satisfação do credor pela prestação, ou do devedor, ou do responsável. A essa ação de direito material é que corresponde a legitimatio ad causam, como, a seu tempo, procuraremos demonstrar, à luz do magistério de Pontes de Miranda. Dela fala Couture, ‘como sinônimo de direito’, aludindo, explicitamente, ao fato processual da carência de ação. Por meio dela é que se manifesta a pretensão – também de direito material – resultante do conflito de interesses que, satisfeita, elimina, in casu, a pretensão à tutela jurídica processual. Tal solução implica a realização do direito objetivo, segundo a normatividade que lhe é própria, a que se submetem os figurantes no conflito que, assim, tem observada sua pré-composição. O direito, a pretensão e a ação operam, pelo comportamento direto dos interessados, realizando-se, destarte, o direito subjetivo oriundo do conflito. Têm-se por coincidentes, coextensivos – na hipótese concreta – o direito objetivo e o direito subjetivo, embora essa coextensão, às vezes, não exista. Pode ocorrer entretanto, – e comumente ocorre – que essa realização do direito objetivo não se dê, pondo em equação o interesse à tutela jurídica processual, a fim de forçar a solução do conflito. A ação de direito material não foi suficiente para reduzir o obrigado a cumprir a prestação que lhe compete. Devia pagar, e não paga; devia entregar a coisa, e não entrega; devia prestar declaração de vontade, e não o fez. Frustra-se, assim, a pretensão à prestação do próprio obrigado, tornando necessária a intervenção dos órgãos do Estado, não para realizar a prestação devida, mas para assegurar ao credor o objetivo da prestação, na medida em que isso seja possível. É então que se passa ao plano da ação de direito processual, isto é, à contenção dirigida aos órgãos estatais, para o fim de deslindar o conflito de interesses, segundo a disciplina do direito objetivo que incidiu e importa realizar, em sua força coercitiva, de tal sorte que o juízo rebelde do obrigado inadimplente se submete ao juízo do órgão do Poder Judiciário, se e quando deste resultar que aquele é inadmissível, segundo a lei. Dessa situação que configura um conflito de interesses, ou resistido, ou insatisfeito, nasce, em concreto, o interesse à tutela jurídica processual, para que se elimine, ou a resistência, ou a insatisfação. Todavia, há conflitos de interesse cuja solução pré-processaul é inadmitida pelo sistema jurídico. É o caso, v. g., dos interesses indisponíveis, sujeito a apenas à solução mediante o processo, entre os quais se incluem os próprios interesses de natureza processual que escapem à realização voluntária das partes. Nesses casos, o interesse à tutela jurídica processual é imediato, porque insuscetível de solução extraprocessual” (Estrutura, cit., p. 75).
As posições de OVÍDIO BAPTISTA, PONTES DE MIRANDA e ARAKEN DE ASSIS seguem essa linha, de onde se destaca o seguinte trecho da doutrina lecionada pelo último:
“A nota característica do direito de ação – agir que não depende da anuência do sujeito passivo – mostra por que os ordenamentos jurídicos admitem-na excepcionalmente. O exercício privado da ação provocaria tumulto social, um progressivo desfazimento dos laços da vida em sociedade, a negação da paz e do império da justiça. Por isso, o Estado moderno proíbe-o, em geral [...]. Em certos casos, a ação material [...] sobrevive incólume. Esta a hipótese prevista no art. 502, caput, do Cód. Civil [...]. Da proibição ao desforço pessoal se origina o poder jurisdicional, capaz de eliminar o conflito e canalizar, no processo, as ‘ações’ dos particulares [...] a ação material se veicula através da ‘ação’ processual” (Cumulação de ações, cit., p. 77).

[302] É interessante que OVÍDIO BAPTISTA (Curso, cit., p. 84 e 86) afirma que ao tratar o Código Civil, em seu art. 75, da ideia que a cada direito corresponde uma ação, está absolutamente certo, já que esta ação não é aquela processual, mas sim o direito material. Por outro lado, quando a Constituição Federal menciona que o acesso ao Poder Judiciário se dará em casos de lesão ou ameaça de lesão a direito, erra monumentalmente, já que a ação processual é de todos, tenham direito subjetivo ou não. É justamente por isso, tendo todos direito de ação processual, que se permite dizer quem tem razão, quem tem o direito subjetivo e, portanto, quem tem ação de direito material.

[303] OVÍDIO BAPTISTA, por todos (Curso, cit., p. 106-107):
“Confunde LIEBMAN, mais uma vez, o direito à sentença de mérito – portanto, a categoria do estado de quem tem direito – com a ação que corresponde a seu exercício. Direito e pretensão (exigibilidade) a que o juiz decida a lide no mérito tanto tem o autor quanto o réu, pois, decorrido o prazo para a defesa, o autor não mais poderá desistir da ação, o que significa que o réu pode compeli-lo a permanecer no processo até a prolação da sentença de mérito. Também o demandado, portanto, tem direito à sentença de mérito, desde que evidente a legitimidade de seu interesse em obter uma sentença que declare a improcedência da ação. E naturalmente não se poderá dizer que o réu, enquanto demandado, esteja a exercer ação. Quem age é o autor. É o sujeito do agir (ação). O réu não age, simplesmente reage à ação do adversário. O que tanto o réu quanto o autor têm é pretensão de tutela jurídica, de que é titular, como vimos, também o litigante que não tenha razão.
De modo que a doutrina de LIEBMAN contém, no mínimo, dois inconvenientes graves: (a) para se manter coerente, teve de imaginar uma atividade prévia exercida pelo juiz que ainda não seria verdadeira jurisdição, uma espécie de atividade de filtragem através da qual o magistrado deve investigar se concorrem os pressupostos processuais e as condições da ação; (b) acaba por reconhecer um direito de ação tanto ao réu quanto ao autor, resultado este que ultrapassa o próprio problema, dissolvendo-o, ao invés de resolvê-lo”.

[304] “Aos juristas romanos era desconhecido o conceito de direito subjetivo, tal como foi elaborado em tempos muito mais recentes, pois eles conheciam apenas a actio, que era o meio jurídico para cada um pedir a satisfação de suas pretensões. Para dizer que a Tício tocava um direito, diziam que tocava a actio. Toda a evolução do direito clássico fez-se através da ampliação e enriquecimento das figuras das ações. O pretor, artífice dessa evolução, concedia a ação em casos, sempre mais numerosos, em que pelas regras estritas do ius civileela não seria devida. O sistema jurídico dos romanos era concebido e se desenvolveu em função do processo e dos meios que este oferecia para a tutela dos interesses dos vários sujeitos. Hoje vemos as coisas de maneira diferente, porque na sociedade moderna a situação se mostra invertida: as relações entre pessoas apresentam-se na forma de direitos e obrigações de uns perante outros e o processo é apenas o conjunto de meios destinados à proteção dos direitos” (LIEBMAN, Manual, cit., v. 1, p. 148).

[305] KAZUO WATANABE, Da cognição, cit., cap. 16.5, p. 66-68, e cap. 17, p. 68-71, em particular p. 70.

[306] LIEBMAN, Manual, cit., v. 1, p. 150.

[307] LIEBMAN, Manual, cit., v. 1, p. 150.

[308] Sobre o tema já se afirmou que o interesse de agir “decorre da necessidade de obter através do processo a proteção do interesse substancial; pressupõe, por isso, a assertiva de lesão desse interesse a aptidão do provimento a protegê-lo ou a satisfazê-lo. Seria uma inutilidade proceder ao exame do pedido para conceder (ou negar) o provimento postulado, quando na situação de fato apresentada não se encontrasse afirmado uma lesão ao direito ou interesse que se ostenta perante a parte contrária, ou quando os efeitos jurídicos que se esperam do provimento já tivessem sido obtidos, ou ainda quando o provimento pedido fosse em si mesmo inadequado ou inidôneo a remover a lesão” (LIEBMAN, Manual, cit., v. 1, p. 155).

[309] Nesse sentido também a lição de CÂNDIDO DINAMARCO, ADA PELEGRINI GRINOVER e ARAÚJO CINTRA, que identificam o interesse de agir ao binômio necessidade-adequação. Assim:
“Repousa a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado – ou porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo, sendo vedado ao autor o uso da autotutela, ou porque a própria lei exige que determinados direitos só possam ser exercidos mediante prévia declaração judicial [...].
Adequação é a relação existente entre a situação lamentada pelo autor ao vir a juízo e o provimento jurisdicional concretamente solicitado. O provimento, evidentemente, deve ser apto a corrigir o mal de que o autor se queixa, sob pena de não ter razão de ser” (Teoria, cit., 9. ed., 2. tir., p. 218).

[310] “Como o direito de invocar a tutela jurisdicional, a ação apenas pode pertencer àquele que a invoca para si, com referência a uma relação jurídica da qual seja possível pretender uma razão de tutela a seu favor” (LIEBMAN, Manual, cit., p. 157-158).

[311] Daí CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO falar em dois sentidos a serem emprestados à ação: um incondicional e outro condicionado (Execução civil, cit., p. 363 e s.). A ideia toda é a seguinte: o valor da ação é propiciar os meios necessários para o acesso à justiça, para a efetiva tutela jurisdicional e também para a remoção dos conflitos interindividuais que prejudicam a paz social (p. 363). Daí a validade do exame da ação a partir das necessidades do direito material, sem o que não se atinge o fim principal do processo, que é justamente a paz social, o resultado efetivo na vida das pessoas. Mas isso não quer dizer que se está a negar o conceito de ação como contraponto ao monopólio estatal e à proibição da autotutela – esse poder é mais amplo e inerente à própria personalidade (art. 5o, XXXV, da CF) – princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional – que alguns costumam denominar direito de petição; o que se está a fazer é dar outra significação à ação quando esta for examinada sob a ótica da instrumentalidade – é justamente isso que permite ao Estado submeter esse poder, em um segundo momento, a certas condições. Essas condições não impedem o exercício da jurisdição, ao contrário, tão somente limitam a “prestação integral do serviço jurisdicional em cada caso concreto” (p. 365).
ADA PELLEGRINNI GRINOVER, por sua vez, segue linha bastante próxima (A garantia constitucional, cit., p. 75-76), ao afirmar:
“Não basta, porém, afirmar que o direito de ação como direito público subjetivo e direito cívico, está em determinado ordenamento, constitucionalmente tutelado, nem que a situação subjetiva garantida pela Constituição representa o direito de ação e de defesa, a todos reconhecido. A obrigação de resposta do Estado, diante do pedido de tutela do autor, é necessariamente genérica e abstrata; administrar a justiça, pode não significar a tutela dos direitos afirmados. Nesse sentido, tem razão COUTURE, quando reduz o direito de ação, no plano constitucional, a mera espécie do gênero direito de petição. E também LIEBMAN e MICHELI, quando consideram o direito cívico de pretender do Estado a tutela jurisdicional como o pressuposto constitucional do verdadeiro direito processual de ação”.

[312] “Depois de examinar os requisitos formais da inicial, após concluir pela presença dos pressupostos processuais, quer o legislador que o juiz faça uma análise preliminar da relação substancial. Isso porque é possível que essa cognição sumária ou superficial da causa de pedir e do pedido já possibilite concluir que o autor – isto é, aquele que exerceu seu direito constitucional de demandar – jamais poderá obter um provimento favorável. Ora, se desde logo se verifica que o demandante não poderá obter a tutela jurisdicional do Estado, não há motivo para o prosseguimento daquele processo. Admite-se, então, seja ele extinto de plano. Poupam-se tempo e dinheiro, além de possibilitar que o juiz passe a cuidar de casos onde sua atividade se mostre útil [...] as condições necessárias ao poder de exigir a prestação jurisdicional estabelecem intenso vínculo entre o direito e o processo” (JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Direito e processo, cit., p. 72).

[313] DINAMARCO (Instituições, cit., v. 2, p. 313-315) faz ferrenhas críticas a essa teoria, chegando, inclusive, a usar a expressão “repúdio à teoria da asserção” para nomear o item 533 dessa obra.

[314] “TRIBUTÁRIO E EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA.
1. Admite-se a utilização da exceção de pré-executividade em ação executiva fiscal para arguição de matérias de ordem pública, tais como as condições da ação e os pressupostos processuais, desde que ausente a necessidade de dilação probatória.
2. Não há supressão de instância se o juiz de 1o grau ingressou no mérito da exceção de pré-executividade julgando-a improcedente.
3. Recurso especial não provido” (REsp 1035829/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, j. em 3-6-2008, DJe de 6-8-2008).
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ACÓRDÃO QUE, POR MAIORIA, REFORMA SENTENÇA TERMINATIVA E ADENTRA O JULGAMENTO DO MÉRITO. CABIMENTO.
– Nem sempre é meramente terminativo o acórdão que julga apelação contra sentença terminativa, eis que, nos termos do § 3o do art. 515, ‘nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento’.
– Se apenas o Tribunal julga o mérito, não se aplica o critério de dupla sucumbência, segundo o qual a parte vencida por um julgamento não unânime em apelação não terá direito aos embargos infringentes se houver sido vencida também na sentença.
– Assim, em respeito ao devido processo legal, o art. 530 deve ser interpretado harmoniosa e sistematicamente com o restante do CPC, em especial o § 3o do art. 515, admitindo-se os embargos infringentes opostos contra acórdão que, por maioria, reforma sentença terminativa e adentra a análise do mérito da ação.
– Aplica-se à hipótese, ainda, a teoria da asserção, segundo a qual, se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão.
– A natureza da sentença, se processual ou de mérito, é definida por seu conteúdo e não pela mera qualificação ou nomen juris atribuído ao julgado, seja na fundamentação ou na parte dispositiva. Portanto, entendida como de mérito a sentença proferida, nos autos, indiscutível o cabimento dos embargos infringentes. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 832.370/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. em 2-8-2007, DJ de 13-8-2007 p. 366).
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. POTENCIALIDADE DE DANO AO MEIO AMBIENTE. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS. LEGITIMIDADE PASSIVA. EXISTÊNCIA DE PARECER TÉCNICO DE ENGENHARIA APONTANDO SER O CORTE DE ENERGIA CAPAZ DE GERAR LESÃO AO MEIO AMBIENTE. TEORIA DA ASSERÇÃO. FUNDAMENTO INATACADO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL.
I – Segundo o constante do acórdão recorrido, o parecer técnico de engenharia concluiu que o corte de energia, in casu, seria capaz de gerar lesão ao meio ambiente. E é fato ter a recorrente efetivado tal corte sem prévio aviso, de modo que não é razoável a tese defendida sobre sua ilegitimidade passiva.
II – No particular, inclusive, é de se aplicar a Súmula n. 283/STF, porquanto fundou-se o julgado ora hostilizado na argumentação de que vigente no direito processual a teoria da asserção e não a teoria concretista da ação, motivo por que ‘as condições da ação são verificadas em abstrato’. Sobre este fundamento, suficiente à mantença do acórdão, não se contrapôs a recorrente.
III – A alegativa de violação do art. 3o do Código de Processo Civil, por si só, não tem o condão de reformar o acórdão recorrido, visto que a Corte ordinária justificou a existência da legitimidade passiva, in casu, tendo como base, à justa, a teoria da asserção. A recorrente, todavia, prende-se à alegativa de que ‘não é crível manter uma ação civil pública contra a fornecedora de energia elétrica se ela não produz o dano e muito menos está responsável pela operação de equipamentos que podem, em tese, evitá-lo (...)’. Aí é que reside o nó górdio da questão: pela teoria da asserção é possível sim, que isto aconteça.
IV – Ademais, consoante cediço, “a legitimidade do Ministério Público para ajuizar tais ações (civis públicas) é prevista in statu assertionis, ou seja, conforme a narrativa feita pelo demandante na inicial(teoria da asserção)” (REsp n. 265.300/MG, DJ de 2-10-2006).
V – Agravo regimental improvido”. (AgRg no REsp 877.161/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, j. em 5-12-2006, DJ de 1o-2-2007 p. 442).
“ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE. PEDIDO DE ADEQUAÇÃO DO SERVIÇO ESSENCIAL. INTERESSE DE AGIR, LEGITIMIDADE E POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.
1. O caso trata de ação civil pública ajuizada pelo MPSP em face da CPTM, concessionária de serviço público, para adequar o serviço de transporte de passageiros, que, no entender do autor, vinha sendo deficientemente prestado. A sentença julgou parcialmente o pedido, condenando a concessionária a adequar-se, nos termos da sentença, aos serviços que devem ser prestados aos cidadãos.
2. É dever do Poder Público e de seus concessionários e permissionários prestar serviço adequado e eficiente, atendendo aos requisitos necessários para segurança, integridade física, e saúde dos usuários, tudo conforme os arts. 6o, I e X, do CDC c/c 6o da Lei n. 8.987/95.
3. Deste modo, uma vez constatada a nãoobservância de tais regras básicas, surge o interesse-necessidade para a tutela pleiteada. Vale observar, ainda, que as condições da ação são vistas in statu assertionis (‘Teoria da Asserção’), ou seja, conforme a narrativa feita pelo demandante, na petição inicial. Desse modo, o interesse processual exsurge da alegação do autor, realizada na inicial, o que, ademais, foi constatado posteriormente na instância ordinária.
Tudo isso implica reconhecer a não violação dos arts. 3o e 267, VI, do CPC.
4. No caso dos autos, não ocorre a impossibilidade jurídica do pedido, porque o Parquet, além de ter legitimidade para a defesa do interesse público (aliás, do interesse social), encontra-se no ordenamento jurídico, tanto na ‘Lei da Ação Civil Pública’ (Lei n.7.347/85) quanto na ‘Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e Normas Gerais para os Ministérios Públicos dos Estados’ (Lei n. 8.625/93) e outras, ou mesmo nos arts. 127 e 129 da CF, respaldo para pedir a adequação dos serviços de utilidade pública essenciais.
5. Quanto à alínea ‘c’, impossível o conhecimento do especial, pois inexiste dissídio jurisprudencial demonstrado, uma vez que os substratos fáticos dos acórdãos apontados como paradigma são diferentes do enfrentado no acórdão recorrido.
Recurso especial conhecido em parte e improvido” (REsp 470.675/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. em 16-10-2007, DJ de 29-10-2007, p. 201).
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DAS QUESTÕES RELATIVAS À TITULARIDADE DO IMÓVEL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃOOCORRÊNCIA. TITULARIDADE DE BEM IMÓVEL INDENIZADO EM AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA COM SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. QUERELA NULLITATIS. CONDIÇÕES DA AÇÃO. INTERESSE DE AGIR. ADEQUAÇÃO.
1. A ausência de prequestionamento da matéria deduzida no recurso especial, a despeito da oposição de embargos declaratórios, atrai o óbice da Súmula 211/STJ.
2. Não viola o art. 535 do CPC, nem nega prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.
3. Ainda que por fundamentos diversos, o aresto atacado abordou todas as questões necessárias à integral solução da lide, concluindo, no entanto, pela presença das condições da ação, em especial do interesse de agir.
4. Ação declaratória de nulidade de ato jurídico cumulada com repetição de indébito, em que a Fazenda do Estado de São Paulo, invocando o instituto da querela nullitatis, requer seja declarada a nulidade de decisão proferida em ação de indenização por desapropriação indireta, já transitada em julgado, escorando a sua pretensão no argumento de que a área indenizada já lhe pertencia, de modo que a sentença não poderia criar direitos reais inexistentes para os autores daquela ação.
5. Segundo a teoria da relativização da coisa julgada, haverá situações em que a própria sentença, por conter vícios insanáveis, será considerada inexistente juridicamente. Se a sentença sequer existe no mundo jurídico, não poderá ser reconhecida como tal, e, por esse motivo, nunca transitará em julgado. A nulidade da sentença, em tais hipóteses, deve ser buscada por intermédio da actio nullitatis.
6. O interesse processual, ou interesse de agir, como preferem alguns, nas palavras de Alexandre Freitas Câmara (‘Lições de Direito Processual Civil’, vol. I, 12a ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, págs. 128-129) ‘é verificado pela presença de dois elementos, que fazem com que esse requisito de provimento final seja verdadeiro binômio: necessidade da tutela jurisdicional e adequação do provimento pleiteado’.
7. As condições da ação devem estar presentes considerando-se, em tese, o pedido formulado pela parte autora, sem qualquer vínculo com o eventual acolhimento ou a rejeição da pretensão meritória.
8. Não resta dúvida, portanto, que o ajuizamento da presente ação declaratória de nulidade de ato jurídico é um dos meios adequados à eventual desconstituição da coisa julgada.
9. No que diz respeito à eventual procedência da ação, sua apreciação caberá ao juiz de primeiro grau de jurisdição. A manutenção do acórdão recorrido tem o efeito, tão somente, de afastar a carência da ação, dentro dos limites da questão submetida a julgamento nesta Superior Corte de Justiça.
10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido” (REsp 710.599/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, j. em 21-6-2007, DJ de 14-2-2008, p. 144).

[315] Neste sentido:
“PROCESSO CIVIL. CONDIÇÕES DA AÇÃO. ANÁLISE DO MÉRITO. AÇÃO RESCISÓRIA. CABIMENTO.
1. Se o órgão julgador, ao examinar as condições da ação, aprofunda-se na análise do direito material, incursiona no mérito da questão, possibilitando, assim, o reexame do respectivo julgado em sede de ação rescisória.
2. Recurso especial provido” (REsp 216.478/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, j. em 19-4-2005, DJ de 1o-8-2005, p. 370).

[316] CÂNDIDO R. DINAMARCO parece concordar com essa posição quando afirma: “Na imposição das condições da ação desponta o critério instrumentalista do legislador. Só tem o poder de ação, em cada caso concreto, quem estiver numa situação tal que em tese possa chegar ao provimento desejado” (Execução civil, cit., p. 365).

[317] Nesse sentido KAZUO WATANABE, Da cognição, cit., onde se lê: “As ‘condições da ação’ são aferidas no plano lógico e da mera asserção do direito, e a cognição a que o juiz procede consiste em simplesmente confrontar a afirmativa do autor com o esquema abstrato da lei. Não se procede, ainda, ao acertamento do direito material afirmado. [...] São razões de economia processual que determinam a criação de técnicas processuais que permitam o julgamento antecipado, sem a prática de atos processuais inteiramente inúteis ao julgamento da causa. As ‘condições da ação’ nada mais constituem que técnica processual instituída para a consecução desse objetivo” (p. 69).

[318] Em nosso ver é esse o equívoco de PONTES DE MIRANDA, o de não perceber que é possível compatibilizar as teorias, e de atribuir a LIEBMAN, de forma absolutamente equivocada, todos os males do processo, quando ele foi, na verdade, um dos primeiros a resgatar a ideia de sua necessária instrumentalidade, permitindo o advento das já mencionadas três ondas renovatórias do processo e o advento de um sem-número de transformações no campo da efetividade da tutela. Por fim, de mencionar que, ao tratarmos, adiante, do conceito de tutela jurisdicional, restará bastante claro que o principal discípulo de LIEBMAN neste país, CÂNDIDO R. DINAMARCO, revendo as posições do mestre, recuperou seu conceito e abriu as portas, apesar de não afirmá-lo expressamente, à investigação das chamadas tutelas mandamentais e executivas lato sensu e, inclusive, à necessidade de revisão do conceito íncito ao binômio: conhecimento-execução.

[319] Confira-se neste sentido a opinião de NELTON DOS SANTOS, Código, cit., 3. ed., 2008, nota 1 ao art. 268, p. 814, e, ainda, a jurisprudência pátria:
“PROCESSUAL CIVIL MANDADO DE SEGURANÇA CPC, ARTS. 267, VI, E 268. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. COISA JULGADA FORMAL. AJUIZAMENTO DE NOVA AÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DA EG. CORTE ESPECIAL.
– A eg. Corte Especial firmou o entendimento no sentido de que a extinção do processo por falta de condição da ação não é passível de formar coisa julgada material, mas apenas formal, pelo que possível o ajuizamento de nova ação, desde que suprida a irregularidade da anterior.
– Esse entendimento, todavia, não aproveita ao caso concreto, dado o objeto do recurso: instalação de CPI no âmbito da Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Norte, objetivando investigar a gestão 1999-2002 do governo estadual, assim como o término do mandato dos deputados estaduais então recorrentes.
– Recurso ordinário prejudicado ante a superveniente perda de objeto” (RMS 14.752/RN, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, j. em 2-2-2006, DJ de 29-3-2006, p. 130).
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEMANDA ANTERIOR JULGADA EXTINTA SEM CONHECIMENTO DO MÉRITO, POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. REPRODUÇÃO INTEGRAL DA MESMA AÇÃO ANTERIOR. INADMISSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 268 DO CPC.
– É inadmissível, no caso, a repropositura automática da ação, ainda que o processo anterior tenha sido declarado extinto sem conhecimento do mérito. Recurso especial não conhecido. (REsp 191934/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, Quarta Turma, j. em 21-9-2000, DJ de 4-12-2000, p. 72, PDJ de 12-2-2001, p. 120).
“INTENTAR DE NOVO A AÇÃO. NÃO E LÍCITO QUE O AUTOR INTENTE DE NOVO A AÇÃO, QUANDO LHE TENHA FALTADO INTERESSE PROCESSUAL PARA A ANTERIOR. IDENTIDADE DE AÇÕES. HIPÓTESE EM QUE NÃO HOUVE OFENSA AO ART. 268 DO COD. DE PR. CIVIL. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO” (REsp 45935/SP, Rel. Min. Nilson Naves, Terceira Turma, j. em 4-10-1994, DJ de 31-10-1994, p. 29495).
“PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTINÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REPETIÇÃO DA AÇÃO. PRELIMINAR DE COISA JULGADA. REGULARIZAÇÃO DA FALTA DE CONDIÇÃO DA AÇÃO. NECESSIDADE. EXEGESE DO ART. 268, CPC. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS MAS DESACOLHIDOS.
I – A coisa julgada material somente se dá quando apreciado e decidido o mérito da causa.
II – A extinção do processo sem julgamento de mérito, por falta de legitimidade ad causam, não é passível de formar coisa julgada material, mas sim coisa julgada formal, que impede a discussão da questão no mesmo processo e não em outro. Isso quer dizer que não se pode excluir, prima facie, a possibilidade de o autor repropor a ação, contanto que sane a falta da condição anteriormente ausente.
III – Tendo sido o processo extinto por falta de legitimidade do réu, não se permite ao autor repetir a petição inicial sem indicar a parte legítima, por força da preclusão consumativa, prevista nos arts. 471 e 473, CPC, que impede rediscutir questão já decidida” (EREsp 160850/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, Rel. p/ Acórdão Min. Sálvio De Figueiredo Teixeira, Corte Especial, j. em 3-2-2003, DJ de 29-9-2003, p. 134).
“PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTINÇÃO DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DA AÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. RENOVAÇÃO DO PEDIDO. AÇÃO IDÊNTICA. INVIABILIDADE. ART. 268, CPC. EXEGESE. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO.
I – A extinção do processo por descabimento da ação civil pública, na espécie, por falta de condição da ação, obsta a que o autor intente de novo a ação.
II – Segundo boa doutrina, se o autor se limita a re-propor ação da qual fora julgado carente, estará ofendendo a coisa julgada, dado que, consoante comanda o art. 471, CPC, nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas” (REsp 103584/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, j. em 5-6-2001, DJ de 13-8-2001, p. 159).
“PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE HABILITAÇÃO DE CRÉDITO EM FALÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA (ART. 267, VI, CPC). TRÂNSITO EM JULGADO. RENOVAÇÃO DO PEDIDO. VIABILIDADE (ART. 268, CPC). DOUTRINA. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO. A EXTINÇÃO DO PROCESSO COM FUNDAMENTO EM IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO NÃO OBSTA A QUE O AUTOR VENHA POSTERIORMENTE A RENOVÁ-LO EM JUÍZO, NOS MOLDES PRECONIZADOS PELO ART. 268, CPC, SENDO DE ASSINALAR-SE, A TÍTULO DE JUSTIFICATIVA, QUE UMA DETERMINADA PRETENSÃO PODE, EM CERTO MOMENTO, NÃO ENCONTRAR RESPALDO NO ORDENAMENTO JURIDICO E O MESMO NÃO SE VERIFICAR APÓS O TRANSCURSO DE CERTO TEMPO, EM VIRTUDE DE ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS OU DA PRÓPRIA EVOLUÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL” (REsp 25297/SP, Rel. Min. Sálvio De Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, j. em 13-2-1995, DJ de 20-3-1995, p. 6120).

[320] DINAMARCO, Fundamentos..., cit., p. 168-169.

[321] Apesar de, por vezes, a doutrina usar os termos de forma indistinta. Assim: “Cada ação distingue-se das demais por certos elementos que a identificam. Por meio deles é possível distinguir uma da outra e, também, individualizar determinada demanda para compará-la a outra, verificando-se eventualmente se são idênticas. Tal ocorre quando todos os elementos identificadores coincidem, tanto que se pode dizer, com melhor precisão, que estamos diante da repetição da mesma demanda, em vez da expressão comum ‘demandas idênticas’. Como se vê, se todos os elementos coincidem, não há, na verdade, duas ações idênticas, mas apenas uma ação que se repete” (VICENTE GRECO FILHO, Direito processual, cit., v. 1, p. 88-89).

[322] “As condições da ação concernem, pois, à ação que se exerceu e que pelo seu exercício, se concretizou, independentemente do caráter abstrato que, quanto ao resultado do processo – decorrente desse exercício – mantém. Ação que entre, definida, no mundo jurídico e aí se revela, em seus elementos de índole processual, pelos quais se apura sua viabilidade, ou a inviabilidade da tutela jurídica, pelo seu exercício, pretendida” (CELSO NEVES, Estrutura, cit, p. 132).

[323] FLÁVIO LUIZ YARSHELL, Tutela, cit., p. 58-61, de onde destacamos o seguinte trecho:
“E, se a ação – entendida como direito ou poder de invocar o provimento estatal – decididamente não comporta tipificação, tampouco comporta a demanda que, sendo um ato, apenas se identifica por seu elementos (partes, causa de pedir e pedido), não se podendo dizer que a identificação de uma demanda lhe confira tipicidade, em qualquer das formas indicadas. Ou, por outro lado: toda demanda até pode ser aceita como típica – no sentido de ser particularizada, de ser ‘especial’ – pois, por seus elementos identificadores, distingue-se das demais; mas isso não traz, em si mesmo, qualquer acréscimo útil ao exame das vias de acesso à tutela jurisdicional” (p. 60).

[324] “Na ação rescisória, a causa de pedir não é propriamente composta por fatos colhidos e qualificados no direito material: o ‘fato jurídico’ narrado pelo demandante consiste na existência de uma sentença – de mérito e transitada em julgado – que padece de determinado vício e que, por isso, pode ser desconstituída. Trata-se, portanto, de um típico fato ‘processual’, não apenas pela inserção da disciplina legal no estatuto processual, mas pela própria essência da situação que dá suporte à pretensão deduzida” (FLÁVIO L. YARSHELL, Tutela, cit., p. 74). O interessante é que esse método de “confinamento” da tipicidade das ações permite excepcionalizar a ação típica e acabar com aquele sentido bastante comum na prática processual de que, se não houve ação prevista em lei, não é possível obter a tutela jurisdicional. Isso porque a tipicidade é um limitador à liberdade do jurisdicionado, devendo, pois, ser encarada restritivamente. E isso resta mais do que óbvio no caso da ação rescisória, medida excepcionalíssima que é, já que permite o ataque à coisa julgada, forma mais contundente de permitir a estabilidade das relações jurídicas que conhecemos.

[325] Sobre o tema confira-se JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Direito e processo, cit., p. 85 e s., e JOSÉ R. CRUZ E TUCCI, A causa petendi, cit.

[326] Fatos constitutivos do vínculo jurídico com o réu – causa de pedir remota –, bem como os fatos que geraram a situação lamentada – causa de pedir próxima. É desta última que sai o fundamento legal (qual a tutela necessária segundo a lei, e não necessariamente a fundamentação legal que não é obrigatória – mesmo porque o juiz não está adstrito à qualificação dada pela parte –, teoria da substanciação em contraposição à teoria da individuação.

[327] ARAKEN DE ASSIS, mais uma vez, valendo-se do conceito de ação de direito material, afirma que os elementos em questão não são elementos da demanda, mas da própria ação de direito material, já que qualquer outra posição nos remeteria novamente à ideia de direito concreto de ação. Assim:
“Esclareça-se, de logo, que os elementos respeitam à ação de direito material, ou seja, ao objeto litigioso e ao conteúdo do processo, e não ao remédio jurídico processual ou à ‘ação’ do direito à tutela jurídica, que veicula, indiferente e universalmente, aquela.
[...]
Integrando, por suposto, a ação material, eles brotam da relação substantiva trazida à apreciação judicial, como diz Crisanto Mandrioli. Porém, impossível estimá-los existentes de maneira indiscutível na demanda, pois isto significaria, em última análise, tomar como presente, no início do processo, um direito subjetivo material ao autor, e, assim, retornar aos postulados inaceitáveis de uma teoria concreta da ação” (Cumulação de ações, p. 120-121).
Como já deixamos claro, discordamos dessa posição e até da adoção da expressão “ação de direito material”, apesar de entendermos que a diferença de correntes de pensamento é muito mais acadêmica e ilusória que real. Mas, seguindo a linha adotada, e mesmo compreendendo que, existindo um direito material de ação certamente os elementos da ação a ele se referem, não podemos conceber essa teoria como válida. Ora, o titular da ação de direito material é o Estado. À parte corresponde o agir processual, de provocar o Estado. Nesta linha, então, só quando a parte efetivamente provoca a jurisdição e exterioriza a sua pretensão, o que se dá através da demanda, é que há falar concretamente em elementos, elementos dessa demanda. E, como dito, concretamente no sentido material, de expressão, exteriorização, uso concreto da possibilidade e não no sentido de ação como direito daquele que tem razão. Ligar a ideia de elementos da demanda à teoria concreta da ação é simplificar por demais a questão.

[328] “Finalmente, é de observar-se que os elementos da ação são todos identificados em face da petição inicial, onde estão obrigatoriamente descritos (v. art. 282)” (VICENTE GRECO FILHO, Direito processual, cit., v. 1, p. 92). Note que, para o jurista, com a petição inicial é que são apresentados concretamente os elementos da “ação” para identificação. Ora, na verdade, a petição inicial é a exteriorização do ato de demandar que torna concreto o poder de agir.

[329] CELSO NEVES comentando a obra de BÜLLOW afirma: “A observação inicial de Büllow, na preciosa Die Lehre von den Processeinreden und die Processvoranssetzungen, de que nunca se duvidou que o Direito Processual Civil determinasse as faculdades e deveres que colocam em vinculação mútua as partes e o juiz e que o processo é uma relação de direitos e obrigações recíprocas, quer dizer, uma relação jurídica de direito privado, esclarece, a nosso ver, a partir daí, a posição tomada pela doutrina processual a respeito do tema, especialmente pelo enfoque que a ela deu essa obra fundamental que se considera marco inicial da moderna ciência do processo. Distingue-se essa relação das demais relações jurídicas, diz Büllow, por ser continuativa, avançando, gradualmente e se desenvolvendo, passo a passo, enquanto as relações jurídicas privadas – ou públicas, dizemos nós – que constituem a matéria do debate judicial se apresentam concluídas. A relação jurídica processual está em constante movimento e transformação. Entretanto, salienta Büllow, exatamente essa característica levara a doutrina a ver, unilateralmente, o procedimento, à força da jurisprudência romana da Idade Média, favorecida pela concepção germânica do direito, em vez de mostar o processo como relação de direito público, máxime quando os romanos não haviam ficado na ideia superficial do processo como pura série de atos do juiz e das partes, mas haviam concebido a sua natureza como relação jurídica unitária (iudicium)” (Estrutura, cit., p. 187).

[330] Diversas obras trazem esse perfil evolutivo do conceito de processo. Destacamos: Teoria geral do processo (DINAMARCO, GRINOVER e ARAÚJO CINTRA); Estrutura fundamental do processo civil (CELSO NEVES); Fundamentos do processo civil moderno (DINAMARCO); As garantias constitucionais do direito de ação (ADA P. GRINOVER); Curso de processo civil (OVÍDIO A. BAPTISTA); Cumulação de Ações (ARAKEN DE ASSIS), todas já citadas nesta obra.

[331] “El proceso civil o procedimiento para la sustanciación de los negocios contenciosos civiles, es el método que siguen los Tribunales para definir la existencia del derecho de la persona que demanda, frente al Estado, a ser tutelada juridicamente, y para otorgar esta tutela en el caso de que tal derecho exista.(...) La acción procesal o pretensión de tutela jurídica – como la llamó WACH por primera vez – vino a substituir al antiguo derechode tomarse la justicia por su mano” (Derecho procesal civil, Madrid: Labor, 1951, p. 2).

[332] “Los vínculos jurídicos que nacen de aqui entre las partes no son propiamente ‘relaciones jurídicas’ (consideración ‘estática’ del Derecho), esto es, no son facultades ni deveres en el sentido de poderes sobre imperativos o mandatos, sino ‘situaciones jurídícas’ (consideración dinámica del derecho), es decir, situaciones de expectativa, esperanzas de la conducta judicial que há de producirse y, en último término, del fallo judicial futuro; en una palabra: expectativas, posibilidades y cargas. Sólo aquéllas son derechos en sentido procesal – el mismo derecho a la tutela jurídica (acción procesal) no es, desde este punto de vista, más que una expectativa juridicamente fundada – y, las últimas – las cargas –, ‘imperativos del proprio interés’, ocuan el nel proceso el lugar de las obligaciones. La situación jurídica se diferencia de la relación jurídica no sólo por su contenido, sindo también porque depende, non de la ‘existencia’, sino de la ‘evidencia’ y muy epecialmente de la prueba de sus presupuestos. El concepto de la ‘situación jurídica’ se debe a KOHLER, el cual ve en ella una relación jurídica imperfecta. Pero en todo caso, es un concepto especificamente de derecho procesal, y hasta quizá su concepto fundamentale” (Derecho procesal civil, cit., ps. 8 e 9).

[333] Sobre a teoria de GOLDSCHMIDT, OVÍDIO BAPTISTA afirma que: “O que há de característico na relação processual e que a torna distinta de qualquer outra relação jurídica de direito material, quer se trate de um vínculo de direito privado, quer mesmo de direito público, é a circunstância de transformarem-se, perante ela, os direitos e obrigações que as partes ponham em causa em meras expectativas de direitos ou obrigações. Este foi o mérito inegável de JAMES GOLDSCHMIDT, de sentido verdadeiramente genial, ao mostrar que o direito processual – ao contrário do direito material – caracterizava-se por um estado generalizado de incertezas, onde nenhuma das partes poderia saber os verdadeiros limites de seus direitos e obrigações” (Curso, cit., p. 19).

[334] Conforme nos informa CÂNDIDO R. DINAMARCO em nota 26 ao item 20 da obra Manual de direito processual civil de LIEBMAN, p. 38-39, fazendo menção expressa ao ensaio do mestre italiano intitulado “L’Opera scientifica di James Goldschmidt e la teoria del rapporto processuale.

[335] “É inegável que o Estado e as partes estão, no processo, interligados por uma série muito grande e significativa de liames jurídicos, sendo titulares de situações jurídicas em virtude das quais se exige de cada um deles a prática de certos atos do procedimento ou lhes permite o ordenamento jurídico essa prática; e a relação jurídica é exatamente o nexo que liga dois ou mais sujeitos, atribuindo-lhes poderes, direitos, faculdades, e os correspondentes deveres, obrigações, sujeições e ônus. Através da relação jurídica, o direito regula não só os conflitos de interesses entre as pessoas, mas também a cooperação que estas devem desenvolver em benefício de determinado objetivo comum. (...) O processo, também, como complexa ligação jurídica entre os sujeitos que nele desenvolvem atividades, é em si mesmo uma relação jurídica (relação jurídica processual), a qual, vista em seu conjunto, apresenta-se composta de inúmeras posições jurídicas ativas e passivas de cada um dos seus sujeitos: poderes, faculdades, deveres, sujeição, ônus” (DINAMARCO, GRINOVER e ARAÚJO CINTRA, Teoria, cit., p. 239-240).

[336] ELIO FAZZALARI, “Istituzioni di diritto processuale”, 8. ed., Padova: CEDAM, 1996, p. 7, 8 e 10.

[337] “... Como o juiz não decide sobre negócios seus, mas para outrem, valendo-se do poder estatal e não da autonomia da vontade... é compreensível a exigência de legalidade no processo, para que o material preparatório do julgamento final seja recolhido e elaborado segundo regras conhecidas de todos. Essa ideia é a projeção da garantia constitucional do devido processo legal.
Por outro lado, só tem sentido essa preocupação pela legalidade, na medida em que a observância do procedimento constitua meio para a efetividade do contraditório no processo. É assegurado às partes os caminhos para participar e meios de exigir a devida participação do juiz em diálogo, que o procedimento estabelecido em lei recebe sua própria legitimidade e, ao ser devidamente observado, transmite ao provimento final a legitimidade que ele necessita.
Essas considerações correspondem à reabilitação do procedimento na teoria processual, especialmente mediante seu retorno ao conceito de processo, do qual estivera banido desde que formulada a teoria da relação jurídica” (DINAMARCO, GRINOVER e ARAÚJO CINTRA, Teoria, cit., p. 242-243).

[338] Essa é, em síntese, a mesma ideia defendida por CÂNDIDO R. DINAMARCO em Fundamentos, cit., p. 103, onde se lê: “Já existe suficiente maturidade, todavia, para entender que o processo não é a relação jurídica processual, ou seja, ele não se exaure nela. A análise jurídica do processo mostra ser ele uma entidade complexa, onde comparecem dois componentes: o procedimento e a relação processual. Considera-se processo todo procedimento animado pela relação jurídica processual. Esse conceito, por um lado, é bastante amplo e permite que se reconheça a natureza de processo (e não de mero procedimento) a procedimentos que se celebram perante a autoridade administrativa, sem o exercício de jurisdição. Por outro lado, valoriza o procedimento, em termos praticamente coincidentes com os da moderna doutrina sustentada por Fazzalari. Postas as coisas assim, não há por que repudiar a inserção da relação jurídica processual no conceito de processo, como se ela fosse repudiada, ou substituída, pela presença do contraditório. Ela é, como venho dizendo, a expressão e forma jurídica da exigência política consubstanciada neste”.

[339] DINAMARCO, Fundamentos, cit., p. 103.

[340] Também nesse sentido, confira-se a opinião de CARLOS ALBERTO DE SALLES (Execução judicial em matéria ambiental, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 30-31): “Assim o processo surge como um corpo secundário de normas voltadas à limitação do poder soberano na tarefa de levar a cabo os direitos estabelecidos no sistema. O propósito do primeiro corpo de normas (chamadas substanticiais) é impor a regularidade de condutas na sociedade; a finalidade do segundo corpo de normas (chamadas processuais) é impor a regularidade na ação do poder soberano na tarefa de fazer valer aquelas primeiras.
Nessa medida, o processo, ou mais exatamente o processo judicial, coloca-se como disciplina jurídica do poder jurisdicional, definindo sua extensão e seus limites. Mesmo ao condicionar e sujeitar as condições das partes no processo judicial, o processo o faz com o objetivo de regular o exercício do poder jurisdicional. O ponto central das regras processuais, a lhes emprestar caráter e autonomia na teoria geral do direito, é a regulação do exercício do poder jurisdicional.
Colocando-se o processo sob essa perspectiva, a questão da intercessão entre normas processuais e de direito material traduz, necessariamente, um dado entendimento sobre o papel e as limitações do poder jurisdicional, indicando, por esse meio, como ele deve atuar no sistema jurídico, e por consequência, na própria sociedade”.

[341] A expressão vem do alemão Streitgegenstan, que, traduzido literalmente, significaria objeto litigioso, e não propriamente objeto do processo. Para evitar qualquer dificuldade conceitual, importante salientar que adotamos a posição de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO sobre o tema, em contraposição à opinião de ARRUDA ALVIM. Assim:
“No Brasil, manifesta interesse pelo tema o processualista Arruda Alvim. Ele critica o emprego da locução objeto do processo para designar o fenômeno de que cuidamos, ou seja, o objeto que constitui alvo do provimento esperado. Para ele, esse é o objeto litigioso, conceito que coincide com o de mérito (afirma uma sinonímia entre objeto litigioso, lide e mérito). Objeto do processo seria um conceito mais amplo, abrangendo o objeto litigioso do processo ‘mais as questões suscitadas pelo réu’. Objeto litigioso seria o ‘conflito de interesses qualificado pela pretensão do autor’, ou seja, a lide; objeto do processo, ‘as questões levantadas pelo réu somadas ao objeto litigioso (pretensão)’. Esse conjunto formaria o objeto do processo sobre o qual incide toda a atividade jurisdicional.
Poder-se-ia até dar razäo ao conceituadissimo estudioso. Traduzir Streitgegenstand por objeto litigioso revela conhecimento do vocábulo traduzido (Streit = lide) e fidelidade na tradução. Em abono do autor, lembra-se ainda que a obra de Schwab, bastante conhecida e aqui citada, chama-se em alemão Der Streitgegenstand im Zivilprozess, e seu tradutor argentino lhe deu publicidade com o título El objeto litigioso en el proceso civil. Essa fidelidade verbal não é contudo tão importante, nem conduz aos melhores resultados substanciais. Falando em oggetto del processo, ou ogetto del giudizio (giudizio = processo), os italianos dão bem a ideia do objeto de uma relação jurídica, a relação jurídica processual; ou seja, do objeto sobre o qual incidirão os efeitos principais do ato jurisdicional imperativo preparado ao longo do procedimento.
Na realidade, o que Arruda Alvim prefere designar por objeto do processo outra coisa não é senão o conjunto de questões que constituem a matéria lógica a ser elaborada pelo juiz na preparação do julgamento da causa. Constitiui, em outras palavras, o que se chama objeto do conhecimento do juiz, a exemplo da preferência assim manifestada por Liebman. Não é sistematicamente conveniente aceitar por objeto do processo questão alguma nem as suscitadas pelo réu, nem as que o próprio autor haja suscitado, ou o juiz de ofício. A relação jurídica processual não as tem por objeto ou conteúdo e elas constituem, isso sim, a massa lógica levada ao conhecimento do juiz, à espera de soluções; integrarão, no máximo, o objeto formal do processo. De qualquer modo, essa é uma questão meramente terminológica, que em si mesma não afeta a essência do pensamento aqui referido” (DINAMARCO, Fundamentos, cit., p. 265-266).

[342] Sobre esse aspecto da obra de CARNELUTTI, confira-se “A personalidade polêmica de Carnelutti”, in Fundamentos, cit., de CÂNDIDO R. DINAMARCO, p. 296-298.

[343] “Si el interés significa una situación favorable a la satisfacción de una necesidad; si las necesidades del hombre son ilimitadas, y si, por el contrario, son limitados los bienes, es decir, la porción del mundo exterior apta a satisfacerlas, como correlativa a la noción de interés y a la de bien aparece la de conflito de intereses. Surge conflito entre dos intereses cuando la situación favorable a la satisfacción de una necessidade excluye la situación favorable a la satisfación de una necesidad distinta” (CARNELUTTI, Sistema de derecho procesal civil, Buenos Aires: UTEHA, v. 1, p. 16).

[344] Sobre esse tema, a fim de que seja possível confirmar a posição de DINAMARCO na íntegra, vide “O conceito de mérito em processo civil”, in Fundamentos, cit., p. 232-276, especialmente p. 267-276.

[345] Sobre o tema: JOSÉ FREDERICO MARQUES denomina de “pressupostos de admissibilidade da tutela jurisdicional” o gênero do qual são espécies as condições da ação e os pressupostos processuais. “Não emprega o nosso Código de Processo Civil a expressão ‘pressupostos processuais’. Preferiu o legislador de 1973, no art. 267, n. IV, a locução mais analítica ‘pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo’, a que a doutrina tende a atribuir igual acepção. No inc. VI do mesmo dispositivo, alude o texto às ‘condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual’. Com isso desde logo se manifesta a adoção de uma técnica que firma distinção entre as duas categorias. Na perspectiva da lei brasileira, são dois os planos preliminares que a cognição judicial tem de atravessar para atingir seu alvo final, o mérito da causa” (BARBOSA MOREIRA, Temas de direito processual: quarta série, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 83).

[346] O mesmo BARBOSA MOREIRA analisando a obra de BÜLOW traça um paralelo entre os pressupostos processuais e a ideia de processo como relação jurídica processual, e afirma: “Proposta uma ação, estabelecem-se entre as partes e o órgão judicial vínculos juridicamente disciplinados. O conjunto desses vínculos forma uma relação jurídica, inconfundível com a outra, em regra de direito material, a cujo respeito discutem os litigantes. Assim, porém, com o reconhecimento desta pressupõe a verificação de certos fatos, sem os quais ela não nasceria, também o surgimento da relação jurídica processual, analogamente, depende da presença de determinados elementos, que lhe condicionam, em termos globais, a existência. Tais seriam os pressupostos processuais” (Temas, cit., quarta série, p. 84).

[347] HUMBERTO THEODORO JR. Curso de direito processual civil, v. 1, 15a ed., Ed. Forense, p. 89).

[348] ARRUDA ALVIM, Manual, cit., v. 1, 6. ed., p. 32.

[349] Vide Manual de direito processual civil, v. 1, 4. ed., Saraiva, p. 32.

[350] Teoria, cit., p. 291.

[351] Manual, cit., p. 41.

[352] José Carlos Barbosa Moreira, Temas, cit., quarta série, p. 84.

[353] BARBOSA MOREIRA, Temas, cit., quarta série, p. 92.

[354] BARBOSA MOREIRA, Temas, cit., quarta série, p. 93.

[355] Para DINAMARCO, PELLEGRINI E CINTRA, “ato processual é, portanto, toda conduta dos sujeitos do processo que tenha por efeito a criação, modificação ou extinção das situações jurídicas processuais” (Teoria, cit., 18. ed., p. 332).

[356] O Código de Processo Civil anterior (1939) denominava o ato processual ato judicial (v. arts. 5o, 23, 56 e 800, entre outros, apesar de, em certas passagens, referir-se aos atos como processuais, p. ex., nos arts. 15, 92 e 199).

[357] LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, v. 1, p. 221. Assim também para DINAMARCO, Instituições, cit., v. 2, n. 637, p. 466-467, ou seja, ato processual é aquele realizado no processo pelos sujeitos processuais e sobre o processo produzindo seus efeitos. Não seriam atos processuais, portanto, aqueles realizados fora do processo ainda que sobre ele produzam certos efeitos. Nesse sentido também CHIOVENDA (Instituições, cit., v. 3, n. 289, p. 15-17), e ZANZUCHI (Diritto processuale civile, Milano: Giuffrè, 1964, v. 1., p. 365-366). Entende CALMON DE PASSOS, porém, que para que o ato seja processual não basta ser realizado no processo, pelos sujeitos processuais, com efeitos para o processo; ele deve ser um ato tal que somente no processo possa ser realizado (Esboço de uma teoria das nulidades aplicadas às nulidades processuais, Rio de Janeiro: Forense, 2002, n. 28, p. 44 e n. 38, p. 53).

[358] Apud CARNELUTTI, que também entende o ato jurídico processual como um fato humano e voluntário, sendo este último seu caráter diferencial, devendo produzir efeitos para o processo, mas não sendo necessário que seja realizado no processo para tanto (Instituciones del proceso civil, cit., v. 1, p. 424-425).

[359] LIEBMAN, Manual, cit., v. I, p. 221-222.

[360] Essa a opinião de FREDERICO MARQUES, Instituições de direito processual civil, Campinas: Millenium, 2000, p. 275-277.

[361] Instituições, cit., p. 278.

[362] Para BETTI, todo procedimento é negócio jurídico complexo. Assim: “Los negocios conjuntados por un nexo de continuidad o ligamen de secuencia, conservan cada uno su propria fisionomia y eficacia; más que converger sobre el mismo resultado, se suceden uno a otro proyectados al mismo fin. Si se trata de continuidad organizada, configuran un supuesto de hecho de formación sucesiva, que se denomina, en sentido amplio, procedimiento, y consiste en varios actos jurídicos sucesivos, dirigidos a la misma finalidad, y de los que cada uno pressupone necesariamente el precedente y prepara y anuncia el subsiguinte. Las formas más complejas de procedimiento se encuentran en el campo del Derecho público, en las figuras del procedimiento jurisdiccional y administrativo...” (Teoria general del negocio juridico. 2. ed. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, s/d, p. 220-221).

[363] Para LIEBMAM: a “vontade e consciência de realizar o ato; não se requer absolutamente que seja voltada à obtenção de determinado efeito, não podendo ela tampouco determiná-lo ou moldá-lo (...) porque o efeito já está fixado e preestabelecido em lei” (Manual, cit., p. 226-228).

[364] LIEBMAN, Manual, cit., p. 258.

[365] DINAMARCO, Instituições, cit., p. 468-469. Ademais, para CALMON DE PASSOS, mesmo os atos que importem em declarações de vontade, unilaterais ou bilaterais, das partes, não há falar propriamente em negócios jurídicos processuais porque, na verdade, a vontade das partes produzirá apenas efeitos indiretos no processo; para que tenham eficácia, devem ser homologadas e dependem da atividade do juiz (Esboço, cit., n. 58, p. 69). Para REDENTI (Diritto processuale civile, Milano: Guiffrè, 1957, n. 54), a indagação da vontade final dos atos deve ser excluída no processo porque efeitos irão ser produzidos por lei quer queiram ou não verdadeiramente os sujeitos que produziram tais efeitos. Ver também, ROQUE KOMATSU, Da invalidade no processo civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 140-141. CHIOVENDA admitia a existência de negócios jurídicos processuais, mas reconhecia que, mesmo nesses casos, a vontade das partes não tinha a mesma importância que no direito privado e material (Instituições, cit., p. 20-21).

[366] DINAMARCO, Instituições, cit., p. 474.

[367] CALMON DE PASSOS, Esboço, cit., p. 69.

[368] Manual, cit., p. 228.

[369] LIEBMAN, Manual, cit., p. 221-222. NICETO ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, por sua vez, afirma que os atos processuais comportam dois tipos de classificação, a objetiva (leva em conta a função, a estrutura, a finalidade ou a natureza do ato) e a subjetiva (pessoas que atuam para a prática do ato) (Los actos procesales en la doctrina de Goldschmidt, Revista de Derecho Procesal, 1951, v. 1, p. 51 e s.s). Para GUASP (Comentários a la ley de enjuiciamiento civil, Madrid, 1943, v. 1, p. 673-681), os atos processuais podem ser classificados em atos de: iniciação (visam instaurar a relação jurídica processual como a petição inicial), desenvolvimento (para movimentar o processo, são atos de ordenação e instrução) e conclusão (sendo que estes se dividem em atos decisórios e dispositivos). Os atos de ordenação ainda se dividem em atos de impulso (permitem a passagem de uma fase a outra do processo), de direção (orientar, dentro de cada fase as atividades que ali devem realizar-se) e de formação (registrar os atos praticados para seu conhecimento posterior, ou seja, atos de documentação e trazer para o processo, atos e documentos formados fora dele – atos de incorporação). Os de instrução ainda se dividem em atos de alegação e probatórios. Os atos de direção também se dividem em três grupos: atos de solução (juiz soluciona questões), de comunicação (visam dar ciência às partes de atos praticados no processo) e de coação (imposição do órgão jurisdicional sobre pessoas e coisas). Não iremos nos deter nesse ponto, qual seja, da classificação dos atos processuais, porque dita classificação não tem nenhuma relação direta com o objeto deste estudo. Esta a classificação adotada integralmente por ROQUE KOMATSU, Da invalidade, cit., p. 138-140.

[370] CHIOVENDA, Instituições, cit., p. 3.

[371] ADOLFO G. BIDARTI, De las nulidades en los actos procesales, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1949, p. 46.

[372] FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., p. 296.

[373] CALAMANDREI, Piero. Instituciones de derecho processal civil. Buenos Aires: Libreria “El Foro”, 1996, v. 1, p. 376-380; e TITO PRATES DA FONSECA, As nulidades em face do Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1941, p. 47, para quem a falta de forma produz “desordem, confusão e incerteza”.

[374] FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., p. 297.

[375] Instituições, cit., p. 298.

[376] CHIOVENDA, Instituições, cit., p. 4-5.

[377] LIEBMAN, Manual, cit., p. 225-226.

[378] LIEBMAN, Manual, cit., p. 230.

[379] LIEBMAN, Manual, cit., p. 257.

[380] FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., p. 304.

[381] DINAMARCO, Instituições, cit., p. 528.

[382] DINAMARCO, Instituições, cit., p. 529.

[383] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, 6. ed., São Paulo: Malheiros, 2009, v. 2, p. 549.

[384] PEDRO DINAMARCO é bastante explícito ao afirmar que “praticamente todos os atos realizado no curso do processo têm determinada forma. Já o primeiro ato do processo tem forma definida em lei (petição inicial, arts. 282 a 285) ... Mas como não é possível para o legislador prever todas as situações que podem ocorrer no mundo dos fatos, o modo de se praticar certos atos processuais não vem taxativamente especificado em lei” (Código de Processo Civil interpretado, São Paulo: Atlas, 2004, nota 3 ao art. 243, p. 675).

[385] DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de direito processual civil, 6. ed., São Paulo: Malheiros, 2009, v. 2, p. 550-551.

[386] Instituições, cit., p. 578. Confira-se, ainda, a lição de CALMON DE PASSOS: “O legislador age, pouco mais ou menos, como procede um oficial que mostra aos recrutas como se realiza a manobra. Tais modelos, a doutrina denominou de tipos (fattispecie), designação hoje em dia comumente empregada para fins da teoria do fato jurídico (...) O tipo (fattispecie) do ato é, pois, o modelo, ou também se poderia dizer a amostra do ato que o legislador constrói com o objetivo de regular o procedimento, isto é, de fazê-lo idôneo para o fim (...) A conformidade do ato com as regras jurídicas constitui, por seu turno, a sua legalidade”. As regras de ordem técnica e éticas para que o ato seja justo e conveniente, são incorporadas nas normas legais. Daí a conclusão de que, sendo conforme o modelo legal, o ato é justo e conveniente do ponto de vista técnico e ético e poderá produzir seus fins e, portanto, “um ato processual para ter eficácia necessita de ser conforme ao modelo da lei” e ainda que “a circunstância de estarmos diante de formas de comportamento prefixadas e erigidas à condição de únicas permitidas, autoriza a pensarmos a atividade processual como atividade típica, atividade que se compõe de atos típicos, definidos na lei, aos quais se deve adequar o comportamento dos sujeitos do processo” (Esboço, cit., n. 64, p. 78-79). Detalhe importante é que, para o jurista, a inadequação ao modelo não é apenas uma inadequação de forma, mas também com relação a sua posição e substância, porque o processo é mais do que forma (e esta inclui apenas os aspectos extrínsecos) e regulamentação da forma, mas também substância, regulamentação da atividade processual “isto é, do conteúdo, forma e momento do comportamento dos sujeitos no processo” (Esboço, cit., p. 108), e não por outro motivo que tira o vício da vontade do sujeito que pratica o ato do campo da nulidade dos atos processuais quando afirma: “a vontade é elemento essencial constitutivo do ato, não de sua estrutura executiva, visto como o ato consta de vontade, execução ou conduta e efeitos. Ao tipo só a execução interessa. Os vícios de vontade, por conseguinte, ainda que fossem relevantes para o processo civil, não o seriam para a perfeição do tipo. E porque o problema de nulidade é problema de sanção à atipicidade, faz-se estranho ao tema das nulidades processuais o exame dos vícios da vontade” (Esboço, cit., p. 109).

[387] TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, nesse mesmo sentido, afirma que “o sistema de nulidades, existe, no direito, para evitar que o ato inválido produza efeitos programados”, então, a nulidade processual “é o estado em que se encontra um ato, que o torna passível de deixar de produzir seus efeitos próprios e, em alguns casos, destrói os já produzidos”, enquanto a eficácia é a produção efetiva de efeitos típicos (Nulidades do processo e da sentença, 5. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 142) (Coleção Estudos de Direito do Processo Enrico Tullio Liebman, v. 16).

[388] Para CARNELUTTI, ao contrário, com o que não concordamos, ineficácia e invalidade são sinônimos. Apesar de entender que existem algumas distinções, elas não seriam suficientes para que se tenha de apontar os conceitos de ambos de forma separada. A distinção não teria nenhuma utilidade prática. O ato nulo é aquele que não pode produzir efeitos, daí que é o mesmo que ato ineficaz (Sistema, cit., v. 3, n. 547, p. 558). DINAMARCO define como nulo o ato que “cumulativamente, se afaste do modelo formal indicado em lei, deixe de realizar o escopo ao qual se destina e, por esse motivo, cause prejuízo a uma das partes”. E conclui que a invalidade do ato não é suficiente para sua nulidade nem com ela se confunde (Instituições, cit., p. 597).

[389] TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Nulidades, cit., p. 144-145, e ROQUE KOMATSU, Da invalidade, cit., p. 206.

[390] CHIOVENDA afirmava que a distinção entre nulidade e inexistência no campo do processo civil, ainda que haja discussão no campo do direito material, é fundamental. Assim, “para a existência de uma relação processual se exige uma demanda e um órgão jurisdicional a que seja endereçada”, sem isso a relação jurídica processual não existe; este seria o mínimo de existência para o jurista (Instituições, cit., v. 2, p. 324). DINAMARCO, por sua vez, de forma bastante interessante, apresenta os requisitos mínimos para a existência de uma demanda, quais sejam, o mínimo formal é a existência de um pedido sem o qual não há objeto sobre o qual decidir; o mínimo subjetivo é a condição de advogado daquele que assina a peça inicial; o mínimo voluntário está na assinatura da peça inicial e o mínimo objetivo é a possibilidade jurídica material do ato processual realizar os resultados a que se propõe. Em seguida, apresenta o que considera a ausência de mínimo objetivo, ou seja, resultados materialmente impossíveis como exigir obrigação personalíssima de pessoa que não tem mais condições físicas de realizar a atividade; pedido que imponha resultado não atingível do ponto de vista científico, a entrega de um bem por quem não o detém, e os resultados juridicamente impossíveis, como pedir o desligamento de um Estado da federação ou a condenação de mulher a prestar serviços como prostituta etc. (Instituições, cit., p. 582 e 584). CALMON DE PASSOS apresenta o ato inexistente como aquele que não tem agente processual reconhecível (não existe ato sem sujeito); não tem objeto processualmente reconhecível e não apresenta a forma processualmente reconhecível (inexiste ato sem materialidade da ação) (Esboço, cit., p. 103).

[391] Para LIEBMAN, o ato inexistente é aquele que difere do ato nulo porque lhe falta “aquele mínimo de requisitos constitutivos que é indispensável para sua existência jurídica”, ou seja, quando faltarem ao ato, tais requisitos mínimos “o quid que de fato existe deve juridicamente ser considerado de modo absoluto como um nada, que não pode de maneira alguma ser reconhecido como algo existente (...) O ato inexistente deveria, por isso, indicar uma realidade de fato que não conseguiu penetrar no mundo do direito” (Instituições, cit., p. 267-268).

[392] DINAMARCO, Instituições, cit., p. 583.

[393] DINAMARCO, Instituições, cit., p. 583. Nessa mesma linha, CALMON DE PASSOS, para quem “o ato inexistente não é ato processual (...) a inexistência é uma negação, e o ato processual inexistente é um nãoato processual, vale dizer, é um nãoser, e o que não é jamais pode ser viciado ou defeituoso” (Esboço, cit., p. 96).

[394] Em sentido absolutamente contrário, defendendo que a categoria da inexistência tem os mesmos efeitos da categoria da nulidade absoluta e, portanto, somente pode ser atacada pelos meios disponíveis para o ataque da nulidade absoluta, confira-se a opinião de FÁBIO GOMES, Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 3, p. 29. OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA também defende essa tese, pois afirma que a categoria da inexistência “não pode conviver com as concepções e exigências da vida moderna, onde a proteção da aparência tornou-se um imperativo”. Para o jurista gaúcho, citando HANNAH ARENDT, no mundo moderno, a aparência constitui a realidade e, assim, ato inexistente é aquele viciado pela inexistência mas que não chegou a produzir efeitos e foi corrigido tempestivamente (Curso, cit., v. 1, p. 218-221, especialmente p. 219).

[395] Vide CALMON DE PASSOS, Esboço, cit., p. 105.

[396] Instituições, cit., p. 369.

[397] Essa a opinião de: CALMON DE PASSOS, (Esboço, cit., p. 105-106) e TITO PRATES, As nulidades (cit., p. 51); ver também: VALLISNEY DE OLIVEIRA, Nulidade da sentença e o princípio da congruência, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 209-211.

[398] TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Nulidades, cit. p. 145; CHIOVENDA, Instituições, cit., p. 7 (“as nulidades não são penalidades, mas somente a consequência lógica do inadimplemento daquelas formas, a que a lei atribui determinados efeitos”) e CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVERIA, Notas sobre o conceito e a função normativa da nulidade in Saneamento do processo: estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda, Porto Alegre, Sergio A. Fabris, Editor, 1989, p. 135.

[399] CALMON DE PASSOS, Esboço, cit., p. 108-112.

[400] Por todos, DINAMARCO (Instituições, cit., p. 580). Em sentido um pouco diverso, CALMON DE PASSOS, para quem a gradação não se aplica. O ato inexistente é o não ato. O ato viciado é o ato processual que existe, mas é defeituoso. O ato inexistente é o não ser. O ato nulo, apesar de defeituoso conserva o ser. Não é possível colocá-los em uma mesma categoria com diferentes graus (Esboço, cit., p. 101).

[401] PEDRO DA SILVA DINAMARCO, Código, cit., nota 4.2.1 ao art. 243, p. 680.

[402] OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, Curso, cit., p. 217.

[403] FÁBIO GOMES, Comentários, cit., p. 35, 37 e 42.

[404] FÁBIO GOMES, Comentários, cit., p. 34.

[405] LIEBMAN, Instituições, cit., p. 260.

[406] Para CARNELUTTI, a nulidade é uma solução custosa para o problema do vício do ato processual, de modo que somente é de adotar quando outra solução melhor não existir. Há requisitos necessários aos atos e requisitos úteis. Quando faltarem os primeiros, o vício é essencial, no segundo, caso o vício é não essencial ou acidental. O ato com vício acidental não é nulo, mas apenas irregular e terá a mesma eficácia e valor que um ato regular. Essa distinção permitiria reduzir ao mínimo a perda oriunda da decretação de nulidade de um ato processual. Mas, mais do que isso, mesmo quando um ato possui vício essencial, ele não deve ser considerado inútil porque, em certas condições, pode alcançar sua finalidade. A retificação do ato visa que o processo retome o bom caminho, por ela pratica-se um novo ato produzindo os efeitos buscados e que não foram atingidos pelo ato viciado. Assim, a confirmação (declaração complementar àquela nula) e a ratificação (novo ato praticado por quem é legítimo ou capaz para tanto no lugar do ato nulo). Também pode acontecer que se demonstre que a nulidade é um exagero ainda quando o vício é essencial, uma vez que a finalidade do ato foi atingida. Aqui a convalidação se dá não pela prática de um novo ato, mas porque é inócuo o vício existente em termos de resultado, ainda que essencial (citação nula, mas o réu comparece tempestiva e espontaneamente ao feito). Daí a conclusão de que os vícios essenciais dividem-se em sanáveis e insanáveis, ou seja, em absolutos e relativos. O vício essencial e insanável corresponde à nulidade absoluta. O vício essencial e insanável corresponde à nulidade relativa. O comparecimento do réu ao feito não torna a citação correta ou sem vícios, no entanto, não há de se anular o ato porque o comparecimento supre os requisitos faltantes ao ato da citação. E resume: a diferença entre a nulidade absoluta e a relativa está em que, nesta última, a “eficacia del acto sujeta a la condición constituída por el evento que sane el vicio” (Sistema, cit., v. 3, n. 549, 550 e 551, p. 561-563).

[407] GALENO LACERDA, Despacho saneador, Livraria Sulina Editora, 1953, p. 70.

[408] GALENO LACERDA, Despacho saneador, cit., p. 71.

[409] GALENO LACERDA, Despacho saneador, cit., p. 72.

[410] Linha próxima a essa é a de ROQUE KOMATSU, que também trabalha os vícios essenciais e insanáveis na nulidade absoluta; os vícios que são essenciais mas sanáveis corresponderiam às nulidades relativas ou à anulabilidade, conforme a natureza da norma: se cogente, a nulidade é relativa, se dispositiva, há anulabilidade (Da invalidade, cit., p. 209-210). Ver, também, OVÍDIO B. DA SILVA, (Curso, cit., p. 214-218); FREDERICO MARQUES (Instituições, cit., n. 480, p. 373); E. D. MONIZ ARAGÃO, (Comentários ao Código de Processo Civil, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1983, v. 2, n. 337, p. 284); e ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, (Manual, cit., v. 1, p. 290-293), para quem o ato nulo (que decorre do exclusivo interesse público) produz efeitos até que seja decretado como tal, mas não pode ser sanado; as nulidades relativas decorrem de normas cogentes, que, apesar de protegerem as partes, evidenciam interesse público, mas podem ser sanadas; e as anulabilidades decorrem de normas dispositivas no exclusivo interesse das partes e podem ser sanadas, somente podendo ser decretadas mediante requerimento da parte e se houver algum prejuízo. Para HÉLIO TORNAGHI, (Comentários, cit., p. 223-224): “o ato nulo é sujeito a condição suspensiva, isto é, ao advento de algo (a sanatória) Se a condição é possível (como no caso do comparecimento do réu mal citado) a nulidade é sanável; se é impossível (como na hipótese da incompetência ratione materiae) a nulidade é insanável (...) o ato relativamente nulo não produz efeitos até que seja convalidado. O ato anulável produz efeitos até que seja invalidado”. LIEBMAN (Instituições, cit., p. 260). Ver também BEDAQUE (Nulidade processual e instrumentalidade do processo, in REPRO, n. 60, p. 33), afirmando que, na Itália, a nulidade absoluta é aquela taxativa e típica, ou seja, expressamente prevista em lei, e que, portanto, pode ser decretada pelo juiz ex officio. As nulidades relativas dependem, para reconhecimento do vício, do requerimento de decretação de nulidade pela parte interessada (arts. 156 e 157 do CPC italiano).

[411] Sistema, cit., v. 3, n. 549, 550 e 551, p. 561 e 563.

[412] CARNELUTTI, Sistema, cit.

[413] LIEBMAN, Instituições, cit., p. 259.

[414] Da invalidade, cit., p. 209-210.

[415] Código, cit., 9. ed., notas 3 e 4 ao art. 243, nota 1 ao art. 244, p. 425, e nota 1 ao art. 245, p. 426.

[416] “(...) gostaria de abordar o problema das chamadas nulidades absolutas e nulidades relativas no processo. Essa transposição de categorias de nulidades, já muito bem trabalhadas no direito privado, carece de adequabilidade no espaço do direito público, máxime no campo do direito processual. Sempre se entendeu residir a diferença básica entre ambas em duas características fundamentais: (a) a absoluta, opera ex tunc, enquanto a relativa teria eficácia ex nunc; a par disso, (b) as absolutas podem ser conhecidas de ofício e as relativas exigem a provocação do interessado. Pois bem, nenhuma das duas cabe no campo do direito processual. Se (...) tem pertinência, inexiste nulidade processual sem um prévio dizer do magistrado e sua decretação opera a partir do momento em que é consumada, sempre com eficácia ex tunc quando seus efeitos são postos em relação aos atos subsequentes ao ato anulado, avaliando-se a repercussão sobre eles da invalidade decretada. A par disso, ainda estou por identificar alguma invalidade processual que não seja decretável de ofício, dado que inexiste nulidade processual quando inexiste prejuízo para os fins de justiça do processo (função jurisdicional), carecendo de relevância, nesse contexto, quando diga respeito aos vícios de vontade dos protagonistas do processo. Falar-se em nulidade relativa, portanto, no campo da teoria do processo, será algo a pedir uma específica teorização, que ainda não foi feita nem poderá sê-lo, enquanto persistir o estado atual de coisas” (CALMON DE PASSOS, Esboço, cit., p. 141).

[417] LIEBMAN, Instituições, cit., p. 260-261.

[418] Sobre a impropriedade do uso da expressão“anulabilidade dos atos processuais”, ver DINAMARCO, Instituições, cit., p. 588. CHIOVENDA, no entanto, fazia uso dos termos“nulidade” e “anulabilidade” para designar os casos em que a nulidade poderia ser declarada ex officio ou não pelo juiz, ou seja, para separar as nulidades absolutas das nulidades relativas. Aliás, o mestre tira uma conclusão muito próxima à de LIEBMAN, que o seguiu, no que diz respeito ao fato de que as nulidades somente poderiam ser declaradas ex officio se prévia e expressamente previstas na lei processual (em função do art. 56 do CPC italiano); tal regra seria imprópria, uma vez que, mesmo não prevista em lei, e boa parte das situações não o é de forma expressa, havendo prejuízo a declaração é de se impor, em função da prevalência do interesse público (Instituições, cit., p. 326).

[419] Da invalidade, cit., p. 207.

[420] Da invalidade, cit., p. 129-130.

[421] CALMON DE PASSOS, Esboço, cit., p. 131.

[422] O princípio da economia processual vem expresso, no que diz respeito às nulidades, nos arts.: 248, segunda parte (a nulidade de parte do ato não prejudica as demais dele independentes); 249, § 1o (o ato não será repetido se não trouxer prejuízo); 250 (o erro de forma acarreta apenas a anulação dos atos que não possam ser aproveitados), entre outros, ou seja, trata-se da ideia de que deve ser praticado o mínimo de atos processuais necessários para o máximo de resultado. O princípio da finalidade quer dizer que o ato deve ser adequado aos fins a que se destina, podendo, desse modo, ser eficaz, ainda que viciado (essa a regra do art. 244 do CPC). O princípio do prejuízo, por consequência, quer dizer que, se o ato não causar gravame às partes ou à prestação jurisdicional, não há de ser invalidado, mesmo que seja viciado (art. 249 do CPC). Pelo princípio da causalidade, uma vez que os atos são praticados de forma a estarem ligados uns aos outros, conclui-se que nulificado um ato, serão nulos os a ele ligados (art. 248). No entanto, em função do princípio da conservação, somente serão considerados nulos aqueles que lhe foram dependentes, não os demais atos (artigo 248, parte final). Por fim, pelo princípio do interesse, somente a parte atingida, e não aquela que lhe deu causa, pode alegar a nulidade (art. 245), tudo em função até da ideia de boa-fé processual. Sobre o tema confira-se VALLISNEY DE SOUZA OLIVEIRA, Nulidade, cit., p. 218-223.

[423] Nesse sentido, COMOGLIO (Il principio di economia processuale, Padova: CEDAM, 1992, v. 1, p. 7-8), em que se lê, inclusive, que o princípio em questão tem forte caráter jurídico-político, ou seja, na administração “econômica” da justiça, prevalece o interesse público, que tem a mesma natureza dos fins últimos da jurisdição, norteado por um imperativo de fazer rápido e bem com o mínimo de meios possível, tudo como decorrência da crise do sistema liberal que ocorreu no século XIX.

[424] Para LIEBMAN, e como visto acima, os atos processuais não são isolados, o que implica concluir que a nulidade de um ato processual pode contaminar a de outros atos do procedimento que a ele estejam ligados. A lei processual, porém, preocupa-se em evitar a repetição de atos tentando isolar, o quanto possível, a contaminação dos demais atos do processo (daí o art. 159 do CPC italiano e o art. 248 do CPC pátrio estabelecerem que a nulidade do ato não afeta os anteriores ou posteriores que dele sejam independentes). Ademais, se o vício do ato impedir determinado efeito, outros poderão ser produzidos para os quais seja apto. Essa a ideia inerente ao princípio da conservação dos atos processuais (Instituições, cit., p. 262).

[425] “O Direito Processual Civil adota o princípio da instrumentalidade das formas à luz da constatação de que o processo é meio para a realização do direito objetivo-material. Em consequência, a política de nulidades do CPC é voltada para a sanação dos atos não prejudiciais aos fins de justiça de processo, repudiando o fetichismo das formas. 3. Deveras, inspirado por esse princípio e influenciado pela práxis, o legislador empreendeu reforma no § 1o do art. 544 do CPC, permitindo ao advogado declarar autênticas a peças acostadas ao agravo” (AgRg no Ag. 537008/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. em 9-3-2004, DJ de 5-4-2004, p. 210).

[426] Em sentido contrário, FREDERICO MARQUES, Instituições..., cit., v. 2, p. 390.

[427] Daí não concordarmos com as afirmações de FREDERICO MARQUES de que as nulidades absolutas são insanáveis e as nulidades relativas são sanáveis (Instituições, cit., n. 480, p. 373) e, portanto, inaplicável a elas o art. 249, posição compartilhada por E. D. MONIZ ARAGÃO (Comentários, cit., n. 337, p. 284, e n. 363, p. 311-312) e HÉLIO TORNAGHI (Comentários, cit., p. 233 e 242). Esta, aliás, a opinião de BEDAQUE, não só com relação a não ser esse o caráter distintivo entre as nulidades absolutas e as relativas, como ainda no sentido de que pode ser aplicado o art. 249, § 2o, do CPC, mesmo tendo o Ministério Público deixado de intervir no feito, se a parte a ser por ele assistida veio a prevalecer (Código, cit., nota 4 ao art. 84, p. 218-220), trazendo, inclusive, aresto neste sentido: REsp 63393/MG, 6a Turma, Rel. Min. Vicente Leal, j. em 14-12-1998, DJ de 22-2-1999, p. 136, e RSTJ 119/621. Ver, também, LOPES DA COSTA, Manual elementar de direito processual civil, atualizado por SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 149-150. Ver ainda: RMS 12050/TO, Rel. Min. Paulo Medina, Sexta Turma, j. em 27-4-2004, DJ de 17-5-2004, p. 288. ARRUDA ALVIM difere as nulidades absolutas dirigidas à atividade jurisdicional das voltadas às partes, de modo que, com relação às primeiras, não se aplica a regra da convalidação, mas, às segundas, sim, e o exemplo é justamente a participação do MP se a parte a ser protegida sagrou-se vitoriosa (Manual, cit., v. 1, p. 513-514).

[428] FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., n. 493, p. 392-395.

[429] “Assim, se a convalidação é por omissão, opera o mandamento da lei, ao produzir-se a preclusão por inatividade ou renúncia do legitimado para deduzi-la. E a convalidação, no sentido de aquiescência, opera ante os vícios dos atos processuais, provocando por si e imediatamente e adiantando seus efeitos quando a vontade se exterioriza antes do vencimento do prazo em que o nulidizente deve exercer o ônus de impugnar. A convalidação, vista sob o aspecto da aquiescência e da preclusão, se aplica aos vícios, que levam à nulidade relativa e à anulabilidade. No tocante à nulidade absoluta, cumpre distinguir: na maioria dos casos, passando em julgado a sentença de mérito, o vício se torna irrelevante e não se pode mais decretar a nulidade do ato defeituoso (também por preclusão do poder do juiz de decidir a questão); mas algumas vezes o legislador pátrio previu casos excepcionais, e que o trânsito em julgado não convalida o ato viciado. São os casos típicos, previstos em face da ação rescisória (CPC, art. 485). Mas, também, em relação a eles, passado o biênio do art. 495, os vícios não podem mais conduzir à invalidação do ato” (ROQUE KOMATSU, Da invalidade, cit., p. 245).

[430] LIEBMAN, Instituições, cit., p. 262.

[431] Nulidade processual…, REPRO, cit., p. 36. LOPES DA COSTA (Manual, cit., p. 149), para quem existem nulidades absolutas não cominadas e “o conceito de nulidade absoluta não coincide com o conceito de nulidade insanável”.

[432] Efetividade do processo e técnica processual, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 415-428.

[433] Esboço, cit., p. 140-142.

[434] Nulidades, cit., p. 151.

[435] LIEBMAN afirma, também nesse mesmo sentido, que o ato nulo pode ser repetido, de modo que o ato REPETIDO TOMA O LUGAR DO ATO NULO, O QUE SOMENTE RESTARÁ INVIABILIZADO SE A INVALIDADE TIVER DECORRIDO DA SUA INTEMPESTIVIDADE EM VIRTUDE DE UM PRAZO PEREMPETÓRIO:“afora a possibilidade genérica de a parte renovar por iniciativa própria o ato nulo, uma norma de caráter geral diz que o juiz que declara a nulidade deve determinar, quando possível, a repetição dos atos aos quais ela se estende (art. 162)” (Instituições, cit., p. 270). Ver os arts. 358 e 387 do CPC italiano.

[436] DINAMARCO, Instituições, cit., p. 601-602.

[437] “As formas processuais tutelam as partes, ora assegurando-as contra o arbítrio judicial, ora contra os abusos do adversário, bem como tutelam o exercício do poder dever jurisdicional do Estado. Mesmo as primeiras, indiretamente, estão a serviço do último. Norma processual, disse-o Satta, é a que regula o exercício da jurisdição civil. (...) Consequentemente, o prejuízo decorre sempre do dano causado aos interesses tutelados objetivamente do processo. Ora, se prejuízo é isso, e somente pode ser isso, ele se confunde com o fim mesmo do processo, ou dos atos processuais particularmente considerados, porque tais fins são postos pela lei com vistas à função jurisdicional e seu correto exercício (segundo o devido processo constitucional de produção do direito). (...) Sempre que afirma o prejuízo, o fim do ato deixou de ser atingido. Sempre que se declara a inatingibilidade do fim, se constata o prejuízo. Em verdade, o nosso código de processo civil filiou-se ao sistema da finalidade da lei, somente permitindo a decretação da nulidade quando a imperfeição conduza à inatingibilidade dos objetivos a que o ato se destinava. (...) Feitos esses esclarecimentos, torna-se cristalino o quanto dito pelos artigos 248 e 249 e parágrafos do CPC. Inadequado falar-se de nulidade que ainda não foi decretada. Antes desse pronunciamento, o que há é a imperfeição do ato ou do tipo, que pode legitimar a decretação da nulidade, se ocorrer a inatingibilidade do fim posto ao ato ou houver prejuízo para os fins de justiça do processo. (...) Decretada, porém, a nulidade, deve o juiz declarar que atos são por ela atingidos. E entende-se porque assim deve ser. Invalida-se um ato num procedimento e se de procedimento se cuida, há nexos e relações entre vários atos, tanto em termos de pressupostos, como de requisitos e condição. Daí, por que decretada a nulidade, deve ser explicitada a repercussão que, no procedimento, essa decretação determina, acarretando a invalidade, por contaminação, de outros atos subseqüentes. Desses atos atingidos por contaminação é de que cuida a lei, dizendo que não devem ser repetidos, se inexistiu prejuízo para a parte. Esclarece, ainda, que não será suprida a falta do ato, caso também inexistente o prejuízo. A repetição do ato, em verdade, implica na ineficácia do que foi anteriormente praticado. Se a hipótese for de falta do ato, de repetição não se pode cogitar. Não se pode repetir o que inexistiu antes. Somente se repete o que foi incapaz para o fim que se propunha. A repetição do ato não é sanção da nulidade do ato, sim das repercussões que sua invalidade determinou no processo. O ato é nulo. O juiz pronuncia a sua nulidade e manda que seja repetido, impedindo, com esta sua determinação, a extensão dos feitos da nulidade do ato, extensão que normalmente ocorreria, não fosse a ato repetível. É a projeção da nulidade no processo que se corta, não a nulidade. Ela existe. Por outro lado, a falta do ato, a sua inexistência material, não pode equivaler a nulidade do ato. Não se anula o que não existe. Se o ato falta e é possível suprir-se a falta (ausência), realiza-se o ato, que passa a existir na série de atos que constituem o procedimento. Aqui, não há pronunciamento de nulidade, nem pode havê-lo com relação ao ato que falta” (CALMON DE PASSOS, Esboço, cit., p. 132, 133 e 140).

[438] Assim, por exemplo, FREDERICO MARQUES (Instituições, cit., v. 2, p. 378-379), onde se lê: “nenhuma eficácia terá (pelo que será nulo) o ato processual que a parte praticou depois de decorrido o respectivo prazo, salvo se demonstrar que o ato não se realizou, tempestivamente, por justa causa...”.

[439] Nesse sentido: DINAMARCO, Instituições, cit., v. 3, p. 587-588.

[440] Já se disse que “a falta de peças facultativas não autoriza o órgão ad quem a emitir juízo de adminissibilidade negativo” (FABIANO CARVALHO, Reflexão sobre o instrumento do agravo: peças obrigatórias, facultativas, necessárias e úteis, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003 (Série Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis, v. 7, p. 214). No mesmo sentido TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Os agravos no CPC brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 191, e em sentido contrário NELSON E ROSA NERY, Código, cit., p. 883.

[441] “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PEÇAS OBRIGATÓRIAS. FORMALISMO. NECESSIDADE. JUNTADA EXTEMPORÂNEA. INVIABILIDADE. PRINCÍPIO CONSUMATIVO DOS RECURSOS. PRECEDENTES DO STJ. 1. A Agravante deixou de juntar aos autos do instrumento o traslado integral do acórdão recorrido, a respectiva certidão de intimação, bem como as cópias da procuração outorgada ao advogado do agravante e das contrarrazões, contrariando, assim, o comando inserto no § 1o do art. 544 do Código de Processo Civil e os enunciados das Súmulas n. 115 e 223 do STJ. 2. Os pressupostos de admissibilidade não podem ser ignorados por segurança às partes e garantia do devido processo legal. 3. A juntada extemporânea de peças essenciais à compreensão da controvérsia, visando à complementação do instrumento, é inviável, não sanando a irregularidade do recurso. Precedentes do STJ. 4. Agravo regimental desprovido” (AgRg no Ag. 449.771/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, Segunda Turma, j. em 7-11-2002, DJ de 9-12-2002, p. 329).

[442] Em sentido radicalmente contrário, FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., v. 2, n. 493 (nulidade e preclusão), p. 394, afirmando que o não cumprimento de certos ônus pelo autor leva à extinção do feito e a maior parte dos ônus não cumpridos pelo réu leva à ineficácia do ato em si mesmo.

[443] Confira-se nesse sentido: “RETORNO DOS AUTOS. 1. A ausência de juntada das peças facultativas, previstas no art. 525, II, do Código de Processo Civil, não pode servir de fundamento para o não conhecimento do agravo de instrumento. 2. O tribunal poderá providenciar o traslado de peças que entenda necessárias para o deslinde da controvérsia, intimando os agravante ou providenciando a juntada, em homenagem ao princípio da economia processual. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido” (AgRg no Ag. 522874/RJ; AgRg no AgI 2003/0095178-6, Min. Castro Meira, j. em 16-32004). E, ainda: EREsp 512605/RS – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RESP 2003/0222736-2, Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 20-10-2004; REsp 556681/PR – 2003/0094280-3, Min. Fernando Gonçalves, j. em 3-2-2004; REsp 498857/RS – 2003/0021527-9, Min. Eliana Calmon, j. em 15-5-2003; REsp 327459/MG – 2001/0071546-3, Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 8-10-2002; REsp 442640/RS, 2002/0070926-0 Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 22-10-2002; REsp 280875/RJ 2000/0100431-0, Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 9-10-2001; REsp 129551/SP 1997/0029182-0, Min. Fernando Gonçalves, j. em 1o-6-1997.

[444] DE PLÁCIDO E SILVA, Vocabulário jurídico, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1967, v. 2, p. 438.

[445] JOSÉ CRETELLA NETO, Dicionário de processo civil, Rio de Janeiro: Forense, 1999.

[446] Sistema, cit., v. 3, n. 550, p. 563.

[447] SCHMIEDEL, Raquel Campani, Negócio jurídico. Nulidades e medidas sanatórias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1985, p. 86-87.

[448] VENOSA, Silvio, Direito civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 2004, v. 1, p. 598.

[449] DINAMARCO, Instituições, cit., v. 3, p. 603-604.

[450] DINAMARCO, Instituições, cit., v. 3, p. 604-606.

[451] Como, aliás, já decidiu o E. STJ em mais de uma ocasião. Confira-se: “PROCESSO CIVIL. PROCEDIMENTO COMUM. AÇÃO DE EXECUÇÃO. Quem, tendo título executivo, propõe ação ordinária, abre mão da penhora, nada mais do que isso; tanto nos embargos do devedor quanto na ação ordinária a defesa do devedor pode ser articulada com a maior amplitude – e como assim é, a troca de um processo pelo outro, à míngua de prejuízo, não induz qualquer nulidade. Recurso especial não conhecido” (REsp 207173/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, Terceira Turma, j. em 9-4-2002, DJ de 5-8-2002, p. 325).

[452] Para NELSON e ROSA NERY, a ação monitória é condenatória com rito especial (Código, cit., p. 1032, notas 1 e 2 ao art. 1.102a), sendo esse também o entendimento de GERSON FISCHMANN (Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 14, p. 350-353) e de ORLANDO VENÂNCIO DOS SANTOS FILHO (Da natureza executiva do processo monitório, REPRO, ano 29, n. 116, p. 75, jul.-ago. de 2004). Para MARCATO, “dotado de uma estrutura procedimental diferenciada, o processo monitório é o produto final da fusão de técnicas relacionadas ao processo de conhecimento e de execução, somadas à da inversão do contraditório, aglutinando em uma só base processual, atividades cognitivas e de execução” (O processo monitório brasileiro, São Paulo: Malheiros, 1998, p. 10), linha compartilhada por TALAMINI (Tutela monitória, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 109-116). Sobre a sumarização da cognição, confira-se, ainda: SÉRGIO SHIMURA, Sobre a ação monitória, REPRO, ano 22, n. 88, p. 58-61, out./dez. de 1997.

[453] Nesse sentido: “AÇÃO MONITÓRIA Conversão de execução Admissibilidade lnexistência de impedimento legal para que possa transmudar-se em procedimento monitório, desde que satisfeitos os requisitos desta modalidade, se o título exibido é inadequado ao processo executivo” (1o TACivSP), RT, 779/262 e, ainda, RT, 785/268. Em sentido contrário a posição do STJ, que admite apenas se, mesmo que citado o devedor, a penhora ainda não tiver sido efetuada nem tiverem sido apresentados os embargos (v, por todos, REsp 507803/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, Quarta Turma, j. em 24-6-2003, DJ de 22-9-2003, p. 340).

[454] “Prazo é a distância temporal entre dois fatos ou atos (Carnelutti), ou a quantidade de tempo medida entre eles. Na maioria dos casos a lei estabelece que determinado ato do processo seja realizado antes de decorrido certo tempo a partir do momento em que o ato antecedente foi realizado; outras vezes, que ele não seja realizado antes que certa quantidade de tempo já se tenha passado” (CÂNDIDO R. DINAMARCO, Instituições, cit., v. 2, p. 546).

[455] Prazos no processo de conhecimento, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 117-118.

[456] Teoria, cit., 18. ed., p. 323.

[457] CARNELUTTI tinha posição interessante sobre o tema: para ele os prazos dilatórios trazem em si mesmos um prazo mínimo para a prática do ato e os peremptórios (chamados de aceleratórios), um prazo máximo para essa prática (Instituciones del nuovo proceso civil italiano, Barcelona: Bosch, 1942, p. 302). Para SATTA, prazo peremptório é o aquele cuja inobservância leva a extinção do processo ou a decadência de um poder ou de uma faculdade processual (Direito processual civil, cit., v. 1, p. 255).

[458] COUTURE, Fundamentos, cit., p. 177-180.

[459] Nesse sentido: DINAMARCO, PELLEGRINI E CINTRA, Teoria, cit., 18. ed., p. 323.

[460] CRISTINA FERRAZ, Prazos, cit., p. 141.

[461] “A fluência do prazo começa quando ele próprio tem início. Acaba, quando ele chega ao termo final. Mas, como a caminhada de todo prazo forense é dimensionada e contada segundo certas unidades de tempo (ano, dia etc.), poder-se-ia ter a falsa impressão de que fluência e contagem fossem vocábulo de igual significado; e, o que é pior, o Código chega a insinuar que fluência e contagem tivessem início no mesmo momento. Na realidade, a contagem do prazo só tem início quando se completa a primeira unidade de sua duração e não no termo a quo” (DINAMARCO, Instituições, cit., v. 2, p. 561).

[462] “Interromper um prazo significa cortar a sua fluência, cancelando-se o tempo já passado e recomeçando-se do início (...) Suspendê-lo é deter sua contagem por força de um impedimento imposto pela lei, ficando ela sustada até que o impedimento termine e reiniciando-se depois, a partir do ponto em que estava...” (DINAMARCO, Instituições, cit., v. 2, p. 569).

[463] Essa a opinião de CRISTINA FERRAZ, Prazos, cit., p. 155-161.

[464] “O Superior Tribunal de Justiça reitera sempre que o Ministério Público tem os favores do art. 188, qualquer que seja sua função no processo (parte principal, interveniente, fiscal da lei). Por Fazenda Pública entendem-se somente as pessoas jurídicas de direito público – União, Distrito Federal, Estados, Municípios, suas autarquias e fundações de direito público (v. Lei n. 9.469, de 10-7-97, art. 10) – e não as empresas públicas e sociedades de economia mista, que têm personalidade de direito privado” (DINAMARCO, Instituições, cit., p. 576).

[465] “Contudo, não se pode interpretar da mesma forma quando se trata do prazo de resposta, eis que nesse caso a situação é diferenciada, pois a prática do ato é feita sem o conhecimento, pelo menos a priori, se os demais litisconsortes apresentarão suas respostas. Ocorre que o homem médio, quando chamado ao processo para apresentar defesa, de regra cumpre o chamamento, eis que é da essência do ser humano nãose conformar com a pretensão alheia, especialmente quando existe um processo, pois se sociologicamente as partes não se “acertaram”, quando a lide sociológica se transforma em jurídica presume-se que a pretensão articulada na inicial será resistida. Evidenciado que a regra é de que as partes demandadas se defendam, sendo exceção a inação ou o ócio processual, o procurador de um litisconsorte não pode ter o prazo cerceado, haja vista que não tem conhecimento, pelo menos de antemão, se a outra parte vai ou não tornar a pretensão do autor resistida. Parte-se da presunção, face à conduta do homem médio, que a lide será resistida. Como visto, o tratamento desigual dado aos litisconsortes com procuradores diferentes, justifica-se pela dificuldade da realização da defesa em prazo exíguo, quando se faz presente a pluralidade de requeridos, pois os advogados não podem retirar em carga os autos do processo, tendo vista apenas em Cartório, situação que dificulta sobremaneira a confecção da defesa. O princípio da utilidade, que norteia os prazos processuais, estabelecido como premissa para análise do problema invocado no presente ensaio, não sofre qualquer alteração quando apenas um dos litisconsortes resiste à pretensão do autor, pois as restrições se fizeram presentes, independentemente da revelia dos demais litisconsortes posteriormente decretada, haja vista que o acesso aos autos ficou dificultado, face ao prazo comum. Assim, o prazo em dobro previsto no artigo citado, que encontra justificativa no princípio da utilidade, não pode deixar de ser aplicado, quando, apesar da pluralidade de réus, somente um deles apresente resposta, praticando tal ato processual com o prazo em dobro, eis que a premissa motivadora do artigo 191 do CPC se faz presente, independentemente da revelia dos corréus. A interpretação gramatical anteriormente citada, não pode ser invocada nesse caso, eis que se assim fosse o prazo dúplice do artigo 191 simplesmente desapareceria, pois, de regra, não se sabe antecipadamente se os litisconsortes vão ou não apresentar suas defesas, embora a conduta do homem médio evidencie que procedam assim. Ademais, tal interpretação levaria à ilogicidade jurídica, pois o prazo em dobro ficaria condicionado ao fato do outro litisconsorte constituir procurador e apresentar defesa, não se podendo presumir que ficará revel, até porque o homem médio não age dessa forma, sendo que não se pode admitir a existência de prazo para determinada parte condicionado à vontade de outra, até mesmo pela autonomia que existe entre os litisconsortes. Por isso, o artigo 191 deve ser interpretado de forma teleológica e não literal e gramatical, pois à parte, através do seu advogado, não lhe é imposto o dever de adivinhação, para que descubra de antemão se seu litisconsorte será ou não revel. A exegese teleológica do artigo 191 está concatenada com os princípios da utilidade, da ampla defesa, do contraditório e da igualdade de partes, pois respeita o desiderato último do processo, que é dizer o direito no caso concreto, atentando-se que a finalidade da norma permanece inalterada mesmo quando apenas um dos litisconsortes apresente defesa, haja vista que a resposta foi dificultada face ao prazo comum. Observa-se que o fato de somente um dos litisconsortes apresentar resposta, restando os demais revéis, não retira da norma a sua necessidade, pois o prazo em dobro continua útil e necessário à prática do ato processual, estando presente, com toda sua força, o princípio da utilidade” (TROMBIM, André Luiz da Silva, O art. 191 do CPC e a revelia parcial dos litisconsortes. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 838, 19 out. 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7445. Acesso em: 19 out. 2005).

[466] Apud Cristina Ferraz, Prazos, cit., p. 105-106.

[467] Comunicado n. 1/2005 (DOE Just., 4-1-2005, Caderno 1, Parte I, p. 1): “... por força da Emenda Constitucional n. 45, promulgada em 8 de dezembro de 2004, a atividade jurisdicional será ininterrupta (artigo 93, XII, da Constituição da República), razão por que, não recepcionados pela nova ordem constitucional, não mais subsistem: a) o feriado forense no período de 2 a 21 de janeiro, instituído pela Lei Complementar Estadual n. 701/1992; b) o regime de plantão judiciário disciplinado pelos Provimentos CSM n. 490/1992, 742/2000 e 743/2000; c) a disciplina do Provimento CSM n. 501/1994, que trata do regime de publicação de acórdãos, sentenças, decisões e despachos no período de 2 a 31 de janeiro”.
Provimento n. 896, de 13-12-2004 (DOE Just., 17-12-2004, Caderno 1, Parte I, p. 1 (publicado novamente por ter saído com incorreção): “Artigo 1o – Ficam suspensos os prazos processuais no período compreendido entre 2 e 31 de janeiro de 2005”.
Provimento n. 1.235/2006: “Art. 1o – Ficam suspensos os prazos processuais no período compreendido entre 20 de dezembro de 2006 e 6 de janeiro de 2007”.

[468] DINAMARCO, Areforma da reforma, 4. ed., São Paulo: Malheiros, 2003, n. 44, p. 87.

[469] Redação similar seria introduzida ao CPC pela Lei n. 10.358/2001, mas houve veto presidencial à época.

[470] Nesse sentido CRISTINA FERRAZ, Prazos, cit., p. 43.

[471] Não é nova a discussão sobre a natureza jurídica da preclusão. Foi CHIOVENDA (Instituições, cit., v. 3, p. 156) quem afastou a ideia de reduzi-la a uma pena, a uma sanção processual, impondo sua conclusão no sentido de que seria um fato jurídico, fato esse que impediria a prática de atos processuais e possuiria uma característica bastante interessante: a de decorrer de outro fato processual praticado pelos sujeitos processuais, seja ele omissivo ou comissivo.

[472] Nesse sentido: FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., v. 2, p. 347, e DINAMARCO, Instituições, cit., v.3, p. 297. Para HEITOR SICA, a preclusão, em si mesma, não é um fato jurídico, nem fato processual, mas a consequência jurídica atribuída a atos ou fatos processuais (Preclusão processual civil, coord. CARLOS ALBERTO CARMONA, São Paulo: Atlas, 2006, p. 177 (Coleção Atlas de Processo Civil).

[473] “O insigne Celso Agrícola Barbi, v.g., sustenta que o conceito de coisa julgada formal deveria ser proscrito, por ser inócuo diante da preclusão, visto que este instituto abarca perfeitamente o conceito de coisa julgada formal, tornando, destarte, a definição de coisa julgada formal superada e apta a gerar confusões. Compartilham desse entendimento Nelson Nery Jr., Ugo Rocco e Lopes da Costa entre outros. (...) Antes da sentença e enquanto este ato for recorrível, existe a possibilidade de ocorrer a preclusão de faculdades e de questões, porém, uma vez sentenciado o processo e em não sendo mais possível reformá-lo por meio de recursos, seja porque estes não foram interpostos dentro do prazo (preclusão temporal) seja porque não é mais admissível a sua interposição (preclusão consumativa), ou porque houve a desistência ou a renúncia do recurso (preclusão lógica), decorre a coisa julgada formal (preclusão máxima)” (CRISTINA FERRAZ, Prazos, cit., p. 94). ARRUDA ALVIM, Manual, cit., p. 539. DINAMARCO não discrepa dessa posição: “A coisa julgada formal é ao mesmo tempo resultado da inadmissibilidade de qualquer recurso e fator impeditivo da substituição da sentença por outra. Diz-se que esta passa em julgado, no momento em que, por tornar-se irrecorrível, ingressa no mundo dos atos processuais intocáveis e já não pode ser substituída por eventual acórdão (art. 467). O fenômeno processual da irrecorribilidade, ou seja, da exclusão de todo e qualquer poder de provocar ou emitir nova decisão no processo, é a preclusão. E, como essa preclusão tem sobre o processo como um todo o efeito mortal de consumar sua extinção, tradicionalmente a doutrina diz praeclusio maxima para designar a coisa julgada formal” (Instituições, cit., v. 3, p. 298). Confira-se, ainda, a posição de NERY e NERY: “Coisa julgada formal é a ininpugnabilidade da sentença no processo em que foi proferida. Ocorre a coisa julgada formal quando a sentença não mais está sujeita a recurso ordinário ou extraordinário, quer porque dela não se recorreu; quer porque se recorreu em desacordo com os requisitos de admissibilidade dos recursos ou com os princípios fundamentais dos recursos; quer, ainda, porque foram esgotados todos os meios recursais de que dispunham as partes (...) A denominação de coisa julgada formal é equívoca, mas se encontra consagrada na doutrina. Trata-se, na verdade, de preclusão e não de coisa julgada” (Código de Processo Civil comentado, cit., p. 676, nota 2 ao art. 467).

[474] Nesse sentido, por exemplo, JOÃO BATISTA LOPES, para quem “a preclusão é instituto que diz respeito somente às partes, não atingindo a atividade do juiz. (...) A proibição de o juiz decidir novamente as questões já decididas independe, a nosso ver, de regra legal expressa, porque o princípio do ne bis in idem está íncito ao sistema” (Os Poderes do juiz e o aprimoramento da prestação jurisdicional, REPRO, n. 35, p. 32-33).

[475] SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Prazos e nulidades em processo civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 25.

[476] “São obstáculos à continuidade dos prazos os impedimentos ao livre acesso e manuseio dos autos, a que a própria parte ou seu advogado não haja dado causa (...) A justa causa ... fica restrita a casos realmente extraordinários, como os de cirurgia nãoprogramada ou doença grave do advogado, estando a parte representada só por ele, ou de morte de parente próximo...” (DINAMARCO, Instituições, cit., p. 576).

[477] Para ARRUDA ALVIM “a preclusão lógica, rigorosamente, é também consumativa. Vale dizer, a circunstância de a prática de um ato processual se ter verificado envolve consumação. Tal consumação (no contexto da preclusão lógica) quer dizer que o mesmo ato não pode ser repetido e que, ainda, outro ato ou outros atos, que pudessem ter sido praticados, no lugar daquele, não mais poderão ser praticados” (Manual, cit., p. 540).

[478] Esta a opinião de FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., v. 2, p. 347-348, e de CHIOVENDA, Instituições, cit., v. 3, p. 156.

[479] “São geralmente preclusivos os prazos aceleratórios de que dispõem as partes para a realização de atos de seu interesse. Não cumprido o ato no tempo preestabelecido, o fenômeno da preclusão temporal impede que elas possam realizá-lo depois e obter os resultados desejados. (...) É natural que sejam impróprios os prazos fixados para o juiz porque ele não defende interesses pessoais no processo, mas cumpre deveres” (DINAMARCO, Instituições, cit., v. 2, p. 548-550).

[480] Nesse sentido, confira-se: FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., v. 2, p. 351; CRISTINA FERRAZ, Prazos, cit., p. 59-60; NERY e NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 683, nota 1 ao art. 471.

[481] Essa a opinião de LUIZ RODRIGUES WAMBIER, EDUARDO TALAMINI e FLÁVIO RENATO CORREIA DE ALMEIDA (Curso avançado, cit., v. 1, p. 192), em que se lê: “ao juiz somente pode atingir as preclusões consumativa e lógica, sendo, portanto, descabido falar-se nas hipóteses de preclusão temporal pro judicato, já que não há, de fato, qualquer consequência para o juiz, pelo descumprimento dos prazos (temporal)...”.

[482] Nesse sentido, confira-se: “(...) não se pode falar em preclusão, quando não houver decisão, e esta inocorrerá quando o juiz não resolver expressamente a questão que lhe foi submetida. Ao contrário do que ocorre em outros ramos do Direito, aqui não há extrair consequências jurídicas do silêncio do juiz. O silêncio, neste caso, é o nada jurídico, porque o juiz tem o dever indeclinável de prestar a tutela jurisdicional através de despachos, decisões interlocutórias e sentenças” (JOÃO BATISTA LOPES, Os poderes do juiz..., REPRO, cit., p. 34). Em sentido contrário, afirmando a existência de uma “preclusão pro judicato implícita”, FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., v. 2, p. 352.

[483] Nesse sentido a Conclusão 9 do VI ENTA; a AP218699-2 e a AP182.355-1 do E. TJSP, julgadas em 21-9-1993 e 9-9-1993 (que permitiram o reexame das condições da ação na sentença após o saneamento do feito); a doutrina de NELSON NERY e ROSA NERY, Código, cit., p. 534, nota 5 ao art. 183. De conferir, ainda:
“Em se tratando de condição da ação não existe a preclusão, podendo o Magistrado decidir a matéria enquanto não completar o seu ofício, a teor do art. 267, § 3o, do Código de Processo Civil, pouco importando que tenha havido decisão irrecorrida. (...)” (REsp 257580/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes – Direito, Terceira Turma, j. em 29-5-2001, DJ de 20-8-2001 p. 459); REsp 56171/GO, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, j. em 6-4-2000, DJ de 1o-8-2000, p. 217; EDcl nos EDcl no RMS 66/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, j. em 23-5-2000, DJ de 28-8-2000, p. 64; REsp 74221/RS, Rel. Min. Sálvio De Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, j. em 24-11-1997, DJ de 2-2-1998, p. 109; AgRg no REsp 63935/SP, Rel. Min. José Arnaldo Da Fonseca, Quinta Turma, j. em 3-12-1996, DJ de 3-3-1997, p. 4683; EI 111.240-4 – São Paulo – 3a Câm. de Direito Privado, Rel. Waldemar Nogueira Filho, 9-11-1999; REsp 180969/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, Terceira Turma, j. em 13-2-2001, DJ de 2-4-2001, p. 286; Tribunal Regional Federal da 3a. Região, Quarta Turma, AC 313564, Processo 96.03.030525-1/SP; Quarta Turmaj. em 12-6-2002 – Rel. Juiz Johonsom di Salvo, DJU de 18-10-2002, p. 513; AC 8.046-4 – São Paulo, 6a Câm. de Direito Privado, Rel. Octavio Helene, 23-12-1997, v.u.

[484] Confira-se: “A apreciação, de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição das questões elencadas no art. 267, § 3o, do CPC, há que ser feita com certa temperança. Para que se utilize do comando do referido dispositivo legal, é fundamental – como ele mesmo prescreve – que a parte a alegue no primeiro momento oportuno em que lhe caiba falar nos autos, o que inocorreu nos autos, fazendo precluir o direito da agravante em sua irresignação” (AgRg no Ag 441809/MT, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, j. em 6-8-2002, DJ de 23-9-2002, p. 291).

[485] OVÍDIO B. DA SILVA, Do processo cautelar, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 186-187.

[486] Jurisprudência sobre o tema:
“Tratando-se de matéria indisponível, não há preclusão para o tribunal de segundo grau, mesmo havendo decisão anterior de primeiro grau irrecorrida e ainda que a parte não tenha suscitado a questão. II – Inaplicável o enunciado n. 424 da súmula/STF à matéria que deve ser apreciada de ofício” (REsp 343750/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, j. em 21-5-2002, DJ de 10-2-2003, p. 215);
“A extinção do processo sem análise do mérito, nos termos dos artigos 267, inciso I, e 295, inciso I e parágrafo único, inciso I, do Código de Processo Civil, há de ser feita, de ofício pelo Tribunal, mesmo em sede de apelação, o que afasta as alegações de julgamento extra petita e reformatio in pejus, levantadas pela parte agravante” (AgRg no Ag 243230/MG, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, j. em 21-9-2004, DJ de 21-2-2005, p. 119); e
“O efeito translativo não alcança as questões suscitáveis em qualquer grau de jurisdição, se de natureza dispositiva, eis que não podem ser apreciadas de ofício, mormente no caso da prescrição recusada na sentença e não renovada nas contrarrazões ao apelo da parte sucumbente” (REsp 432950/RN, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, j. em 16-9-2004, DJ de 13-12-2004, p. 464).
Por outro lado, o STJ tem entendido que essas matérias, sem prequestionamento, não seria apreciáveis em sede de recurso especial. Confira-se: “Não tendo o agravante interposto recurso especial nem arguido a prescrição em contrarrazões ao recurso especial, não é possível a sua discussão em sede de agravo regimental, em face da preclusão” (AgRg no REsp 638783/DF, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, j. em 3-3-2005, DJ de 4-4-2005, p. 198). E, ainda: EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 331.033/RS, Rel. Min. Paulo Medina, DJ de 19-12-2002; AgRg no REsp 264.210/PB, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 10-6-2002; REsp 612297/PE, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, j. em 19-10-2004, DJ de 4-4-2005, p. 275; REsp 403.073/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 13-5-2002; REsp 474.105/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 19-12-2003; AGA 535.966/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 5-4-2004; e REsp 596883/SP, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, j. em 14-12-2004, DJ de 11-4-2005, p. 249.

[487] Cf. Alexandre Barroso, Acesso à justiça e preclusão civil, dissertação de Mestrado em Direito Processual Civil junto à Faculdade de Direito da USP, 1996, p. 108-113, especialmente p. 109, e DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES, Preclusão pro iudicato e preclusão judicial no processo civil brasileiro, dissertação de Mestrado, Faculdade de Direito da USP, 2002, p. 25.

[488] A jurisprudência do STJ, no entanto, é em sentido contrário a este. Confira-se: “1. A comprovação do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, deve ser feita no ato de interposição do recurso, conforme determina o art. 511 do Código de Processo Civil – CPC sob pena de preclusão, não se afigurando possível a comprovação posterior, ainda que o pagamento das custas tenha ocorrido dentro do prazo recursal” (RMS 17.439/MT, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. em 16-12-2004, DJ de 9-5-2005, p. 317).
O Tribunal de Justiça de São Paulo segue linha semelhante: “CUSTAS – Recolhimento feito depois da interposição do recurso e, segundo alegado pelo recorrente, dentro do prazo – Inexistência de comprovação documental de tempestividade – Preclusão do direito de efetuar o preparo do recurso após despacho que lhe denegara seguimento – Exegese dos artigos 511 do Código de Processo Civil e dos §§ 4o e 5o do artigo 4o da Lei Estadual n. 4.952/85 – Recurso não provido. O diferimento das custas a final obriga o beneficiário, quando recorrer, a efetuar o preparo. Não o fazendo neste ato, cabível a deserção – Recurso não provido” (AgI 176.595-4 – São Paulo, 3a Câm. de Direito Privado, Rel. Alfredo Migliore, 7-11-2000, v.u.).
Nesse sentido também a orientação de FLÁVIO C. JORGE, Teoria, cit., p. 161, e de NELSON LUIZ PINTO, Manual dos recursos cíveis, 2. ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 68-69 (admite apenas a juntada posterior da guia se paga antes da interposição do recurso).

[489] A jurisprudência do STJ, no entanto, é em sentido contrário a este. Confira-se: “1. Impossível o aditamento das razões do regimental em face do princípio da preclusão consumativa” (STJ, AgRg no Ag. 434.702/ES, Rel. Min. Laurita Vaz, Segunda Turma, j. em 6-8-2002, DJ de 9-9-2002, p. 222) e (REsp 4.658/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Rel. p/ acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, Primeira Turma, j. em 5-3-1995, DJ de 10-4-1995, p. 9257). Nesse sentido também a orientação de FLÁVIO C. JORGE, Teoria, cit., p. 158.

[490] Nesse sentido: “Não ocorre a preclusão consumativa, quando ainda no prazo da resposta, contestação e reconvenção são ofertados, embora a reconvenção tenha sido entregue depois da contestação” (REsp 132.545/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, Terceira Turma, j. em 19-2-1998, DJ de 27-4-1998, p. 155).
Em sentido contrário: “PRECLUSÃO – Caracterização – Reconvenção – Parte que, ao oferecer sua contestação no curso do prazo legal ou antes mesmo que ele tenha começado a fluir, renuncia tacitamente ao prazo que ainda dispunha para exercer seu direito instrumental de responder e, via de consequência, de reconvir (2o TACivSP)”, RT, 774/296;
“RECONVENÇÃO – Requisito – Apresentação simultânea com a contestação – Inocorrência – Intempestividade – Artigo 299 do Código de Processo Civil – Recurso não provido”, JTJ, 130/338; e
“RECONVENÇÃO – Intempestividade – Oferecimento que deve ser simultâneo à contestação – Inocorrência – Preclusão consumativa – Extinção sem exame do mérito – Agravo parcialmente provido” (AgI n. 386.125-4/1 – Araras, 1a Câm. de Direito Privado, Rel. Luiz Antonio de Godoy, 7-62005, v.u.).
“Aplica-se o princípio da preclusão consumativa, adotado pela uniforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, à regra do art. 299 do CPC, de sorte que tardio o pedido reconvencional apresentado após o oferecimento da contestação pelo mesmo réu, ainda que antes de terminado o prazo original de defesa” (REsp 31.353/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, j. em 8-6-2004, DJ de 16-8-2004, p. 260).

[491] Essa a posição de HEITOR SICA, Preclusão, cit., p. 120-127; BEDAQUE, Efetividade, cit., p. 140-142-146; e DINAMARCO, A reforma, cit., p. 164, apenas com relação ao preparo pago dentro do prazo recursal, mas sem menção expressa à preclusão consumativa ou às outras formas de abrandamento acima citadas. OVÍDIO BAPTISTA não trata especificamente da questão da preclusão consumativa, mas faz uma consideração bastante interessante afirmando que de um lado está a preclusão e de outro a justiça material. Assim, não seria de estranhar que o estudo da preclusão em sua feição atual foi feito por CHIOVENDA, que era absolutamente liberal, mas que esse entendimento merece abrandamento hoje em função da feição menos liberal e menos privatista do processo que torna a preclusão de um formalismo, por vezes, puro e sem qualquer apego à justiça ou à equidade (Curso, cit., v. 1, p. 210-211). Em sentido contrário, DALL’AGNOL JUNIOR, Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 3, p. 95.

[492] HEITOR SICA, Preclusão, cit., p. 153-176 e 297-332.

[493] No que foi acompanhado por OVÍDIO BAPTISTA, Curso, cit., v. 1, p. 163.

[494] Curso, cit., p. 146-149.

[495] Nesse sentido, VICENTE GRECO FILHO, Direito processual, cit., v. 1, p. 227.

[496] Assim, em primeiro lugar, DINAMARCO (Instituições, cit., v. 2, cap. XXXIX, n. 510, p. 232) afirma que a síntese dos poderes-deveres do Estado-juiz reside no binômio dirigir – tutelar, consequência direta do disposto nos arts. 125 e 126 do CPC, o primeiro dispondo sobre a direção do processo pelo juiz nos termos da lei (princípio da legalidade) e o segundo, sobre a obrigatoriedade de entrega da sentença, ainda que a lei contenha obscuridades ou omissões a respeito da questão a ser decidida. Em seguida, porém, faz menção aos poderes-deveres de dar efetividade aos direitos, que estariam ligados ao processo executivo e aos poderes excepcionais de coerção (notadamente os dos arts. 273 e 461 do CPC), bem como à de um processo civil de resultados. Menciona, ainda, o poder conciliatório previsto no art. 125, IV, do CPC, o poder de polícia das audiências (arts. 444 a 446 do CPC) e, por fim, os poderes de direção relacionados ao processo civil inquisitório, quais sejam, direção do processo com vistas à efetividade do contraditório e ao princípio da igualdade das partes; e de iniciativa no campo instrutório, sempre observando o princípio do devido processo legal, principalmente no que diz respeito à necessidade de fundamentação das decisões. SÉRGIO ALVES GOMES (Os poderes do juiz, cit., p. 47-49), por sua vez, de forma bastante lúcida, ao analisar diversas opiniões acerca do tema, tal e qual fazemos agora, afirma “a ausência de unidade doutrinária quanto ao modo de classificar os poderes do juiz”, bem como “a presença de vários pontos comuns entre as múltiplas classificações”. Para ele, o juiz exerce poderes jurisdicionais, tanto para fora do processo, os chamados poderes administrativos (poder de polícia, o de presidir concurso para cargo de auxiliar da justiça etc.), como internamente ao processo. Estes últimos dividir-se-iam em poderes ordinatórios e instrutórios (denominados por ele poderes-meio) e, ainda, os decisórios (chamados de poderes-fim). A classificação de VICENTE MIRANDA, que é bastante completa, leva em conta o fim último a que se destina o poder conferido ao magistrado (Poderes do Juiz, cit., p. 118-126). Existiria um poder geral de direção do processo, ou seja, incumbiria ao juiz dizer quais atos devem ser praticados no processo, em que momento e por quem. Para o autor em questão, dirigir significaria controlar (verificar a regularidade e validade da relação jurídica processual) e fiscalizar (salvaguardar o ideal de dignidade da Justiça no processo). Muito ligado a esse poder geral de direção, existiria um poder ordinatório, mais específico, e pelo qual se daria a movimentação do processo. Além desses poderes inerentes ao comando e movimentação do processo, o juiz possuiria um poder instrutório, destinado essencialmente à instrução da causa (admissão de provas indicadas pelas partes, determinação de sua produção, valoração das provas produzidas e ainda o poder de determiná-las de ofício). Caberia ao juiz, também, decidir, exercer propriamente o poder jurisdicional visando à entrega da tutela. Esse poder seria o poder decisório. Por fim, possuiria o juiz, ainda, um poder executório, de modo que deve poder o juiz garantir o cumprimento de uma decisão por meio da coação. MOTA DE SOUZA (Poderes éticos do juiz, Porto Alegre: Sergio A. Fabris, Editor, 1987, p. 73-89, especialmente p. 87-89), por sua vez, afirma que o principal poder do juiz é o de julgar e fazer executar o julgado. Todos os demais poderes do juiz derivam desse poder maior e originário. Para esse jurista, então, existem três ordens de poderes-deveres do juiz: os jurisdicionais, os processuais e os administrativos. Os primeiros são de ordem constitucional e exercidos no momento em que compete ao juiz dizer concretamente o direito (o poder-dever de sentenciar obedecendo aos limites impostos pela lei) e, portanto, são necessariamente poderes vinculados. Os poderes processuais asseguram o correto andamento do feito, estando ligados à ideia de direção formal e material do processo, possibilitando ao julgador maior grau de discricionariedade, e os últimos estão ligados à ideia de direção e administração dos serviços judiciários e, portanto, imbuídos de maior grau de discricionariedade. Vale mencionar que os poderes processuais dividir-se-iam em de impulso (despachos de mero expediente), de instrução (colheita de provas, audiências e inspeção judicial) e de direção do processo. O juiz possuiria, ainda, poderes cautelares gerais. Por fim, fala-se em um poder ético do juiz, que corresponderia a todos os poderes que lhe permitissem uma postura mais ativa e que levasse à efetivação e humanização do processo.

[497] JOÃO BAPTISTA LOPES, por exemplo, entende que “o juiz pode inquirir testemunhas referidas e requisitar documentos a órgãos públicos”, mas isso porque esses poderes decorrem de previsão expressa do CPC, de modo que não se pode “superestimar o comando do art. 130 do CPC para converter o magistrado em investigador de fatos ou juiz de instrução” (A prova no direito processual civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 68-70). HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, por sua vez, afirma que “a posição do juiz no direito, imbuído da concepção social do processo, assumiu inegável proeminência, oriunda da irrecusável superioridade do interesse público que toca ao Estado na atuação plena da ordem jurídica, mesmo nas disputas em volta de interesses privados. A liberdade da parte situa-se no campo da propositura da demanda e na fixação do thema decidendum. “No que diz respeito, porém, ao andamento do processo, e à sua disciplina, amplos devem ser os poderes do juiz”, para que se tornem efetivos os benefícios da brevidade processual, da igualdade das partes na demanda e da observância da regra de lealdade processual. O mesmo se passa com a instrução probatória. No que toca à determinação e produção das provas, “toda liberdade deve ser outorgada ao juiz, a fim de que possa ele excluir o que se mostra impertinente ou ocioso, e de seu ofício determinar que se recolham provas pelas partes não provocadas de qualquer natureza. (...) Não se justifica, portanto, venha o juiz, como já se ressaltou, a qualquer pretexto, transformar-se num inquisidor, ou num investigador sem pelas que pudesse sair fora dos autos em busca de pessoas, coisas ou fatos úteis à elucidação da verdade real” (Os poderes do juiz em face da prova”, RF, v. 263, p. 44 e 46). Nesta mesma linha: MOACYR AMARAL SANTOS (Prova judiciária no cível e no comercial, 5. ed., São Paulo: Saraiva, 1983, v. 1, p. 113-114 e 122); CELSO AGRÍCOLA BARBI (Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1975, v. 1, t. II, p. 530-533); VICENTE MIRANDA (Poderes do juiz, cit., p. 216-217); DINAMARCO (Instituições, cit., v. 3, cap, LX, n. 784, p. 55); FREDERICO MARQUES (Instituições, cit., v. 3, p. 350-352); NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY (Código de Processo Civil comentado, cit., 9. ed., notas 3 a 6 ao art. 130, p. 338-339); e JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA (A função social do processo civil moderno e o papel do juiz e das partes na direção e na instrução do processo, REPRO, n. 37, p. 141, 145 e 147).

[498] O artigo em questão assim se redigia: “Art. 117. A requerimento, ou ex officio, o juiz poderá, em despacho motivado, ordenar as diligências necessárias à instrução do processo e indeferir as inúteis em relação a seu objeto, ou requeridas com propósitos manifestamente protelatórios”.

[499] Nesse sentido, a posição de ADA P. GRINOVER, para quem: “O papel do juiz num processo publicista, coerente com sua função social, é necessariamente ativo. Deve ele estimular o contraditório, para que se torne efetivo e concreto. Deve suprir as deficiências dos litigantes, para superar as desigualdades e favorecer a par condicio. E não pode satisfazer-se com a plena disponibilidade das partes em matéria de prova. Nessa visão, que é eminentemente política, é inaceitável que o juiz aplique normas de direito substancial sobre fatos não suficientemente demonstrados. (...) Ninguém melhor que o juiz a quem o julgamento está afeto, para decidir se as provas trazidas pelas partes são suficientes para a formação de seu convencimento. Isto significa que a busca da verdade seja o fim do processo e que o juiz só deva decidir quando a tiver encontrado. (...) Diante da omissão da parte, o juiz em regra se vale dos demais elementos dos autos para formar seu convencimento. Mas se os entender insuficientes, deverá determinar a produção de outras provas, como, por exemplo, ouvindo testemunhas não arroladas no momento adequado. Até as regras processuais sobre a preclusão, que se destinam apenas ao regular desenvolvimento do processo, não podem obstar ao poder – dever do juiz de esclarecer os fatos, aproximando-se do maior grau possível de certeza, pois sua missão é pacificar com justiça. E isso somente acontecerá se o provimento jurisdicional for o resultado da incidência da norma sobre fatos efetivamente ocorridos. Nada disso é garantido pelo “adversarial system”, em que a plena disponibilidade das provas pelas partes é reflexo de um superado liberal–individualismo, que não mais satisfaz à sociedade. Além do mais, a omissão da parte na instrução do feito é frequentemente devida a uma situação de desequilíbrio material, em que preponderam fatores institucionais, econômicos ou culturais. O reforço dos poderes instrutórios do juiz desponta, nesse panorama, como instrumento para atingir a igualdade real entre as partes” (A iniciativa instrutória do juiz no processo penal acusatório, RF, Rio de Janeiro: Forense, v. 347, p. 4-5, 1999). Nesse sentido, ainda: SERGIO GOMES (Os poderes do juiz, cit., p. 258-259) e ANTÔNIO DALL´AGNOL (Comentários, cit., v. 2, p. 132-133).

[500] REsp 41547/SP – 1993/0034013-1, DJ de 16-10-1995, p. 34648, RDR, v. 4, p. 192; Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 12-9-1995, Terceira Turma.
REsp 198832/SP – 1998/0095427-9, DJ de 24-5-1999, p. 166, RDR, v. 15, p. 293, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 2-3-1999, Terceira Turma.
REsp 256446/RJ – 2000/0039968-0, DJ de 6-11-2000, p. 219, Rel. Min. Edson Vidigal, j. em 5-10-2000, Quinta Turma.
REsp 243311/SP – 1999/0118534-3, DJ de 5-6-2000, p. 128, Rel. Min. Garcia Vieira, j. em 21-3-2000, Primeira Turma.

[501] Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir uma posição ativa que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça, e certo, com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. (...) Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem publica e igualitária, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando o julgador, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sóciocultural entre as partes” (REsp 43467/MG – 1994/0002624-2, DJ de 18-3-1996, p. 7568, e RSTJ, v. 84, p. 250, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 12-12-1995, Quarta Turma).

[502] Ver REsp 257263/PR – 2000/0041904-4, DJde 1o-10-2001, p. 186, Rel. Min. Franciulli Netto, j. em 17-5-2001, Segunda Turma, onde se lê: “Ao juiz, ocioso lembrar, compete, mesmo de ofício, ordenar diligências para apurar a verdade real e, consequentemente, a validade do documento questionado”. E, ainda:
REsp 186854/PE -1998/0063034-1, DJ de 5-4-1999, p. 86, Rel. Min. Garcia Vieira (1082), j. em 14-12-1998, Primeira Turma.
REsp 111906/PR – 1996/0068223-2, DJ de 2-2-1998, p. 68, Rel. Min. Garcia Vieira (1082), j. em 7-11-1997, Primeira Turma.
REsp 5268/SP – 1990/0009577-8, DJ de 11-11-1991, p. 16149, Rel. Min. Athos Carneiro (1083), j. em 6-8-1991, Quarta Turma.

[503] “Así cuando se afirma que el órgano jurisdiccional al practicar actividad probatoria pierde la imparcialidad, lo que en realidad se quiere decir es que deja de ser neutral, perdiendo su condición de árbitro” (CABIALE, Principios, cit., p. 416).

[504] Quando as partes se compõem, quando o réu reconhece juridicamente o pedido do autor ou quando o autor renuncia ao seu direito, estamos diante de atos das partes, de modo que dispensam o juiz de decidir sobre o mérito, resumindo-se sua atividade à verificação de se o direito em jogo é disponível ou não e ao exame externo desses atos dispositivos, como saber se as partes são titulares do direito que estão a transigir, se capazes de fazê-lo, estão representados etc. (é a chamada atividade delibatória) – de modo que a homologação corresponde a uma jurisdicionalização do ato das partes. Ora, esses atos por si sós, na qualidade de negócios jurídicos, teriam o condão de gerar os efeitos desejados pelas partes, a homologação, portanto, presta-se a permitir que ditos negócios sejam cobertos pela coisa julgada material, operem a extinção do feito e permitam a execução judicial futura. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER segue linha muito próxima quando analisa o que denomina sentenças de mérito atípicas: “O art. 269 e seus incs. II, III e V disciplinam os atos autocompositivos do litígio, frutos da manifestação de uma ou de ambas as partes. Ainda que, nesses casos, o juiz não julgue propriamente a lide, o conteúdo da sentença que profere versa sobre o mérito, diz respeito ao pedido ainda que não seja judicial a ‘autoria’ desse conteúdo” (Nulidades, cit., p. 91-92).

[505] “Vê-se daí que não há qualquer razão para continuar sublinhando a distinção entre ‘verdade real’ e ‘verdade formal’, entendendo a primeira própria do processo penal e a segunda típica do processo civil. O conceito de verdade, como já dito, não é ontológico ou absoluto. No processo, penal ou civil que seja, o juiz só pode buscar uma verdade processual, que nada mais é do que o estágio mais próximo possível da certeza. E para que chegue a esse estágio, deverá ser dotado de iniciativa instrutória” (GRINOVER, A iniciativa..., REPRO, cit., p. 8).

[506] “Testemunha referida é aquela mencionada no depoimento de outra testemunha, a que se dá o nome de referente. Seu depoimento corroborará o da referente, ou lhe será contrário, ou então o completará, trazendo ao conhecimento do juiz novas circunstâncias e elementos de convicção sobre os fatos litigiosos” (FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., v. 3, p. 415).

[507] “O juiz é o peritus peritorum por força mesmo das funções de que está investido. Se o magistrado tivesse de ficar preso e vinculado às conclusões do laudo pericial, o experto acabaria se transformado em verdadeiro juiz da causa, sobretudo nas lides onde o essencial para a decisão depende do que se apurar no exame pericial” (FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., v. 3, p. 426).

[508] “Inspeção vem do verbo latino inspicio, que significa olhar, ou seja, observar com o sentido da visão. Mas a verificação a ser feita pelo juiz pode consistir na captação de impressões mediante o uso de qualquer dos sentidos, a saber, visão, audição, olfato, paladar ou tanto (...) Esse meio de prova aproxima-se à perícia em alguma medida, sem chegar ao ponto de aplicação de conhecimentos técnicos ou científicos especializados (...) Ao realizar a inspeção judicial, o juiz comparta-se como faz o homem comum, empregando no máximo as meras noções técnicas inerentes a sua cultura geral (...) O conhecimento assim haurido é menos profundo que aquele obtido pela via da prova pericial mas tem a vantagem da imediatidade entre o juiz e a fonte de prova” (DINAMARCO, Instituições, cit., v. 3, p. 597-598).

[509] Não há contudo, impedimento quando o juiz atuou no julgamento rescindendo e estiver agora atuando na ação rescisória (Súmula 252 do STF).

[510] Cf. MARCATO, Código de Processo Civil interpretado, São Paulo: Atlas, 2004, nota 1 ao art. 134 do CPC, p. 372.

[511] Cf. MARCATO, Código, cit., nota 1.4 ao art. 135, p. 381.

[512] Cf. DINAMARCO, Instituições, cit., v. 2, n. 508, p. 225-227.

[513] Cf. MARCATO, nota 1 ao art. 135, Código, cit., nota 1 ao art. 135 p. 378.

[514] Cf. ORESTE LASPRO, A responsabilidade, cit., p. 70-71.

[515] HELLY LOPES MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 557-558.

[516] Sobre o tema, conferir: LASPRO, A responsabilidade, cit., p. 81-86, e MEIRELLES, Direito administrativo, cit., p. 561-563.

[517] Sobre o tema, confira-se: CELSO AGRÍCOLA BARBI, Comentários, cit., v. 1, t. II, p. 540-545; HÉLIO TORNAGHI, Comentários, cit., v. 1, p. 407-416; DALL’AGNOL, Comentários, cit., v. 2, p. 150-154; NERY e NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., notas 1 a 3 ao art. 133; LUIZ RODRIGUES WAMBIER, A responsabilidade civil do Estado decorrente dos atos jurisdicionais, RT 633/34; MARIO MOACYR PORTO, Responsabilidade do Estado pelos atos de seus juízes, RT, 563/09; LASPRO, A responsabilidade, cit., p. 164-170.

[518] LASPRO, porém, não segue essa corrente. Para ele o erro judiciário na esfera cível pode existir e é de três ordens: apreciação errônea dos fatos, mal enquadramento dos fatos ao direito e errônea utilização das regras legais (por desconhecimento das normas legais ou de sua extensão). Só os dois últimos seriam indenizáveis, já que no primeiro caso o juiz não exerce atividade jurisdicional propriamente dita. Além da presença desses elementos deve, obviamente, existir o dano e o nexo de causalidade. Quanto ao aspecto subjetivo, ele não deve ser perquerido em relação ao Estado, mas certamente deverá ser perquerido em relação ao juiz (A responsabilidade, cit., p. 213-224).

[519] RUI STOCO, Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 57-58; CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, Responsabilidade civil, 9. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 73; LASPRO, A responsabilidade, cit., p. 234.

[520] Cf. BEDAQUE (Código, cit., nota 1 ao art. 133, p. 371), para quem a palavra “fraude”, na letra da lei, foi utilizada como forma de identificar a conduta do juiz que visa iludir, ludibriar, enganar, não deixando de ser uma forma de dolo, ou seja, vontade deliberada de prejudicar para obter vantagem indevida.

[521] Para ARRUDA ALVIM, “a postulação em juízo, ativa ou passivamente, ou, ainda, na hipótese de intervenção de terceiros, será normalmente realizada por intermédio de advogado” (Manual, cit., p. 585).

[522] DINAMARCO, GRINOVER e CINTRA, Teoria, cit., cap. 24, n. 132, p. 223.

[523] Com relação à presença do representante da OAB no caso de cumprimento de medida de busca e apreensão em escritório de advocacia, prisão em flagrante e reconhecimento das condições da sala de Estado-Maior, existe uma ADIn (n. 1.127-8), proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, que suspendeu a eficácia das medidas naquilo que envolve a OAB em função de liminar concedida em 6-10-1994. Essa demanda foi julgada parcialmente procedente no último dia 17-5-2006; no que diz respeito especificamente aos incisos do art. 7o, a ADIn foi julgada improcedente e a redação original do Estatuto foi mantida.

[524] “As múltiplas responsabilidades atribuídas pela Constituição Federal ao Ministério Público levam o legislador infraconstitucional, segundo antiga tradição, a legitimar essa Instituição a oficiar no processo civil, às vezes, como parte parcial e, conforme o caso, na condição de fiscal da lei e do seu estrito cumprimento. Nessa última condição, não assumindo o promotor de justiça a defesa de uma pessoa ou grupo mas postando-se imparcialmente em relação ao concreto conflito entre litigantes, costuma-se dizer que ele seria fiscal da lei e não parte. O inc. I do art. 138 do Código de Processo Civil faz expressamente a distinção entre o Ministério Público atuando como parte e os casos em que ele não for parte – em óbvia alusão ao fiscal da lei.
Essa distinção é todavia acientífica e choca-se com conceitos elementares em processo civil. Ser fiscal da lei não significa não ser parte, do mesmo modo que ser parte no processo não exclui que o Ministério Público possa sê-lo na condição de mero custos legis. A qualidade de parte, segundo ensinamento definitivamente incorporado na doutrina moderna, consiste em ser titular das posições jurídicas ativas e passivas inerentes à relação processual e com isso poder participar ativamente do contraditório instituído perante o juiz (Liebman). Essa é uma noção processualmente pura de parte, que não considera elementos relacionados com a inserção do sujeito no conflito in judicio deducto, nem se influencia por elementos de direito material. Considerado o processo em si mesmo, parte é todo sujeito que figura nele com possibilidades de pedir, alegar e provar, sem considerar as razões ou modalidades de sua legitimidade ad causam ou mesmo a sua ilegitimidade em cada caso. Perante a ordem processual a condição de parte não fica desfigurada pelo fato de um sujeito estar no processo com o dever de imparcialidade perante os litigantes e postando-se, como se diz, super partes. O suposto paradoxo da parte imparcial (Calamandrei) não passa de engenhoso expediente de argumentação, sem apoio científico nos conceitos vigentes. O custos legis, portanto, é parte.
O fiscal da lei não é autor do pedido de uma tutela jurisdicional para si nem para outrem, até porque ingressa no processo quando o pedido já está feito. Nem defende-se de um pedido deduzido pelo autor em face dele. Essas características de sua atuação no processo são provavelmente responsáveis pelo preconceito consistente em negar-lhe a condição de parte, por influência da conhecidíssima fórmula enunciada por Chiovenda – parte seria aquele que pede, aquele em cujo nome se pede e aquele em face do qual é pedida a atuação da vontade concreta da lei. Essa definição, contudo, que não se apoia na prévia determinação da qualidade de parte ou daquilo em que esta consiste, peca por ter sido concebida exclusivamente para descrever as figuras do autor e do réu. É arbitrária e exclui sem fundamentação alguma aqueles que, submetidos embora ao regime das situações ativas e passivas integrantes da relação jurídica processual, nada pedem para si e em face dos quais nada é pedido (assistentes, Ministério Público)” (DINAMARCO, Instituições, cit., v. 2, item 615).

[525] V. NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., 3. ed., nota 13 ao art. 82, p. 372.

[526] “A este aplicam-se todas as hipóteses de impedimento ou de suspeição do juiz (arts. 134 e 135), pela razão de que, nessa função, o Ministério Público atua super partes e não tem compromisso com a vitória de qualquer dos litigantes, senão na prevalência do direito. Mas o promotor de justiça como assistente ou na condição de parte principal não se sujeita a impedimento algum e só se lhe aplicam quatro das cinco hipóteses de suspeição descritas no art. 135 do Código de Processo Civil; ele não se considera suspeito quando for ‘interessado no julgamento em favor de uma das partes’ (art. 135, inc. V), justamente porque nesses casos atua, em princípio, com vista à procedência ou à improcedência de uma demanda (v. art. 138, inc. I, 2a parte)” (DINAMARCO, Instituições, cit., v. 2, item 623).

[527] LIEBMAN, Manual, cit., p. 145.

[528] Para CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO: “Isso quer dizer que, antes de pensar na tutela a direitos, o Estado estabelece as situações em que os próprios direitos surgem na vida das pessoas, protegendo-as desse modo e querendo que obtenham de fato os bens e as situações a que então tenham direito. Isso já é tutela jurídica. A tutela jurisdicional e a administrativa inserem-se na ampla categoria da tutela jurídica, portanto, mas não a exaurem. Constituem a tutela dinâmica, em confronto com a atividade consistente na fixação de normas que é estática e por si só nem sempre se mostra apta a produzir resultados concretos e efetivos na vida das pessoas” (Tutela jurisdicional, REPRO, n. 81, p. 63).

[529] “Tutela jurisdicional não é o mero exercício da jurisdição ou somente a outorga do provimento jurisdicional em cumprimento ao dever estatal que figura como contraposto do poder de ação” (DINAMARCO, Tutela..., REPRO, cit., p. 54).

[530] DINAMARCO, Tutela..., REPRO, cit., p. 72.

[531] JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE também aceita esse conceito de escalada (Direito e processo, cit., p. 24). Confira-se: “Trata-se de uma escalada, que vai do direito quase absoluto de ingressar em juízo, abstrato e incondicionado, até o provimento jurisdicional. Este pode conter o reconhecimento de uma situação de vantagem a uma das partes, assegurada por uma norma de direito substancial (processo deconhecimento); ou a efetivação do interesse juridicamente protegido (processo de execução). Parte-se do poder de ingressar em juízo e chega-se à tutela jurisdicional”.

[532] Segundo OVÍDIO BAPTISTA, “... não seria correto considerar como jurisdicional apenas a prestação de auxílio que o juiz possa outorgar ao litigante a quem reconheça razão, seja ao autor, ao julgar a demanda procedente, ou ao rejeitá-la, por entender que a razão esteja com o réu. Também quando algum defeito porventura existente na formação do processo lhe impeça de apreciar o mérito da causa, obrigando-o a declarar impossível a prestação de qualquer socorro, exercerá o juiz verdadeira jurisdição...” (Curso, cit., v. 1, item 4.3, p. 88).

[533] Direito e processo, cit., p. 31.

[534] Mas o que seria essa tutela efetiva? Tutela efetiva é a tutela jurisdicional plena a que nos referimos, ou seja, não se trata de mero provimento judicial mas da necessária entrega ao jurisdicionado detentor de um direito do bem vida solicitado da forma mais célere possível. Ora, quando se percebe que existe uma relação instrumental entre direito e processo, e diante da constatação de que o Estado vedou a autotutela, fácil perceber que o processo e a função jurisdicional prestados pelo Estado como instrumento a serviço da concreção do direito material deve entregar ao jurisdicionado tudo aquilo a que ele teria direito se do Estado não necessitasse para fazer valer seu direito. Daí a ideia de CHIOVENDA de que “il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi há un dirritto tutto quello e proprio quello ch´egli há diritto di conseguire” (Dell’azione nascente dal contrato preliminare, Rivistta del Diritto Commerciale, parte I, v. IX, p. 103), ou seja, o processo deve dar a quem tem um direito tudo e exatamente aquilo que se poderia ter o direito de obter.

[535] “As várias espécies de tutela de conhecimento (declaratória, condenatória e constitutiva) destinam-se a resolver tipos diversos de crises no plano material. A incerteza sobre a existência do direito é eliminada pelo provimento declaratório. A necessidade de modificação da relação jurídica substancial encontra na sentença constitutiva o mecanismo processual adequado. O inadimplemento do direito, todavia, é resolvido pela combinação de duas tutelas existentes no sistema: a congnitiva-condenatória e a executiva” (BEDAQUE, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização), São Paulo: Malheiros, 1998, p. 103).

[536] O jurista gaúcho OVÍDIO BAPTISTA, sobre o tema, afirma que: “a ação (de direito material) declaratória tem por fim a obtenção de uma sentença que simplesmente declare a existência ou a não existência de uma determinada relação jurídica (...) A função da ação declaratória, portanto, é fundamentalmente a eliminação da incerteza em torno da existência ou inexistência de determinada relação jurídica, quando haja, em virtude das circunstâncias especiais, necessidade jurídica e interesse capaz de legitimar esse tipo de ação. A tutela declaratória, enquanto tal, esgota-se com a simples emissão da sentença e com a correspondente produção da coisa julgada material...” (Curso, cit., p. 162-163).

[537] “Não nos parece correto, todavia, afirmar que seja a tutela jurisdicional pleiteada o elemento a determinar a natureza do interesse deduzido em juízo. Ao contrário, é o tipo de direito que determina a espécie de tutela...” (JOSÉ R. S. BEDAQUE, Direito e processo, cit., p. 34-35).

[538] “Não basta o autor estar em estado de dúvida a respeito de seu direito para que a demanda seja procedente. Ele haverá de demonstrar que a incerteza provém de alguma circunstância externa e objetiva, diversa e mais grave do que a simples incerteza subjetiva ou puramente acadêmica...
Não posso, por exemplo, mesmo que esteja em dúvida séria e fundada a respeito de meu direito de propriedade sobre minha casa ou meu automóvel, ingressar em juízo com uma ação declaratória, para que o juiz me declare por sentença proprietário...
Contudo, se pretendo, por exemplo dar em garantia um prédio de minha propriedade a um determinado estabelecimento bancário; ou dá-lo em locação a alguém e vejo-me embaraçado de realizar tais negócios porque alguém afirma que esse direito de propriedade não me pertence, então sim, nascer-me-á o indispensável interesse processual para a ação declaratória” (OVÍDIO BAPTISTA, Curso, cit., p. 163-164).

[539] “Por meio das ações constitutivas, busca-se a formação, a modificação ou a extinção de uma relação jurídica. Diferenciam-se elas das duas primeiras por certas particularidades importantes. As sentenças constitutivas prescindem de uma ação executória posterior para realizarem completamente a pretensão, posta em causa pelo autor; se este pedira a rescisão do contrato, ou a anulação do negócio jurídico, a sentença de procedência dirá que o autor tem direito a obter tais resultados (eficácia declaratória) e, desde logo, na própria sentença, decretará a rescisão ou a anulação pretendida pelo demandante. A eficácia constitutiva, nestes dois exemplos, está na atividade sentencial, por meio da qual o magistrado desconstituiu a relação jurídica até então existente.
(...)
Porque as constitutivas tanto podem criar como extinguir uma determinada relação jurídica sobre a qual se controverta na causa, diz-se que elas tanto podem constituir quanto desconstituir, podendo ter sinal positivo ou sinal negativo. No primeiro caso, dizem constitutivas positivas, neste último constitutivas negativas” (OVÍDIO BAPTISTA, Curso, cit., p. 183-184).

[540] Não é outra a posição de LIEBMAN acerca do tema: “Em que difere a sentença condenatória da declaratória? Antes de tudo, nos efeitos: a sentença condenatória, além de declarar a relação controvertida, tem eficácia executiva, isto é, vale como título executivo..., em outras palavras, ela permite que a pessoa indicada como credor peça a execução forçada contra o condenado. Quer dizer, então, que essa sentença tem duplo efeito: ela declara a existência do direito a uma prestação e o seu inadimplemento, conferindo ao titular do direito uma novação, a ação executiva. (...) A essa maior intensidade de efeitos da condenação corresponde, naturalmente, uma diferença de conteúdo, em comparação com o da sentença meramente declaratória. Na condenação, há alguma coisa a mais, acrescida à declaração que é constante nas sentenças. Esse segundo provimento, que se segue à declaração e que o juiz não pode proferir se não lhe tiver sido expressamente pedido, é a aplicação da sanção estabelecida pela lei para o ato ilícito cometido pela outra parte. (...) Em matéria civil, a condenação traduz-se na sujeição do devedor às medidas executivas previstas pela lei para a obrigação que ele não cumpriu. Isso quer dizer que a condenação dá vida a uma nova situação jurídica (instrumental), consistente no poder que tem o órgão judiciário de proceder à execução forçada, no direito do credor de promovê-la (ação executiva) e na sujeição do devedor à sua realização e aos seus efeitos (responsabilidade executiva)” (Manual, cit., p. 182-184).

[541] SALVATORE SATTA (Manual de derecho procesal civil, Buenos Aires: EJEA, 1972, p. 259) chega a tal ponto ao afirmar a secundariedade da tutela condenatória e sua dependência da tutela executiva que entende que ela não poderia constituir-se em uma tutela autônoma, mesmo porque existem outros meios para se obter o mesmo fim pretendido com a tutela condenatória, por exemplo, a existência dos títulos executivos extrajudiciais.

[542] Manual, cit., v. 1, p. 203. E não é outra a opinião de DINAMARCO: “Isso quer dizer que a função estatal pacificadora só se considera cumprida e acabada quando um desses resultados tiver sido obtido. Enquanto perdurar a insatisfação do credor, mesmo tendo sido reconhecido como tal, o conflito permanece e traz em si o coeficiente de desgaste social que o caracteriza, sendo também óbice à felicidade da pessoa. Assumindo a missão de executar julgados e títulos extrajudiciais, ao longo dos tempos, o Estado procurou com isso chegar mais perto do exaurimento de seu dever de pacificação social” (Execução civil, cit., p. 95).

[543] Sobre a distinção entre execução em sentido lato (como realização de obrigações), execução forçada (aquela que se dá por força dos meios executivos predispostos na lei processual), execução indireta (medidas de pressão psicológica sobre o obrigado para que cumpra a obrigação como as multas, astreintes, prisão etc. que “não integram o conceito técnico-processual de execução ou execução forçada”) e execução imprópria (como “todos os atos de cumprimento do dispositivo de sentenças constitutivas ou meramente declaratórias”), confira-se CÂNDIDO R. DINAMARCO, Execução civil, cit., p. 96-100.

[544] LIEBMAN, Manual, cit., p. 204.

[545] É o que se depreende do seguinte trecho: “A execução forçada traz consequências muito graves ao patrimônio do devedor. Compreende-se, por isso, que a lei deva preocupar-se em impedir qualquer forma de abuso, de modo que ela possa ser feita apenas em benefício dos direitos efetivamente existentes. Por outro lado, para tornar rápida e expedita a execução, é preciso liberar o órgão executivo da necessidade de indagar, caso por caso, se aquele que a pede é verdadeiramente titular de um direito insatisfeito. A solução desse problema consiste, primeiro, em subordinar a execução a rigorosas condições que forneçam, se não a certeza absoluta, ao menos a garantia de uma grande probabilidade da existência do direito do credor; depois, em estruturá-la, com base em tal premissa, como um processo destinado a perseguir unicamente os seus fins específicos, livre da necessidade de demorar-se a indagar as razões das partes...” (LIEBMAN, Manual, cit., p. 211).

[546] “Como se percebe, o juiz limita-se simplesmente a coordenar os atos tendentes à satisfação do exeqüente e estabelecidos a partir da sanção resultante do título, não julgando o pedido deduzido no processo de execução. Portanto o ato ao qual se pretende dar eficácia é preexistente, não sendo produzido no processo de execução ou mesmo na fase executiva” (PAULO H. S. LUCON, Eficácia das decisões e execução provisória, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 167).

[547] FLÁVIO L. YARSHELL, por exemplo, ao tratar do tema, deixa bastante claro que, não obstante a crescente aceitação dessas duas modalidades de tutela, não estão elas calcadas no mesmo critério empregado para a apresentação dos demais tipos de tutela. Assim, enquanto a classificação dita tradicional leva em conta a natureza do provimento jurisdicional, essas duas outras formas levam em conta dados conceituais exteriores ao próprio provimento, dizendo respeito muito mais ao modo pelo qual é este efetivado do que a sua natureza. O jurista aceita a existência de provimentos mandamentais e executivos lato sensu, mas, apesar de entender que essas situações são desejáveis e até buscar sua generalização para outras situações hoje não previstas, insiste em afirmar que, “na realidade, trata-se de sentenças que impõem prestação, mas que não são remetidas à forma tradicional da instauração de um novo processo de execução”, não se caracterizando, portanto, em formas autônomas de tutela (Tutela, cit., p. 163-164). A linha seguida por FLÁVIO L. YARSHELL é a mesma preconizada por CÂNDIDO R. DINAMARCO, tradicionalmente não apegado a essa classificação, mas que passou a aceitá-la, ainda que deixando claro que esses dois tipos de tutela, apesar de sua diferente eficácia, seriam meras subdivisões da tutela condenatória, categoria maior na qual estariam incluídas. Ficamos, no entanto, com a opinião de TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER. Ao se fazer a mesma pergunta, ou seja, o que justificaria o caráter autônomo dessas tutelas, afirma: “certo é que a classificação das sentenças em condenatórias, constitutivas e declaratórias se liga ao tipo de pedido que seformula. E, por outro lado, quando se pensa em sentença mandamental ou executiva lato sensu, está enfocando precipuamente o tipo de eficácia desta sentença. Mas não terá sido pedida pela parte uma sentença com tal eficácia? Não se pode, é claro, dizer que a eficácia da sentença (o modo por meio do qual produzirá alterações no mundo empírico) integre o mérito da causa, como se pode afirmar que a condenação, a constituição de relação jurídica ou a declaração, na verdade, consistem no próprio mérito da ação. Todavia, grosso modo, pode-se afirmar, sem medo de incorrer em grosseira imprecisão terminológica e, muito menos, de esbarrar em princípios rígidos e fundamentais do processo, que, quando se propõe uma ação mandamental ou executiva lato sensu, se pleiteia exata e precisamente o tipo de eficácia que as caracteriza, e, portanto, nesse sentido mais largo, pode-se dizer que também se classificam as sentenças em mandamentais e executivas lato sensu em função do pedido formulado” (Nulidades, cit., 4. ed., p. 81). Note-se que a jurista não nega as afirmações de DINAMARCO ou de FLÁVIO L. YARSHELL, mas tão somente lhes empresta outro alcance e perspectiva. Fugindo desse conceito majoritário e tradicional da doutrina, confira-se a opinião de BARBOSA MOREIRA (Questões velhas e novas em matéria de classificação das sentenças, in Temas de direito processual: oitava série, São Paulo: Saraiva, s. d., p. 138-140), que critica bastante o uso da expressão executiva lato sensu (qual seria a stricto sensu?) e por afirmar que as sentenças verdadeiramente executivas seriam aquelas autoexecutáveis e que isso somente ocorre com a sentença que supre a declaração de vontade e em nenhum outro caso. Para o jurista fluminense, somente a declaratória e a constitutiva são sentenças que se esgotam em si mesmas, as condenatórias, executivas e mandamentais não, ou seja, em qualquer caso demandam uma atividade complementar do juiz para alterar a realidade material.

[548] Tratado das ações, cit., v. I, p. 211.

[549] “A execução é o ato privado da parte que o juiz, através do correspondente processo – se a demanda fora condenatória ou desde logo por simples decreto, se a ação desde o início era executiva –, realiza em substituição à parte que deveria tê-lo realizado. Na sentença mandamental, o juiz realiza o que somente ele, como representante do Estado, em virtude de sua estatalidade, pode realizar” (OVÍDIO BATISTA, Curso, cit., p. 335).

[550] LUIZ G. MARINONI afirma que seria “completamente descabido pensar em quarta espécie de sentença em razão da peculiar qualidade do legitimado passivo para a ação” (Tutela inibitória, 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 351).

[551] Nesse sentido: RODRIGO BARIONI. Cumprimento de sentença: primeiras impressões sobre a alteração da execução de títulos judiciais, REPRO, v. 134, p. 54-55, abr. 2006. Mas isso não quer dizer que do ponto de vista substancial a sistemática seja igual à de 1939, o que certamente não ocorre (nesse sentido: CASSIO SCARPINELLA BUENO, A nova etapa, cit., v. 1, p. 10-11).

[552] CASSIO SCARPINELLA BUENO, de forma bastante clara e didática, afirma que o processo é um todo que deve levar à realização do direito da parte, ou seja, o processo inclui não só a ideia de reconhecimento de um direito (conhecimento), como, ainda, de sua realização (execução). Desse modo, não existem processos, de conhecimento ou de execução, mas fases ou etapas do processo, estas fases são partes que compõem o todo, o processo (A nova etapa, cit., v. 1, p. 7-8).

[553] As sentenças arbitrais, as sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, os acordos extrajudiciais homologados judicialmente e as sentenças estrangeiras homologadas pelo STJ (art. 475-N, II, IV, V e VI) serão cumpridos de forma autônoma porque não há fase prévia que permita o aproveitamento da citação na fase de cumprimento.

[554] Nesse mesmo sentido: “este modelo simplificado de prestação jurisdicional mantém a autonomia funcional da execução, uma vez que continuará a existir uma fase voltada à realização do comando da sentença. A desestrutura operada pela reforma tem o fim exclusivo de imprimir celeridade ao feito” (SANDRO GILBERT MARTINS, Apontamentos sobre a defesa do executado no cumprimento de sentença, REPRO, v. 116, p. 172 jul./ago. 2004); e ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, As reformas de 2005, p. 26-27. LUIZ RODRIGUES WAMBIER defende também que a sentença condenatória ao pagamento de quantia não é executiva lato sensu, mas o faz por outro motivo, qual seja, a necessidade de pedido de instauração da fase de cumprimento a pedido da parte, já que, para o jurista, seria necessário a possibilidade de determinar atos executivos na própria sentença para que ela seja considerada executiva lato sensu. A única parte decorrente da lei e imediata é a possibilidade de imposição da multa de 10% do valor da condenação não pago. Assim, para ele, “a sentença prolatada ex vi do art. 475-J do CPC, desse modo, é dotada de duas eficácias executivas distintas: é sentença imediatamente executiva, no que respeita à incidência da medida coercitiva; é sentença meramente condenatória, logo, mediatamente executiva, em relação à realização da execução por expropriação” (Sentença civil: liquidação e cumprimento, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 40-42) – não concordamos com essa opinião, com o devido respeito ao jurista do Paraná, a quem muito admiramos, porque mesmo que a nova lei admitisse o início da fase de cumprimento ex officio, isso não alteraria o fato de que a atividade do juiz no cumprimento continua a exigir a constrição, expropriação e transformação de bens para satisfação do credor. DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES afirma que a expressão “cumprimento de sentença” aplica-se às sentenças condenatórias cujo conteúdo seja qualquer tipo de obrigação e serve para diferenciar a execução que ocorre nesta fase da execução de título executivo extrajudicial, ou seja, da execução autônoma (Reforma do CPC, cit., p. 206). CASSIO SCARPINELLA BUENO nos informa que “entender o verbo efetivação como sinônimo de executividade lato sensu é dizer nada a não ser que é desnecessário, de acordo com a doutrina que vem se formando, o ajuizamento de uma nova ação, valendo-se de um novo processo (o processo de execução) para perseguir o valor reconhecido, por que em cognição sumária, para o autor” (Ensaio sobre o cumprimento das sentenças condenatórias, REPRO, n. 113, p. 53, jan./fev. 2004; e A nova etapa, cit., p. 308).

[555] Importante é a lição de DINAMARCO, para quem as partes “são os sujeitos interessados da relação processual, ou os sujeitos do contraditório instituído perante o juiz (Liebman). Dizem-se interessados porque ali estão sempre em defesa de alguma pretensão própria ou alheia, em preparação para receberem os efeitos do provimento final do processo (...). Nisso, elas se diferenciam do juiz, que é estranho ao conflito, paira sobre ele e, nessa condição, é um sujeito desinteressado. O juiz é sujeito processual sem ser parte...” (Instituições, cit., v. 2, p. 246-247). Note-se que o jurista usa o conceito de parte interessada não só para aquele que tem interesse próprio em jogo no feito, mas também para aquele que atua defendendo pretensão alheia.

[556] Para LIEBMAN, partes são os sujeitos da relação jurídica processual que praticam atos processuais e são os destinatários dos provimentos do juiz. Pelo simples fato de ingressar em juízo, o sujeito já adquire uma qualidade especial, um status, o de ser parte. No entanto, a ideia de legitimidade de parte está ligada à de pertinência subjetiva da demanda (Manual, cit., v. 1, p. 89, 122 e 159).
Para CELSO NEVES, a legitimação para agir está na titularidade do poder de agir que se destina a um fim determinado, devendo haver “identidade da pessoa do autor com a pessoa a quem a lei dá, no caso concreto, o poder de agir” (Estrutura, cit., p. 127). CASSIO S. BUENO entende correto afirmar que a legitimidade para a causa corresponde, em geral, à capacidade de ser parte, já que somente aquele que pode ser titular de direitos e deveres no plano do direito material pode ter legitimidade para ser parte. E resume seu pensamento afirmando que deve haver uma identidade de quem propôs a ação com aquele que pretende para si a tutela jurisdicional, tudo com relação a um direito que afirma existente – para ele com a legitimidade põe-se em prática, de forma dinâmica, aquilo que, no campo da capacidade é estático (Partes e terceiros no processo civil brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 30 e 32). Não é essa nossa opinião, já que, para nós, exige-se na legitimidade, além da capacidade genérica, a mencionada pertinência subjetiva. Essa também a opinião de BEDAQUE (Código, cit., p. 62-63, nota 2 ao art. 7o).

[557] LUIZ FUX afirma que justamente por isso nem sempre há identidade entre os sujeitos da lide e os sujeitos do processo (Curso de direito processual civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 261).

[558] Para CASSIO S. BUENO, a legitimidade para a causa é uma das condições da ação e a legitimidade para o processo é um pressuposto processual (Partes e terceiros, cit., p. 35). Essa também a posição de LIEBMAN, Manual, cit., v. 1, p. 91.

[559] Cf. LUIZ FUX, Curso, cit., p. 263.

[560] Confira-se, nesse mesmo sentido, a lição de OVÍDIO BAPTISTA. Assim: “Dizem-se partes os sujeitos da relação processual que formulam pedidos de tutela jurisdicional, como autores, e aqueles contra quem os pedidos são formulados, que assumem, em virtude disto, a condição de réus. Pode acontecer (...) que a parte formule pedido visando à proteção de direito pertencente a outrem, como se dá na substituição processual. De qualquer modo, o substituto em causa está exercendo uma pretensão de tutela jurídica processual que o ordenamento jurídico lhe atribuiu, de modo que ele o formula em nome próprio, o que é suficiente para dar-lhe a qualidade de parte, não interessando à compreensão do conceito a titularidade da relação de direito material, porventura alegada por quem figure no processo” (Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, p. 81, 2000).

[561] “São pessoas físicas, e portanto têm capacidade de ser partes, todos os seres humanos vivos, porque todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil (CC, art. 2o); a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida e termina com a morte (arts. 4o e 10o). Ainda quando, por força da menoridade, loucura etc. possa faltar-lhe a capacidade de exercer direitos (capacidade de exercício: CC, arts. 5o e 6o), capacidade de ser parte o ser humano terá sempre. São pessoas jurídicas todas aquelas que resultem da lei como tais. O art. 12 do Código de Processo Civil alude à União, Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios (incs. I-II), mas também são pessoas jurídicas estatais, como essas, as autarquias, empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações de direito público; alude também às pessoas jurídicas privadas, ali se compreendendo as sociedades mercantis ou civis, associações e fundações particulares – nacionais ou estrangeiras (incs. VI e VIII). Todas elas, tendo personalidade jurídica plena em face do direito material, são também dotadas de personalidade de direito processual, que se resolve na capacidade de ser parte. O que há de comum entre as pessoas físicas, as jurídicas e esses entes personalizados exclusivamente para fins processuais é sua capacidade de serem titulares das situações jurídicas processuais – e, daí, a capacidade de serem partes” (DINAMARCO, Instituições, cit., p. 280-281).

[562] “Podem litigar em juízo as pessoas formais, as sociedades de fato, as sociedades ainda sem personalidade jurídica, ou já sem personalidade jurídica” (STJ, 4a Turma, REsp 1551/MG, Rel. Min. Athos Carneiro, j. em 20-3-1990, negaram provimento, v. u., DJU de 9-4-1990, p. 2743).

[563] “A representação importa realização dos atos de parte exclusivamente pelo representante; a assistência consiste em realização conjunta do ato, com a coparticipação do relativamente incapaz e o genitor, tutor ou curador (CC, arts. 395, inc. V, e 426, inc. I etc.). A procuração ao advogado será assinada só pelo representante legal, em caso de incapacidade absoluta; por ele e pelo incapaz, quando relativa. A citação será feita na pessoa do representante em caso de incapacidade absoluta, ou de ambos, se o citando for relativamente incapaz” (DINAMARCO, Instituições, cit., p. 283).

[564] Cf. CASSIO S. BUENO, Partes e terceiros, cit., p. 37.

[565] Daí OVÍDIO BAPTISTA falar em fazer-se presente por seus órgãos e não em representação (Comentários, cit., v. 1, p. 96).

[566] Sobre o tema, confira-se a lição de JOÃO ALFREDO MELLO NETO: “Embora não se reconheça ao condomínio personalidade jurídica admite-se a existência de pretensões coletivas, decorrentes da própria existência e administração da coisa comum, pretensões diversas das de cada condômino individualmente considerado (...) Assim como determinadas pretensões são coletivas ou condominiais, como ao recebimento das quotas-partes da despesa; à prestação de contas do síndico ou administrador; à abstenção de atos que possam pôr em risco a coisa comum; ao ressarcimento dos danos causados à propriedade comum, etc.; a possibilidade obrigacional da comunhão, como coletividade, através da representação legal de seu síndico, gera a terceiros pretensões a serem exercidas contra a própria comunhão. Como o direito dos credores a haver créditos decorrentes de obrigações contraídas pela comunhão; direito de evitar que o representante e mandatário condominial prejudique ou impeça o exercício de direito individual; o ressarcimento de danos causados pelos prepostos ou empregados do condomínio; etc. É, assim, passível o condomínio de ver-se em juízo tanto como autor em ações de seu interesse, como réu, em ações em que sejam pretendidas prestações da coletividade...” (Manual teórico e prático do condomínio, Rio de Janeiro: Aide, 1989, p. 150-151).

[567] Cf. CASSIO S. BUENO, Partes e terceiros, cit., p. 37; e LUIZ FUX, Curso, cit., p. 263.

[568] Essa a regra do art. 1.650 do CC.

[569] Cf. CASSIO SCARPINELLA BUENO, Partes e terceiros, cit., p. 39-40; e BEDAQUE, Código, cit., p. 71, nota 2 ao art. 10.

[570] Essa também a regra do art. 1.648 do CC.

[571] NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 172, notas 2 e 3 ao art. 11.

[572] THEOTONIO NEGRÃO, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 37. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, art. 47, nota 12, p. 177; e NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 171, notas 21 e 22.

[573] BEDAQUE, Código, cit., p. 70, nota 1 ao art. 10; e NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 169, nota 2 ao art. 10.

[574] CÁSSIO SCARPINELLA BUENO, Partes e terceiros, cit., p.42.

[575] “Embora a lei fale em substituição, na verdade se trata de sucessão processual. Sucessão processual ocorre quando outra pessoa assume o lugar do litigante, tornando-se parte na relação jurídica processual. Defende, em nome próprio, direito próprio decorrente de mudança na titularidade do direito discutido em juízo. Na substituição processual, que é espécie de legitimação extraordinária (CPC 6o), o substituto defende, em nome próprio, direito alheio; na sucessão processual, o sucessor defende, em nome próprio, direito próprio, pois ele é o titular do direito afirmado e discutido em juízo” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil Comentado, cit., 9a ed., p. 216, nota 1 ao art. 41).

[576] “O princípio da estabilidade subjetiva da lide (perpetuatio legitimationis) se aplica a todos os tipos de processo (...) É com a citação válida (CPC 219) que a coisa se torna litigiosa, de sorte que, citado o réu validamente, não pode mais haver alteração subjetiva no processo...” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 216-217, notas 3 e 4 ao art. 41).
“... depois da citação (e mesmo antes do saneamento), sem o consentimento do réu não se admite a substituição de um autor ou réu por outro, ou a inclusão de novo réu, ou alterações quanto à qualidade em que age o sujeito (em nome próprio ou como representante) etc. Essas proibições protegem o réu contra incertezas e oscilações do processo e em alguma medida imunizam os terceiros, que não poderão ser trazidos ao processo depois da citação daquele (ressalvados os caso de regular intervenção de terceiros ou litisconsórcio necessário)...” (DINAMARCO, Instituições, cit., v. 2, p. 69)

[577] “Art. 750. O cessionário ou sub-rogado poderá, sem habilitação, prosseguir na causa, juntando aos autos o título da cessão ou da sub-rogação e promovendo a citação da parte adversa.”

[578] A ZPO é expressa ao determinar, no § 265, II, que “la enajenación o cesión no influye en el proceso. El sucesor jurídico no está autorizado, sin el consentimiento del contrario, a asumir el proceso como parte principal en lugar sustituido o a promover una intervención principal” (Código Procesal Civil alemán, Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 79). Entretanto, no Brasil, a oposição é de se admitir (cf. HÉLIO TORNAGHI, Comentários, cit., v. 1, arts. 1o. a 153, 1974, p. 203).

[579] “111. Sucessione a titolo particolare nel diritto contorverso – Se nel corso del processo si transferice il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie (...) In ogni caso il successore a titolo particolare può intervenire o essere chiamato nel processo e, se le altre parti vi consentono, l´alienante o il sucessore univesale può esserne estromesso” (Códice di Procedura Civile e norme complementari, Milano: Giuffrè, 2001, p. 52)

[580] “O sistema admite como válida a alienação da coisa ou direito litigioso, apenas reputando-a como ineficaz relativamente ao processo. Isto significa que o alienante, que era parte no processo, nele continuará ostentando essa qualidade e suportará os efeitos da sentença...” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 217, nota 1 ao art. 42).

[581] “Como a lei só autoriza a sucessão processual pela alienação do objeto litigioso, quando houver concordância da parte contrária, em não havendo, o alienante que permanece no processo não defende mais direito seu, que alienou, mas direito de outrem, isto é, do adquirente. Continua a agir no processo como substituto processual do adquirente...” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 217, nota 5 ao art. 42).

[582] Nesta linha, a opinião de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO: “Já formado o processo e assim definidas as partes pelo fenômeno da estabilização da demanda, a lei admite em tese a alteração subjetiva quando houver a alienação da coisa ou do direito litigiosos, a título particular – mas desde que consinta o adversário (art. 42, § 1o). O Código outorga a este o poder de exigir que as partes continuem as mesmas, para resguardá-lo de possível fraude consistente em transferir o bem a um insolvente que depois não possa arcar com os encargos do processo. Se o adquirente o requerer e o adversário consentir, dar-se-á a sucessão da parte e o alienante ficará excluído da relação processual. Não consentindo, prossegue o alienante no polo em que figura (autor ou réu) e o adquirente, querendo, intervirá no processo na qualidade de seu assistente litisconsorcial (art. 42, § 2o). A condição do alienante que permanece é de substituto processual, pois passa a defender em juízo, em nome próprio, os interesses de quem adquiriu o bem (legitimidade extraordinária: art. 6o CPC) (...) O Código de Processo Civil dá a falsa impressão de que a troca de um sujeito pelo outro na condição de parte seja um fenômeno de substituição processual ... tal movimento é, em direito, sucessão ...” (Instituições, cit., v. 2, p. 271-272 – grifamos). Ver também: BEDAQUE, Código, cit., p. 144, nota 2 ao art. 42; CASSIO S. BUENO, Partes e terceiros, cit., p. 57-58 e 62; NELSON e ROSA NERY, Código de Processo civil comentado, 9. ed., p. 217, nota 8 ao art. 42.

[583] Cf. JOSÉ FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., v. 2, p. 211.

[584] O Ministério Público é substituto processual em diversas situações, por exemplo, quando defende o interditando no procedimento de interdição (art. 1.182, § 1o, do CPC) ou defende réu citado fictamente que não comparece no feito (art. 9, II, do CPC), quando propõe ação de indenização com base em dano proveniente de crime ou cautelares assecuratórias ligadas a esse fato (arts. 68, 127 e 142 do CPP).

[585] Cf. JOSÉ FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., v. 2, p. 207.

[586] CÁSSIO SCARPINELLA BUENO, Partes e terceiros, cit., p. 47-48, que chega a afirmar que a substituição processual e a representação são espécies de legitimidade extraordinária, o gênero (p. 42).

[587] Cf. CELSO AGRÍCOLA BARBI, Comentários, cit., v. 1, p. 253.

[588] HÉLIO TORNAGHI, Comentários, cit., v. 1, p. 203; CELSO AGRÍCOLA BARBI, Comentários, cit., v. 1, p. 253-254; NELSON E ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 217, nota 8 ao art. 42; CASSIO SCARPINELLA BUENO, Partes e terceiros, cit., p. 62; e DINAMARCO, Instituições, cit., v. 2, p. 271.

[589] Nesse sentido, também, CASSIO SCARPINELLA BUENO, Partes e terceiros, cit., p. 51-56.

[590] Essa também a opinião de CASSIO SCARPINELLA BUENO, Partes e terceiros, cit., p. 164-165; não, contudo, a opinião de OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, para quem não se pode admitir essa posição porque isso implicaria aceitar que a diferença entre o litisconsorte e o assistente litisconsorcial seria meramente cronológica, ou seja, “se, por exemplo, os colegitimados ingressassem simultaneamente como autores, ou como réus se defendessem em conjunto, o caso seria de um litisconsórcio facultativo; se, no entanto, à demanda por um dos legitimados proposta, ou por um ou alguns deles contestada, outros viessem depois a aderir, já não se estaria mais em presença de um litisconsórcio, mas de uma hipótese de intervenção adesiva litisconsorcial (...) todo o ingresso de colegitimados, no curso da relação processual, passaria a ser considerado intervenção adesiva e não litisconsórcio” (Comentários, cit., v. 1, arts. 1o a 100, p. 296). Para nós, a questão é a seguinte: se o caso for de litisconsórcio necessário ou de intervenção de terceiro expressamente prevista em lei, haverá litisconsórcio ulterior, de modo que o terceiro que ingressa no feito não é mais terceiro, mas parte, litisconsorte e será afetado pela coisa julgada. Se o caso, porém, era de litisconsórcio facultativo e, por qualquer motivo, a parte não ingressou no feito, não poderá fazê-lo como parte, como litisconsorte, em função da perpetuatio legitimationis, mas o fará como assistente litisconsorcial, que não é parte, e não será atingido pela coisa julgada, porque não formula pedido seu no feito ou contra ele não é formulado pedido, será afetado, tanto quanto o assistente simples, pelo disposto no artigo 55 do CPC. Pensar diferente é admitir o litisconsórcio facultativo ulterior em qualquer situação e não nos parece ter sido esse o intuito do legislador. Por isso mesmo não podemos concordar com OVÍDIO B. DA SILVA quando afirma que “a fantasmagórica figura do assistente adesivo litisconsorcial ou é um autêntico litisconsorte, por receber sentença, com produção de coisa julgada, sobre direito próprio, ou então será, nos demais casos, um assistente simples, compreendido no art. 50” (Comentários, cit., p. 297). Para DINAMARCO o assistente é parte porque tem ônus, faculdades, poderes e deveres, mas é parte auxiliar, porque não há alteração do objeto do processo, não formula o assistente demanda nova, daí que para ele incide o art. 55 do CPC (justiça da decisão), e não a coisa julgada, e afirma: “a má redação de dispositivos do Código de Processo Civil dá a entender que o assistente litisconsorcial não seja assistente e sim um litisconsorte, mas essa ideia é inteiramente falsa” (Instituições, cit., v. 2. p. 388).

[591] Também nesse sentido, CASSIO SCARPINELLA BUENO, Partes e terceiros, cit., p. 163; e BEDAQUE, Comentários ao Código de Processo Civil, coord. Antonio Carlos Marcato, São Paulo: Atlas, 2004, nota 2 ao art. 42, p. 144.

[592] CASSIO SCARPINELLA BUENO, Partes e terceiros, cit., p. 61.

[593] Nesse sentido, CELSO AGRÍCOLA BARBI, Comentários, cit., v. 1, p. 254.

[594] A citação no direito processual civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 122-123.

[595] Alienação da coisa litigiosa, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 102.

[596] DINAMARCO, Instituições, cit., v. 2, nota 3, p. 80.

[597] Comentários, cit., v. 1, p. 181.

[598] OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA, Comentários, cit., p. 188.

[599] CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Alienação, cit., p. 105.

[600] CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Alienação, cit., p. 60-65.

[601] CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Alienação, cit., p. 66.

[602] CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Alienação, cit., p. 69.

[603] CASSIO SCARPINELLA BUENO, Partes e terceiros, cit., p. 57.

[604] Cf. CASSIO S. BUENO, Partes e terceiros, cit., p. 44, 47 e 48.

[605] CASSIO S. BUENO, Partes e terceiros, cit., p. 51

[606] NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 153, nota 8 ao art. 6o.

[607] Nesse sentido PEDRO DINAMARCO, Ação civil pública, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 204; e JOSÉ MARCELO M. VIGLIAR, Tutela jurisdicional coletiva, 3. ed., São Paulo: Atlas, 2001, p. 146. Em sentido contrário: NELSON E ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 152-153, notas 5 e 7 ao art. 6o, para quem não se pode substituir coletividade ou pessoas indeterminadas – na substituição, o substituído deve ser pessoa determinada, motivo pelo qual a coisa julgada, nos dois casos, obedeceria a regimes diferentes.

[608] FREDIE DIDIER JR. entende que o caso é de litisconsórcio ulterior, unitário (Assistência, recurso de terceiro e denunciação da lide em causas coletivas in Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, coord. Fredie Didier Jr. E Teresa Arruda Alvim Wambier, p. 424-425). Já DIRLEY DA CUNHA JR. entende que o caso é de assistência litisconsorcial (Intervenção de terceiros no processo de controle abstrato de constitucionalidade: a intervenção do particular, do colegitimado e do amicus curiae na ADIN, ADC e ADPF, in Aspectos polêmicos, cit., p. 154).

[609] Cf. ADA PELLEGRINI GRINOVER, Código brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 8. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, p. 939-943.

[610] “Fenômeno que diz respeito à reunião de mais de uma parte em, ao menos, um dos polos da relação processual” (CASSIO SCARPINELLA BUENO, Partes e terceiros, cit., p. 65).

[611] V. CASSIO SCARPINELLA BUENO, Partes e terceiros, cit., p. 71.

[612] “Antes porém de prosseguirmos tratando do conceito de litisconsórcio, é conveniente fazer uma observação preliminar. Refere-se ela à suposição de que o art. 46 trate exclusivamente do litisconsórcio chamado facultativo, por haver o legislador empregado o verbo poder, sugerindo que a formação do litisconsórcio, nas quatro hipóteses previstas pelo dispositivo, seria sempre facultativamente deliberada pelas partes, enquanto o art. 47 trataria do litisconsórcio necessário, cuja formação é obrigatoriamente determinada por lei, ou apenas de natureza unitária da relação litigiosa. A conclusão é apenas parcialmente correta. O art. 47 trata, sim, do litisconsórcio necessário, mas isto não exclui a possibilidade de ocorrerem, nos casos indicados pelo art. 46, hipóteses de litisconsórcio necessário. Na verdade o art. 47 não cuida de conceituar o litisconsórcio necessário, ou de indicar-lhe a fonte de que ele provém. Dá-o como existente, limitando-se a conceituar o que seria um litisconsórcio unitário. Do gênero litisconsórcio necessário, apenas prescreve-lhe o regime. O art. 46, ao contrário, tanto prevê a formação do litisconsórcio facultativo quanto nos casos de litisconsórcio necessário (...) através dos exemplos. Basta ter presente que seu inc. I refere-se ao litisconsórcio fundado na comunhão de direitos ou de obrigações, que é a fonte natural do litisconsórcio necessário” (OVÍDIO BAPTISTA, Comentários, cit., v. 1, p. 195). Nesse mesmo sentido CASSIO SCARPINELLA BUENO, Partes e terceiros, cit., p. 72.

[613] CANDIDO RANGEL DINAMARCO, Ação civil pública, cit., 134.

[614] Outros exemplos podem ser extraídos da lição do citado DINAMARCO: “quando admite de cada sócio a demanda de anulação de ato da assembleia societária, ou de cada um dos comunheiros a reivindicação da coisa comum (caso de legitimidade ordinária). É o que faz a lei, também, quando se admite uma pluralidade de pessoas, excepcionalmente(CPC, art. 6o), a postular em juízo por um interesse alheio, mas de reflexos na sua própria esfera jurídica: assim, por exemplo, é lícito a qualquer interessado demandar declaração de nulidade de um casamento (CC, art. 208, par. ún., inc. I) e pode qualquer credor do herdeiro postular a instauração do inventário (casos de legitimidade extraordinária). Trata-se, em todos esses casos, de situação em que, levando em consideração a existência de um círculo maior ou menor de pessoas ligadas de alguma forma à relação jurídica controvertida (ou ao status), confere a lei a essa categoria de pessoas a qualidade para estar em juízo na defesa dos direitos a ela inerentes; daí o nome legitimidade por categoria, que é bastante sugestivo e remonta a nobre linhagem doutrinária” (Ação civil pública, cit.).

[615] “Como se verá, a exemplificação a seguir traz casos justificados em cada um de todos os quatro incisos: a) ação da mãe ilegítima ao pai, para haver o que gastou com o parto, conjuntamente com a do filho de ambos, movida ao mesmo réu, para pedir alimentos (BGB alemão, 1.708 e 1.715; infra, letra i, nota 8); b) ação de cobrança (condenatória) ao devedor e ao devedor e ao seu fiador; c) ação de cobrança a dois ou diversos fiadores; d) ação dos cofiadores ao afiançado; e) ação de cobrança do credor comum a dois ou mais devedores solidários (CC, art. 904); f) ação de cobrança de dois ou mais credores solidários ao devedor comum CC, art.904); g) ação movida ao emitente e ao avalista de título cambial, em que a responsabilidade do segundo é autônoma, gozando o credor da mais ampla liberdade para a escolha do coobrigado de sua preferência, para ser acionado; h) ação de vários tomadores do título, movida ao devedor comum; i) ação de companhia de seguros a vários participantes do mesmo seguro em grupo, para haver o prêmio que cada um deles lhe deve; j) ação de várias pessoas para indenização pelo mesmo litígio; inclui-se aqui a demanda das diversas vítimas de um crime ao indigitado agente criminoso, bem como a de diversas pessoas pelo mesmo acidente automobilístico; k) ação movida a várias pessoas pelo mesmo ato ilícito; aqui, a ação aos coautores da infração penal, a diversas pessoas envolvidas em uma colisão múltipla de veículos ou (tratando-se de motoristas dirigindo veículo alheio) ação movida concomitantemente ao motorista (às vezes, preposto) e ao proprietário (nem sempre preponente); l) ação de indenização por acidente em transporte coletivo, movida à transportadora com fundamento em culpa contratual (Lei n. 2.681, de 7-12-12, art. 17) e ao dono de outro veículo envolvido no acidente, este responsável por culpa extracontratual (CC, art. 159); m) ação de pessoa jurídica a seus membros e vice-versa; n) ação revisional de aluguéis, movida a vários inquilinos do mesmo imóvel (Lei n. 8.245, de 18-10-91, arts. 68-70); o) ação de despejo contra os locatários de duas unidades que, embora independentes, formam um só prédio; p) ação de inquilinos de apartamentos do mesmo prédio, postulando indenização do locador comum, em virtude de inundação causada pelo encanamento central; q) ação de rescisão de contrato de promessa de compra e venda, por mora no pagamento (eventualmente cumulada com pedido de restituição da posse), movida a vários promissários de lotes do mesmo loteamento; r) ação de vários contribuintes à Fazenda Pública, para repetição de tributo da mesma espécie, com alegação de inconstitucionalidade; s) ação de grupos de servidores, para haver da Administração determinada vantagem estatutária; t) mandado de segurança impetrado por mais de um titular do mesmo direito ameaçado ou violado (Lei n. 1.533, de 31-12-51, art.1o, § 2o)” (CÂNDIDO R. DINAMARCO, Ação civil pública, cit. p. 316-320).

[616] NELSON e ROSA NERY, Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 221, nota 12 ao art. 46.

[617] “Se o comunheiro de imóvel tem legitimidade para reivindicá-lo de terceiro, sem anuência dos demais condôminos, com maior razão pode pleitear indenização por danos à coisa comum ou postular que seja protegido preventivamente de eventuais danos. Direito que se insere na faculdade conferida aos coproprietários. O litisconsórcio facultativo depende da vontade do demandado, porquanto, segundo a legislação pátria, não é dado constranger alguém a demandar” (REsp 586684/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes De Barros, Terceira Turma, j. em 1o -6-2004, DJ de 14-6-2004, p. 219).
Ademais, aplica-se à espécie o verbete contido na Súmula 168/STJ, pois as duas Turmas de direito público desta Corte perfilharam o entendimento de que, “na ação civil por ato de improbidade, quando o autor é o Ministério Público, pode o Município figurar, no polo ativo, como litisconsorte facultativo – art. 17, § 3a, da Lei 8.429/92, com a redação da Lei 9.366/96, não sendo hipótese de litisconsórcio necessário” (REsp 319.009/RO, Segunda Turma, Rel Min. Eliana Calmon, DJU de 4-11-2002; cf. REsp 408.219/SP, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJU de 14-10-2002; AgRg nos EREsp 329735/RO, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, j. em 10-3-2004, DJ de 14-6-2004, p. 154).
“O instituto da fiança gera vínculo obrigacional tão somente entre o locador e o fiador. A fiança como objeto de exoneração não comporta o locatário como sujeito interessado, além do que é o locador a quem é dada a faculdade de exigir novo fiador ou a substituição da modalidade de garantia, nos termos do art. 40, IV, da Lei n. 8.245/91. O litisconsórcio necessário, na interpretação do art. 47 do Código de Processo Civil, é delineado pela obrigatoriedade de sua formação, na medida em que a lide deve ser decidida de modo uniforme para todas as partes, seja por disposição da própria lei, seja pela natureza da relação jurídica de direito material sobre o qual recai o julgamento. A incindibilidade da relação jurídica controvertida é que determina a necessidade do litisconsórcio. Precedentes. No caso dos autos, não se verifica a indispensabilidade da formação de litisconsórcio, sendo despicienda a citação do locatário para atuar no polo passivo do feito” (REsp 400931/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, j. em 15-4-2004, DJ de 24-5-2004, p. 322).

[618] “Há situações em que o autor, estando em dúvida razoável sobre a identificação do sujeito legitimado passivamente, tem a faculdade de incluir dois ou mais como réus em sua demanda, com o pedido de que a sentença se enderece a um ou outro conforme venha a resultar da instrução do processo e da convicção do juiz. O litisconsórcio alternativo resolve-se rigorosamente em um cúmulo alternativo de demandas, expressamente admitido pela lei brasileira (CPC, art. 288 ...). Aqui as partes são plúrimas mas, além da estreita analogia entre as situações e plena coerência com o sistema do Código de Processo Civil, a admissibilidade do litisconsórcio alternativo é acima de tudo franqueada pela liberdade de demandar, que a Constituição Federal assegura amplamente mediante a garantia do direito de ação (art. 5o, inc. XXXV). Falta somente a familiarização dos operadores processuais brasileiros com esse instituto. Expressamente, o Código de Processo Civil admite o cúmulo alternativo no caso específico da ação de consignação em pagamento por dúvida quanto à titularidade do crédito (art. 895). O litisconsórcio alternativo assume a condição de eventual quando o autor não se limita a expressar dúvida quanto à parte legitimada passivamente e pedir a condenação de uma delas, indiferentemente: se ele manifestar preferência por um dos réus, para que o outro só seja condenado se o primeiro não o for, aplica-se a regra do art. 289 do Código de Processo Civil e, quanto ao segundo, o pedido do autor será eventual (...). Litisconsórcio alternativo e eventual, portanto.” (CÂNDIDO R. DINAMARCO, Instituições, cit., v. 2). E em outro sentido: “E o exemplo lembrado por DINAMARCO do pretenso litisconsórcio eventual, que seria formado entre os demandados em ação de consignação em pagamento, na hipótese de dúvida sobre quem deve legitimamente receber a prestação (art. 895, CPC), que a demonstrar a existência de um conflito entre os demandados, pressupostos pela lei, ao mencionar a situação de disputa entre eles, pelo pagamento (dos que o disputam). Pelo mesmo motivo, devemos rejeitar a existência de um litisconsórcio eventual em todas as execuções concursais, posto que entre credores, ou entre suas eventuais demandas ou pretensões, antes de haver afinidade há verdadeiro antagonismo de pretensões, pois cada credor está na causa procurando vantagens à custa dos demais. O mesmo se dirá da condição processual das partes, exequente e executado, na ação de embargos de terceiro (art. 1.046 do CPC). Certamente eles não se unirão em litisconsórcio contra o terceiro embargante, posto não haver entre suas respectivas pretensões quaisquer questões comuns, ou ligadas ao menos por afinidade, como exige o art. 46” (OVÍDIO BAPTISTA, Comentários, cit., p. 204-205).

[619] Nesse sentido CASSIO SCARPINELLA BUENO, Partes e terceiros, cit., p. 80-81.

[620] “(...) Sempre partindo da premissa de que a unitariedade e necessariedade exprimem ideias diferentes, a casos em que a lei exige a formação do litisconsórcio (necessariedade) mas, uma vez formado este, os litigantes serão tratados de modo relativamente autônomo (art. 48 ...) e não segundo as regras da homogeneidade (daí, o litisconsórcio ser comum, não unitário). Isso sucede somente quando a necessariedade do litisconsórcio é fruto exclusivo de uma determinação específica da lei, sem haver a incindibilidade do objeto do processo. O caso mais expressivo é o litisconsórcio passivo necessário, ditado pela Lei da Ação Popular em relação a todos os sujeitos que hajam participado do ato impugnado e a de todos os beneficiários deste (Lei n. 4.717, de 29-6-65, art. 6o). Como eles estarão no processo na condição de réus de um pedido de indenização e a situação de cada um pode ser diferente da dos demais, não haverá homogeneidade no tratamento processual que lhes será dado: cada qual receberá afinal o julgamento que corresponder à convicção formada pelo juiz (uns podem ser condenados a indenizar mais e outros, menos; uns podem ser condenados e outros, não; etc.). Os proprietários lindeiros são réus necessários na ação de usucapião, por força de lei específica (CPC, art. 942); mas cada um defende sua propriedade e suas próprias divisas com o imóvel usucapiendo, podendo receber julgamentos desiguais” (DINAMARCO, Instituições, cit., v. 2, p. 356-357).

[621] Comentários, cit., v. 1, p. 278.

[622] V. CÂNDIDO R. DINAMARCO, Instituições, cit. p. 222-225.

[623] NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 224-225, notas 7 a 10 ao art. 47. CÂNDIDO R. DINAMARCO (Instituições, cit., p. 226-228) é radicalmente contrário a esta posição de NERY (v., ainda, Instituições, cit., v. 2, p. 354-355).

[624] Sobre o tema e fazendo um resumo da discussão doutrinária existente acerca do tema, confira-se o magistral trabalho de OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, (Comentários, cit., v. 1, p. 207-247), que acaba por seguir esse orientação, fundada nas lições de LIEBMAN, sobre coisa julgada (v. especialmente as páginas 223, 229 e 247). EDUARDO TALAMINI rejeita as duas primeiras possibilidades e aceita a terceira hipótese, afirmando que realmente a questão é de interesse processual – se um sócio consegue obter a anulação de uma assembleia social, os demais não têm interesse em fazê-lo depois porque o ato já foi anulado efetivamente – ou seja, apesar dos terceiros não sofrerem os efeitos da coisa julgada, sofrem a eficácia da sentença (Partes, terceiros e coisa julgada, in Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 206-208). Esta também a opinião de JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Código, cit., notas 3 e 4 ao art. 47, p. 154-155.

[625] Instituições, cit., p. 234-235, 238-239. Também é essa a opinião de CASSIO S. BUENO, para quem, por exemplo, no caso da sociedade, todos os demais sócios devem ser citados para integrar a lide no polo que entendam cabível de acordo com suas posições pessoais (Partes e terceiros, cit., p. 103).

[626] “Não implementado o litisconsórcio necessário, será nula a sentença assim proferida sem a presença de partes indispensáveis. Ainda que formalmente perfeita e estruturada de modo adequado (art. 458), ela é inválida por contaminação porque a omissão do juiz terá sido causa de nulidade de todo o processo (CASSIO SCARPINELLA BUENO, Partes e terceiros, cit., p. 110-113).
“Não implementado o litisconsórcio necessário, será nula a sentença assim proferida sem a presentação de partes indispensáveis. Ainda que formalmente perfeita e estruturada de modo adequado (art. 458), ela é inválida por contaminação porque a omissão do juiz terá sido causa de nulidade de todo o processo. Ele terá descumprido o que preceitua o parágrafo do art. 47 do Código de Processo Civil, e a partir da omissão, estará comprometido tudo que houver sido feito no processo (CPC, art. 248 ...). Essa é uma nulidade absoluta, porque não diz respeito exclusivamente ao interesse das partes do processo, mas da própria justiça e dos terceiros omitidos (...); por ser absoluta, ela será conhecida pelo tribunal ao qual a causa for endereçada em eventual recurso, mesmo que nenhuma das partes a invoque ou peça a anulação da sentença (arts. 245, par., e 267, § 3o). Se ocorrer o trânsito em julgado, será admissível a ação rescisória (art. 485, inc. V) com fundamento na violação à literal disposição do art. 47, que institui a necessariedade do litisconsórcio, e do seu parágrafo, que manda o juiz determinar a implementação; em caso de litisconsórcio necessário por força da lei, terá sido violada também a específica disposição que o exige (usucapião, ação popular e etc.)” (DINAMARCO, Instituições, cit., v. 2, p. 352-353)

[627] Código de Processo Civil comentado, cit., p. 227, notas 20 e 21 ao art. 47.

[628] Nulidades, cit., p. 511, 519-520.

[629] Nesse sentido, CASSIO SCARPINELLA BUENO, Partes e terceiros, cit., p. 129.

[630] “A dicção do art. 48 é no entanto portadora de um exagero que o próprio sistema processual desmente. São tantas as disposições em contrário e tão fortes as razões pelas quais um dos litisconsortes se beneficia pelas condutas de outro, que a autonomia dos litisconsortes é relativa e está muito longe de ser absoluta. Essa autonomia é quase inteiramente excluída em todos os casos de litisconsórcio unitário, que se caracteriza pela homogeneidade dos tratamentos atribuídos aos litisconsortes, para que o julgamento final seja homogêneo para todos. Os atos de um, quando favoráveis à defesa, são eficazes quanto a todos (p. ex. um requerimento de prova); quando prejudiciais, não são eficazes sequer em relação à parte que os praticou (...). O art. 509 do Código de Processo Civil, que cuida dos recursos interpostos por um litisconsorte, preceitua que eles beneficiarão a todos os demais em caso de litisconsorte unitário. Além disso, o art. 320, inc. I, estabelece que o litisconsorte não se imporá o efeito da revelia, quando outro réu houver apresentado contestação; essa regra aplica-se a todos os casos de litisconsórcio unitário e também ao comum, sempre que a defesa apresentada em contestação seja útil a todos” (CÂNDIDO R. DINAMARCO, Instituições, cit., v. 2).

[631] V. CASSIO SCARPINELLA BUENO, Partes e terceiros, cit., p. 129-133.

[632] Nesse sentido, LUIZ RODRIGUES WAMBIER, EDUARDO TALAMINI e FLÁVIO R. C. DE ALMEIDA, Curso avançado, cit., v. 1, p. 251. Ver também DINAMARCO, Instituições, cit., v. 2, p. 369 – aliás, para esse jurista, terceiro só é verdadeiramente terceiro até ingressar no feito; a partir daí passa a ser parte. CASSIO S. BUENO é expresso ao afirmar que “parte é quem pede e contra quem se pede alguma espécie de tutela jurisdicional. É terceiro todo aquele que não pede ou contra quem nada se pede em juízo. Partes são os nãoterceiros; terceiros são todos os que não são partes. O conceito de parte, nestas condições, é obtido pela negação de quem seja terceiro e vice-versa” (Partes e terceiros, cit., p. 2-3).

[633] Confira-se, nesse sentido, a opinião de OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, Comentários, cit., v. 1, p. 259.

[634] “São exemplos de interesses não jurídicos, não autorizando o ingresso do terceiro como assistente: a) do credor, em ação condenatória promovida por terceiro contra o devedor; b) do credor, em ação de usucapião movida contra o devedor; c) do jurista, em ação onde se discute tese que quer ver preponderar; d) do benfeitor, em ação movida pelo poderoso contra o fraco; e) de entidade religiosa ou filosófica para ver triunfar princípio moral ou ético que defende” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., nota 5 ao art. 50, p. 356-357).

[635] EUDARDO TALAMINI, Partes... in, Aspectos polêmicos, p. 203-204.

[636] Confira-se a lição de CÂNDIDO R. DINAMARCO sobre o tema: “Assistência é, em si, a ajuda que uma pessoa presta a uma das partes principais do processo, com vista a melhorar suas condições para obter a tutela jurisdicional. Na disciplina das intervenções de terceiros, chama-se assistência o ingresso voluntário de um terceiro no processo, com a finalidade de ajudar uma das partes. Segundo dispõe o art. 50 do Código de Processo Civil, pode intervir no processo o terceiro com interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes.
O interesse que legitima a assistência é sempre representado pelos reflexos jurídicos que os resultados do processo possam projetar sobre a esfera de direitos do terceiro. Esses possíveis reflexos ocorrem quando o terceiro se mostra titular de algum direito ou obrigação cuja existência ou inexistência depende do julgamento da causa pendente, ou vice-versa.
O interesse econômico, ou de fato, não legitima a assistência. Pretendo que meu devedor seja vitorioso na ação reivindicatória que lhe é movida por outrem, porque seu eventual empobrecimento, em caso de procedência, poderá deixá-lo sem patrimônio que garanta meu direito de crédito perante ele. Esse é mero interesse econômico, que a ordem jurídica resguarda por outros modos, não mediante a assistência.
[...]
Variam em intensidade as possibilidades de participação e liberdade para realizar os atos do processo, conforme se trate de assistência simples ou de qualificada. A distinção entre essas subespécies constitui projeção do grau maior ou menor dos efeitos que o julgamento terá sobre a condição jurídica do assistente. Segundo o art. 54 do Código de Processo Civil, a assistência será qualificada, ou litisconsorcial, quando a sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido” (Instituições, cit., v. 2, p. 383-385 e 387).

[637] Essa a posição de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituições, cit., p. 386-387. Em sentido contrário: NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., 6. ed., nota 2 ao art. 50, p. 356, onde se lê: “Trata-se de instituto de intervenção de terceiro no processo alheio, pressupondo a pendência da lide entre duas ou mais pessoas. A lide se torna pendente com a citação válida (CPC 219)”.

[638] Essa a posição de OVÍDIO BAPTISTA, Comentários, cit., p. 271. Nessa mesma linha NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 359, nota 5 ao art. 52.

[639] PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL EM AÇÃO RESCISÓRIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A DISPOSIÇÕES DE LEI. INOCORRÊNCIA. Não há irregularidade na republicação da sentença, na hipótese em que o nome dos advogados dos assistentes que foram admitidos no processo não constou da primeira publicação. A certificação de trânsito em julgado da sentença, nessa hipótese, decorre de erro material e pode ser revista pelo Tribunal, do que decorre a tempestividade dos embargos infringentes interpostos no processo que deu origem à ação rescisória ‘sub judice’. Nas hipóteses de assistência litisconsorcial, o assistente atua, no processo, com poderes equivalentes ao do litisconsorte. Assim, a interposição de recurso pelo assistente, no silêncio do assistido, é plenamente possível, sendo irrelevante os precedentes mais recentes desta Corte que negam tal possibilidade ao assistente simples. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 585.385/MT (2003/0169074-6); Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3-3-2009).

[640] Confira-se: “Tem os mesmos poderes e os mesmos ônus da parte assistida. Todavia, sua atividade processual é subordinada à do assistido, não podendo praticar atos contrários à vontade do assistido. Havendo omissão do assistido, pode o assistente simples supri-la, desde que não aja em desconformidade com a vontade do assistido. Por exemplo, pode recorrer, se o assistido não o fez; mas não pode recorrer se o assistido renunciou ao poder de recorrer ou se desistiu de recurso por ele interposto [...] Está proibido de praticar atos que digam respeito à lide entre as partes, como por exemplo: a) desistir da ação; b) aditar petição inicial; c) reconvir; d) modificar a causa de pedir; e) alterar o pedido; f) ajuizar declaratória incidental” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., notas 2 e 3 ao art. 52, p. 359).

[641] Para ele, a diferença entre a parte principal e a secundária reside no fato de que, “como o litígio não é seu, nem seu o direito que ele vem defender, o assistente não tem poderes de disposição sobre o processo ou sobre a relação jurídica substancial controvertida, nem está autorizado a contrariar as estratégias de defesa do assistido. É, portanto, uma parte auxiliar” (Instituições, cit., v. 2, p. 385).

[642] Para NELSON e ROSA NERY a assistência litisconsorcial “assemelha-se, de forma prática, a uma espécie de litisconsórcio facultativo ulterior” (Código de Processo Civil comentado, cit., nota 1 ao art. 54, p. 361).

[643] Comentários, cit., p. 273.

[644] Sobre a distinção entre as figuras confira-se a opinião interessante de OVÍDIO BAPTISTA, para quem, aliás, tudo não passa de uma “fantasia conceitual”: “Nessa figura intercalar entre a assistência simples e a oposição ou intervenção principal, o interveniente assume posição auxiliar da parte a que adere, mas, ao mesmo tempo, pretende excluir a parte contrária com a qual se vincula através de uma relação jurídica análoga àquela de que é titular o assistido. Enquanto na assistência simples o interveniente vincula-se ao assistido, a quem presta auxílio, na litisconsorcial, ao contrário, liga-se ao adversário deste, contra quem pretende ver reconhecido um direito próprio. Haverá, assim, quanto à parte a que se liga uma assistência adesiva e quanto ao adversário desta, uma intervenção principal, análoga à oposição” (Comentários, cit., v. 1, p. 281-286). O exemplo de assistência simples que pode ser dado é o do subinquilino na ação de despejo movida pelo locador em face ao locatário/sublocador. A relação de sublocação não é objeto da sentença, mas o subinquilino sofrerá os efeitos indiretos dela, o que justifica a assistência simples, já que o art. 15 da Lei n. 8.245/91 diz que, resolvida a locação, resolvem-se as sublocações. O tabelião, no caso de ação entre A e B de anulação de escritura é outro exemplo bastante comum.
A assistência litisconsorcial, por sua vez, é aquela em que a pretensão que diz respeito ao assistente e ao adversário do assistido será julgada pela sentença, apesar de não ter sido formulada. Aqui, em princípio, o assistente poderia ser parte, mas por alguma razão não o é. Exemplo: A move ação reivindicatória em face de B, que vende o imóvel a C. C será assistente litisconsorcial de B se A não concordar com a sucessão.

[645] A opinião de CASSIO S. BUENO sobre o tema da distinção entre a assistência simples e a litisconsorcial é bastante interessante. Assim: “Ambas as figuras de assistência – seja a simples ou adesiva, seja a litisconsorcial ou qualificada – impõem que aquele que pleiteia sua intervenção em causa alheia (assistente) seja titular de interesse jurídico. Em relação ao assistente simples, tal interesse deve ser dedutível da probabilidade atual ou iminente de que possa a decisão a ser proferida no processo em que pretende intervir vir a afetar sua esfera jurídica enquanto fato eficaz. O que importa distinguir é que, na demanda deduzida em juízo entre o assistido e seu adversário não está em questão nenhum interesse do assistente, e o atingimento dos efeitos naturais da sentença em seu patrimônio jurídico é uma questão de fato. Não há relação jurídica material, da qual o assistente faz parte, posta em juízo. [...] O assistente litisconsorcial também só pode pretender intervir em processo alheio quando tiver interesse jurídico no deslinde da ação existente entre o assistido e seu adversário. No entanto, a existência deste seu interesse manifesta-se de forma mais clara e aguda do que nos casos de assistência simples porque o que está em discussão no processo também lhe pertence individualmente, embora não seja ele quem tenha deduzido ou contra quem tenha sido deduzida a lide. É dizer: nos casos de assistência litisconsorcial existe relação jurídica material do assistente já posta em juízo” (Partes e terceiros, cit., p. 138-139).

[646] “A empresa declarada vencedora, por decisão administrativa, em processo licitatório, para a realização de obras públicas, detém legítimo interesse na manutenção do certame. Uma vez impetrada segurança visando a declaração da nulidade da licitação, a empresa vencedora será, acaso deferido o mandamus, diferentemente atingida em seu direito, devendo, por isso mesmo, integrar a relação processual, com a devida oportunidade de formular defesa. A jurisprudência desta Corte tem proclamado, vezes seguidas, ser nulo o processo em que não foi citado o litisconsorte necessário” (REsp 56124/MT, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, Primeira Turma, j. em 5-2-1995, DJ de 26-2-1996, p. 3938). Entendendo, ainda, tratar-se de litisconsórcio necessário: REsp 209.111/MG, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, j. em 15-3-2001, DJ de 15-10-2001, p. 255; e REsp 56.124/MT, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, Primeira Turma, j. em 5-2-1995, DJ de 26-2-1996, p. 3938.

[647] Cf. OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, Comentários, cit., v. 1., p. 252.

[648] Confira-se nesse sentido:
“RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. LICITAÇÃO. NULIDADE DO PROCESSO. INTIMAÇÃO DA IMPETRANTE PARA SANAR A FALHA.
Nas impetrações em que há beneficiários do ato ou contrato impugnado, esses beneficiários são litisconsortes necessários, que devem integrar a lide, sob pena de nulidade do processo” (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, 16. ed., Ed. Malheiros, p. 51). A extinção do processo somente é viável após a providência do parágrafo único do art. 47 do Código de Processo Civil” (REsp 209111/MG, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, j. em 15-3-2001, DJ de15-10-2001, p. 255).
“Os candidatos que foram aprovados e devidamente nomeados em concurso público são litisconsortes necessários na ação em que se busca a anulação do certame, pelo que há necessidade de sua citação para integrar a lide” (RMS 19.448/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. em 7-3-2006, DJ de 1o-8-2006, p. 462).
“Consoante entendimento desta Corte, não havendo entre o recorrente e os demais candidatos inscritos no certame comunhão de interesses, mostra-se desnecessária a citação destes para integrarem a lide como litisconsortes passivos. Precedentes” (AgRg no Ag. 494744/SE, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, j. em 16-9-2003, DJ de 6-10-2003, p. 305). E, ainda: AgRg no AgRg no Ag. 757.938/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. em 20-11-2006, DJ de11-12-2006, p. 413.

[649] “Por meio do amicus curiae, a Corte Constitucional ausculta o cidadão, de modo a permitir que este interfira na formação da decisão final. A dizer, de simples destinatário das normas constitucionais, o cidadão passa à condição de seu intérprete. Nessa perspectiva, se a intervenção do amicus curiaeé uma necessidade do regime democrático e um imperativo na solução dos principais temas constitucionais, afigura-se coerente permiti-lo manifestar-se no processo das mais variadas formas, seja por escrito, seja oralmente, com amplos poderes processuais” (DIRLEY DA CUNHA JR., Intervenção de terceiros..., in Aspectos polêmicos, cit., p. 162).

[650] WAMBIER, TALAMINI e ALMEIDA, Curso avançado, cit., v. 1, p. 255.

[651] No dizer de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO: “oposição é a demanda mediante a qual terceiro deduz em juízo pretensão incompatível com os interesses conflitantes do autor e do réu de um processo cognitivo pendente. O que caracteriza a pretensão desse terceiro, aqui chamado opoente, é o pedido de tutela jurisdicional em relação ao mesmo bem que as partes originárias disputam” (Instituições, cit., v, 2, p. 378-379).

[652] Direito processual, cit., v. 1, p. 141.

[653] “A oposição é instituto de intervenção de terceiros que tem natureza jurídica de ação judicial de conhecimento ajuizada por terceiro (opoente) contra autor e réu (opostos), em litisconsórcio passivo necessário. Forma outra relação processual em processo alheio. A oposição é facultativa porque os efeitos da sentença proferida no processo de regra não atingem o terceiro (CPC 472), de sorte que este pode aguardar o trânsito em julgado da sentença e ajuizar ação contra o vencedor” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 364, nota 1 ao art. 56).

[654] “A oposição é causa prejudicial relativamente à ação principal, que é a causa prejudicada: a decisão primeira da oposição irá influir no teor da decisão que será proferida quanto à ação principal” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., 6. ed., p. 368, nota 1 ao art. 61).

[655] Como se vê, não se aplica aqui o disposto no art. 191 do CPC (prazo em dobro para litisconsorte com procuradores diferentes). Nesse sentido: NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 366, nota 4 ao art. 57.

[656] Essa a opinião de WAMBIER, TALAMINI e ALMEIDA, Curso avançado, cit., p. 256-257. NELSON e ROSA NERY (Código de Processo Civil comentado, cit., p. 365, notas 4 e 6 ao art. 56) têm posição intermediária, ou seja, o termo inicial seria depois da citação e o final até a sentença. VICENTE GRECO FILHO também é dessa opinião (Direito processual, cit., p. 142). Não é essa, porém, a opinião de DINAMARCO: “O momento inicial da admissibilidade da oposição interventiva em que o processo se forma, ou seja, ela se admite desde que haja uma demanda proposta (art.263) (...). Não é necessário esperar pela citação do demandado porque, já estando em juízo uma pretensão que gere a preocupação do terceiro em resguardar seus direitos, isso já lhe confere legítimo interesse em opor-se. O momento final da oposição interventiva é o início da audiência (art. 59). Depois disso, a oposição não será mais uma intervenção. O tempo hábil para oposição autônoma vai do início da audiência de instrução e julgamento até quando o juiz de primeiro grau publica a sentença (entregando-a ao escrivão ou ditando-a em audiência) (art. 56). Não é permitido fazer oposição perante o Tribunal, porque isso implicaria suprimir um grau de jurisdição. A partir de quando publicada a sentença, o terceiro é livre para propor sua demanda em face da parte legítima, mas essa iniciativa não caracterizará oposição, sequer autônoma” (Instituições, cit., p. 382).

[657] Confira-se nesse sentido: “A lei fala de procedimento ordinário, dando a impressão de que nunca a oposição autônoma seria processada pelo sumário, mas isso não passa de lapso. Não há razão alguma para que a determinação do procedimento adequado a tal processo autônomo não se possa reger pelas regras gerais do Código de Processo Civil. O veto à oposição no procedimento sumário (art. 280, inc. I) atinge somente a interventiva, porque ela visa a evitar retardamentos neste. Mas a autônoma não é uma intervenção e, sendo objetivo de outro processo, não lhe causa delonga alguma” (DINAMARCO Instituições, cit., p. 380).

[658] Essa a opinião de NELSON e ROSA NERY (Código de Processo Civil comentado, cit., p. 367, nota 2 ao art. 59, e p. 368, nota 2 ao art. 60) e de DINAMARCO (Instituições, cit., p. 383).

[659] Confira-se nesse sentido: “A rigor ambos respondem pelos prejuízos: a) o réu, preposto, porque causador direito do dano; b) o preponente, de forma objetiva, responde pelos prejuízos causados pelo preposto (CC 1178, caput; CC1521 III). A ação poderia ter sido proposta contra os dois, em litisconsórcio facultativo. O ajuizamento apenas contra o preposto se dá, normalmente, pelo fato desconhecido do autor, de que agira a mando de outrem...” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., nota 2 ao art. 63, p. 369).

[660] Instituições, cit., v. 2, p. 393.

[661] WAMBIER, TALAMINI e ALMEIDA, Curso avançado, cit., v. 1, p. 260.

[662] NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 370, nota 3 ao art. 64.

[663] Instituições, cit., v. 2, p. 394.

[664] NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 370, nota 4 ao art. 66.

[665] FABIANO CARVALHO e RODRIGO BARIONI falam em demanda incidental e subsidiária, cujo julgamento ocorre secundum eventum litis. Aliás, a eventualidade seria o caráter marcante da denunciação da lide (Eficácia da sentença na denunciação da lide: execução direta do denunciado, in Aspectos polêmicos, cit., p. 366).

[666] “Denunciação da lide é ação secundária, de natureza condenatória, ajuizada no curso de outra ação condenatória principal. Haverá, na verdade, duas lides que serão processadas em ‘simultaneus processus’ e julgadas na mesma sentença (CPC 76); duas relações processuais mas um só processo. Tem por finalidade o ajuizamento, pelo denunciante, de pretensão indenizatória que tem contra terceiro, nas hipóteses do CPC 70, caso venha ele, denunciante, a perder a demanda principal. Tem como característica a eventualidade, pois só será examinada a ação secundária de denunciação da lide se o denunciante ficar vencido, pelo mérito, na ação principal” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., nota 1 ao art. 70, p. 373).

[667] “Em conclusão: a obrigatoriedade de que fala o art. 70 decorre do direito material e não da lei processual” (HUMBERTO THEODORO JÚNIOR., Curso de direito processual civil, cit., 15. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 129).

[668] O art. 1.116 do CC /1916 previa: “Para poder exercitar o direito, que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante, quando e como lho determinarem as leis do processo”. O atual, no art. 456 e seu parágrafo, trouxe inovações, assim: “Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo. Parágrafo único. Não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos”.

[669] “Evicção. É a perda da coisa ou direito real pelo evicto, em favor do evencente, em virtude de decisão judicial que reconhece a este o direito de evencer a coisa ou o direito que não se encontrava sob sua posse ou domínio. Caso o alienante tenha-se obrigado a indenizar o adquirente pelos riscos da evicção (CC 447, 448; CC/1916 1.107 caput), é admissível o exercimento desse direito por meio da denunciação. O adquirente não pode denunciara lide pela evicção: a) se tinha ciência do risco da evicção (CC 449; CC/1916 1.108); b) se foi privado da coisa, não pelos meios judiciais, mas por caso fortuito, força maior, roubo ou furto; c) se sabia que a coisa era alheia, ou litigiosa (CC 457; CC/1916 117).” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., nota 5 ao art. 70, p. 374).

[670] Partes e terceiros, cit., p. 250.

[671] RODRIGO SALAZAR, Hipótese de denunciação da lide do art. 70, I, do CPC: análise do art. 456 do novo CC. Possibilidade de denunciação per saltum? in Aspectos polêmicos, cit., p. 944-946.

[672] Partes e terceiros, cit., p. 252-259 e 266-268.

[673] “Não há como não querer entender que a lei civil acabou por criar um caso de legitimação extraordinária para fins de denunciação da lide nos casos de evicção. Legitimação extraordinária no sentido de que a condenação pela procedência da ação de denunciação e, oportunamente, sua execução, se deem independentemente das relações jurídicas materiais entre denunciante e denunciado. Não há como negar que o caso é de litigar em nome próprio também por um direito que não lhe pertence (...) Partindo dessa premissa, parece-me possível interpretar o parágrafo único do art. 456 do Novo Código Civil sem que ele seja inócuo, disciplinando o que o Código de Processo sempre disciplinou: a possibilidade de o réu da ação principal (denunciante) não contestar (e tornar-se revel) e, sendo réu ou autor, não apresentar recurso, conformando-se com as decisões jurisdicionais proferidas em seu desfavor. (...) Daí que, para extrair do dispositivo seu máximo rendimento, proponho que ele seja interpretado no sentido de que, silente o denunciado e manifesta a evicção, a ação deverá ser julgada em desfavor desde logo, impondo-se ao denunciado, per saltum, as consequências da declaração judicial da evicção. É contra seu patrimônio que vai se dirigir a execução porque, no processo de conhecimento, compareceu para tutelar direito seu e de outrem” (Partes e terceiros, cit., p. 268).

[674] “Exemplos. A) locatário demandado em ação possessória, para haver do locador indenização, pois este tem obrigação legal de garantir-lhe a posse e o uso pacífico da coisa dada em locação (CC 566 II; CC/1916 CC 1.189 II; LI 22 II); B) usufrutuário do nu-proprietário, se este estiver sido o instituidor do usufruto e se obrigado a indenizar o usufrutuário no caso de este ficar vencido na demanda. Possuidor indireto. Caso o réu seja demandado como possuidor indireto ou proprietário, por exemplo em ação de usucapião, não tem cabimento a denunciação da lide, porque não há direito de regresso a ser pleiteado. Não é admissível, igualmente, a nomeação à autoria (CPC 62), porque o réu não detém a coisa em nome de outrem, mas a possui em nome próprio. A hipótese é de ilegitimidade passiva de parte” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., notas 10 e 11 ao art. 70, p. 374).

[675] Confira-se: “Em sede doutrinária expendi somente algumas considerações genéricas sobre o instituto da denunciação da lide, no já distante ano de 1974, quando da chegada do Novo Código de Processo Civil trazendo consigo a ação de regresso antes não incluída no vetusto chamamento à autoria. Em conferências, porém, bem assim em rápidas manifestações isoladas, sempre externei simpatia pela denunciação da lide em sua configuração agora vigente no direito brasileiro, como instituto apto a otimizar a potencialidade pacificadora do processo (um processo só, só uma sentença, para a eliminação de dois conflitos). Escrevi: ‘o Código Buzaid, no inc. III de seu art. 70, na linha de evolução dos ordenamentos jurídicos mais avançados, passou a destinar o instituto da denunciação da lide à conservação de qualquer direito de garantia – e não mais só da garantia por evicção. Agora, então, qualquer que seja a natureza da garantia e qualquer que seja a natureza da obrigação sobre que ela incide, poderá a parte denunciar a lide ao garante’. Com isso, pretendi desde logo lançar as raízes do repúdio àquela distinção, haurida principalmente da doutrina italiana mais antiga, entre garantia própria e imprópria. A hipótese de indenizar em ação regressiva, contida no texto expresso da lei brasileira e trazida em momento de intencional ampliação legal do instituto, não permite interpretações restritas calcadas nessa distinção que não tem apoio em qualquer regra do direito positivo. Além disso, os tempos modernos são de ampliação da utilidade social do processo, ou de sua efetividade, o que conduz a banir teses voltadas ao seu empobrecimento como instrumento destinado à pacificação de litigantes e eliminação de insatisfações. No caso, a interpretação literal ou mesmo ampliativa do texto legal conta com integral apoio hermenêutico do método sistemático e do método histórico, de indiscutível legitimidade. O texto fala em ação regressiva, o que torna pelo menos estranho excluírmos da litisdenunciação justamente o que tecnicamente se chama direito de regresso” (DINAMARCO, Intervenção de terceiros, São Paulo: Malheiros, 1997, p. 177-178).
“No entanto, a jurisprudência, a meu ver com acerto, tem evoluído no sentido de ampliar a admissibilidade da denunciação da lide e não restringi-la, como a princípio entendeu o citado processualista. Hoje, já não se discute mais sobre a admissibilidade da denunciação da lide nos casos de agente de ato ilícito quando este conte com seguro de responsabilidade civil” (HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, citando CELSO AGRÍCOLA BARBI, Curso, v. 1, p. 127).
Em sentido contrário:
“A denunciação da lide tem por justificativa a economia processual, porquanto encerra, num mesmo processo, duas ações (a principal e a incidente, de garantia), e a própria exigência de justiça, porque evita sentenças contraditórias (p. ex., poderia ser procedente a primeira e improcedente a de regresso por motivo que, se levado à primeira, também a levaria à improcedência). (...) Ora, se estendermos a possibilidade de denunciação a todos os casos de possibilidade de direito de regresso violaríamos todos esses princípios, de aceitação pacífica no direito processual brasileiro, sem exceção. De fato, se admitirmos a denunciação ante a simples possibilidade de direito de regresso violaríamos a economia processual e a celeridade da justiça, porque num processo seriam citados inúmeros responsáveis ou pretensos responsáveis numa cadeia imensa e infindável, com suspensão do feito primitivo (...) Parece-nos que a solução se encontra em admitir, apenas, a denunciação da lide nos casos de ação de garantia, não admitindo para os casos de simples ação de regresso, i.e, a figura só será admissível quando, por força da lei ou do contrato, o denunciado for obrigado a garantir o resultado da demanda, ou seja, a perda da primeira ação, automaticamente, gera a responsabilidade do garante” (VICENTE GRECO FILHO, Direito processual, cit., v. 1, p. 150-151).
“A denunciação, na hipótese do CPC 70 III, restringe-se às ações de garantia, isto é, àquelas em que se discute a obrigação legal ou contratual do denunciado em garantir o resultado da demanda, indenizando o garantido em caso de derrota. Daí não ser admissível a denunciação da lide, quando nela se introduzir fundamento novo, estranho à lide principal. Exemplo dessa inadmissibilidade é a denúncia da lide, pela administração, ao funcionário que agiu com dolo ou culpa (responsabilidade subjetiva) quando a denunciante é demandada pelo risco administrativo (responsabilidade objetiva). O CPC 70 III é hipótese de garantia própria” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., nota 12 ao art. 70, p. 374).

[676] DINAMARCO lembra a norma italiana para explicar o porquê da não exigência de pedido explícito no Brasil. Assim: “No direito italiano existe norma explícita a exigir para todos os casos de chiamata in causa, uma verdadeira petição inicial ornamentada de todos os requisitos desta (c.p.c., art. 269). Como se recorda, a lei italiana deixa a critério do litisdenunciante optar entre mover ou não mover a ação de garantia, o que não acontece aqui. No direito brasileiro, em que a denunciação da lide tem sempre a dupla finalidade de provocar a intervenção e apresentar o pedido condenatório, aquela exigência seria mero formalismo irracional, sem razão de ser no sistema. Daí por que a lei italiana formula aquela exigência e a brasileira, não” (Intervenção de terceiros, cit., p. 151).

[677] Súmula 188 do STF: “O segurador tem ação regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, até o limite previsto no contrato de seguro”.

[678] NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 383, nota 3 ao art. 73.

[679] Confira-se, nesse sentido, a lição de CÂNDIDO R. DINAMARCO: “É impróprio falar em litisconsórcio em casos como esse, porque a mera denúncia da lide não amplia o objeto do processo e não põe o denunciado na condição de autor ou de réu em relação à demanda pendente. Feita pelo réu, como é mais frequente (embora possa sê-lo também pelo autor), o terceiro não é colocado como réu também, nem se põe em posição de poder ser condenado em favor do autor inicial do processo. Isso seria verdadeiro litisconsórcio. (...) Não é litisconsorte, portanto, senão mero assistente – ainda que assistente litisconsorcial, ou seja, qualificado” (Intervenção de terceiros, cit., p. 145-146).
Nesse sentido, também, o entendimento de OVÍDIO BAPTISTA: “Outro equívoco cometido pelo legislador foi atribuir ao denunciado a condição de litisconsorte do denunciante, na ação principal. Embora este seja o entendimento majoritário, na doutrina e na jurisprudência de nossos tribunais, temos que o denunciado será sempre assistente simples do denunciante, nunca seu litisconsorte.
(...)
A redação dos artigos 74 e 75 leva a doutrina a cometer o engano, comum aos que lidam com a ciência processual, de não distinguir os planos do direito e do processo, imaginando que determinadas normas e instituições sejam criadas livremente pelo legislador do processo, sem que o direito material lhe imponha limites e determinações conceituais de que a ciência instrumental, que é o processo, não pode afastar-se. É o que ocorre com a figura do litisconsórcio. Poucos duvidariam da natureza eminentemente processual desta categoria. E, no entanto, o legislador de processo não tem liberdade para atribuir ou deixar de atribuir a condição de litisconsorte a este ou àquele litigante. A natureza da lide é que determinará quem haverão de ser os sujeitos que a compõem. Assim, por exemplo, proposta a ação reivindicatória, contra o adquirente, certamente ele será réu nessa ação reivindicatória. Se dois forem, na condição de condôminos, os que se digam titulares do domínio, ambos, quando citados para a causa, serão litisconsortes.
Quem lhe transmitiu a coisa litigiosa poderá vir em socorro deles, auxiliando-os na defesa judicial contra o terceiro molestante. Este, no entanto, pelo fato de ser alienante, não se torna réu na ação de reivindicação, ainda que a lei do processo assim o deseje e prescreva. Nem a sentença proferida na reivindicatória poderá atingi-lo como coisa julgada. O máximo que a sentença de procedência dirá é que a coisa pertence ao autor e não ao adquirente, agora réu da ação de reivindicação. Dirá que a propriedade da coisa litigiosa é do autor. E fará, como expressão da função executiva da demanda, com que a coisa se transfira para a posse do autor. Sobre a declaração operar-se-á a coisa julgada. Em tudo isto não estará envolvida nenhuma relação jurídica porventura existente entre o autor da reivindicatória e o alienante, denunciado à lide, capaz de ser tratada pela sentença e muito menos capaz de ser coberta pela coisa julgada.
De nada adianta o artigo 74 dizer que, feita a denunciação pelo autor, o denunciado “comparecendo” assumirá a posição de litisconsorte. Não é o processo que dirá quem serão os litisconsortes na demanda reivindicatória, assim como não lhe cabe prescrever quem serão as partes e, consequentemente, quem serão os litisconsortes na ação de indenização que a vítima promover contra o causador do dano. Se, além do agente que diretamente provocou o evento danoso, igualmente responsável pela indenização – seja ele pai, o tutor, o patrão, o amo ou comitente, assim como os donos de hotéis e hospedarias, respectivamente, pelos atos de seus filhos, tutelados, empregados, serviçais ou prepostos, ou, no caso de hotéis e hospedarias, por seus hóspedes – deva ser chamada ao processo, a condição de litisconsorte, ou de simples assistente, ser-lhe-á atribuída por alguma regra de direito material que, ao compor a pretensão e a ação (de direito material) correspondente, dar-lhe-á os respectivos sujeitos. No caso figurado, o artigo 1.521 do Código Civil” (Comentários, cit., v. 1, p. 352-354).
“Embora a norma fale em litisconsórcio, o denunciado é assistente simples (CPC 50) do denunciante. Primeiro porque não tem relação jurídica com o adversário do denunciante, não podendo ser litisconsorte, pois lhe faltaria legitimidade para a causa; segundo porque tem interesse jurídico em que o denunciante vença a demanda, para que se desobrigue de indenizá-lo em regresso” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 383, nota 1 ao art. 74)

[680] FABIANO CARVALHO e RODRIGO BARIONI, Eficácia da sentença na denunciação da lide: execução direta do denunciado. In: Aspectos polêmicos, cit., p. 372-376.

[681] Partes e terceiros, cit., p. 234-245.

[682] Note-se, então, que “a sentença que acolher a denunciação da lide não transferirá ao litisdenunciado qualquer obrigação do denunciante em face da outra parte, nem condenará aquele em relação a esta...” (CÂNDIDO R. DINAMARCO, Intervenções de terceiros, cit., p. 149-150). Em sentido diametralmente oposto: FABIANO CARVALHO e RODRIGO BARIONI, Eficácia..., in Aspectos polêmicos, cit., p. 379.

[683] Nesse sentido, confira-se a posição de OVÍDIO BAPTISTA, para quem: “Devemos ler o artigo 76 como se aí estivesse dito o seguinte: ‘A sentença que julgar procedente a ação principal, se considerar também procedente a ação regressiva, declarará o direito do denunciante à indenização e condenará o denunciado, valendo a sentença como título executivo’. Ao contrário desta fórmula, a concepção adotada pelo legislador pode sugerir que a procedência da ação principal determinará necessariamente a procedência da ação regressiva, o que é falso. Além disso, o emprego do verbo ‘declarará’ briga com todo o sistema, pois é sabido que as sentenças meramente declaratórias não entram no artigo 584 como títulos executivos. Se se limitasse a declarar o direito do evicto ou do denunciante à indenização por perdas e danos (art. 70, III), a sentença não seria capaz de valer como título executivo” (Comentários, cit., p. 358).
E, ainda, NELSON e ROSA NERY, os quais, porém, têm posição um pouco diferente: “Não é possível haver condenação solidária do denunciado e do denunciante, em face do adversário deste, já que não há relação jurídica entre eles. Nada obstante não poder o juiz, tecnicamente, condenar o litisdenunciado solidariamente, a sentença pode ser executada contra o litisdenunciado. Pode o ganhador da ação principal executar a sentença diretamente contra o litisdenunciado que perdeu a denunciação, caso o devedor condenado na ação principal, e vencedor da denunciação, não tenha condições de suportar a execução da ação principal. Ocorre sub-rogação do credor da ação principal nos direito do devedor vencedor da denunciação” (Código de Processo Civil comentado, cit., p. 385, nota 4 ao art. 76).

[684] “Na verdade, os casos de chamamento ao processo previstos no art. 77 são casos de litisconsórcio facultativo provocado pelo réu. A rigor, o instituto do chamamento ao processo revela uma pequena exceção ao princípio da proibição do julgamento fora do pedido (ne procedat iudex ex officio), isto é, ao princípio da iniciativa da parte, porque alguém, nas hipóteses legais, é convocado a participar do processo pelo réu e não pelo autor que havia proposto a demanda apenas contra um devedor (...) Todavia, o instituto se justifica porque a integração do processo por outros fiadores pelo devedor principal, ou por outros devedores solidários, significa uma importante conquista em prol da economia processual...” (VICENTE GRECO FILHO, Direito processual, cit., v. 1, p. 155).

[685] DINAMARCO, Instituições, cit., v. 2, p. 409.

[686] Assim: “O autor ajuizou ação apenas contra o réu, de sorte que os demais codevedores solidários não fazem parte da relação jurídica processual originária. Seu chamamento a processo feito pelo réu constitui ingresso de terceiro em processo alheio. Poderiam ter sido litisconsortes facultativos simples, caso tivessem sido acionados pelo autor. Este, ao seu alvitre, escolheu o devedor solidário de quem pretende haver a totalidade da dívida. O autor, credor de obrigação solidária, não pode ser obrigado a demandar contra quem não queira. Admitir-se que o réu pode, pelo chamamento, obrigar o autor a litigar contra sua vontade, é reconhecer-se que o réu pode impor ao autor necessariedade litisconsorcial, quando a lei e o direito lhe garantem a facultatividade litisconsorcial nos casos de solidariedade. Do contrário, a solidariedade, criada em benefício do credor, restaria inoperante e ineficaz. Da mesma forma que pode ocorrer a denunciação da lide, os chamados podem pagar ao autor da ação principal o valor da condenação, sub-rogando-se nos direitos do credor, podendo cobrar dos demais chamados o que lhe é de direito. Assim, embora não sejam réus na ação principal, os chamados podem satisfazer a dívida e tornar-se credores dos demais coobrigados” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 388, nota 5 ao art. 77).

[687] V. DINAMARCO, Instituições, cit., v. 2, p. 411.

[688] Nesse sentido NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 390, nota 5 ao art. 78.

[689] Nesse sentido NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 389, nota 10 ao art. 77.

[690] Fiquemos com as palavras de DINAMARCO sobre o tema: “(...) Esses institutos têm em comum a finalidade de propiciar à parte a condenação de um terceiro a repor seu patrimônio na situação existente antes de uma possível derrota perante o outro sujeito processual. Ambos são verdadeiras vias de atalho e permitem que a parte se antecipe a essa derrota e prepare-se para obter o reembolso ou o ressarcimento, sem o ônus da espera para depois só depois agir em juízo em face do sujeito responsável. Os dois institutos são tão semelhantes, que no direito italiano correspondem a um só.(...) Vigente no direito brasileiro a distinção tipificada entre os dois institutos é por isso necessário, apesar dessa proximidade e das dificuldades que ela oferece, delimitar com precisão a área coberta por um e por outro. Só não se pode chegar ao radicalismo de repetir denunciações em casos duvidosos, mediante a alegação de que rigorosamente seria caso de chamar ao processo, nem vice-versa. Como por um meio e por outro o que a lei oferece às partes é sempre um modo de atalhar caminho e obter desde logo a declaração de seu direito perante o terceiro e um título que lhe permita executar depois sobre o patrimônio deste (arts. 76 e 80), um grau de razoável fungibilidade há de ser reconhecido entre os dois institutos, sob pena de denegação de justiça.
A maior diferença estrutural entre a denunciação da lide e o chamamento ao processo é que a primeira põe o terceiro na dupla condição de assistente de quem o chama e, ao mesmo tempo, de réu em uma ação de garantia em que o denunciante é autor – enquanto que o chamado ao processo passa a figurar simplesmente como litisconsorte passivo, ao lado do chamador. A denunciação, quando admissível e procedente, propicia a condenação do denunciado a pagar ao denunciante, sem favorecer o adversário deste; o chamamento conduz à condenação de ambos em favor do autor. (...) Perante o direito material, o terceiro que pode ser chamado ao processo está em situação muito semelhante á do réu originário, porque, ao menos in statu assertionis, ambos são de algum modo obrigados perante o autor – tal é a situação do fiador e do afiançado, dos cofiadores entre si e dos devedores solidários em geral (art. 77, incs. I-III). Sempre perante o direito material, contudo, o terceiro a quem a lide é denunciada não tem qualquer relação obrigacional com o adversário do denunciante. Assim é o caso do alienante, que responde por evicção perante o adquirente mas nada deve a quem reivindica o bem; ou da seguradora que deve indenização ao segurado que pagar pelos prejuízos causados a terceiro, mas a este nada deve etc. A primeira das projeções processuais dessa distinção jurídico-substancial é a que incide no campo de legitimidade ad causam passiva. À aquele que o réu chama ao processo (art. 77), bem poderia o próprio autor ter movido sua demanda, instituindo desde logo um litisconsórcio passivo, porque em tese ele é também um obrigado e portanto teria legitimidade passiva para ser réu desde o início – tanto que, ao ser chamado e citado, ele se torna litisconsorte do chamador. Já terceiro a quem a lide pode ser denunciada não teria legitimidade para figurar na demanda inicial, pelo simples fato de que não é obrigado perante o autor pelo objeto do processo colocado mediante a demanda inicial” (Instituições de Direito Processual Civil, v. 2, p. 416-418 – grifos nossos). E não é outra a opinião de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, para quem, tanto na denunciação como no chamamento, o que ocorre é o “exercício incidental de direitos regressivos da parte em face de estranho à causa pendente”, mas “nas hipóteses de denunciação da lide o terceiro interveniente não tem vínculo ou ligação jurídica com a parte contrária do denunciante na ação principal”, diferentemente do que ocorre no chamamento, onde “o réu da ação primitiva convoca para a disputa judicial pessoa que, nos termos do art. 77, tem, juntamente com ele, uma obrigação perante o autor da demanda principal” (Curso, cit., v. 1, p. 136). Esta também a opinião de OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, Comentários, cit., v. 1, arts. 1o-100, 2000, p. 366).

[691] Chamada por VICENTE GRECO FILHO de “julgamento conforme o estado do processo” (Direito processual, cit., v. 2, p. 88).

[692] CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituições, cit., v. 3, p. 349.

[693] Segundo CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, “a atividade decisória é insuficiente para caracterizar uma verdadeira fase do procedimento. Ela é mais um momento que uma fase. Um ponto no tempo e não uma linha” (Instituições, cit., v. 3, p. 353).

[694] “Petição inicial é a peça escrita em que o demandante formula a demanda a ser objeto de apreciação do juiz e requer a realização do processo até final provimento que lhe conceda a tutela jurisdicional. Com a entrega da petição inicial ao Estado-juiz, a pretensão alimentada por seu autor deixa de ser um mero estado anímico de aspiração à tutela jurisdicional e passa a ter a existência concreta e efeitos jurídicos. Ela é, portanto, a instrumentalização física da demanda, que nela se corporifica. Assim concebida, a petição inicial tem a dupla função de provocar a instauração do processo e de identificar a demanda sobre a qual o juiz é chamado a pronunciar-se (José Frederico Marques). A manifestação da vontade de obter a sentença de mérito indicada é um pedido. A provocação ao juiz para que impulsione o processo, requerimento. Como peça de incoação processual, é através dela que se forma o processo, instaurando-se desde sua entrega uma relação jurídica entre o demandante e o Estado-juiz (...)” (CÂNDIDO R. DINAMARCO, Instituições, cit., v. 3, p. 354-355).
“O instrumento pelo qual se introduz a demanda em juízo” ou ainda “o ato inicial do processo” mediante o qual “se exerce o direito de ação, dando início à atividade jurisdicional” (WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI, Curso avançado, cit., v. 1, p. 290-291).
“A petição inicial é a peça inaugural do processo, pela qual o autor provoca a atividade jurisdicional, que é inerte (Código de Processo Civil 2o e 262). É a peça processual mais importante pelo autor, porque énela que se fixam os limites da lide (Código de Processo Civil 128 e 460), devendo o autor deduzir toda a pretensão, sob pena de preclusão consumativa, isto é, de só poder fazer outro pedido por ação distinta. É um silogismo que contém premissa maior, premissa menor e a conclusão.” (NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, Código de Processo Civil comentado, 9. ed., p. 477, nota 1 ao art. 282).

[695] Para Antonio Carlos Marcato, a propositura dá-se antes, com o mero protocolo da demanda, antes mesmo da distribuição e registro (Código, cit., 3. ed. nota 2 ao art. 263, p. 788).

[696] Cf. ARRUDA ALVIM, Manual, cit., v. 2, p. 231.

[697] Cf. DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES, Reforma do CPC, cit., p. 455.

[698] Para DINAMARCO, o juízo que já atuou em uma causa tem competência funcional para atuar na mesma causa, ainda que maquiada pelo advogado para tentar levar o processo a outro juízo (A reforma da reforma, cit., p. 74-75). Essa também a opinião de DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES, Reforma do CPC, cit., p. 457..

[699] DINAMARCO já advertida sobre tal possibilidade (Areforma da reforma, cit., p. 76). Ver, ainda, NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 428, notas 6 e 7 ao art. 253.

[700] A nova etapa da reforma, cit., v. 2, p. 103.

[701] CASSIO S. BUENO, em resumo, afirma que a nova lei traz novo critério de prevenção, qual seja, a repetição de uma mesma ação, ainda que com partes diferentes, mas coincidentes em parte, deverá ser dirigida a um mesmo juízo (A nova etapa da reforma, cit., p. 99).

[702] TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e LUIZ RODRIGUES WAMBIER já criticavam veementemente a Lei n. 10.358/2001 (Breves comentários à 2a fase da reforma do Código de Processo Civil, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 44-51).

[703] NELSON e ROSA NERY, (Código de Processo Civil comentado, cit., p. 428, nota 7 ao art. 253) é contrário à tese; quem a defende expressamente é DINAMARCO, afirmando que o juiz somente pode provocar o terceiro nos casos previstos em lei, mas o terceiro pode ingressar voluntariamente. O jurista não faz, como nós, qualquer limitação no que diz respeito à citação e chega a afirmar que as partes originárias devem ser ouvidas, mas não podem impedir o ingresso voluntário do terceiro, o que somente ocorrerá em caso de tumulto processual (Litisconsórcio, 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 333-343).

[704] NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 428-429, nota 9 ao art. 253.

[705] CASSIO S. BUENO, A nova etapa da reforma, cit., p. 107. DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES, Reforma do CPC, cit., p. 463, além de concordar, afirma que efetivamente haverá extinção do processo mais recente.

[706] NELSON e ROSA NERY advertem que, se o cancelamento for de causa conexa processada em simultaneus processuas com a demanda principal, como a reconvenção, o ato será uma decisão interlocutória, sujeita a recurso de agravo (Código de Processo Civil comentado, cit., p. 429, nota 1 ao art. 257).

[707] PEDRO DINAMARCO, Código, cit., nota 3 ao art. 257, p. 729.

[708] Assim, por exemplo, o art. 5o da Lei estadual n. 11.608/2003 (São Paulo) que permite o diferimento do pagamento das custas se houver momentânea impossibilidade, em ações de alimento ou revisionais, indenizatórias (por ato ilícito extracontratual), embargos à execução e ação declaratória incidental.

[709] Art. 6o da Lei estadual n. 11.608/2003 (São Paulo).

[710] “Em toda ação pode-se identificar os sujeitos que litigam, o motivo ou causa por que se litiga e o resultado que se pretende obter, o objetivo que é perseguido com o ajuizamento da ação” (J. J. CALMON DE PASSOS, Comentários, cit., v. 3, 1975, p. 141).

[711] “Como portadora dos elementos que identificam a demanda (partes, causa de pedir e pedido...), a posição inicial produz uma série muito significativa de efeitos processuais relevantes, a saber: a) determina os termos e os limites do provimento jurisdicional a ser emitido afinal (correspondência entre o provimento e a demanda...); b) serve de padrão de confronto com outras demandas já propostas, para evitar que o processo caminhe e chegue ao julgamento do mérito quando existir o impedimento da litispendência ou da coisa julgada (...); c) concorre para a determinação da competência, porque é nos elementos da demanda que residem os critérios para determiná-la (...); d) permite verificar eventual conexidade entre causas, que é fator importante para vários fins (litisconsórcio, prorrogação da competência, prevenção do juízo...); e) pode indicar ao juiz, desde logo, a ausência da possibilidade jurídica, do interesse de agir ou da legitimidade de uma das partes, situações em que sequer em tese o demandante tem direito a obter o provimento de mérito (carência de ação...); f) em alguma medida influi na determinação do procedimento adequado (sumário...)” (DINAMARCO, Litisconsórcio, cit., p. 355).

[712] Para ARRUDA ALVIM (Manual, n. 87, p. 237-238), o libelo corresponde ao aspecto substancial da petição inicial; J. J. CALMON DE PASSOS, Comentários, cit., n. 77, p. 139.

[713] Nunca é demais lembrar que os pedidos são endereçados ao órgão, e não ao seu ocupante, o juiz.

[714] “Juízo Competente. A petição inicial deverá indicar o juízo ou o tribunal a que é dirigida, devendo valer-se o autor das regras de competência. Para achar-se o juízo competente v. coment. 21 Código de Processo Civil 91. A indicação incorreta do juízo não enseja o indeferimento da petição inicial. Tratando-se de incompetência absoluta (material ou funcional), o juízo destinatário deverá remeter os autos ao juízo competente, tratando-se de incompetência relativa, não poderá o juiz pronunciar-se de ofício (STJ 33), devendo aguardar futura e eventual manifestação do réu, por meio de exceção de incompetência (Código de Processo Civil 112), ou, omisso o réu, prorrogação da competência (Código de Processo Civil 114)” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 478, nota 5 ao art. 282).

[715] Permite, por exemplo, verificar se a outorga uxória é necessária, ou seja, se estão presentes as situações descritas no art. 10 do CPC.

[716] Algumas regras de citação dependem do tipo de profissão da parte (art. 216, parágrafo único) e para aquilatar a questão do sigilo profissional (art. 347).

[717] Resolvem problemas como os dos homônimos.

[718] Permite a realização da citação e de intimações.

[719] “Substanciação. Nosso sistema processual adotou a teoria da substanciação do pedido (v. coment. Código de Processo Civil 103). A ela se opunha a teoria da individuação, que exigia apenas a indicação dos fundamentos jurídicos para caracterizar a causa de pedir e tornar admissível a ação. Ambas as teorias nasceram e foram desenvolvidas na Alemanha. Hoje, a teoria da individuação se encontra superada e não guarda mais nenhuma importância jurídica (MünchKommZPO, I, Lüke, § 253, 76, 1410; Rosemberg-Schwab-Gottwald, ZPR, § 97, II, 2, 546), sendo indispensável na doutrina alemã a adoção, pela ZPO, da teoria da substanciação, com a evolução e aperfeiçoamento que tem sofrido ao longo dos anos. Nesse sentido: SteinJonas-Schumann, Kommentar, v. II, t. I, § 253, n.125, p. 59; Thoma-Putzo, ZPO, § 253, 10, 458)” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 478, nota 8 ao art. 282).

[720] Cf. VICENTE GRECO FILHO, Direito processual, cit., p. 98. Os fundamentos jurídicos não descritos não podem ser levados em conta para o julgamento daquela demanda, mas, eventualmente, se esse for o desejo do autor, podem dar fundamento a nova demanda.

[721] “O nomen iuris que se dê a essa categoria jurídica ou o dispositivo de lei que se invoque para caracterizá-la são irrelevantes, se acaso erradamente indicados. O juiz necessita do fato, pois que o direito ele é que o sabe. A subsunção do fato à norma é dever do juiz” (CALMON DE PASSOS, Comentários, cit., p. 143).

[722] “A causa petendi, de grande importância na propositura de toda demanda, é constituída (a) da narrativa dos fatos que segundo o autor geraram a consequência jurídica pretendida e (b) da proposta de seu enquadramento em uma categoria jurídico-material (...). Por fundamentos jurídicos do pedido, locução empregada na lei, entende-se a indicação dessa categoria jurídica (responsabilidade civil contratual ou extracontratual, obrigação de prestar alimentos, responsabilidade do fornecedor de bens ou serviços etc.); não se inclui a exigência de menção aos dispositivos legais onde estejam consignadas as consequências dos atos ou fatos narrados. Se peço a anulação de um negócio jurídico, afirmando que ele é anulável por erro ou coação e narrando os fatos que em tese caracterizam tais vícios do consentimento, isso basta para cumprir a exigência de declinar a causa de pedir; não é necessário que refira também os textos do Código Civil que definem os vícios e ditam a anulabilidade dos negócios atingidos por eles (arts. 86, 98, 147). Fundamentos jurídicos não é o mesmo que fundamentos legais. Jura novit curia” (DINAMARCO, Litisconsórcio, cit., p. 361).

[723] “A narrativa de fatos na petição inicial precisa conduzir não só à demonstração do direito que o autor afirma ter antes da conduta inconveniente atribuída ao réu (causa petendi passiva), como também à existência de uma crise em torno do direito afirmado – como a violação ou ameaça a esse direito etc. (causa petendi ativa) (Zanzucchi: ...). A distinção entre causa de pedir ativa e passiva não é nítida em todos os casos mas às vezes reveste-se de muita valia, seja para boa compreensão da versão pelo autor, seja para a delimitação precisa da causa de pedir (art. 128). Em uma demanda de reintegração de posse não basta descrever os atos em que teria consistido o esbulho perpetrado (causa ativa); é indispensável afirmar com precisão a posse antes exercida pelo autor e descrever o imóvel sobre o qual ela era exercida atá quando aconteceu a alegada moléstia causada pelo réu (causa passiva: Código de Processo Civil, art. 927). Numa ação de consignação em pagamento historia-se a constituição do crédito do réu (causa passiva) mais os atos reveladores da recusa a receber (causa ativa) etc. O ônus de afirmar causa de pedir ativa está ligado ao requisito de interesse do agir, porque sem uma concreta crise jurídica não há a necessidade da tutela jurisdicional (...)” (DINAMARCO, Litisconsórcio, cit., p. 362-363).

[724] Ver arts. 3o da Lei n. 9.099/95 e 275, I, do CPC, respectivamente.

[725] Daí não concordarmos com CALMON DE PASSOS quando afirma que o valor da causa é a referência para os honorários (Comentários, cit., p. 146).

[726] Mero “anúncio de uma intenção” (CANDIDO RANGEL DINAMARCO, Litisconsórcio, cit., p. 377). CALMON DE PASSOS afirma que só se exige a “inócua e irrelevante indicação dos meios de prova” (Comentários, cit., p. 147).

[727] Litisconsórcio, cit., p. 381.

[728] Para NELSON e ROSA NERY, a indispensabilidade é aferida, caso a caso, conforme o tipo de pretensão deduzida em juízo (Código de Processo Civil comentado, cit., p. 480, nota 1 ao art. 283).

[729] Para NELSON e ROSA NERY, o problema não é de requisitos da petição inicial, mas de validade e eficácia da prova documental que, vindo a posteriori não seria válida ou eficaz (Código de Processo Civil comentado, cit., p. 480, nota 5 ao art. 283); ver, também, JOEL DIAS FIGUEIRA JR., (Comentários ao código, cit., v. 4, t. 2, p. 64-65 e 68-69), para quem o documento indispensável é “todo aquele instrumento probante relacionado como fundamento do pedido”, os demais deverão ser considerados “como não fundamentais à propositura da demanda” (p. 66-67).

[730] CALMON DE PASSOS, Comentários, cit., p. 148.

[731] Neste momento, como nos informa CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, o juiz irá realizar “o primeiro dos juízos de admissibilidade do julgamento do mérito da causa. Já nesse momento ele tem o poder-dever de controlar a presença das condições da ação e dos pressupostos judiciais com o objetivo de evitar o prosseguimento de um processo sem condições de preparar adequadamente e afinal produzir a tutela jurisdicional pedida pelo autor” (Instituições, cit., v. 3, p. 387).

[732] Confira-se nesse sentido: “O indeferimento da petição inicial mostra um embate de valores. De um lado, não se pode perder de vista o processo, do qual a petição inicial é integrante, é instrumento e não um fim em si mesmo. A instrumentalidade consiste, exatamente em não se sacrificar o fim em homenagem ao meio. Não interessa a jurisdição o encerramento prematuro do processo, sem a devida solução da situação jurídica reclamada, seja ela conflituosa ou não, pois sempre que a jurisdição for provocada ela deve atuar, regulando a vida social. Sob esse prisma, todos os componentes aproveitáveis devem ser levados em conta, ainda que não constituam a melhor técnica, pois não se olvida que a parte espera muito da jurisdição. O mais das vezes, coloca ele todas as suas esperanças na decisão, e uma sentença de extinção do processo sem julgamento do mérito, é, no mínimo, frustrante. Sob todos os aspectos: o litígio não foi solvido; a parte contrária se sente vitoriosa sem realmente o ser; a atividade jurisdicional foi inútil. A petição inicial é o elemento desencadeador de toda a atividade jurisdicional subsequente. É ela que dá início à formação do processo, que introduz a demanda em juízo, que leva ao conhecimento do juiz uma relação jurídica que reclama a intervenção do Estado. Por isso, a jurisprudência tem sido cautelosa, só admitindo o indeferimento da petição inicial quando o vício que apresenta realmente se mostrar de tal monta que chegue a impossibilitar mesmo a outorga da tutela jurisdicional” (Curso Avançado, cit., LUIZ RODRIGUES WAMBIER, FLÁVIO RENATO CORREA DE ALMEIDA e EDUARDO TALAMINI, v. 1, p. 300).

[733] CÁSSIO S. BUENO, Código de Processo Civil interpretado, coord. MARCATO, São Paulo: Atlas, 2005, notas 3 e 4 ao art. 284, p. 875.

[734] Ver a opinião de NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 481, nota 4 ao art. 284.

[735] Confira-se: “É arbitrário o argumento de que se existem na prática certos casos de tanta clareza, que seria perda de tempo mandar que o autor se manifestasse antes de ser proferida a sentença de indeferimento da petição inicial. Nesse mundo de seres imperfeitos, muitas vezes o que se pensa que é o certo e seguro não se passa de engano ou ilusão, que o diálogo poderia dissipar. Tal é o fundamento do próprio princípio do contraditório. Não fosse assim, em caso de muita clareza quanto aos fatos não seria necessário intimar o advogado da parte a comparecer à audiência de instrução e julgamento, nem seria o caso de anular a sentença quando o juiz a houvesse proferido sem que a parte tivesse tido oportunidade para as alegações finais. Se tudo é claro, por que anular? Antes de indeferir a petição inicial, deve o juiz despachar, p.ex.: ‘diga o autor sobre a possível decadência (CPC, art. 295, inc. IV)’. Pouco tempo se perde com isso e será muito mais segura e legítima a decisão que vier depois. O mal do retardamento dos processos em juízo não decorre de cuidados como este, mas de negligências ou desatenções que o paralisam indevidamente ou impõem formalismos desnecessários. Uma providência como essa não é um formalismo” (DINAMARCO, Instituições, cit., v. 3, p. 389-390). Essa, também, a opinião de NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 481, nota 2 ao art. 284), chegando a falar, até, que “a emenda da petição inicial é direito subjetivo do autor” e o indeferimento direto constitui cerceamento de seu direito de defesa. Ver, ainda, sobre o tema, CASSIO S. BUENO, Código, cit., nota 5 ao art. 284, p. 876.

[736] Comentários, cit., v. 4, t. 2, p. 164.

[737] REsp 803.636/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 11-5-2006; REsp 717.760/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ de 29-8-2005; REsp 251.283/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 1o-8-2000; REsp 825.675/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, j. em 18-5-2006, DJ 14-6-2006, p. 211; REsp 866.388/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, j. em 7-11-2006, DJ de 14-12-2006, p. 317.

[738] “Inviável a extinção do processo sem julgamento do mérito por inépcia da exordial, sem dar oportunidade à parte para proceder à sua emenda, por se tratar de direito subjetivo do autor. Art. 284 do CPC. Incompatível com a interpretação sistemática e teleológica do sistema processual civil brasileiro o procedimento adotado pelo MM. Juiz monocrático que, sem realizar o exame prévio da exordial quando da propositura da ação, deu prosseguimento ao feito, para então, após a contestação da recorrente, decidir pela extinção do processo sem julgamento do mérito pela inépcia da petição inicial. Em observância aos princípios da economia, da efetividade e da instrumentalidade do processo, esta Corte vem admitindo a emenda da petição inicial considerada inepta, ainda que contestada a ação” (REsp 674.215/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, Quarta Turma, j. em 19-10-2006, DJ de 20-11-2006, p. 314). Nesse sentido, ainda: REsp 239.561/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ de 15-5-2006; REsp 837.449/MG, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 31-8-2006; REsp 480.614/RJ, Rel. Min. José Delgado, DJ de 9-2-2004; REsp 101.013/CE, DJ de 18-8-2003; REsp 390.815/SC, Rel. Min. Humberto Gomes De Barros, DJ de 29-4-2002; REsp 425.140/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. em 17-8-2006, DJ de 25-9-2006, p. 295; e REsp 208.898/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, Quarta Turma, j. em 17-8-2006, DJ de 11-9-2006, p. 285.

[739] Entendendo ser mero despacho: ARRUDA ALVIM, Manual, cit., n. 93, p. 254, e J. J. CALMON DE PASSOS, Comentários, cit., n. 130, p. 227.

[740] No entanto, CASSIO S. BUENO entende que há interesse recursal, mas apenas se o réu demonstrar que tão só da distribuição e da litispendência o réu sofre com prejuízos relevantes (Código, cit., nota 2 ao art. 285, p. 880).

[741] “1. Indeferimento. Significa trancar liminarmente a petição inicial, sem dar prosseguimento ao pretendido pelo autor. O ato do juiz que indefere a petição inicial é sentença, impugnável pelo recurso de apelação. Salvo no caso de pronúncia da decadência, todas as demais sentenças de indeferimento da petição inicial são de extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC 267 I). V. coments. CPC 162 § 1o, 267 I e IV, e 296.
2. Momento. Somente pode ocorrer essa figura jurídica do indeferimento da petição inicial se o juiz assim proceder logo no início do procedimento. Determinada a citação do réu, não mais poderá haver indeferimento da petição inicial, pelo simples fato de que já terá sido deferida, isto é, mandada processar. Caso o juiz, no decorrer do processo, resolva acolher, por exemplo, preliminar arguida pelo réu de carência de ação (CPC 301 X) por manifesta ilegitimidade de parte, ainda que esse tema seja de indeferimento da petição inicial (CPC 295 II), não poderá indeferir a petição inicial já deferida, mas sim deverá extinguir o processo sem julgamento do mérito (CPC 267 VI)” (NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 488, notas 1 e 2 ao art. 295).

[742] “Todos os casos de indeferimento da petição inicial, indicados nos arts. 284 e 295 do Código de Processo Civil, são hipóteses de inadmissibilidade do julgamento do mérito e quase todos estão incluídos nos incisos de seu art. 267. Em síntese, ela deve ser indeferida (a) quando faltar uma das condições da ação, (b) quando faltar algum pressuposto processual ou (c) quando se verificar algum pressuposto negativo desse julgamento (...). Inseridos no sistema do Código de Processo Civil, os arts. 284 e 295 constituem pouco mais que uma regra consistente em mandar que o juiz faça o controle de tais requisitos logo ao despachar a petição inicial, tanto quanto faria depois; o resultado seria o mesmo, se o art. 295 dissesse somente: a petição inicial será indeferida nos casos do art. 267 deste Código. A única hipótese contida no art. 295 e ausente do art. 267 é a de indeferimento da petição inicial por decadência, que o art. 269 inclui entre os casos de extinção do processo com julgamento do mérito (inc. IV)” (CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituições, cit., p. 391-392).

[743] “Quando mais tarde vier o juiz a fazer novo controle dos requisitos para a propositura da demanda e eventualmente entender que algum faltava, já não será o caso de indeferir a petição inicial em razão dessa falta. É materialmente impossível indeferir o que já foi deferido e produziu efeitos, como que apagando da história algum acontecimento já pretérito. Deferir a petição inicial é acolher o requerimento de instaurar o processo, mandando citar o réu, de modo que, se depois disso o juiz entender que a propositura da demanda estava irregular, ele extinguirá o processo por ausência de algum pressuposto de constituição ou de desenvolvimento válido e regular (art. 267, inc. IV). Os casos em que o processo se extingue por essa razão coincidem com aqueles nos quais a petição inicial deveria ter sido indeferida, mas o ato de extinção já não pode ser um indeferimento desta” (DINAMARCO, Instituições, cit., p. 402).

[744] A norma não é cogente. A lei vale-se do termo “poderá”. Ademais, também admite a retratação após a interposição do recurso de apelação.

[745] NELSON e ROSA NERY falam em julgamento de improcedência in limine (Código de Processo Civil comentado, cit., 9. ed., nota 3 ao art. 285-A, p. 482). GLAUCO GUMERATO RAMOS, por sua vez, usa o termo resolução imediata do processo (Resolução imediata do processo, in Reforma do CPC, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 374).

[746] NELSON e ROSA NERY afirmam que se não houve citação do réu quando do julgamento do feito, então não há coisa litigiosa nos termos do art. 219 do CPC. Assim, a letra da lei usou, impropriamente, o termo “matéria controvertida”, já que não há controvérsia. O correto seria “pretensão” apenas (Código de Processo Civil comentado, cit., nota 4 ao art. 285-A, p. 482). Em linha similar, DJANIRA MARIA RADAMÉS E SÁ e HAROLDO PIMENTA (Reflexões iniciais sobre o artigo 285-A do Código de Processo Civil, REPRO, ano 40, n.133, p. 139, mar. 2006).

[747] O que, por óbvio, impede que sentenças de outros juízos sejam utilizadas pelo juiz para fins do art. 285-A do CPC.

[748] GLAUCO GUMERATO RAMOS (Resolução..., in Reforma do CPC, cit., p. 395) entende que o caso é de intimação, e não de citação, com o que não concordamos. Para ele, a citação é ato que visa trazer o réu a juízo para oferecer resposta e não contrarrazões a recurso e, ainda, porque, segundo ele, se o réu não for citado, seria absurdo pensar em sua citação por edital nesse momento. Também entendendo tratar-se de citação, de modo que o réu deve deduzir todas as suas defesas nas contrarrazões ao recurso de apelação: NELSON e ROSA NERY (Código de Processo Civil comentado, cit., nota 15 ao art. 285-A, p. 483). Entendendo que a citação é notícia ao réu da existência do feito para dele participar e, portanto, que se trata de citação, não para oferecer resposta, mas contrarrazões (CASSIO S. BUENO, Código, cit., p. 78).

[749] Seguindo linha similar, CASSIO S. BUENO, Código, cit., p. 52-56, de onde se destaca o seguinte trecho: “A sentença de primeiro grau só poderia ser utilizada como paradigma interpretativo para os fins propugnados pelo art. 285-A na exata medida em que ela, a sentença, estivesse em plena consonância com as decisões dos Tribunais recursais competentes...” (p. 53). DJANIRA MARIA RADAMÉS E SÁ e HAROLDO PIMENTA entendem que as sentenças de casos anteriores somente podem ser usadas, nos termos do art. 285-A, se e quando suas “razões de decidir reflitam proposição contida em súmula de tribunal superior ou jurisprudência dominante de tribunal superior”, realizando-se uma harmonização desse artigo com os demais permissivos que seguem linhas similares no CPC (Reflexões..., REPRO, cit., p. 144-147).

[750] A lei fala em “casos idênticos”. Ora, não são casos idênticos porque aÍ haveria litispendência ou coisa julgada. Claro que o legislador quis falar em casos similares. CASSIO S. BUENO fala em casos em que “a tese jurídica questionada pelo autor já encontrou, naquele juízo, resposta”, ou seja, a identidade se dá pela tese jurídica, e não pelos três elementos da demanda (A nova etapa da reforma, cit., v. 2, p. 69).

[751] Cf. GLAUCO GUMERATO RAMOS, Resolução..., in Reforna do CPC, cit., p. 381.

[752] A nova etapa da reforma, cit., p. 73-74.

[753] Em sentido contrário, GLAUCO GUMERATO RAMOS, Resolução..., in Reforma do CPC, cit., p. 396.

[754] DJANIRA MARIA RADAMÉS E SÁ e HAROLDO PIMENTA, porém, entendem que a norma é francamente inconstitucional, pois cria situação estranha ao sistema ao permitir seja proferida sentença de mérito, in limine, sem a citação do réu, ou seja, sem a formação do processo, já que a citação é pressuposto de existência da relação processual (Reflexões..., REPRO, cit., p. 137-138). Ademais, por se fazer referência às sentenças dos processos anteriores ou apenas transcrevê-las, a motivação seria, no caso, apenas per relationem, de modo que haveria afronta ao princípio da motivação previsto no art. 93, IX, da CF (p. 140-141).

[755] A nova etapa da reforma, cit., p. 57-67.

[756] Essa também a opinião de GLAUCO GUMERATO RAMOS, Resolução..., in Reforma do CPC, cit., p. 375-376.

[757] Não é essa, porém, a opinião de DJANIRA MARIA RADAMÉS E SÁ e HAROLDO PIMENTA, uma vez que, apesar de a sentença ter o teor do art. 269, I, do CPC, como a cognição é sumária e feita inaudita altera pars e in status assertionis, o trânsito em julgado seria meramente formal (Reflexões..., REPRO, cit., p. 144).

[758] Em sentido diametralmente oposto, GLAUCO GUMERATO RAMOS, (Resolução..., in Reforma do CPC, cit., p. 395, 400 e 401), segundo quem, sendo provida a apelação, os autos devem retornar ao primeiro grau para que o réu seja citado e apresente sua resposta, e, ainda, DJANIRA MARIA RADAMÉS E SÁ e HAROLDO PIMENTA, Reflexões..., REPRO, cit., p. 142. Com posição idêntica à nossa: NELSON e ROSA NERY (Código de Processo Civil comentado, cit., nota 16 ao art. 285-A, p. 483) e CASSIO S. BUENO, A nova etapa da reforma, cit., p. 81.

[759] Essa a opinião de NELSON e ROSA NERY (Código de Processo Civil comentado, cit., notas 7 e 8 ao art. 285-A, p. 482). Em sentido contrário: GLAUCO GUMERATO RAMOS (Resolução..., in Reforma do CPC, cit., p. 390-391).

[760] Cf. DJANIRA MARIA RADAMÉS E SÁ e HAROLDO PIMENTA, Reflexões..., REPRO, cit., p. 144.

[761] ARRUDA ALVIM segue essa linha: “O autor deve demonstrar que os fatos descritos levam necessariamente à conclusão ou conclusões pedidos, isto é, à relação de causa e efeito (no plano lógico e volitivo do autor) entre os fatos e o pedido, ou seja, os fatos e suas consequências. (...) Assim, a causa petendi é complexa, no sentido de abranger todos os fatos jurídicos e respectivos fundamentos. Por fatos jurídicos entendemos os de que dimanam consequências jurídicas” (Manual, cit., p. 263).

[762] Como afirma CRUZ E TUCCI: “Mais precisamente, compõem a causa petendi o fato (causa remota) e o fundamento jurídico (causa próxima). A causa petendi remota (ou particular) engloba, normalmente, o fato constitutivo do direito do autor associado ao fato violador desse direito, do qual se origina o interesse processual para o demandante (...) Inferida, da exposição da causa de pedir remota, a relação fático-jurídica existente entre as partes, a causa petendi próxima (ou geral) se consubstancia, por sua vez, no enquadramento da situação concreta, narrada in status assertionis, à previsão abstrata, contida no ordenamento de direito positivo, e do qual decorre a juridicidade daquela, e, em imediata sequência, a materialização, no pedido, da consequência jurídica alvitrada pelo autor. De todo irrelevante, sob esse aspecto, a indicação do fundamento legal da demanda, bem como de seu respectivo nomen iuris, uma vez que a qualificação jurídica que emana da argumentação encetada pelo autor não tem o condão... de prefixar a atuação judicial quanto ao direito aplicável” (A causa petendi, cit., p. 154-155).

[763] ARAKEN DE ASSIS, Cumulação de ações, cit., p. 139-147, GUILHERME F. DE BARROS TEIXEIRA, O princípio da eventualidade no processo civil, in Luiz Guilherme Marinoni e José Roberto dos Santos Bedaque (coord.) Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 163-170.

[764] BEDAQUE, Os elementos objetivos da demanda à luz do contraditório, in Causa de pedir e pedido no processo civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 32-33, de onde se destaca o seguinte trecho: “Se a valoração ou qualificação jurídica da matéria fática importa subsunção desta à norma, como distinguir fundamento jurídico de legal? Ao formular o pedido de tutela jurisdicional, o autor atribui aos fatos por ele narrados a aptidão para produzir determinada consequência jurídica. Desde que se atenha a esses limites objetivos, ou seja, os fatos e os efeitos jurídicos pretendidos, o juiz pode aplicar regra diversa da invocada. Fundamento jurídico seria, portanto, a atribuição aos fatos da vida de determinada consequência estabelecida no ordenamento. Ao descrever o fato e pleitear o efeito jurídico a ele inerente, já estaria o autor deduzindo o fundamento jurídico”.

[765] CRUZ E TUCCI, A causa petendi, cit., p. 148. Como nos informa CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, o princípio da eventualidade tem origem na Eventual maxime do direito comum alemão que provavelmente tem sua origem na Decretal de Inocêncio III de 1204, mediante a qual o juiz fixava prazo máximo para que as partes alegassem todas as exceções dilatórias, sob pena de não poderem mais ser exercidas. Aliás, segundo o jurista, o procedimento ordinário não conseguiu ser superior ao rito sumário na aplicação da eventualidade em função do quanto disposto no art. 276 do CPC, que além das alegações das partes exige rol de testemunhas e quesitos com a inicial e contestação para se poder lançar mão da prova testemunhal e pericial (Do Formalismo, cit., p. 141-145).

[766] CRUZ E TUCCI, A causa petendi, cit., p. 88-90 e 151.

[767] CRUZ E TUCCI (A causa petendi, cit., p. 146-148), RICARDO DE BARROS LEONEL (A causa petendi nas ações coletivas, in Causa de pedir e pedido no processo civil: questões polêmicas, São Paulo: Revista dos Tribunais, p.136-140), ARAKEN DE ASSIS (Cumulação de ações, cit., p. 136), MILTON PAULO DE CARVALHO, Do pedido no processo civil, Porto Alegre: Sergio A. Fabris, Editor, 1992, p. 92-93) e JOSÉ IGNÁCIO BOTELHO DE MESQUITA (A causa petendi nas ações reivindicatórias, REPRO, ano 1, n. 6, p. 197, jul./ago.1967) afirmam que o Brasil tem posição intermediária com a teoria de individualização, pois o art. 282, III, exige não só a descrição dos fatos como também de sua qualificação jurídica.

[768] CRUZ E TUCCI, A causa petendi, cit. p. 90.

[769] V. nesse sentido, RICARDO DE BARROS LEONEL, A causa petendi..., in Causa de pedir, cit., p. 135.

[770] Confira-se a orientação do E. STJ a respeito do tema:
“O rótulo que se dá à causa é irrelevante perante a ciência processual, atendendo apenas a conveniência de ordem prática. Trata-se de resquício da teoria civilista sobre a natureza jurídica da ação” (REsp 1989/ES, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, j. em 13-3-1990, DJ de 9-4-1990, p. 2746).
“Inicial. Sendo os fatos expostos aptos a conduzir, em tese, a consequência jurídica traduzida no pedido, não importa o rótulo que se tenha dado à causa” (REsp 14944/MG, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, j. em 17-12-1991, DJ de 17-2-1992, p. 1377).
“Ação. Imissão de posse/reintegração de posse. Ação reivindicatória. Denominação errônea. Irrelevância. É irrelevante a denominação, quando possível o julgamento da ação, sem mudança da causa de pedir ou do pedido” (REsp 33157/RJ, Rel. Min. Nilson Naves, Terceira Turma, j. em 8-6-1993, DJ de 16-8-1993, p. 15983).

[771] GUILHERME F. DE BARROS TEIXEIRA (cit., p. 174) formula exemplo similar envolvendo erro e dolo.

[772] ARRUDA ALVIM, Manual, cit., v. 1, p. 489-490; JUVÊNCIO V. VIANA, A causa de pedir nas ações de execução, in Causa de pedir e pedido no processo civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 99-100; ARAKEN DE ASSIS, Cumulação de ações, cit., p. 119-120, GUILHERME F. DE BARROS TEIXEIRA, cit., p. 173, onde se lê: “a regra do iura novit curia aplica-se à fundamentação legal atribuída pelo autor na petição inicial. Nesse ponto, não há dúvida na doutrina, prevalecendo a orientação de que a indicação do artigo de lei é dispensável, pois o juiz conhece o direito, sendo possível ao autor a alteração da fundamentação legal, isto é, do artigo de lei, que, como mencionado, nem sequer precisa constar na petição inicial. Desse modo, pode o juiz acolher o pedido do autor, ainda que fundamentado em artigo diferente do indicado na petição inicial...”, e CRUZ E TUCCI (A causa petendi..., cit., p. 162), para quem “no drama do processo, a delimitação da factum e a individualização do ius correspondem, em princípio, a atividades subordinadas à iniciativa de diferentes protagonistas”, ou seja, “enquanto a alegação do fato é atribuição do litigante, o direito é apanágio do juiz”.

[773] GUILHERME F. DE BARROS TEIXEIRA, cit.

[774] BEDAQUE (Os elementos..., in Causa de pedir, cit., p. 42): “Mesmo a liberdade na aplicação da regra jurídica deve ser examinada à luz do contraditório. O brocardo iura novit curia significa a possibilidade de o juiz valer-se de norma não invocada pelas partes, desde que atendidos os limites quanto ao pedido e à causa de pedir. Isso não significa, todavia, desnecessidade de prévia manifestação das partes a respeito, mesmo porque muitas vezes o enquadramento jurídico do fato implica consequências jurídicas jamais imaginadas pelas partes. Justificável, portanto, a preocupação com a efetividade do contraditório inclusive nesta sede”.

[775] É por isso que se costuma dizer que “o pedido não só demonstra a vontade de demandar – pois, se a petição inicial é o instituto desencadeador da atuação jurisdicional, é o pedido que expressa o anseio de alcançá-la –, como também delimita exatamente o resultado que o autor almeja da atividade jurisdicional” (WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI, Curso avançado, cit., v. 1, p. 296).

[776] Nesse sentido os arts. 128 e 460 do CPC, que trazem consigo o princípio da congruência (entre o pedido e a sentença). O art. 128, por exemplo, é expresso ao determinar que “o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte”. Nessa linha, toda e qualquer sentença que não obedeça a esses limites deve ser considerada nula por ser: ultra, extra ou citra (infra) petita, ou seja, é “defeso ao juiz decidir aquém (citra ou infra petita), fora (extra petita) ou além (ultra petita) do que foi pedido, se para isto a lei exigir a iniciativa da parte” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 477, nota 2 ao art. 128).

[777] “No processo de conhecimento pede-se sempre uma sentença favorável, mas é preciso pedir, em cada caso, determinada espécie de sentença. O bem da vida deve ser especificado em sua individualidade, quando de trata de pretensão a uma coisa certa (determinado imóvel, determinada relação jurídica a ser desfeita etc.), ou somente indicado em seu gênero e quantidade, quando se trata de pretensão a coisas fungíveis e sujeitas a contagem ou peso (dinheiro, ouro etc.). Nesse binômio provimento-bem expressa-se a configuração bifronte dos pedidos em processo civil. Pretende-se substancialmente o bem, mas para chegar a ele é preciso um provimento jurisdicional que o conceda. (...) Na especificação da espécie de sentença pedida reside a indicação dos efeitos que o autor pretende obter sobre o bem da vida” (CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituições, cit., p. 363).

[778] WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI, Curso avançado, cit., v. 1, p. 301; e NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 643, notas 1 e 2 ao art. 289.

[779] Confira-se: “há alguns pedidos que se encontram compreendidos na petição inicial, como se fossem pedidos implícitos. Isto porque seu exame decorre da lei, prescindindo de alegação expressa do autor. São eles: a) juros legais (CPC 293); b) juros de mora (CPC 219); correção monetária (Lei 6.899/81), porque mera atualização da moeda, não se constituindo em nenhuma vantagem para o autor que não a pediu; d) despesas processuais e honorários advocatícios (CPC 20); e) pedido de prestações vincendas (CPC 290)” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 646, nota 2 ao art. 293).

[780] “São vários os modos como esses pedidos podem cumular-se. Tratar-se-á de cúmulo simples, quando consistente na mera justaposição de pretensões (...). quando o autor pretender uma coisa ou outra o cúmulo será alternativo (art. 288); a alternatividade será eventual, quando ele manifestar preferência por determinada solução e só em caráter subsidiário pedir algum outra...” (CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituições, cit., p. 366).

[781] CÂNDIDO DINAMARCO traz importante consideração sobre a questão da compatibilidade dos pedidos a fim de permitir o cúmulo. Assim, segundo ele, quem pede a condenação do réu a complementar a área do imóvel vendido ad mensuram não pode também pedir (cúmulo simples – justaposição de pedidos) o abatimento do preço ou a rescisão do contrato. No entanto, em cúmulo eventual isso é perfeitamente possível (Instituições, cit., p. 367).

[782] “A jurisprudência das Turmas que compõem a 2a Seção é tranquila no sentido de que o valor da causa nas ações de compensação por danos morais é aquele da condenação postulada, se mensurada na inicial pelo autor. Contudo, se o autor pede quantia excessiva a título de compensação por danos morais, mas ao mesmo tempo requer a gratuidade da justiça, para não arcar com as custas e demais despesas processuais, pode e é até recomendável que o juiz acolha impugnação ao valor da causa e ajuste-a à realidade da demanda e à natureza dos pedidos. Para a fixação do valor da causa, é razoável utilizar como base valores de condenações fixados ou mantidos pelo STJ em julgados com situações fáticas semelhantes” (REsp 819.116/PB, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. em 17-8-2006, DJ de 4-9-2006, p. 271).

[783] Nesse sentido:
“AÇÃO INDENIZATÓRlA – Dano moral – Valor da causa – Autor que deve, de pronto, na inicial, estimar o valor da sua pretensão – Ausência de menção do ‘quantum’ pretendido que não dará ao réu a possibilidade de contrariar o pedido de forma pontual, obstando o direito à ampla defesa e ao contraditório (TJSP) RT, 781/232.
Em sentido contrário:
“VALOR DA CAUSA – Dano moral – Atribuição de valor diverso da indenização buscada – Admissibilidade – Peculiaridade do pedido que inadmite, em princípio, certeza quanto ao efetivo proveito econômico – Prevalência do valor indicado na inicial, até final decisão – Recurso improvido” (AgI 138.754-4 – São Paulo, 6a Câmara de Direito Privado do TJSP, Rel. Munhoz Soares, 16-12-1999, v. u.)
“VALOR DA CAUSA – Ação de indenização por dano moral – Valor atribuído pela autora na exordial – Admissibilidade – Hipótese que não se ajusta perfeitamente no critério objetivo estabelecido pelo artigo 259 e seus incisos do Código de Processo Civil – Ausência de certeza a priori quanto ao efetivo proveito econômico que da causa possa tirar a autora com o pedido de indenização por danos morais – Aplicação do artigo 258 da legislação adjetiva – Preliminares de nulidade – Ausência de fundamentação da decisão agravada e cerceamento de defesa rejeitadas – Autora barrada pelo detector de metais ao adentrar a agência bancária – Recurso não provido” (135.294-4 – Campinas, 7a Câmara de Direito Privado do TJSP, Rel. Júlio Vidal, 16-2-2000, v.u.)
“VALOR DA CAUSA – Indenização – Dano moral – Pedido genérico – Possibilidade – ‘Quantum debeatur’ que será determinado pelo Juiz, através do que se apurar durante o feito, levando em conta as condições das partes, grau de culpa ou dolo, e consequências do ato ofensivo – Sentença de extinção afastada – Recurso provido (JTJ, 239/192).
“INDENIZAÇÃO – Dano moral – Valor da causa – Irrelevância da não indicação do quantum debeatur. Admissibilidade de pedido genérico, vez que seu valor é fixado pelo prudente arbítrio do juiz – Pedido de natureza estimativa dos artigos 258 e 286, II, do Estatuto Processual, e não do artigo 259 – Recurso não provido” (AgI 154.352-4 – Sorocaba – 3a Câmara de Direito Privado do TJSP, Rel. Carlos Roberto Gonçalves, 25-4-2000, v.u.).

[784] REsp 773.728/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, j. em 5-10-2006, DJ de 6-11-2006, p. 334.

[785] Confira-se, ainda, nesse sentido:
“Embora o valor da causa deva representar o pedido do autor, em situações cuja fixação mostra-se exorbitante, deve-se reduzir o mesmo, pois pode trazer, intencionalmente ou não, prejuízo processual à parte contrária, que terá dificultado o exercício de seu direito de defesa, na medida em que encontrará restrições ao oferecimento de recursos, uma vez que as despesas do processo serão bem maiores” (Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, 2a Câmara, Rel. Juiz Salles de Toledo, AgI 705.830-2, j. 4-12-1996, RT 726).
“Nas ações de indenização, o valor da causa é estimado pelo autor, tendo em vista que as verbas pleiteadas estão sujeitas à apuração no correr da demanda. Deve, porém, ser coibido o exagero, reduzindo-se aquele montante a um patamar condizente, sobretudo quando o demandante litiga sob os auspícios da justiça gratuita judiciária, imune, portanto, às consequências dos encargos do perdimento” (Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, 1a Câmara, Rel. Juiz Renato Sartorelli, AgI 477.121-00, j. em 24-2-1997, Bol. AASP, n. 2018).
“A indenização por dano moral deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, devendo o arbitramento operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, às suas atividades comerciais e, ainda, ao valor do negócio. Há de orientar-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida, notadamente à situação econômica atual e às peculiaridades de cada caso” (RSTJ, 121/409, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).

[786] FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., v. 2, p. 419.

[787] Confira-se sobre o tema: “A finalidade precípua da citação é triangularizar a relação jurídica processual. Mas não para que o réu figure, formalmente, no polo passivo do processo, e sim para que possa exercer, se quiser, o contraditório (...) Se, apesar de não ter sido citado, o réu comparece espontaneamente e apresenta sua defesa, não somente terá se formado o processo, como também terá se implementado o contraditório. Trata-se de situação em que, apesar de inexistente a citação, os efeitos que se buscava atingir com a prática do referido ato foram alcançados através do comparecimento espontâneo do réu” (ANDRÉ DE LUIZI CORREIA, A citação no direito processual civil brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, Coleção Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio Liebman, v. 46, p. 260).

[788]3 “Situada na fase introdutória do procedimento (postulatória) e destinando-se a integrar à relação processual o último de seus sujeitos, a citação tem importância de primeiríssima grandeza no sistema do processo civil porque dela depende estritamente a efetividade da garantia constitucional do contraditório. Daí ser exigida pelo art. 214 do Código de Processo Civil, para a validade do processo” (CÂNDIDO R. DINAMARCO, Instituições, cit., p. 403).

[789] “(...) Aviso de recebimento. Negativa da empresa em assiná-lo. Se bem que assentada a jurisprudência do Tribunal sobre reputar válida a citação quando recebida a carta por simples funcionário da empresa, todavia, tal não se cumpre se o receptor negar-se a assinar o respectivo recibo” (STJ, REsp. 28949, Rel. Min. José Dantas, j. 25-11-1992, DJU de 14-12-1992).
Assim: “(...) Sadia jurisprudência caminha no sentido de considerar válida a citação da empresa, quando feita na ‘pessoa que, na sua sucursal, se apresenta com poderes de gerência ou de administração, recebendo a contrafé e apondo a nota de ciente no mandado sem nada arguir a respeito da falta de poderes de representação’ (STJ). Tal é uma legítima projeção da teoria da aparência, pela qual é juridicamente relevante a crença naquilo que parece ser, ainda quando na realidade possa não ser o que parece. A experiência mostra como às vezes é difícil identificar com precisão quem é o sujeito habilitado por estatuto ou contrato social a receber citações pela empresa; mostra ainda que a rígida exigência de citar somente tais sujeitos abre amplo espaço para as escusas negaças do demandado que pretenda furtar-se à citação, dificultando o trabalho do oficial de justiça e retardando a tutela jurisdicional. Além do mais, o próprio Código de Processo Civil já se mostra bem menos aferrado aos formalismos de uma citação obstinadamente pessoal, o que ele demonstra ao instituir a via postal como meio prioritário de citar, ocupando o plano que antes era ocupado pela citação por mandado (art. 222); para a coerência do sistema, não se deve exigir que o oficial de justiça entregue a contrafé diretamente nas mãos do presidente da empresa, quando o funcionário dos Correios o faz na portaria do prédio. Essa é também uma aplicação do art. 75 do Código Comercial, pelo qual os atos do preposto vinculam o preponente sempre que realizados no estabelecimento deste. Eventual deficiência interna, pela qual a citação não chegue ao real destinatário, fica por conta dos riscos do negócio, de grande significado na moderna teoria das empresas em geral, assim como da culpa in eligendo, também inerente a essas atividades. Por isso, sempre que não intercorra alguma forte razão em contrário devem ser havidas por eficazes citações feitas ao empregado, na sede da empresa” (DINAMARCO, Instituições, cit., p. 408).

[790] Confira-se:
“1. A citação constitui ato essencial para a formação do processo, e eventual inobservância na sua concretização implica violação ao princípio do contraditório. Daí o Poder Judiciário cercar-se de muita cautela na adoção da teoria da aparência. 2. Hipótese em que não se aplica a teoria da aparência, tendo em vista que a citação realizada na pessoa de uma empregada da empresa recorrida refere-se a uma ação de despejo por falta de pagamento, que não caracteriza uma operação normal de sua atividade. Ademais, a recorrente, não obstante tivesse conhecimento do endereço da sede da recorrida – expressamente indicado no contrato de locação entre elas celebrado –, apontou como endereço para a citação o do imóvel locado, onde funciona sua filial” (REsp 622.026/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. em 12-9-2006, DJ de 9-10-2006, p. 343).
“1. A citação constitui ato essencial para a formação do processo, e eventual inobservância na sua concretização implica violação ao princípio do contraditório. Daí o Poder Judiciário cercar-se de muita cautela na adoção da teoria da aparência. 2. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de, em circunstâncias especiais, como in casu, ser aplicável a teoria da aparência na hipótese em que empregado da empresa se apresentou ao Oficial de Justiça, para receber a citação, sem ter feito nenhuma ressalva quanto à inexistência de poderes para representação em Juízo” (REsp 439.640/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. em 12-9-2006, DJ de 9-10-2006, p. 338).
“I – No que diz respeito à citação de pessoa jurídica, este eg. Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento a respeito da ‘teoria da aparência’, sustentando como válida a citação realizada na pessoa de quem, na sede do estabelecimento, a receba sem qualquer ressalva a respeito da falta de poderes para tanto. Precedentes: EREsp n. 156.970/MG, Rel. Min. Vicente Leal, DJ de 22-10-2001, REsp n. 241.701/SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 10-2-2003” (REsp 817.284/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, j. em 21-3-2006, DJ de 10-4-2006, p. 164).

[791] Cf. AMATO, Juliana Silva. A nulidade da citação de pessoa jurídica feita em nome de pessoa que não mais a representa. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 390, 1o ago. 2004. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5519. Acesso em: 1o dez. 2006.

[792] LUIZ FUX, A reforma do processo civil, Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 46.

[793] Interrupção da prescrição. O CC202 admite a interrupção da prescrição apenas uma vez. Sendo efeito material, a interrupção da prescrição deve ser regulada, precipuamente, pela lei material que, no caso, é o Código Civil. O CC 202 I determina que a citação seja interrompida não pela citação (com retroação à data da propositura da ação [CPC 263], conforme o CPC 219, § 1o), bem como previsto no CPC 219, mas pelo despacho do juiz, mesmo incompetente, desde que o interessado promova a citação no prazo dos §§ 2o e 3o do CPC 219. Ou seja, pelo CC 202, a interrupção se dá com o despacho, que será completado por outro ato: a citação. Trata-se de ato complexo. No sistema do CPC a interrupção se dá pela citação, retroagindo seus efeitos à data da propositura da ação. Entendemos que, ainda que aparentemente possa parecer haver antinomia entre as duas regras, não há incompatibilidade entre o CPC 219 e o CC 202 I, porque, na prática, os efeitos do descumprimento de ambas as normas será o mesmo: a) CC 202 I: o que determina a interrupção da prescrição é o despacho que ordenar a citação, que terá de ser feita dentro do prazo e na forma do CPC 219 §§ 2o e 3o; b) CPC 219: o que determina a interrupção da prescrição é a efetiva citação que terá de ser feita dentro do prazo e na forma do CPC 219 §§ 2o e 3o, retroagindo seus efeitos à data da propositura da ação (despacho do juiz ou distribuição – CPC 263). Na prática, portanto, a data da interrupção da prescrição é a do primeiro despacho do juiz. Como a citação feita com demora não imputada ao autor não pode prejudicá-lo, a interpretação sistemática indica que, ainda que o CC 202 I não se refira a propositura da ação como marco da interrupção da prescrição, entendemos que poderá ser assim considerada porque não se pode apenar o autor com a prescrição, quando agiu e não foi negligente, propondo a ação. Atente-se para o fato de o CC ser lei posterior ao CPC e estabelecer efeitos materiais de interrupção da prescrição, tarefa que lhe é específica, nesse particular prevalecendo relativamente ao CPC. (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 406-407, nota 3 ao art. 219).

[794]9 Cf. PEDRO DA SILVA DINAMARCO, Código, cit., p. 585-586, nota 7 ao art. 219.

[795] LUIZ FUX, A reforma, cit., p. 47.

[796] Para NELSON e ROSA NERY, a norma é imperativa; o juiz deve pronunciar a prescrição de ofício, que se transformou, portanto, em questão de ordem pública (Código de Processo Civil comentado, cit., p. 408, notas 17 e 18 ao art. 219).

[797] LUIZ FUX, A reforma, cit., p. 50.

[798] CASSIO S. BUENO, A nova etapa da reforma, cit., v. 2., p. 96.

[799] NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 407, notas 4 e 8 ao art. 219.

[800] Cf. PEDRO DA SILVA DINAMARCO, Código, cit., p. 590, nota 9 ao art. 219.

[801] “(...) Reputa-se real a citação feita efetivamente na pessoa do réu, com a segurança de que recebeu a comunicação que lhe é transmitida; tais são a citação postal, por mandado, ordinária ou por carta precatória ou de ordem. São fictas as que, conquanto não produzam toda essa certeza, criam uma situação de razoável probabilidade de conhecimento, havida pelo legislador como suficiente para impulsionar o procedimento avante. Trata-se da citação por edital ou da citação com hora certa, que representam uma conciliação entre a necessidade de citar, como exigência da garantia constitucional do contraditório, e a promessa constitucional de tutela jurisdicional, que ficaria comprometida se, por impossibilidade de fazer a citação real, o processo deixasse de prosseguir” (CÂNDIDO R. DINAMARCO, Instituições, cit., p. 411).

[802] TJ/RS
“APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA. DUPLICATA. NULIDADE DA CITAÇÃO POR A/R. Cabível ao julgador declarar de ofício a nulidade absoluta. Situação em que o litisconsorte passivo não assinou o aviso de recebimento da citação pelo correio e não ofereceu resposta. Aviso assinado por terceiro. Ato citatório e subsequentes que devem ser renovados. Incidência dos arts. 245, par. único, 247 e 248 do CPC. Nulidade da citação declarada de ofício, prejudicada a análise do apelo” (Apelação Cível n. 70015489867, Décima Segunda Câmara Cível, TJRS, Rel. Orlando Heemann Júnior, j. em 19-10-2006).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. CITAÇÃO PELO CORREIO. AR. RENOVAÇÃO DO ATO. A ausência de elementos seguros para se afirmar que quem recebeu a carta de citação e firmou o AR detinha poderes para tanto, a teor do disposto no art. 223, parágrafo único, do CPC, conduz à renovação do ato, por Oficial de Justiça. Cautela que se impõe como forma de evitar nulidade do procedimento por cerceamento de defesa. Precedentes jurisprudenciais. AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, DE PLANO” (Agravo de Instrumento n. 70016984163, Primeira Câmara Especial Cível, TJRS, Rel. Agathe Elsa Schmidt da Silva, j. em 6-10-2006).
“Apelação Cível. Ação de exoneração de fiança. Citação por AR. Nulidade. Não tendo o réu assinado o AR e, sim, o porteiro do prédio, fluido sem manifestação o prazo para a resposta, cabe reconhecer a nulidade da sentença que decretou a revelia e acolheu o pedido. Sentença desconstituída. Apelo provido. (3 fls)” (Apelação Cível n. 70000759068, Décima Sexta Câmara Cível, TJRS, Rel. Helena Ruppenthal Cunha, j. em 19-4-2000).
STJ
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CITAÇÃO VIA CORREIO. AVISO DE RECEBIMENTO. PESSOA FÍSICA. NECESSIDADE DE ENTREGA DIRETA AO DESTINATÁRIO. EXIGÊNCIA LEGAL. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 223, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DESCUMPRIMENTO. NULIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Na linha da orientação adotada por este Tribunal, para a validade da citação de pessoa física pelo correio, é necessária a entrega da correspondência registrada diretamente ao destinatário, de quem deve ser colhida a assinatura no recibo, não bastando, pois, que a carta apenas se faça chegar no endereço do citando.
2. Recurso provido para anular o feito a partir da citação, determinando sua regular realização” (REsp 810.934/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, Quarta Turma, j. em 4-4-2006, DJ de 17-4-2006, p. 205).
“Embargos de divergência. Corte Especial. Citação por AR. Pessoa física. Art. 223, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
A citação de pessoa física pelo correio deve obedecer ao disposto no art. 223, parágrafo único, do Código de Processo Civil, necessária a entrega direta ao destinatário, de quem o carteiro deve colher o ciente.
Subscrito o aviso por outra pessoa que não o réu, o autor tem o ônus de provar que o réu, embora sem assinar o aviso, teve conhecimento da demanda que lhe foi ajuizada.
Embargos de divergência conhecidos e providos” (EREsp 117.949/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Corte Especial, j. em 3-8-2005, DJ de 26-9-2005, p. 161).
“PROCESSUAL CIVIL. CITAÇÃO. NULIDADE. TEORIA DA APARÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DIVERSAS. INAPLICABILIDADE. CPC, ART. 12, IV, E 215.
I. Sendo a citação ato de importância capital, que instaura a relação jurídico-litigiosa entre as partes, sobre sua regularidade não devem pairar dúvidas, para que não ocorra a violação do direito de defesa do réu.
II. Caso em que, conquanto indicada pelo autor, na inicial, o endereço da sede da empresa, a citação foi efetuada por via postal em escritório da ré em cidade diversa e em pessoa sobre a qual, nos autos, inexistem elementos para se supor fosse sua representante ou tivesse concretamente agido como tal.
III. Circunstâncias peculiares que levam ao afastamento da teoria da aparência, para se nulificar, ab initio, o processo desde a citação inicial.
IV. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 330.070/DF, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, j. em 27-11-2001, DJ de 25-4-2005, p. 351).
“Processual civil. Mandado de segurança contra ato judicial. Pessoa física. Citação pelo correio. Requisitos. CPC, 223, § 3o.
Irregularidade. Nulidade processual.
I – A citação pelo correio, para ser válida, deve atender o requisito do § 3o do art. 223 do CPC, que prevê o recebimento da carta citatória pelo próprio citando, não bastando a entrega do documento no seu endereço. Precedentes.
II – A falta de citação do réu causa a nulidade de pleno direito do processo, não havendo que se falar, portanto, em coisa julgada.
III – Recurso ordinário provido” (RMS 12.123/ES, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Terceira Turma, j. em 5-9-2002, DJ de 4-11-2002, p. 194).
“Citação pelo correio. Nulidade. Endereço incompleto.
Reconhecendo o Acórdão que o endereço constante do aviso de recebimento está incompleto, não prevalece a presunção de ter sido entregue no endereço certo, sendo nula a citação pelo correio com tal vício.
Recurso especial conhecido e provido” (REsp 263.470/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, j. em 22-5-2001, DJ de 27-8-2001, p. 328).
“Citação pelo correio. Condômino. Carta recebida pelo zelador do prédio que não estava autorizado a representá-lo. Nulidade da citação. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 208.791/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, j. em 25-5-1999, DJ de 23-8-1999, p. 123).
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. CITAÇÃO. VIA POSTAL. PESSOA FÍSICA. PROCEDIMENTO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 223, PARÁGRAFO ÚNICO, CPC. ENTREGA PESSOAL AO CITANDO. NECESSIDADE. ÔNUS DO AUTOR DE PROVAR, NO CASO, A VALIDADE DA CITAÇÃO. PRECEDENTE DA TURMA. LEGISLAÇÃO ANTERIOR. IRRELEVÂNCIA. CONDOMÍNIO. CONVENÇÃO APROVADA E NÃO REGISTRADA. OBRIGATORIEDADE PARA AS PARTES SIGNATÁRIAS. LEGITIMIDADE DO CONDOMÍNIO. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. RECURSO ACOLHIDO.
I – Na citação de pessoa física por via postal, é indispensável a entrega diretamente ao citando, devendo o carteiro colher seu ciente.
II – Se o aviso de recebimento da carta citatória for assinado por outra pessoa, que não o próprio citando, e não houver contestação, o autor tem o ônus de demonstrar que o réu, ainda que não tenha assinado o aviso, teve conhecimento da demanda que lhe foi ajuizada.
III – A convenção de condomínio registrada, como anota a boa doutrina, tem validade erga omnes, em face da publicidade alcançada.
Não registrada, mas aprovada, faz ela ‘lei entre os condôminos, passando a disciplinar as relações internas do condomínio’.
IV – Não se conhece do recurso especial quando a matéria, embora invocada pela parte nas instâncias ordinárias, não mereceu apreciação do Tribunal. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, tem-se por prequestionada determinada matéria, a ensejar o acesso à instância especial, quando a mesma é debatida e efetivamente decidida pelas instâncias ordinárias (REsp 164.661/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, j. em 3-12-1998, DJ de 16-8-1999, p. 74).
“Citação pelo correio. Pessoa jurídica. Carta recebida por gerente de agência, sem poderes de representação. Nulidade da citação. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 161.095/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, j. em 7-4-1998, DJ de 31-8-1998, p. 77).
TJSP
CITAÇÃO. Pessoa jurídica. Nulidade. Realização pelo correio na pessoa do porteiro da empresa. Inaplicabilidade, em face das circunstâncias, da teoria da aparência. Artigos 12, inciso VI, 223, parágrafo único, e 247 do Código de Processo Civil. Recurso provido. Votos vencedor e vencido” (JTJ 162/17).
“PROCESSO CIVIL. Citação pelo correio. Pessoa física. Entrega da correspondência a pessoa diversa. Nulidade do ato afastada. Recurso provido para reconhecê-la. Na citação pelo correio de pessoa física, não basta a entrega da correspondência no endereço do citando, sendo necessária a entrega ao mesmo da correspondência, colhendo-se sua assinatura no aviso” (Agravo de Instrumento n. 131.544-4 – Mirassol, 5a Câmara de Direito Privado, Rel. Boris Kauffmann, 7-10-1999, v.u.).
“CITAÇÃO. Nulidade. Efetivação pelo correio. Entrega da carta na portaria do edifício onde a empresa citanda tem sede – Inobservância da determinação legal de entrega ao destinarário mediante recibo. Processo anulado. Aplicação dos arts. 223, § 3o, e 247 do CPC” (1o TACivSP, RT 635/244).
“CITAÇÃO. Pessoa física. Ato realizado via correio. Nulidade. Ocorrência. Insuficiência da entrega da correspondência no endereço do citando. Obrigatoriedade de que o destinatário assine o recibo do envio” (2o TACivSP, RT 827/322).
TJRJ
“CITAÇÃO. A CITAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA PELO CORREIO SOMENTE SERÁ VÁLIDA QUANDO EFETIVADA NA PESSOA DESIGNADA POR SEUS ESTATUTOS, COM PODERES DE GERÊNCIA GERAL OU DE ADMINISTRAÇÃO, HIPÓTESES INOCORRENTES NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA CITAÇÃO PROVIMENTO DO RECURSO” (2005.001.15060 Apelação cível, Des. Adriano Celso Guimaraes, j. em 24-1-2006, Oitava Câmara Cível.
TJMG
CITAÇÃO POR CARTA COM COMPROVANTE DE ENTREGA. RECIBO ASSINADO POR PESSOA DIVERSA DO DESTINATÁRIO. DESCUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA DE ENTREGA DA CARTA PESSOALMENTE AO CITANDO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DE CITAÇÃO. REABERTURA DO PRAZO PARA DEFESA. COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. MANDADO MONITÓRIO CONVERTIDO EM EXECUTIVO. 1 – Para a validade da citação por carta não basta a entrega da correspondência no endereço do citando; exige o CPC que o carteiro faça a entrega ao destinatário, colhendo a sua assinatura no recibo. 2 – Se o réu comparece aos autos para alegar a nulidade da citação, verificando-se a irregularidade e efetivo prejuízo, pois o mandado monitório se transformou em mandado executivo, sem citação da parte, deve o pedido ser acolhido, anulando parcialmente o processo e sendo reaberto o prazo para oferecimento de defesa. 3-Se assim não procedeu o Juiz de primeiro grau, acolhe-se o apelo em que se pede a nulidade parcial do processo” (Número do processo: 1.0016.05.049506-4/001(1), Rel. Pedro Bernardes, Data do acórdão: 8-8-2006, Data da publicação: 23-9-2006.
Citação por carta com comprovante de entrega. Recibo assinado por pessoa diversa do destinatário. Descumprimento da exigência de entrega da carta pessoalmente ao citando. Arguição de nulidade de citação. Reabertura do prazo para contestação. Artigo 214, § 2o, do CPC. Para a validade da citação por carta, não basta a entrega da correspondência no endereço do citando; exige o CPC que o carteiro faça a entrega ao destinatário, colhendo a sua assinatura no recibo. Se o réu comparece aos autos apenas para alegar a nulidade da citação, verificando-se a irregularidade, deve o pedido ser acolhido e reaberto o prazo para oferecimento de defesa. Se assim não procedeu o Juiz de primeiro grau, acolhe-se o apelo em que se pede a nulidade da sentença proferida” (Número do processo: 2.0000.00.406734-3/000(1), Rel. Pedro Bernardes, Data do acórdão: 25-11-2003, Data da publicação: 20-12-2003.
“CITAÇÃO. VIA POSTAL. ENTREGA DA CARTA CITATÓRIA A TERCEIRO NÃO IDENTIFICADO NOS AUTOS. NULIDADE. Na citação pelo correio, com aviso de recebimento, exige-se seja a entrega feita, contra recibo, pessoalmente ao citando ou a quem tenha poderes para receber a citação em seu nome. Precedente do STJ. A citação válida é pressuposto de existência e validade da relação processual, instaurador do contraditório, constituindo, portanto, ato formal e fundamental para a regular formação dessa relação. Súmula: Acolheram a preliminar e anularam o processo. (Número do processo: 2.0000.00.419663-4/000(1), Rel. Dárcio Lopardi Mendes, Data do acórdão: 25-3-2004, Data da publicação: 14-4-2004.

[803] Esta a opinião de ANDRÉ DE LUIZI CORRIEA, A citação, cit., p. 360-365. Em sentido contrário: “Consolidado na jurisprudência doSuperior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido da admissibilidade da citação, por via postal, de pessoa jurídica, se ou quando recebida a carta por simples funcionário da empresa. Desnecessário que se o faça, exclusivamente, por pessoa ou pessoas que, instrumentalmente ou por delegação expressa, representam a sociedade” (REsp 11914/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, Terceira Turma, j. em 31-10-1991, DJ de 16-12-1991, p. 18535).
“Só e só porque a carta citatória foi entregue na sucursal da ré e a pessoa que, pelos estatutos, não a representa em juízo, não se pode ter por inexistente ou nula a sua citação. Da alta credibilidade reconhecida à empresa estatal que presta o serviço de correio e do estimulante exemplo recolhido da Justiça do Trabalho, desde que a entrega seja efetuada nas condições acima, milita a presunção de que foi atendida a regra do par. único do art. 223 do CPC, sendo do destinatário o encargo de ilidi-la. Essa é a interpretação que mais se compadece com o sistema atual na sua pretensão de dar mais praticidade às comunicações dos atos judiciais pois as normas processuais não devem ser interpretadas com exaltações desnecessárias, como se em si mesmas estivesse o próprio objetivo das contendas, mas contidamente, resumindo-as à sua verdadeira destinação que outra não é senão a de compatibilizar o seguro encaminhamento dos feitos à celeridade de sua finalização” (REsp 134.813/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, Rel. p/ Acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, j. em 22-8-2000, DJ de 9-10-2000, p. 150).

[804] “É indispensável que a suspeita de ocultação atestada pelo oficial de justiça seja razoável e fundada em atos concretos ou ao menos em indícios de que o réu se furta a ser citado. Em qualquer hipótese, ao oficial de justiça cumpre incluir na certidão o relato circunstanciado no qual descreverá todo o ocorrido e as razões da suspeita de ocultação.
O juízo da razoabilidade da suspeita compete exclusivamente ao juiz, ao qual jamais seria legítimo impor as conclusões do oficial encarregado da diligência; a fé pública deste não fica desautorada quando o juiz interpreta de modo diferente os fatos que hajam levado o auxiliar da justiça a suspeitar da ocultação.
Frustradas as três tentativas e havendo razoável suspeita de ocultação, o oficial de justiça intimará uma pessoa próxima ao citando, de que no dia seguinte e na hora que designar, voltará para uma nova tentativa; dar-lhe-á também o encargo de passar essa informação àquele, para que esteja presente (art. 227). Essa pessoa, chamado intermediário, recebe com isso verdadeiro encargo judicial e, na medida e limites do encargo recebido, é um auxiliar eventual da Justiça” (CÂNDIDO R. DINAMARCO, Instituições, cit., p. 422).

[805] “Citação por edital é aquela que se faz mediante divulgação de proclamas públicos capazes de levar a propositura da demanda ao conhecimento geral, com o objetivo de fazer com que a informação chegue ao réu. (...) A citação por edital considerar-se-á realizada no dia em que, a partir da primeira publicação feita, houver expirado o prazo estabelecido pelo juiz entre vinte e sessenta dias. Mas o procedimento citatório só estará findo quando aos autos forem juntas as cópias do edital afixado e das publicações pela imprensa, de todo ocorrido passando certidão o diretor do cartório (art. 242, § 1o)” (CÂNDIDO R. DINAMARCO, Instituições, cit., p. 424-428).

[806] Assim: “Mesmo que o citando esteja em território estranho à jurisdição do juiz da ação contra ele proposta, a citação pode ser feita por via postal, como prevê o art. 222 do CPC. Como já observado, a citação, pelo correio, somente não será possível nas hipóteses mencionadas nas letras ‘a’ a ‘f’ do mesmo dispositivo legal. Ademais, é possível a citação, por mandado, nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região metropolitana (CPC, art. 230). Fora daí, a citação de réu que esteja em território estranho à jurisdição do juiz da causa é feita por precatória ou carta rogatória. Cabe ao autor, logo na inicial, pedir a citação por precatória, indicando o local onde reside o réu. Todavia, a citação por mandado pode transformar-se em citação por precatória, se o oficial de justiça não encontrar o réu e for informado de que este se encontra em local sito fora da circunscrição do juiz da causa, desde que lhe seja possível individualizar perfeitamente esse local. (...) Aliás, a individualização do lugar em que o citando se encontra, para efeito de se proceder à citação por precatória ou por carta rogatória, é elemento fundamental como pressuposto de quaisquer dessas formas de citação. De nada adianta informar-se que o réu está na capital Federal, ou em São Paulo, ou em Buenos Aires: se a indicação se cingir a dados tão genéricos e vagos, a citação só será possível por meio de editais. Em se tratando de precatória citatória, o juiz deprecado nela exarará o respectivo cumpra-se e será expedido mandado de citação por ele assinado. Esse mandado conterá os elementos constantes no art. 225 do Código de Processo Civil e ainda o despacho do juiz deprecado mandando cumprir a carta precatória. O oficial de justiça do juízo deprecado fará a citação de acordo com as regras do art. 226, e, depois de cumprido o mandado, o entregará em cartório. Dentro de três dias, a contar dessa entrega, os autos da precatória serão devolvidos ao juízo de origem, independentemente de translado. No juízo deprecado, é possível a citação com hora certa, uma vez que se verifiquem os pressupostos dessa citação ficta. Da juntada da precatória aos autos, é que se deve contar o prazo para contestação” (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., v. 2, p. 432-433).

[807] Cf. DINAMARCO, Instituições, cit., p. 680.

[808] TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 470.

[809] TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, cit., p. 472.

[810] “As sentenças inexistentes não precisam ser rescindidas, porque qualquer juiz pode reconhecer o vício. O ato inexistente não se convalida pela coisa julgada, sobrevivendo à formação do julgado. O vício da inexistência jamais convalesce. Ela revela uma impotência material para produzir consequências jurídicas. As fatispécies inexistentes não são, segundo a doutrina italiana, passíveis de sanatória” (ROQUE KOMATSU, Da invalidade, cit., p. 162).

[811] Instituições, cit., p. 689.

[812] TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, cit., p. 519-520, e, ainda, ROQUE KOMATSU, Da invalidade, cit., p. 162-163. Para DINAMARCO, porém, essa sentença é ineficaz, mas existente no mundo jurídico e válida. A nulidade diz respeito ao ato em si mesmo e a ineficácia, aos seus efeitos. Assim, a sentença prolatada sem todos os litisconsortes necessários existe e é válida, mas não eficaz, ou seja, não irá produzir efeitos. Se nula fosse, a nulidade seria sanável após o trânsito em julgado e o esgotamento do prazo da rescisória, e não é o que acontece neste caso, já que esta sentença que continua sendo ineficaz. Como é ineficaz e, portanto, não produz efeitos não há o que ser coberto pela coisa julgada. Alguns acórdãos são neste sentido. Essa também a opinião de BEDAQUE (Código, cit., p. 155, nota 5 ao artigo 47) – no entanto, para ele, isso só se aplica no caso do litisconsórcio necessário e unitário; se o litisconsórcio for simples, a sentença seria válida e eficaz para quem foi parte no processo, mas não para os demais que não o integraram. Essa também a opinião de TALAMINI (Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, cit., p. 345-347). PAULO H. DOS SANTOS LUCON (Embargos, cit., n. 68, p. 165-170), fala em nulidade da sentença, de modo que a sentença existe e os embargos teriam nítido caráter rescisório – o ato nulo, ainda que absolutamente nulo, produz efeitos até que seja declarada a nulidade, de modo que a sentença de procedência dos embargos do art. 741, I do CPC seria declaratória (declaração da nulidade) e desconstitutiva (dos efeitos até então produzidos pelo ato nulo). Para nós, o problema é apenas de ótica. Do ponto de vista da relação jurídica existente entre o autor da demanda e o Estado-juiz nos dois casos (réu revel não citado e litisconsorte necessário não citado) a sentença existe porque há relação jurídica processual entre os sujeitos daquele processo – não se pode negar que é possível falar em relação processual entre Estado e autor, tanto que a sentença que indefere a petição inicial existe e pode ser válida e eficaz, apesar da não participação do réu. No entanto, para o réu revel não citado e para o litisconsorte necessário não citado, justamente por não terem participado do processo é que não existe relação jurídica processual com relação a eles, uma vez que este dela não participou, ou melhor, não foi chamado a dela participar, não havendo se formado uma relação tríplice. Sob esta ótica, para estes sujeitos deixados de fora da relação da qual deveriam participar, a sentença é inexistente por falta de pressuposto processual de existência. Nesse sentido, TALAMINI, ao mencionar que a sentença é inexistente com relação ao réu não citado, mas pode ser admitida a sentença proferida contra o autor, ainda que sem a participação do réu (Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, cit., p. 340-341).

[813] Tutela, cit., p. 242, nota 5.

[814] Ovídido B. da Silva cita obra de Pontes de Miranda (Tratado da ação rescisória, 5. ed., p. 30-31) em Da sentença liminar à nulidade da sentença, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 90-92, tratando também do caso de ausência de litisconsorte necessário em que isso seria possível e fazendo referência ao instrumento da opposizione ordinaria di terzo do art. 404 do CPC italiano que seria prova cabal da sobrevivência da querela neste caso.

[815] Comentários ao CPC, v. 5, 13. ed., cit., p. 107-108.

[816] Nulidade, inexistência e rescindibilidade da sentença, REPRO, n. 19, p. 28-36, jul.-set. 1980, ano V.

[817] Confira-se, nesse sentido, YARSHELL, Tutela, cit., p. 296-297.

[818] “Ação anulatoria de decisão. i. a ‘querela nullitatis’, do velho direito, não pode ser invocada sob fundamento de direito de citação inicial em causa encerrada por decisão transitada em julgado. Esse objetivo só se atinge pela ação rescisória, se, oportuna, concorrerem os requisitos legais de sua admissibilidade. II. Acórdão proferido em rescisória de decisão de caso regido pelo Código de Processo do antigo DF. (Dec.... 16.752, de 1924) não serve de padrão para provar divergência em ação anulatória de execução sob a vigência do Cod. Proc. Civil (Dec. Lei 1608, de 1939)” (RE 62128/SP, Embargos no Recurso Extraordinário, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, j. 14-3-1973, Tribunal Pleno, DJ de 13-4-1973).
“AÇÃO RESCISÓRIA E QUERELA DE NULIDADE. No vigente direito processual brasileiro, a ação rescisória é o único meio admissivel para invalidar sentença com trânsitoem julgado. Recurso extraordinário conhecido e provido” (RE 62128/SP, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, j. 15-5-1967, Primeira Turma, DJ de 24-8-1967).

[819] “Ação declaratória de nulidade de sentença por ser nula a citação do réu revel na ação em que ela foi proferida. 1. Para a hipótese prevista no artigo 741, i, do atual CPC – que e a da falta ou nulidade de citação, havendo revelia – persiste, no direito positivo brasileiro a ‘querela nullitatis’, o que implica dizer que a nulidade da sentença, nesse caso, pode ser declarada em ação declaratória de nulidade, independentemente do prazo para a propositura da ação rescisória, que, em rigor, não e a cabível para essa hipótese. 2. Recurso extraordinário conhecido, negando-se-lhe, porém, provimento” (RE 97589/SC – Santa Catarina, Rel. Min. Moreira Alves, j. 17-11-1982, Tribunal Pleno, DJ de 3-6-1983, p. 7883, Ement. v. 1297, n. 03, p. 751, RTJ, v. 107, n. 02, p. 778 – grifamos). Com o mesmo teor: RE 96374/GO, Rel. Min. Moreira Alves, j. 30-8-1983, Segunda Turma, DJ de 11-11-1983, p. 7542, Ement. v. 1316-04, p. 658, RTJ, v. 110, n. 01, p. 210.

[820] Segundo CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO: “como atos destinados a levar fatos ao reconhecimento das partes ou terceiros, com eventual comando agregado, as intimações têm lugar ao longo de todo o procedimento e são indispensáveis sempre que do ato a ser conhecido o sujeito não tiver conhecimento direto” (Instituições, cit., p. 429).

[821] “Intimação. Substabelecimento. Cerceamento de defesa. Precedentes da Corte. 1. Pertinente a intimação em nome de um dos advogados constituídos, não sendo necessária a indicação do advogado substabelecido quando existe reserva de poderes, uns e outros têm escritório na comarca em que tramita o feito, não há pedido expresso para que as intimações se façam em nome do substabelecido e todos continuaram a peticionar em conjunto nos autos. 2. Recurso especial não conhecido” (REsp 604.798/CE, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, j. em 21-2-2006, DJ de 19-6-2006, p. 133).

[822] “Nome do advogado. Publicação errônea. I – Na intimação pela imprensa, a grafia equivocada do nome do advogado que não dificulta a sua identificação, assim entendida a substituição do conectivo ‘do’ pelo conectivo ‘de’, não enseja a sua nulidade, sendo certo que o dispositivo ilegal, concebido como garantia das partes do processo, se contenta com a identificação suficiente das partes e de seus patronos. II – Em face do princípio da instrumentalidade das formas e da ‘regra de ouro’ do CPC 244, somente se deve proclamar a nulidade de intimação se demonstrado satisfatoriamente que, em razão do equívoco, não se teve condições de tomar ciência da publicação. III – O processo contemporâneo, calcado na instrumentalidade e na efetividade, instrumento de realização do justo, não deve abrigar pretensões de manifesto formalismo” (STJ, 4a Turma, REsp 17842/RS, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 20-8-1998, v.u., DJU de 3-11-1998, p. 168). Já se decidiu, ademais, que a intimação é válida ainda que feita a advogado que não subscreveu qualquer peça do processo, mas que foi constituído pela parte (STJ, 4a Turma, AgRg 20339, Rel. Min. Athos Carneiro, j. em 10-8-1992) – ver nota 4 ao art. 236, NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, 9. ed., cit., p. 420).

[823] Apelação. Intempestividade. Falha havida na empresa encarregada da remessa dos recortes do Diário Oficial. Irrelevância. Art. 236 do CPC. Não constitui motivo relevante para impedir o início de fluência do prazo recursal a falha atribuída a empresa encarregada na remessa dos recortes do Diário Oficial, pois ao Poder Judiciário são estranhas as organizações que se incumbem desse mister. Eventuais deficiências em tais serviços não invalidam a intimação feita através do órgão oficial. Precedente do stj. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 155.086/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, Quarta Turma, j. em 3-2-1998, DJ de 4-5-1998, p. 186).

[824] Ver conclusão 28 do VI ENTA e, ainda:
“Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Intimação. Patrono residente em comarca da capital diversa da que corre a demanda. Pretendida incidência da regra do art. 237, i, do CPC, que determina a intimação por meio de carta registrada. Não acolhimento. Aplicação do art. 236 do CPC. Recurso ordinário improvido. Havendo órgão de publicação dos atos oficiais na Comarca de Curitiba, capital do Estado do Paraná, afasta-se a incidência da regra que determina a intimação dos advogados da parte que mantêm escritório na Capital de São Paulo, por meio de carta registrada, com aviso de recebimento. Aliás, nessa linha de raciocínio, essa colenda Segunda Turma, por meio de voto condutor da lavra da ilustre Ministra Eliana Calmon, já pontificou o ‘entendimento desta Corte no sentido de que, no Distrito Federal e nas capitais dos Estados, consideram-se feitas as intimações pela só publicação dos atos no órgão oficial’ (cf. REsp 300.758-PR, DJ 14/8/2001). Na mesma linha, vale ressaltar que ‘ajuizada ação em comarca que dispõe de órgão de divulgação dos atos oficiais, as intimações, que cumprem ser realizadas na pessoa dos advogados das partes, consideram-se aperfeiçoados pela só publicação, ainda que um ou alguns deles residam em estado da federação distinto daquele por onde tramita o feito’ (REsp 23.922-SP, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 17/12/1992). Na mesma linha, iterativos precedentes desta Corte Superior de Justiça. A título de mera argumentação, vale ressaltar que carecem os autos de elementos esclarecedores no sentido de que os patronos da impetrante, quando do andamento da ação ordinária, estavam sendo intimados por meio de carta registrada. Recurso ordinário improvido” (RMS 14.814/PR, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, j. em 13-9-2005, DJ de 20-2-2006, p. 247).

[825] Instituições, cit., v. 2, p. 444.

[826] “Uma vez que o exercício do direito de defesa é um ônus imposto ao réu, e não imperativo jurídico consubstanciado na obrigação de defender-se, daí se segue que, efetivada a citação, pode o réu assumir uma das seguintes posições: ou permanece inerte e omisso, resultando consequentemente a revelia; ou reconhece o pedido e dá causa assim à extinção do processo (art. 269, II); ou se coloca em antagonismo com o autor, formulando a sua defesa através das várias formas de que esta se reveste” (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., v. 3, p. 114).

[827] “Todo pedido, na relação processual, deve ser apreciado sob dois prismas: o da admissibilidade e o da procedência (...) Quando o réu aduz motivos para que o pedido do autor não seja apreciado em relação ao mérito, por inadmissível, a sua defesa tem caráter eminentemente processual, ou de defesa de rito. É o que ocorre quando o réu levanta preliminares sobre a regularidade do processo, ou sobre as condições da ação. Com essa defesa procura o réu impedir que se julgue a pretensão do autor, para que assim permaneça o status quo ante. Opondo-se o réu a que a pretensão do autor seja acolhida e julgada procedente, a defesa diz-se de mérito” (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., p. 117).

[828] “A defesa processual pode levar à extinção do processo em sentido lato, ou à da ação da relação processual. Daí falar-se em defesa processual peremptória e em defesa processual dilatória, segundo dicotomia outrora empregada para as exceções processuais. A defesa peremptória tem esse nome porque pode fazer terminar o processo, enquanto que a dilatória é assim denominada porque não põe fim à relação processual, que ela tão só amplia e dilata. A defesa simplesmente dilatória não impede uma decisão sobre o mérito na relação processual instaurada: seu efeito é tão só o de retardar esse pronunciamento” (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., p. 124).

[829] Para NELSON e ROSA NERY, diferentemente do que entendemos, somente há necessidade de apresentação simultânea nos termos do art. 299 do CPC entre a contestação e a reconvenção, e não com relação à exceção, que poderia ser apresentada a qualquer momento, desde que dentro do prazo de quinze dias. Assim: “Caso não sejam apresentadas, simultaneamente a contestação e reconvenção, ocorre preclusão consumativa: a oportunidade para fazê-lo já terá se consumado (...) Não há exigência da simultaneidade para as outras formas de resposta, de modo que o réu pode, por exemplo, excepcionar no 4o dia e contestar no 10o dia do prazo; ou reconvir no 5o dia e excepcionar no 12o dia do prazo. A simultaneidade só se exige para a contestação e reconvenção” (Código de Processo Civil comentado, cit., p. 652-653, notas 2 e 3 ao art. 299).

[830] “A defesa processual, em qualquer de suas formas, também não estende ou aumenta o objeto da decisão. A dimensão deste é traçada no pedido formulado pelo autor. Se o réu suscita questões destinadas a impedir o julgamento de mérito, nem por isso se amplia a res judicanda. Nessa hipótese, é ainda o objeto do conhecimento do juiz que se dilata, e, nunca, o conteúdo do judicium propriamente dito, uma vez que o pronunciamento sobre preliminares não envolve decisão sobre o pedido em si. Dizendo o juiz que lhe é inadmissível ou admissível conhecer do pedido, claro está que não se aumentou o campo de incidência da prestação jurisdicional invocada (...) A reação do réu o mantém substancialmente inalterado para o efeito da delimitação da res in judicium deducta” (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., p. 121).

[831] WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI, Curso avançado, cit., p. 427.

[832] Confira-se nesse sentido: “Reconhecimento jurídico do pedido. Ato privativo do réu consiste na admissão de que a pretensão do autor é fundada e, portanto, deve ser julgada procedente. Seu objeto é, portanto, o direito. Pode ser parcial ou total, tácito ou expresso. Somente pode ocorrer quanto a direitos disponíveis e, se regular e correto na forma, implica necessariamente a extinção do processo com julgamento de mérito, de procedência do pedido. Não se confunde com a confissão, que é meio de prova, pode ser efetivada por qualquer das partes e tem como objeto o fato e não o direito” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, 6. ed., nota 4 ao art. 269, p. 605).

[833] DINAMARCO, Instituições, cit., p. 476.

[834] DINAMARCO, Instituições, cit., p. 478.

[835] “Esses efeitos não se projetam para fora do processo, não atingem a vida comum das pessoas nem prevalecem para casos futuros; o juiz declarado suspeito ou impedido em determinado processo não estará, pelo simples fato de assim ter sido julgado em uma exceção, afastado de todos os demais processos entre aquelas mesmas partes ou litígios da mesma natureza etc. Essa é uma das manifestações da incidentalidade das exceções no processo civil brasileiro” (CÂNDIDO R. DINAMARCO, Instituições, cit., p. 478).

[836] “O réu não tem legítimo interesse em remover a causa do foro mais favorável a sua própria defesa, como sucede quando o autor opta unilateralmente pelo foro comum (domicílio do réu, art. 94), embora fosse competente algum especial; o réu varão não tem interesse em fazer prevalecer o foro da residência da mulher nas ações de separação judicial (art. 100, inc. I) havendo ela proposto a demanda no domicílio dele etc. Nessas hipóteses, a exceção de incompetência deve ser rejeitada de pronto, sempre que os elementos de fato estiverem claros pelos documentos e por isso não seja necessária a instrução (art. 310). Obviamente, também carece de legítimo interesse o autor para arguir a incompetência do foro onde ele próprio propôs sua demanda. Seu interesse poderá surgir somente nos casos em que durante o processo sobrevenha a questão da incompetência relativa” (CÂNDIDO R. DINAMARCO, Instituições, cit., p. 484).

[837] CÂNDIDO R. DINAMARCO (Instituições, cit., p. 481). Sobre a polêmica, confira-se ainda: “A suspensão vigora até que a exceção seja julgada em primeiro grau de jurisdição. O advérbio definitivamente utilizado no texto, significa a definição da exceção pelo juiz e não o seu julgamento final transitado em julgado (RT 511/190, 522/129, 572/49, RJTJESP 88/294, 103/281, JTJ 174/184, JTA 59/96, 11/240, RF 264/251). Contra, entendendo que, interposto agravo de instrumento contra a decisão que decide a exceção de incompetência a suspensão do processo perdura até o julgamento final desta: RT642/132, RJTAMG 54/108” (THEOTONIO NEGRÃO, Código de Processo Civil, cit., 34. ed., nota 7 ao art. 306).

[838] “Oposta exceção de incompetência, suspende-se o prazo para contestação, que recomeça a fluir do julgamento da exceção, pelo tempo restante” (STF-RTJ 91/191, RT 514/255). Há acórdãos entendendo que, se a exceção de incompetência foi oposta no último dia do prazo para a contestação e rejeitada, mais nenhum prazo resta ao réu (RT 610/137, RJTJESP 113/366). Data venia, não é assim: se foi oposta no último dia, correram apenas 14 dias do prazo, e não 15, porque o 15o dia não correu por inteiro; resta, pois, ao excipiente mais um dia para opor a sua contestação, a ser contado na forma do art. 184. Nesse sentido: RP 58/283” (THEOTONIO NEGRÃO, Código de Processo Civil, cit., nota 6 ao art. 306).

[839] DINAMARCO, Instituições, cit., p. 489.

[840] “A imparcialidade do juiz é atributo necessário para que possa julgar, sendo manifestação do princípio constitucional do estado democrático de direito (CF 1o caput) e um dos elementos integradores do princípio constitucional do juiz natural (CF 5o XXXVII e LIII). Daí a razão pela qual o juiz tem que ser sempre imparcial, independentemente da natureza do processo ou procedimento que vai ser por ele decidido (...) Os motivos indicadores do impedimento do juiz são de natureza objetiva, caracterizando presunção juris et de jure, absoluta, de parcialidade do magistrado (...) Os motivos enumerados no CPC 135 indicam presunção relativa de parcialidade do juiz, que pode ser afastada mediante prova em contrário. Os motivos indicadores da suspeição são de ordem subjetiva” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., notas 1 e 2 ao art. 134, e nota 1 ao art. 135, p. 486-478 e 491).

[841] “Não há na lei qualquer disposição autorizando claramente que o impedimento se deduza também em contestação, mas essa é a natural consequência do dever que o juiz tem de abster-se (art. 137), associado à regra geral de que a parte pode alegar a qualquer tempo e grau de jurisdição as matérias suscetíveis de apreciação ex officio (interpret. arts. 113, § 1o, e 267, § 3o). Se o réu pode alegar a todo momento o impedimento do juiz, e até mesmo em ação rescisória (art. 485, inc. II), pode-o inclusive ao contestar. A escolha da via da exceção é no entanto mais conveniente ao próprio réu, porque lhe oferece a vantagem das suspensão do processo, o que mediante a contestação ele não pode ter” (CÂNDIDO R. DINAMARCO, Instituições, cit., p. 489).

[842] Nesse sentido: JOEL DIAS FIGUEIRA JR., Comentários ao Código de Processo Civil: São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, v. 4, t. II, p. 315, e NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 669, nota 2 ao art. 314.

[843] Para CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, contestação é “a peça fundamental da defesa do réu, em que se concentram todas as razões de resistência à demanda inicial do autor, que não sejam necessariamente canalizadas às outras respostas” (Instituições, cit., v. 3, p. 460).

[844] DINAMARCO, Instituições, cit., p. 461.

[845] “A contestação do pedido dá origem à controvérsia, que, como conceito jurídico, se apresenta diverso e dessemelhante do conceito de lideou litígio. Sem contestação pode existir lide, uma vez que o réu prossegue virtualmente na sua resistência à pretensão do autor. A controvérsia em torno do litígio, no entanto, só surgirá se o réu, impugnando o pedido, deduzir em juízo a sua resistência e as respectivas razões ou fundamentos. Se o réu, ao dar as razões de sua contestação ou resistência, visa as bases empíricas do pedido, há controvérsia sobre matéria de fato atinente à pretensão do autor. Se a impugnação incidir sobre os elementos normativos em que se funda o pedido, a controvérsia será de ordem jurídica.
Qualquer que seja o sentido e fundamento da contestação, suscita-se com ela a controvérsia, com o que se tornam duvidosos pontos ou segmentos da fundamentação do pedido. Aí, no dizer de Carnelutti, surgem as questões. Segundo o excelso mestre, questão é a dúvida acerca de um fundamento da pretensão. Se recair sobre o fato ou fatos empíricos em que se alicerça o pedido, a questão tem o nome de questão de fato (quaestio facti); e de questão de direito (quaestio juris), se a dúvida se situar nos fundamentos jurídicos da pretensão trazida a juízo” (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., v. 3, p. 135).

[846] “A contestação é o meio, por excelência, de exercício do direito de defesa, pois esta peça processual veicula fundamentalmente a impugnação de mérito, ou seja, ao pedido do autor, bem como algumas modalidades de defesa processual. Representa, para o réu, aquilo que a petição inicial representa para o autor, pois, na contestação, compete ao réu alegar ‘toda a matéria de defesa’ (art. 300), no que diz respeito à defesa de mérito. Pelo princípio da concentração da defesa na contestação, esta tem caráter preclusivo, porque, uma vez ofertada a contestação, tem-se por alegações, exceto se relativas a direito superveniente. Diferentemente ocorre com a matéria processual alistada no art. 301, que é matéria que deve ser conhecida de ofício. Como a apresentação da contestação opera a preclusão consumativa, deve o réu deduzir alegações sucessivas, ainda que rigorosamente incompatíveis, para o caso de, em não acolhendo a antecedente, passar o juiz à análise da subsequente. A isto a doutrina denominou princípio da eventualidade. Por exemplo, em uma ação de cobrança, nada impede que o réu alegue que a dívida está paga e, na eventualidade de rejeição dessa alegação, afirme que houve novação” (WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI, Curso avançado, cit., v. 1, p. 377).

[847] DINAMARCO, Instituições, cit., p. 462.

[848] CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO costuma chamar as defesas processuais, de modo geral, de defesas indiretas, porque elas não versam sobre o mérito da causa (Instituições, cit., p. 467).

[849] “Incabível, por seu turno, que o réu de maneira simplista admita na contestação a ocorrência dos fatos alegados pelo autor, mas que eles se passaram apenas de forma diversa, sem explicitar como teriam se verificado efetivamente. Assim, não atende o art. 302 a afirmação genérica de que os fatos se passaram de modo diferente daquele narrado pelo autor” (JOEL DIAS FIGUEIRA JR., Comentários ao Código, cit., v. 4, t. 2, p. 251).

[850] “Mas o inc. III somente encontrará ressonância em situações que apontem para a prática de uma defesa cabal e, considerada em sua inteireza, no seu conjunto harmônico ofereceu resistência à pretensão do autor, nada obstante ter deixado de impugnar alguns fatos que, no contexto geral, podem ser considerados de somenos importância” (JOEL DIAS FIGUEIRA JR., Comentários ao Código, cit., p. 256).

[851] Assim: “(...) Quer negando os fatos alegados na petição inicial ou deixando de fazê-lo, é também lícito que, ainda quando eles hajam ocorrido, a consequência que lhes atribui o direito material não é aquela pretendida pelo autor. Ao negar que os fatos tenham a eficácia jurídica afirmada na petição inicial, o réu põe em discussão a premissa maior que integra o raciocínio jurídico do autor e é representada pela norma jurídico-substancial abstrata; ao negar a ocorrência dos próprios fatos, ele questiona a premissa menor. Nas duas hipóteses, ele sempre propõe uma conclusão diferente daquela proposta na petição inicial (...)” (DINAMARCO, Instituições, cit., p. 464).

[852] “Apesar da semelhança encontrada com o inciso precedente, aquele regula a participação do Estado-juiz no tocante às questões de ordem pública, autorizado que está para conhecê-las ex officio, enquanto no inc. III o permissivo autorizador decorre de lei e se destina ao próprio réu” (JOEL DIAS FIGUEIRA JR., Comentários ao Código, cit., p. 261).

[853] Nesse sentido: “Reconvenção é um modo de exercício do direito de ação, sob a forma de contra-ataque do réu contra o autor, dentro de processo já iniciado, ensejando o processamento simultâneo com a ação principal (simultaneus processus), a fim de que o juiz resolva as duas lides na mesma sentença (CPC 318)” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, 6. ed., cit., nota 1 ao art. 315, p. 670).

[854] DINAMARCO, Instituições, cit., v. 3, p. 495.

[855] DINAMARCO, Instituições, cit., p. 501.

[856] Confira-se: “Impedir de modo absoluto a nova reconvenção significaria restringir as potencialidades pacificadores do processo, em situações nas quais ele se mostra capaz de produzir uma tutela jurisdicional mais ampla; mas permitir que o autor reconviesse trazendo matéria que não é nova porque já poderia ter sido objeto da primeira iniciativa processual, significaria negar o valor da estabilização da demanda, legitimamente imposta pela lei (arts. 264 e 294)” (DINAMARCO, Instituições, cit., p. 504).

[857] Confira-se nesse sentido:
“A admissibilidade da reconvenção subjetivamente ampliativa é expressão da legítima tendência a universalizar a tutela jurisdicional, procurando extrair do processo, o máximo de proveito útil que ele seja capaz de oferecer. É ditame do princípio da economia processual a busca do máximo de resultado na atuação do direito com o mínimo de emprego possível de atividades processuais (Cintra-Grinover-Dinamarco). As possíveis demoras que a ampliação subjetiva possa causar não são suficientes para afastar sua admissibilidade, porque o processo não tem a destinação de oferecer tutela rápida ao autor a todo custo mas, acima disso, a de realizar a pacificação social mais ampla possível; invocar a urgência do autor como fundamento da recusa às reconvenções ampliativas é filiar-se inconscientemente às superadas premissas do processo civil do autor; é também, em última análise, negar a utilidade do próprio instituto da reconvenção. Onde houver mais benefícios sociais de pacificação, nada terá de ilegítimo uma razoável espera a mais” (DINAMARCO, Instituições, cit., p. 506).
“Quando ocorre necessariedade litisconsorcial ativa na reconvenção, o réu pode associar-se a um terceiro para ajuizar a demanda reconvencional. No caso de caracterizar-se litisconsórcio ativo simples e facultativo para a reconvenção, não há nenhum obstáculo legal para que o réu se litisconsorcie a um terceiro para, juntos, demandarem contra o autor-reconvindo (...) A reconvenção movida apenas contra um terceiro, que não seja parte na ação principal, é inadmissível. Pode ser ajuizada reconvenção contra o autor da principal e terceiro, toda vez que estes forem litisconsortes necessários-unitários passivos na ação reconvencional. Mesmo em se tratando de litisconsórcio passivo facultativo simples, é admissível a reconvenção deduzida contra terceiro que se encontrar nessa situação litisconsorcial, já que não há obstáculo legal e esse procedimento é recomendado pelo princípio da economia processual” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., notas 24 e 25 ao art. 315, p. 672).
Também é de se admitir reconvenção sem contestação do autor. As duas modalidades de resposta são independentes e até devem vir por petições autônomas. O que ocorre é que, se não contestar, o réu não pode formular reconvenção conexa com os fundamentos de sua defesa (que não terá ocorrido). Assim: “Deve ser deduzida no prazo da resposta. No procedimento ordinário esse prazo é de quinze dias (CPC 297). O réu não precisa contestar para poder reconvir. Se quiser contestar e reconvir, entretanto, deverá fazê-lo simultaneamente, isto é, na mesma oportunidade processual (CPC 299), em peças autônomas. Caso conteste no 5o dia do prazo, não mais poderá reconvir, ainda que subsistam mais dez dias: terá ocorrido preclusão consumativa (...) o prazo para réus com procuradores diferentes ajuizarem reconvenção é duplicado (CPC 191)” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., nota 5 ao art. 315, p. 670-671).

[858] Cf. DINAMARCO, Instituições, cit., p. 508. Em sentido semelhante, confira-se: “Caso o reconvindo, que tem a posição de réu, não conteste a reconvenção, será revel e poderão ocorrer os efeitos da revelia (CPC 319) (...) Esses efeitos ocorrem desde que não haja antagonismo com os fatos e as provas na ação principal” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., nota 3 ao art. 316, p. 677).

[859] Nesse sentido, JOEL DIAS FIGUEIRA JR., Comentários ao Código, cit., v. 4, t. 2, p. 352.

[860] Nesse sentido, JOEL DIAS FIGUEIRA JR., Comentários ao Código, cit., v. 4, t. 2, p. 350.

[861] JOEL DIAS FIGUEIRA JR. (Comentários ao Código, cit., v. 4, t. 2, p. 358) defende que isso não seria possível, ou seja, julgar as demandas em momentos diferentes, nem se uma delas comportasse julgamento antecipado. O fato de a outra também não o comportar impediria a antecipação.

[862] Nesse sentido, JOEL DIAS FIGUEIRA JR., Comentários ao Código, cit., v. 4, t. 2, p. 351.

[863] Confira-se nesse sentido: “Existe plena autonomia da reconvenção em relação à ação principal. Se relativamente à demanda principal houver desistência, ou mesmo extinção sem julgamento de mérito, estas circunstâncias não obstam o prosseguimento da reconvenção, que deverá prosseguir e receber julgamento de mérito, caso estejam preenchidas as condições da ação e os pressupostos processuais. A recíproca é verdadeira: se o réu-reconvinte desiste da reconvenção, prossegue a ação principal” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., nota 1 ao art. 317, p. 678).

[864] “Ao decidir o mérito, o juiz necessariamente analisará a questão prejudicial, exatamente porque esta é que determinará o possível conteúdo da sentença. Portanto, não é a ação declaratória incidental que tornará mais amplo o âmbito de conhecimento do juiz. O que se alteram são os limites objetivos da coisa julgada, passando a abranger o que a coisa julgada originária não alcançaria. Assim, se não for proposta a ação declaratória incidental, embora deva o juiz necessariamente conhecer da relação jurídica que sustenta, não estará coberta pela coisa julgada. Com a ação declaratória incidental também a relação jurídica subordinante adquire autoridade de coisa julgada. Exemplo: se o autor promove ação de despejo, pode o réu propor ação declaratória incidental visando a declaração da inexistência da locação. Essa relação jurídica (locação) não era objeto do pedido, embora necessariamente integrasse a causa de pedir. Assim, caso não proposta a declaratória incidental, a sentença, em sua parte dispositiva, somente poderia versar sobre a procedência ou não do despejo, mas a locação em si não faria coisa julgada. Proposta a ação declaratória incidental, também a relação locatícia integrará a coisa julgada, evitando futuras demandas versando sobre o mesmo tema” (WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI, Curso Avançado, cit., p. 422). Nesse sentido, o conceito fornecido por DINAMARCO: “Ação declaratória incidental é uma demanda formulada no curso de processo pendente, tendo por objeto a declaração de existência ou inexistência de uma relação jurídica prejudicial à causa originalmente instalada no processo” (Instituições, cit., v. 3, p. 513).

[865] WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI, Curso avançado, cit., p. 420). Nesse sentido, ainda, a lição de DINAMARCO, fazendo referência direta à obra de CARNELUTTI, Istituzioni del processo civile italiano, I, n. 13, p. 13, nos seguintes termos: “Ponto é fundamento. Cada afirmação contida na petição inicial é um ponto. Quando um ponto das alegações de uma parte é contrariado pelo adversário, esse ponto deixa de ser pacífico, tornando-se controvertido e assim erigindo-se uma questão – donde se vê que a questão é sempre gerada pela controvérsia lançada por uma das partes ao negar o que a outra afirmara. Daí a clássica definição de questão como ponto controvertido de fato ou de direito, notória entre os estudiosos de direito processual” (A Reforma da reforma, cit., p. 95).

[866] Seria fundamental conhecer a opinião de BARBOSA MOREIRA, em obra clássica sobre o tema, de onde extraímos as principais conclusões do jurista fluminense. Assim, para ele, questões prejudiciais não possuem uma acepção unívoca; o traço comum estaria no fato de precisar o juiz resolver algumas questões antes de outras (ordem que necessariamente vincula a atividade jurisdicional). Dessa forma, certas questões prévias influenciam na decisão de outras questões (a ordem é mais lógica que cronológica). Assim, no raciocínio do juiz sempre haverá um prius (questão subordinante) e um posterius (questão subordinada). Duas posições na doutrina acerca do tema. (i) questões prejudiciais são todas as que logicamente devem preceder outras (uso indistinto das expressões “prejudiciais” e “preliminares”); (ii) redução dos prejudiciais às questões que são antecedentes lógicos de mérito (res in iudicium deducta) e que, portanto, influem na solução final da controvérsia. Já as preliminares seriam questões processuais. A confusão foi tanta que alguns chegaram a sugerir que a expressão fosse banida, o que BARBOSA MOREIRA não aceita, dada a importância do tema. Para BARBOSA MOREIRA, questões prejudiciais são aquelas de cuja solução dependa o teor ou conteúdo da solução de outra e preliminares são aquelas cuja solução vá depender de outras não no seu modo de ser, mas no seu próprio ser – conforme o sentido que sejam resolvidas removem um impedimento à solução de outras a serem resolvidas (ex.: legitimidade com relação ao mérito) – em verdade, são, na maioria, estranhas ao mérito as questões cuja solução pode afastar a solução de outras. O termo “preliminares de mérito” não é adequado. As preliminares como as condições da ação não são preliminares de mérito, mas apenas preliminares – a prescrição é uma preliminar de mérito. Agora, a solução da questão civil que influi na solução da questão penal não obriga a suspensão do processo-crime, a lei pode fazê-lo por questão de ordem prática (mas suspender procedimento não é encerrar a atividade cognitiva). À luz da primeira decisão decide-se a segunda questão – essas são prejudiciais. Prejudiciais e preliminares, assim, não são prejudiciais ou preliminares em si mesmas, mas com relação a esta ou àquela questão. As relações jurídicas imbricam-se umas às outras unidas por laços de dependência ou de subordinação. Daí que, para a constituição de uma relação jurídica pode ser necessária a existência ou inexistência de relação anterior (a necessidade de indenizar por perdas e danos, por inadimplemento contratual pressupõe a existência de um contrato). Relação jurídica prejudicial haveria diante do liame existente entre relações jurídicas (em sentido positivo ou negativo). Daí que o aspecto processual da prejudicialidade seria reflexo do aspecto material (analisa-se a relação subordinante antes da subordinada). Mas a prejudicialidade não se restringe ao mérito, estende-se às condições da ação e ao processo, por exemplo; o cabimento deste ou daquele recurso pode depender de questão acerca do correto valor que se dá à causa. Assim, a teoria substancialista da prejudicialidade não é falsa (os elementos de direito material são ferramentas importantes) mas apenas insuficiente. Em resumo, a prejudicialidade impõe uma prioridade logicamente necessária em resolver certas questões diante do condicionamento que daí resulta para a solução de outras (JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, Questões prejudiciais e coisa julgada, Rio de Janeiro: Borsoi, 1967).

[867] “A prejudicialidade é uma especial relação entre demandas, pela qual o julgamento de uma delas interfere no teor da decisão da outra; sempre que uma relação jurídica substancial irradie uma pluralidade de feitos, o julgamento sobre a existência ou inexistência dela própria é pressuposto da procedência ou improcedência da demanda em que se pede a realização de um desses efeitos. O julgamento daquela pretensão mais ampla tanto pode ser feito no mesmo processo dessa mais específica como poderia tê-lo sido em outro. Quando ele é pedido no curso do processo, tem-se o que se chama ação declaratória incidental” (DINAMARCO, Instituições, cit., p. 514).

[868] “Questão prejudicial. É a questão prévia (decidida antes do mérito da ação principal) que influi (prejudica) no julgamento da questão seguinte, denominada prejudicada. Decidida incidenter tantum, isto é, incidentemente no processo, constitui premissa necessária à conclusão da parte dispositiva da sentença, de sorte que esta hipótese já está contemplada pelos incisos I e II, pois a decisão incidente sobre questão prejudicial faz parte da motivação da sentença. A decisão sobre a questão prejudicial somente será acobertada pela coisa julgada material se tiver sido ajuizada ação declaratória incidental (CPC 5o, 325 e 470), pois neste caso a decisão não seria mais proferida incidentemente (incidenter tantum), mas de forma principal (principaliter) (...) Normalmente os motivos constantes da fundamentação da sentença, dentre os quais se encontra a solução da questão prejudicial, não são alcançados pela coisa julgada (CPC 469). Com a propositura da ADI, há ampliação do thema decidendum, fazendo com que os limites objetivos da coisa julgada sejam aumentados, abarcando a parte da motivação da sentença, onde se encontra resolvida a questão prejudicial de mérito. Com isso evita-se tanto a proliferação de demandas quanto a possibilidade de haver decisões conflitantes, ao mesmo tempo em que se atua em benefício da economia processual” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., nota 4 ao art. 469 e nota 1 ao art. 470, p. 774-775).

[869] “Com ou sem resposta, a ação declaratória integra-se no ritmo normal do procedimento ordinário e, com a demanda inicial e contestação, passa para a fase ordinatória, onde inclusive poderá dar-se o caso de oferecer oportunidade para eventual réplica. A instrução será única para a demanda inicial e a incidente, as quais serão julgadas em uma só sentença” (DINAMARCO, Instituições, cit., p. 520).

[870] “A ação declaratória incidental não dá origem a um processo novo, quer quando proposta pelo réu ou pelo autor. A nova demanda insere-se no processo pendente, que não perde sua unidade, e ali ela é processada e julgada simultaneamente com a inicial, na mesma sentença. Quanto à que o réu move, essa regra é explícita no Código, aplicando-se diretamente o disposto no art. 318 (reconvenção); nada se diz em relação à do autor, mas não só por analogia a regra é a mesma, mas também porque é da essência do instituto a reunião da demanda prejudicial e da prejudicada em um só processo, para julgamento conjunto” (DINAMARCO, Instituições, cit., p. 518).

[871] Confira-se, nesse sentido: “Diferenças entre reconvenção e ação declaratória incidental: a) legitimidade – só o réu pode reconvir, ao passo que qualquer das partes pode ajuizar ADI; b) contestação – não há necessidade de contestar-se a ação principal para poder-se reconvir; a litigiosidade, quer dizer, a presença efetiva da contestação é requisito necessário para a ADI; c) autonomia – extinta a ação principal, subsiste a reconvenção, que deverá ser julgada (CPC 317); extinta a ação principal, de consequência estará extinta a ADI, que dela é dependente; d) tipo de ação – a reconvenção é ação de conhecimento, de qualquer modalidade, ao passo que a ADI é exclusiva e necessariamente declaratória; e) cognição do juiz – a reconvenção aumenta a carga cognitiva do juiz; para julgar a ADI o juiz terá a mesma carga cognitiva que teria para o julgamento tão só da ação principal. Daí que a ADI, quando ajuizada pelo réu, não se confunde com a reconvenção” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., nota 4 ao art. 315, p. 670).

[872] “Revelia, em sentido estrito, é a situação em que se coloca o réu que não contesta. Pouco importa que tenha ele se utilizado dos outros modos de defesa (exceção e reconvenção). Será revel se não praticar o ato processual consistente em contestar, com todos os seus requisitos, ou seja, praticado no prazo, através de advogado regularmente habilitado” (WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI, Curso avançado, cit., v. 1, p. 439).

[873] MARIA LÚCIA L. C. MEDEIROS, A revelia e a antecipação de tutela, REPRO, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 113, p. 91, jan.-fev. 2004.

[874] CALMON DE PASSOS, Comentários, cit., p. 350.

[875] Instituições de direito processual civil, cit., v. 3, 1969, p. 145.

[876] Da contumácia no processo civil brasileiro, São Paulo: Bushatsky, 1964, p. 107.

[877] Comentários, cit., v. 3, p. 343. Nesse mesmo sentido: ROGÉRIO LAURIA TUCCI, Da contumácia, cit., p.123.

[878] Para ARRUDA ALVIM a revelia é apenas do réu e a contumácia apenas do autor (Manual, cit., v. 2, p. 343).

[879] ARRUDA ALVIM, Manual, cit., p. 349.

[880] Súmula 256 TFR: “A falta de impugnação dos embargos do devedor não produz, em relação à Fazenda Pública, os efeitos da revelia”.

[881] ARRUDA ALVIM, Manual, cit., p. 347.

[882] “Os reflexos da separação judicial litigiosa não se restringem à esfera dos cônjuges, mas também refletem no âmbito do interesse público, de sorte que a revelia não deve ser motivo suficiente à dispensa de qualquer instrução processual, seja por prova material ou oral, incorretamente procedendo-se ao julgamento antecipado da lide, com a decretação da culpa do réu, sem que sequer se tenha oportunizado ao menos a colheita do depoimento pessoal das partes em audiência” (REsp 485958/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, j. em 18-12-2003, DJ de 8-3-2004, p. 259).
“Separação judicial. Comportamento injurioso (toxicomania). Revelia. A despeito da revelia, há caso em que é lícito proceder-se à instrução, tratando-se de aspectos que se inserem entre os direitos indisponíveis. Por exemplo, a exigência de provimento judicial sobre a guarda de menor. Caso em que se não impunha a aplicação dos arts. 330, II, e 319 do Cód. de Pr. Civil. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 50703/RJ, Rel. Min. Nilson Naves, Terceira Turma, j. em 1o-10-1998, DJ de 19-4-1999, p. 132).
“SEPARAÇÃO JUDICIAL. Julgamento antecipado. Peculiaridade do caso. Situação consolidada pelo tempo e pela vontade das partes. Recurso do Ministério Público não conhecido” (REsp 57154/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, j. em 2-6-1998, DJ de 31-8-1998, p. 85).

[883] “Outro aspecto que temos que considerar, haurido do art. 319, é o de que são reputados verdadeiros os fatos, o que não implica, contudo, que a demanda seja necessariamente ganha pelo autor, pois a daqueles fatos, ainda que devam ser considerados verídicos, segundo a lei, poderão não decorrer das consequências tiradas pelo autor, como poderão eles não encontrar apoio em lei, o que, então, levará, apesar da revelia, a um julgamento de improcedência” (ARRUDA ALVIM, Manual, cit., p. 348).

[884] A Súmula 231 do STF determina que “o revel, em processo civil, pode produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno”. Hoje, a Súmula é interpretada no sentido de que essa prova está limitada à contraprova aos fatos afirmados pelo autor, uma vez que seja determinada a produção probatória pelo magistrado e não tenha este julgado antecipadamente o feito.

[885] Muito interessante a posição de JOEL DIAS FIGUEIRA JR. sobre o tema: “Em outras palavras, a produção de provas requerida pelo revel limita-se aos fatos afirmados na inicial. No tocante à prova documental, ao revel fica prejudicado o direito de produzi-la diante da perda do prazo de resposta (art. 300). Somente será admissível, sob pena de cerceamento do direito de defesa, a juntada de documentos considerados novos (art. 397) ou se demonstrado que, mesmo se a contestação tivesse sido oferecida, estaria impossibilitado de instruir a peça com os determinados documentos, em razão de motivo de força maior” (Comentários ao código, cit., v. 4, t.2, p. 393).

[886] Manual, cit., p. 345-346.

[887] V., nesse sentido, DINAMARCO, Instituições, cit., p. 345-346.

[888] Manual, cit., p. 346-347.

[889] Essa, inclusive, a posição majoritária no E. STJ: REsp 264190/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, j. em 22-5-2001, DJ de 13-8-2001, p. 150; e REsp 238229/RJ, Rel. Min. Castro Filho, Terceira Turma, j. em 13-8-2002, DJ de 16-9-2002, p. 180.

[890] “A juntada de procuração e requerimento de vista dos autos por advogado sem poderes especiais para receber citação não constitui, em princípio, comparecimento espontâneo do réu, hábil a suprir a ausência do chamamento (CPC, art. 214, par. 1o). O prazo para oferecimento de embargos à ação monitória se inicia, em regra, na data da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido. Ainda que se considere iniciado o prazo para oferecimento de embargos com a concessão de vista dos autos antes da juntada do mandado de citação, a contagem só pode se dar a partir da real disponibilização dos autos, não do simples requerimento. Recurso a que se dá provimento” (STJ-REsp 249769/AC (200000197696), 426680, Terceira Turma, em 12-3-2002, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 8-4-2002, p. 208).
E, ainda: REsp 193106/DF (199800788875), 411549, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 19-11-2001, p. 261, Terceira Turma, j. em 15-10-2001; REsp 23334/SP (199200138950), 54968, v. u., j. em 6-12-1993, Quarta Turma; REsp 173299/SP (199800315420), 370785, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior.

[891] “CITAÇÃO. DECURSO IN ALBIS DO PRAZO PARA A RESPOSTA. REVELIA. ART. 214 § 1o DO CPC. Comparecendo a ré, espontaneamente aos autos, inclusive juntando procuração com poderes especiais para receber citação, automaticamente começa a fluir o prazo para a contestação. Seria um contrasenso proceder-se ao chamamento ao processo de quem já compareceu aos autos, juntando procuração com poderes para receber tal chamamento. Assim, com o decurso in albis do prazo para a resposta, contado a apartir da intervenção espontânea nos autos, tornou-se a ré revel, nos termos do art. 214, § 1o do CPC, ‘o comparecimento espontâneo supre, entretanto, a falta de citação’. Apelo a que se nega provimento” (TJDF, 4a. Turma, AC 5.000.698, rel. Des. Mário Machado, j. 19-10-1990, v. u.).

[892] Nesse sentido: ANTONIO DALL’AGNOL, Comentários, cit., v. 2. p. 476-477, ou seja, somente estará suprida a necessidade de citação se o réu efetivamente se defende, suprindo por completo, pois, a finalidade do ato citatório.

[893] “A juntada aos autos de procuração com poderes para receber citação equivale ao comparecimento espontâneo do réu. Assim: ‘a juntada de procuração, pela ré, onde consta poder expresso a seu advogadopara receber citação, implica em comparecimento espontâneo, como previsto no art. 214, parágrafo 1o, da lei adjetiva civil, computando-se a partir de então o prazo para o oferecimento da contestação’ (STJ – 4a Turma, RESP 173.229-SP, rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 29-6-00, deram provimento, v. u., DJU 25-9-00, p. 104). A juntada de procuração sem poderes para receber citação não importa em comparecimento espontâneo do réu: ‘Não se assimila ao comparecimento espontâneo, a que alude o artigo 214, § 1o do CPC a petição em que o advogado, sem poderes para receber citação, requer, simplesmente, a juntada de procuração aos autos’ (STJ – 3a Turma, RESP 193.106-DF, rel. Min. Ari Pargendler Jr., j. 15-10-01, deram provimento, v. u., DJU 19-11-01, p. 261). ‘Se o advogado não estava habilitado a praticar o ato em nome do mandante, pois a procuração não lhe conferia poderes para receber a citação, não há que se falar em comparecimento espontâneo’ (STJ – 3a Turma, RESP 64.636-SP, rel. Min. Costa Leite, j. 24-11-98, deram provimento, v. u., DJU 22-3-99, p. 187). ‘O simples pedido de vista, subscrito por advogado sem poderes especiais para receber citação, não pode ser considerado como comparecimento espontâneo do réu, hábil a suprir o ato citatório’ (STJ – 4a Turma, RESP 92.373-MG, rel. Min. Barros Monteiro, j. 12-11-96, deram provimento, v. u., DJU 26-5-97, p. 22.545)” (THEOTONIO NEGRÃO, Código de Processo Civil, cit., 34. ed., notas 5c e 5d ao art. 214, p. 277-278).

[894] “A prova tem por finalidade convencer o juiz quanto à existência ou inexistência dos fatos sobre que versa a lide. Estes, portanto, constituem seu objeto” (MOACYR AMARAL SANTOS, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1988, v. 4, p. 41). Em sentido contrário: “Convém, entretanto, salientar que a prova não se faz exclusivamente para o juiz; não se poderia ressuscitar a máxima Iudici fit probatio, nem afirmar como outrora se fazia, que destinatário da prova é o juiz e não o adversário (Fides seu probatio est facienda iudici non adversario). Cada uma das partes tem o direito de conhecer e criticar a prova produzida pela outra e pode até convencer o adversário de boa-fé” (HELIO TORNAGHI, Comentários, cit., v. 1, p. 402). Este último ponto de vista não nos convence, já que a prova, mesmo requerida ex officio, será produzida em contraditório e terá esse condão de convencer até o adversário de boa-fé, se for o caso.

[895] Confira-se, nesse sentido:
“A revelia do demandado, que se situa entre os casos de despensa de prova, não produz esse efeito (efeito da revelia, art. 319) quando os fatos alegados pelo autor são impossíveis ou mesmo inverossímeis. Nessas hipóteses, ou quando não houver segurança quanto à efetividade da própria citação (citação por edital ou hora certa etc.), ou ainda quando o réu for visivelmente pobre ou despreparado, a revelia não é fator excludente do poder-dever de determinar prova ex officio” (DINAMARCO, Instituições, cit., v. 3, cap. LX, n. 784, p. 56).
“Caso o réu não tenha oferecido resposta (CPC, art. 297) e decorrer de tal omissão os efeitos da revelia (art. 319), o juiz considerará incontroversa tanto a matéria de fato quanto a de direito, e julgará o mérito, independentemente da produção de outras provas, por terem se tornado desnecessárias. (...) No entanto, ainda que drástica a letra da lei, cabe ao juiz, que é ao mesmo tempo seu intérprete e aplicador, temperar tal rigor, para que ela não se transforme em instrumento de injustiça. (...) Vencido o prazo para contestação sem que tenha havido a apresentação desta, caberá ao juiz, como em qualquer processo, obedecer uma sequência lógica no exame da matéria submetida a sua apreciação, voltando a sua atenção primeiramente para o processo, em seguida para o direito de ação e por último para o mérito. Esquematicamente, caberá ao juiz: (...) d) verificar se dos fatos alegados pelo autor decorrem as consequências jurídicas por ele pretendidas. Ainda que incontroversos aqueles, pode faltar-lhes o condão de produzirem os efeitos afirmados pelo autor. Mesmo que sobre os fatos paire a presunção iuris tantum de veracidade. Resta ao juiz dizer se ordenamento jurídico, diante de tais fatos, admite como consequência aquela buscada pelo demandante. Se tal decorrência inexistir, o juiz julgará improcedente o pedido, ao invés de aplicar a revelia. e) exigir que o autor apresente prova complementar visando a esclarecer melhor suas afirmações (CPC, art. 130). f) formar sua convicção, apesar da revelia, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelo autor (aplicação do art. 131). Para a formação de tal convencimento poderá inclusive realizar inspeção judicial (CPC, art. 440). Em resumo, o julgamento antecipado da lide motivada pela revelia não retira do juiz o poder de formar sua convicção amparado no princípio da persuasão racional, com base no qual valora a prova dos autos e nem lhe subtrai os poderes instrutórios que o ordenamento lhe propicia (CPC, art. 130) para melhor se convencer quanto à veracidade dos fatos afirmados pelo autor. Interessa ao poder jurisdicional a busca da verdade real. A utilização da prevenção de presunções e ficções deve ser restringida ao mínimo indispensável na atividade forense, para que o acesso à justiça não se torne também apenas uma ficção pela realidade, na aplicação do direito, jamais menosprezando a possibilidade de prolatar decisão justa, entendida como tal aquela que melhor corresponde com o grau de veracidade que lhe tenha sido possível fazer vir aos autos, mediante sua atuação ativa no processo” (SÉRGIO ALVES GOMES, Os poderes do juiz, cit., p. 226, 228-230).
EMENTA: “PROCESSUAL CIVIL. REVELIA. A presunção de que trata o art. 319 do CPC é relativa, não absoluta. Assim, mesmo na hipótese de revelia, pode o juiz determinar a realização de prova (art. 130 do CPC) e decidir a causa segundo seu livre convencimento. Recurso Especial conhecido e provido. REsp 57283/SP (1994/0036186-6), DJ de 16-10-1995, p. 34679, Rel. Min. Assis Toledo (1066), j. em 26-4-1995, Quinta Turma.
“Civil. Apelação. Atentado. Réu revel. Efeitos da revelia. Instrução probatória. Requisitos.
I – A revelia do réu não exime o autor da prova necessária à demonstração do direito que postula. Com efeito, ao juiz cabe, de ofício ou a requerimento das partes, deliberar e determinar a produção de provas necessárias à instrução do processo” TJRO, Apelação Cível n. 00.001269-6 – origem (01699006544) – Costa Marques/RO (1a Vara Cível), Rel. Des. Eliseu Fernandes de Souza).

[896] Confira-se: “O canal ordinário e mais natural para questionar fatos constitutivos é a contestação, embora não seja o único (...) Não é só na contestação que o réu cria controvérsias sobre fatos. Ele o faz, genericamente, sempre que por algum dos modos hábeis leva dúvida ao espírito do juiz sobre a veracidade do que o autor afirmou (...) Em todas essas situações o juiz tem diante de si a realidade de um processo só, onde se fará uma só instrução e todas essas demandas reunidas serão julgadas em sentença única. (...) Uma vez implantada a dúvida fática no processo (questão de fato), ela fica adquirida por este e a sentença, que será única, deverá concluir de um modo só – ou que os fatos se deram como o autor afirmara, ou não. Não importa de onde ou de quem veio a afirmação contrária, o que importa é se veio ou não (...) Assim, a ausência de contestação não gera o efeito da revelia quando por outro modo, sempre ao responder à inicial, o réu nega fatos. Ele não é sequer revel quando, embora sem contestar, responde reconvindo, denunciando a lide, chamando ao processo, impugnando o valor da causa ou arguindo a falsidade de documento acostado à petição inicial: revelia é inatividade e o fato de uma das possíveis respostas não ser apresentada não significada que o demandado esteja inativo no processo (...) Pelo aspecto técnico-processual, basta que de algum modo surja a controvérsia sobre fatos, para que eles se incluam no objeto da prova e o interessado tenha o ônus de prová-lo” (DINAMARCO, Instituições, cit., v. 3, p. 530-533).

[897] “Não ocorre o efeito da revelia se o réu já havia contestado ação cautelar e a matéria lá enfocada abrangeu, também, as questões atinentes à ação principal” (RT, 744/238).

[898] VI ENTA, Conclusão 15: “Nos embargos à execução não se verificam os efeitos da revelia”.

[899] “A presunção de veracidade dos fatos alegados na reconvenção em face da revelia é relativa, cedendo passo a outras circunstâncias constantes nos autos, tendo em conta que adstrito o julgador ao princípio do livre convencimento motivado. A consequência de falta de resposta à reconvenção não conduz, necessariamente, à procedência do pedido reconvencional” (STJ, 5a Turma, rel. Min. Felix Fischer, REsp 334.922/SE, j. em 16-1-2001, não conheceram, v. u., DJU de 12-11-2001, p. 168).

[900] DINAMARCO afirma que, apesar de essas regras do art. 302 do CPC serem “formalmente endereçadas aos casos de contestação somente incompleta (ônus da impugnação especificada, art. 302), prevalecem também quanto ao efeito da revelia...” (Instituições, cit., p. 541).

[901] Instituições, cit., p. 543.

[902] Confira-se a posição de JOEL DIAS FIGUEIRA JR. (Comentários ao Código, cit., v. 4, t. 2, p. 454), onde se lê: “O julgamento antecipado: dever ou faculdade do juiz? – A regra insculpida no art. 330 é de ordem pública e, portanto, de natureza cogente, não ficando ao talante do juiz ou das partes a utilização ou não do instituto antecipado da lide. Desde que a hipótese em concreto se enquadre nos moldes do inc. I ou II do art. 330, o julgamento se faz mister sem que se verifique qualquer tipo de cerceamento. Trata-se, portanto, de dever do juiz e não de faculdade ou simples liberalidade”. Essa parece ser, também, a opinião de NELSON e ROSA NERY, para os quais: “Ainda que a jurisprudência do CPC/39 admitisse a produção de provas pelo réu revel (STF 231), no sistema atual isto não é permitido. O CPC 334 III e IV vedam a produção da prova sobre fatos incontrovertidos no processo ou a respeito dos quais pesa a presunção legal de veracidade. Não contestando, o réu revel deixou de controverter os fatos afirmados pelo autor, fazendo com que sobre eles pesasse a presunção de veracidade do CPC 319. Assim, esses fatos são insuscetíveis de prova. O juiz, na audiência preliminar (CPC 331), não tem como fixar os pontos controvertidos sobre os quais versará a prova, porque não há controvérsia” (Código de Processo Civil comentado, cit., p. 682, nota 3 ao art. 322).

[903] DINAMARCO, Instituições, cit., v. 3, p. 548.

[904] “É assente que o procedimento ordinário, considerado como sendo o rito modelo, por ter muito bem definidas as quatro fases procedimentais (postulatória, saneamento, instrutória e decisória), facilita a identificação dos atos praticados, sequencialmente, no processo de conhecimento, diante da incidência mínima do princípio da oralidade. (...) Previstas em capítulo próprio, as denominadas providências preliminares (art. 324 a 328) constituem o conjunto de providências possíveis a serem tomadas pelo juiz, uma vez decorrido o prazo para resposta do réu, independentemente do seu oferecimento, tendo por escopo ordenar e sanear o processo, de maneira a viabilizar as fases procedimentais seguintes (introdutória e decisória) ou, se for o caso, concluir pelo julgamento conforme o seu estado” (JOEL DIAS FIGUEIRA JR., Comentários ao Código, cit., v. 4, t. 2, p. 394).

[905] Nesse sentido NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 683, nota 2 do art. 323.

[906] “É necessário que o escrivão, no rito ordinário, logo após o transcurso do prazo de resposta (15 dias), faça conclusão dos autos ao juiz, em 10 dias, para que tome uma das providências estatuídas nos arts. 324 a 328, conforme o caso vertente. Não é correta a práxis cartorária baseada no art. 125, IV, do CPC, em que o serventuário, de ofício, após o oferecimento de resposta, abre vista dos autos ao postulante, a fim de que impugne os termos da contestação.
Não se trata, contudo, de um erro crasso, assim como não representa nenhum vício capaz de acarretar prejuízos às partes, exceto a eventual perda de tempo pelo retardo na prestação da tutela jurisdicional, se a hipótese não se enquadrava nos arts. 326 e 327, à medida que o juiz ao conhecer, oportunamente, o feito, haverá de chamá-lo à ordem e conceder nova oportunidade de manifestação ao autor, desta feita dirigida aos fins determinados, seja para a especificação de provas, em 5 dias (art. 324), seja se receber a declaratória incidental, em 10 dias, para manifestar-se sobre ela (art. 325)” (FIGUEIRA JR., Comentários ao Código, cit., p. 395).

[907] Instituições, cit., p. 551.

[908] Instituições, cit., p. 552.

[909] “Em outros termos, a consequência decorrente da inobservância do art. 326 do CPC será a nulidade da sentença proferida contra o autor, em face da ofensa ao princípio do contraditório. ‘A nulidade ficará preclusa, porém, se o processo prosseguir, sem sentença imediata, e o autor não alegar a nulidade na primeira fala que proferir nos autos (art. 245, CPC)’. Mas, para que acarrete a nulidade, a par do que dispõe o art. 249, só será decretada se houver comprovado prejuízo às partes, no caso do autor” (FIGUEIRA JR., Comentários ao Código, cit., p. 424).

[910] Nesse sentido: FIGUEIRA JR., Comentários ao Código, cit., p. 420; NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 685, nota 1 ao art. 326.

[911] Nesse sentido, vide: NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., notas 3 a 7 ao art. 326, p. 685.

[912] FIGUEIRA JR., Comentários ao Código, cit., p. 424.

[913] Nesse sentido, FIGUEIRA JR., Comentários ao Código, cit., p. 428.

[914] Assim:
“1. O simples desatendimento ao despacho que determinou a especificação de provas não implica renúncia tácita ao pedido de produção de prova pericial formulado na exordial. 2. Ainda que ocorresse tal renúncia, ou que inexistisse pedido de produção de prova pericial, esta poderia e deveria ter sido determinada de ofício, por força do disposto no art. 331, § 1o, do CPC, tendo em vista que o douto magistrado reconheceu a imprescindibilidade da produção de prova pericial para comprovação do fato em que se funda o direito do autor. 3. Processo anulado a partir da fase do saneamento” (TRF, 2a T., AC 89.01.04663-6/MG, Rel. Antônio S. Chaves, DJU de 22-10-1998, p. 60).
“O ato judicial que manda as partes especificarem provas só é cabível em caso de revelia (CPC, art. 324), e a inércia delas não implica desistência das provas oportunamente requeridas, nem preclusão” (RJTJRS 176/618, Rel. Des. Araken de Assis).

[915] Comentários ao Código, cit., p. 406-407.

[916] Daí as afirmações de DINAMARCO no sentido de que somente “não se antecipa a decisão do mérito quando ainda faltarem esclarecimentos sobre algum ponto relevante à demanda ou da defesa. Só se antecipa quando nenhuma prova seja necessária – nem pericial, nem oral, nem documental” (Instituições, cit., p. 555).

[917] Nesse sentido, v. DINAMARCO, Instituições, cit., p. 557. Em sentido oposto, ARRUDA ALVIM (Manual, cit., p. 400), para quem, “superada a fase postualatória e proferido o saneamento, não há, tecnicamente, mais como se cogitar de julgamento antecipado da lide”.

[918] DINAMARCO adverte: “ir além ampliando hipóteses ou interpretando com indevida elasticidade as que o art. 330 formula, significaria prejudicar a parte em seu direito à prova, constitucionalmente assegurado, além de importar negativa de vigência a preceito infraconstitucional que manda ordinariamente sanear o processo quando houver provas a produzir (CPC, art. 328 e 331, § 2o). Consequentemente é nula a sentença que julga antecipadamente o mérito sem que estejam presentes os estritos pressupostos exigidos em lei” (Instituições, cit., p. 556). Posição interessante sobre o tema possui JOEL DIAS FIGUEIRA JR. para quem: “Se a hipótese era de julgamento antecipado da lide (art. 330, I) mas o juiz entendeu (erroneamente) que se fazia mister a produção de provas, tal circunstância virá à tona apenas na conclusão da instrução e, por isto mesmo, insuscetível de interposição de qualquer meio de impugnação. (...) Para que ocorra a dispensa da produção de provas em audiência e, assim, o julgamento antecipado da lide, não basta que a questão de fato seja controvertida. É necessário que o fato seja relevante, de tal modo a influir efetivamente no julgamento da causa. (...) Assim, dependendo da apreciação das circunstâncias de cada caso concreto, poderá o juiz julgar antecipadamente a lide, sem cerceamento de defesa, mesmo se já tiver saneado o processo e designado audiência de instrução e julgamento. Todavia, nesses casos, haverá de agir com redobrada cautela e prudência, sobretudo no que concerne à justificativa dessa atitude que muda radicalmente o rumo do procedimental e, quiçá, do desfecho da própria demanda. Caso contrário, poderá ficar caracterizado o cerceamento de defesa. Para tanto, o art. 330 serve de bússola para a orientação dos profissionais do foro, à medida que indica as hipóteses em que o juiz poderá conhecer diretamente o pedido, proferindo a sentença de mérito (art. 269, I), dispensando-se audiência de instrução, sem que importe em cerceamento de defesa. (...) Portanto, a dispensabilidade da audiência pressupõe não só a presença dos requisitos específicos do art. 330 do CPC, como também a inocorrência de cerceamento de defesa. Assim, por exemplo, se o réu requer a produção de prova pericial e indica as razões e escopos da postulação, vinculando a prova técnica à demonstração de fatos pertinentes e, sobretudo relevantes para o julgamento da causa, o juiz não poderá julgar a lide antecipadamente, salvo se for para indeferir o pedido do autor. Sempre que se apresentar dispensável a audiência introdutória, impõe-se o julgamento antecipado em atenção aos princípios processuais da economia e da celeridade, inocorrendo, via de consequência, cerceamento de defesa. Em outras palavras, inexiste cerceamento de defesa se os fatos alegados haveriam de ser provados por documentos, não se justificando, por conseguinte, a designação de audiência” (Comentários ao Código, cit., p. 449-454). Caso muito interessante sobre o tema é o seguinte: “Julgamento antecipado da lide. Prova. Hipótese em que o autor colocou alternativa, requerendo o julgamento antecipado da lide, mas consignando que produziria prova oral, se reputada necessária. Ação julgada procedente, conhecendo-se diretamente do pedido, mas reformada a sentença, em segundo grau, por falta de prova do alegado na inicial. Cerceamento do direito de defesa reconhecido, determinando que, cassados sentença e acórdão, se ensejasse a produção daquela prova” (STJ, RF, 330/306).

[919] Nesse sentido: CÂNDIDO R. DINAMARCO, Instituições, cit., p. 558.

[920] “Melhor se apresenta a redação que entra em sintonia com o novo texto a ser conferido ao caput do art. 331, substituindo a expressão ‘audiência de conciliação’ por ‘audiência preliminar’, tendo em vista que este ato não se restringe à mera tentativa de autocomposição” (FIGUEIRA JR., Comentários ao Código, cit., p. 463).
Vide também: “Ao conjunto das atividades que o juiz realiza nessa audiência dá o Código o nome tradicional de saneamento do processo. Por conta da inclusão da tentativa de conciliação nessa audiência, prepondera a ideia de que ela não se realiza quando a causa versar sobre direitos indisponíveis. A lei aparenta fazer essa distinção (art. 331, caput), mas ela não tem razão de ser no sistema: sua aceitação é fruto da má compreensão dos objetivos da audiência preliminar e do valor da conciliação no processo civil moderno (...). Quando a causa versar sobre direitos indisponíveis, a audiência preliminar deve ser também realizada, com a diferença de que conterá somente as atividades descritas no § 2o do art. 331, sem se cuidar de conciliar as partes. Há também a orientação, igualmente misoneísta, de excluir a audiência preliminar nos processos em que a Fazenda Pública seja parte – orientação fundada no mito da indisponibilidade de todos os direitos e interesses do Estado e na falsa ideia de que essa é somente uma audiência de conciliação” (DINAMARCO, Instituições, cit., p. 558-559).

[921] “Por último, frisamos mais uma vez que a designação desse ato não decorre de mera liberalidade do juiz, dele não podendo dispor. A regra insculpida no art. 331, 2o, é de natureza cogente e haverá de ser obedecida, sob pena de nulidade (relativa), sanável, todavia, se não ocorrer impugnação tempestiva, diante da ausência de prejuízo (art. 244) e aplicação do princípio da causa finalis, assinalado no art. 250 do CPC (instrumentalidade das formas). (...) Em síntese, podemos dizer que a forte e melhor doutrina tem defendido a tese da obrigatoriedade da designação e realização da audiência preliminar de tentativa de conciliação e saneamento do processo, versando a espécie a respeito de direitos disponíveis ou direitos que admitem transação” (FIGUEIRA JR., Comentários ao Código, cit., p. 476-477).

[922] “Na doutrina do processo civil brasileiro, contudo, bem como no linguajar forense, a locução saneamento do processo é ordinariamente empregada para designar o ato com que o juiz o declara regular e portanto em condições de prosseguir. Essa locução é a apresentação moderna do antigo despacho saneador, de notória origem no direito português, que já figurava na legislação anterior ao vigente Código de Processo Civil. Segundo esse uso corrente, o juiz saneia o processo, organizando a prova e designando a audiência, quando reconhece que estão presentes todos os pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito – ou seja, quando nada há a sanar, corrigir, purificar” (DINAMARCO, Instituições, cit., p. 562).

[923] Não é essa a opinião de TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e LUIZ RODRIGUES WAMBIER, para os quais a alteração é “medida extremamente salutar, pois evitará a realização de audiências preliminares inúteis, em casos em que a impossibilidade de realização de acordo está patente, seja pelas teses trazidas aos autos pelas partes, seja pela qualidade das partes...” (Breves comentários, cit., p. 90). DINAMARCO segue linha similar: “de minha parte, continuo entendendo que a limitação decorrente da inviabilidade de conciliar não tem razão de ser no sistema e sua aceitação é fruto da má compreensão dos objetivos da audiência preliminar instituída no Código Modelo e em boa hora trazida ao Código de Processo Civil brasileiro pela primeira Reforma. Mesmo que a causa verse sobre direitos indisponíveis, não sendo admissível a conciliação, a audiência preliminar teria muita utilidade, em razão das atividades descritas no § 2o do art. 331 (essa não é uma simples audiência de conciliação)” (A reforma da reforma, cit., p. 108).

[924] Como nos informam TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e LUIZ RODRIGUES WAMBIER, Breves comentários, cit., p. 86.

[925] TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e LUIZ RODRIGUES WAMBIER, Breves comentários, cit., p. 87.

[926] Ao tratar do instituto da antecipação de tutela, CÂNDIDO R. DINAMARCO define-o como uma técnica destinada a entregar “a quem veio ao processo pedir determinada solução para a situação que descreve, precisamente aquela solução que ele veio ao processo pedir. Não se trata de obter medida que impeça o perecimento do direito, ou que assegure ao titular a possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida antecipatória conceder-lhe-á o exercício do próprio direito afirmado pelo autor”. Destaca o autor que a diferença entre a tutela jurisdicional propriamente dita e aquela antecipada está na provisoriedade desta última (A reforma, cit., p. 139-140).

[927] Nesse sentido, confira-se: NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 613, nota 4 ao art. 273, e JOÃO BATISTA LOPES, Tutela antecipada, cit., p. 40.

[928] Nesse mesmo sentido: NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 615, nota 14 ao art. 273, e JOÃO BAPTISTA LOPES, Tutela antecipada, cit., p. 46-50. Confira-se ainda: “Nos casos de cumulação de pedidos, pode haver a antecipação de um pedido sucessivo condenatório ligado ao pedido principal de natureza declaratória, se presentes os requisitos que dão ensejo à concessão de tal modalidade de tutela. Imagine-se, por exemplo, um pedido principal declaratório de inexistência de relação jurídica cambial, cumulado com pedido indenizatório. Se presentes os pressupostos ditados pela lei, é possível a antecipação da indenização. Não há dúvida de que tal pedido, de natureza condenatória, pode dar ensejo à propositura de demanda autônoma, que tem como pressuposto lógico o acertamento ou o reconhecimento incidenter tantum de inexistência da relação cambial. Outros exemplos elucidativos podem ser citados: em ação declaratória de resolução contratual (ou de nulidade de cláusula contratual) cumulada com reintegração de posse e lucros cessantes, é possível a antecipação parcial da tutela relativamente aos pedidos sucessivos, como a reintegração de posse e os lucros cessantes, se demonstrada a probabilidade de êxito da demanda. [...] Em outros casos, é possível a antecipação de alguns efeitos práticos e secundários da declaração pretendida, mas que normalmente só seriam obtidos com o trânsito em julgado da sentença de mérito. Aqui, poderão ocorrer situações em que a tutela pretendida com a antecipação pode não estar contida nos pedidos deduzidos pelo demandante na petição inicial, sendo um efeito secundário ou uma consequência desses pedidos. Nesse sentido, acrescenta-se que a antecipação de conteúdo diverso daquele da futura sentença de mérito pode ter nítido caráter instrumental. Em resumo, pode-se dizer que o escopo da tutela antecipada consiste na atuação imediata dos efeitos indiretos da própria declaração a ser no futuro obtida. A antecipação das consequências práticas (ou dos efeitos secundários ou indiretos) da declaração ocorre também com a sustação de protesto inserida no bojo do processo comum ordinário ou sumário, que objetiva obstaculizar o protesto relacionado com a cobrança indevida da obrigação constante do título e evitar os efeitos danosos de uma relação jurídica considerada inexistente pelo demandante (pretensão imediata e mediata)” (PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON, Eficácia das decisões e execução provisória, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 282 e 287).

[929] JOÃO BATISTA LOPES apresenta dois exemplos interessantes: “Assim, como não se mostra viável a concessão antecipada do próprio quantum indenizatório pedido na inicial, afigura-se razoável que o juiz arbitre valor provisório para garantir as necessidades básicas das vítimas. Na hipótese de desabamento de edifício ou danos decorrentes de inundação, poderá, por exemplo, ser fixado valor razoável para permitir o alojamento das vítimas em lugar adequado” (Tutela antecipada, cit., p. 52-53).

[930] Nesse sentido, a opinião de LUIZ FUX (Tutela de segurança e tutela da evidência: fundamentos da tutela antecipada, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 338-339). Em sentido contrário: NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 613, nota 6 ao art. 273.

[931] Nesse mesmo sentido: NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 613-614, nota 8 ao art. 273. E ainda ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, Da antecipação da tutela. 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 57-58.

[932] Confira-se, nesse sentido, o entendimento de LUIZ FUX, Tutela, cit., p. 339. Parecendo-nos pender em parte para esse entendimento, confira-se a opinião de LUIZ FERNANDO BELLINETTI no artigo “Irreversibilidade do provimento antecipado”, in Aspectos polêmicos da antecipação da tutela, coord. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 261-266.

[933] ATHOS GUSMÃO CARNEIRO é mais do que claro ao afirmar que, se equívoco “é o que tem mais de um sentido”, então, “a rigor, em si mesma, prova alguma será inequívoca, no sentido de absolutamente incontestável” (Da antecipação, cit., p. 21).

[934] “Vale aditar que o juízo de verossimilhança supõe não apenas a constatação pelo juiz relativamente à matéria de fato exposta pelo demandante, como igualmente supõe a plausibilidade na subsunção dos fatos à norma de lei invocada [...] Em suma: o juízo de verossimilhança repousa na forte convicção que tanto as quaestiones facti como as quaestionis iuris induzem a que o autor, requerente da AT, merecerá prestação jurisdicional em seu favor” (ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, Da antecipação, cit., p. 26).

[935] “É possível a concessão da tutela antecipatória não só quando o dano é apenas temido, mas igualmente quando o dano está sendo ou já foi produzido.
No primeiro caso devem estar presentes elementos ou circunstâncias de fato que permitam ao juiz concluir, ainda que com base em probabilidade, que o dano é iminente (pode ocorrer brevemente) e que, por isso, é justificável – considerada a natureza da situação jurídica que visa proteger – a concessão da tutela.
[...]
Há irreparabilidade quando os efeitos do dano não são reversíveis. Entram aí os casos de direito não patrimonial e de direito patrimonial com função não patrimonial. Há irreparabilidade, também, no caso de direito patrimonial que não pode ser reintegrado, caso lesado, na forma específica. É preciso notar que a irreparabilidade pode atingir direitos não patrimoniais, direitos patrimoniais com função não patrimonial e simplesmente direitos patrimoniais.
O dano é de difícil reparação se as condições econômicas do réu não autorizam supor que o dano será efetivamente reparado. O dano também é de difícil reparação se dificilmente poderá se precisamente individualizado ou quantificado” (MARINONI, A antecipação da tutela na reforma do processo civil, São Paulo: Malheiros, 1995, p. 57-58).

[936] “Mas para despejar dudas vaya nuestras noción, Tutela Anticipatoria: es una tutela diferenciada de urgencia, que con base en una cognición sumaria y llenado los requesisitos de procedencia, satisface anticipadamente al requirente otrogandole una atribución o utilidad que pudiera probablemente obtener en las sentencia futura con autoridad de cosa juzgada material” (ALVARO J. D. PEREZ RAGONE, Introducción al estudio de la tutela anticipatoria, REPRO, ano 19, n. 81, p. 139, jan./mar. 1985.

[937] Cf. SIDNEI AMENDOEIRA JR., Abuso do direito de defesa, tutela antecipada e o sistema recursal, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais, v. 4, coord. TERESA ARRUDA ALVIM e NELSON NERY JUNIOR, p. 1006-1040, em especial, p. 1030.

[938] V. NELSON LUIZ PINTO, Manual, cit., p. 111.

[939] “Em uma mesma peça, proferida a sentença e deferida a tutela antecipada, há independência entre as duas ordens de decisão: a interlocutória, de antecipação da tutela, e a sentença, resolvendo o mérito. O fato de os provimentos constarem de uma mesma peça não iguala suas respectivas naturezas nem os sujeita aos mesmos efeitos. Cada qual desafia instrumento específico de impugnação, com efeitos próprios. Assim, da interlocutória de antecipação de tutela, cabe agravo de instrumento, sem efeito suspensivo, que, se o caso, pode ser concedido pelo relator; da sentença cabe apelação, com duplo efeito, se o caso. Interposto recurso de apelação, corretamente recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo, mas não interposto recurso de agravo da decisão interlocutória, o efeito suspensivo daquela não empolga esta. A decisão de antecipação de tutela, como lhe é inerente, reclama imediata execução, nos termos do art. 273, §§ 3o e 5o, do art. 273, CPC” (AgI 8.741/97, 3a Turma Cível do TJDF, RJ, 246/75, abr.1998).
Essa também a posição de MARCELO M. BERTOLDI, Tutela antecipada, abuso do direito e propósito protelatório do réu, in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.), Aspectos polêmicos da antecipação da tutela, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 329-330.

[940] Vide MARINONI, A antecipação da tutela na reforma do processo civil, São Paulo: Malheiros, 1995, p. 61: “A antecipação não pode ser concedida na sentença não só porque o recurso de apelação será recebido no efeito suspensivo, mas principalmente porque o recurso adequado para a impugnação da antecipação é o de agravo de instrumento”
Em sentido parcialmente coincidente:
“RECURSO – Agravo de instrumento – Interposição contra ato judicial que deferiu extração de carta de sentença, para cumprimento de tutela antecipada concedida na própria sentença que julgou o mérito – Apelação interposta, recebida no duplo efeito – Único recurso cabível, diante do princípio da unirrecorribilidade – Efeito suspensivo da apelação que impede seja cumprida, desde logo, a parte da sentença que antecipou, em parte, a tutela pleiteada na petição inicial – Decisão reformada – Recurso provido” (AgI 139.653-4, São Paulo, 1a Câmara de Direito Privado, Rel. Guimarães e Souza, j. 22-2-2000, v. u.).
“TUTELA ANTECIPADA – Deferimento por despacho em concomitância com a sentença – Inadmissibilidade – Prática que subtrai o efeito suspensivo da apelação – Recurso provido. A tutela antecipada pode ser deferida em qualquer momento no curso do processo, mas até que os autos estejam prontos para a sentença, quando a apreciação do assunto não mais é possível” (AgI 202.164-4/5, São Paulo, 9a Câmara de Direito Privado, Rel. Ruiter Oliva, j. 22-5-2001, v. u.).

[941] “Com isso, em termos práticos, apenas se quer dizer que, se a sentença confirma a tutela antecipada, está aquela naturalmente substituindo esta. Como decorrência, não se procede mais a execução da tutela antecipada, mas a execução da própria sentença de mérito. Os atos executivos estão agora baseados em decisão proferida após cognição profunda e é esse o título hábil por meio do qual se executa. A contrario sensu, se a sentença julgar improcedente a demanda, fica imediatamente revogada a tutela antecipada antes concedida.
[...]
O procedimento a ser adotado pelo juiz deve ser o seguinte: a) se pretende proferir sentença por ocasião da audiência, fará lançar em ata primeiro a decisão de antecipação de tutela, e somente depois tomará os debates orais – art. 454; b) se pretende lavrar por escrito a sentença e entregá-la em cartório, proferirá a decisão interlocutória, e somente após ordenará a conclusão dos autos ou a dilação para oferecimento de memoriais (rectius, razões finais escritas) pelas partes.
Embora não seja recomendável dentro da boa técnica processual, poderá ser ainda a tutela antecipada concedida na própria sentença.
De todo o modo, em todos esses casos, retira-se o efeito suspensivo da apelação pois tem o julgador a certeza inequívoca acerca da existência do direito do demandante, tendo também a mais plena convicção de que esse direito deve ser de imediato satisfeito. Seria incoerente suspender a produção de efeitos de uma sentença que confirma (e, portanto, substitui) uma tutela antecipada ainda em fase de execução. Assim sendo, o capítulo da sentença concernente ao deferimento da tutela antecipada faz com que o recurso de apelação seja recebido unicamente no efeito devolutivo.
Do mesmo modo, seria absurdo manter a tutela antecipada no caso de sentença de improcedência. Ainda que o provimento final seja omisso a respeito da revogação da tutela antecipada, deve-se entender sempre que a cognição exauriente prevalece sobre a cognição sumária, de tal modo que há um comando implícito destinado a revogar o ato jurisdicional de antecipação. Se houver algum risco para o demandante-apelante, a única solução viável que se afigura é a propositura de demanda cautelar diretamente no órgão ad quem, com a demonstração do periculum in mora e do fumus boni iuris” (PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON, Eficácia, cit., p. 244-245).

[942] “A antecipação pode ser concedida na própria sentença. Não há necessidade de decisão interlocutória em separado. A exigência não se coaduna com a eliminação de formalidades desnecessárias. Também a falta de referência expressa às hipóteses de antecipação, como fundamento para o juiz não atribuir efeito suspensivo à apelação, parece circunstância irrelevante. Antecipar efeitos na sentença constitui providência incompatível com o efeito suspensivo do recurso, o que se revela suficiente para não concedê-lo” (JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Breves considerações sobre recurso e tutela cautelar, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.576/98, coord. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e NELSON NERY JUNIOR, p. 390). Nesse sentido, ainda, a posição de ARRUDA ALVIM NETO, Tutela antecipatória: algumas noções – contrastes e coincidências em relação às medidas cautelares satisfativas, in Repertório de jurisprudência e doutrina sobre liminares, coord. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 25-26, especialmente nota 21. Vide, por fim, também nesse sentido, a posição de TEORI ALBINO ZAVASCKI (Antecipação de tutela, 3. ed., São Paulo: Saraiva, p. 79-80), chegando, inclusive, a mencionar que o art. 520 do CPC teria um “inciso implícito” que vedaria o efeito suspensivo nestas situações.

[943] Confira-se a opinião de WILLIAM SANTOS FERREIRA, Tutela antecipada no âmbito recursal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 298. Nesse sentido, ainda, NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 616-617, notas 25 a 30 ao art. 273.

[944] A reforma da reforma, cit., p. 145-149.

[945] “TUTELA ANTECIPADA – Possibilidade de concessão por ocasião da sentença – Momento em que a verossimilhança atinge seu maior grau – Convicção plena do magistrado baseada no quadro probatório – Existência de dano irreparável e provimento reversível – Providência não atingida pelo efeito suspensivo do recurso de apelação interposto – Recurso provido, em parte, para determinar a caução e afastar a aplicação de pena de desobediência” (AgI 53.317-4, São Paulo, 4a Câmara de Direito Privado, Rel. Cunha Cintra, j. em 9-10-1997, m. v.).

[946] Confira-se a posição de DINARMARCO: “Se o autor obteve medida urgente no curso do processo da ação reivindicatória, para haver desde logo a posse do imóvel, seria desconfortavelmente insensato dizer que, logo agora que foi proferida a sentença de mérito favorável após a exauriente instrução da causa, ele perderia o direito a desfrutar aquilo de que já vinha fruindo; teria mais eficácia uma decisão tomada sumariamente e que é provisória por definição, do que a sentença calcada em ampla instrução realizada antes do processo. Essa ideia seria tão absurda que um elementar exercício da lógica do razoável seria suficiente para afastá-la, mesmo sem a explicitude da lei que agora temos” (A reforma da reforma, cit., p. 145).

[947] Essa também a opinião de JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, Lineamentos da nova reforma do CPC, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 64, e ainda LUIZ RODRIGUES WAMBIER e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, para os quais “diz a lei, agora expressamente, que deve produzir efeitos imediatos a parte da decisão em que se confirma decisão anterior em que se terão antecipado efeitos da tutela, ou seja, a apelação, assim, nesses casos não tem efeito de obstar a eficácia da decisão recorrida. Claro está, como dissemos, que essa eficácia imediata se deve ligar exclusivamente à parcela de efeitos cuja concessão se confirme pela sentença. Em nosso sentir, esse dispositivo põe fim, inclusive, à discussão sobre poder ou não o magistrado conceder a antecipação de tutela na sentença [...] Para não deixar margem de dúvida quanto a essa possibilidade, talvez tivesse sido melhor que o legislador tivesse esclarecido, optando por dizer não ter efeito suspensivo a apelação interposta de sentença que confirmar ou conceder a antecipação dos efeitos da tutela” (Breves comentários, cit., p. 149-150).

[948] A reforma da reforma, cit., p. 99-102.

[949] Essa parece ser, também, a opinião de PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON. Confira-se: “Dessa forma, se parte do pedido (ou alguns deles, no caso de eventual cumulação) estiver em condições de ser desde logo julgada diante das provas constantes dos autos e havendo o pedido de tutela antecipado por parte do demandante, não há como negar que houve de fato um julgamento parcial do pedido passível de ulteriormente tornar-se definitivo por força de um simples ato confirmador constante da sentença. Esse ato ulterior teria o condão de apenas transformar o provimento antecipado em verdadeira sentença de mérito. Todavia, fica aqui o grave inconveniente de possibilitar à parte sucumbente novo recurso, contra decisões com o mesmíssimo teor.
Como já observado, melhor seria se a tutela antecipada, em determinadas hipóteses previstas em lei, possibilitasse a efetiva redução do thema decidendum, maximizando com isso a atividade dos órgãos jurisdicionais.
A hipótese aqui tratada refere-se à tutela antecipada parcial fundada em cognição exauriente com o prosseguimento do processo para a solução dos demais pontos controvertidos, mas nada impede que a antecipação possa ser integral, fundada em cognição exauriente, sobre os pontos que independam de prova, e em cognição sumária, sobre os pontos controvertidos que dependam ainda de um melhor conjunto probatório a ser ainda construído” (Eficácia, cit., p. 255).

[950] Essa a opinião de DINAMARCO, A reforma da reforma, cit., p. 96; e WAMBIER e WAMBIER, Breves comentários, cit., p. 57, onde se lê: “O nosso sistema não admite, em casos assim, que haja duas sentenças. Explicamos: de fato, a circunstância do processo estar maduro com relação a uma parte do pedido ou a um dos pedidos não sensibilizou o legislador a ponto de este permitir que haja julgamento definitivo quanto àquela parte do objeto posto sob sua apreciação, em primeiro lugar. Talvez isto porque o juiz, se a regra fosse outra, uma vez havendo decidido definitivamente (por sentença, ainda que sujeita a recurso) parte da lide ou uma das lides, tendo, posteriormente, constatado que, por exemplo, a parte é ilegítima (e o seria para os dois pedidos!), não poderia voltar atrás e proferir outra sentença, relativamente à parte da lide que estava madura, porque já haveria, a respeito, preclusão consumativa pro judicato”. Para FLÁVIO CHEIM JORGE, FREDIE DIDIER JR. e MARCELO ABELHA RODRIGUES, (A nova reforma processual, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 71-72), a bem da verdade, com o novo § 6o, “pode-se afirmar, sem sombra de dúvida, que agora, sempre que possível, poderá o magistrado resolver parcialmente o mérito da causa, fracionando sua apreciação, antes restrita ao momento de prolação da sentença”; assim, concluem que esse parágrafo, na verdade, não trata de antecipação de tutela, mas de “resolução parcial da lide”, de modo que constituir-se-ia em uma nova modalidade de julgamento conforme o estado do processo e deveria constar do rol do art. 330 do CPC e constituir título executivo judicial, sujeito a execução definitiva, devendo também constar do rol do art. 584 (p. 75-81).

[951] Essa a opinião de ARRUDA ALVIM, Manual, cit., p. 110, e DINAMARCO, A reforma da reforma, cit., p. 96-97.

[952] Para outros, porém, apesar de entenderem ser esta realmente uma terceira hipótese, é possível falar que o juiz não se funda em cognição sumária para a concessão da tutela, mas haveria “cognição exauriente e juízo de certeza”, de modo que “não há razão para se temer a irreversibilidade” (JORGE, DIDIER JR. e RODRIGUES, A nova reforma, cit., p. 69). DINAMARCO admite a antecipação de tutela não só sem o requisito do periculum in mora, como ainda com a possibilidade de a tutela ser irreversível (A reforma da reforma, cit., p. 97).

[953] NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 614, nota 14 ao art. 273.

[954] NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 615, nota 17 ao art. 273. JOÃO BATISTA LOPES, Tutela antecipada, cit., p. 110-111. E ainda: MÁRCIA C. ALVES DINAMARCO, Meio processual adequado para suspender a execução do julgado rescindendo, in Aspectos polêmicos da antecipação de tutela, coord. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 332-351, notadamente p. 349-350, de onde se destaca o seguinte trecho: “A parte que lança mão da ação rescisória, seja qual for o fundamento, terá já na inicial que fundamentar detalhadamente qual o motivo que ensejaria a desconstituição da coisa julgada, demonstrando cabalmente qual seria esse fato ensejador. Muitas vezes, quando a parte propõe a ação rescisória, já tem outras provas, tal qual processo crime onde ficou demonstrado que o juiz que proferiu a sentença praticou qualquer dos crimes indicados no inc. I do artigo 485 do Código de Processo Civil; ou que a prova em que se fundou a sentença é falsa (inc. VI), e assim por diante. Nestes e em outros casos, em que a rescindibilidade da sentença parece, à primeira vista, plausível, como é o caso da concessão de liminar de manutenção ou reintegração, onde o juiz analisa se presentes os requisitos objetivos para tanto, deve ser concedida a tutela, em nome da necessária efetividade do processo. Assim, a problemática da coisa julgada fica afastada, tendo em vista o direito posto e em nome da efetividade do processo, tendo que ser analisados, caso a caso, e com prudência, e verificado, se preenchidos os requisitos para sua concessão. Portanto, temos que nada impede a que seja aplicada à ação rescisória a norma do art. 273 do Código de Processo Civil, que prevê a antecipação da tutela jurisdicional quando preenchidos seus requisitos. Sua negação seria o mesmo que negar o próprio direito” (p. 349-350).

[955] Sobre a admissibilidade da antecipação de tutela nas ações de despejo, confira-se a jurisprudência dos Tribunais pátrios:
“RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. AÇÃO DE DESPEJO. ARTIGO 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CABIMENTO. 1. A antecipação de tutela é cabível em todas as ações de conhecimento, inclusive nas ações de despejo. 2. Recurso provido” (REsp 595.172/SP, Rel. Min. Paulo Gallotti, Sexta Turma, j. em 21-10-2004, DJ de 1o -7-2005, p. 662).
“DESPEJO – FALTA DE PAGAMENTO – PROCESSO SUSPENSO EM RAZÃO DE CONEXÃO POR PREJUDICIALIDADE – TUTELA ANTECIPADA – DESOCUPAÇÃO DO IMÓVEL – ADMISSIBILIDADE. Excepcionalmente no caso dos autos, mesmo diante da irreversibilidade da medida, a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional há de ser deferida porque, qualquer que seja o resultado das ações propostas – despejo por falta de pagamento e rescisão contratual – dele decorrerá a desocupação do prédio. Coincidentes, nesse aspecto, as pretensões de locador e locatário, inadmissível o retardamento daquilo que fatalmente irá ocorrer” (Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, AgI 857.649-00/0, 8a Câm., Rel. Juiz Rocha de Souza, j. em 1o -7-2004).
“TUTELA ANTECIPADA – DESPEJO – HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ARTIGO 59, § 1o, DA LEI 8.245/91 – IRRELEVÂNCIA – REQUISITOS DO ARTIGO 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PREENCHIMENTO – CABIMENTO. É perfeitamente admissível a concessão de tutela antecipada nas ações de despejo, fora dos casos previstos no art. 59 da Lei n. 8.245/91, por incidência do art. 273 do Código de Processo Civil. Uma vez configurados os requisitos legais, o seu deferimento se impõe” (Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, AgI 854.670-00/2, 7a Câm., Rel. Juiz Antonio Rigolin, j. em 11-5-2004).
No mesmo sentido:
AgI 531.523-00/7, 6a Câm., Rel. Juiz PAULO HUNGRIA, j. em 29-7-1998; AgI 611.261-00/5, 8a Câm., Rel. Juiz KIOITSI CHICUTA, j. em 2-3-2000; AgI 625.856-00/4, 6a Câm., Rel. Juiz LINO MACHADO, j. em 3-5-2000; AgI 659.196-00/1, 8a Câm., Rel. Juiz RUY COPPOLA, j. em 10-10-2000; AgI 661.467-00/4, 9a Câm., Rel. Juiz MARCIAL HOLLANDA, j. em 22-11-2000; AgI 725.614-00/6, 12a Câm., Rel. Juiz GAMA PELLEGRINI, j. em 7-2-2002; AgI 725.618-00/0, 11a Câm., Rel. Juiz ARTUR MARQUES, j. em 29-1-2002; AgI 737.005-00/2, 4a Câm., Rel. Juiz CELSO PIMENTEL, j. em 25-6-2002; AgI 819.444-00/5, JTA (LEX) 204/504; AgI 833.189-00/1, 7a Câm., Rel. Juiz ANTONIO RIGOLIN, j. em 10-2-2004.

[956] Assim, por exemplo, PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON, para quem “a fixação de aluguel provisório na ação revisional tem nítido escopo antecipatório. No entanto, em que pese o entendimento exposto no sentido de uma maior abertura da técnica da antecipação, de modo a possibilitar a outorga da tutela jurisdicional adequada e tempestiva, existem posicionamentos restritivos. Nesse sentido, de acordo com o Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, é incabível, nas ações de despejo a antecipação de tutela de que trata o artigo 273 do Código de Processo Civil, pois entende-se que o legislador na Lei de Locações definiu taxativamente, as hipóteses para a concessão da medida liminar comum” (Eficácia, cit., p. 257).

[957] “Execução provisória é a antecipação da eficácia executiva ou da atuação da sentença ou de outros provimentos judiciais, de acordo com o momento e o grau de maturidade que a lei considera como sendo normal [...] Não se antecipa na execução provisória a atuação prática da vontade da lei, mas se permite a atuação prática da atual vontade da lei, que pode não coincidir com aquela aferida após cognição exauriente e definitiva. [...] Na verdade, existem duas situações bem definidas: na primeira, a lei diretamente permite que determinados efeitos substanciais sejam desde logo produzidos; na segunda, a lei autoriza que o próprio órgão jurisdicional emanador do ato autorize a produção de tais efeitos substanciais [...]. Essa é basicamente a diferença entre a execução provisória ope legis e aquela ope iudicis” (PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON, Eficácia, cit., p. 207-209).

[958] Para DINAMARCO, “na disciplina da execução provisória manifesta-se com clareza a ideia do processo civil como um sistema de certezas, probabilidades e riscos. Não só de certezas vive o processo. Cabe ao legislador, e também ao juiz, dimensionar as probabilidades de acerto e os riscos de erro expondo-se racionalmente a estes mas deixando atrás de si as portas abertas para a reparação de erros eventualmente cometidos. A execução provisória é em si mesma um risco, que a lei mitiga ao exigir cauções em situações razoáveis, com vista a deixar o caminho aberto à reparação de possíveis erros” (A reforma da reforma, cit., p. 255).

[959] Cf.: JOAQUIM FELIPE SPADONI, Fungibilidade das tutelas de urgência, REPRO, ano 37, n. 110, p. 76, abr.-jun. 2003; ALESSANDRA MENDES SPALDING, Direito fundamental ..., in Reforma do Judiciário, cit., p. 39; JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, Tempo e processo, cit., p. 125-131; LUIZ GUILHERME MARINONI, A antecipação, cit., 1995, p. 31-32; NELSON LUIZ PINTO, Antecipação de tutela como instrumento de efetividade do processo e isonomia processual, REPRO, ano 36, n. 105, jan./mar. 2002, p. 49; e ainda BEDAQUE, Tutela cautelar e tutela antecipada, cit., p. 81-85, onde se lê: “A garantia constitucional da tutela jurisdicional somente se cumpre efetivamente se forem asseguradas plenas condições de obtenção tempestiva da proteção requerida. Isso pressupõe o poder de pleitear a adoção, de medidas idôneas e suficientes para adequar, em tempo hábil, a situação de fato à realidade jurídica afirmada. São providências destinadas a eliminar os inconvenientes causados pelos efeitos do tempo necessário à plena cognição dos fatos e fundamentos desse suposto direito. [...] Essa atividade se desenvolve sempre com o objetivo de assegurar o princípio constitucional da efetividade”.

[960] Para OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA a tutela cautelar importa em prevenção, não havendo repressão ou qualquer realização no plano jurisdicional – é ação de simples segurança, uma tutela preventiva e não satisfativa do direito material ou processo que vem auxiliar (Do processo cautelar, cit., p. 1, 2 e 10). A cautelar não teria por objetivo apenas proteger a tutela jurisdicional, mas o próprio direito da parte em casos em que não poderia ser satisfatoriamente tutelado pelas formas ordinárias de tutela, o contrário do que ocorre com a execução provisória, em que há realização antecipada da sentença de procedência – para o jurista gaúcho, na tutela cautelar essa satisfação provisória restaria impedida (Do processo cautelar, cit., p. 28-29). Nessa mesma linha, GIOVANNI VERDE, Il processo cautelare (osservazioni sparse sui codici di procedura in Italia e in Brasile), REPRO ano 29, n. 79, p. 37-38, nota 9, jul./set. 1995.

[961] Para CALAMANDREI (La sentencia subjetivamente compleja, in Estudios sobre el processo civil, Buenos Aires: Ed. Bibliográfica Argentina, 1945, p. 25 e 41), a provisoriedade e a instrumentalidade são as características mais marcantes da tutela cautelar.

[962] “Não há dúvidas em que existem características comuns às medidas antecipatórias e às medidas cautelares: umas e outras supõem um juízo de verossimilhança das pretensões do postulante (aparência do bom direito, mais intenso nas AT, mesmo intenso quando pressuposto à concessão de providências cautelares) e supõem, igualmente, regra geral, o caráter de medidas de urgência. Aliás, os provimentos antecipatórios surgiram (salvo em casos específicos já anteriormente previstos em lei) utilizando como via procedimental a ação cautelar dita ‘inominada’, fenômeno este, diga-se, também ocorrente em outros países. Feito no nosso país o adequado discrimen entre os provimentos antecipatórios, de natureza satisfativa, e as medidas cautelares stricto sensu, não satisfativas, impõem-se todavia não levar tal princípio às últimas consequências, mas admitir, quando possível, uma ‘fungibilidade’ de uns e outros, em homenagem à economia processual e à eficiência e brevidade do processo” (ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, Da antecipação, cit., p. 38). HUMBERTO THEDORO JÚNIOR fala, por outro lado, em funções distintas (conservação x satisfação), mas ambas são concebidas para enfrentar o perigo da demora (Fungibilidade entre medida cautelar e medida antecipatória, in Direito processual: inovações e perspectivas – estudos em homenagem ao Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, coord. ELIANE CALMON e UADI LAMMEGO BULOS, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 280).

[963] Para LUIZ GUILHERME MARINONI, inclusive, a principal diferença entre a tutela cautelar e a antecipada reside no fato de que esta última é uma tutela satisfativa, sumária, fundada em juízo de aparência e satisfaz o direito da parte, não havendo referibilidade com um direito acautelado e sua proteção, o que resume o entendimento majoritário acerca da questão (A antecipação, cit., p. 46).

[964] ZAVASCKI, Antecipação, cit., p. 47-48; e JOÃO BATISTA LOPES, Tutela antecipada, cit., p. 135. PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON não destoa desse posicionamento, ressaltando, porém, não só o caráter satisfativo presente na antecipação de tutela, como ainda a ideia de que este instituto não está totalmente ligado à ideia de adstrição, já que é possível não só antecipar a tutela como algumas das suas consequências práticas. Para ele, o “importante na tutela antecipada é a sua aptidão de constituir um título provisório idôneo a tutelar desde logo o direito do demandante das mais diversas formas possíveis”, desde que não sejam ultrapassados os limites da demanda, ou melhor, as suas consequências práticas (Eficácia, cit., p. 234-235). Existem posições bastante contundentes sobre a suposta diferença entre as tutelas: “As diferenças entre tutela cautelar e antecipação de tutela são gritantes. Em uma frase se pode resumir o abismo que as separa: cautela é segurança para a execução. Antecipação é execução para a segurança. De fato, embora senso largo se possa vislumbrar uma função acautelatória na antecipação de tutela, ela corresponde a uma verdadeira execução, ou seja, uma execução antecipada dos efeitos pretendidos no próprio processo em que se verifica. Por aí se vê que, quando se fala em fumus boni iuris na antecipação, ao contrário do que ocorre na cautela, estamos falando em verossimilhança do direito objeto do próprio processo em andamento, e não de objeto de futuro processo” (MARCELO COLOMBELLI MEZZOMO, Cautelares satisfativas?, Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3412, Acesso em: 17 fev. 2006).

[965] PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON, Eficácia, cit., p. 241-242.

[966] Cf. SPADONI, Fungibilidade..., REPRO, cit., p. 79.

[967] Para MARINONI, por exemplo, a antecipação não é instrumental ao provimento final. Assim, “a instrumentalidade não aparece na ação sumária satisfativa, pois inexiste qualquer ligação instrumental entre a tutela sumária satisfativa e a tutela definitiva. A tutela sumária satisfativa não serve a outro processo. ‘O processo que lhe segue é que é instrumento destinado a preservar o direito à adequada cognição da lide.’ E justificávamos: o direito à adequada cognição da lide é corolário do due process of law. Eis a razão pela qual o processo sumário satisfativo deve ser seguido pelo denominado processo principal” (A antecipação, cit., p. 98). Aliás, o que aparenta ser uma crítica à unificação dos institutos é, na realidade, uma aproximação deles. Ora, a contradição aqui é patente. O autor afirma que carecem de instrumentalidade as tutelas sumárias satisfativas, mas, no momento seguinte, aponta exatamente qual seria essa instrumentalidade, ou seja, não com outro processo autônomo, mas com a própria tutela definitiva a ser concedida naquele mesmo processo.

[968] Cf. SPADONI, Fungibilidade..., REPRO, cit., p. 80. Para RITA DE CÁSSIA CORREA VASCONCELOS, Princípio da fungibilidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 307-310, o poder geral de cautela permite ao juiz conceder medida adequada e até diversa da solicitada, de modo que estaria “desvinculado” do pedido imediato e somente vinculado ao mediato (neutraliza o risco).

[969] “A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito não podendo realizá-lo. A tutela que satisfaz um direito, ainda que fundada em juízo de aparência, é ‘satisfativa sumária’. A prestação jurisdicional satisfativa sumária, pois, nada tem a ver com a tutela cautelar. A tutela que satisfaz, por estar além do assegurar, realiza missão que é completamente distinta da cautelar. Na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito referido é que é protegido (assegurado) cautelarmente. Se inexiste referibilidade, ou referência a direito, não há direito acautelado. Ocorre, neste caso, satisfatividade; nunca cautelaridade” (MARINONI, A antecipação, cit., p. 45-46).

[970] “Haverá dano quando a permanência do status quo, enquanto se sucedem os atos processuais, seja de molde a acarretar ao autor prejuízos de média ou grande intensidade (os prejuízos mínimos não autorizam provimentos de urgência, invasivos da esfera jurídica do demandado) a direito seu, quer direito personalíssimo (como o direito à reputação, à imagem, ao direito-dever de ter sob guarda os filhos ou visita-los), quer direitos patrimoniais; dentre estes, de gravidade máxima será o dano consistente na privação de prestações de natureza alimentar, ou no perecimento do próprio direito, caso não concedida a tutela de urgência. O requisito do dano, do periculum in mora é, como vemos, pressuposto comum às medidas cautelares stricto sensu e às AT de que cuida do art. 273, I” (ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, Da antecipação, cit., p. 30).

[971] Como faz, ANTÔNIO CLÁUDIO DA COSTA MACHADO, Tutela antecipada, 3. ed., São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 229, 281-284.

[972] Sobre o dano marginal do processo, confira-se CALAMENDREI, La sentencia..., in Estudios, cit., p. 37.

[973] BEDAQUE, Tutela cautelar e tutela antecipada, cit., p. 24-25; DONALDO ARMELIN, A tutela jurisdicional diferenciada, REPRO, ano 30, n. 65, p. 46, 49-50, jan./mar. 1996; ANDREA PROTO PISANI, Sulla tutela giurisdizionale differenziata, Rivista di Diritto Processuale, n. 4 (nuova serie), p. 536-539, 1979; DINAMARCO, Instituições, cit., v. 1, n. 63, p. 164; ROGÉRIO AGUIAR MUNHOZ SOARES, Tutela jurisdicional diferenciada: tutelas de urgência e medidas liminares em geral, São Paulo: Malheiros, 2000, p. 141. Também já tivemos a oportunidade de tratar desse tema, ainda que de forma resumida, para defender que as tutelas cautelares e antecipadas são tutelas diferenciadas, no artigo “Abuso do direito de defesa, tutela antecipada e o sistema recursal, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis, cit., v. 4, p. 1020-1029.

[974] Valeria aqui definir os conceitos de tutela de segurança e tutela de evidência. Assim, tutela de segurança: protege-se o objeto litigioso do risco de perecimento que decorria da demora do Estado na entrega da solução jurídica em certa demanda, ou seja, durante o tempo que o Estado leva para prestar a justiça “tudo quanto possa interessar a perfeita solução da lide fica exposto, sujeitando-se a um estado potencial de periclitação” (LUIZ FUX, Tutela, cit., p. 43). Tutela de evidência – mais que fumus boni iuris, mas a probabilidade do direito alegado e a injustificada demora do feito (LUIZ FUX, Tutela, cit., p. 305-311).

[975] “Essa instrumentalidade faz com que a tutela cautelar seja teleologicamente provisória, pois sua finalidade de proteger o resultado do processo, que se obtém mediante outra tutela jurisdicional, faz com que ela tenha duração limitada, ou seja, até a emissão da tutela final [...] Essa função é eminentemente instrumental e visa a evitar o pericolo di infruttuosità ou o periculo di tardività do provimento principal” (BEDAQUE, Tutela cautelar e tutela antecipada, cit., p. 132).

[976] Cf. BEDAQUE, Tutela cautelar e tutela antecipada, cit., p. 138-141.

[977] Cf. BEDAQUE, Tutela cautelar e tutela antecipada, cit., p. 142.

[978] Remetemos o leitor interessado no tema, especialmente no que diz respeito às semelhanças e diferenças entre a tutela antecipada e a cautelar e a respeito das tutelas diferenciadas, ao Capítulo VII, § 3o, itens 41-45 de nossa obra Poderes do juiz e tutela jurisdicional: o aumento dos poderes do juiz como forma de obtenção da tutela jurisdicional efetiva, justa e tempestiva (dissertação de mestrado ainda não publicada, Faculdade de Direito da USP, São Paulo, maio de 2002).

[979] DINAMARCO, A reforma, cit., p. 138-139; e A reforma da reforma, cit., p. 90; ARAKEN DE ASSIS, Fungibilidade das medidas inominadas cautelares e satisfativas, REPRO, ano 35, n. 100, p. 33-60, out./dez. 2000; e Doutrina e prática do processo civil contemporâneo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 422-451; PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON, Eficácia, cit., p. 241.

[980] Em sentido diametralmente contrário ao que defendemos, não só neste item, mas em todo esse estudo: “A fungibilidade é a possibilidade de conhecer de um instrumento erroneamente utilizado como se fora o correto. Não há nem nunca houve, ao menos não no direito codificado nacional, expressa previsão de fungibilidade genérica entre ações, mas específica sim, como é o caso das possessórias. Houve, no entanto, previsão de fungibilidade nos recursos quando disciplinados no antigo CPC de 1939. [...] Dispositivo de igual teor não se encontra no atual CPC. Inobstante, a doutrina reconhece, seguida pela jurisprudência, a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Se nos parece que, dada a semelhança das situações, são plenamente cabíveis e invocáveis os princípios construídos à luz de uma fungibilidade recursal no caso de apreciação de fungibilidade entre ações. [...] Esta negativa se torna clara na medida em que o dispositivo do artigo 273 do CPC não deixa margem a dúvidas acerca do descabimento das cautelas satisfativas. Todos os casos em que se pretenda a antecipação de efeitos da própria tutela a ser buscada em processo de conhecimento enquadram-se hoje na antecipação do artigo 273 [...] A possibilidade de obtenção de liminar cautelar inaudita altera parte por via cautelar, possibilitaria uma obtenção de antecipação dos efeitos da tutela liminarmente com os pressupostos da cautela até que eventualmente, dando pelo erro, aplica o magistrado a fungibilidade para converter cautelar satisfativa em antecipação. Por fim, um último óbice se levanta na aplicação da fungibilidade e este é de fato intransponível. Materializa-se na impossibilidade de conversão de diferentes tutelas entre si. Não se pode pretender a conversão de execução em cautela ou conhecimento; de cautela em conhecimento ou execução e vice-versa” (MARCELO COLOMBELLI MEZZOMO, Cautelares satisfativas? Jus Navigandi, cit. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3412. Acesso em: 17 fev. 2006).

[981] Confira-se nesse sentido a opinião de LÚCIO DELFINO, Breves reflexões sobre a fungibilidade das tutelas de urgência e seu alcance de incidência, REPRO, ano 30, n. 122, p. 188, abr. 2005.

[982] Entendendo ser fungibilidade de procedimento: RITA DE CÁSSIA, Princípio da fungibiliade, cit., p. 78. DENISE WILLHELM GONÇALVES, por sua vez, afirma ser caso de fungibilidade de pedidos (A tutela antecipada e a tutela cautelar, REPRO, n. 117, ano 29, p. 172, set./out. 2004).

[983] TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, O princípio da fungibilidade sob a ótica da função instrumental do processo, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis, cit., v. 8, p. 751, e SPADONI, Fungibilidade..., REPRO, cit., p. 85-88. No mesmo sentido TALAMINI, (Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 367-368), admitindo a dispensa do requisito apenas em caso da mais absoluta necessidade e urgência: “Nesses casos, em que há disputa séria e objetivamente exteriorizada acerca da natureza da medida de urgência, parece ser o caso de o juiz, ainda que pessoalmente convencido de que a vida adequada era a outra que não a adotada pelo requerente, relevar esse aspecto formal e passar à análise dos demais requisitos para a concessão da providência. Os princípios que norteiam tal solução são os mesmos que dão suporte à teoria da fungibilidade em matéria de recursos (efetividade de tutela, instrumentalidade das formas, economia processual, proteção à boa-fé). Desse modo, em certos casos, possibilitar-se-á a antecipação da tutela, apesar de ter sido requerida mediante a instauração de um autônomo processo cautelar, bem como, em situações excepcionais, será viável a concessão da tutela meramente conservativa no bojo do próprio processo principal, a despeito de não se tratar de uma das hipóteses em que isso é expressamente autorizado pela lei [...] quando for de absoluta premência a determinação da medida, é até dispensável haver dúvida objetiva quanto ao caminho a adotar” E, ainda, ARAKEN DE ASSIS, Fungibilidade..., REPRO, cit., p. 52, e HUMBERTO THEDORO JÚNIOR, Fungibilidade..., in Direito processual, cit., p. 281.

[984] SPADONI, Fungibilidade..., REPRO, cit., p. 86.

[985] Cf. DINAMARCO, A reforma da reforma, cit., p. 92-94, e TALAMINI, Tutela relativa, cit., 369; e BEDAQUE, Tutela cautelar e tutela antecipada, cit., p. 808, e LUIZ RODRIGUES WAMBIER e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Breves comentários, cit., p. 58-59 e 61; TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, O princípio da fungibilidade..., in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis, cit., v. 8, p. 746-747. Essa posição, porém, não é unânime, assim, por exemplo, ARRUDA ALVIM afirma a todas as letras, fundando-se nas supostas diferenças procedimentais e estruturais dos dois institutos, que a fungibilidade do novo § 7o do art. 273 é limitada, aplicando-se, apenas no caso em que foi pedida a antecipação de tutela e o juiz a recebe como cautelar e não o inverso. Para ele isso ocorre “porque em conformidade com o que decorre da lei, e do entendimento assente, os requisitos da antecipação de tutela – ainda que em substância possam ser coincidentes – expressam exigência maior da lei comparativamente aos da medida cautelar. Com isto significou o legislador que, pedindo-se o mais o juiz poderá vir a conceder o menos. Mas não inversamente” (Notas sobre a disciplina da antecipação de tutela da Lei 10.444, de 7 de maio de 2002, REPRO, ano 36, n. 108, p. 110, out./dez. 2002).

[986] RITA DE CÁSSIA CORRÊA DE VASCONCELOS, Princípio da fungibilidade, cit., p. 78.

[987] Para BEDAQUE, o limite é o pedido de tutela principal feito pela parte (Código de Processo Civil interpretado, cit., nota 25 ao art. 273, p. 808) – nesse mesmo sentido, ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, Da antecipação, cit., p. 37. Nesse sentido, a jurisprudência: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR E PROCEDIMENTO INADEQUADO. A efetiva prestação jurisdicional se sobrepõe ao formalismo das regras processuais e à literalidade de dispositivos legais. Cabível o pedido de tutela antecipada em determinada ação, embora sob a denominação de cautelar, pois irrelevante o nomen iuris, apesar de imprescindível a verificação dos requisitos legais para o seu acolhimento. Preliminar afastada” (AgI 70009591603, Segunda Câmara Cível, TJRS, Rel. João Armando Bezerra Campos, j. em 10-11-2004).

[988] Para MOACYR AMARAL SANTOS, provar é convencer o espírito da verdade respeitante a alguma coisa (Comentários, cit., v. 4, p. 8).

[989] JOÃO BATISTA LOPES, A prova, cit., p. 21-22.

[990] JOÃO BATISTA LOPES, A prova, cit., p. 23-24.

[991] Para as partes, provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou inexistência de fatos relevantes no processo. Para o juiz, a atividade probatória tem por fim chegar ao conhecimento da verdade a respeito daqueles fatos. A prova é assim elemento instrumental para que as partes influam na convicção do juiz sobre os fatos que afirmaram, e o meio de que se serve o magistrado para averiguar a respeito dos fatos em que os titulares dos interesses em conflito fundam as sua alegações. Se a lei associa determinados efeitos jurídicos a certos fatos, e se as partes em juízo afirmam existentes esses fatos, para obterem as consequências jurídicas deles advindas, claro está que lhes não basta afirmar que eles existe, visto que, para o êxito final da causa, o que lhes cumpre é demonstrar sua real existência. Com a prova o juiz se instrui a respeito dos fatos sobre os quais incidirá sua decisão, enquanto que as partes, também com a prova procuram, como ensinava Couture, ‘crear la convicción del magistrado’ (FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., v. 3, p. 322-323).

[992] “A prova em direito processual, então, assume a condição de um meio retórico, regulado pela lei, dirigido a, dentro dos parâmetros fixados pelo Direito e de critérios racionais, convencer o Estado-juiz da validade das proposições, objeto de impugnação, feitas no processo. Trata-se de um meio retórico, porque – antes de destinar-se à reconstrução dos fatos (componente ideal intangível) – destinam-se a estabelecer o diálogo, entre as partes e o Estado–juiz, necessário para a ‘fixação dos fatos controvertidos’. Este meio deve enquadrar-se nas prescrições legais atinentes à matéria (ainda que a lei autorize a liberdade plena destas vias), sendo que estes comandos representam os critérios prévios, determinantes da possibilidade do ‘diálogo’; assim é que estas determinações de lei podem regular tanto o modo de formação da prova como sua produção dentro do processo, como ainda podem condicionar a sua força probante no limite do convencimento do Estado-Jurisdição (prova legal). E, enfim, a função assumida por estes meios é a de convencer o juiz da validade (ou verossimilhança) das proposições fáticas formuladas inicialmente (tanto como afirmações, pretensões e exceções), que tenham sido objeto de questionamento. Desde logo, cabe lembrar, com PROTO PISANI, que a palavra prova, em processo (mas também em outros ramos da ciência) pode assumir diferentes conotações. Assim é que, tradicionalmente, pode significar, inicialmente, os instrumentos de que se serve o magistrado, para o conhecimento dos fatos submetidos à sua análise, sendo possível, aqui falar-se em prova documental, prova pericial etc. Também pode esta palavra representar o procedimento através do qual aqueles instrumentos de cognição se formam e são recepcionados pelo juízo; este é o espaço em que se alude à produção da prova. De outra parte, prova também pode dar a ideia da atividade lógica, celebrada pelo juiz, para o conhecimento dos fatos (percepção e dedução, na mente de PROTO PISANI). E, finalmente, tem-se como prova ainda o resultado da atividade lógica do conhecimento. Comumente, a definição de prova vem ligada à ideia de reconstrução (pesquisa) de um fato, que é demonstrado ao magistrado, capacitando-o a ter certeza sobre os eventos ocorridos e permitindo-lhe exercer a sua função. Assim, por exemplo, manifesta-se LESSONA, dizendo que ‘provar, neste sentido, significa fazer conhecidos para o juiz os fatos controvertidos e duvidosos, e dar-lhe a certeza do seu modo preciso de ser’. Nesta mesma linha, LIEBMAN define prova como sendo ‘Os meios que servem para dar o conhecimento de um fato e por isso para fornecer a demonstração e para formar a convicção da verdade de um fato específico’” (LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART, Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 5, t. I, p. 64, 65 e 70).

[993] ARRUDA ALVIM, Manual, cit., v. 2, p. 459-460.

[994] Instituições, cit., p. 324.

[995] ARRUDA ALVIM, Manual, cit., p. 457-459.

[996] Atualmente, a distinção entre verdade formal e substancial perdeu seu brilho. A doutrina moderna do direito processual vem sistematicamente rechaçando esta diferenciação, corretamente considerando que os interesses objeto da relação jurídica processual não têm particularidade nenhuma que autorize a inferência de que se deve aplicar a estes método de reconstrução dos fatos diverso daquele adotado pelo processo civil. Realmente, se o processo penal lida com a liberdade do indivíduo, não se pode esquecer que o processo civil labora também com interesses fundamentais da pessoa humana – como a família e a própria capacidade jurídica do indivíduo e os interesses metaindividuais – pelo que totalmente despropositada a distinção da cognição entre as áreas. Além disso, não se pode esquecer que a ideia de verdade formal foi duramente criticada pela pena severa de CHIOVENDA. Como acentuou o grande autor, ‘juridicamente a vontade da lei é aquilo que o juiz afirma ser a vontade da lei, nem esta afirmação do juiz pode chamar-se uma verdade formal: frase que supõe um confronto entre o que o juiz afirma e o que poderia afirmar; o direito não admite esta confrontação, e nós ao buscar a essência de uma instituição jurídica devemos colocar-nos no ponto de vista do direito’. Também CARNELUTTI ofereceu semelhante crítica à figura, qualificando-a como verdadeira metáfora. Realmente, falar-se em verdade formal (especialmente em oposição à verdade substancial) implica reconhecer que a decisão judicial não é calcada na verdade, mas em uma não verdade. Supõe-se que exista uma verdade mais perfeita (a verdade substancial) mas que, para a decisão no processo civil, deve o juiz contentar-se com aquela imperfeita e, portanto, não condizente com a verdade. A ideia de verdade formal é, portanto, absolutamente inconsistente e, por esta mesma razão, foi (e tende a ser cada vez mais), paulatinamente, perdendo seu prestígio no seio do processo civil. A doutrina mais moderna nenhuma referência mais faz a este conceito, que não apresenta qualquer utilidade prática, sendo mero argumento retórico a sustentar a posição cômoda do juiz de inércia na reconstrução dos fatos e a frequente dissonância do produto obtido no processo com a realidade fática” (LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART, Comentários, cit., p. 37-38).

[997] “Vê-se daí que não há qualquer razão para continuar sublinhando a distinção entre ‘verdade real’ e ‘verdade formal’, entendendo a primeira própria do processo penal e a segunda típica do processo civil. O conceito de verdade, como já dito, não é ontológico ou absoluto. No processo, penal ou civil que seja, o juiz só pode buscar uma verdade processual, que nada mais é do que o estágio mais próximo possível da certeza. E para que chegue a esse estágio, deverá ser dotado de iniciativa instrutória” (GRINOVER, A iniciativa..., cit., p. 8).

[998] “Ementa: recurso especial. Incidente de falsidade documental. Legitimidade do Ministério Público. Falsidade ideológica. Cabimento. Intempestividade. Possibilidade de se averiguar a falsidade de ofício e no curso do processo principal.
Ainda que com a prerrogativa de custos legis, está o Ministério Público sujeito aos princípios processuais constantes do sistema jurídico brasileiro e, portanto, caso permaneça inerte, pode ser atingido pela preclusão. Deve reconhecer-se, contudo, que o incidente de falsidade foi requerido intempestivamente. Não poderá, portanto, ser processado como tal e, a final, gerar os efeitos de uma decisão em incidente de falsidade, bem como fazer coisa julgada. Ao juiz, ocioso lembrar, compete, mesmo de ofício, ordenar diligências para apurar a verdade real e, consequentemente, a validade do documento questionado. Recurso especial provido. Decisão por unanimidade”. RF, (RESP 257263/PR (2000/0041904-4), DJ de 1o-10-2001, p. 186; Rel. Min: Franciulli Netto, j. em 17-5-2001, Segunda Turma).
“Ementa: processual civil – perícia imprescindível – determinação ‘ex officio’. Sendo a prova pericial imprescindível, cabe ao juiz, de ofício, determinar a sua realização, e não julgar o pedido improcedente por ausência de prova técnica. Recurso improvido”. REsp 186854/PE (1998/0063034-1), DJ de 5-4-1999, p. 86, Rel. Min. Garcia Vieira (1082), j. em 14-12-1998, Primeira Turma.
“Ementa: prova pericial – deferimento – juiz. Cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar a realização de provas necessárias à instrução do processo (CPC, art. 130), podendo ele, perfeitamente, tornar sem efeito despacho anterior que determinou a realização de perícia, posteriormente julgada dispensável por ele. Recursos improvidos” REsp 111906/PR (1996/0068223-2), DJ de 2-2-1998, p. 68, Rel. Min. Garcia Vieira (1082), j. em 7-11-1997, Primeira Turma.
EMENTA: PROVA PERICIAL. O juiz pode, a qualquer tempo, sob prudente discrição, de ofício ou a requerimento da parte, determinar a realização de prova pericial, ou reconsiderar anterior decisão que a havia dispensado. Recurso especial de que não se conhece. REsp 5268/SP, (1990/0009577-8), DJ de 11-11-1991, p. 16149, Rel. Min. Athos Carneiro (1083), j. em 6-8-1991, Quarta Turma.
“ACIDENTE DO TRABALHO. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. REDUÇÃO DA CAPACIDADE DE TRABALHO DEMONSTRADA – CABIMENTO DA INDENIZAÇÃO DO DANO MATERIAL. DANO MORAL CARACTERIZADO – FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE CORRETA. POSSIBILIDADE DE O JUIZ DETERMINAR A REALIZAÇÃO DE SEGUNDA PERÍCIA. RECURSO IMPROVIDO.
Os poderes instrutórios do juiz são amplos no processo civil, não existindo, por esse motivo, desrespeito aos princípios da igualdade e da imparcialidade quando a segunda perícia é determinada de ofício” (Apelação Cível n. 0113543-7 – Curitiba, 16a Vara Cível, Ac. 9892, juiz conv. Albino Jacomel Guerios, Quarta Câmara Cível, Rev. juiz conv. Jurandyr Souza Junior, maioria, j. em 9-6-1998, DJ de 21-8-1998.
“(...) É lícito ao juiz determinar, de ofício ou a requerimento das partes, a produção de quaisquer provas que entender necessárias para o correto deslinde da lide. No processo civil, impera o princípio da verdade material sobre a verdade meramente formal. Neste sentido, Ac. da 1a Câm. do TJRS, rel. Athos Gusmão Carneiro, in RJTJRS 124/231: É amplo o poder do juiz no sentido de complementar as provas em busca da verdade real” (TAPR, AgI 175270500, juiz Eugênio Achille Grandinetti, Terceira Câmara Cível, j. em 21-8-2001, Ac. 14522, publ. em 31-8-2001).

[999] AgI 70001757087, Décima Quinta Câmara Cível do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Des. Ricardo Raupp Ruschel, relator.

[1000] “A prova tem por finalidade convencer o juiz quanto à existência ou inexistência dos fatos sobre que versa a lide. Estes, portanto, constituem seu objeto” (MOACYR AMARAL SANTOS, Comentários, cit., v. 4, p. 41). Em sentido contrário: “Convém, entretanto, salientar que a prova não se faz exclusivamente para o juiz; não se poderia ressuscitar a máxima ‘Iudici fit probatio’, nem afirmar, como outrora se fazia, que destinatário da prova é o juiz e não o adversário (Fides seu probatio est facienda iudici non adversario). Cada uma das partes tem o direito de conhecer e criticar a prova produzida pela outra e pode até convencer o adversário de boa-fé” (HELIO TORNAGHI, Comentários, cit., v. 1, p. 402). Este último ponto de vista não nos convence já que a prova, mesmo requerida ex officio será produzida em contraditório e terá esse condão de convencer até o adversário de boa-fé se for o caso.

[1001] Essa a posição de FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., p. 325-327; e ARRUDA ALVIM, Manual, cit., p. 456-457. Para JOAN PICÓ I JUNOY (da Universidade de Barcelona), é induvidosa a natureza processual da prova (conforme nos informa JOÃO BATISTA LOPES, A prova, cit., p. 27).

[1002] Chamado de “convencimento racional emotivo à luz dos autos” por DIANAMARCO (Instituições, cit., v. 3, p. 105).

[1003] Para NELSON e ROSA NERY, a decisão imotivada é nula pleno iure, de modo que o juiz ao tratar da prova não pode “utilizar-se de fórmulas genéricas que nada dizem. Não basta que o juiz, ao decidir, afirme que defere ou indefere o pedido por falta de amparo legal; é preciso que diga qual o dispositivo de lei que veda a pretensão da parte ou interessado ou porque é aplicável no caso concreto” (Código de Processo Civil comentado, cit., p. 340, nota 2 ao art. 131). Para DINAMARCO, “o juiz é devedor da explicação dos porquês de suas conclusões, inclusive quanto aos fatos” (Instituições, cit., p. 107).

[1004] JOÃO BAPTISTA LOPES, A prova, cit., p. 49. Ver, também, ANTONIO DALL’AGNOL, Comentários, cit., v. 2, p. 138. DINAMARCO afirma que a prova legal constitui-se em vínculos normativos à formação do convecimento do magistrado e que ou reduzem ou até aniquilam o espaço existente para a valoração da prova; valoração essa que, aliás, deve ser entendida como a avaliação da capacidade de convencer, de que sejam dotados os elementos de prova contidos no processo (Instituições, cit., v. 3, p. 101 e 103).

[1005] LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART, Comentários, cit., p. 58-60. Os juristas lembram, porém, que é de admitir que alguém queira obter em juízo declaração de que foi celebrado negócio sem observância da forma legal e que, portanto, é nulo, quando, então, outros tipos de prova serão admitidos.

[1006] Instituições, cit., p. 109.

[1007] “Objeto da prova, ou thema probandum, é a coisa, fato, acontecimento ou circunstância que deve ser provado no processo. Em outras palavras, como se expressa Florian: é aquilo que o juiz deve adquirir o necessário conhecimento para decidir sobre a questão submetida a seu julgamento”. E acrescenta o ilustre mestre italiano: “o objeto da prova pode considerar-se: a) como possibilidade abstrata de averiguação, isto é, como o que se pode provar em termos gerais (objeto da prova em abstrato); b) como possibilidade concreta de averiguação, ou seja, como aquilo que se prova, ou se deve ou pode provar em relação a um determinado processo (objeto da prova em concreto) (....) Excluem-se, assim, da prova hic et nunc a realizar-se em determinado processo, os fatos notórios (visto que notoria non egente probationem), os fatos impertinentes e os fatos irrelevantes. Também pode deixar de ser objeto de prova o fato incontroverso.
Fato notório é o constituído por ‘verdades científicas, históricas, geográficas, geralmente reconhecidas’, assim como pelos ‘chamados fatos evidentes ou fatos axiomáticos’.
Também se encontram excluídos do thema probandum os fatos impertinentes, isto é, os fatos ‘que não pertencem à causa, nenhuma relação têm com ela, não lhe dizem respeito, lhe são estranhos. Em ação reivindicatória, por exemplo, o réu se ponha a querer provar que era credor do adversário’.
Não constituem, ainda, objeto de prova, os fatos irrelevantes ou inconcludentes, isto é, fatos que, embora se refiram à causa, não influem sobre a decisão, não levam a conclusão alguma (inconcludentes), são indiferentes” (FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., p. 328 e 334).

[1008] V., nesse sentido, ARRUDA ALVIM, Manual, cit., p. 460.

[1009] Comentários, cit., v. 4, p. 11-13.

[1010] “As normas produtoras de efeitos jurídicos constituem, em última análise, verdadeiras configurações abstratas de fatos e acontecimentos, a cuja existência se prendem as consequências de ordem jurídica que os preceitos legais preveem e disciplinam. Necessário é, por isso, que a pessoa que pretenda obter esses efeitos jurídicos previstos nas normas e regras da lei, prove e demonstre a existência dos fatos de onde tais efeitos se originam. Corolário desse fenômeno é a regra de que ‘cada parte suporta o ônus da prova sobre a existência de todos os pressupostos (inclusive os negativos) das normas sem cuja aplicação não pode ter êxito sua pretensão processual’” in (FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., p. 341).

[1011] JOÃO BATISTA LOPES, A prova, cit., p. 43-44.

[1012] “Assim, ônus da prova pode ser conceituado como a conduta que se espera da parte, para que a verdade dos fatos alegados seja admitida pelo juiz e possa ela extrair daí as consequências jurídicas pertinentes ao caso. Já que há interesse da parte em demonstrar a veracidade dos fatos alegados, porque somente assim pode esperar sentença favorável, ônus da prova significa o interesse da parte em produzir a prova que lhe traga consequências favoráveis.
O ônus da prova é de fundamental importância quando a prova não há, e não quando há. Como a prova não pertence à parte, cabe-lhe manuseá-la a seu favor, tentando extrair dos fatos demonstrados a consequência jurídica que pretende. Se a prova vem aos autos, independentemente de quem a produziu, compete ao juiz reconhecer os efeitos que ela produz.
Se prova há (foi produzida, não importando por quem), as regras do ônus da prova são totalmente desnecessárias. Provados os fatos, o juiz tão somente os adequará à norma jurídica pertinente. Mas se prova não há, necessário se torna que o sistema trace os princípios a serem trilhados pelo juiz para chegar à justa solução da demanda. Assim, dota-se o julgador de regras a nortear-lhe a atividade e sistematiza-se o procedimento probatório, evitando-se diligências desnecessárias e indesejáveis” (LUIZ RODRIGUEZ WAMBIER, FLÁVIO RENATO CORREIA DE ALMEIDA e EDUARDO TALAMINI, Curso avançado, cit., v. 1, p. 487).

[1013] “O conceito de meio ilícito deve ser obtido por exclusão, tendo em vista o disposto no art. 332 do Código de Processo Civil, que prevê a utilização das provas obtidas por meios legais (vale dizer, os previstos em lei) e os moralmente legítimos, ou seja, que não repugnam ao senso ético.
Atualmente, três são as correntes sobre o tema:
a) obstativa: considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito, em qualquer hipótese e sob qualquer argumento, não cedendo mesmo quando o direito em debate mostra elevada relevância. Derivação desse entendimento é a ‘teoria do fruto da árvore envenenada’, que considera que o ilícito na obtenção da prova contamina o resultado havido;
b) permissiva: aceita a prova assim obtida, por entender que o ilícito se refere ao meio de obtenção da prova, não a seu conteúdo;
c) intermediária: admite a prova ilícita, dependendo dos valores jurídicos e morais em jogo. Aplica-se o princípio da proporcionalidade.
Esta última parece ser a que melhor se coaduna com o aspecto publicístico do processo. Sempre que a prova for obtida por meio ilícito, deve ser tratada com reservas. Mas se o direito em debate for relevante, envolvendo questões de alta carga valorativa, é admissível reconhecer-se eficácia a tal prova” (WAMBIER, Luiz Rodrigues, TALAMINI, Eduardo, ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. Curso avançado de processo civil, 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 1, p. 447-448).

[1014] A Constituição e as provas ilicitamente obtidas, RF, v. 337. Ver, também, nesse sentido, JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, (Poderes instrutórios do juiz, cit., p. 105), para quem a efetividade do processo também é um valor relevantíssimo.

[1015] Nesse sentido NILZA APARECIDA DE SOUZA AZENHA, Prova ilícita, cit., p. 151.

[1016] “O processo administrativo disciplinar contra o auditor fiscal estadual foi instaurado após sua prisão em flagrante, isso por ter exigido valores sob a promessa de reduzir multa fiscal a ser aplicada. Resultou em sua demissão e na impossibilidade de assumir cargo público pelo prazo de cinco anos. Quanto à gravação utilizada como prova naqueles autos, não há que a tachar de ilícita, visto que foi realizada por um dos interlocutores – a própria vítima no momento de negociação da propina – fato que, conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal e do STF, afasta-lhe a pecha. (...) Precedentes citados do STF: HC 75.338-RJ, DJ 25/9/1998; do STJ: HC 36.545-SP, DJ 29/8/2005; HC 40.436-PR, DJ 2/5/2006; MS 6.853-DF, DJ 2/2/2004, e MS 9.056-DF, DJ 23/5/2005” (RMS 19.785/RO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 10-10-2006).

[1017] Nesse sentido, JOÃO BATISTA LOPES, A prova, cit., p. 159-162.

[1018] JOÃO BATISTA LOPES, A prova, cit., p. 58.

[1019] Daí DINAMARCO afirmar que as presunções não são meios de prova, mas processos de raciocínio dedutivo do juiz (Instituições, cit., v. 3, p. 124). Para ele, com a presunção, aceita-se outro fato (mediante o conhecimento apenas do fato base) sem dele ter-se conhecimento direto (p. 113). As presunções trabalham com probabilidades, com risco de erro, jamais com certezas absolutas (p. 115), visando, a bem da verdade, facilitar a prova (p. 114).

[1020] Manual, cit., v. 2, p. 609.

[1021] “Máximas de experiência” (não são normas jurídicas, não são meios de provas) são elementos auxiliares na busca da verdade, noções ou conhecimentos do juiz, adquiridos ao longo de sua experiência profissional, com base na observação de certos casos, não decorrendo, pois, de qualquer estudo teórico. Formulações e elucubrações abstratas ou teóricas não são máximas da experiência (ver art. 335, CPC). Assim, por exemplo: receber com reserva o depoimento da testemunha que ao responder se volta para o advogado ou ainda a parte que presta depoimento pessoal inseguro. Sua marca não é a certeza lógica ou não valem como postulado científico, mas fala sua relatividade, porque decorrem de mera indução. Se no caso concreto se provar que a máxima era falsa deve ser afastada. Questões complexas e que demandem conhecimentos especializados não podem ser submetidas às máximas. Trata-se da uma ‘operação mental que conduz à aceitação de um fato independentemente de prova’” (JOÃO BATISTA LOPES, A prova no direito processual civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, cit., p. 59).

[1022] “Depoimento pessoal é evidente redundância, já que todo o depoimento, mesmo o da testemunha, é pessoal. Melhor seria, então, denominá-lo de depoimento da parte, à semelhança do que faz o Código de Processo Civil português (art. 552)” (LUIZ G. MARINONI e SÉRGIO C. ARENHART, Comentários, cit., v. 5, t. I, p. 269).

[1023] MAURO CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, Milano: Giuffrè, 1962, V. 1, p. 3-4.

[1024] LUIZ G. MARINONI e SÉRGIO C. ARENHART, Comentários, cit., v. 5, t. I, p. 252.

[1025] “O interrogatório, conquanto também possa servir como meio de prova, é mecanismo de que se vale o juiz para aclarar pontos do processo que ele repute importantes para a decisão da causa. Durante o interrogatório, pode sobrevir a confissão da parte, mas não é da essência do interrogatório, como é do depoimento pessoal, a obtenção da confissão. Por causa disso, nada obsta que as partes, indistintamente, façam reperguntas aos interrogandos (...) É da tradição de nosso direito que somente o juiz, o MP e o advogado da parte contrária podem formular perguntas para o depoente. Isto porque é da natureza e finalidade do depoimento pessoal a obtenção de confissão da parte contrária, o que justifica o interesse exclusivo da parte contrária na produção dessa prova” (Código de Processo Civil comentado, cit., 3. ed. nota 1 ao art. 342, p. 623, nota 1 ao art. 344, p. 625).

[1026] Confiram-se as palavras de CÂNDIDO R. DINAMARCO sobre o tema: “Depoimento pessoal é o meio de prova que tem por fonte as partes e destina-se a obter destas os informes que tiverem sobre os fatos relevantes para o julgamento da causa (...) São aproveitáveis para o julgamento não só os fatos que a parte afirmar contrariamente ao seu próprio interesse (confissão), mas também as versões favoráveis ao que expuser ao juiz e que este, segundo seu livre convencimento, entenda dignas de fé. É do passado o dogma de que o depoimento pessoal servisse única e exclusivamente como modo de extrair confissões. A visão moderna desse meio de prova e de sua finalidade no contexto do sistema de livre convencimento foi propiciada pelas investigações conduzidas pela ciência do processo penal em torno do interrogatório do acusado, na segunda metade do século XX: hoje é pacífico que nesse ato processual-penal prepondera o escopo defensivo sobre o probatório, o qual, naquela visão superada, só se consumaria mediante a obtenção de elementos contrários ao interrogado (...) é possível que o magistrado, fundamentando adequadamente a sentença, confira ao depoimento pessoal a natureza de fonte probatória em favor do próprio depoente” (Instituições, cit., v. 3, p. 615-616).

[1027] Também em sentido contrário ao do nosso entendimento: ARRUDA ALVIM, Manual, cit., v. 2, p. 302, e HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, (Curso, cit., v. 1, p. 427), com a seguinte ressalva: “Ao advogado da própria parte que está prestando depoimento não é permitido formular perguntas. Isto não impede, contudo, sua intervenção para pedir ao juiz que esclareça dubiedades ou pontos obscuros no relato do depoente, o que poderá ser requerido ao final do interrogatório, antes de seu encerramento”. CÂNDIDO R. DINAMARCO também tem posição contrária à nossa: “Jamais o defensor pode fazer perguntas a serem respondidas pelo próprio constituinte, pois isso configuraria o absurdo de fazer perguntas a si mesmo – perguntar por procurador e responder por ato próprio” (Instituições, cit., p. 620).

[1028] Essa a posição de ARRUDA ALVIM, Manual, cit., v. 2, p. 306, e HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, Curso, cit., v. 1, p. 426.

[1029] JOÃO BAPTISTA LOPES (A prova, cit., p. 99) entende que não há dever de comparecimento da parte em juízo, mas apenas em um ônus, daí que o juiz não pode mandar conduzi-la coercitivamente. Essa também a posição de FREDERICO MARQUES (Instituições, cit., v. 3, p. 404) e de DINAMARCO (Instituições, cit., p. 617). Apesar de, na prática, o resultado de nosso posicionamento ser o mesmo, qual seja, o juiz dará a ausência o peso que entender necessário, evitando-se, assim, a condução coercitiva, medida violenta que é, parece-nos que não pode haver impedimento ao juiz em determinar o comparecimento da parte de forma coercitiva, mesmo porque, como dito, o art. 340, I do CPC fala textualmente em dever de comparecimento, afastando-se, pois, a ideia de ônus. Ademais, como já dissemos, o que se quer não é mais apenas obter confissão da parte, mas efetivamente esclarecer os fatos da causa, o que conduziria à condução, exatamente como ocorre com as testemunhas.

[1030] MARINONI e ARENHART, apesar de defenderem a distinção, qual seja, a da não aplicação da pena de confesso no interrogatório, são claros ao afirmar que “essa ausência pode, efetivamente, prestar-se como prova ao juiz, desde que ele indique, em sua decisão, a evidência que extraiu desta contumácia, justificando as razões que o levaram a esta conclusão (art. 131 do CPC)” (Comentários, cit., p. 264).

[1031] Nesse sentido, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR: “o ônus da parte não é apenas o de depor, mas o de responder a todas as perguntas formuladas pelo juiz, com clareza e lealdade. Dessa forma, ‘quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado, ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e elementos de prova, declarará, na sentença, se houver recusa de depor’ (art. 345). Isso quer dizer que o juiz pode, conforme as circunstâncias, considerar como recusa de depoimento pessoal o depoimento prestado com omissões ou evasivas. E a consequência será a mesma do art. 343, § 2o, isto é, a aplicação da pena de confesso” (Curso, cit., p. 426). V. ainda, nesse sentido, DINAMARCO, Instituições, cit., p. 618.

[1032] Ficam aqui as lições de LESSONA citadas por MARINONI e ARENHART: “é necessário, diante de afirmações desta espécie, atentar para uma distinção básica: a ignorância ou dúvida em relação a fato de outrem (...) e a ignorância ou dúvida em relação a fato próprio. E, ainda, em relação a esta última espécie, também seria necessário separar os casos em que o fato ignorado ou duvidado (próprio) é atual e recente (...) daqueles em que o fato é antigo e, portanto, o esquecimento, a ignorância, a dúvida podem ser plausíveis” (Comentários, cit., p. 306).

[1033] Instituições, cit., p. 617. Sobre a distinção entre as figuras confira-se a opinião interessante de OVÍDIO BAPTISTA, para quem, aliás, tudo não passa de uma “fantasia conceitual”: “Nessa figura intercalar entre a assistência simples e a oposição ou intervenção principal, o interveniente assume posição auxiliar da parte a que adere, mas, ao mesmo tempo, pretende excluir a parte contrária com a qual se vincula através de uma relação jurídica análoga àquela de que é titular o assistido. Enquanto na assistência simples o interveniente vincula-se ao assistido, a quem presta auxílio, na litisconsorcial, ao contrário, liga-se ao adversário deste, contra quem pretende ver reconhecido um direito próprio. Haverá, assim, quanto à parte a que se liga uma assistência adesiva e quanto ao adversário desta, uma intervenção principal, análoga à oposição” (Comentários, cit., v. 1, p. 273). O exemplo de assistência simples que pode ser dado é o do subinquilino na ação de despejo movida pelo locador em face do locatário/sublocador. A relação de sublocação não é objeto da sentença, mas o subquilino sofrerá os efeitos indiretos dela, o que justifica a assistência simples, já que o art. 15 da Lei n. 8.245/91 diz que, resolvida a locação, resolvem-se as sublocações. O tabelião no caso de ação entre A e B de anulação de escritura é outro exemplo bastante comum.
A assistência litisconsorcial, por sua vez, é aquela em que a pretensão que diz respeito ao assistente e ao adversário do assistido será julgada pela sentença, apesar de não ter sido formulada. Aqui, em princípio, o assistente poderia ser parte, mas por alguma razão não é. Exemplo: A move ação reivindicatória em face de B que vende o imóvel a C. C será assistente litisconsorcial de B se A não concordar com a sucessão.

[1034] Como nos informam NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 625, nota 7 ao art. 343. Assim: “Litisconsórcio. É admissível o pedido de depoimento pessoal formulado por litisconsorte contra outro do mesmo polo da relação processual (RTTJSP 193/198; RTJ 107/729; STF-RT 581/235)”.

[1035] Nesse sentido: “Daí resulta que a intenção do legislador foi, efetivamente, a de impor no caso ao juiz o dever de tomar por confessados os fatos narrados contra a parte ausente, seguindo-se então as consequências naturais (...) Não se pode, porém, olvidar que o processo busca vincular-se com a realidade dos fatos (...) diante da atual posição do magistrado no processo (...) tem ele plenas condições de afastar a presunção de veracidade dos fatos gerada com a confissão ficta, se de outra forma se convencer, diante da realidade dos autos (...) o que se exige para tanto, porém, é a justificação concreta e precisa das razões que conduziram o magistrado a afastar a incidência da presunção determinada em lei, dirigindo seu convencimento em outro sentido” (MARINONI e ARENHART, Comentários, cit., v. 5, t. I, p. 284-286).

[1036] Nesse sentido: MARINONI e ARENHART, Comentários, cit., p. 296-297, e NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 625, notas 3 e 4 ao art. 344.

[1037] “No sistema oral que o Código adotou, tem o depoimento pessoal uma função de sumo relevo, que é a de colocar a parte em direto contato com o juiz, criando dessa forma verdadeira imediatidade que permite, muitas vezes, ao julgador, avaliar melhor os fatos em que o autor funda sua pretensão, ou aqueles em que o réu baseia sua defesa ou resistência” (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., v. 3, p. 401-402).

[1038] ALVIM Arruda, Manual de direito processual civil, 8. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, v. 2, p. 560-561.

[1039] MARINONI e ARENHART, Comentários, cit., p. 308-310.

[1040] Nesse sentido: DINAMARCO, Instituições, cit., p. 617, e FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., p. 405.

[1041] Nesse sentido: “Sempre que for inquirir pessoas a respeito de questões de família o juiz deve alertar o depoente de que não é obrigado a depor sobre fatos que possam comprometer a moral dos seus. A lei não impõe aos filhos a desumana obrigação de testemunhar contra os pais (RTJRS 27/50). Se o juiz entender conveniente pode inquirir as testemunhas em segredo de justiça (v. CC 184)” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 626, nota 03 ao art. 347).

[1042] Instituciones, cit., v. 1, p. 364.

[1043] CARNELUTTI, Instituciones, cit., p. 357.

[1044] Nesse sentido, EDUARDO OTEIZA, fazendo um estudo comparativo do abuso processual na América Latina: Abuso de los derechos procesales en América Latina, in Abuso dos direitos processuais, coord. JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, Rio de Janeiro: Forense/Instituto Ibero-americano de Direito Processual, 2000, p. 9.

[1045] É, como já dissemos, um dever, e não um ônus, já que seu descumprimento “dará lugar à responsabilidade por dano processual, mais consequências jurídicas prejudiciais (...) O dever de veracidade consiste, por isso, em um dever processual limitador da liberade da parte, quando incidente sobre fatos principais” (MOTA DE SOUZA, Poderes, cit., p. 48-49.

[1046] Eis o que defendemos naquela ocasião anteriormente mencionada: Abuso do direito de defesa, tutela antecipada e o sistema recursal, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis, p. 1013.

[1047] Confira-se nesse sentido a opinião de LIEBMAN: “O processo civil, com a sua estrutura contraditória em que a cada uma das partes se atribui a tarefa de sustentar as suas próprias razões, é essencialmente refratário a uma rigorosa disciplina moralista do comportamento daquelas. Se cada litigante pode contar, para vencer, apenas com a própria capacidade de explorar os elementos e os argumentos favoráveis, não se pode pretender que forneça também os que lhe são desfavoráveis e poderiam favorecer o adversário. Um dever nesse sentido não teria qualquer probabilidade de ser observado e seu único resultado seria o de pôr em dificuldades e em situação embaraçosa a parte mais honesta” (Manual, cit., v. 1, p. 124).

[1048] Tutela antecipada..., in Aspectos polêmicos, cit., p. 325). LUCON, ao que parece, também segue essa linha, já que afirma “O exercício abusivo de um direito processual pode manifestar-se no conteúdo das alegações feitas por uma das partes litigantes ou na forma por meio da qual esta atua no processo, pessoalmente ou por seu procurador. O conteúdo diz respeito, em síntese, à existência de um dever de dizer a verdade, ou seja, o dever de dizer toda a verdade; afinal de contas, meia-verdade é também meia-mentira” (Abuso no exercício do direito de recorrer, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e das outras formas de impugnação às decisões judiciais, coord. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e NELSON NERY JUNIOR, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 874). ANA LUCIA I. M. DE OLIVEIRA, no entanto, defende posição semelhante à nossa, cf. Litigância de má-fé, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 46.

[1049] Comentários, cit., v. 1, p. 103.

[1050] NERY e NERY também seguem essa linha. Nesse sentido, v. nota 4 ao art. 14 do Código de Processo Civil comentado, cit., p. 284.

[1051] V. CÂNDIDO R. DINAMARCO, Instituições, cit., p. 620.

[1052] Esta a opinião de CÂNDIDO R. DINAMARCO, Instituições, cit., p. 621 (JOÃO BAPTISTA LOPES (A prova, cit., p. 89) também afirma que a confissão não é meio de prova, já que se presta a justamente evitar a prova sobre determinado fato. Em sentido contrário, ARRUDA ALVIM, para quem “a confissão é meio de prova, mesmo porque ela deve ser valorada pelo juiz em confronto com as demais provas” (Manual, cit., p. 313). Nessa mesma linha MARINONI e ARENHART, Comentários, cit., p. 343.

[1053] Nesse sentido: “A confissão não é tampouco um negócio jurídico, não cria direitos e obrigações para as partes, não vincula o juiz e não se confunde com o reconhecimento jurídico do pedido ou com a renúnica ao direito” (CÂNDIDO R. DINAMARCO, Instituições, cit., p. 622).

[1054] DINAMARCO (Instituições, cit., p. 627) usa o exemplo da confissão de dívida, algo totalmente diverso do instituto que se está a analisar. Na confissão, confessam-se fatos, na confissão de dívida reconhece-se uma obrigação. Esta última é, pois, negócio jurídico. Daí a diferença de tratamento. De se conferir, ainda, FREDERICO MARQUES, para quem “não é a confissão uma declaração de vontade, e sim declaração de ciência (...) é a confissão uma declaração voluntária, nunca, porém, uma declaração de vontade em sentido de negócio jurídico, e, por esse motivo, não há que falar em vontade específica ou intenção de confessar...” (Instituições, cit., p. 392).

[1055] Nesse sentido, ARRUDA ALVIM, Manual, cit., p. 317.

[1056] FREDERICO MARQUES comete esse equívoco, já que afirma que a confissão judicial, bem como a extrajudicial, feita por escrito à parte “é prova legal a que está submetido o juiz” (Instituições, cit., p. 398).

[1057] Daí sermos contrários ao entendimento de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (Instituições, cit., p. 430) que afirma que “há, em tais casos, prova legal, da qual não pode fugir nem a parte que confessou, nem o juiz”.

[1058] Nesse sentido, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, Instituições, cit., p. 428.

[1059] MARINONI e ARENHART, fundados em PONTES DE MIRANDA e CARLOS ALBERTO MOTA PINTO, entendem que somente a coação moral leva à anulabilidade. Quando a coação for física, o ato é nulo e comporta modificação até ex officio. A coação física tornaria o confitente mero instrumento automático, sem vontade; quando a coação é moral, a capacidade se reduz mas não é absoluta, daí ser o ato anulável, e não nulo (Comentários, cit., p. 372-373).

[1060] Nesse sentido NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 628-629, notas 3 e 4 ao art. 352.

[1061] Daí afirmar CÂNDIDO R. DINAMARCO que: “Também é lícito demonstrar, sempre ao juiz da causa e com vista ao julgamento sobre o qual a confissão influiria, que ela foi prestada sem uma vontade livre e consciente – ou seja, viciada por erro, dolo ou coação. Não se trata, contudo, de revogar a confissão, mas de neutralizar o efeito que a confissão viciada teria sobre o espírito do juiz. Isso pode ser feito ainda na pendência do processo ou em ação rescisória, mas a ‘revogação’ por essa via ou por ação anulatória (art. 352, incs. I-II) mais se amolda ao reconhecimento do pedido que à confissão” (Instituições, cit., p. 631).

[1062] “Pode o réu, em contestação, negar os fatos constitutivos alegados pelo autor, silenciar a respeito de todos ou de alguns deles, ou confessá-los; pode também, qualquer que haja sido sua postura em relação aos fatos constitutivos, alegar esse fatos novos previstos no art. 354, que serão impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado na petição inicial; e pode também reconvir, alegando algum desses fatos. Diante disso, não importa cisão da confissão o comportamento do juiz que tome como boa a confissão dos fatos constitutivos alegados pelo autor mas, como é até muito natural, exija a prova dos fatos novos invocados em resposta (eles não foram objeto de confissão alguma)” (DINAMARCO, Instituições, cit., p. 632).

[1063] Nesta mesma linha, afirma DINAMARCO: “Também a confissão feita por incapazes ou seus representantes legais sujeita-se a essas ressalvas de prudência, mas não pode ser considerada. É preciso lembrar sempre que a confissão não é ato dispositivo de direitos e que seu valor está sempre sujeito à livre apreciação do juiz (art. 131)” (Instituições, cit., p. 630).

[1064] Instituições, cit., p. 355.

[1065] Código de Processo Civil comentado, cit., p. 632, nota 2 ao art. 364.

[1066] “Em linha de princípio, a violação do art. 5o, n. LVI, da Constituição acarreta a ineficácia das provas ilícitas e, eventualmente, a nulidade da sentença nelas fundada” (BARBOSA MOREIRA, A Constituição e as provas ilicitamente obtidas, RF, cit., p. 129). Daí que já se chegou a utilizar no Brasil a idéia de “frutos da árvore venenosa” (fruits of the poisonous tree) do direito norte-americano, de que a prova legal obtida com informações a que se chegou mediante prova ilícita também está contaminada pela ilicitude. Assim, à primeira vista, poderia parecer que o princípio restritivo deveria vigorar. Ocorre, porém, como nos informa o jurista carioca, que é necessário temperar a rigidez da norma, tanto que fala em uso do princípio da proporcionalidade, já que, para ele “a possibilidade de provar alegações em juízo é ínsita na de submeter à apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça de direito (Constituição, art. 5o, n. XXXV). Não parece razoável que se lhe tenha de sobrepor sempre, abstraindo-se de tudo mais, a preservação da intimidade de quem haja motivos para supor que possa ter incidido, ou em vias de incidir, em algum comportamento antijurídico” (p. 129). Necessário, então, levar em conta, também, o disposto no inciso XII do art. 5o da CF, que determina que “É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Os dois primeiros mitos que devem cair estão na ideia de que a ordem judicial se limitaria às conversas telefônicas e a segunda que essa ordem se limitaria ao processo civil. Nada disso é verdadeiro (já que o próprio art. 5o da CF, p. ex., no inciso LV, equiparou o processo civil ao penal). Ademais, se essa distinção existisse não seria possível ao processo civil emprestar prova obtida no processo penal se se tratasse de gravação telefônica autorizada pelo juiz! Aliás, a sentença penal desse caso não poderia ser executada no civil a despeito do art. 584. Nada mais absurdo também. A conclusão é que, caso a caso, deve ser analisado se a prova pode ser considerada ilicitamente obtida.

[1067] Código de Processo Civil comentado, cit., p. 638, nota 2 ao art. 383.

[1068] DINAMARCO, Instituições, cit., p. 574-575.

[1069] NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 639, nota 1 ao art. 389.

[1070] Código de Processo Civil comentado, cit., p. 639, notas 1 e 3 ao art. 390.

[1071] Sobre o tema, vide ainda as opiniões de LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART, Comentários, cit., v. 5, t. II, p. 188-194.

[1072] Instituições, cit., p. 580-581. Aliás, valeria transcrever outro trecho dessa obra sobre o tema: “Se a parte argui a falsidade em simples defesa e sem o formalismo do incidente regido pelos arts. 390 ss. do Código de Processo Civil, o que a propósito decidir o juiz terá eficácia restrita à causa e essa decisão figurará entre os fundamentos da sentença final (declaração incidenter tantum). Caso contrário, ao optar pelo incidente de arguição de falsidade estará a parte propondo autêntica ação declaratória incidental, cujo objeto é uma pretensão à declaração principaliter da falsidade (art. 4o, inc. II); nesse caso, o que a propósito vier a ser julgado prevalecerá com relação a todas as possíveis potencialidades probatórias do documento, quer com relação à causa em curso, quer a outras supervenientes. E, como se trata de ato judicial cuja eficácia transcende ao processo onde se deu o julgamento, os efeitos substanciais deste ficam acobertados pela autoridade da coisa julgada material sempre que estejam presentes os pressupostos ordinários para a configuração desta” (p. 579).

[1073] V. Código de Processo Civil comentado, cit., p. 641, notas 1 a 4 ao art. 395.

[1074] Essa também a opinião da MARINONI e ARENHART, Comentários, cit., v. 5, t. II, p. 182-185.

[1075] “Os documentos são ordinariamente trazidos aos autos por iniciativa das partes, as quais os anexam em petições ou os exibem em audiência. O momento normal para fazê-lo é o da propositura da demanda pelo autor, do ajuizamento da resposta pelo réu, o da reconvenção e o da resposta a ela, o da denunciação da lide, chamamento ao processo, oposição etc. – ou seja, o da primeira participação de cada uma das partes no processo (art. 396). Não há contudo a obrigatoriedade da exibição de documentos logo nesse momento inicial, salvo quando indispensáveis à propositura da demanda” (CÂNDIDO R. DINAMARCO, Instituições, cit., p. 581).

[1076] Nesse sentido, NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 642, nota 1 ao art. 397.

[1077] DINAMARCO, Cândido R., Instituições de direito processual civil, 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, v. 3, p. 610.

[1078] “ (...) institui-se um ônus de exibição de documento ou coisa, a cargo da parte, e um dever de exibi-los, imposto a terceiros (...) O procedimento destinado a vencer a resistência da parte detentora do documento (...) é um incidente do procedimento (...) para os casos em que se trata de vencer a resistência de terceiro, o Código de Processo Civil institui um processo incidental e não mero incidente do processo em curso...” (DINAMARCO, Instituições, cit., p. 571 e 573).

[1079] WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI, Curso avançado, cit., v. 1, p. 519.

[1080] “A consequência do incidente de exibição é meramente processual. Exibir o documento ou a coisa, para a parte, é ônus processual; gera, pois, uma consequência. Ao julgar o incidente, caso o documento ou coisa não venha aos autos, o juiz terá o fato por provado, tanto em se tratando de injusta recusa como de silêncio do requerido. Profere, pois, o magistrado uma decisão interlocutória, que é agravável” (WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI, Curso avançado, cit., p. 519). Nessa mesma linha, DINAMARCO, Instituições, cit., p. 573.

[1081] Assim: “A sentença que acolhe a demanda de exibição proposta em face de terceiro reconhece a existência de um dever de exibir, não mero ônus; consequentemente, ela tem a eficácia de autêntica sentença condenatória mandamental, que o juiz imporá mediante medidas coercitivas ou de pressão psicológica, a teor da disposição específica contida no art. 362...” (DINAMARCO, Instituições, cit., p. 574).

[1082] Código de Processo Civil comentado, cit., p. 631, nota 2 ao art. 361.

[1083] Instituições, CIT., v. 3, p. 600.

[1084] “Ao contrário dos peritos e demais auxiliares técnicos do juízo, aos quais se encomenda previamente o exame dos fatos que serão depois objeto de sua análise, as testemunhas depõem sobre fatos de que tiverem ciência ocasionalmente. Além disso, os fatos dos quais a testemunha haverá de depor devem ser fatos da experiência comum, que possam ser percebidos independentemente de qualquer habilitação técnica ou científica especiais...” (OVÍDIO A. BAPTISTA, Curso, cit., v. 1, p. 372).

[1085] “As distorções da realidade pela testemunha nem sempre são intencionais. Há fatos que acontecem de improviso, sem que a pessoa houvesse tido qualquer participação nem esperasse por eles, o que a leva a ter uma percepção parcial e nem sempre correta do acontecido (acidentes de veículos). O decurso do tempo e as fantasias que às vezes se criam em torno dos acontecimentos da vida real são em alguns casos responsáveis pelo esquecimento daquilo que foi visto, ouvido, lido ou sentido. Depois, a experiência mostra também que as palavras da testemunha ao juiz nem sempre são suficientemente claras e nem sempre trazem ao espírito deste a correta representação da ideia que a testemunha pretendeu transmitir” (DINAMARCO, Instituições, cit., v. 3, p. 601).

[1086] Como nos informa CÂNDIDO R. DINAMARCO (Instituições, cit., v. 3, p. 604): “O emprego da locução todas as pessoas, no art. 405 do Código de Processo Civil, significa repúdio às superadíssimas regras de prova legal, que no passado remoto excluíam o testemunho de escravos, restringiam o de judeus ou mouros e reduziam o valor das informações vindas de plebeus ou mulheres”.

[1087] “Na definição de Von Kries, adotada e explicitada por Alcalá-Zamora, testemunhas são terceiros que são chamados a depor perante o juiz sobre suas percepções sensoriais (...) Essas percepções devem referir-se a questões de fato da lide (...) não cabe à testemunha dar seu parecer ou opinião a respeito de uma quaestio juris, ou sua interpretação de um preceito legal. Nada impede, porém, que sobre algum uso ou costume dê ela seu informe, o mesmo acontecendo com máximas de experiência, muito embora estas não sejam objeto, regularmente, da prova testemunhal” (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Instituições, p. 406-407). Vale lembrar, ainda, a definição de OVÍDIO A. BAPTISTA (Curso, v. 1, p. 371) “Prova testemunhal é a que se obtém através da declaração prestada em juízo por pessoa estranha ao litígio, a respeito dos fatos percebidos pelos sentidos”.

[1088] OVÍDIO A. BAPTISTA (Curso, cit., v. 1, p. 374-375) critica esse artigo, informando-nos que entende que ditas restrições são ainda resquícios “do antigo sistema da prova legal”. Assim, por exemplo, afirma que a “vedação absoluta constante da lei de que os menores de 16 anos possam depor como testemunhas já era criticada ao tempo do Código de 1939, uma vez que, ao contrário dos demais incapazes relacionados neste dispositivo, os menores, especialmente depois de uma certa idade, têm condições psíquicas de testemunhar”.

[1089] “A lei enumera quais as pessoas que são consideradas incapazes para depor como testemunha. O conceito é mais abrangente que o do CC 5o, não coincidindo com a definição legal do direito civil. O enfermo, o cego e o surdo, que não são necessariamente incapazes para o direito civil, podem ter debilidade para a percepção dos fatos objeto da prova, e, por isto, incapazes de depor...” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 647, nota 1 ao art. 405).

[1090] “É de lembrar que o princípio do livre convencimento, como diz PONTES DE MIRANDA, é incompatível com essas fronteiras absolutas traçadas pelo art. 142 do Código Civil.” (FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., p. 408).

[1091] Como nos informa DINAMARCO (Instituições, cit., v. 3, p. 605): “Também o cônjuge ou parentes próximos, se houver interesse público em causa ou nos litígios sobre estado ou capacidade das pessoas, onde as pessoas mais informadas são geralmente os familiares (art. 405, § 2o, inc. I). Todos os impedidos ou suspeitos também poderão ser ouvidos como testemunhas, se isso for estritamente necessário (art. 405, § 4o); mas não prestarão compromisso, não incorrerão no crime de falso testemunho se mentirem e seus depoimentos serão objeto de especial cuidado pelo juiz, no momento de valorá-los para julgar. O juiz, se depuser como testemunha, perderá sua condição de juiz e passará o processo ao substituto legal (art. 409, inc. I)”.

[1092] Art. 7o, XIX, da Lei n. 8.906, de 4-7-1994: “Art. 7o São direitos do advogado: (...) XIX – recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcione ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional”.
O art. 207 do CPP não só desobriga como desautoriza as testemunhas de fazê-lo. Sigilo da fonte do jornalista – art. 5o, XIV, da CF/88 e art. 102 do Código de Éticas Medica, exceto com consentimento.

[1093] Como nos informa CÂNDIDO R. DINAMARCO, Instituições, cit., v. 3, p. 607.

[1094] “Em boa técnica, não deveria aguardar-se o momento previsto pelo art. 324 para só então indicar o autor as suas provas. É de supor que o legislador tenha levado em conta um grave inconveniente, constantemente criticado pelos processualistas brasileiros e que, não obstante, ainda persiste na prática forense, qual seja, o vezo de limitarem-se os advogados, ao elaborarem a petição inicial e a contestação, a vagos e inócuos ‘protestos’, pela produção de todo o gênero de provas em direito permitidas (...) Sucede que os juízes, ante a estereotipada reiteração de tais protestos, como não queiram punir o erro técnico e desde logo julgar a demanda antecipadamente (...) costumam – na fase destinada às providências preliminares e ao saneamento do processo – intimar os litigantes a fim de que os mesmos ‘especifiquem’ as provas que desejam produzir (...) Somente num caso seria legítimo o pedido tardio de produção de prova testemunhal. Quando esta se torne necessária como ‘contraprova’, em virtude da natureza das questões eventualmente suscitadas pelo réu na contestação e de cuja controvérsia não tinha ciência o autor” (OVÍDIO A. BAPTISTA, Curso, cit., v. 1, p. 377).

[1095] Confira-se a opinião de LUIZ RODRIGUES WAMBIER e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER sobre o tema: “O prazo para depósito do rol de testemunhas em cartório, tanto na antiga sistemática (5 dias) quanto na nova (10 dias), é daqueles que se contam regressivamente, isto é, o primeiro dia, que se exclui da contagem, é o designado para a realização da audiência. Conta-se, por assim dizer, de ‘trás para frente’, e o último momento em que se admite o depósito do rol de testemunhas, sem que ocorra a preclusão, é o décimo (na nova sistemática) dia, contando-se o número de dias regressivamente. Por paradoxal que possa parecer, o acréscimo de alguns dias nesse prazo somente benefícios trará ao sistema...” (Breves comentários, cit., p. 52).

[1096] “Testemunha referida é aquela mencionada no depoimento de outra testemunha, a que se dá o nome de referente. Seu depoimento corroborará o da referente, ou lhe será contrário, ou então o completará trazendo ao conhecimento do juiz novas circunstâncias e elementos de convicção sobre os fatos litigiosos” (FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., p. 415).

[1097] NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 649, nota 2 ao art. 412.

[1098] CÂNDIDO R. DINAMARCO, Instituições, cit., v. 3, p. 608.

[1099] Instituições, cit., v. 3, p. 613.

[1100] NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 651, nota 4 ao art. 417.

[1101] “A norma disse menos do que queria, não devendo receber interpretação restritiva. A gravação que se permite à parte não é apenas de seu próprio depoimento prestado na audiência, mas sim de todos os atos que tiverem sido praticados na audiência, como os depoimentos das partes, das testemunhas, os esclarecimentos do perito, as decisões e a sentença do juiz. Mesmo que se trate de processo que corra em segredo de justiça, a gravação é permitida, pois esse regime só veda o acesso aos termos e atos do processo a terceiros, mas não às partes, que têm amplo acesso aos autos. Nesse caso deverão as partes preservar a intimidade recíproca umas das outras, mantendo as gravações para seu uso privado” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 651, nota 3 ao art. 417).

[1102] “Quanto às pessoas como fonte de prova pericial, a jurisprudência brasileira é firme em negar a possibilidade de submetê-las a exame contra a vontade (...) Mas negando-se o réu a submeter-se ao exame, dessa conduta é lícito ao juiz presumir que o resultado seria positivo, pois ordinariamente é o temor por esse resultado que leva a parte a recusar-se (art. 335). Também já se decidiu que “na ação de investigação de paternidade não é possível forçar o exame hematológico em pessoa que não é parte no processo. No ponto em que nega a licitude do exame contra a vontade da pessoa, esse julgado é outra manifestação do respeito à incolumidade física das pessoas. Mas, consentindo a pessoa, o fato de não ser parte no processo não a excluiu como fonte de prova” (DINAMARCO, Instituições, cit., p. 589).

[1103] Como nos ensina DINAMARCO, o perito é “auxiliar da Justiça” e também é da “confiança do juiz e por ele escolhido sem qualquer interferência das partes”, observadas “algumas limitações para a escolha” (Instituições, cit., p. 590-591).

[1104] Instituições, cit., p. 417-418.

[1105] Entendemos que a expressão “em vista de outras provas produzidas” era dispensável. Em sendo a prova pericial desnecessária, ela deve ser indeferida por impertinente, independentemente de existirem ou não outras provas. NELSON e ROSA NERY dão exemplo interessante, qual seja, se em uma investigação de paternidade o réu alega que não é pai porque a mãe do autor à época mantinha concubinato plúrimo e, feito exame hematológico, for possível ser pai do autor o réu, não pode este solicitar prova pericial para apurar suposta azoospermia, já que dita prova não é pertinente ao deslinde da causa, no sentido de que não é esta a alegação do réu. A perícia deve ser indeferida (Código de Processo Penal comentado, cit., p. 653, nota 1 ao art. 420).

[1106] “Adiantamento de salários provisórios. Cabe à parte prover as despesas dos atos que requerer no processo, antecipando-lhes o pagamento, sob pena de preclusão da oportunidade de produzi-los” (2o TACivSP, Ag. 335506, Rel. Francisco Barros, j. em 30-10-1991, Bol. AASP, 1766/3, supl.).
“Arbitramento de salários de perito. Em sede de arbitramento de salários periciais dos auxiliares nomeados, o magistrado não deve permitir que a remuneração resulte unicamente da estimativa do próprio interessado, pois só a ele compete estimar o valor da diligência ordenada, observando os parâmetros legais relacionados ao zelo profissional, lugar da prestação de serviço, tempo exigido para sua execução e importância da causa” (2o TAcivSP, Ag. 336676, Rel. Demóstenes Braga, j. em 12-11-1991, Bol. AASP, 1766/1, supl.).
“Redução de salários de perito arbitrado abusivamente. Para o arbitramento dos salários periciais deve-se levar em consideração a simplicidade do trabalho, o tipo de imóvel alugado, ainda a dignidade profissional, sendo admissível sua redução se fixados excessivamente” (2o TACivSP, Ag. 363318, Rel. Eros Piceli, j. em 24-8-1992).

[1107] “Perito. Recurso. Perito não tem legitimidade para recorrer da decisão que lhe fixa honorários” (2o TACivSp, MS 289882, Rel. Acayba de Toledo, j. 24-9-1990, Bol. AASP, 1766/1, supl.).

[1108] “Ementa: PROCESSO CIVIL. JUSTIÇA GRATUITA. EXAME DE DNA. HONORÁRIOS DE PERITO. DEPÓSITO PRÉVIO. DETERMINAÇÃO QUE O ESTADO CUSTEIE. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO CAUTELAR PARA CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO. PEDIDO PROCEDENTE.
I – O Estado, não sendo parte na demanda, não está obrigado a adiantar despesas para realização de exame DNA, mesmo em se tratando de parte que litiga sob o pálio da gratuidade. Cabe ao julgador, antes de impor o pagamento da perícia, buscar, em outras provas, às vezes suficientes, a solução da causa.
II – A regra que impõe o pagamento das despesas de perícia por parte da Fazenda somente se aplica nos casos em que, como parte, requer a realização da prova. Nas espécies em que, não sendo parte no feito, é intimado para custear a prova pericial, tem o ente público a prerrogativa de pagar as despesas a final.
III – Não se discute a necessidade de o Estado amparar os jurisdicionados que não podem pagar para ter seu direito reconhecido, sobretudo em face de mandamento constitucional que garante o acesso à Justiça e o auxílio aos mais necessitados. Todavia, para tanto seria imprescindível que houvesse previsão orçamentária, não sendo lícito determinar-se retirada de grande soma de dinheiro público que, provavelmente, teria destino certo, considerando todas as ações” (MC 1195/MS (1998/0007627-1), DJ de 21-9-1998, p. 162, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 9-6-1998, Quarta Turma).
“Ementa: Medida Cautelar. Assistência Judiciária. Despesas materiais. Inteligência do conceito.
I – A isenção legal de que goza o beneficiário da Justiça gratuita engloba todas as despesas pessoais e materiais necessárias à realização da perícia.
II – Caso em que presente, em tese, a possibilidade de sucesso quando do julgamento do recurso especial, ao mesmo tempo que o indeferimento da liminar implicaria a rejeição do recurso, com evidente risco de danos ao Requerente.
III – Medida cautelar julgada procedente. (MC 1844/SP) (1999/0064897-8), DJ de 9-4-2001, p. 348, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. em 15-3-2001, Terceira Turma).
“Ementa: PROCESSUAL CIVIL. EXAME PERICIAL. DNA. JUSTIÇA GRATUITA. ANTECIPAÇÃO DAS DESPESAS PELO ESTADO. PRECEDENTE DA SEÇÃO.
‘I – A isenção legal dos honorários há de compreender a das despesas, pessoais ou materiais, com a realização da perícia; caso contrário, a assistência não será integral. Assiste aos necessitados a proteção do Estado, que deve diligenciar meios para provê-los ou criar dotação orçamentária para tal fim.
II – Antes de determinar prova pericial do DNA, deve o Dr. juiz produzir outras que objetivem a formação de seu convencimento sobre a pretensão deduzida. Ainda assim, julgada indispensável, poderá determiná-la a expensas do Estado, que proverá os meios necessários’ (REsp 83.030/MS, j. em 24-9-1997, Segunda Seção, unânime, Rel. eminente Ministro Waldemar Zveiter)” (REsp 100086/MS (1996/0041855-1), DJ de 22-6-1998, p. 84, RSTJ, v. 109, p. 205, e RT, v. 756, p. 183, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 29-4-1998, Quarta Turma).
“Ementa: JUSTIÇA GRATUITA. PERÍCIA. DESPESAS. CPC, ART. 19 E LEI 1.060/50, ARTS. 3o, V, 9o E 14. É DEVER DO ESTADO PRESTAR AO NECESSITADO ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL E GRATUITA (CONSTITUIÇÃO, ART. 5o, LXXIV).
I – A isenção legal dos honorários ha de compreender a das despesas, pessoais ou materiais, com a realização da perícia, caso contrário, a assistência não será integral. Assiste aos necessitados, a proteção do Estado, que deve diligenciar meios para provê-los ou criar dotação orçamentária para tal fim.
II – Antes de determinar prova pericial do DNA, deve o Dr. juiz produzir outras que objetivem a formação de seu convencimento sobre a pretensão deduzida. Ainda assim, julgada indispensável, poderá determiná-la a expensas do Estado, que proverá os meios necessários.
III – Recurso especial conhecido parcialmente e nesta parte provido” (REsp 68707/MS (1995/0032043-6), DJ de 8-6-1998, p. 86, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 24-3-1998, Terceira Turma).

[1109] “Ameaça de desentranhamento do laudo constitui-se em coação ilegal. A ameaça de desentranhamento dos laudos periciais, para forçar o pagamento de honorários dos peritos, é ilegal, porquanto a lei prevê execução forçada para sua cobrança, ao erigir em título executivo extrajudicial a conta respectiva (CPC 585 V). O juiz pode condicionar a realização dos exames periciais a depósito prévio das despesas, mas, uma vez realizado o ato sem o prévio adiantamento das despesas, não pode o mesmo ser desfeito (STJ, 3o T., REsp 9492-SP, rel. Min. Dias Trindade, J. 3-9-1991, DJU 23-9-1991, p. 13082)” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 655, nota 3 ao art. 422).

[1110] “Quesitos são indagações que o juiz e as partes formulam para serem respondidas pelo perito e assitentes-técnicos. Eles devem guardar pertinência com a causa e com os pontos a provar, fixados pelo juiz na audiência preliminar (art. 331, § 2o). Não são admissíveis quesitos que transcendam a matéria de fato sujeita à perícia (...) ou a serem provados mediante testemunhas ou mediante documentos; o juiz deve indeferir tais quesitos por impertinência...” (CÂNDIDO R. DINAMARCO, Instituições, cit., p. 592).

[1111] Nesse sentido:
“Prorrogação do prazo para quesitos. Prorrogação admitida antes do início da prova, sem possibilidade de causar prejuízo. Orientação jurisprudencial da Câmara, de que não se deve desprestigiar o processo com puro formalismo (1o TACivSP, Ag. 509964, rel. Òpce Blum, J. 17-6-1992). Nesse sentido RT 469/167. Havendo justo motivo, o prazo para a indicação de assistente técnico pode ser ultrapassado (RT 509/119; RJTJSP 110/306, 43/195).
Quesitos fora do prazo. É de admitir-se a apresentação de quesitos, ainda findo o prazo estabelecido em lei, se o processo não caminhou para a fase seguinte, não advindo qualquer atraso ou tumulto. Hipótese em que não se havia compromissado o assistente técnico indicado pela parte contrária (Teixeira, PCSTJ, p. 335)” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 653, nota 5 ao art. 421).

[1112] Instituições, op. cit., p. 423.

[1113] “Os quesitos suplementares só são admitidos quando apresentados em juízo antes da entrega do laudo (art. 425); consideram-se tais os quesitos que a parte poderia ter formulado antes, mas não formulou” (DINAMARCO, Instituições, cit., p. 594).

[1114] Assim advertem NELSON e ROSA NERY: “Laudo fundamentado. O laudo tem de ser fundamentado, demonstrando o perito os métodos de que se serviu para elucidar a questão posta para seu estudo. Por exemplo, se de perícia técnica grafoscópica se tratar, deve indicar os critérios para afirmar a coincidência ou a disparidade entre as letras postas para seu exame, no que toca aos pontos da grafia; se a perícia for médica ou de engenharia, deve individuar a situação do objeto posto para seu exame, identificando suas características, as razões de seu diagnóstico, as constatações a respeito das quais a causa foi ou não identificada, os métodos técnicos e científicos de que se serviu e, se possível, a corrente de pensamento de que se socorreu, em caso de dúvida da ciência para a identificação do caso” (Código de Processo civil comentado, cit., p. 655, nota 2 ao art. 422).

[1115] Assim, “o assistente técnico passou a ser considerado mero assessor da parte (CPC 422, 2a parte) a tornar patente que esta incumbe diligenciar no sentido da apresentação do parecer crítico, o que torna dispensável a intimação pessoal do assistente” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo civil comentado, cit., p. 655, nota 3 ao art. 422).

[1116] Isso porque, como nos informam LUIZ RODRIGUES WAMBIER e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER: “A experiência mostrou que foram inúmeras as situações em que os pareceres foram entregues fora desse prazo de dez dias, contado da data da entrega do laudo do perito do juízo, gerando, em consequência, uma série de problemas, todos capazes de dificultar o curso do processo, ao invés de beneficiá-lo com a esperada celeridade. A juntada dos pareceres, fora do prazo de 10 dias após a apresentação do laudo pelo perito judicial, gerou pedidos no sentido de seu desentranhamento dos autos. Tais pedidos requerem, sempre, a apreciação e decisão do juiz, e, independentemente do teor dessa decisão (pelo desentranhamento ou pela manutenção nos autos), houve o registro da interposição de inúmeros recursos de agravo, pela parte que se sentia prejudicada com o desfecho dado à situação pelo juiz da causa” (Breves comentários, cit., p. 70).

[1117] “O juiz é o peritus peritorum por força mesmo das funções de que está investido. Se o magistrado tivesse de ficar preso e vinculado às conclusões do laudo pericial, o experto acabaria transformado em verdadeiro juiz da causa, sobretudo nas lides onde o essencial para a decisão depende do que se apurar no exame pericial” (FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., p. 426).

[1118] “Inspeção vem do verbo latino inspicio, que significa olhar, ou seja, observar com o sentido da visão. Mas a verificação a ser feita pelo juiz pode consistir na captação de impressões mediante o uso de qualquer dos sentidos, a saber, visão, audição, olfato, paladar ou tanto (...) Esse meio de prova aproxima-se à perícia em alguma medida, sem chegar ao ponto de aplicação de conhecimentos técnicos ou científicos especializados (...) Ao realizar a inspeção judicial, o juiz comporta-se como faz o homem comum, empregando no máximo as meras noções técnicas inerentes a sua cultura geral (...) O conhecimento assim haurido é menos profundo que aquele obtido pela via da prova pericial mas tem a vantagem da imediatidade entre o juiz e a fonte de prova” (DINAMARCO, Instituições, cit., p. 597-598).

[1119] Instituições, cit., p. 49.

[1120] Essa o opinião de OVÍDIO BAPTISTA, Curso, cit., v. 1, p. 386-387 e 391-392.

[1121] Confira-se sobre o tema: MOACYR AMARAL SANTOS, Comentários, cit., v. 4, p. 393-420.

[1122] “Adotados os princípios da oralidade, concentração e imediatidade, fez o legislador processual da audiência o momento da ‘concentração da prova, dos debates finais e da sentença’. Há conexão e sucessividade entre os atos que se praticam na audiência, porquanto compõem todos eles uma fração procedimental da relação processual” (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., p. 450-451).

[1123] Nesse sentido, OVÍDIO A. BAPTISTA, Curso, cit., v. 1, p. 395-396.

[1124] DINAMARCO, Instituições, cit., v. 3, p. 633.

[1125] DINAMARCO, Instituições, cit., v. 3, p. 635.

[1126] FREDIE DIDIER JR., PAULA SARNO BRAGA e RAFAEL OLIVEIRA, Curso, cit., v. 2, p. 205.

[1127] Neste sentido BARBOSA MOREIRA, O novo processo civil brasileiro, 25. ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 77.

[1128] Para NELTON DOS SANTOS, porém, seria possível se o membro do Ministério Público tiver sido regularmente intimado e não justificar sua ausência em prosseguir com a audiência porque, do contrário, isso seria permitir que os membros do MP pudessem controlar o tempo do processo e da instrução a seu bel-prazer (Código, cit., nota 6 ao art. 453, p. 1375).

[1129] Cf. JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Código, cit., nota 2 ao art. 15, p. 89-90.

[1130] Cf. NELTON DOS SANTOS, Código, cit., nota 5 ao art. 453, p. 1374.

[1131] NELTON DOS SANTOS, Código, cit., nota 10 ao art. 453, p. 1377. Ver também THEOTONIO NEGRÃO, Código de Processo Civil, cit., 39. ed., 2007, nota 1a ao art. 453, p. 531 (RT, 537/192 e RF, 246/392).

[1132] REsp 44854/BA, 3a Turma do STJ, Rel. Min. Nilson Naves, DJ de 15-4-1996, p. 11523. Ver, ainda, sobre o tema:
“SENTENÇA – Nulidade – Ausência da advogada da autora à audiência – Testemunhas presentes que, ainda assim, deveriam ser ouvidas – Direito indisponível – Recurso provido. Versando sobre direitos indisponíveis, a ausência injustificada da advogada da parte, embora lamentável, não impede a oitiva das testemunhas presentes, não sendo o caso de se aplicar o § 2o do artigo 453 do Código de Processo Civil” (Apelação Cível n. 59.065-4 – Presidente Prudente, 9a Câmara de Direito Privado, Rel.: Ruiter Oliva, 18-11-1997, v. u.).
“AUDIÊNCIA – Instrução e julgamento – Ausência injustificada da parte que advoga em causa própria, apesar de previamente intimada – Sentença proferida no ato – Publicação pela imprensa – Desnecessidade – Presunção absoluta de ciência – Improvimento ao agravo – Inteligência e aplicação do artigo 242, § 1o, c.c. artigo 506, I, do Código de Processo Civil. Se, previamente intimada da designação da audiência de instrução e julgamento, a parte não comparece sem justa causa, reputa-se, no ato, intimada da decisão ou sentença nela proferida” (AgI 043.447-4 – São Paulo, 2a Câmara de Direito Privado, Rel. Cezar Peluso, 16-9-1997, v. u., 745/613/02).
“AUDIÊNCIA – Ausência do patrono do réu – Artigo 453, II, do Código de Processo Civil – Contexto visivelmente protelatório – Juntada de singelo atestado médico – Ausência considerada injustificada – Acerto da decisão – Agravo improvido” (AgI 410.100-4/6 – Jacareí, 4a Câmara de Direito Privado, Rel. Maia da Cunha, 20-10-2005, v. u., voto n. 9.481).

[1133] THEOTONIO NEGRÃO, Código de Processo Civil, cit., 39. ed., 2007, nota 1c ao art. 453, p. 531 (RT, 674/123 e RSTJ, 85/194).

[1134] JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Código, cit., nota 7 ao art. 453, p. 1375.

[1135] CASSIO S. BUENO, A nova etapa da reforma, cit., v. 2, p. 122.

[1136] NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., 9. ed., nota 4 ao art. 338, p. 537.

[1137] CASSIO S. BUENO, A nova etapa da reforma, cit., p. 123-124.

[1138] “O indeferimento de pedido de adiamento de audiência, quando o advogado comprovar que tem outra audiência no mesmo horário, constitui cerceamento de defesa (RT 537/192), notadamente quando para a outra audiência tiver sido intimado anteriormente (RT 610/213). (...) Espécie em que, a par da doença alegada não justificar, por si, o não comparecimento à audiência, não foi provado em tempo o impedimento, de sorte que não houve ofensa ao CPC 453 II (JSTJ 50/188)” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 578, nota 1 ao art. 453).

[1139] BARBOSA MOREIRA, O novo processo civil, cit., p. 79.

[1140] “A prova do impedimento até a abertura da audiência é exigida para que o juiz a adie, deixando de abri-la. Isto não quer dizer, porém, que seja sempre processualmente irrelevante a alegação e prova de impedimento, ou justo motivo, feita em algum momento depois de aberta a audiência ou mesmo depois de ter sido ela encerrada, até com a prolatação de sentença. Na realidade, se, nas circunstâncias se revelar impossível a oportuna alegação de prova e impedimento, isto poderá ser feito em momento processual posterior, e poderá causar eventual interrupção da audiência, nos termos do disposto no artigo 455 do CPC e até a anulação da audiência, inclusive da sentença proferida, caso seja demonstrado prejuízo para a defesa em decorrência do não adiamento daquele ato, apesar da justificada (a posteriori), a ausência de alguma das pessoas relacionadas no inciso II do artigo 453” (ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 4, p. 242).

[1141] BARBOSA MOREIRA, O novo processo civil, cit., p. 80.

[1142] “A continuação não deve ser considerada uma segunda audiência, devendo ser presidida pelo mesmo juiz (CPC 132) e devendo a ela comparecer as mesmas partes, bem como as testemunhas que ainda não foram ouvidas. É interessante que, ao designar data para a continuação, todos os presentes já saiam cientes do dia e hora em que deverão tornar a comparecer. Os que prestarão depoimento ou os que deverão ser interrogados devem novamente ser advertidos de que a falta deles implica aplicação da pena do CPC 34, § 1o. Se a continuação foi autorizada em virtude de requerimento da parte, porque não pôde ela própria, por motivo justificado, comparecer para depor, outra intimação pessoal, com a mesma advertência da lei, deve ser expedida” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., 9. ed., notas 2 e 4 ao art. 4.558, p. 578).

[1143] DINAMARCO, Instituições, cit., p. 638.

[1144] “Não realização da tentativa de conciliação em audiência. Nulidade inexistente. Não cabe a decretação de nulidade porque, em primeiro lugar, embora regularmente intimados para a audiência, as partes e seus procuradores, não compareceram os presentantes da ré nem o respectivo advogado, assim impossibilitando a tentativa de autoconciliação da lide; em segundo lugar porque, realizada a audiência e proferida a sentença, a composição jurisdicional do conflito de interesses tornou sem qualquer sentido a pretensão à anulação do processo a fim de apenas tentar uma composição negocial da mesma lide” (STJ, 4a Turma, REsp 35.234-8/SP, Rel. Min. Athos Carneiro, j. em 28-6-1993, DJU de 25-10-1993, p. 22499). Ver, também, a Conclusão n. 43 do VI ENTA – Encontro dos Tribunais de Alçada Cíveis (hoje extintos).

[1145] Nesse sentido NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 662, nota 1 ao art. 451). Vide, ainda, a opinião OVÍDIO A. BAPTISTA, Curso, cit., v. 1, p. 399. Vide, por fim, JOSÉ FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., p. 452.

[1146] DINAMARCO, Instituições, cit., p. 639.

[1147] Código, cit., nota 4 ao art. 451, p. 1368.

[1148] NELTON DOS SANTOS, Código, cit., nota 5 ao art. 451, p. 1368.

[1149] Código, cit., nota 1 ao art. 452, p. 1369. Ver também: “Além de não ser peremptória a ordem estabelecida no artigo 452 do CPC, há de a parte evidenciar o prejuízo que lhe adviria com a inversão ocorrida. (RSTJ 79/238)” (THEOTONIO NEGRÃO, Código de Processo Civil, cit., 39. ed., 2007, nota 1 ao art. 452). ATHOS GUSMÃO CARNEIRO afirma que “dificilmente algum prejuízo poderá alegar qualquer das partes pela inversão da ordem na ouvida de alguma ou de algumas testemunhas. As testemunhas serão inquiridas de modo que uma não ouça o depoimento das outras” (Da antecipação da tutela, cit., p. 64).

[1150] “Os documentos são ordinariamente trazidos aos autos por iniciativa das partes, as quais os anexam em petições ou os exibem em audiência. O momento normal para fazê-lo é o da propositura da demanda pelo autor, do ajuizamento da resposta pelo réu, o da reconvenção e o da resposta a ela, o da denunciação da lide, chamamento ao processo, oposição etc. – ou seja, o da primeira participação de cada uma das partes no processo (art. 396). Não há contudo a obrigatoriedade da exibição de documentos logo nesse momento inicial, salvo quando indispensáveis à propositura da demanda” (CÂNDIDO R. DINAMARCO, Instituições, cit., p. 581).

[1151] Nesse sentido, NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 642, nota 1 ao art. 397.

[1152] Confira-se a opinião de LUIZ RODRIGUES WAMBIER e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER sobre o tema: “O prazo para depósito do rol de testemunhas em cartório, tanto na antiga sistemática (5 dias) quanto na nova (10 dias), é daqueles que se contam regressivamente, isto é, o primeiro dia, que se exclui da contagem, é o designado para a realização da audiência. Conta-se, por assim dizer, de ‘trás para frente’, e o último momento em que se admite o depósito do rol de testemunhas, sem que ocorra a preclusão, é o décimo (na nova sistemática) dia, contando-se o número de dias regressivamente. Por paradoxal que possa parecer, o acréscimo de alguns dias nesse prazo somente benefícios trará ao sistema...” (Breves comentários, cit., p. 52).

[1153] “Testemunha referida é aquela mencionada no depoimento de outra testemunha a que se dá o nome de referente. Seu depoimento corroborará o da referente, ou lhe será contrário, ou então o completará trazendo ao conhecimento do juiz novas circunstâncias e elementos de convicção sobre os fatos litigiosos” (FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., p. 415).

[1154] NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 649, nota 2 ao art. 412.

[1155] CÂNDIDO R. DINAMARCO, Instituições, cit., v. 3, p. 608.

[1156] Como nos informa CÂNDIDO R. DINAMARCO, (Instituições, cit., v. 3, p. 604): “O emprego da locução todas as pessoas, no art. 405 do Código de Processo Civil, significa repúdio às superadíssimas regras de prova legal, que no passado remoto excluíam o testemunho de escravos, restringiam o de judeus ou mouros e reduziam o valor das informações vindas de plebeus ou mulheres”.

[1157] “Na definição de Von Kries, adotada e explicitada por Alcalá-Zamora, testemunhas são terceiros que são chamados a depor perante o juiz sobre suas percepções sensoriais (...) Essas percepções devem referir-se a questões de fato da lide (...) não cabe à testemunha dar seu parecer ou opinião a respeito de uma quaestio juris, ou sua interpretação de um preceito legal. Nada impede, porém, que sobre algum uso ou costume dê ela seu informe, o mesmo acontecendo com máximas de experiência, muito embora estas não sejam objeto, regularmente da prova testemunhal” (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., p. 406-407). Vale lembrar, ainda, a definição de OVÍDIO A. BAPTISTA (Curso, cit., v. 1, p. 371): “Prova testemunhal é a que se obtém através da declaração prestada em juízo por pessoa estranha ao litígio, a respeito dos fatos percebidos pelos sentidos”.

[1158] OVÍDIO A. BAPTISTA, (Curso, cit., v. 1, p. 374-375) critica esse artigo, informando-nos que entende que ditas restrições são ainda resquícios “do antigo sistema da prova legal”. Assim, por exemplo, afirma que a “vedação absoluta constante da lei de que os menores de 16 anos possam depor como testemunhas já era criticada ao tempo do Código de 1939, uma vez que, ao contrário dos demais incapazes relacionados neste dispositivo, os menores, especialmente depois de uma certa idade, têm condições psíquicas de testemunhar.”

[1159] “A lei enumera quais as pessoas que são consideradas incapazes para depor como testemunha. O conceito é mais abrangente que o do CC 5o, não coincidindo com a definição legal do direito civil. O enfermo, o cego e o surdo, que não são necessariamente incapazes para o direito civil, podem ter debilidade para a percepção dos fatos objeto da prova, e, por isto, incapazes de depor...” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 647, nota 1 ao art. 405).

[1160] Como nos informa DINAMARCO, (Instituições, cit., v. 3, p. 605): “Também o cônjuge ou parentes próximos, se houver interesse público em causa ou nos litígios sobre estado ou capacidade das pessoas, onde as pessoas mais informadas são geralmente os familiares (art. 405, § 2o, inc. I). Todos os impedidos ou suspeitos também poderão ser ouvidos como testemunhas, se isso for estritamente necessário (art. 405, § 4o); mas não prestarão compromisso, não incorrerão no crime de falso testemunho se mentirem e seus depoimentos serão objeto de especial cuidado pelo juiz, no momento de valorá-los para julgar. O juiz, se depuser como testemunha, perderá sua condição de juiz e passará o processo ao substituto legal (art. 409, inc. I)”.

[1161] Instituições, cit., v. 3, p. 613.

[1162] NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 651, nota 4 ao art. 417.

[1163] “A norma disse menos do que queria, não devendo receber interpretação restritiva. A gravação que se permite à parte, não é apenas de seu próprio depoimento prestado na audiência, mas sim de todos os atos que tiverem sido praticados na audiência, como os depoimentos das partes, das testemunhas, os esclarecimentos do perito, as decisões e a sentença do juiz. Mesmo que se trate de processo que corra em segredo de justiça, a gravação é permitida, pois esse regime só veda o acesso aos termos e atos do processo a terceiros, mas não às partes, que têm amplo acesso aos autos. Nesse caso deverão as partes preservar a intimidade recíproca umas das outras, mantendo as gravações para seu uso privado” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 651, nota 3 ao art. 417).

[1164] “As alegações são o conteúdo dos debates que se travam entre as partes em seguida ao fim da instrução e antes da sentença. Os debates se apresentam como ato processual consistente em declarações voluntárias (não, porém, declarações de vontade) destinadas a exteriorizar as alegações de cada uma das partes. As alegações, por outro lado, se caracterizam como declarações de ciência em que se externa a afirmação sobre a verdade ou falsidade de fatos e questões jurídicas. (...) JOSÉ ALBERTO REIS diz que o art. 653, alínea e, do Código de Processo Civil Português, ‘marca aos advogados as seguintes diretrizes a observar na alegação oral: 1) Exame crítico das provas produzidas; 2) Fixação dos fatos que devam considerar-se provados; 3) Interpretação da lei; 4) Sua aplicação aos fatos da causa’. Em seguida, porém, esclarece que ‘estas diretrizes valem como regras ou princípios de orientação’ e nada mais” (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., p. 442-443, citando JOSÉ ALBERTO REIS, Código de Processo Civil anotado, 1951, v. IV, p. 517).

[1165] Também neste sentido: NELTON DOS SANTOS, Código, cit., nota 2 ao art. 454, p. 1380.

[1166] DINAMARCO, Instituições, cit, p. 641.

[1167] CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÕES FINAIS. FALTA DE OPORTUNIDADE. NULIDADE NÃO ALEGADA NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO NEM NO PRAZO DE AGRAVO NESTA SURGIDO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE NÃO DECLARADA. I – Em princípio, a regra do art. 454, CPC, adota a oralidade como regra na instrução e julgamento, sucedendo à instrução a faculdade de as partes sustentarem, oralmente e na mesma audiência, suas razões finais antes do julgamento. A substituição dessa fase oral por memoriais vincula-se às ‘questões complexas de fato ou de direito’ mencionadas no dispositivo, traduzindo-se, assim, em exceção à regra. II – Ainda a admitir-se a possibilidade de suscitar-se a falta de oportunidade para as alegações finais, por memoriais, meses após a audiência, na apelação, certo é que a decretação de nulidade, no sistema processual brasileiro, deve atender à demonstração de prejuízo, o que não ocorreu, na espécie. Trata-se, na verdade, da relação entre a forma a ser dada aos atos do processo e a finalidade a que visam. III – A lei, prelecionava o grande Amílcar de Castro, embora nunca ao arrepio do sistema jurídico, deve ser interpretada em termos hábeis e úteis. Com os olhos voltados, aduza-se com Recaséns Siches, para a lógica do razoável” (REsp 167.383/DF, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, j. em 8-5-2001, DJ de 15-10-2001, p. 265). Ver, ainda: REsp 419592/PR, 1a Turma, Rel. Min. José Delgado, DJU de 7-10-2002, p. 196.

[1168] E não é outra a opinião de JOSÉ FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., p. 446-467.

[1169] DINAMARCO, Instituições, cit, p. 641.

[1170] “Estenotipia. Alegação de infidelidade do registro do depoimento pelo sistema de estenotipia. Impugnação genérica que não indica nenhum erro no registro. Objeção insuficiente para elidir a fé pública inerente ao ato judicial. Análise da doutrina e da jurisprudência. Indeferimento do pedido de repetição da prova. Decisão mantida” (Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, Ag 548947, Rel. juiz Sidnei Benetti, v. u., j. 15-9-1993).

[1171] JOSÉ FREDERICO MARQUES, Instituições, p. 446.

[1172] NELTON DOS SANTOS, Código, cit., nota 1 ao art. 456, p. 1383.

[1173] Athos gusmão Carneiro, Audiência de instrução e julgamento e audiências preliminares, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 139.

[1174] Para ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, a questão que deve restar clara é que não se trata de mero protesto oral feito em audiência, mas de verdadeiro recurso de agravo, em forma e prazo especiais, ou seja, oral e imediato, com apresentação das razões do recorrente que serão levadas a termo (As reformas de 2005, cit., p. 137).

[1175] Nesse sentido, ANTONIO NOTARIANO JR. e GILBERTO GOMES BRUSCHI, Agravo contra as decisões de primeiro grau. São Paulo: Método, 2006, p. 62.

[1176] Uma última hipótese que ainda deve ser analisada é a possibilidade de o Juiz proferir uma decisão interlocutória que ocasione lesão grave e de difícil reparação à parte em audiência, v. g. uma concessão de tutela antecipada na audiência preliminar, depois de afastada as preliminares suscitadas pela parte ré. À primeira vista, fazendo uma interpretação sistemática dos arts. 522 e 523, § 3o, do novo diploma legal, a parte poderia utilizar-se do agravo de instrumento, haja vista que há não vedação expressa na nova sistemática processual, salvo nas hipóteses de essas decisões serem proferidas em audiência de instrução, quando restaria à parte lesada utilizar-se das ações de impugnação autônoma, mais especificamente do mandado de segurança, quando atingidos direitos líquidos e certos da parte (ALEX PEREIRA FRANCO, Primeiras linhas sobre a reforma do instituto do agravo introduzidas pela Lei n. 11.187/2005. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 857, 7 nov. 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7560. Acesso em: 12 jun. 2007).

[1177] Há quem denomine processo civil telemático a informatização dos processos judiciais, em homenagem à inovadora lei italiana que trata do tema: D. M. de 14 de outubro de 2004 (publicado no GU de 19 nov. 2004, n. 272, suplemento ordinário), que trata das “Regole tecnico-operative per l’uso di strumenti informatici e telematici nel processo civile”, e D. M. 15 de dez. 2005 (publicado no GU n. 301 de 28 dez. de 2005, SO 210), que regulamenta e estrutura o chamado modelo DTD (Document Type Definition) no processo civil telemático italiano. Para acessar essa legislação consultar: www.processotelematico.giustizia.it.

[1178] Definido por LUIZ R. WAMBIER, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA como conjunto de meios eletrônicos empregados ao longo de um procedimento (Breves comentários à nova sistemática processual civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 290).

[1179] Redação similar seria introduzida ao CPC pela Lei n. 10.358/2001, mas houve veto presidencial à época.

[1180] Criada pelo Governo Federal, em 28 de junho de 2001, pela Medida Provisória n. 2.200. Nos termos da MP em questão, sua finalidade é “garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos, em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras” (art. 1o). A MP foi regulamentada pelo Decreto n. 3.872, de 18 de julho de 2001.

[1181] Nesse sentido: AUGUSTO TAVARES ROSA MARCACINI, Intimações judiciais por via eletrônica: riscos e alternativas, in Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 59, 1o out. 2002. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/3229. Acesso em: 22 fev. 2001, p. 2-3, e GLAUCO GUMERATO RAMOS, Atos processuais através de meios eletrônicos, in Reforma do CPC, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 420-421.

[1182] LUIZ R. WAMBIER, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA, Breves comentários à nova, cit., v. 3, p. 298-299.

[1183] Cf. LUIZ R. WAMBIER, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA, Breves comentários à nova, cit., v. 3, p. 292.

[1184] A regra é repetida no art. 10, § 1o, da Lei.

[1185] Comentando a disposição em questão, o magistrado ANTONIO CARLOS PARREIRA afirma que entende que isso poderá gerar conflitos e que provavelmente os Tribunais possam vir a interpretar a expressão “envio” como o horário de recebimento pelo Tribunal, mais confiável e seguro, que de transmissão pelo usuário, o qual, inclusive, poderia adulterar o horário existente em seu computador. Confira-se: “Entendo não ser tal redação a melhor, porquanto o momento do envio é aquele do encaminhamento e não do recebimento, podendo gerar situação conflitante. Faço tal afirmação como leigo em informática, partindo do pequeno conhecimento que tenho quanto ao envio e recebimento de mensagens eletrônicas (e-mail), nos quais a data e horário de envio das mensagens são aqueles constantes dos registros do computador utilizado para o envio. E como se sabe é muito fácil modificar a data e o horário no relógio interno dos computadores. Tenho para mim que a tendência dos tribunais será interpretar como realizado o ato processual no momento do recebimento no sistema eletrônico do Poder Judiciário, e não do envio, como diz a lei, até porque o § 2o do art. 10 estabelece a prorrogação do prazo para a prática de ato processual para o primeiro dia útil seguinte à resolução do problema, quando o sistema do Poder Judiciário estiver indisponível por motivo técnico. De qualquer forma, aconselhável que ninguém deixe para enviar qualquer peça processual no último momento, pelo risco de chegar ao destino além do prazo, não obstante o parágrafo único do art. 3o reafirme como praticado o ato considerando o momento da transmissão e não do recebimento” (PARREIRA, Antonio Carlos, Breves anotações sobre a lei do processo eletrônico (Lei n. 11.419/2006), Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1269, 22 dez. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9309. Acesso em: 3 jan. 2007).

[1186] Nesse sentido, confira-se:
“Isso porque a publicidade existente no processo judicial cartáceo não é plena – sendo, em certa medida, até fictícia – podendo-se citar como perniciosos defeitos do sistema tradicional, que dificultam o alcance de uma transparência real, dentre outros, os seguintes fatores:
1) a publicação em Diário Oficial ocorre em apenas alguns dos atos processuais, como nos editais e nos atos decisórios do magistrado, não abrangendo, por exemplo, os atos relativos à tese e à antítese do processo, petição inicial e resposta do réu, acompanhados de sua pertinente documentação, nem os resultantes das provas produzidas em audiência de instrução e julgamento;
2) a leitura do Diário Oficial não está inserida na cultura dos cidadãos, como já ocorre, em grande escala, com a Internet – sem, com isso, olvidarmos o grave problema da exclusão digital;
3) a consulta do Diário Oficial, quando direcionada à obtenção de informações de um processo específico, não é fácil, e, por ser diária, não procedida à leitura do periódico oficial referente à data em que veiculadas aquelas informações de interesse do cidadão, exsurge dificultado o acesso às mesmas, ao contrário do que poderá ocorrer com os autos virtuais, a todo tempo disponível e com fácil navegação dentre os inúmeros processos e respectivos atos vinculados à parte ou advogado interessado;
4) a publicação dos atos processuais – ainda assim, apenas alguns deles, como já ressaltado no item 1, retro comentado – nos locais em que não existe imprensa oficial, dá-se através da afixação dos documentos no átrio do órgão judicial, ocasionando limitação da publicidade em razão da barreira geográfica, da necessidade de deslocamento físico até a sede do órgão judiciário;
5) a publicidade dos atos processuais restringida pela necessidade de acesso físico aos autos é limitada não só por razões de ordem geográfica, consistentes na necessidade de deslocamento do interessado até a sede do órgão judiciário, mas por limitadores variados, como o horário do expediente forense e a disponibilidade física dos autos – que podem estar inacessíveis por se encontrarem conclusos ao juiz, com vistas para o Ministério Público ou mesmo com carga para a parte adversa, dentro do interregno relativo a prazo processual exclusivo da mesma.
Assim, tendo-se em mente que os atos processuais constantes dos autos eletrônicos, consoante já explanado, encontram-se imediatamente disponíveis, atualizados em tempo real e acessíveis de qualquer parte do mundo, 24 horas por dia, através de softwares de fácil uso, faz-se imperativa a conclusão de que, no Processo Judicial Telemático, o princípio da publicidade é intensamente prestigiado” (AUGUSTO CESAR DE CARVALHO LEAL, A potencial maximização da transparência do Judiciário no processo civil telemático. O duelo entre a publicidade processual e o direito de privacidade na Lei n. 11.419/2006, Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1276, 29 dez. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9334. Acesso em: 3 jan. 2007.)
E, ainda:
“Os meios de acesso ao conteúdo integral das decisões jurisdicionais têm tudo para se tornarem cada vez mais rápidos, mais simples e mais econômicos em todos os sentidos, justamente em função da internet e da segurança que a troca de dados e informações, mesmo sigilosas, de que gradativamente este meio eletrônico tem mostrado ser capaz. O que a Lei n. 11.280/2006 pretende (...) é trazer mais esta possibilidade, mais este ambiente seguro, ágil e econômico de trabalho para o desenvolvimento das práticas judiciárias” (CASSIO S. BUENO, A nova etapa da reforma, cit., v. 2., p. 93).

[1187] Cf. LUIZ R. WAMBIER, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA, Breves comentários à nova, cit., v. 3, p. 300.

[1188] Essa a opinião de AUGUSTO CESAR DE CARVALHO LEAL (A potencial maximização da transparência do Judiciário no processo civil telemático. O duelo entre a publicidade processual e o direito de privacidade na Lei n. 11.419/2006, Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1276, 29 dez. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9334. Acesso em: 3 jan. 2007).

[1189] Cf. DINAMARCO, Fundamentos, cit., v. 1, p. 209.

[1190] Como nos informa TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Nulidades, cit., p. 19.

[1191] Derecho, cit., 1951, p. 300.

[1192] La sentencia, cit., 1945, p. 470.

[1193] ARAKEN DE ASSIS, Manual do processo de execução, 9. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, n. 150, p. 433; DINAMARCO, Instituições, cit., v. 3, n. 1216, p. 650.

[1194] “Erro material é aquele perceptível primo ictu oculi e sem maior exame, a traduzir desacordo entre a vontade do juiz e a expressa na sentença” (STJ, 2a Turma, REsp 15.649-0/SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. em 17-11-1993, não conheceram, v. u., DJU de 6-12-1993, p. 26653).

[1195] Leia-se ainda a opinião de SÉRGIO GILBERTO PORTO sobre o art. 463 do CPC: “Convém registrar, contudo, que embora o dispositivo fale em sentença, também é ele aplicável às decisões colegiadas e, portanto, os acórdãos são atingidos pelo princípio da inalterabilidade da decisão pelo juízo julgador, em face da extinção do poder jurisdicional na instância em que a decisão foi proferida. Outra observação de realce, e que merece o adequado registro, diz respeito a enunciação constante do caput da norma, o qual faz referência – exclusivamente – a sentença de mérito e, por decorrência, faz nascer a impressão de que as sentenças meramente terminativas (aquelas que não examinam o mérito) não estariam sujeitas a limitação. Contudo, a melhor hermenêutica recomenda se estenda a aplicabilidade do princípio a toda e qualquer decisão, seja esta definitiva ou terminativa...” (Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, arts. 444 a 495, p. 132).

[1196] As lições de DINAMARCO sobre essa questão são definitivas:
“Das palavras ali empregadas depreende-se que a intenção do legislador foi assumir posição intermediária entre o veto a qualquer reconsideração e a plena liberdade para reconsiderar. Não há qualquer razão – ética, sistemática ou mesmo interpretativa – para proibir de modo absoluto ou dificultar tanto a reconsideração de sentenças terminativas. O próprio art. 463, que reputa cumprido e acabado o ofício do juiz a partir de quando publica a sentença em cartório, proibindo-lhe inovar, refere-se, com exclusividade e de modo expresso, às sentenças de mérito. Desse modo, antes mesmo da inovação aqui tratada seria mais correto se os juízes se dispusessem a rever suas sentenças terminativas sempre que convencidos de terem incorrido em algum error. O único limite seria a preclusão (praeclusio maxima, coisa julgada formal): enquanto não expirado o prazo recursal, nada impediria ou desaconselharia essa postura humilde e de extrema praticidade. É claro que, remetidos os autos ao tribunal ad quem por força de apelação interposta pelo autor, já estaria subtraído ao juiz o poder de rever a sentença terminativa. A novidade trazida ao art. 296, que parte da premissa de uma suposta regra geral impeditiva de rever sentenças terminativas em geral, visou – na intenção do legislador – a oferecer uma abertura para a revisão no caso do indeferimento da inicial. Condiciona tal poder, no entanto, a dois requisitos cumulativos, a saber: a interposição de apelação pelo autor e o limite de quarenta e oito horas” (A Reforma do Código de Processo Civil, 1995, Ed. Malheiros, item 47, p. 78-79).

[1197] Nulidades, cit., p. 25-26.

[1198] Instituições, cit., p. 464.

[1199] Fundamentos, cit., v. 1, n. 97, p. 219-223.

[1200] DINAMARCO, Instituições, cit., v. 3, n. 1217, p. 652.

[1201] Fundamentos, cit., v. 1, n. 98, p. 225.

[1202] Entendendo como um novo conceito de sentença cujo critério conceitual é o do conteúdo do provimento: JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Algumas considerações sobre o cumprimento da sentença condenatória, in Revista do Advogado, São Paulo: AASP, n. 85, p. 71-72, maio 2006. ARAKEN DE ASSIS, Cumprimento de sentença, Rio de janeiro: Forense, 2006, p. 20-21; DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES (O novo conceito de sentença, in Reforma do CPC, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 79-86) também entende que houve alteração no critério do conceito, mas que os Tribunais deverão manter o raciocínio quanto ao cabimento recursal igual ao da vigência da redação anterior (p. 84) e até admite que o fato de o art. 267 do CPC continuar a usar a expressão “extinção do processo” permite o entendimento de que o conceito de sentença não foi realmente alterado (p. 86). LUIZ RODRIGUES WAMBIER (Sentença civil, cit., p. 29-37) é claro ao mencionar que a sentença é o ápice da atividade cognitiva no processo, mas que, atualmente, existem sentenças que não só põem fim ao procedimento em primeiro grau, como entendia ser o conceito de sentença antes da alteração legislativa, mas também autorizam a prática de atos executivos (sentenças dos arts. 461 e 461-A, p. ex.), e, agora, as sentenças condenatórias de quantia serão cumpridas no mesmo processo, em fase de cumprimento, e não em processo autônomo. Daí, segundo o jurista, a vantagem da nova redação ser abrangente o suficiente para integrar todas essas sentenças. Ademais, as sentenças terminativas põem realmente fim ao processo porque não lhes é típica a fase posterior de cumprimento, não houve julgamento de mérito, não haverá o que cumprir depois, enquanto no julgamento de mérito o que ocorre é o oposto. O texto, porém, não discute aquelas outras situações que antes eram definidas como decisões interlocutórias na égide da nova lei.

[1203] Nesse sentido: CASSIO SCARPINELLA BUENO, A nova etapa, cit., v. 1, p. 14-15; LEONARDO GRECO, Primeiros comentários sobre a reforma da execução oriunda da Lei n. 11.232/05, Revista do Advogado, São Paulo: AASP, n. 85, p. 98-99, maio 2006.

[1204] Confira-se nesse sentido a posição de DINAMARCO, Instituições, cit., v. 3, p. 650-653. Não é outra a opinião de TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER: “A lei considera sentenças de mérito aquelas cujos conteúdos forem encartáveis nos incisos do art. 269 do CPC. (...) No art. 269, I, está prevista a sentença por excelência, isto é, a sentença de mérito típica, ou a ‘sentença em sentido estrito’, nas palavras de Moacyr Amaral Santos. Só pode ter lugar, se presentes os pressupostos de admissibilidade de exame do mérito, ou seja, as condições da ação e os pressupostos processuais (...) Na sentença de mérito, o juiz acolhe ou rejeita o pedido formulado pelo autor (...) É o ato culminante do processo que ‘aglutina’, por assim dizer, toda a atividade jurisdicional que, teleologicamente, àquela se dirige. É por meio dela que o Estado concretiza e realiza sua obrigação de decidir, que poderá, eventualmente, renascer com o recuso voluntário” (Nulidades, cit., p. 72). Vide, ainda, JOSÉ FREDERICO MARQUES, Instituições, cit., p. 462-463.

[1205] Nesse sentido a opinião de DINAMARCO, Instituições, cit., v. 3, p. 260-263.

[1206] A posição por nós adotada, fundada nas lições de DINAMARCO, é absolutamente contrária à da maior parte da doutrina. Confira-se, por exemplo, a opinião de CRISTINA FERRAZ: “Por essa forma, para Câmara Leal, prescrição é a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia do titular durante um certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso. (...) Tal qual a preclusão, a prescrição não é sanção, é consequência desvantajosa, tendo como efeito extinguir o direito de ação” (Prazos, cit., v. 47, p. 87).

[1207] Nulidades, cit., p. 91-92.

[1208] Nulidades, cit., p. 96-100.

[1209] “...cujos conteúdos atestarem a inexistência dos pressupostos de admissibilidade, do exame e do julgamento do mérito. Esses pressupostos de admissibilidade, de exame e de julgamento do mérito consistem nos pressupostos processuais, positivos e negativos, e nas condições da ação” (Nulidades, cit., p. 57-71).

[1210] LUIZ RODRIGUES WAMBIER, FLÁVIO R. C. DE ALMEIDA e EDUARDO TALAMINI, Curso avançado, cit., v. 1, p. 547-550.

[1211] LUIZ RODRIGUES WAMBIER, FLÁVIO R. C. DE ALMEIDA e EDUARDO TALAMINI, Curso avançado, cit., v. 1, p. 611.

[1212] Instituições, cit., v. 3, p. 655.

[1213] Instituições, cit., p. 658-659.

[1214] “A sentença é, eminentemente, ato do juiz, por conseguinte a falta desse sujeito determina a não existência do ato (como sentença) porque somente ele pode praticá-lo segundo o sistema. Também a sentença é, essencialmente, uma decisão. Não se compreende sentença desprovida de conclusão. Sem ela é uma não sentença. Sentença é, por necessidade radical, uma decisão donde jamais poder ser visto como sentença um ato ao qual falta decisão. Outra hipótese é a da sentença que condenasse à morte. Seria uma não sentença, porque sentença é a aplicação autoritativa do direito que incidiu em um caso particular, e somente pode incidir o direito reconhecido, acolhido pelo sistema de direito positivo do país de que o juiz é agente político. A sentença proferida contra quem não foi parte ou não tinha capacidade para ser parte também é sentença inexistente. O juiz só aplica o direito em substituição a alguém, que não o aplicou voluntariamente, por não querer ou não poder voluntariamente aplicá-lo. E se este alguém inexiste de fato (por estar morto ou jamais ter existido), ou de direito (por incapacidade de ser parte no processo ou por não ter sido parte no processo), equivale a sentença a uma não sentença, porque decisão proferida sem destinatário. Também é inexistente o ato praticado com absoluta ausência de vontade. Ato, a própria palavra o indica, é ação, é atividade voluntária. A vontade é um elemento constitutivo do ato e vital para ele. Sem vontade inexiste ato. E se os desvios ou vícios da vontade são irrelevantes, normalmente, para o direito processual, a absoluta ausência de vontade não poderá sê-lo. A vontade é o núcleo de todo o jurídico. Se a vontade falta, nem se tem um ato, mas simplesmente uma aparência de ato. Trata-se de um não ato, porque produzido por um não agente. É igualmente inexistente o ato não previsto pelo ordenamento jurídico processual. A penhora que se fizesse em uma ação ordinária de cobrança seria um ato inexistente. Também são inexistentes os atos do processo não firmados. Falta-lhes a qualidade mesma de atos, uma vez que desconhecidos seus autores, ou seja, inexistentes os agentes. O laudo pericial não assinado é laudo inexistente. O depoimento não assinado é um não depoimento. A petição de recurso não firmada é uma não postulação, um não ato. Somente isso bastaria para negar acerto à assertiva de Satta, limitando a inexistência ao campo dos atos processuais que produzem efeitos substanciais. Qualquer ato do processo pode ser inexistente, apenas diferentes as consequências decorrentes da inexistência. Sua inexistência jurídica deve equivaler, no processo, à inexistência material. Como salienta Pannaim, se é inexistente um ato qualquer do processo, ele deverá ser tido como não realizado. Mas se a função é limitada a um momento processual, poderá bem se considerar existente e válido todo o resto do processo, que pode sobreviver sem aquele ato. Se, ao contrário, é ele o pressuposto ou a condição de existência de todos os outros atos, ou da relação processual na sua integridade, ou da sentença, a relação processual e a sentença serão elas mesmas inexistentes, como consequência. Concluindo: a inexistência processual é o não ato: A) porque sem agente processualmente reconhecível, inexistindo, como inexiste, ato sem sujeito; B) porque sem objeto processualmente reconhecível; e C) porque sem a forma processualmente reconhecível, inexistindo, como inexiste, ato sem a materialidade da ação, sem modificação da realidade exterior. Tudo isso, entretanto, do ponto de vista jurídico processual, que é a realidade em face da qual é posto o problema. E basta, provisoriamente, para quanto nos propusemos demonstrar, isto é, que o conceito de inexistência é indispensável ao processo civil, extremando-se, bem precisamente, inexistência de nulidade, ato inexistente de ato nulo. O inexistente, ineficaz desde sua origem, insanável, irremediável, não sofrendo a cobertura da coisa julgada, nem podendo constituí-la ou legitimá-la. Coisa diversa a nulidade, sanção de ato processual defeituoso quando, em face do ordenamento jurídico, o defeito, seja relevante e autorize o pronunciamento judicial de sua invalidade” (CALMON DE PASSOS, Esboço, cit, p. 102-104).

[1215] DINAMARCO, Cândido R., Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, v. 3, p. 713.

[1216] Nulidades, cit., p. 286-287.

[1217] A sentença inexistente não é um nada fático, mas um impostor. A categoria dos pressupostos processuais de existência leva, claro, a uma situação de inexistência. A sentença para o litisconsorte não citado; a sentença ultra petita (sobre pedido não formulado – violando os arts. 128 e 460 do CPC), aquela proferida por não juiz, em processo em que o advogado atua sem procuração (art. 37 e parágrafo único do CPC); a que julga pedido juridicamente impossível; a que é ininteligível (TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e MIGUEL GARCIA MEDINA, O dogma da coisa julgada: hipóteses de relativização, São Paulo: Revista dos tribunais, 2003, p. 26-36).

[1218] Nulidades, cit., p. 281.

[1219] Vide Nulidades, cit., 4. ed., p. 349 e s., em especial a p. 355.

[1220] Sobre a nulidade e a inexistência das sentenças, conferir, ainda: GIUSEPPE CHIOVENDA, Instituições, cit., v. 3, p. 197-206. De se verificar, ainda, a nota 4 deste capítulo, por ENRICO TULLIO LIEBMAN.

[1221] “As sentenças inexistentes não precisam ser rescindidas, porque qualquer juiz pode reconhecer o vício. O ato inexistente não se convalida pela coisa julgada, sobrevivendo à formação do julgado. O vício da inexistência jamais convalesce. Ela revela uma impotência material para produzir consequências jurídicas. As fatispecies inexistentes não são, segundo a doutrina italiana, passíveis de sanatória” (ROQUE KOMATSU, Da invalidade, cit., p. 162).

[1222] Tutela, cit., p. 245, especialmente nota 12.

[1223] YARSHELL, Tutela, cit., p. 245-246.

[1224] YARSHELL, Tutela, cit., p. 242, nota 5.

[1225] YARSHELL, Tutela, cit., p. 240-275, especialmente a p. 266 onde se lê: “... mesmo no caso extremo da sentença que não contém dispositivo, não se descarta que, conquanto indevidamene, seja instaurado processo de execução com base na suposta condenação, ao argumento de que, por exemplo, daquilo que formalmente aparece como motivação (da sentença) resultaria, na verdade, a imposição ao demandado deste ou daquele dever de prestar ou outra providência típica da parte dispostiva (...) o ato é desconstituído precisamente porque apto a gerar efeitos”.

[1226] Tutela relativa, cit., p. 309-323.

[1227] TALAMINI, Tutela relativa, cit., p. 323-361.

[1228] Daí que “a ninguém é lícito repudiar a sentença mediante alegação de sua nulidade e negar-lhe obediência ou submissão, ainda quando ela seja realmente nula” (DINAMARCO, Instituições, cit., p. 681).

[1229] “Para finalizar, gostaria de abordar o problema das chamadas nulidades absolutas e nulidades relativas no processo. Essa transposição de categorias de nulidades, já muito bem trabalhadas no direito privado, carece de adequabilidade no espaço do direito público, máxime no campo do direito processual. Sempre se entendeu residir a diferença básica entre ambas em duas características fundamentais: (a) a absoluta, opera ex tunc, enquanto a relativa teria eficácia ex nunc; a par disso, (b) as absolutas podem ser conhecidas de ofício e as relativas exigem a provocação do interessado. Pois bem, nenhuma das duas cabe no campo do direito processual. Se o que dissemos ao longo deste nosso trabalho tem pertinência, inexiste nulidade processual sem um prévio dizer do magistrado e sua decretação opera a partir do momento em que é consumada, sempre com eficácia ex tunc quanto seus efeitos são postos em relação aos atos subsequentes as do ato anulado, avaliando-se a repercussão sobre eles da invalidade decretada. A par disso, ainda estou por identificar alguma invalidade processual que não seja decretável de ofício, dado que inexiste nulidade processual quando inexiste prejuízo para os fins de justiça do processo (função jurisdicional), carecendo de relevância, nesse contexto, quando diga respeito aos vícios de vontade dos protagonistas do processo. Falar-se em nulidade relativa, portanto, no campo da teoria do processo, será algo a pedir uma específica teorização, que ainda não foi feita nem poderá sê-lo, enquanto persistir o estado atual de coisas” (CALMON DE PASSOS, Esboço, cit., p. 141).

[1230] “As formas processuais tutelam as partes, ora assegurando-as contra o arbítrio judicial, ora contra os abusos do adversário, bem como tutelam o exercício do poder dever jurisdicional do Estado. Mesmo as primeiras, indiretamente, estão a serviço do último. Norma processual, disse-o Satta, é a que regula o exercício da jurisdição civil. (...) Consequentemente, o prejuízo decorre sempre do dano causado aos interesses tutelados objetivamente do processo. Ora, se prejuízo é isso e somente pode ser isso, ele se confunde com o fim mesmo do processo, ou dos atos processuais particularmente considerados, porque tais fins são postos pela lei com vistas à função jurisdicional e seu correto exercício (segundo devido processo constitucional de produção do direito). (...) Sempre que afirma o prejuízo, o fim do ato deixou de ser atingido. Sempre que se declara a inatingibilidade do fim, se constata o prejuízo. Em verdade, o nosso código de processo civil filiou-se ao sistema da finalidade da lei, somente permitindo a decretação da nulidade quando a imperfeição conduza à inatingibilidade dos objetivos a que o ato se destinava. (...) Feitos esses esclarecimentos, torna-se cristalino quanto dito pelos arts. 248 e 249 e parágrafos do CPC. Inadequado falar-se de nulidade que ainda não foi decretada. Antes desse pronunciamento, o que há é a imperfeição do ato ou do tipo, que pode legitimar a decretação da nulidade, se ocorrer a inatingibilidade do fim posto ao ato ou houver prejuízo para os fins de justiça do processo. (...) Decretada, porém, a nulidade, deve o juiz declarar que atos são por ela atingidos. E entende-se por que assim deve ser. Invalida-se um ato num procedimento e se de procedimento se cuida, há nexos e relações entre vários atos, tanto em termos de pressupostos, como de requisitos e condição. Daí, por que decretada a nulidade, deve ser explicitada a repercussão que, no procedimento, essa decretação determina, acarretando a invalidade, por contaminação, de outros atos subsequentes. Desses atos atingidos por contaminação é de que cuida a lei, dizendo que não devem ser repetidos, se inexistiu prejuízo para a parte. Esclarece, ainda, que não será suprida a falta do ato, caso também inexistente o prejuízo. A repetição do ato, em verdade, implica na ineficácia do que foi anteriormente praticado. Se a hipótese for de falta do ato, de repetição não se pode cogitar. Não se pode repetir o que inexistiu antes. Somente se repete o que foi incapaz para o fim que propunha. A repetição do ato não é sanção da nulidade do ato, sim das repercussões que sua invalidade determinou no processo. O ato é nulo. O juiz pronuncia a sua nulidade e manda que seja repetido, impedindo, com esta sua determinação, a extensão dos feitos da nulidade do ato, extensão que normalmente ocorreria, não fosse a ato repetível. É a projeção da nulidade no processo que se corta, não a nulidade. Ela existe. Por outro lado, a falta do ato, a sua inexistência material, não pode equivaler a nulidade do ato. Não se anula o que não existe. Se o ato falta e é possível suprir-se a falta (ausência) realiza-se o ato, que passa a existir na série de atos que constituem o procedimento. Aqui, não há pronunciamento de nulidade, nem pode havê-lo com relação ao ato que falta” (CALMON DE PASSOS, Esboço, p. 132, 133 e 140).

[1231] “De igual modo se deve reconhecer que, efetivamente, em direito italiano todos os efeitos da sentença se podem produzir e se produzem ainda antes da sua passagem em julgado, pois que seria estranho que isso valesse para efeito entre todos o mais grave – o executório – e não valesse por seu turno para os outros; e porque do art. 561 do Cód. de Proc. Civil italiano se deduz a eficácia plena, também em relação a terceiro, da sentença não mais sujeita aos recursos ordinários, mas ainda sujeita aos extraordinários (e não se trata, nem se pode tratar, de eficácia executória no sentido próprio, conquanto fale a lei, como sempre, de executoriedade). Aliás, a jurisprudência admitiu inumerosas vezes que uma sentença pode lograr eficácia declaratória antes de ter passado em julgado. (...) Não se pode, pois, duvidar de que a eficácia jurídica da sentença se possa e deva distinguir da autoridade da coisa julgada; e nesse sentido é certamente de acolher a distinção fornecida por CARNELUTTI entre imperatividade e imutabilidade da sentença; porque é esta imperativa e produz todos os seus efeitos antes e independentemente do fato da sua passagem em julgado” (Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada, 3. ed., Rio de janeiro: Forense, 1984, p. 39-40).

[1232] Nesse sentido confira-se: “Como toda a nulidade, a da sentença só será pronunciada quando for causadora de prejuízo (arts. 224 e 229, §§ 1o e 2o). O princípio da instrumentalidade das formas manda que não se anule a sentença dada em favor do incapaz não assistido pelo Ministério Público, ou da parte cujo advogado não fora intimado da designação de audiência, ou a que julgou antecipadamente em favor daquele que havia requerido a produção de provas etc.” (DINAMARCO, Instituições, cit., p. 682).

[1233] “Assim, se a convalidação é por omissão, opera o mandamento da lei, ao produzir-se a preclusão por inatividade ou renúncia do legitimado para deduzi-la. E a convalidação, no sentido de aquiescência, opera ante os vícios dos atos processuais, provocando por si e imediatamente e adiantando seus efeitos quando a vontade se exterioriza antes do vencimento do prazo em que o nulidizente deve exercer o ônus de impugnar. A convalidação, vista sob o aspecto da aquiescência e da preclusão, se aplica aos vícios, que levam à nulidade relativa e à anulabilidade.
No tocante à nulidade absoluta, cumpre distinguir: na maioria dos casos, passando em julgado a sentença de mérito, o vício se torna irrelevante e não se pode mais decretar a nulidade do ato defeituoso (também por preclusão do poder do juiz de decidir a questão); mas algumas vezes o legislador pátrio previu casos excepcionais, e que o trânsito em julgado não convalida o ato viciado. São os casos típicos, previstos em face da ação rescisória (CPC, art. 485). Mas, também, em relação a eles, passado o biênio do art. 495, os vícios não podem mais conduzir à invalidação do ato” (ROQUE KOMATSU, Da invalidade, cit., p. 245).

[1234] “Consequência prática: qualquer que seja o vício causador de nulidade (formal ou substancial, mas sempre de direito processual), o tribunal anulará a sentença e, conforme o caso, determinará que outra seja proferida pelo juiz inferior – enquanto que a contrariedade ao direito material conduz à reforma da sentença mediante novo julgamento de meritis, sem nada anular” (DINAMARCO, Instituições, cit., p. 682).

[1235] Nesse sentido TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Nulidades, cit., p. 235-236.

[1236] Nesse sentido, mais uma vez, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Nulidades, cit., especialmente p. 246-260, de onde se destaca o seguinte trecho: “A segunda das categorias de vícios, que podem macular a sentença, diz respeito à fundamentação. A este respeito há, praticamente, unanimidade na jurisprudência. Foi considerada nula sentença desprovida de fundamentação e de relatório, aliás, sob certo aspecto, duplamente nula!” (p. 246).

[1237] Nulidades, cit., p. 351-354, de onde destacamos: “É impossível, evidentemente, cogitar-se de todos os vícios intrínsecos que podem dar origem a uma sentença inexistente. A falta de decisório, porém, seria o mais expressivo deles, por consistir na ausência da essência do ato sentencial” (p. 354).

[1238] Sobre o tema, confira-se SÉRGIO GILBERTO PORTO, Comentários, cit., p. 109-116.

[1239] TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Nulidades, cit., p. 238/239.

[1240] SÉRGIO GILBERTO PORTO, Comentários, cit., p. 110.

[1241] THEOTONIO NEGRÃO, Código de Processo Civil, cit., 30. ed., 1999, nota 12 ao art. 460, p. 445.

[1242] SÉRGIO GILBERTO PORTO, Comentários, cit., p. 111.

[1243] Questão interessante é saber se, quando se estiver diante de vários pedidos e não forem apreciados alguns deles, a sentença é infra petita, já que o ato é um só, ou se estamos diante de duas sentenças: uma delas não eivada de vício e a outra inexistente. A doutrina e a jurisprudência têm entendido estar-se diante de sentença infra petita, nula, rescindível.

[1244] Confira-se nesse sentido: “A sentença ‘extra petita’ é nula, porque decide causa diferente da que foi posta em juízo (ex.: a sentença ‘de natureza diversa da pedida’ ou que condena em ‘objeto diverso’ do que fora demandado). O tribunal deve anulá-la (RSTJ79/100, RT502/169, JTA37/44, 48/67, Bol. AASP 1027/156, RP 6/326, em. 185). Não ocorre o mesmo com a sentença “ultra petita”, i. e., que decide além do pedido (ex.: a que condena o réu ‘em quantidade superior’ à pleiteada pelo autor). Ao invés de ser anulada pelo Tribunal, deverá ser reduzida aos limites do pedido” (STJ, 3a Turma, REsp 29.425-7, Rel. Min. Dias Trindade, j. em 1o-12-1992, deram provimento em parte, v. u., DJU de 8-2-1993, p. 1031; STJ, RT, 673/181, 750/307; RTJ, 89/533, 112/373; RJTJESP, 49/129; RP, 4/406, em. 193).

[1245] Instituições, cit., p. 663.

[1246] MARCELO JOSÉ MAGALHÃES BONÍCIO, Capítulos da sentença e efeitos dos recursos, São Paulo: RCS, 2006, p. 39-41.

[1247] “INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – Cumulação com alimentos – Sentença de procedência total – Apelação interposta contra ambos os capítulos decisórios – Recebimento no efeito suspensivo, sem distinção – Ilegalidade manifesta – Efeito recursal inadmissível contra o capítulo que condena à prestação de alimentos – Aplicação do art. 520, II, do Código de Processo Civil – Segurança concedida Contra o capítulo decisório de sentença que, julgando de todo procedente ação de investigação de paternidade, cumulada com pedido de alimentos, condena o réu a prestá-los, a apelação carece de efeito suspensivo” (MS 267.337-1 – São Paulo, 2a Câmara Civil, Rel. Cezar Peluso, 17-10-1995, v. u.).
“TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA EM SENTENÇA – Interposição de apelação – Cisão de efeitos – Devolutivo quanto à tutela antecipada – Duplo efeito quanto aos demais capítulos – CPC, art. 520, VII – Recurso parcialmente provido” (AgI 888043-0/4 – São Paulo – 28a Câmara de Direito Privado, Rel. Neves Amorim, 10-5-2005, v. u.).

[1248] DINAMARCO dá exemplo interessante: “Em caso de nulidade que comprometa só um dos capítulos da sentença, referente a um só dos litisconsortes, o recurso interposto por este não investe o tribunal do poder de anular a sentença inteira, porque (a) o art. 248 manda que se confine a nulidade à parte viciada, (b) o recurso de um dos litisconsortes não aproveita aos demais e (c) consequentemente, o capítulo da sentença referente ao litisconsorte que não apelou tornou-se irrecorrível e portanto coberto pela autoridade da coisa julgada...” (Instituições, cit., p. 667).

[1249] Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.

[1250] Nesse sentido:
“I – A sentença pode ser dividida em capítulos distintos e estanques, na medida em que, a cada parte do pedido inicial, atribui-se um capítulo correspondente na decisão. II – Limitado o recurso contra parte da sentença, não pode o tribunal adentrar no exame das questões que não foram objeto de impugnação, sob pena de violação do princípio tantum devolutum quantum appellatum. III – No caso, a sentença foi dividida em capítulos, e para cada um foi adotada fundamentação específica, autônoma e independente. Assim, a nulidade da sentença, por julgamento extra petita, deve ser apenas parcial, limitada à parte contaminada, mormente porque tal vício não guarda, e nem interfere, na rejeição das demais postulações, que não foram objeto de recurso pela parte interessada (a autora desistiu de seu recurso). IV – Outra seria a situação, a meu ver, se a sentença tivesse adotado fundamento único, para todos os pedidos. Nesse caso, o vício teria o condão de contaminar o ato como um todo” (REsp 203132/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ de 28-4-2003, p. 202).
“I – Assentada jurisprudência desta Corte no sentido de que, em casos de cumulação de ações ou de ações conexas, ainda que julgadas numa única sentença, hão que ser cindidos os efeitos das apelações interpostas contra cada capítulo da sentença. II – Assim, preceituando o art. 58, inciso V, da Lei n. 8.245/91, que as apelações nas ações locatícias não têm efeito suspensivo, não se pode afastar essa norma processual específica, para estender a regra geral do duplo efeito (da ação anulatória) aos apelos dirigidos contra os capítulos da sentença que julgou as ações de despejo e consignatória de aluguel, ainda que se trate de ações conexas. Precedentes. Recurso conhecido e provido” (RESP 439849/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ de 30-9-2002 p. 285).
Em sentido contrário:
“O trânsito em julgado material somente ocorre quando esgotada a possibilidade de interposição de qualquer recurso. Afasta-se tese em contrário, no sentido de que os capítulos da sentença podem transitar em julgado em momentos diversos” (REsp 415586/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 9-12-2002, p. 328). E, ainda: REsp 404.777/DF, Rel. Min. Fontes de Alencar, Rel. p/ Acórdão Min. Francisco Peçanha Martins, Corte Especial, j. em 3-12-2003, DJ de 11-4-2005, p. 169; e REsp 336.301/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. em 16-3-2006, DJ de 24-4-2006, p. 433.

[1251] BONÍCIO, Capítulos de sentenças, cit., p. 50.

[1252] BONÍCIO, Capítulos de sentenças, cit., p. 161.

[1253] Nesse sentido GILSON DELGADO MIRANDA, Código de Processo Civil interpretado, São Paulo: Atlas, 2004, p. 814, nota 2 ao art. 274.

[1254] “Por que sessenta salários mínimos? Trata-se, antes de tudo, de uma opção política do legislador, voltada a dar um tratamento diferenciado às causas de menor valor econômico, evitando que pequenas quantias sejam objeto de um procedimento mais minucioso que, devido aos seus incômodos normais (tempo, custo, etc.), poderia desestimular a busca do direito material e acabar por levar à ‘renúncia forçada’ da pretensão. Pensando nessa litigiosidade contida, o legislador brasileiro tem criado alternativas que, além do procedimento sumário, incluem os Juizados Especiais Estaduais e Federais. Procedimento especiais e Juizados Estaduais são duas técnicas que caminham juntas com intuito de simplificar e dar efetividade ao processo. Isso fica evidente quando da interpretação do art. 3o, II, da Lei 9.099/95, que considera causa cível de menor complexidade aquelas incluídas no art. 275 do Código de Processo Civil. Aliás, o projeto de Lei 3.476/2000 que, primitivamente, teria dado origem à Lei 10.444/2002, sob a justificativa de uniformização do procedimento sumário, previa que o art. 275, I, do Código de Processo Civil fosse alterado para poder processar causas de até 40 salários mínimos, como dispõe o art. 3o, I, da Lei 9.099/95. Ocorre que, entre a aprovação do Projeto de Lei 10.259, de 12-7-2001, que, instituindo os Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal, considerou, como sendo causa cível de menor complexidade, aquelas que tivessem o valor de até sessenta salários mínimos. Portanto, a Lei 10.444/2002, para não se desarmonizar com a Lei 10.259/2001, acabou por prever sessenta e não mais quarenta salários mínimos” (v. REPRO, p. 131).

[1255] A doutrina, na época da edição da Lei N. 9.245/95, já criticava a manutenção do valor de vinte salários mínimos dada a incongruência com o rito dos Juizados Especiais de quarenta salários mínimos (cf. VICENTE GRECO FILHO, Comentários ao procedimento sumário, ao agravo e à ação monitória, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 3). Assim, em 2002, esse montante foi majorado para sessenta salários por se entender que o rito sumário deveria abranger causas de valores até maiores que os Juizados Especiais, já que este seria o verdadeiro rito sumaríssimo, o que, como se sabe, nem sempre se dá na prática.

[1256] A definição de arrendamento rural é dada pelo Decerto n. 59.566/66, art. 3o, onde se lê: “É o contrato agrário pelo qual uma pessoa se obriga a ceder a outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de imóvel rural, parte ou partes do mesmo, incluindo, ou não, outros bens, benfeitorias, e/ou facilidades, com o objetivo de nele ser exercida atividade de exploração agrícola, pecuária, agroindustrial, extrativa ou mista, mediante certa retribuição ou aluguel, observados os limites percentuais da lei”. O conceito de parceria rural vem no art. 4o do mesmo diploma: “É o contrato agrário pelo qual uma pessoa se obriga a ceder a outra, por tempo determinado ou não, o uso específico de imóvel rural, de parte ou partes do mesmo, incluindo, ou não, outros bens, benfeitorias, e/ou facilidades, com o objetivo de nele ser exercida atividade de exploração agrícola, pecuária, agroindustrial, extrativa ou mista, e/ou lhe entrega amimais para cria, recria, invernagem, engorda ou extração de matérias-primas de origem animal, mediante partilha de riscos de caso fortuito ou força maior do empreendimento rural, e dos frutos, produtos ou lucros, havidos nas proporções que estipularem, observados os limites percentuais da lei”.

[1257] Redação dada pela Lei n. 11.382/2006, que tornou ainda mais claro o fato de que as taxas condominiais ali referidas dizem respeito aos contratos de locação celebrados entre locador e locatário, e não com relação à cobrança do condômino pelo próprio condomínio.

[1258] V., nesse sentido, NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., nota 20 ao art. 275, p. 467.

[1259] O que exclui por completo a possibilidade de causas que envolvam acidentes áreos que tenham valor superior a sessenta salários mínimos. Ora, antes da Lei n. 9.245/95, o art. 255 do Código Brasileiro de Aviação fazia remissão à alínea e do inciso II do art. 275, que acabou sendo revogada, daí, então, que, se antes qualquer causa envolvendo acidente áreo poderia ser processada pelo rito sumário, agora para processar-se por esse rito a causa deve enquadrar-se no inciso I, ou seja, ter valor inferior a sessenta salários mínimos. Ver, nesse sentido, a opinião de NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, nota 31 ao art. 275, p. 468.

[1260] V. Instituição, cit., v. 3, p. 702.

[1261] Código de Processo Civil comentado, cit., p. 468, nota 27 do art. 275.

[1262] Como atestam, inclusive, as ementas de alguns dos Encontros Nacionais dos juízes dos extintos Tribunais de Alçada:
V ENTA, 19: “A) Inexiste, para as partes ou para o juiz, a faculdade de substituir o procedimento sumaríssimo pelo ordinário, submetendo a causa a este quando a lei prescrever aquele; b) contudo, a erronia do rito não conduz à invalidade do processo, devendo-se aproveitar todos os atos realizados; c) relativamente aos atos processuais ainda não consumados no momento em que se constata a inadequação do rito, deve ser o procedimento sumaríssimo adotado, nada importando o estágio de andamento e o grau de jurisdição em que se ache o feito”.
VI ENTA, 51: “O procedimento não fica à escolha da parte, devendo o juiz determinar a conversão quando possível. Contudo, em se tratando de causa na qual o procedimento sumaríssimo seria o adequado, não se deve decretar a nulidade se foi observado o procedimento ordinário (Código de Processo Civil, arts. 244 e 250, parágrafo)”.

[1263] Para GILSON DELGADO MIRANDA a conversão é possível porque não traz qualquer prejuízo ao réu, ao contrário, a sua defesa será permitida de forma mais ampla e completa, prevelecendo o principio do contraditório, de modo que não havendo prejuízos a conversão do rito sumário para o ordinário é possível (Código, cit., nota 7 ao art. 277, p. 837).

[1264] Cf. DINAMARCO, Instituições, cit., v. 3, p. 338, e YARSHELL, Tutela, cit., p. 183-184.

[1265] DINAMARCO, Instituições, v. 3, p. 770-771, para quem a escolha é possível porque os Juizados não trazem apenas um procedimento especial, quando, então, seria obrigatória a sua observância, mas uma tutela diferenciada e, portanto, “não se pode tolher a cada um a liberdade de optar ou deixar de optar por uma tutela jurisdicional diferenciada, que é coisa diferente (da indisponibilidade do procedimento); não se pode impor ao demandante uma espécie processual que, se de um lado lhe oferece vantagens, de outro impõe restrições cognitivas que talvez não lhe convenham. O demandante é o único árbitro dessa conveniência”. Nesse mesmo sentido: JOEL DIAS FIGUEIRA JR. E MAURÍDICO ANTONIO RIBEIRO LOPES, Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 81-90; JOSÉ RAIMUNDO GOMEZ DA CRUZ, O procedimento sumário e as suas novas alterações, REPRO, ano 27, n. 105, p. 147-152, jan./mar. 2002; EDUARDO CAMBI, O procedimento sumário depois da Lei 10.444, de 7-5-2002, REPRO, ano 27, n. 107, p. 133, jul./set. 2002; NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., nota 10 ao art. 275, p. 466; VICENTE GRECO FILHO, Comentários ao procedimento, cit., p. 3.

[1266] “Outra inovação trazida pela Lei 10.444, de 07.05.2002, foi admitir, no art. 280, a intervenção de terceiros fundada em contrato de seguro. Com isso, aproximou-se o procedimento sumário do ordinário, pois essa alteração diminuiu o grau de concentração, simplificação e celeridade do procedimento sumário, para que, admitindo-se essa hipótese de intervenção de terceiros, seja evitada uma ação regressiva posteriormente ao segurado e à seguradora. Desta maneira, a reforma processual fez uma nítida opção pela defesa dos interesses do demandado, pensando nas situações mais comuns de utilização do procedimento sumário, que são aquelas em que se discute o ressarcimento por danos causados em acidentes de veículos de via terrestre (art. 275, II, d, Código de Processo Civil). A modificação parece razoável, sob a perspectiva do réu que, tendo celebrado previamente ao acidente de trânsito contrato de seguro, não podia acionar a seguradora, quando dela mais necessitava, sobretudo quando não tinha condições de arcar com a indenização pleiteada. Quem celebra contrato de seguro, quando se envolve em um acidente, quer ter o mínimo de incômodos possíveis, principalmente não precisar desfalcar o seu patrimônio para reparar os danos causados. Além desse caráter pragmático, a denunciação da lide ou o chamamento ao processo, nesses casos, justifica-se por uma questão de economia processual, admitindo, conforme a Exposição de Motivos do Projeto de Lei 3.476/2000 (do qual a Lei 10.444/2002 é originária), que sejam resolvidas desde logo a pretensão indenizatória e a de reembolso, inclusive com a possibilidade de a seguradora avençar diretamente com o demandante a composição do litígio. Entretanto, apesar de a reforma ser vista com bons olhos quando analisada sob a perspectiva do réu segurado, não se pode deixar de considerar que esta alteração pode trazer prejuízos ao direito do autor, na medida em que a intervenção de terceiros amplia o objeto do processo, retardando a prestação da tutela jurisdicional” (REPRO, p.135).

[1267] Op. cit., p. 717-718.

[1268] Instituições, cit., p. 719.

[1269] “A norma confere caráter dúplice às ações que se processam pelo sumário, pois permite que nelas o réu deduza pedido na contestação, muito embora limite o pedido do réu, que deve fundar-se nos mesmos fatos articulados pelo autor na petição inicial. Esse pedido tem cunho reconvencional, embora não se permita, no procedimento sumário, a reconvenção de forma ampla. Caso o réu tenha outra pretensão contra o autor, mas fundada em fatos diversos, poderá ajuizar ação autônoma e requerer julgamento conjunto por força da conexão (Código de Processo Civil 105). Não poderá deduzir demanda autônoma fundada nos mesmos fatos da inicial do autor, pois não teria interesse processual para assim agir (Código de Processo Civil 267 VI), pois há meio mais rápido e econômico para fazê-lo, que é por meio de contestação na ação de procedimento sumário” (NELSON e ROSA NERY, Código de Processo Civil comentado, cit., p. 633, nota 7 ao art. 278).

[1270] Código de Processo Civil comentado, cit., nota 4 do art. 281, p. 637.

[1271] Segundo os juristas: “O juiz deve ordenar o comparecimento das partes para que possa realizar a tentativa de conciliação. É facultado à parte nomear preposto ou procurador com poderes especiais para transigir. Na hipótese de o preposto ou o procurador não possuir esses poderes, não será possível haver conciliação. Caso seja necessário, pode o magistrado determinar a condução coercitiva da parte que não comparece nem nomeia preposto ou procurador” (Código de Processo Civil comentado, cit., notas 12 e 15 ao art. 277, p. 631).

[1272] Instituições, cit., p. 722.

[1273] Nesse sentido, a opinião de NELSON e ROSA NERY (Código de Processo Civil comentado, cit., nota 16 ao art. 277, p. 472) e GILSON DELGADO MIRANDA, Código, cit., nota 5 ao art. 277, p. 836.