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R614a

Abade, Denise Neves

Processo penal / Denise Neves Abade ; coordenação: André Ramos Tavares, José Carlos Francisco. - Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: MÉTODO, 2014.

(Carreiras Federais)

Inclui bibliografia

ISBN 978-85-309-5583-0

1. Direito Penal. I. Tavares, André Ramos. II. Francisco, José Carlos. III. Título. IV. Série.

14-09156

CDU: 343.2

Dedicatória

Aos queridos colegas e servidores do Ministério

Público Federal, minha segunda casa.

À minha família, como sempre.

As carreiras jurídicas federais apresentam características próprias que precisam ser identificadas por aqueles que optam por se preparar para o exercício profissional adequado nessas áreas de conhecimento. Essas características próprias dos temas jurídicos federais apresentam importantes variações, que passam por aspectos tais como o predomínio do Direito Público (o que influencia nas interpretações de parte relevante do Direito positivo), além de temas com maior incidência em relação a outras carreiras jurídicas e até mesmo temas que são exclusivos.

Assim, atentamente consideradas essas carreiras federais, o conhecimento que para elas se exige não deve ser classificado como mais fácil ou mais difícil que aquele demandado para as demais áreas profissionais; o que justifica a presente atenção jurídico-literária tópica são as especificidades que emergem desse contexto, em um movimento que seja capaz de direcionar os interessados para uma preparação plenamente referenciada na área, apta a potencializar os resultados do tempo e dos esforços empenhados por aqueles que se dedicam a trabalhar com esses temas.

A finalidade dos livros que compõem a Série Carreiras Federais é proporcionar aos leitores o estudo sistemático, analítico e crítico dos assuntos pertinentes às carreiras jurídicas federais, sempre a partir da perspectiva de profissionais vinculados ao Poder Público Federal, profissionais que reúnem expressiva qualidade acadêmica e experiência prática, componentes úteis e necessários para compor um modelo com grande impacto para o resultado pretendido: viabilizar o mais amplo e efetivo aproveitamento na atuação concreta nessas matérias.

É com esse firme e honesto propósito que oferecemos aos leitores este material didático, elaborado de forma consistente e pedagógica, útil sobretudo – mas não apenas – na fase de concurso de ingresso em carreiras jurídicas federais, com conhecimento teórico e prático que, por isso mesmo, pode e deve ser utilizado rotineiramente por agentes políticos, servidores, advogados, professores e todos os demais profissionais da área jurídica que procurem informações relativas a temas jurídicos atinentes às carreiras federais.

Esperamos poder compartilhar nossas experiências, conceituais e práticas, em todas as diferentes fases da vida profissional dos leitores.

São Paulo, março de 2014.

André Ramos Tavares

José Carlos Francisco

O conteúdo deste livro é fruto de discussões e ponderações nascidas a partir do dia a dia de meu trabalho nos últimos dezoito anos no Ministério Público Federal. Tanto no trabalho diário quanto na época em que tive que me preparar para o Concurso de Ingresso para Procurador da República, deparei-me com a insuficiência ou mesmo inexistência de obras voltadas especialmente aos candidatos a concursos públicos federais e operadores do Direito na área federal.

Com efeito, muitos dos temas afeitos à área federal não se encontram nas obras mais genéricas que tratam do processo penal. Por esse motivo, para complementar a visão sobre a área federal, os operadores, muitas vezes, são obrigados a buscar abordagens isoladas da doutrina, em artigos esparsos, sem uma visão genérica do tema.

Assim, este livro abrange, entre outros temas específicos do processo penal no âmbito federal, pontos de extrema atualidade como:

• Fontes do processo penal e tratados internacionais específicos utilizados constantemente na esfera federal: Convenção de Mérida, Convenção de Palermo, Convenção Americana de Direitos Humanos e outras;

• Investigação criminal pelo Ministério Público Federal e suas regras básicas fixadas pelo STF;

• Tramitação direta dos inquéritos entre Polícia Federal e MPF;

• Peculiaridades do inquérito policial federal;

• Princípio acusatório na esfera federal;

• Competência criminal federal;

• Varas especializadas em lavagem de dinheiro;

• Foro por prerrogativa de função e seus mecanismos específicos;

• Denúncia na esfera federal;

• Instrumentos legais de obtenção de prova na investigação: delação premiada, infiltração de agente policial em organizações criminosas e ação controlada;

• Criação das Varas Especializadas em Crimes Financeiros e Lavagem de Ativos;

• Modificação da competência e perpetuatio jurisdictionis;

• Juiz natural e competência criminal da Justiça Federal, dos Tribunais Regionais Federais, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal;

• Competência federal delegada à Justiça Estadual;

• Convocação de juiz federal para compor Turmas nos Tribunais Regionais Federais;

• Súmulas dos Tribunais Superiores sobre competência da Justiça Federal no âmbito criminal;

• Conflito de Jurisdição;

• Medidas Assecuratórias;

• Prova ilícita e prova ilegítima;

• Prova de fonte independente e teoria da descoberta inevitável;

• Teoria do encontro fortuito ou casual de provas;

• Prova emprestada e compartilhamento da prova;

• Interrogatório do réu preso no presídio;

• Interrogatório de réu preso por videoconferência;

• Jurisprudência sobre as operações da Polícia Federal de maior repercussão: Anaconda, Boi Barrica, inquéritos no STF, entre outras.

Espero, assim, que a obra possa ser útil aos operadores e estudiosos do processo penal no âmbito federal.

O PROCESSO PENAL BRASILEIRO

1.1. Conceito e finalidade

O Direito Processual Penal é o ramo do ordenamento jurídico pertencente ao Direito Público que reúne o conjunto de normas jurídicas regentes da investigação e julgamento dos fatos preestabelecidos pela lei penal como delitos. É, portanto, instrumento para a realização do direito penal, de suas demandas e finalidades.

A partir do conceito do direito processual penal deduzimos sua finalidade em um Estado Democrático de Direito: aplicar a lei penal ao caso concreto, preservando o exercício pleno dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição.

Para assegurar o cumprimento dessa finalidade do processo penal, é essencial a admissão do conceito de lide processual penal.

A lide é, na concepção clássica de Carnelutti, conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, e, no processo penal, tem a seguinte composição: de um lado, há a pretensão punitiva do Estado (jus puniendi), e do lado oposto, a pretensão de liberdade do réu (jus libertatis). Aceitando-se a existência desse conflito de interesses, o Direito Processual Penal de um Estado Democrático de Direito preserva os direitos dos envolvidos, assegurando a paridade das armas, contraditório, ampla defesa da parte e, ainda, a imparcialidade do juízo.

Há aqueles que negam a existência de uma lide processual penal, defendendo que o processo penal destina-se a apurar a verdade real (ver conceito a seguir), com o que colaborariam todos os envolvidos: Juiz, Ministério Público e Defesa. Nessa visão, não há partes antagônicas e cabe ao juiz a busca da verdade real, inclusive com a colaboração da Defesa. Essa interpretação, contudo, é hoje minoritária na doutrina, já tendo sido superada em face dos ditames constitucionais da ampla defesa (com o consectário da proibição da autoincriminação, direito ao silêncio, entre outros), contraditório e imparcialidade do juiz.

“(...) A finalidade do processo penal é a reconstituição do fato criminoso, apurando, assim, a culpabilidade ou inocência do acusado e, por isso, suas palavras devem ser havidas como o centro de polarização de toda a investigação” (STJ, HC 117763 Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora Convocada) DJ 05.11.2008. Grifos nossos).

“(...) As chamadas prisões processuais, sendo medidas cautelares, só podem ser instrumentalizadas não em virtude de uma “presunção de culpa”, e sim para tutelar a eficácia dos meios e fins do processo penal diante de um risco concreto de prejuízo irreparável ou de dificultosa reparação para a eficaz prestação jurisdicional. O processo penal moderno não está a serviço da tirania, mas sim da proteção da sociedade, finalidade que não afasta a proteção do próprio imputado na medida em que à sociedade civilizada não interessa o sacrifício da liberdade de alguém sem justa causa” (TRF-3.ª Região, Proc. 2007.03.00.021692-0/HC 27194, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, Primeira Turma. Grifo nosso).

1.2. Fontes do direito processual penal

É fonte do Direito todo o conjunto de modos de produção das normas jurídicas. As fontes de direito processual são divididas em fontes materiais, que consistem em necessidades sociais que geram o direito, e fontes formais, que consistem no modo jurídico de produção de espécies normativas. A fonte material do contemporâneo direito processual penal consiste na necessidade social da correta aplicação da lei penal, assegurando-se os direitos essenciais das partes. Por sua vez, são fontes formais em sentido amplo do processo penal o Estado: União e Estados-membros, conforme a divisão constitucional de competência. Compete à União privativamente legislar sobre Direito Processual (art. 22, I) e ainda, compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre procedimentos em matéria processual (art. 24, XI). No âmbito da legislação concorrente sobre procedimentos em matéria processual, a competência da União limita-se a estabelecer normas gerais, não excluindo a competência suplementar dos Estados. Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

São fontes formais em sentido estrito do direito processual penal a Constituição, a lei complementar (como a Lei Complementar que trata do Ministério Público da União – LC 75/1993, que estabelece, por exemplo, regras do promotor natural), a lei ordinária (por exemplo, o CPP); os tratados e convenções internacionais incorporados internamente (por exemplo, a Convenção Americana de Direitos Humanos, que contém garantias do processo penal, previstas nos arts. 8.º e 25), e as súmulas vinculantes do STF, que obrigam os demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.¹ São fontes formais indiretas ou secundárias do direito processual penal o costume, os princípios gerais do direito e a analogia, que auxiliam a interpretação e integração das normas (atividade de preenchimento de lacunas).

1.3. Sistemas processuais penais

Sistema consiste no agrupamento coordenado e lógico de elementos vinculados por um princípio ou ideia, destinados a uma finalidade determinada.

Desde a Antiguidade, o processo penal se apresenta basicamente sob três sistemas distintos conhecidos como (i) sistema acusatório, (ii) sistema inquisitório ou inquisitivo e (iii) sistema misto.

O que distingue os sistemas é a opção adotada pelo ordenamento sobre a (i) titularidade do órgão da acusação, (ii) o papel do juiz e a (iii) presunção de inocência e os direitos do acusado. No sistema inquisitório, as funções de acusação e de julgamento estão atribuídas ao mesmo órgão, e o réu é objeto do processo e deve colaborar para a obtenção da verdade real. No sistema acusatório, órgãos distintos são responsáveis por acusar e julgar, e o réu conta com a presunção de inocência. No sistema misto, há uma instrução inquisitória, e julgamento acusatório, com participação ainda do juiz na produção probatória, complementando a atividade da acusação.

A adoção de um ou outro sistema processual decorre diretamente do sistema político adotado pela Constituição de cada Estado.

1.3.1. Sistema acusatório

O modelo acusatório predominou durante a Antiguidade nas civilizações grega e romana até a Idade Média, entrando em declínio a partir do século XII, quando o modelo baseado na Inquisição da Igreja Católica passou a ser considerado dominante e superou o modelo acusatório.² Nas suas origens, era praticado por tribunais populares, cujos veredictos não necessitavam de motivação.

Seu resgate e ascensão deram-se após a consolidação do Estado Constitucional e com a contemporânea aceitação da internacionalização dos direitos humanos, o que consagrou o devido processo legal e os direitos fundamentais dos indivíduos sujeitos ao processo penal.

O sistema acusatório supõe a configuração do processo como uma relação triangular entre o acusador, o defensor e o juiz. A chamada estrutura triangular do processo penal é indispensável para que seja garantida a equidistância do juiz em relação aos dois interesses em conflito – o combate aos delitos, exercido pela acusação, e o combate às punições arbitrárias e injustas, exercido pela defesa.³

No sistema acusatório, a acusação tem o ônus de provar a imputação que faz ao réu. Assim, cabe ao acusador apresentar provas e não meras presunções, sem ainda contar com o apoio probatório do juiz. Já o réu possui direitos fundamentais, entre eles o da presunção da inocência, e consequentemente não precisa provar fato negativo, ou seja, não precisa provar que não cometeu determinado delito. Assim, se a acusação não possuir provas cabais para a incriminação, a consequência é a absolvição. A insuficiência de provas sobre a culpa do acusado demonstra que a acusação não cumpriu seu ônus, devendo ser o réu absolvido. Na mesma toada, caso as provas sejam insuficientes, o juiz deve absolver e não diligenciar na obtenção de novas provas, sob a alegação da busca da chamada “verdade material”. O papel do juiz é manter-se equidistante das partes para conservar sua imparcialidade, sabendo que, caso se movimente e determine provas, auxiliará em geral a acusação, pois o réu seria absolvido pela insuficiência de provas. Ao juiz deve ser vedada a incumbência de busca de provas, pois dessa forma desnatura o sistema e se transforma em auxiliar da acusação, prejudicando o réu e seu direito à presunção de inocência, que contava com a absolvição por falta de provas pela incúria da acusação.

Em que pesem alguns resquícios inquisitórios na legislação infraconstitucional brasileira, entende-se majoritariamente que o ordenamento constitucional brasileiro adotou a sistema acusatório, em face da nova sistemática constitucional, segundo a qual estão claramente separadas as funções de julgar, acusar e defender, a presunção de inocência está assegurada e o contraditório é previsto de forma ampla.

O processo penal acusatório e de partes está claramente delineado na CF/1988 com a consagração da: (i) separação das funções do Poder (art. 2.º), (ii) direitos e garantias individuais (devido processo legal e aceitação dos direitos humanos previstos em tratados internacionais, art. 5.º e seus parágrafos), (iii) titularidade da ação penal pública ao Ministério Público (art. 129, I, CF), (iv) constitucionalização da função do advogado (art. 133, CF), (v) instituição de defensorias públicas (art. 134, CF) e (vi) desvinculação do MP dos quadros do Poder Executivo (capítulo IV do título IV da CF).

O modelo constitucionalmente albergado pelo Estado democrático brasileiro deve ser ponto de partida para interpretação e releitura de todas as normas processuais penais infraconstitucionais que integram o processo penal brasileiro.

“O sistema jurídico vigente no Brasil – tendo presente a natureza dialógica do processo penal acusatório, hoje impregnado, em sua estrutura formal, de caráter essencialmente democrático – impõe ao Ministério Público, notadamente no denominado reato societario, a obrigação de expor, na denúncia, de maneira precisa, objetiva e individualizada, a participação de cada acusado na suposta prática delituosa” (STF, HC 84.580, Rel. Min. Celso de Mello, j. 25.08.2009, Segunda Turma, DJE 18.09.2009. Grifos nossos).

“Por essa razão, não parece razoável o magistrado, após receber a denúncia, requisitar ao Delegado de Polícia o indiciamento formal de determinada pessoa. A rigor, requisição dessa natureza é incompatível com o sistema acusatório. Este, contemplado em nosso ordenamento jurídico, impõe a separação orgânica das funções concernentes à persecução penal, de modo a impedir que o juiz adote qualquer postura tipicamente inerente à função investigatória” (STF, HC 115.015, Rel. Teori Zavascki, 2.ª Turma, j. 27.08.2013).

“O juiz não pode ser um investigador, por infringir o direito democrático e constitucional sistema acusatório (cf. as lições da Procuradora da República Denise Neves Abade, Garantias do processo penal acusatório: O novo papel do Ministério Público no processo penal de partes. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 168). O Judiciário não é órgão de combate à criminalidade. O juiz deve julgar com isenção, com imparcialidade” (TRF-1.ª Região, HC 2007.01.00.015822-4/MT, Rel. Des. Tourinho Neto, j. 21.05.2007. Grifos nossos).

“Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e consequente violação ao devido processo legal. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigos 129, I e VIII e § 2.º; e 144, § 1.º, I e IV, e § 4.º). A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia. Precedentes. Ação julgada procedente, em parte (STF, ADI 1570/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 22.10.2004, 00004, v. 02169-01, p. 00046. Grifos nossos).

1.3.2. Sistema inquisitório ou inquisitivo

No modelo inquisitório puro ou clássico, um único órgão atua de ofício (sem provocação) e exerce amplos poderes de apuração da verdade real em todas as fases do processo. Não há partes, mas interessados, que não integram o processo, vindo à presença da autoridade para contribuir para a revelação da verdade real. Como todos estão cooperando para o atingimento da verdade real, não há sujeitos processuais com interesses antagônicos. O único sujeito processual é o juiz, que exige de todos colaboração sem reconhecer direitos no processo.

As principais características desse sistema são: (i) iniciativa de ofício (procedat ex officio) do juiz; (ii) ampla liberdade do juiz para a produção de provas; e (iii) configuração do acusado como objeto na busca da verdade real e não como sujeito de direitos fundamentais.

O sistema inquisitório teve sua origem na Inquisição para investigação e repressão de delitos contra a religião, em especial a heresia, como instrumento para fortalecer a autoridade da Igreja Católica.⁴ Prontamente se expandiu pela necessidade de afirmação do poder real diante da nobreza feudal, uma vez que implicava na consolidação da ideia de concentração de todo o poder nas mãos do soberano.⁵

Hoje, com a consagração dos direitos humanos na sociedade internacional e com a mudança de paradigma processual no Estado Constitucional, o modelo inquisitório puro está superado. Existem ordenamentos que adotam os chamados sistemas mistos, como veremos adiante. Há parte da doutrina, hoje minoritária, que entende que o Brasil adotou o sistema misto.

1.3.3. Sistema misto

O sistema misto surgiu na França no começo do século XIX, sendo considerado uma mescla dos dois outros sistemas processuais, adotando, de início, uma instrução inquisitória, com concentração das funções de acusar e decidir em um primeiro momento, e posteriormente separação das funções, com julgamento final acusatório. Na fase inquisitória, a instrução é escrita e secreta, sem acusação e sem nenhuma oportunidade de contraditório. Somente após a apresentação da acusação o réu poderá se defender.

No Brasil, o Código de Processo Penal brasileiro foi editado em 1941, em plena ditadura do Estado Novo getulista, sendo inspirado pelo sistema misto, com forte inclinação ao sistema inquisitivo. Considerou-se que, na fase do inquérito policial, não incidiam as garantias processuais penais, e na fase processual propriamente dita cabia ao juiz diligenciar pela busca da verdade real, auxiliando a acusação, incluindo novos fatos no libelo acusatório (mutatio libelli, ou seja, acusando), determinando produção de provas e levando o silêncio do réu em prejuízo dele (ver a redação original do art. 186 do CPP – “Art. 186. Antes de iniciar o interrogatório, o juiz observará ao réu que, embora não esteja obrigado a responder às perguntas que Ihe forem formuladas, o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa”, já revogado).

Hoje a tendência doutrinária e jurisprudencial, inclusive no Supremo Tribunal Federal, é de considerar, ao menos na retórica, que o sistema misto está superado, após a edição da Constituição Federal de 1988 (que adotou o sistema acusatório).

Lentamente, houve a atualização do CPP, com a revogação de dispositivos inquisitivos, como o antigo art. 186 (vide supra) ou o poder do juiz de determinar a mutatio libelli, reconhecendo novos fatos que não constavam da denúncia (ver a seguir) sem o aditamento da peça inicial pelo MP. O trâmite direto do inquérito policial na área federal entre a Polícia Federal e o Ministério Público Federal auxiliou a conscientizar os operadores do direito (inclusive os advogados, vários deles defensores, acríticos e sem perceber, dos traços inquisitivos) que o papel do juiz é velar pelas liberdades públicas e não combater a criminalidade ou ainda suprir as deficiências probatórias da acusação.

Há, contudo, a manutenção de traços normativos inquisitivos no CPP, mesmo após mais de 23 anos da edição da CF/1988. Mesmo as reformas processuais penais feitas no pós-1988 têm dificuldade em superar ranços inquisitivos, tendo sido mantida, por exemplo, a faculdade de o juiz determinar, de ofício, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante (art. 156, II, do CPP, cuja redação foi dada pela Lei 11.690, de 2008). Novamente, caso o juiz tenha dúvida e ordene diligências, a nova prova em geral ajudará a acusação, pois o réu – na dúvida – tem de ser absolvido (in dubio pro reo). Ainda foi mantida a possibilidade de o juiz decretar diversas medidas cautelares contra o investigado, inclusive a prisão, de ofício, sem requerimento, como se vê, neste livro, no caso das medidas assecuratórias penais (o juiz “postula” e decide – típico traço inquisitivo).

Além disso, há vários precedentes judiciais adeptos do sistema misto, sem claramente assim se manifestar, quase que envergonhados.

1.4. O processo penal e o devido processo legal na dimensão dos direitos fundamentais

A conformação atual do processo penal inspira-se na consagração do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana.

Inicialmente, a CF/1988 determina que a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito (art. 1.º, III). Em seguida, prevê que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5.º, LIV). Assim, o Estado só pode exercer seu direito de punir por meio do devido processo, que deve ser dotado de todas as garantias atinentes a um processo justo.

A noção contemporânea de devido processo penal está atrelada à ideia de processo acusatório, já que este é o que melhor pode acolher as garantias inerentes à cláusula, assegurando a imparcialidade do juízo e ainda a paridade de armas entre acusação (que perde o apoio do juiz) e defesa.

A dignidade da pessoa humana deve pautar todo o sistema de garantias constitucionais: a supremacia dos direitos humanos (designados como direitos fundamentais quando originados pelo Direito Constitucional)⁶ é fundamento de todo o ordenamento e, por consequência, das garantias constitucionais do processo penal. Não há como entender as garantias estabelecidas pela CF/1988 sem a premissa de que lá estão para assegurar a dignidade da pessoa humana.⁷

Os direitos fundamentais possuem duas facetas no processo penal: (i) representam os direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do poder público e ainda (ii) atuam como um conjunto de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação positiva dos poderes públicos, o que implica também reconhecer que o Estado deve aparelhar os órgãos de investigação e persecução para que estes possam evitar a impunidade e, com isso, prevenir novas violações de direitos.

“O direito do réu à observância, pelo Estado, da garantia pertinente ao due process of law, além de traduzir expressão concreta do direito de defesa, também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu estrangeiro, sem domicílio em território brasileiro, aqui processado por suposta prática de delitos a ele atribuídos” (HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16.09.2008, Segunda Turma, DJE 27.02.2009. Grifamos). No mesmo sentido: Ext 1.126, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 22.10.2009, Plenário, DJE 11.12.2009.

Preste atenção

O processo penal brasileiro

Conceito e finalidade do processo penal

Ramo do direito público que reúne as normas jurídicas regentes da investigação e julgamento dos fatos preestabelecidos pela lei penal como delitos, cuja finalidade é aplicar a lei penal ao caso concreto, preservando o exercício pleno dos direitos e garantias fundamentais previsto na Constituição.

Fontes do direito processual penal

• Fontes materiais: necessidade social de se assegurar um processo penal justo.

• Fontes formais em sentido amplo: entes que produzem as normas processuais penais – União e Estadosmembros.

• Fontes Formais em sentido estrito: CF, leis, tratados internacionais.

Sistemas processuais penais

• Sistema acusatório: órgãos distintos são responsáveis por acusar e julgar. Relação triangular: acusador, defensor e o juiz. É o adotado no Brasil (doutrina majoritária).

• Sistema inquisitório ou inquisitório: funções de acusação e de julgamento estão distribuídas ao mesmo órgão, que atua de ofício. Não há partes, mas interessados.

• Sistema misto: há uma instrução inquisitória e um julgamento acusatório.

Processo penal e devido processo na dimensão dos direitos fundamentais

Estado só pode exercer seu direito de punir por meio do devido processo (art. 5.º, LIV, CF).

O princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, CF) deve pautar todo o sistema de garantias constitucionais: a supremacia dos direitos humanos é fundamento das garantias constitucionais do processo penal.

1.5. Garantias constitucionais e princípios do Processo Penal brasileiro⁸

As garantias constitucionais processuais são componentes da concretização dos direitos fundamentais do Estado Democrático. As garantias processuais são os instrumentos que fazem valer os direitos fundamentais.⁹

Apresentado o modelo acusatório e garantista que permeia todo o processo penal, cabe identificar cada uma das garantias constitucionais que nele incidem, sempre tendo em conta a premissa da dignidade da pessoa humana e a concepção do sistema acusatório.

1.5.1. Presunção de inocência ou não culpabilidade

Prevista no art. 5.º, LVII, CF (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”), a presunção de inocência consiste no reconhecimento de que todo acusado deve ser considerado inocente até que uma sentença condenatória, com trânsito em julgado, o declare culpado. Esse comando (também chamado de presunção de não culpabilidade) é de clara inspiração iluminista e visa restringir o arbítrio do poder do Estado.

Consta, também, do Direito Internacional dos Direitos Humanos, por exemplo, do artigo XI da Declaração dos Direitos Humanos, da ONU, de 1948 (“Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”) e do art. 8.º.2, da Convenção Americana de Direitos Humanos, já ratificada e incorporada internamente no Brasil (“Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”).

A primeira consequência dessa garantia de qualquer indivíduo é que o ônus da prova no processo penal cabe à acusação, não se admitindo que a defesa ou o juiz sejam obrigados a auxiliá-la.

Em segundo lugar, essa garantia torna claro que as medidas cautelares prisionais têm caráter excepcional. Obviamente, o réu pode ser preso, pois a presunção de inocência convive com os direitos de terceiros, fazendo nascer a necessidade de ponderação de direitos, com a possível restrição do direito à liberdade, mesmo sem trânsito em julgado da sentença condenatória.

Em terceiro lugar, decidiu o STF que os recursos especial e extraordinário (que não têm efeito suspensivo) impedem a execução da pena criminal, que deve aguardar o trânsito em julgado do processo penal (ver o leading case HC 84.078, de 2009, a seguir mencionado).

Em quarto lugar, decorre da presunção de inocência o princípio in dubio pro reo: havendo dúvida razoável sobre a acusação levada a juízo, não deduzindo o órgão acusador evidências suficientes para comprovar a culpabilidade do réu, deve o juiz decidir em favor do acusado.

Por fim, advém também da presunção de inocência a garantia contra a autoincriminação (nemo tenetur se detegere), segundo a qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.¹⁰

“Prisão preventiva. Decreto fundado em necessidade de garantia da ordem pública. Providência tendente a evitar que o réu, já condenado, noutro processo, pelo mesmo crime, cometa novo delito. Inadmissibilidade. Razão que não autoriza a prisão cautelar. Inexistência de dados concretos que indiquem probabilidade da comissão de novo delito. Ofensa, ademais, ao princípio constitucional da presunção de inocência. HC concedido. Inteligência dos arts. 5.º, LVII, da CF, e 312 do CPP. É ilegal o decreto de prisão preventiva que, a título de necessidade de garantia da ordem pública, se baseia no só fato de o réu já ter sido condenado, em primeiro grau, noutro processo, por delito igual ao que lhe é imputado” (STF, HC 87.717, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 03.04.2007, DJ 08.06.2007. Grifos nossos).

“A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5.º, inciso LVII, que ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’. 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/1984, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão” (STF, H.C 84.078/MG, Rel. Min. Eros Grau, j. 05.02.2009, DJ 25.02.2010).

1.5.2. Imparcialidade do juízo

A imparcialidade do juízo consiste no afastamento e desvinculação do julgador de qualquer dos interesses em conflito. Atualmente, é uma das principais garantias da defesa no processo penal contemporâneo. A adoção pelo texto constitucional brasileiro do sistema acusatório, com um processo caracterizado pelo contraditório e ampla defesa, gera, como consequência, a concretização da imparcialidade do juízo.

A imparcialidade do juízo é fruto do sistema processual acusatório e, mais remotamente, da separação dos poderes do Estado, já que está relacionada à independência do órgão do Judiciário em relação aos outros poderes e à desvinculação do juiz de qualquer interesse que extrapole o estrito cumprimento e aplicação da lei.

No processo penal, não cabe ao Juiz investigar e obter provas para que a verdade real seja obtida e o crime seja combatido e reprimido. A imparcialidade pressupõe que as funções investigativas e persecutórias devem ser executadas por órgão com capacidade postulatória (inclusive recursal) independente dos juízes: em geral, o Ministério Público.

Dessa forma, a garantia de imparcialidade do juízo pode ser conceituada como a exigência de separação (funcional e institucional) do juiz da acusação, e de seu afastamento dos interesses de quaisquer das partes na causa.

O processo penal garantista e acusatório não pode olvidar de um de seus principais postulados: o princípio da presunção de inocência, albergado na Constituição Federal como garantia fundamental de todos os indivíduos.

Assim, incumbindo ao acusador a demonstração da culpabilidade do acusado, qualquer dúvida deve levar à absolvição. Ou seja, em razão dos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo, se o juiz estiver com dúvidas sobre os fatos, deverá julgar de forma favorável ao acusado, absolvendo-o.

Parte expressiva da doutrina (mesmo entre diversos doutrinadores tidos como garantistas) defende, todavia, o poder instrutório do magistrado no processo penal, que poderia, ex officio, determinar a produção de provas em busca da verdade real a respeito dos fatos imputados. Alega-se que a imparcialidade não é afetada, pois o juiz criminal, ao ordenar a produção de provas de ofício, não poderia saber o resultado da prova (se favorável à tese da acusação ou da defesa). Discordamos, pois não importa o resultado da prova, uma vez que sua produção espontânea por parte do juiz em geral só interessa ao acusador, já que o réu é vitorioso se nada for provado. Assim, cabe à acusação o dever de bem conduzir a instrução probatória, requerendo o necessário para provar suas teses. Se quedar inerte e não conseguir eliminar as dúvidas, não pode o Juiz socorrê-la, ordenando diligências ex officio.

Para tais autores (apoiados em diversos precedentes judiciais), a busca pela verdade real e a eficiência estatal no combate ao crime superaria o princípio do in dubio pro reo, que só poderia ser aplicado no momento da prolação da sentença, depois de o juiz esgotar todos os meios para obter a verdade real (mesmo que auxilie a acusação).

“No ordenamento jurídico brasileiro, vigora o sistema acusatório. Porém, a hipótese descrita nos autos não configura iniciativa probatória exercida pelo juiz. Ausência de violação ao art. 28 do CPP, vez que o próprio magistrado consignou em seu despacho não poder determinar medidas apuratórias, em face do pedido de arquivamento, limitando-se a remeter à consideração do Ministério Público ‘a possibilidade de se realizar ainda uma tentativa de elucidação’” (STF, HC 84051, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 02.03.2007, p. 00046. Grifos nossos).

“É acusatório, ou condenatório, o princípio informador do nosso processo penal, daí, então, ser vedado ao juiz o poder de investigação. Cabe à acusação a prova da culpabilidade do réu. Incumbe ao juiz, é verdade, dirigir o processo, competindo-lhe assegurar às partes igualdade de tratamento, não lhe sendo lícito, também é verdade, substituir a acusação. Permitido lhe é, isto sim, auxiliar a defesa, tal o eterno princípio da presunção de inocência: ‘ninguém será considerado culpado...”’ (STJ, HC 143889/SP, Rel. Min. Nilson Naves, 6.ª Turma, j. 18.05.2010. Grifos nossos).

1.5.3. Juiz natural

O princípio do juiz natural consiste na exigência de estabelecimento de regras prévias de determinação do juízo competente para conhecer e julgar as causas. Essa garantia é corolário da imparcialidade do Judiciário, prevista no art. 5.º, XXXVII (“não haverá juízo ou tribunal de exceção”) e LIII (“ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”), da CF/1988.

O juiz natural tem sua origem no direito anglo-saxão, inspirado pela ideia de que somente um órgão pré-constituído poderia evitar a parcialidade e a escolha direcionada do julgador. Posteriormente, acrescentou-se ao conceito a exigência de regra de competência previamente estabelecida ao fato. No Brasil, a garantia do juiz natural está prevista desde a Constituição do Império, de 1824.

O processo penal brasileiro adotou o princípio juiz natural nas suas duas facetas, proibindo o tribunal de exceção, bem como determinando a definição do juízo por regras abstratas em momento anterior à prática do fato, para que não seja afetada a independência e a imparcialidade do órgão julgador.

A garantia do juiz natural repercute nas regras constitucionais concernentes à jurisdição, bem como nos dispositivos sobre a competência em razão da matéria e em razão da prerrogativa de função, além da proibição do juízo de exceção. Tais regras geram previsibilidade e contêm hipóteses expressas, inclusive de afastamento de determinado juízo em prol de outro, como se vê no Incidente de Deslocamento de Competência (IDC), ou ainda hipóteses implícitas, como é o caso do julgamento de corréu, por conexão, perante o foro por prerrogativa de função que, inicialmente, somente o outro acusado seria julgado.

Com respeito à jurisdição penal, a CF fixou expressamente a competência quanto à matéria (ratione materiae) ou em razão de algumas funções públicas de alta significação (ratione personae), estabelecendo foros por prerrogativa de função nos tribunais de segunda instância e tribunais superiores. A competência ratione loci (em razão do lugar) foi delegada para a legislação infraconstitucional.

“O julgamento por Colegiado integrado, em sua maioria, por magistrados de primeiro grau convocados não viola o princípio do juiz natural nem o duplo grau de jurisdição. Precedentes: AI 652414-AGR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 17.08.2011; RE 597133/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, DJ 06.04.2011” (STF, HC 100211/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20.09.2011. Grifos nossos).

“Formação de quadrilha e gestão fraudulenta de instituição financeira. Competência. Especialização de vara por resolução do Poder Judiciário. Ofensa ao princípio do juiz natural e à reserva de lei (Constituição do Brasil, artigos 5.º, incisos XXXVII e LIII; 22, I; 24, XI; 68, § 1.º, I; e 96, II, alíneas ‘a’ e ‘d’). Inocorrência. Princípio da legalidade e princípio da reserva da lei e da reserva da norma. Função legislativa e função normativa. Lei, regulamento e regimento. Ausência de delegação de função legislativa. Separação dos poderes (Constituição do Brasil, artigo 2.º) (...)” (STF, HC 85.060, Rel. Min. Eros Grau, j. 23.09.2008, 1.ª Turma, DJE 13.02.2009).

Súmula 704 (STF): Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.

1.5.4. Isonomia das partes

O caput do art. 5.º da CF/1988 estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Essa igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade perante o juízo – a garantia de isonomia das partes. As partes devem ter, em Juízo Criminal, as mesmas oportunidades de fazer valer suas razões, e ser tratadas de modo idêntico, na medida de suas igualdades, e desigualmente, na proporção de suas desigualdades (CF, art. 5.º, caput e inciso I).

O princípio da isonomia ou igualdade garante o tratamento em geral idêntico das partes perante a lei e perante o processo. Todavia, o princípio da igualdade aqui referido não se esgota na igualdade formal, mas vai além, reconhecendo a necessidade de garantir uma igualdade substancial, material, de condições e de acesso. Por isso, admite-se tratamento diferenciado para situações distintas. Assim, (i) no caso de insuficiência de provas o réu deve ser absolvido; (ii) há recursos previstos na legislação que são exclusivos da defesa (como, por exemplo, os embargos infringentes nos tribunais); (iii) não há previsão de litigância de má-fé da defesa no processo penal pelo abuso de recursos infundados ou repetição incansável de argumentos em habeas corpus (a litigância de má fé é figura comum no processo civil); (iv) o réu não pode ser punido no processo penal por alegações falsas feitas em sua defesa (não há crime de falsidade de “testemunho” imputável ao réu no Brasil); (v) somente existe revisão criminal em favor do réu.

Além do tratamento privilegiado do réu, o STF admitiu como válidos outros tratamentos diferenciados: (i) a existência de prazos diferenciados nos regimentos internos de Tribunais para o Procurador-Geral da República e para a defesa, em virtude do papel de fiscal da lei do primeiro; (ii) a existência de prazo em dobro no processo penal para a Defensoria Pública, enquanto esta não possuir a mesma estrutura material e humana do Ministério Público (que, na seara criminal, não tem esse prazo em dobro); (iii) a prerrogativa do MP de sentar imediatamente à direita do juiz, pelo seu papel duplo de fiscal da lei e acusador. Todavia, está em julgamento no STF a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.768, promovida em abril de 2012 pelo Conselho Federal da OAB, que questiona a posição de assento do Ministério Público na sala de audiência. De acordo com o no art. 18, I, “a”, da Lei Complementar 75, de 1993, é prerrogativa do MP sentar-se “no mesmo plano e imediatamente à direita” do Juiz. Já o art. 4.º, § 7.º, da Lei Complementar 80/1994 (alterado pela LC 132/2009) é prerrogativa dos membros da defensoria o assento “no mesmo plano do Ministério Público”. Até o momento, a maior parte das salas de audiência e a totalidade das salas de sessões dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais Superiores (inclusive o STF) mantém o assento do MP à direita do assento do Magistrado, sob a alegação de que não há ofensa à igualdade, uma vez que o MP é também Fiscal da Lei, ou seja, não é acusador sistemático na busca da “vitória” de sua tese, como seria a parte autora no processo civil tradicional.

Outro ponto sempre lembrado de ponderação da igualdade no processo penal com os direitos de terceiros é o princípio da oficialidade, pelo qual a ação penal pública é de titularidade de órgão oficial e não do particular lesado, evitando a vingança e assegurando a correta e equânime distribuição de justiça.

“Pelo princípio da isonomia processual, corolário lógico do princípio do contraditório, o qual garante a igualdade de condições das partes, se foi assegurado aos acusados o direito de arrecadar elementos aos autos que comprovem a sua tese (dificuldades financeiras), também deve ser proporcionado à acusação o direito de comprovar o contrário. O poder de requisição previsto no art. 47 do Código de Processo Penal não retira a faculdade que tem o Parquet, como parte que é dentro do processo penal, de requerer ao magistrado condutor do processo as diligências que, a seu juízo, são necessárias para a apuração da verdade real” (Correição Parcial 1999.04.01.100261-6/RS, Rel. Juiz Vilson Darós, 2.ª Turma TRF-4.ª Região, unânime, DJU 07.06.2000, p. 357. Grifos nossos).

“O princípio da isonomia não impede o tratamento diversificado das situações quando houver elemento de discrímen razoável, o que efetivamente ocorre no tema em questão. A maior frequência de acidentes de trânsito, com vítimas fatais, ensejou a aprovação do projeto de lei, inclusive com o tratamento mais rigoroso contido no art. 302, parágrafo único, da Lei 9.503/1997. A majoração das margens penais – comparativamente ao tratamento dado pelo art. 121, § 3.º, do CP – demonstra o enfoque maior no desvalor do resultado, notadamente em razão da realidade brasileira envolvendo os homicídios culposos provocados por indivíduos na direção de veículo automotor” (STF, RE 428.864, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 14.10.2008, Segunda Turma, DJE 14.11.2008. Grifos nossos). No mesmo sentido: AI 831.778-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 15.02.2011, Primeira Turma, DJE 04.03.2011; AI 797.370-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, j. 23.11.2010, Segunda Turma, DJE 02.03.2011.

“Processual penal. Intimação para sessão de julgamento. Anterioridade de três dias. Ilegalidade. Violação aos princípios da isonomia, razoabilidade e do ‘defensor natural’. Inocorrência (...). A existência de prazos distintos para a defesa e o Procurador-Geral, nos regimentos internos dos distintos Tribunais Superiores, justifica-se em razão dos vários papéis exercidos pelo Parquet, não tendo sido, ademais, demonstrado, no caso, que este foi favorecido com prazo superior ao da defesa” (STF, HC 90.828, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 23.10.2007, Primeira Turma, DJ 30.11.2007. Grifos nossos).

1.5.5. Contraditório

O art. 5.º, LV, da Constituição assegura aos “litigantes” e aos “acusados em geral” o contraditório e a ampla defesa. Para que isso seja efetivado, são também assegurados os meios e recursos a eles inerentes.

O contraditório consiste no direito de cognição, por ambas as partes, de cada um dos termos e atos do processo, e ainda a faculdade de, querendo, expor suas posições em sentido contrário. Em síntese: para cada ação, há a possibilidade de reação.

Se tomarmos como base o conceito constitucional de isonomia (buscando-se igualar os desiguais), a conclusão é que a garantia do contraditório, para que seja atingida essa isonomia, deve ser efetiva, de forma a possibilitar no processo a dinâmica oposta de interação com base na ação/reação.

O contraditório deve, então, ser assegurado tanto à defesa quanto à acusação. Caso recente expõe essa faceta do contraditório aplicado ao MP: para o STF, “apresentada defesa prévia em que são articuladas, até mesmo preliminares, é cabível a audição do Estado-acusador, para haver definição quanto à sequência, ou não, da ação penal” (STF, HC 105739/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Julgamento: 07.02.2012).

“Defesa prévia. Artigo 396 do Código de Processo Penal. Contraditório. Quando a inversão implica nulidade absoluta, descabe transportar para a fase prevista no artigo 396 do Código de Processo Penal a ordem alusiva às alegações finais. Apresentada defesa prévia em que são articuladas, até mesmo, preliminares, é cabível a audição do Estado-acusador, para haver definição quanto à sequência, ou não, da ação penal” (STF, HC 105739/RJ Rel. Min. Marco Aurélio, j. 07.02.2012).

“O procedimento do Júri, marcado por duas fases distintas e procedimentos específicos, exige a correlação obrigatória entre pronúncia-libelo-quesitação. Correlação, essa, que decorre não só da garantia da ampla defesa e do contraditório do réu – que não pode ser surpreendido com nova imputação em plenário –, mas também da necessidade de observância à paridade de armas entre acusação e defesa. Daí a impossibilidade de alteração, na segunda fase do Júri (judicium causae), das teses balizadas pelas partes na primeira fase (judicium accusationis), não dispondo o Conselho de Sentença dos amplos poderes da mutatio libelli conferidos ao juiz togado” (STF, HC 82.980, Rel. Min. Ayres Britto, j. 17.03.2009, Primeira Turma, DJE 23.10.2009, grifos nossos).

1.5.6. Ampla defesa

O direito de defesa no processo penal consiste no conjunto de meios e recursos aptos a desonerar o indivíduo de imputação de fatos tidos como delituosos. A Constituição estabelece que à ampla defesa devem ser assegurados os meios e recursos a ela inerentes (art. 5.º, LV). Há duas espécies de defesa no âmbito criminal: a (i) defesa técnica, realizada por defensor habilitado; e a (ii) autodefesa, realizada pelo próprio indivíduo sujeito da imputação criminal.

A autodefesa pode ser subdividida em autodefesa ativa, expressamente prevista na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, art. 8.º, 1), que implica a possibilidade de o réu mostrar a sua versão dos fatos, e ainda autodefesa passiva ou inerte, pelo qual o imputado opta pelo silêncio e passividade como forma de autodefesa.

Já a defesa técnica exige defesa efetiva. Por esse motivo, se o defensor não exerce a ampla defesa de forma efetiva, entende-se que outro defensor deve ser nomeado.

O entendimento majoritário na doutrina e jurisprudência é pela validade da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, publicada em 1969 (que entende que a deficiência da defesa gera nulidade relativa, portanto, o prejuízo ao réu deve ser comprovado), verbis: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Após a promulgação da CF/1988, que instituiu o sistema processual acusatório, contrário ao sistema inquisitivo adotado pelo Código de Processo Penal de 1941, devem-se ter certos cuidados na aplicação da Súmula, pois há casos em que a deficiência da defesa técnica é tão grave que se equipara à sua ausência, devendo, nesses casos, ser afastada pelo juiz para melhor atender aos princípios constitucionais da ampla defesa.

Por fim, cabe lembrar que o direito à defesa vincula-se à garantia do contraditório, inclusive dividindo o mesmo dispositivo constitucional (art. 5.º, LV), mas com ela não se confunde, porque o contraditório não diz respeito apenas à defesa e aos direitos do réu: aplica-se a ambas as partes. O direito de defesa é uma das formas de se concretizar o contraditório no processo, mas não é a única. Nem toda violação ao contraditório é violação ao direito de defesa, pois pode ter sido violado o direito da acusação.

“(...) o simples fato de a paciente participar de programa televisivo, discorrendo sobre o quadro empírico do crime de latrocínio a que foi condenada, não tem a força de justificar a respectiva segregação cautelar. Pelo que tenho como inidôneo o fato superveniente, apontado pelo Juízo-processante da causa para a decretação da custódia provisória. Ainda mais – repito – quando esse fato não passou de uma entrevista concedida a emissora de televisão, ocasião em que a paciente simplesmente manifestou a sua própria versão sobre os fatos delituosos. Autodefendendo-se, portanto. Com efeito, entendo que as palavras proferidas pela paciente em entrevista jornalística se traduziram no exercício do direito constitucional à ‘livre manifestação do pensamento’ (...) e de autodefesa, a mais natural das dimensões das constitucionais do contraditório e da ampla defesa (...). A significar, então, que o legítimo exercício do direito subjetivo à exteriorização do pensamento, conjugado com as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (...), não pode justificar, isoladamente, a decretação da custódia preventiva” (HC 95.116, voto do Rel. Min. Ayres Britto, j. 03.02.2009, Primeira Turma, DJE 06.03.2009. Grifos nossos).

1.5.7. Economia processual e duração razoável do processo

As garantias da economia processual e duração razoável do processo estão previstas no art. 5.º, LXXVIII, da CF/1988, com a redação dada pela EC 45/2004, e consistem na garantia a todos, no âmbito judicial e administrativo, da razoável prazo para o término do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Esse dispositivo explicitou a garantia que já estava contida na Convenção Americana de Direitos Humanos, que, em seu art. 8.º, 1, ao tratar do direito à tutela jurisdicional, dispõe que toda pessoa tem o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável. São garantias que têm como escopo, portanto, o alcance de uma efetividade maior do processo.

A doutrina, apoiada no posicionamento precursor da Corte Europeia de Direitos Humanos, estabelece três parâmetros para mensurar a razoabilidade da duração de determinado processo: a (i) complexidade do assunto, o (ii) comportamento das partes e seus procuradores e (iii) a atuação do órgão jurisdicional.

A jurisprudência dos tribunais superiores brasileiros, tratando sobre duração razoável do processo na perspectiva do processo penal, analisa a garantia sob a ótica da razoabilidade. As decisões reiteradamente afirmam que a duração do processo é uma garantia constitucional irrevogável, mas que o desrespeito a ela pode estar amparado por justificativa razoável. Inexistindo a justificativa, a extrapolação de prazos processuais causaria evidente constrangimento ilegal, gerando, quando for o caso, o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.

“Estando o habeas corpus pronto para julgamento há cinco meses, sem inclusão em mesa, resta configurada a lesão à garantia à duração razoável do processo” (STF, HC 88.610, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 05.06.2007, Segunda Turma, DJ 22.06.2007. Grifos nossos).

“‘A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação’ (art. 5.º, LXXVIII, da CF). Devem as partes colaborar no andamento do processo com o escopo de se chegar a um provimento jurisdicional final em tempo moderado” (STJ, REsp 967153/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 1.º.02.2010. Grifos nossos).

1.5.8. Motivação e publicidade das decisões

Dispõe o inciso IX ao art. 93 da CF/1988 que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”. Por sua vez, o art. 5.º, LX, determina que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da (i) intimidade ou o (ii) interesse social o exigirem.

Desses dispositivos constitucionais depreende-se a obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais, sob pena de nulidade, e necessária publicidade dos atos do Poder Judiciário.

A exigência de motivação das decisões judiciais tem várias finalidades: (i) concretiza o contraditório, ao dar ciência e transparência às partes da fundamentação para o exercício dos recursos; (ii) permite que os próprios órgãos judiciais que deverão apreciar a impugnação possam avaliar corretamente a decisão; e (iii) assegura, à comunidade, que o Estado age com respeito às leis e à Constituição, expondo suas razões jurídicas (e não meramente a vontade do julgador) para a decisão tomada.

Consequentemente, os destinatários da garantia de motivação das decisões são as partes, os juízes de instância superiores e toda a comunidade que, com conhecimento da fundamentação das decisões, tem condições de verificar se o Judiciário decide com imparcialidade e com conhecimento de causa.

A garantia de motivação abrange todas as decisões relevantes do processo, sejam elas definitivas ou interlocutórias. Contudo, no procedimento do júri, a decisão dos jurados não é motivada, uma vez que a própria Constituição garante o sigilo da votação (art. 5.º, XXXVIII, “b”, CF).

Apesar da clareza do dispositivo constitucional em prol da motivação de todas as decisões judiciais, manteve-se no Poder Judiciário a praxe existente antes de 1988 de não fundamentar as decisões que recebem a denúncia e iniciam o processo penal, em posicionamento confirmado também pelo Supremo Tribunal Federal. Ademais, a motivação deve ser clara, coerente e completa, não sendo admitida a motivação implícita.

Fora a menção explícita à garantia da publicidade das decisões previstas no mencionado art. 93, IX, o art. 5.º, LX, determina que “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”.

Os atos processuais penais devem ser públicos, realizados à vista das partes, com transparência e sob o controle e a acessibilidade de qualquer pessoa.

Assim, a garantia da publicidade prevista no art. 93, IX, prevalece, a não ser que ocorra uma das hipóteses do art. 5.º, LX, preservação da intimidade e interesse da sociedade.

“É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que o ato judicial que formaliza o recebimento da denúncia oferecida pelo Ministério Público não se qualifica nem se equipara, para os fins a que se refere o art. 93, inciso IX, da Constituição, a ato de caráter decisório. O juízo positivo de admissibilidade da acusação penal, ainda que desejável e conveniente a sua motivação, não reclama, contudo, fundamentação. Precedentes. 2. Ordem denegada” (STF, HC 101971/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 21.06.2011. Grifos nossos).

“O procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos, laudos periciais e demais subsídios probatórios coligidos no curso da investigação, não podendo o Parquet sonegar, selecionar ou deixar de juntar aos autos quaisquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por referir-se ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível tanto à pessoa sob investigação quanto ao seu advogado. O regime de sigilo, sempre excepcional, eventualmente prevalecente no contexto de investigação penal promovida pelo Ministério Público, não se revelará oponível ao investigado e ao advogado por este constituído, que terão direito de acesso – considerado o princípio da comunhão das provas – a todos os elementos de informação que já tenham sido formalmente incorporados aos autos do respectivo procedimento investigatório” (STF, HC 89.837, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20.10.2009, Segunda Turma, DJE 20.11.2009. Grifos nossos).

1.5.9. Garantia contra autoincriminação

A garantia contra a autoincriminação consiste na proibição de uso de qualquer medida coercitiva ou qualquer forma de intimidação ao investigado ou acusado no processo penal para que colabore em atos que possam ocasionar sua condenação ou para obtenção de uma confissão. Decorre do sistema acusatório que a constatação de que o réu ou investigado não precisa provar sua inocência, mas tão simplesmente esperar que a acusação assim o faça. É direito do réu, assim, quedar-se passivo no processo.

O direito de não se autoincriminar é extraído do art. 5.º, LXIII, da Constituição de 1988, que dispõe que o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, também estando previsto na nova redação do art. 186, CPP (“depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas”).

Embora o texto constitucional faça alusão somente ao preso, o entendimento jurisprudencial consolidado é no sentido de que a garantia é dirigida a toda pessoa: o acusado, réu e inclusive testemunhas, mesmo compromissadas em dizer a verdade, que não precisam responder perguntas incriminadoras no processo penal. Isso porque o art. 5.º, § 2º, da própria Constituição estatui que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decor-rentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

É exatamente nesse sentido o posicionamento do STF, que decidiu que o direito a não se autoincriminar constitui “uma das mais eminentes formas de densificação da garantia do processo acusatório e do direito à presunção de não culpabilidade” (STF, HC 91654/PR, Rel. Min. Carlos Britto, DJe 07.11.2008).

O direito a não ser obrigado a se autoincriminar compõe o direito à defesa. É uma modalidade de autodefesa passiva, que é exercida por meio da inatividade do indivíduo sobre quem recai ou pode recair uma imputação.

A doutrina entende que a garantia contra a autoincriminação abarca o direito ao silêncio, como explicitamente determina o art. 5.º, LXIII, CF, e o art. 186, CPP, que teve a redação original alterada para que fosse abolida do nosso ordenamento qualquer penalização ao acusado pela opção de permanecer em silêncio. Isso porque, com o novo modelo acusatório de processo penal, e sob o signo da proteção de direitos humanos, o suposto “dever” do réu de colaborar com o atingimento da verdade real foi superado pelo respeito à presunção de inocência e pela convicção do dever exclusivo da acusação em provar o que alega, sem depender do auxílio do réu.

“(…) o privilégio contra a autoincriminação (…) traduz direito público subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condição de testemunha, de indiciado ou de réu, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário” (STF, HC 79.812/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 08.11.2000, DJU 16.02.2001, p. 21. Grifos nossos).

“(…) nemo tenetur se detegere. Ninguém pode ser constrangido a confessar a prática de um ilícito penal. O direito de permanecer em silêncio insere-se no alcance concreto da clausula constitucional do devido processo legal” (STF, HC 68.929/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.10.1991. Grifos nossos).

“‘Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, a, pelo menos, as seguintes garantias: (...) g) de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada’ (artigo 14, 3, ‘g’, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos). Esse efetivo direito a não se autoincriminar constitui uma das mais eminentes formas de densificação da garantia do processo acusatório e do direito à presunção de não culpabilidade, a revelar que o processo é o meio de plena demonstração da materialidade do delito e da autoria. 2. A confissão extrajudicial retratada em Juízo constitui circunstância atenuante (alínea ‘d’ do inciso III do art. 65 do CP), quando embasar a sentença penal condenatória. O que se deu no caso concreto” (STF, HC 91654/PR, Rel. Min. Carlos Britto, DJe 07.11.2008. Grifos nossos).

1.5.10. Iniciativa das partes, inércia da jurisdição e impulso oficial

No processo penal, o princípio da iniciativa das partes (nemo iudex sine actore) é corolário direto do sistema acusatório e relaciona-se com o princípio da inércia da jurisdição – ne procedat iudex ex officio.

Originalmente o princípio da inércia da jurisdição era vinculado ao processo civil, mas, com a superação do modelo inquisitório, hoje aplica-se indistintamente ao processo penal e processo civil. No processo penal, a iniciativa das partes e consequente inércia da jurisdição só pode ocorrer quando o órgão da acusação (Ministério Público ou, excepcionalmente, o particular lesado) passou a ser distinto do órgão jurisdicional.

Cabe ao juiz, e somente a ele, a função de julgar. Qualquer função de acusação deve ser exercida por órgão distinto. Assim, o juiz não poderá iniciar o processo, não pode agir de ofício. Da mesma forma, também não pode prover diversamente do que lhe foi pedido, não podendo julgar além nem fora do que lhe foi pedido. Outra decorrência é que o juízo não pode prejudicar o réu quando somente ele recorreu (proibição da reformatio in pejus). Finalmente, não pode o juiz acolher nulidade não arguida em recurso da acusação, na linha do disposto na Súmula 160 do STF (“É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”).

Esse verbete da súmula do STF causa polêmica, pois permite convalidar decisões de juízos criminais absolutamente incompetentes (por exemplo, juiz federal criminal de 1.º grau absolve prefeito da prática de crime federal, e o recurso do MPF não questiona a violação da competência do Tribunal Regional Federal). No entanto, a jurisprudência do STF e do STJ aponta para a manutenção da Súmula 160, mesmo após a CF/1988 (entre outros, cite-se o julgado do STF no HC 80.263, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 19.02.2003).

A garantia do impulso oficial determina que, uma vez iniciado o processo pelas partes, o juiz deve ser responsável por sua direção, passando de um ato processual a outro, para que ele possa se desenvolver. Desse modo, a omissão das partes ou mesmo inércia de uma delas não leva à paralisação do processo.

“A tutela jurisdicional não pode ser prestada senão quando requerida e com base na causa invocada pela parte, tendo em vista que o julgador não pode extrapolar o pedido, pois ao Estado-Juiz é defeso deliberar sobre questão que não lhe foi dada a resolver. A delimitação do âmbito do recurso, com a apresentação dos motivos de fato e de direito que justificam a modificação da sentença, exsurge como corolário do processo acusatório, do princípio do ne procedat judex ex officio, bem assim de plena eficácia no processo penal. Não se pode conceber, à luz do sistema acusatório, pudesse o Tribunal Regional Federal reformar a decisão absolutória para condenar o paciente por crime de descaminho, quando o recurso do dominus litis pleiteava apenas e tão somente a continuidade da ação penal e do cumprimento da suspensão condicional do processo (...)” (STJ, HC 178086/PR 2010/0122052-6, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, j. 03.02.2011. Grifos nossos).

“A atuação do Poder Judiciário é marcada pela inércia da jurisdição, princípio refletido no brocardo latino ne procedat judex ex officio, sendo certo que após a entrega da prestação jurisdicional reclamada é vedada a revisão da decisão por parte daquele órgão que a proferiu, salvo nos casos em que a lei lhe devolve o conhecimento da insurgência, como ocorre no juízo de retratação previsto no artigo 589 do Código de Processo Penal” (STJ HC 163962/PE; 2010/0036799-0, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 07.02.2012. Grifos nossos).

“1. Legitimidade do órgão ministerial público para promover as medidas necessárias à efetivação de todos os direitos assegurados pela Constituição, inclusive o controle externo da atividade policial (incisos II e VII do art. 129 da CF/1988). Tanto que a Constituição da República habilitou o Ministério Público a sair em defesa da Ordem Jurídica. Pelo que é da sua natureza mesma investigar fatos, documentos e pessoas. Noutros termos: não se tolera, sob a Magna Carta de 1988, condicionar ao exclusivo impulso da Polícia a propositura das ações penais públicas incondicionadas; como se o Ministério Público fosse um órgão passivo, inerte, à espera de provocação de terceiros. 2. A Constituição Federal de 1988, ao regrar as competências do Ministério Público, o fez sob a técnica do reforço normativo. Isso porque o controle externo da atividade policial engloba a atuação supridora e complementar do órgão ministerial no campo da investigação criminal. Controle naquilo que a Polícia tem de mais específico: a investigação, que deve ser de qualidade. Nem insuficiente, nem inexistente, seja por comodidade, seja por cumplicidade. Cuida-se de controle técnico ou operacional, e não administrativo-disciplinar. 3. O Poder Judiciário tem por característica central a estática ou o não agir por impulso próprio (ne procedat iudex ex officio). Age por provocação das partes, do que decorre ser próprio do Direito Positivo este ponto de fragilidade: quem diz o que seja ‘de Direito’ não o diz senão a partir de impulso externo. Não é isso o que se dá com o Ministério Público. Este age de ofício e assim confere ao Direito um elemento de dinamismo compensador daquele primeiro ponto jurisdicional de fragilidade. Daí os antiquíssimos nomes de ‘promotor de justiça’ para designar o agente que pugna pela realização da justiça, ao lado da ‘procuradoria de justiça’, órgão congregador de promotores e procuradores de justiça. Promotoria de justiça, promotor de justiça, ambos a pôr em evidência o caráter comissivo ou a atuação de ofício dos órgãos ministeriais públicos. 4. Duas das competências constitucionais do Ministério Público são particularmente expressivas dessa índole ativa que se está a realçar. A primeira reside no inciso II do art. 129 (‘II – zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua garantia’). É dizer: o Ministério Público está autorizado pela Constituição a promover todas as medidas necessárias à efetivação de todos os direitos assegurados pela Constituição. A segunda competência está no inciso VII do mesmo art. 129 e traduz-se no ‘controle externo da atividade policial’. Noutros termos: ambas as funções ditas ‘institucionais’ são as que melhor tipificam o Ministério Público enquanto instituição que bem pode tomar a dianteira das coisas, se assim preferir” (STF, HC 97969, Rel. Min. Ayres Britto, j. 01.02.2011. Grifos nossos).

1.5.11. Verdade real

A doutrina mais tradicional lista a busca pela verdade real como um dos princípios informadores do processo penal. Significa que, no processo penal, não é suficiente apenas buscar-se a verdade dos autos, mas a verdade real, o que realmente aconteceu no mundo dos fatos. Tal busca justificaria os poderes instrutórios do juiz, típicos do sistema inquisitório: “o princípio da verdade real significa, pois, que o magistrado deve buscar provas, tanto quanto as partes, não se contentando com o que lhe é apresentado, simplesmente”.¹¹ Nessa linha, o magistrado só adotaria a presunção de inocência e o in dubio pro reo na prolação da sentença, após ter se esforçado ao máximo e não ter conseguido provas sobre os fatos. Além disso, sustenta-se que o poder instrutório do magistrado penal não afeta sua imparcialidade, pois ele não saberia o resultado da prova requerida de ofício.

A presunção de inocência, contudo, é princípio informador de todo o processo penal e não somente deve ser aplicada na sentença. Além disso, a aceitação da busca, pelo magistrado, de provas da imputação feita é transformá-lo em auxiliar do acusador (ver supra). Finalmente, a imparcialidade do juiz que age de ofício é, sim, afetada, pois a prova de fato imputado pela acusação só a beneficia, pois a defesa já é vitoriosa pela mera ausência de prova.

O princípio da busca da verdade real deve se coadunar, hoje, com os ditames constitucionais, principalmente com a garantia Paulo: RT, 2008. p. 105.constitucional da presunção de inocência e com o modelo acusatório de processo penal adotado pelo Brasil, como já vimos. Assim, a busca pela verdade real fica mitigada no que diz respeito à liberdade de iniciativa de prova por parte do juiz, que só poderia ser admitida nos casos de exculpantes que deveriam ser provadas pelo réu (por exemplo, o réu que se defende sustentando inelegibilidade de conduta diversa deve provar o que alega). No caso dos fatos que devem ser provados pela acusação, a busca pela verdade real colide com a presunção de inocência e o princípio acusatório.

O CPP, contudo, ainda apresenta ampla liberdade de produção probatória de ofício (sem requerimento) pelo juiz, sem maiores restrições, como se vê nos arts. 156 (art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante); e 209 (art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes).

Também a Lei 9.296/1996 (Lei das Interceptações Telefônicas) dispõe que “a interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício (...)” (art. 3.º).

Na jurisprudência, em que pesem vários julgados de tribunais estaduais e federais sobre a restrição ao poder instrutório livre do magistrado na busca da verdade real, há julgado do STJ no qual ficou decidido que “Pode o magistrado ordenar, de ofício, no curso da instrução ou antes de proferir a sentença, diligências necessárias a fim de dirimir dúvidas sobre pontos relevantes em relação ao deslinde da causa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, em observância ao princípio da verdade real” (STJ, HC 95553/SP, Rel. Des. Convocado Adilson Macabu, DJe 06.02.2012).

Por outro lado, já se invocou o princípio da verdade real para: (i) vedar o uso da prova ilícita (mitigação do princípio da verdade real), (ii) relativizar-se a regra de competência do local da consumação do delito.

“Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5.º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: consequente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade – à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira – para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação (...)” (STF, HC 80949/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.12.2001, p. 26. Grifos nossos).

Relativização da regra processual penal sobre a competência do juízo do local da consumação do delito. “(...). 6. O motivo que levou o legislador a estabelecer como competente o local da consumação do delito foi, certamente, o de facilitar a apuração dos fatos e a produção de provas, bem como o de garantir que o processo possa atingir à sua finalidade primordial, qual seja, a busca da verdade real (...). 7. Embora, no caso concreto, os atos executórios do crime de homicídio tenham se iniciado na comarca de Guarulhos/SP, local em que houve, em tese, os disparos de arma de fogo contra a vítima, e não obstante tenha se apurado que a causa efetiva da sua morte foi asfixia por afogamento, a qual ocorreu em represa localizada na comarca de Nazaré Paulista/SP, tem-se que, sem dúvidas, o lugar que mais atende às finalidades almejadas pelo legislador ao fixar a competência de foro é o do local em que foram iniciados os atos executórios, o Juízo de Guarulhos/SP, portanto” (STJ, HC 196.458/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 06.12.2011, DJe 08.02.2012).

1.5.12. Duplo grau de jurisdição

A garantia do duplo grau de jurisdição permite a revisão de um julgado que seja contrário aos interesses da parte, com o direito de obter nova decisão em substituição à primeira.

A garantia do duplo grau não está expressamente inserida no texto constitucional, mas, sem dúvida, integra o nosso ordenamento jurídico. É prevista em vários tratados internacionais incorporados internamente, entre eles a Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8.º) e Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 14). Nos termos do art. 5.º, § 2.º, CF, o duplo grau, portanto, faz parte do rol de direitos defendidos pelo Estado brasileiro.

O duplo grau de jurisdição tem os seguintes componentes: (i) inconformismo do vencido; (ii) motivos pelos quais a decisão impugnada foi considerada injusta ou incorreta; e (iii) possibilidade de revisão pelo órgão ad quem.

A exigência do duplo grau de jurisdição não alcança a instância extraordinária – ou seja, não diz respeito aos recursos especial e extraordinário. Isso porque o fundamento desses recursos é distinto do fundamento da garantia do duplo grau: a jurisdição de ambas as cortes superiores, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal é a salvaguarda, respectivamente, da unidade e prevalência da interpretação comum da legislação infraconstitucional e da supremacia da Constituição. Por isso, há fundamentos (como a repercussão geral) que transcendem aos interesses das partes em litígio.

Em casos excepcionais, o STF e STJ exercem jurisdição ordinária recursal, como preveem os arts. 102, II, “a” e “b”, e 105, II, “a”, “b” e “c”, da Constituição. No processo penal, as hipóteses em que STJ e STF exercem jurisdição ordinária recursal é a de julgamento de crimes políticos, no caso do STF, e da decisão denegatória de habeas corpus na instância inferior a cada um deles.

O direito ao duplo grau de jurisdição não é absoluto, devendo ser interpretado em conjunto com outras disposições da CF/1988, por exemplo, o do juiz natural nos casos de competência originária dos Tribunais. Por exemplo, no caso de indivíduo com prerrogativa de foro no STF (deputado federal acusado de crime), este será julgado originariamente sem direito ao duplo grau de revisão naquela Corte.

“O acesso à instância recursal superior consubstancia direito que se encontra incorporado ao sistema pátrio de direitos e garantias fundamentais. Ainda que não se empreste dignidade constitucional ao duplo grau de jurisdição, trata-se de garantia prevista na Conven-ção Interamericana de Direitos Humanos, cuja ratificação pelo Brasil deu-se em 1992, data posterior à promulgação do CPP. A incorporação posterior ao ordenamento brasileiro de regra prevista em tratado internacional tem o condão de modificar a legislação ordinária que lhe é anterior” (HC 88.420, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17.04.2007, Primeira Turma, DJ 08.06.2007. Grifos nossos).

“(...) após o advento da EC 45/2004, consoante redação dada ao § 3.º do art. 5.º da CF, passou-se a atribuir às convenções internacionais sobre direitos humanos hierarquia constitucional (...). Desse modo, a Corte deve evoluir do entendimento então prevalecente (...) para reconhecer a hierarquia constitucional da Convenção. (...) Se bem é verdade que existe uma garantia ao duplo grau de jurisdição, por força do pacto de São José, também é fato que tal garantia não é absoluta e encontra exceções na própria Carta” (AI 601.832-AgR, voto do Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 17.03.2009, Segunda Turma, DJE 03.04.2009. Grifos nossos).

1.5.13. Oralidade, imediatidade, concentração e identidade física do juiz

Os princípios da oralidade, concentração, imediatidade e identidade física do juiz estão vinculados entre si e dizem respeito à celeridade e agilização dos procedimentos criminais, bem como ao escopo de prestar a tutela jurisdicional com equidade e justiça.

A identidade física do juiz é prevista no art. 399, § 2.º, CPP e consiste na exigência de que o juiz que presidiu a instrução seja aquele que proferirá a sentença.

Por sua vez, os princípios da concentração, oralidade e imediatidade consistem na exigência de ser a instrução criminal concentrada em uma única audiência, em que serão colhidos pelo mesmo magistrado (identidade física), sem intermediários (imediatidade), os depoimentos de testemunhas, as declarações do ofendido, o interrogatório do acusado e as alegações das partes (oralidade), tudo conforme o art. 400, § 1.º, do CPP.

A lógica é que o juiz que recolheu a prova oral e presidiu os debates deve ser o mesmo a proferir a sentença de mérito, decidindo o litígio. A expressão “juiz que presidiu a instrução” do CPP deve ser entendida como a previsão de que toda a instrução deve se desenvolver perante um único juiz, que deverá ser o mesmo que sentenciará o feito.

O princípio da identidade física do juiz não é absoluto: ocorrendo situações concretas em que o mesmo juiz não pode sentenciar o feito (férias, licenças etc.), podem ser aplicadas, analogicamente, como prega a doutrina, as normas previstas no processo civil. Nesse sentido, o CPC prevê, na parte final do art. 132, caput, as exceções à regra da identidade física do juiz: (i) convocação, (ii) licença, (iii) afastamento, (iv) promoção ou (v) aposentadoria. Nesses casos, os autos serão passados ao seu sucessor.

“A regra é a concentração do ato recursal por meio do extraordinário, correndo à conta da exceção o processamento imediato do recurso interposto, visando ao exame da matéria pelo Supremo, contra decisão interlocutória” (STF, Rcl 3.907, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 14.09.2006, Plenário, DJ 02.02.2007. Grifos nossos).

“A jurisprudência do STF fixou entendimento no sentido de que a concentração de vários processos que versem sobre a mesma matéria em um mesmo órgão julgador não ofende o princípio do juiz natural” (STF, AI 753.445-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. 08.09.2009, Segunda Turma, DJE 25.09.2009. Grifos nossos).

Preste atenção

Garantias processuais

Garantias do devido processo na esfera penal ultrapassam as garantias exclusivas do réu: são garantias da jurisdição, com o objetivo de atingir a justiça.

Princípios do processo penal brasileiro

• Presunção de inocência ou não culpabilidade (art. 5.º, LVII, CF);

• Imparcialidade do juízo;

• Juiz natural (art. 5.º, XXXVII e LIII, CF);

• Isonomia das partes (art. 5.º, caput e inciso I, CF);

• Contraditório e ampla defesa (art. 5.º, LV, CF);

• Economia processual e duração razoável do processo (art. 5.º, LXXVIII, CF);

• Motivação e publicidade das decisões (art. 5.º, LX, e art. 93, IX, CF);

• Garantia contra autoincriminação (art. 5.º, LXIII, CF; e art. 186, CPP);

• Iniciativa das partes, inércia da jurisdição e impulso oficial;

• Verdade real;

• Duplo grau de jurisdição;

• Oralidade, imediatidade, concentração e identidade física do juiz (art. 399, § 2.º; e art. 400, § 1.º, do CPP).

___________

¹ Art. 103-A da Constituição Federal: O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 45, de 2004.) Ver Lei 11.417, de 2006.s

² BADARÓ, Gustavo H. R. I. Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: RT, 2000. p. 21.

³ FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2006.

⁴ LABAL, Paul. Los cátaros. Barcelona: Crítica, 2000. p. 195 e ss.

⁵ Cf. PALAVECINO CÁCERES, Claudio. Sistemas procesales y ideologias. Derecho y Humanidades, n. 17, p. 13-30, 2011.

⁶ CARVALHO RAMOS, André de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

⁷ ABADE, Denise Neves. Garantias do processo penal acusatório: o novo papel do Ministério Público no processo penal de partes. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

⁸ Para maiores esclarecimentos sobre a matéria, consultar nosso Garantias do processo penal acusatório: o novo papel do Ministério Público no processo penal de partes. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

⁹ ABADE, Denise Neves. Garantias do processo penal acusatório: o novo papel do Ministério Público no processo penal de partes. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 105.

¹⁰ Conferir a respeito em capítulo próprio adiante.

¹¹ NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 105.

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES DO CÓDIGO PROCESSUAL PENAL

2.1. Aplicação da lei processual penal no espaço

Em regra, a lei processual penal aplica-se a todas as infrações penais cometidas em território brasileiro, nos termos do art. 1.º e incisos, CPP. Aplica-se assim o princípio da territorialidade da legislação processual penal.

Considera-se praticado em território brasileiro o crime cuja ação ou omissão, ou cujo resultado, no todo ou em parte, ocorreu em território nacional, que abarca o (i) espaço terrestre, (ii) mar territorial e (iii) espaço aéreo sobrejacente aos dois anteriores. A Lei 7.565/1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica – dispõe em seu art. 11 que “O Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre o espaço aéreo acima de seu território e mar territorial”; e a Lei 8.617/1993 – sobre o Direito do Mar, determina, em seu art. 2.º, que “a soberania do Brasil estendese ao mar territorial, ao espaço aéreo sobrejacente, bem como ao seu leito e subsolo”.

Para efeitos criminais, consideram-se extensões do território nacional: (i) as embarcações e aeronaves públicas ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, e (ii) as embar-cações e aeronaves particulares que se acharem em espaço aéreo ou marítimo brasileiro ou em alto-mar ou espaço aéreo correspondente.

O art. 7.º do Código Penal prevê hipóteses do que classicamente se denomina aplicação extraterritorial da lei brasileira, exceções ao princípio da territorialidade. Assim, algumas infrações ficam sujeitas à lei penal e processual penal brasileira, mesmo quando cometidas no estrangeiro.

O inciso I do artigo determina as hipóteses de aplicação da lei brasileira, segundo a lei, incondicionalmente, “ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro” (§ 1.º). São os chamados casos de extraterritorialidade incondicionada, casos dos crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil.

No caso de genocídio, a única condição para aplicação da lei brasileira é que o agente seja brasileiro ou estrangeiro domiciliado no Brasil, não importando o local em que o crime foi perpetrado. Trata-se de hipótese que a doutrina nacional chamou de jurisdição universal mitigada, termo tecnicamente contestado, uma vez que o conceito de jurisdição universal consiste em aplicar a lei nacional a pessoas cujos crimes foram cometidos fora das fronteiras do Estado, sem distinção de nacionalidade, país de residência ou mesmo qualquer relação com o país processante. Se o conceito é universal, não há utilidade técnica em denominar o que não é universal de “universal mitigado”.

Outra exceção ao princípio da territorialidade está prevista na Lei 9.455/1997, Lei de Tortura, que em seu art. 2.º determina que a lei brasileira será aplicada ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.

A diferença entre a aplicação da lei brasileira nos casos de genocídio e de tortura é que, no caso da tortura, a aplicação da lei vincula-se à nacionalidade da vítima, que deve ser brasileira; no genocídio, vincula-se à nacionalidade do agente, que deve ser brasileiro ou estrangeiro domiciliado no Brasil. Entretanto, em ambos os casos há exigência de que o agente esteja em território nacional para aplicação da lei brasileira.

O inciso II do art. 7.º do Código Penal elenca as hipóteses de aplicação extraterritorial condicionada da lei brasileira, nos quais a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:

(i) entrar o agente no território nacional;

(ii) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

(iii) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

(iv) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

(v) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

São os casos dos crimes a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados; d) crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se não foi pedida ou foi negada a extradição ou se houve requisição do Ministro da Justiça.

“O tráfico internacional de entorpecentes, praticado a bordo de aeronave, é da competência da Justiça Federal (CF, art. 109, IX). Quando a aeronave ingressa no espaço aéreo brasileiro, incide a referida competência. Ela não se desloca Justiça Estadual tem competência se no lugar onde o delito for praticado não houver Vara da Justiça Federal (Lei 6.368/1976, art. 27). Não se confunde o momento de consumação com o da apreensão da droga. A consumação ocorre quando tem início o transporte, por ser delito de natureza permanente. Precedente” (STF, HC 80.730, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 14.12.2001. Grifos nossos).

2.2. Aplicação da lei processual penal no tempo

Quanto à eficácia temporal, a lei processual penal tem aplicação imediata, nos termos do art. 2.º, CPP, segundo o qual a lei processual penal aplica-se desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a urgência da lei anterior. Adotou-se, portanto, o princípio tempus regit actum.

Do art. 2.º do CPP depreendem-se duas consequências: (i) a nova lei deve ser aplicada imediatamente (respeitando-se a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido); e (ii) os atos processuais praticados sob a lei anterior são válidos. Há intensa discussão doutrinária sobre as normas mistas – que são aquelas que contêm aspectos de natureza processual como de natureza material – e que são, então, sujeitas ao comando do art. 5.º, XL (a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu) da CF/1988 e do art. 2.º do Código Penal, que dispõe que a norma retroagirá para beneficiar o réu. Em 2009, o Procurador-Geral da República ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade objetivando a declaração de inconstitucionalidade da nova redação do art. 225 do Código Penal (redação dada pela Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009), para que fosse restaurada a regra geral da ação penal pública incondicionada nos crimes de estupro qualificado por lesão corporal grave ou morte. Entre os fundamentos, o PGR alegou que a retroatividade da nova regra (ação penal condicionada à representação) abrangeria fatos anteriores à lei, em benefício dos réus, gerando impunidade e desprezo às vítimas.

A lei tem vigência até que outra expressa ou tacitamente a revogue. A revogação ainda pode ser total (ab-rogação) ou parcial (derrogação).

Por fim, como o processo penal brasileiro estrutura-se a partir da Constituição Federal, de tratados internacionais e de legislação infraconstitucional, hão que se ter em mente tais normas, obedecendo-se sua posição hierárquica, para aplicá-lo, como veremos a seguir.

“Conflito de leis no tempo. Tratado de cooperação no campo penal. (...) As normas instrumentais contidas em tratado têm, como as constantes dos códigos de processo em geral, aplicação imediata, regendo atos a serem praticados” (STF, HC 91.002-ED-ED, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 13.10.2009, Primeira Turma, DJE 04.12.2009).

“O crime foi praticado na vigência da antiga Lei de Antidrogas (n. 6.368/1976), que remetia a questão da liberdade provisória à Lei n. 8.072/1990 (art. 2.º, inc. II), aplicação do princípio tempus regit actum. Com o advento da Lei n. 11.464/2007, que deu nova redação ao citado dispositivo, a norma aplicável tornou-se mais benigna para o paciente (art. 5.º, inc. XL, da Constituição Federal). A Lei n. 11.343/2006, embora seja norma mais específica que a lei dos crimes hediondos, não é de ser observada quanto aos delitos ocorridos antes de sua vigência, pois, apesar de constituir inovação processual, seus efeitos são de direito material e prejudicam o réu (art. 5.º, inc. XL, da Constituição Federal). Não obstante as considerações feitas sobre a sucessão das leis no tempo, é de ver-se que, no caso em apreço, estão evidenciadas a gravidade da conduta, a periculosidade do agente e a potencial viabilidade de que, em liberdade, volte a delinquir” (STF, HC 91.118, Rel. Min. Menezes Direito, j. 02.10.2007, Primeira Turma, DJ 14.12.2007. Grifos nossos).

2.3. Convenções e tratados de direito internacional relativos ao Processo Penal

De acordo com o art. 5.º, § 2.º, da CF/1988, as garantias e princípios processuais penais presentes nos tratados internacionais de Direitos Humanos celebrados pelo Brasil devem ser cumpridos. Por sua vez, a Emenda Constitucional 45, promulgada em 08.12.2004, acrescentou o § 3.º ao art. 5.º da Constituição, estabelecendo que os tratados e convenções internacionais de Direitos Humanos aprovados por três quintos dos membros das duas casas do Congresso Nacional serão incorporados ao ordenamento jurídico nacional com o status de emendas constitucionais.

Houve intenso debate doutrinário e jurisprudencial sobre a hierarquia entre normas constitucionais, tratados internacionais firmados pelo Brasil e legislação ordinária.¹ Para o STF, os tratados internacionais de direitos humanos ratificados e vigentes no Brasil – mas não aprovados com quorum qualificado que o art. 5.º, § 3.º, CF, prevê – possuem estatuto normativo supralegal, acima das leis (inclusive as leis complementares) e abaixo da Constituição.

Consequentemente, os direitos referentes ao processo penal constantes em tratados de direitos humanos que foram aprovados sem o rito especial do art. 5.º, § 3.º (por exemplo, a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, os dois mais abrangentes nessa temática), têm estatura supralegal, conforme decidiu o STF, para quem “O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão” (RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, voto do Min. Gilmar Mendes, j. 03.12.2008, Plenário, DJE 05.06.2009, com repercussão geral).

Assim, os tratados de direitos humanos de estatuto supralegal se sobrepõem às leis processuais penais. Já os tratados aprovados pela maioria qualificada do § 3.º do art. 5.º da Constituição (precisamente porque contam com status constitucional) são equiparados à emenda constitucional e ainda servirão de paradigma do controle de constitucionalidade concentrado (perante o STF) ou difuso (perante qualquer juiz, incluindo-se os do STF).

Além dos tratados de direitos humanos, há tratados comuns que têm estatuto equivalente a lei ordinária federal, conforme reiterada jurisprudência do STF (desde o Recurso Extraordinário 80.004/1977), e que tratam de temas importantes ao processo penal, como veremos.

Analisaremos agora os principais tratados internacionais que tutelam temas de Processo Penal. Inicialmente, trataremos das normas internacionais de direitos humanos que, genericamente, podem ser aplicadas ao processo penal brasileiro; e, após, abordaremos as normas internacionais específicas.

2.3.1. Carta da ONU e Declaração Universal de Direitos Humanos

A Organização das Nações Unidas (ONU) foi criada pela Carta de São Francisco (ou Carta das Nações Unidas), em 26.06.1945, tendo o Brasil como membro fundador e possuindo, como um dos seus objetivos, a promoção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos, sem discriminação (art. 1.º, n. 3). O art. 13 da Carta encarregou a Assembleia-Geral (um dos órgãos principais da ONU) de iniciar estudos e fazer recomendações destinadas a promover a busca da cooperação internacional, favorecendo o gozo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. Ocorre que a Carta da ONU não explicitou o rol desses direitos protegidos. Em 1948, foi adotada, em Paris, a Declaração Universal de Direitos Humanos (DUDH), firmada em 10.12.1948, sob a forma de resolução não vinculante da Assembleia-Geral da ONU.

A Declaração Universal explicitamente consagrou os seguintes princípios que servem para nortear o processo penal à luz dos direitos humanos: a proteção contra a prisão arbitrária (artigo IX); o direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e imparcial para decidir sobre o fundamento de uma acusação criminal (artigo X); o direito de ser presumido inocente o acusado até que a culpabilidade seja provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual tenham sido asseguradas as garantias à sua defesa (artigo XI, 1); o direito de não ser julgado por fato que não seja criminalmente punível perante o direito nacional ou internacional, além de não ser possível a imposição de pena mais grave que aquela prevista na data do fato (artigo XI, 2).

De acordo com Professor de Direito Internacional e Direitos Humanos do Largo São Francisco (USP), André de Carvalho Ramos, parte das regras da DUDH compõe hoje normas costumeiras internacionais vinculantes, que incidem inclusive sobre o Brasil e servem para auxiliar a interpretação sobre os direitos humanos em cada país. Explica o citado autor que o devido processo legal é hoje norma costumeira do Direito Internacional, o que abrange, então, as normas da DUDH referentes ao processo justo vistas anteriormente.²

2.3.2. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos

Embora aprovado pela Assembleia da Organização das Nações Unidas em 1966, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) entrou em vigor em 1976 no plano internacional, mas o Brasil só aderiu após a redemocratização, ratificando-o e incorporando-o apenas em 1992.

O PIDCP estabeleceu diversas garantias inerentes ao processo penal, especialmente em seu art. 9.º. Assim, prevê direito à liberdade e à segurança pessoais; a proibição da prisão ou encarceramento arbitrário; a privação da liberdade apenas em virtude de lei e através dos procedimentos em lei previstos. Também estabelece o direito ao conhecimento da acusação ou direito de ser citado. Com relação ao preso, determina o direito de ser levado, sem demora, à presença do juiz, e de ser julgado em tempo razoável. Reconhece o princípio pelo qual a prisão cautelar não pode ser regra para aquele acusado que aguarda o julgamento. Prevê expressamente a garantia de recorrer a um tribunal para pleitear a liberdade do acusado decorrente de uma prisão ilegal – no Brasil, o remédio correspondente é o habeas corpus. Da mesma forma, consagra a garantia do duplo grau de jurisdição.

São também expressamente acolhidas as garantias de presunção de inocência, ampla defesa, isonomia das partes, independência e imparcialidade do juízo, publicidade dos atos judiciais, o direito a um julgamento sem adiamentos indevidos, o direito de estar presente no julgamento e de se defender pessoalmente, o direito ao intérprete caso não fale a língua utilizada no julgamento e a garantia contra a autoincriminação.

2.3.3. Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, de 1969)

A Convenção Americana de Direitos Humanos ou Pacto de São José da Costa Rica foi elaborada em 1969 e está em vigor desde 1978 no plano internacional, mas só foi ratificada e incorporada internamente pelo Brasil em 1992, após a redemocratização do país.

O Pacto de São José da Costa Rica determina que os Estados-partes têm o dever de adotar medidas legislativas necessárias para a garantia dos direitos previstos (art. 2.º).

O art. 7.º da Convenção Americana estabelece as garantias da liberdade da pessoa, determinando a proibição de encarceramento arbitrário, o direito à celeridade no julgamento de acusados presos (definindo que, caso o julgamento não ocorra em prazo razoável, o acusado deve ser posto em liberdade, sem prejuízo do prosseguimento do processo), a garantia de interposição de remédios como o habeas corpus pelo próprio acusado ou outra pessoa e a vedação de prisão por dívida, com exceção daquela proveniente por inadimplemento de obrigação alimentar.

No art. 8.º da Convenção Americana estão arroladas, de forma não taxativa, as garantias judiciais do processo: direito do acusado de ser ouvido perante um tribunal independente e imparcial, prévia e legalmente constituído (garantia do juiz natural); presunção de inocência; garantias da ampla defesa, com instrumentos que garantam a isonomia processual (possuir um intérprete, ter conhecimento da acusação, ser concedido o tempo e os meios para preparar a defesa, constituir defensor, se defender pessoalmente ou ter um defensor proporcionado pelo Estado, inquirir as testemunhas e as arrolar, não se autoincriminar e não produzir prova contra si); garantia ao duplo grau de jurisdição.

Expressamente o Pacto determina, acatando o processo penal acusatório, que a confissão do acusado somente será válida se feita sem coação de nenhuma natureza. Acolhe o respeito à coisa julgada e a previsão do ne bis in idem, a garantia da publicidade, o princípio da legalidade e irretroatividade da lei penal. Por fim, o art. 10 garante o direito à indenização pela prisão indevida.

O Pacto de São José da Costa Rica gerou grandes reflexos no direito brasileiro. Por exemplo, após o STF ter reconhecido o estatuto supralegal dos tratados como a Convenção Americana de Direitos Humanos (já que ela foi aprovada pelo rito simples e não pelo rito especial do art. 5.º, § 3.º, da CF/1988), ficou consagrada no Brasil inaplicabilidade da prisão civil do depositário infiel, vedada pelo art. 7.º, 7, da Convenção.

Outra importante consequência foi a superação do arcaico dispositivo do Código de Processo Penal (art. 594) que, antes da Lei 11.719/2008, vedava a apelação ao réu que, condenado, não se recolhesse à prisão. Ainda que não houvesse a revogação do dispositivo pela lei; ou ainda que não existisse a Súmula 347 do Superior Tribunal de Justiça, que assegura o direito de apelar em liberdade independentemente do recolhimento do réu à prisão, caberia o uso do “direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior” (art. 8.º, 2, “h”), previsto no Pacto de São José.

Necessário lembrar que a garantia contra a autoincriminação, assegurada pela Constituição Federal, também está prevista no Pacto de São José da Costa Rica, no art. 8.º, 2, “g”, que dispõe ser direito da pessoa acusada “não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada”, e no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, no art. 14, 3, “g”, que também dispõe ser um direito da pessoa acusada “não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada”.

2.3.4. Convenção da ONU contra a corrupção (Convenção de Mérida) e Convenção sobre Corrupção de Funcionários Públicos em Transações Comerciais Internacionais da Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)

Na Resolução 55/61, de 04.12.2000, a Assembleia-Geral da ONU reconheceu a necessidade de se criar um instrumento internacional eficaz para o combate à corrupção, além da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional. Assim, o texto da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (também chamada de Convenção de Mérida) foi adotado pela Assembleia-Geral da ONU pela Resolução 58/4, de 31.10.2003. No Brasil, o texto da Convenção foi aprovado pelo Decreto Legislativo 348/2005 e a Convenção foi promulgada internamente pelo Decreto 5.687, de 31.01.2006.

Há repercussões significativas da Convenção de Mérida no campo criminal. Primeiramente, a Convenção exige que os países disponham de diferentes tipos de crime referentes a atos de corrupção, caso isso já não esteja previsto pelas leis nacionais. A Convenção é tida como inovadora, pois além de exigir a criminalização das chamadas “formas básicas de corrupção”, como suborno e desvio de fundos públicos, também almeja a criminalização de figuras novas, como a do tráfico de influência, proteção e cobertura de atos de corrupção, obstrução da justiça, lavagem de dinheiro e legalização de ativos ilícitos obtidos por meio de corrupção. A Convenção ainda incursiona pela corrupção no setor privado. Suas estipulações concernentes à tipificação de crimes são verdadeiros mandados internacionais de criminalização.

No campo processual penal, os Estados-partes anuíram em estabelecer marcos internacionais de cooperação, em todos os aspectos do combate à corrupção, o que gerou normas sobre a prevenção, investigação e punição dos criminosos. Para tanto, houve previsão de cooperação jurídica internacional e mecanismos de coleta e transferência de provas que poderão ser usadas em julgamentos em outros países, bem como previsão de extradição dos responsáveis. Há previsão de medidas que facilitem rastrear, congelar, apreender e confiscar os rendimentos da corrupção.

A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção também inova ao prever garantias fundamentais coletivas visando proteger a população dos Estados-partes contra os crimes de corrupção. Nesse sentido, o Brasil comprometeu-se, por exemplo, a avaliar periodicamente os instrumentos jurídicos a fim de determinar se são adequados para combater a corrupção (art. 5.º).

Da mesma forma, a Convenção sobre Corrupção de Funcionários Públicos em Transações Comerciais Internacionais da Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) foi ratificada pelo Brasil e entrou em vigor no ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto 3.678, de 30.11.2000. Esse instrumento internacional foi responsável pela inserção, pela Lei 10.467, de 11.06.2002, no Código Penal, do capítulo II-A dos arts. 337-B, 337-C e 337-D, que tratam dos crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira, e na Lei 9.613, de 03.03.1998 (que trata dos crimes de lavagem de ativos), do inciso VIII [atualmente revogado] no art. 1.º, para que aqueles crimes previstos no Código Penal sejam considerados crimes antecedentes daqueles de lavagem de ativos.

Os dispositivos da Convenção de Mérida, assim como o texto da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo), dispõem, de forma expressa, hipóteses de uso da videoconferência na seara processual penal, sempre que “possível e em conformidade com os princípios fundamentais do direito interno”, para audiência de testemunhas ou peritos pelas autoridades judiciais nos casos de cooperação jurídica internacional.

2.3.5. Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo)

A Convenção de Palermo (designação dada à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional) foi incorporada ao ordenamento positivo interno brasileiro pelo Decreto 5.015/2004.

Trata-se de instrumento jurídico destinado a “promover a cooperação para prevenir e combater mais eficazmente a criminalidade organizada transnacional”.

De acordo com o art. 11, cada Estado Parte adotará, em conformidade com seu direito interno, e tendo na devida conta os direitos da defesa, medidas apropriadas para que as autoridades competentes tenham presente a gravidade das infrações nela previstas, quando considerarem a possibilidade de uma libertação antecipada, prescrevendo, ainda, que cada Estado-parte estabelecerá meios adequados para que as condições a que estão sujeitas as decisões de aguardar julgamento em liberdade não impeçam a presença do réu em todo o processo penal ulterior.

Além de trazer uma definição para participação em grupo criminoso organizado, a Convenção de Palermo também aborda a entrega vigiada, conceituando-a nos seguintes termos: “técnica que consiste em permitir que remessas ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados, os atravessem ou neles entrem, com o conhecimento e sob o controle das suas autoridades competentes, com a finalidade de investigar infrações e identificar as pessoas envolvidas na sua prática”.

A importância da Convenção de Palermo foi ressaltada pela alteração da Resolução 314 do Conselho da Justiça Federal (CJF) para autorizar a especialização das varas criminais de lavagem de dinheiro (ver capítulo específico sobre as “Veld”) também no processamento e julgamento de crimes praticados por organizações criminosas, expressamente adotando o conceito de crime organizado estabelecido na Convenção de Palermo.³

2.3.6. Estatuto de Roma (Tribunal Penal Internacional)

O Brasil assinou o Estatuto de Roma em 07.12.2000. Após a ratificação em 2002, foi incorporado internamente pelo Decreto 4.388, de 25.09.2002.

O Estatuto de Roma contém 128 artigos, com normas materiais e processuais penais referentes aos crimes que lhe compete julgar, que são o (i) genocídio, (ii) os crimes contra a humanidade, (iii) os crimes de guerra e o (iv) crime de agressão (este só foi definido na Conferência de Kampala, de revisão do Estatuto do TPI, de 2010).

As regras do Estatuto de Roma demonstram preocupação da comunidade internacional quanto ao due process of law na persecução de violadores de direitos humanos, que possibilita uma adequada investigação, processamento e condenação dos responsáveis pelas atos odiosos descritos como crimes no próprio Estatuto.

São características importantes do Estatuto de Roma, para fins de processo penal:

(i)  Investigação por meio da Procuradoria do TPI, sob a supervisão do próprio Tribunal;

(ii)  imprescritibilidade dos crimes nele previstos;

(iii) impossibilidade de invocação de qualquer imunidade ou cargo oficial exercido pelo imputado;

(iv) possibilidade de prisão cautelar, determinada pelo Tribunal e de cumprimento obrigatório pelos Estados-partes;

(v) a prisão por sentença definitiva pode ser de até 30 anos ou prisão perpétua, assegurando-se, no último caso, revisão da pena após cumprimento de 25 anos.⁴

Para atender ao art. 88 do Estatuto de Roma e preencher eventuais lacunas do ordenamento jurídico nacional, em 17.09.2008 o Presidente da República encaminhou ao Congresso Nacional projeto de Lei 4.638/2008, que “dispõe sobre o crime de genocídio, define os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e o crimes contra a administração da justiça do Tribunal Penal Internacional, institui normas processuais específicas, dispõe sobre a cooperação com o Tribunal Penal Internacional e dá outras providências”.

Além de tipificar vários crimes na linha do estabelecido pelo Estatuto de Roma, o projeto também busca cumprir os deveres impostos ao Brasil em relação aos atos de cooperação com o Tribunal Penal Internacional.

De acordo com o § 4.º do art. 5.º da Constituição Federal, em norma introduzida pela Emenda Constitucional 45, o Brasil se submeterá à jurisdição do Tribunal Penal Internacional (TPI). Nos termos do que dispõe o Estatuto de Roma, como bem ensina o Professor Carvalho Ramos,⁵ o TPI não irá desempenhar sua jurisdição se a persecução penal sobre os fatos já tiver sido iniciada ou terminada no Estado – a não ser que este não tenha capacidade nem vontade de realizar justiça. Também não é possível aplicar a jurisdição do TPI se a pessoa já tiver sido julgada pela conduta a que se refere a ação penal (salvo se o julgamento tiver sido um simulacro para manter a impunidade), nem quando o caso não é considerado suficientemente grave para justificar a intervenção do TPI.

Nos casos em que não foi realizada a justiça por incapacidade ou falta de vontade do Estado, o TPI pode iniciar a persecução penal sponte propria ou a pedido do próprio Estado. É nesse sentido que se entende que a jurisdição internacional penal é complementar à jurisdição nacional – e só poderá ser ativada se o Estado não possa ou não queira impedir a impunidade.

2.3.7. Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas (Convenção de Viena)

Em 20.12.1988, em Viena (Áustria), foi aprovada a Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotró-picas, ratificada e, após, incorporada internamente pelo Brasil em 26.06.1991, pelo Decreto 154. Ao se referir ao combate ao tráfico de entorpecentes e à lavagem de valores oriunda desse crime em particular, deu início a discussões sobre lavagem de ativos no Brasil.

Ao ratificar a Convenção de Viena, o Brasil obrigou-se a tipificar os delitos relacionados com bens, valores ou direitos cuja origem fosse o tráfico ilícito de drogas (mandado internacional de criminalização, art. 3.º, 1); a confiscar bens, direitos e valores oriundos do crime de tráfico de drogas (art. 5.º, 1 e 2); a abolir o sigilo bancário (art. 5.º, 3); ou, facultativamente, a inverter o ônus da prova (art. 5.º, 7).

Na linha de combate à lavagem de ativos proposta pela Convenção ora em comento, foi editada a Lei 9.613 em 03.03.1998, a primeira no país a abordar a lavagem de dinheiro. Embora a Convenção de Viena tenha tido como foco o combate ao tráfico ilícito de entorpecentes e substâncias psicotrópicas, o legislador brasileiro, ao editar a Lei 9.613/1998, foi além e conferiu maior abrangência quanto aos tipos penais antecedentes à prática da lavagem de dinheiro.

Além de tipificar os crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, a lei dispõe sobre questões processuais especiais, efeitos da condenação, as pessoas que a ela estão sujeitas, a identificação de clientes e a manutenção de registros, a comunicação de operações financeiras, a responsabilidade administrativa e a criação do Conselho de Controle de Operações Financeiras (Coaf).

“O direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional do due process of law e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado este em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos/ONU (Artigo 14, n. 3, ‘d’) e Convenção Americana de Direitos Humanos/OEA (Artigo 8.º, § 2.º, ‘d’ e ‘f’). Essa prerrogativa processual reveste-se de caráter fundamental, pois compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados” (STF, HC 86.634, Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.12.2006, Segunda Turma, DJ 23.02.2007. Grifamos).

“O Pacto de San José da Costa Rica proclama a liberdade provisória como direito fundamental da pessoa humana (art. 7.º, 5). A prisão é medida excepcional em nosso Estado de Direito e não pode ser utilizada como meio generalizado de limitação das liberdades dos cidadãos (art. 5.º, LXVI). Inexiste razão, tanto com base na CF/1988 quanto nos tratados internacionais com relação ao respeito aos direitos humanos e à dignidade da pessoa humana, para que tal entendimento não seja também aplicado às PPEs (...). Precedentes (...)” (STF, HC 91.657, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.09.2007, Plenário, DJE 14.03.2008. Grifamos).

“O Tribunal Penal Internacional constitui organismo judiciário de caráter permanente, investido de jurisdição penal que lhe confere poder para processar e julgar aqueles que hajam praticado (ou tentado praticar) delitos impregnados de extrema gravidade, com repercussão e transcendência internacionais, como o são os crimes de genocídio, de guerra, de agressão e contra a humanidade. Essa Alta Corte judiciária, dotada de independência e de personalidade jurídica internacional (o que lhe permite celebrar acordos e assumir direitos e obrigações com quaisquer outros sujeitos de direito internacional público, mesmo com aqueles que não sejam partes do Estatuto de Roma), qualifica-se como tribunal revestido de caráter supraestatal (...), cuja competência penal – vinculada, materialmente, aos crimes referidos no artigo 5.º desse mesmo Estatuto – só pode ser legitimamente exercida, considerada a jurisdição doméstica dos Estados nacionais, com estrita observância do postulado da complementaridade (ou da subsidiariedade)” (STF, Pet. 4.652, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 17.07.2009, DJE 04.08.2009. Grifamos).

“No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes” (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, j. 1.º.09.2010, Plenário, DJE 16.12.2010. Grifo nosso).

Preste atenção

Disposições preliminares do Código Processual Penal

Aplicação da lei processual penal no espaço

• Princípio da territorialidade (art. 1.º do CPP).

• Crime praticado em território brasileiro:

• Ação/omissão ou resultado, no todo ou em parte, ocorreu no território nacional.

• Extensão do território nacional:

• Embarcações e aeronaves públicas ou a serviço do governo brasileiro.

• Embarcações e aeronaves particulares, em espaço aéreo ou marítimo brasileiro ou em alto-mar ou espaço aéreo correspondente.

Aplicação da lei processual penal no tempo

• Eficácia imediata (art. 2.º do CPP).

• Princípio tempus regit actum.

• Efeitos:

• Manutenção da validade dos atos praticados na vigência de lei anterior;

• Normas da lei nova aplicam-se imediatamente.

• Normas mistas:

• Retroatividade benéfica (aplicação do art. 2.º do CP).

Convenções e tratados de direito internacional relativos ao processo penal

• Tratados de internacionais de direitos humanos aprovados com quórum qualificado e rito especial (status de emenda constitucional – art. 5.º, § 3.º, da CF).

• Tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo rito comum e maioria simples (nível supralegal – intermediário entre as leis e a Constituição).

• Principais tratados internacionais que tutelam garantias e princípios do Processo Penal:

• Carta das Nações Unidas e Declaração de Direitos Humanos da ONU;

• Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos;

• Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, de 1969);

• Convenção da ONU Contra a Corrupção (Convenção de Mérida) e Convenção sobre Corrupção de Funcionários Públicos em Transações Comerciais Internacionais da Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE);

• Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo);

• Estatuto de Roma (Tribunal Penal Internacional);

• Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas (Convenção de Viena).

___________

¹ Por todos e extremamente atualizado para a esfera federal, ver CARVALHO RAMOS, André de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. São Paulo: Saraiva, 2013.

² CARVALHO RAMOS, André de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. São Paulo: Saraiva, 2013.

³ Essas alterações foram consubstanciadas na Resolução 517, de 30.06.2006, do CJF, publicada no Diário Oficial da União I no dia 06.07.2006, nos seguintes termos: “Art. 1.º Os Tribunais Regionais Federais, na sua área de jurisdição, poderão especializar varas federais criminais com competência exclusiva ou concorrente para processar e julgar: I – os crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; e II – os crimes praticados por organizações criminosas, independentemente do caráter transnacional ou não das infrações. Parágrafo único. Deverão ser adotados os conceitos previstos na Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto n.º 5.015, de 12 de março de 2004”.

⁴ Ver maiores detalhes sobre o funcionamento do TPI e outros tribunais internacionais desde Nuremberg em CARVALHO RAMOS, André. Processo internacional de direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

⁵ CARVALHO RAMOS, André. Processo internacional de direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

INVESTIGAÇÃO CRIMINAL NA ESFERA FEDERAL

3.1. Introdução

A investigação criminal consiste em toda atividade pré-processual de produção e coleta de elementos para formar ao autor da ação penal – o dominus litis – a convicção acerca da materialidade e da autoria de um fato criminoso (opinio delicti). Abrange uma série de atos de natureza investigatória: inquirição de pessoas, apreensão de coisas e documentos, realização de perícias etc.

Os procedimentos que servem para investigar fatos em tese capitulados como infrações penais não são considerados pertinentes às fases processuais. Por isso têm natureza administrativa e, consequentemente, pré-processual.

Conforme determina a CF/1988, os únicos destinatários de investigações criminais são o Ministério Público (regra) e, apenas para os taxativos casos de ação penal de iniciativa privada, o particular.

No Brasil, o inquérito policial (instrumento de investigação a cargo das autoridades policiais) não é o único procedimento de investigação cabível. A denúncia ou a queixa pode ser oferecida a partir de outras peças de informação (art. 28, CPP). Assim, a investigação pode ser efetuada por outro ente estatal que tenha atribuição para apurar os fatos, tenham ou não os fatos apurados, em princípio, caráter criminal, como o Banco Central, a Receita Federal etc. Sendo a ação penal de iniciativa pública, esses órgãos têm o dever de ofício de enviar as peças de informação ao Ministério Público, dominus litis da ação penal pública (com a ressalva de alguns procedimentos específicos, no caso das autoridades tributárias, como veremos no capítulo próprio).

Por determinação tanto constitucional quanto legal, alguns órgãos são destinados à investigação criminal, que são os órgãos policiais. Esses órgãos realizam a investigação sobre fatos pretensamente criminosos tendo como objetivo reunir elementos que permitam ao Ministério Público (ou, excepcionalmente, outro eventual legitimado) formar sua opinio delicti.

Embora a condução da investigação criminal esteja designada preferencialmente à autoridade policial, não apenas ela promove atividade investigativa no sistema brasileiro. A investigação criminal também pode ser feita por outros órgãos, que não têm como foco principal a apuração criminal dos fatos investigados, mas o conhecimento dos fatos para outros fins. É o caso das investigações conduzidas pela Fazenda Pública estadual e federal, órgãos financeiros, ambientais, comissões parlamentares de inquérito (que atuam na fiscalização de fato determinado, nem sempre de repercussão penal, mas que pode ter tal reflexo), entre outros.

Cabe lembrar que, de acordo com entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, nos crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1.º da Lei 8.137/1990, deve-se aguardar o esgotamento do procedimento na via administrativa (“trânsito em julgado” para a Administração), para que se possa instaurar inquérito policial ou ação penal sobre os fatos. Há condição objetiva de procedibilidade específica dos crimes tributários (ver capítulo próprio, adiante).

Discute-se se o Ministério Público, destinatário da investigação criminal, pode adotar procedimentos administrativos investigatórios para formação, sem dependência de terceiros, de sua opinio delicti.

A polêmica pode ser resumida aos seguintes argumentos:

(i) Quanto à lei regulamentadora da atividade de investigação criminal pelo Ministério Público.

•Contrários ao poder de investigação do MP – argumentase que, como não há previsão legal de ritos administrativos próprios à atividade de investigação do Parquet, nos mesmos moldes do previsto para o inquérito policial, tal atividade lhe seria vedada até que lei regulamentadora fosse aprovada.

•A favor do poder de investigação do MP – argumenta-se que o texto constitucional outorga ao Ministério poder para instruir procedimentos administrativos de sua competência, conforme previsto em lei complementar (art. 129, VI, CF). A Lei Complementar 75/1993, que trata do estatuto do Ministério Público da União, prevê, no art. 8.º, inciso V, que ao MP incumbe à realização de inspeções e diligências investigatórias. Além disso, há regulamentação do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP, ver a seguir), bem como a possibilidade de acesso ao Poder Judiciário para combater abusos.

(ii) Quanto à exclusividade da Polícia para investigar delitos.

•Contrários ao poder de investigação do MP – argumenta-se que o art. 144 da CF, ao dispor sobre as polícias, impede, a contrario sensu, que outros órgãos investiguem crimes.

•A favor do poder de investigação do MP – argumentam que o art. 144 deve ser interpretado apenas para determinar que, nos inquéritos policiais, cabe às polícias presidir às investigações. Por sua vez, argumentam que (i) o art. 129, I, da CF/1988, ao dispor da titularidade exclusiva do MP da ação penal pública; e ainda (ii) o art. 129, VII, que trata do controle externo da atividade policial pelo MP, geram o poder implícito de investigar para subsidiar uma ação penal pública adequada. A teoria dos poderes implícitos ao MP já foi adotada no STF e determina que, “quando a CF/1988 concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim – promoção da ação penal pública – foi outorgada ao Parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que ‘peças de informação’ embasem a denúncia” (HC 91.661, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 10.03.2009, Segunda Turma, DJE 03.04.2009). Nessa linha, o Min. Celso de Mello decidiu que “A cláusula de exclusividade inscrita no art. 144, § 1.º, inciso IV, da Constituição da República – que não inibe a atividade de investigação criminal do Ministério Público – tem por única finalidade conferir à Polícia Federal, entre os diversos organismos policiais que compõem o aparato repressivo da União Federal (polícia federal, polícia rodoviária federal e polícia ferroviária federal), primazia investigatória na apuração dos crimes previstos no próprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenções internacionais. – Incumbe, à Polícia Civil dos Estados-membros e do Distrito Federal, ressalvada a competência da União Federal e excetuada a apuração dos crimes militares, a função de proceder à investigação dos ilícitos penais (crimes e contravenções), sem prejuízo do poder investigatório de que dispõe, como atividade subsidiária, o Ministério Público” (HC 89.837/DF, Min. Celso de Mello, j. 20.10.2009, grifos da autora).

(iii) Quanto à imparcialidade do Ministério Público e ofensa aos direitos da Defesa.

•Contrários ao poder de investigação do MP – argumenta-se que a investigação pela Polícia é equidistante das partes no processo penal subsequente. Caso o MP investigue, seriam escolhidas as provas somente favoráveis às teses da acusação.

•A favor do poder de investigação do MP – argumenta-se que a investigação criminal não coleta provas, mas, sim, visa convencer o MP, titular da ação penal pública, para que este, em momento posterior, possa denunciar e, então, provar, em um processo penal marcado pelo contraditório e ampla defesa. Assim, como o inquérito policial já é dirigido ao MP e ainda este pode até dispensá-lo, nada impede que o próprio MP faça também suas diligências investigatórias. A Lei 11.690/2008, que alterou o CPP, sedimentou essa posição, ao estabelecer que o “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas” (art. 155 do CPP). Assim, o inquérito policial traz elementos informativos ao MP, não coligindo “provas”. O STF já decidiu que “O inquérito policial, que constitui instrumento de investigação penal, qualifica-se como procedimento administrativo destinado a subsidiar a atuação persecutória do Ministério Público, que é – na qualidade de dominus litis – o verdadeiro destinatário das diligências executadas pela Polícia Judiciária” (STF, HC 73.271/SP, Rel. Celso de Mello). Ademais, o controle da investigação criminal pelo MP continua a ser exercido pelo Judiciário, que pode ser provocado a qualquer momento.

A polêmica sobre o poder de investigação do MP ainda não se resolveu junto ao Supremo Tribunal Federal. Podemos afirmar contudo que, embora o Plenário ainda não tenha se pronunciado a respeito do tema, a maioria dos Ministros mostra-se favorável ao reconhecimento dos poderes de investigação do Ministério Público, com divisões sutis.

Para alguns Ministros, como o Ministro Carlos Ayres (ex-Presidente do STF, hoje aposentado) o poder de investigação do MP é amplo, decorrência direta de sua estatura constitucional ou dos poderes implícitos a sua titularidade privativa da ação penal pública e do seu controle externo da atividade da polícia. Para outros Ministros, como o decano Min. Celso de Mello e o Min. Gilmar Mendes, a atuação do MP na investigação é subsidiária e somente cabível nos casos nos quais a investigação policial não seria suficiente. Para o Min. Celso de Mello, por exemplo, cabe investigação criminal do MP nas situações de lesão ao patrimônio público, bem como nos excessos cometidos pelos próprios agentes e organismos policiais, como tortura, abuso de poder, violências arbitrárias, concussão ou corrupção, ou ainda nos casos em que se verificar uma intencional omissão da polícia ou deliberado intuito corporativo voltado a frustrar, em função da qualidade da vítima ou da condição do suspeito, a adequada apuração de determinadas infrações penal (HC 89.837, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20.10.2009, Segunda Turma, DJE 20.11.2009).

No Superior Tribunal de Justiça, está pacificada a temática, a favor do poder de investigação criminal do Ministério Público, sustentando o STJ que “A jurisprudência assente nesta Corte é no sentido de que, em princípio, são válidos os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público, cabendo-lhe ainda requisitar informações e documentos, a fim de instruir os seus procedimentos administrativos, com vistas ao oferecimento da denúncia” (STJ, HC 83.020/RS, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 02.03.2009).

Também no STJ é pacífica a possibilidade de o promotor participar da investigação e ainda propor ele mesmo a ação penal (inexistência de impedimento). Dispõe o Verbete 234 da Súmula do STJ: “a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”.

O poder de investigação criminal do Ministério Público deve ser regrado e fiscalizado: (i) pela corregedoria interna; (ii) pelo Conselho Nacional do Ministério Público; e (iii) pelo controle jurisdicional dos atos que o promotor pratique no âmbito das investigações penais que promova.

Também o poder de investigação do MP não retira da polícia a Presidência do Inquérito Policial, apenas permite que o Parquet, caso entenda necessário, instaure procedimento investigatório próprio e coliga os dados para uma melhor denúncia criminal.

Além disso, o STF já enumerou as regras básicas que o MP deverá observar, a saber:

1) respeito ao direito do investigado ao silêncio (nemo tenetur se detegere), não exigindo que produza prova contra si próprio;

2) tornar claras ao investigado as razões motivadoras do procedimento investigatório;

3) requerer ao juízo as medidas sujeitas à reserva constitucional de jurisdição;

4) aceitar que o investigado se faça acompanhar de advogado, não impondo a este indevidas restrições ao regular desempenho de suas prerrogativas profissionais (Lei 8.906/1994, art. 7.º);

5) o respeito à integralidade do procedimento investigatório, que deverá conter todas as peças coligidas na investigação, não podendo o MP selecionar ou deixar de juntar, aos autos, quaisquer desses elementos de informação;

6) respeitar o direito do investigado e de seu advogado de ter acesso a todos os elementos de informação que já tenham sido formalmente incorporados aos autos do respectivo procedimento investigatório;

7) assegurar que o regime de sigilo, sempre excepcional, eventualmente prevalecente no contexto de investigação penal promovida pelo Ministério Público, não se revelará oponível ao investigado ou a seu advogado (essas condições foram previstas no HC 89.837, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20.10.2009, Segunda Turma, DJE 20.11.2009).

“É plena a legitimidade constitucional do poder de investigar do Ministério Público, pois os organismos policiais (embora detentores da função de polícia judiciária) não têm, no sistema jurídico brasileiro, o monopólio da competência penal investigatória” (HC 89.837 Rel. Min. Celso de Mello, j. 20.10.2009, Segunda Turma, DJE 20.11.2009).

“(...) Não se confundem, ademais, eventuais diligências realizadas pelo Ministério Público em procedimento por ele instaurado com o inquérito policial. E esta atividade preparatória, consentânea com a responsabilidade do poder acusatório, não interfere na relação de equilíbrio entre acusação e defesa, na medida em que não está imune ao controle judicial – simultâneo ou posterior” (STF, HC 84.965, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 11.04.2012).

“Noutros termos: não se tolera, sob a Magna Carta de 1988, condicionar ao exclusivo impulso da Polícia a propositura das ações penais públicas incondicionadas; como se o Ministério Público fosse um órgão passivo, inerte, à espera de provocação de terceiros (...). Duas das competências constitucionais do Ministério Público são particularmente expressivas dessa índole ativa que se está a realçar. A primeira reside no inciso II do art. 129 (...). É dizer: o Ministério Público está autorizado pela Constituição a promover todas as medidas necessárias à efetivação de todos os direitos assegurados pela Constituição. A segunda competência está no inciso VII do mesmo art. 129 e traduz-se no ‘controle externo da atividade policial’. Noutros termos: ambas as funções ditas ‘institucionais’ são as que melhor tipificam o Ministério Público enquanto instituição que bem pode tomar a dianteira das coisas, se assim preferir” (HC 97.969, Rel. Min. Ayres Britto, j. 1.º.02.2011, Segunda Turma, DJE 23.05.2011).

“A questão posta no presente writ diz respeito à possibilidade de instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do procedimento administrativo-fiscal. O tema relacionado à necessidade do prévio encerramento do procedimento administrativo-fiscal para configuração dos crimes contra a ordem tributária, previstos no art. 1.º da Lei n.º 8.137/1990, já foi objeto de aceso debate perante esta Corte, sendo o precedente mais conhecido o HC 81.611 (Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, j. 10.12.2003). A orientação que prevaleceu foi exatamente a de considerar a necessidade do exaurimento do processo administrativo-fiscal para a caracterização do crime contra a ordem tributária (Lei n.º 8.137/1990, art. 1.º). No mesmo sentido do precedente referido: HC 85.051/MG, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 1.º.07.2005, HC 90.957/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.10.2007 e HC 84.423/RJ, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 24.09.2004. Entretanto (...) diante da recusa da empresa em fornecer documentos indispensáveis à fiscalização da Fazenda estadual, tornou-se necessária a instauração de inquérito policial para formalizar e instrumentalizar o pedido de quebra do sigilo bancário, diligência imprescindível para a conclusão da fiscalização e, consequentemente, para a apuração de eventual débito tributário. Deste modo, entendo possível a instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do processo administrativo-fiscal, quando for imprescindível para viabilizar a fiscalização” (HC 95.443, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 25.08.2009, Segunda Turma, DJE 19.02.2010).

“O inquérito policial qualifica-se como procedimento administrativo, de caráter pré-processual, ordinariamente vocacionado a subsidiar, nos casos de infrações perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, a atuação persecutória do Ministério Público, que é o verdadeiro destinatário dos elementos que compõem a informatio delicti. Precedentes. A investigação penal, quando realizada por organismos policiais, será sempre dirigida por autoridade policial, a quem igualmente competirá exercer, com exclusividade, a presidência do respectivo inquérito. A outorga constitucional de funções de polícia judiciária à instituição policial não impede nem exclui a possibilidade de o Ministério Público, que é o dominus litis, determinar a abertura de inquéritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligências investigatórias, estar presente e acompanhar, junto a órgãos e agentes policiais, quaisquer atos de investigação penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem prejuízo de outras medidas que lhe pareçam indispensáveis à formação da sua opinio delicti, sendo-lhe vedado, no entanto, assumir a presidência do inquérito policial, que traduz atribuição privativa da autoridade policial. Precedentes” (HC 89.837, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20.10.2009, Segunda Turma, DJE 20.11.2009). No mesmo sentido: HC 97.969, Rel. Min. Ayres Britto, j. 1.º.02.2011, Segunda Turma, DJE 23.05.2011.

Também nos casos de delitos cometidos por pessoas que possuem foro por prerrogativa de função (exceto nos casos envolvendo magistrados e membros do MP, com regulamentação própria – ver adiante), não cabe a investigação policial ordinária. O STF decidiu que as investigações serão conduzidas pelo Ministério Público e sob a supervisão do magistrado-relator. O Relator pode, após, participar do julgamento, pois para STF o magistrado que supervisionou o inquérito não se torna impedido para o julgamento da ação penal, pois o feito será julgado pelo órgão colegiado do tribunal escolhido pela Constituição para julgar a autoridade com prerrogativa de foro (HC 92.893, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 02.10.2008, Plenário, DJE 12.12.2008).

“O reconhecimento da prerrogativa de foro, perante o STF, nos ilícitos penais comuns, em favor de ex-ocupantes de cargos públicos ou de extitulares de mandatos eletivos, transgride valor fundamental à própria configuração da ideia republicana, que se orienta pelo vetor axiológico da igualdade. A prerrogativa de foro é outorgada, constitucionalmente, ratione muneris, a significar, portanto, que é deferida em razão de cargo ou de mandato ainda titularizado por aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado, sob pena de tal prerrogativa – descaracterizando-se em sua essência mesma – degradar-se à condição de inaceitável privilégio de caráter pessoal. Precedentes” (Inq. 1.376-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 15.02.2007, Plenário, DJE 16.03.2007).

A dinâmica da investigação de delitos cometidos por indivíduos que possuem foro por prerrogativa de função é a seguinte:

1. Somente o Procurador natural pode requisitar a abertura de inquérito judicial perante o Tribunal competente, faltando atribuição à polícia para instaurar de ofício esse tipo inquérito (STF, Pet 3.825-QO, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, j. 10.10.2007, Plenário, DJE 04.04.2008).

2. O desenvolvimento dos atos do inquérito criminal é realizado entre o MP e o Tribunal em questão, não cabendo à polícia se dirigir diretamente ao Tribunal ou praticar atos que ordinariamente seriam de sua incumbência, por exemplo, o indiciamento. Nesse último caso, o STF considerou inconstitucional o indiciamento de Senador da República por Delegado da Polícia Federal sem o pedido do Procurador-Geral da República (PGR) e autorização do Ministro-Relator do STF. Aliás, foi o próprio PGR que requereu a nulidade do indiciamento. Por simetria, essa sistemática se estende aos demais casos de prerrogativa de função. A atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação das investigações desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo Ministério Público (Pet 3.825-QO, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, j. 10.10.2007, Plenário, DJE 04.04.2008).

3. Assim, por simetria, cabe ao Procurador natural requerer a instauração de inquérito judicial criminal perante o STJ contra os governadores dos Estados e do Distrito Federal, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais (CF/1988, art. 105, I, “a”).

4. Também por simetria o STF entendeu inconstitucional o indiciamento, por Comissão Parlamentar de Inquérito, de pessoa com direito a foro por prerrogativa de função (HC 95.277-1/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, 19.12.2008, DJE 19.02.2009).

Também é importante assinalar que, após a aposentadoria, exoneração, extinção do mandato por qualquer motivo, cessa também o foro por prerrogativa de função, tendo sido cancelado o Verbete 394 da Súmula do STF.

Há ainda dois casos especiais de investigação criminal, resultantes da autonomia da (i) Magistratura e (ii) Ministério Público. Prevê a Lei Complementar 35/1979 (Loman – Lei Orgânica da Magistratura Nacional) que, havendo indícios da prática de crime realizado por um juiz, os autos serão remetidos ao Tribunal ou Órgão Especial competente, a fim de que este prossiga na investigação (art. 33, parágrafo único, da Loman). No caso de indício de crime realizado por membro do MP, os autos serão remetidos ao Procurador-Geral, que realizará a investigação (Lei Complementar 75/1993, art. 18, parágrafo único, e a Lei 8.625/1993, art. 41, parágrafo único).

Também é importante registrar que a CF/1988 prevê que o Poder Legislativo, federal e estadual, pode instituir seu próprio policiamento (art. 27, § 3.º, art. 51, inciso IV, art. 52, inciso XIII). Nessa linha, na área federal, cada uma das casas do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado) criou “polícias legislativas”, que possuem atribuições para investigar crimes cometidos nas dependências respectivas (Resolução 59/2003 do Senado Federal e Resolução 018/2003 da Câmara dos Deputados).

Observa-se, por fim, que o sistema processual penal brasileiro não mais admite a investigação judicial falimentar, como previa a antiga lei de falências (Decreto-lei 7.661/1945). O dispositivo foi revogado pela Lei 11.101/2005, que não mais prevê a investigação pelo juiz, e remete às normas do CPP para os crimes falimentares.

3.2. Inquérito policial federal e a Polícia Federal

Na área federal, a Polícia Judiciária da União é a Polícia Federal (PF), por determinação expressa do art. 144, § 1.º, da CF/1988, que estabelece que a Polícia Federal deve ser instituída: (i) por lei como órgão permanente; (ii) organizado e mantido pela União; e (iii) estruturado em carreira (atualmente a Lei 9.266/1996).

Até a Constituição de 1967, a denominação do órgão era Departamento Federal de Segurança Pública, e, por essa Constituição (art. 210), passou a ser denominado Departamento de Polícia Federal. Atualmente, é vinculado administrativamente ao Ministério da Justiça.

A CF/1988 denominou o órgão sinteticamente de “Polícia Federal”, fixando (art. 144, § 1.º) suas atribuições:

(i) Atribuição federal stricto sensu: apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas;

(ii) Atribuição pela repercussão regional ou internacional: apurar as infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

(iii) Atribuição específica para crimes de tráfico de drogas, contrabando e descaminho: cabe à PF prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;

(iv) Atribuição de policiamento de fronteiras: cabe à PF exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras.

A PF pode, então, investigar crimes estaduais, desde que haja repercussão interestadual ou internacional, ou ainda sejam crimes relacionados ao de tráfico de drogas. Nesse caso, o inquérito policial federal será dirigido ao Ministério Público Estadual, sendo fiscalizado por juiz estadual. No entanto, o controle externo será exercido ainda pelo Ministério Público Federal: eventual crime cometido pelo agente policial federal na investigação de crime estadual é crime federal (crime cometido por servidor público federal no exercício de suas funções) e será investigado e processado pelo MPF e julgado pela Justiça Federal.

A Lei 10.446/2002 regulamentou a atuação da PF na investigação de crimes (mesmo estaduais) de repercussão interestadual ou internacional que exijam repressão uniforme. A atribuição do Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça é feita sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública, em especial das Polícias Militares e Civis dos Estados.

A lista de crimes é meramente enumerativa, podendo a PF investigar, desde que haja repercussão interestadual ou internacional: (i) sequestro, cárcere privado e extorsão mediante sequestro (arts. 148 e 159 do Código Penal), se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima; (ii) formação de cartel (incisos I, a, II, III e VII, do art. 4.º da Lei 8.137, de 27.12.1990); (iii) crimes referentes à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte; (iv) furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de associação criminosa [antiga quadrilha ou bando] em mais de um Estado da Federação; (v) outros casos com repercussão interestadual ou internacional por determinação do Ministro da Justiça.

3.2.1. Características do inquérito policial federal

O inquérito policial federal é um procedimento administrativo de investigação conduzido e presidido pela polícia judiciária da união (Polícia Federal) objetivando a colheita de elementos que apurem a prática de uma infração penal e sua autoria, para o convencimento do Ministério Público ou do particular, nos casos de ação penal de iniciativa privada.

É caracterizado por ser procedimento escrito, sigiloso, inquisitivo e dispensável, sendo destinado ao convencimento do titular da possível ação penal (Ministério Público ou particular na ação penal privada).

Afirma-se incidirem sobre ele os princípios da obrigatoriedade, indisponibilidade, discricionariedade, incomunicabilidade e oficialidade. Analisaremos tais características a partir da ótica constitucional e do entendimento hoje prevalecente junto aos tribunais superiores.

3.2.1.1. Início do inquérito

O inquérito policial terá seu início determinado por portaria de instauração da autoridade policial ou pelo auto de prisão em flagrante delito.

A portaria de instauração, por sua vez, pode ter sido gerada pelas seguintes hipóteses:

(i) de ofício, nos casos nos quais a autoridade policial recebe a notícia do delito sem ser formalmente provocada;

(ii) por requerimento da vítima ou ofendido (delatio criminis);

(iii) por requisição do MP ou do Juiz. No Ministério Público Federal (MPF), há forte entendimento a favor da não recepção, diante do princípio acusatório da CF/1988, do poder de requisição de inquérito policial pelo Juiz Federal, que, na ocorrência de crime, deve representar ao MP, titular da ação penal;

(iv) requisição do Ministro da Justiça, no caso de crimes contra a honra do Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro e ainda nos casos de crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil.

A chamada “denúncia anônima” (delatio criminis inqualificada) será tratada em capítulo próprio, mas já adianto que ela só pode gerar diligências preliminares, anteriores à instauração do inquérito policial.

3.2.2. Inquérito escrito

As peças do inquérito policial devem ser, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade (art. 9.º, CPP).

Tendo em vista o princípio da eficiência previsto no art. 37 da Constituição Federal, que deve reger todos os ramos da Administração Pública, admite-se o inquérito policial eletrônico ou virtual (digitalização das informações e dados colhidos na investigação e envio online para o Ministério Público).

Nesse caso, o entendimento jurisprudencial é que a prerrogativa do Ministério Público de intimação pessoal pela remessa do inquérito policial deve ocorrer simultaneamente à intimação eletrônica, sob pena de ofensa ao disposto no art. 18, II, “h”, da Lei Complementar 75/2003.

“Processo penal. Correição parcial. Processo eletrônico. Digitalização de peças do inquérito policial. Regra de transição. Resolução 17/2010. Intimação do Ministério Público. Digitalização de peças de inquérito policial. Intimação pessoal mediante encaminhamento de autos do inquérito policial. Prerrogativa ministerial.
A prerrogativa do Ministério Público de intimação pessoal via remessa do inquérito policial deve ocorrer simultaneamente a intimação eletrônica, sob pena de ofensa ao disposto no art. 18, II, ‘h’, da Lei Complementar 75/2003” (TRF-4.ª Região, COR/PR 0017712-05.2010.404.0000, Rel. Márcio Antônio Rocha, j. 29.06.2010, Sétima Turma, DE 08.07.2010).

3.2.3. Inquisitividade do inquérito

A inquisitividade do inquérito policial consiste na exigência de atuação proativa de coleta de fatos pela autoridade policial, “não cabendo assegurar a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa” (STF, HC 90.232/AM, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 02.03.2007).

Esse caráter inquisitivo do inquérito alegado por parte da doutrina nacional advém da ideia de que todas as atividades de investigação dessa fase persecutória pré-processual são feitas pelo delegado, que age proativamente de ofício. Por isso afirma-se, para essa parte da doutrina, o caráter misto do processo penal brasileiro: na fase de inquérito, o sistema processual teria característica do sistema inquisitivo; na fase processual, do sistema acusatório.

Majoritariamente, contudo, entende-se hoje que a expressão inquisitividade do inquérito não é tecnicamente adequada, uma vez que tal expressão traduz forma de atuação de magistrado.

O delegado não julga nem é o sujeito imparcial diante de duas partes em posição de antagonismo exercendo o contraditório. Inquérito não é processo: o delegado relata descritivamente os fatos investigados, mas não cabe a ele formar juízo de convicção, decidir sobre arquivamento, propor ação penal (papel do Ministério Público), decidir sobre tutela de direitos fundamentais ou controle de legalidade (papel do juízo). Portanto, não se trata de cumulação de poderes de julgamento e investigação em um só órgão.

O inquérito tem natureza administrativa e destina-se à formação de convencimento do responsável pela acusação – em geral, o Ministério Público. O fato de a autoridade policial poder de agir de ofício dentro de suas atribuições na investigação da infração e sua autoria não atribui caráter inquisitivo a essa fase pré-processual. Nessa fase pré-processual, de acordo com o modelo acusatório, o juiz apresenta, da mesma forma, as características da inércia e imparcialidade e não pode interferir nas atividades pré-processuais.

3.2.4. Dispensabilidade do inquérito

O inquérito policial é dispensável para o oferecimento da denúncia ou da queixa, conforme se extrai do art. 28, CPP, que faz referência ao inquérito policial ou de quaisquer peças de informação. O art. 39, § 5.º, CPP, determina expressamente que o órgão do Ministério Público pode dispensar o inquérito se, com a representação, forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal. Nos termos do art. 46, § 1.º, CPP, quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia será contado da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação.

Assim, é possível tanto para o Ministério Público, nas ações penais públicas, como para o particular, nas ações penais privadas, propor denúncia ou queixa baseada em peças de informação que não sejam o inquérito.

“A denúncia pode ser fundamentada em peças de informação obtidas pelo órgão do MPF sem a necessidade do prévio inquérito policial, como já previa o Código de Processo Penal. Não há óbice a que o Ministério Público requisite esclarecimentos ou diligencie diretamente a obtenção da prova de modo a formar seu convencimento a respeito de determinado fato, aperfeiçoando a persecução penal (...)” (STF, RE 468.523, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 1.º.12.2009, Segunda Turma, DJE 19.02.2010. Grifos nossos). No mesmo sentido: HC 96.617, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 23.11.2010, Primeira Turma, DJE 13.12.2010; Inq. 2.677, Rel. Min. Ayres Britto, j. 12.08.2010, Plenário, DJE 22.10.2010; Inq. 2.245, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28.08.2007, Plenário, DJ 09.11.2007.

3.2.5. Princípio da obrigatoriedade

A obrigatoriedade, ou legalidade objetiva, consiste no dever da autoridade policial de instaurar o inquérito policial e apurar as infrações assim que tiver conhecimento de sua existência.

Essa obrigatoriedade pode ser sujeita a condições para que o inquérito seja instaurado. Satisfeitas essas condições, a autoridade policial não pode declinar de seu dever. Trata-se dos casos de ação penal pública condicionada e de ação penal privada. O art. 5.º, nos §§ 4.º e 5.º, do CPP estabelece que o inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá ser iniciado sem ela; nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.

3.2.6. Indisponibilidade

A indisponibilidade consiste na impossibilidade da autoridade policial desistir ou dispor das investigações após a instauração do inquérito policial. Seu dever é prosseguir até o final, efetuando as diligências que se fizerem necessárias, encaminhando por fim o resultado ao titular do opinio delicti, que irá decidir se os elementos de prova colhidos são suficientes para a propositura da ação penal, para arquivamento ou se a autoridade deve fazer mais diligências para complementar a atividade de investigação dos fatos.

3.2.7. Discricionariedade da autoridade policial

Discricionariedade é a liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei. Essa liberdade está limitada a critérios de conveniência, oportunidade e justiça, típicos da Administração Pública, respeitando-se os limites legais.

Sendo o inquérito policial um procedimento administrativo, a autoridade policial, como servidor público sujeito às regras e princípios da Administração, tem discricionariedade para decidir quais diligências deve tomar no curso do inquérito para melhor atender às suas finalidades, devendo, contudo, obedecer as requisições de diligências do Ministério Público, sem questioná-las ou descumpri-las (art. 16 do CPP).

3.2.8. Sigilo do inquérito

A autoridade policial assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade (art. 20, CPP).

O sigilo de que trata o artigo não é voltado ao investigado e seus defensores, que têm direito de vista dos autos, mesmo que a posteriori, no caso de diligências que podem ser frustradas pelo acesso do investigado ao seu conteúdo naquele momento (por exemplo, caso de interceptação telefônica, que é mantida em sigilo até o fim da diligência, nos termos do art. 8.º da Lei 9.296/1996).

Da mesma forma, pode haver restrições ao conhecimento pelo investigado de alguns despachos da autoridade policial anunciando previamente alguma diligência, o que poderia inviabilizar a investigação, mas o acesso do investigado e de seu advogado aos autos após o fim das diligências deve ser permitido, não cabendo alegar sigilo.

Assim é a determinação da Súmula Vinculante 14, do Supremo Tribunal Federal: é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

“Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio. 2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado – interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial –, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994, art. 7.º, XIV), da qual – ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas – não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade” (STF, HC 90.232/AM, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 02.03.2007).

“É direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte” (STF, HC 88.190/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 06.10.2006).

3.2.9. Incomunicabilidade

O art. 21 do CPP possibilita a incomunicabilidade do indiciado no “interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir”. Entende-se que essa regra não foi recepcionada pela Constituição Federal, que, no art. 136, § 3.º, IV, veda a incomunicabilidade do preso até mesmo em caso excepcional como vigência do Estado de Defesa.

3.2.10. Oficialidade

Esse princípio atribui poder à autoridade policial para instauração do inquérito policial e decisões sobre a instrução desse inquérito. O inquérito deve prosseguir independentemente de provocação do ofendido ou de outro órgão. Caso não haja a movimentação oficial, a autoridade policial pode ser responsabilizada por sua omissão.

A autoridade policial deve impulsionar as diligências pertinentes para a investigação até que o inquérito seja concluído.

3.2.11. A nova lei sobre investigação criminal realizada pelo Delegado de Polícia

Em meados de 2013, no bojo de discussões sobre a (falta) de regulamentação da investigação criminal no país, foi editada a Lei 12.830, de 20.06.2013, que dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia.

Como disposto no art. 1.º, tal lei dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia, estabelecendo que as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas do Estado.

Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de (i) inquérito policial ou (ii) outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais. Em setembro de 2013, a Procuradoria-Geral da República (PGR) propôs Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.043, impugnando esse dispositivo da Lei 12.830/2013 que conferiu ao delegado de polícia a atribuição de conduzir investigação criminal por outro procedimento previsto em lei. De acordo com a PGR, tal dispositivo (o art. 2.º, § 1.º, da Lei) pode levar à inconstitucional interpretação de que a condução de toda investigação criminal seria atribuição exclusiva do delegado.

Por outro lado, foi vetado pela Presidência da República o disposto no § 3º do art. 2.º, que dispunha: “§ 3.º O delegado de polícia conduzirá a investigação criminal de acordo com seu livre convencimento técnico-jurídico, com isenção e imparcialidade”. As razões do veto presidencial indicam clara aceitação pelo Poder Executivo da harmônica convivência entre o poder de investigação criminal do delegado de polícia (também parte do Poder Executivo) e os poderes de investigação de outros órgãos, pois “a referência ao convencimento técnico-jurídico poderia sugerir um conflito com as atribuições investigativas de outras instituições, previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Dessa forma, é preciso buscar uma solução redacional que assegure as prerrogativas funcionais dos delegados de polícia e a convivência harmoniosa entre as instituições responsáveis pela persecução penal” (mensagem do veto, grifo da autora).

Ficou estabelecido que, durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos. Assim, ficou imposto de vez por lei o poder de requisição do delegado de polícia, em linha com seu poder de investigação criminal. Nesse sentido, também deve ser mencionado o disposto na Lei 12.850/2013 (nova Lei sobre Organização Criminosa), que determina que o delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito (art. 15). Também dispõe a mesma lei que as empresas de transporte possibilitarão, pelo prazo de cinco anos, acesso direto e permanente do juiz, do Ministério Público ou do delegado de polícia aos bancos de dados de reservas e registro de viagens.

Esses novos dispositivos visam dar um mínimo de eficiência à investigação criminal, fazendo adequada ponderação entre os direitos dos terceiros prejudicados pelo crime (por exemplo, a vítima de um estelionato, que depende da eficiência da investigação criminal para reaver seus bens – direito de propriedade violado) e o direito à intimidade.

Quanto à avocação ou redistribuição do inquérito policial, ficou determinado que tal medida deve ser feita mediante despacho fundamentado, por: (i) motivo de interesse público; ou nas (ii) hipóteses de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento da corporação que prejudique a eficácia da investigação. Por sua vez, a remoção do delegado de polícia pode ser feita, mas exige-se ato fundamentado.

Inovação importante da lei diz respeito ao indiciamento, que é tido como ato privativo do delegado de polícia, devendo ser feito de modo fundamentado, mediante análise técnico-jurídica, indicando: (i) a autoria; (ii) materialidade; e as (iii) circunstâncias do fato criminoso.

Ainda em 2013, o STF, já na vigência da Lei 12.830, decidiu que o magistrado não pode ordenar à autoridade policial que indicie indivíduo já denunciado, por violação do princípio acusatório do processo penal. Para o Min. Teori Zavascki, “não parece razoável o magistrado, após receber a denúncia, requisitar ao delegado de polícia o indiciamento formal de determinada pessoa. A rigor, requisição dessa natureza é incompatível com o sistema acusatório. Este, contemplado em nosso ordenamento jurídico, impõe a separação orgânica das funções concernentes à persecução penal, de modo a impedir que o juiz adote qualquer postura tipicamente inerente à função investigatória” (STF, HC 115.015, Rel. Teori Zavascki, 2.ª Turma, j. 27.08.2013).

Outra alteração da lei foi no tocante ao protocolo. Ficou determinado que o cargo de delegado de polícia deve ser privativo de bacharel em Direito, devendo-lhe ser dispensado o mesmo tratamento protocolar que recebem os magistrados, os membros da Defensoria Pública e do Ministério Público e os advogados.

“(...) A decisão de recebimento da denúncia faz com que o então suspeito deixe de ser objeto das investigações e passe a figurar como réu na ação penal, o que demonstra a incompatibilidade entre o ato de recebimento da denúncia, que já pressupõe a existência de indícios mínimos de autoria, e a posterior determinação de indiciamento, ato que atribui a alguém no curso do inquérito a suposta autoria delitiva e que visa a subsidiar o oferecimento da peça acusatória” (STF, HC 115.015, Rel. Teori Zavascki, 2.ª Turma, j. 27.08.2013).

Preste atenção

Características do inquérito policial federal

Investigação Criminal

Conceito

Atividade pré-processual de produção e coleta de elementos para formar ao autor da ação penal a convicção acerca da materialidade e da autoria de um fato criminoso (opinio delicti). Possui natureza administrativa.

Inquérito Policial

Características apontadas pela doutrina

• Inquérito escrito (art. 9.º, CPP);

• “Inquisitividade” do inquérito: atividades persecutórias; concentram-se nas mãos de uma única autoridade, que pode e deve agir de ofício – autoridade policial não é imparcial nem pode formar juízo de convicção;

• Dispensabilidade do inquérito (arts. 28, 39, § 5.º, e 46, § 1.º, do CPP);

• Obrigatoriedade: dever indeclinável da autoridade policial para instaurar o inquérito policial e apurar as infrações, desde que preenchidos os requisitos legais;

• Indisponibilidade: não cabe à autoridade policial formular juízo sobre a propositura ou não da ação penal;

• Discricionariedade da autoridade policial: liberdade na prática de atos administrativos segundo os critérios de conveniência, oportunidade e justiça;

• Incomunicabilidade: é vedada em nosso ordenamento jurídico. O art. 21, CPP, não foi recepcionado pela CF, a teor do disposto em seus arts. 5.º, LXIII, e 136, § 3.º, IV.

• Oficialidade: autoridade tem o poderdever de atuar sempre que estiver em pauta o interesse público, impulsionando as investigações até a conclusão do inquérito;

• Sigilo do inquérito: art. 20, CPP. Vedado – Súmula Vinculante 14, STF.

3.3. Procedimento do inquérito

3.3.1. O trâmite direto

O inquérito policial é presidido pela autoridade policial – delegados da Polícia Federal ou delegados da Polícia dos Estados.

Como já visto supra, a instauração do inquérito policial, no caso de ação penal pública incondicionada (art. 5.º, I e II, §§ 1.º, 2.º e 3.º, CPP), se dá de ofício, por prisão em flagrante, por requerimento da vítima ou por requisição do Ministério Público ou da autoridade judiciária. A requisição para instauração de inquérito não comporta recusa; é uma determinação a ser cumprida.

Parte da doutrina entende que, no sistema acusatório acolhido pela Constituição Federal, a requisição por autoridade judiciária não foi recepcionada pela Constituição porque implica manifestação de atividade investigatória pelo juiz. Na esfera federal, a manutenção – ou não – de requisições de abertura de inquérito policial realizadas pelo Juízo Federal depende somente da convicção do Ministério Público Federal. Caso o membro do MPF adote a tese da não recepção, basta que promova o arquivamento do inquérito inadequadamente requisitado. Por sua vez, o Juízo Federal pode aplicar (o que provavelmente o fará) o art. 28 do CPP¹ e provocar a 2.ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF para que se pronuncie sobre a promoção de arquivamento. Então, novamente o próprio MPF será aquele que decidirá sobre a não recepção do citado dispositivo do CPP.

O inquérito em casos de ação penal pública condicionada pode ser instaurado (art. 5.º, § 4.º, CPP) mediante representação do ofendido (manifestação da vontade da vítima ou de seu representante que autoriza o Estado a exercer o jus puniendi) ou requisição do Ministro da Justiça.

Por fim, conforme disposto no art. 5.º, § 5.º, CPP, nos casos de crime de ação penal de iniciativa privada, a instauração do inquérito depende de requerimento escrito ou verbal do ofendido ou de seu representante legal.

Com exceção obviamente das hipóteses de requisição do inquérito policial, a autoridade pode indeferir os requerimentos de instauração de inquérito policial. Dessa decisão cabe recurso administrativo ao órgão hierarquicamente superior (art. 5.º, § 2.º, CPP: do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de polícia).

No âmbito da Polícia Federal, a portaria instauradora deverá conter: (i) o número do protocolo e do documento-base da notícia do crime, (ii) o relato sucinto do fato delituoso, (iii) a tipificação ainda que provisória e, quando possível, (iv) a autoria, bem como as (v) diligências de cumprimento imediato (art. 17 da Instrução Normativa 11-DG/DPF, de 27.06.2001).

O auto de prisão em flagrante deverá observar a nova metodologia trazida pelas Leis 11.113, de 13.05.2005, e 12.403, de 04.05.2011, especialmente a segunda, que alterou dispositivos Código de Processo Penal relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, flagrante e demais medidas cautelares.

Atualmente, o condutor do flagrante, encerrado seu depoimento e entregues o preso e os bens arrecadados, pode retornar para suas atribuições normais. No caso da prisão em flagrante, o auto de prisão em flagrante delito (APFD) pode servir como portaria de instauração do inquérito policial (v. art. 535 do CPP).

A redação do art. 306 conferida pela Lei 12.403/2011 estabelece que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao (i) juiz competente, ao (ii) Ministério Público e (iii) à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

No prazo máximo de 24 horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

No mesmo prazo será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.

A lei impõe ao juiz, alterando a redação anterior do art. 310 do CPP, que ao receber o auto de prisão em flagrante deverá fundamentadamente: (i) relaxar a prisão ilegal; (ii) converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (iii) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato por estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Com a alteração ocorrida com a Lei 12.403/2011, ficou abolida a prisão em flagrante como hipótese de prisão cautelar. Ninguém responderá a processo preso em virtude da prisão em flagrante: necessariamente, a prisão em flagrante deverá ser convertida em prisão preventiva, ou então será concedida liberdade provisória.

O marco do inquérito policial é a edição da portaria instauradora, que deve conter relato sucinto dos fatos, tipificação provisória do delito, ou a lavratura do auto de prisão em flagrante delito.

Algumas diligências são determinadas pelo delegado de polícia já na portaria instauradora do inquérito policial. O art. 6.º do CPP contém algumas delas, a serem procedidas de imediato, independentemente de provocação (ver a seguir).

A Resolução CJF (Conselho da Justiça Federal) 63, de 30.06.2009, dispõe sobre a tramitação direta dos inquéritos policiais entre a Polícia Federal e o Ministério Público Federal (MPF), assim como vários provimentos dos Tribunais Regionais Federais, Tribunais Regionais Eleitorais e resolução do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP).

Assim, na esfera federal, os inquéritos tramitam diretamente entre Polícia e Ministério Público, sendo acionado o juízo somente no caso de existência de pedidos que envolvam a reserva de jurisdição (medidas constritivas ou de natureza acautelatória), até que a denúncia seja formulada ou promovido o arquivamento do inquérito. De acordo com o que foi visto anteriormente, cabe ao MPF e à DPF assegurar o acesso do investigado e seus advogados aos autos do inquérito na tramitação direta, o que exige estrutura e recursos humanos (uma vez que esse acesso era obtido, anteriormente, nos cartórios judiciais).

Nessa linha, o art. 1.º da Resolução 63 do Conselho de Justiça Federal dispõe que os autos de inquérito policial federal somente serão admitidos para registro, inserção no sistema processual informatizado e distribuição às Varas Federais com competência criminal quando houver:

a) comunicação de prisão em flagrante efetuada ou qualquer outra forma de constrangimento aos direitos fundamentais;

b) representação ou requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público Federal para a decretação de prisão processual;

c) requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público Federal de medidas constritivas ou de natureza acautelatória;

d) oferta de denúncia pelo Ministério Público Federal ou apresentação de queixa-crime pelo ofendido ou seu representante legal;

e) pedido de arquivamento deduzido pelo Ministério Público Federal;

f) requerimento de extinção da punibilidade com fulcro em qualquer das hipóteses previstas no art. 107 do Código Penal ou na legislação penal extravagante.

3.3.2. A “denúncia anônima” para o início da investigação

Em virtude da vedação do anonimato na manifestação do pensamento prevista na CF/1988 (art. 5.º, IV), há limites ao uso de escritos anônimos ou peças apócrifas pelo Estado. De acordo com a jurisprudência do STF e do STJ, as autoridades públicas não podem iniciar qualquer medida de persecução (penal ou disciplinar) baseadas exclusivamente em peças apócrifas ou em escritos anônimos.

O procedimento correto é o seguinte: 1) A delação anônima (notitia criminis inqualificada) não é inconstitucional per se (o que permite a existência do “disque-denúncia” das Polícias); 2) a autoridade policial deverá, preliminarmente e com discrição, investigar a verossimilhança das informações, fazendo diligências prévias antes de instaurar inquérito policial; 3) caso essas diligências preliminares apontem a ocorrência de delito, deve-se instaurar formalmente a investigação, que terá origem desvinculada das peças apócrifas.

“Nada impede, contudo, que o Poder Público (...), provocado por delação anônima – tal como ressaltado por Nelson Hungria, na lição cuja passagem reproduzi em meu voto –, adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, com prudência e discrição, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da persecutio criminis, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas” (STF, Inq. 1.957, Rel. Min. Carlos Velloso, voto do Min. Celso de Mello, j. 11.05.2005, Plenário, DJ 11.11.2005).

“A delatio criminis anônima não constitui causa da ação penal, que surgirá, em sendo o caso, da investigação policial decorrente. Se colhidos elementos suficientes, haverá, então, ensejo para a denúncia. É bem verdade que a Constituição Federal (art. 5.º, IV) veda o anonimato na manifestação do pensamento, nada impedindo, entretanto, mas, pelo contrário, sendo dever da autoridade policial proceder à investigação, cercando-se, naturalmente, de cautela. 2. Recurso ordinário improvido” (STJ, RHC 7.329/GO, j. 17.03.1998, Rel. Min. Fernando Gonçalves).

“Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal, nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada ‘denúncia anônima’, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados (86.082, Rel. Min. Ellen Gracie, DJE 22.08.2008; 90.178, Rel. Min. Cezar Peluso, DJE 26.03.2010; e HC 95.244, Rel. Min. Dias Toffoli, DJE 30.04.2010). No caso, tanto as interceptações telefônicas quanto as ações penais que se pretende trancar decorreram não da alegada ‘notícia anônima’, mas de investigações levadas a efeito pela autoridade policial. A alegação de que o deferimento da interceptação telefônica teria violado o disposto no art. 2.º, I e II, da Lei 9.296/1996 não se sustenta, uma vez que a decisão da magistrada de primeiro grau refere-se à existência de indícios razoáveis de autoria e à imprescindibilidade do monitoramento telefônico. Ordem denegada” (STF, HC 99490, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 23.11.2010, DJe-020, 31.01.2011).

3.3.3. As principais diligências e o interrogatório

As principais diligências investigativas que devem ser adotadas pela Polícia Federal constam do art. 6.º do CPP e são: “I – dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; II – apreender os instrumentos e todos os objetos que tiverem relação com o fato; II – apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; III – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; IV – ouvir o ofendido; V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura; VI – proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; VII – determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias; VIII – ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; IX – averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter”.

Além dessas diligências, há ainda a busca domiciliar e a reconstituição do crime. Quanto ao interrogatório do suspeito, esta é uma das últimas diligências do inquérito policial.

A Lei 10.792/2003 alterou a sistemática do interrogatório policial e judicial, agora dividido em duas partes (sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos – art. 187 do CPP) e com o mérito de garantir o privilégio contra a autoincriminação e na esteira de que o interrogatório é instrumento de defesa e não meio de prova.

Não é o investigado obrigado a responder nenhuma pergunta autoincriminadora, diante do direito de não ser obrigado a produzir provas contra si mesmo (nemo tenetur se detegere), previsto no art. 5.º, LXIII, da CF/1988 (“o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado...”) e ainda do art. 8.º.2, “g”, da Convenção Americana de Direitos Humanos: (...) 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...) g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada).

Após a Lei 11.900/2009, é possível que os interrogatórios efetuados pela autoridade policial, assim como os interrogatórios judiciais, utilizem o recurso da videoconferência.

3.3.4. O direito de ser notificado sobre a assistência consultar

No caso de prisão de estrangeiro em solo nacional, a autoridade policial deve cientificá-lo sobre seu direito à assistência consular antes de qualquer declaração ou depoimento (art. 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, aprovada pelo Decreto 56.435, de 08.06.1965).

Há, no entanto, entendimento jurisprudencial de que a ausência da notificação ao consulado não gera nulidade nem relaxamento do flagrante.

Em que pese a pouca repercussão da temática, há precedente monocrático no STF que sustenta: “(...) Torna-se imprescindível que as autoridades brasileiras, na esfera de procedimentos penais instaurados em nosso país e em cujo âmbito tinha sido decretada a prisão de súditos estrangeiros, respeitem o que determina o art. 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, sob pena de a transgressão a esse dever jurídico, imposto por tratado multilateral, de âmbito global, configurar ilícito internacional e traduzir ato de ofensa à garantia do due process of law” (Ext 1.126, Rel. Min. Joaquim Barbosa, voto do Min. Celso de Mello, j. 22.10.2009, Plenário, DJE 11.12.2009, grifo da autora).

3.3.5. Identificação criminal

A CF/1988 dispõe que o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei (art. 5.º, LVIII). Nessa linha, foi editada a Lei 12.037/2009, que prevê a identificação datiloscópica e fotográfica para quaisquer pessoas que não apresentem identificação civil e mesmo para aqueles que já foram identificados civilmente nos casos excepcionais elencados pela lei (art. 3.º).

Esses casos excepcionais de identificação criminal mesmo diante da identificação civil, elencados pela Lei 12.037/2009, são:

Art. 3.º, Lei 12.037/2009 (...). I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;

II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;

III – houver porte de documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;

IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;

V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;

VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.

Antes de ser expressamente revogada pela Lei 12.850/2013, a Lei 9.034/1995 determinava em seu art. 5.º a identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas, independentemente da identificação civil. A Lei 12.850 não repetiu tal comando. Por sua vez, o art. 109 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990) dispõe que o adolescente civilmente identificado não será submetido à identificação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de confrontação, havendo dúvida fundada.

3.3.6. O indiciamento

Após as diligências necessárias para a determinação do autor do fato ou do crime, no âmbito da Polícia Federal, a autoridade policial deve lavrar um despacho de indiciamento, que antecederá o interrogatório.

O ato de indiciamento consiste em ato formal, de competência exclusiva da autoridade policial, que expõe um juízo policial, não vinculante nem ao MP nem ao Poder Judiciário, sobre a autoria do ilícito penal por determinada pessoa (o indiciado).

Como visto, a Lei 12.830 determina que o ato de indiciamento deve ser feito mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a (i) autoria, (ii) materialidade e (iii) circunstâncias. O STF, na mesma linha, já exigia antes da lei que houvesse motivação para tal ato, que não pode ser tido como meramente arbitrário (STF, Rel. Min. Celso de Mello, Inquérito 2.041/MG, DJ 06.10.2003).

No termo circunstanciado, que é o procedimento inaugural nos crimes de menor potencial ofensivo (ver capítulo adiante), a tendência jurisprudencial é de não admitir o indiciamento; contudo, há decisões do STJ admitindo a possibilidade de converter o termo circunstanciado em inquérito e determinar o indiciamento do investigado (RHC 14.825/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 23.08.2004, p. 253).

Não pode também a autoridade policial realizar, sem ordem do Relator, o indiciamento de indivíduo com foro por prerrogativa de função (STF, Pet. 3.825-QO, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, j. 10.10.2007, Plenário, DJE 04.04.2008).

Finalmente, a Lei 12.683/2012 (que alterou a Lei 9.613/1998, sobre lavagem de dinheiro) impôs importante consequência para o ato de indiciamento: o novo art. 17-D da Lei 9.613 determina que, em caso de indiciamento de servidor público no crime de lavagem de dinheiro, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno. Foi proposta a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.911 impugnando tal dispositivo, pela qual se defende que o afastamento é medida excepcional e só pode ser imposta por decisão fundamentada da autoridade judicial (art. 319, VI, CPP, por exemplo, que dispõe sobre a suspensão da função pública como medida cautelar diversa da prisão) ou da autoridade administrativa competente (fruto do uso do poder hierárquico sobre o agente ímprobo).

3.3.7. O relatório e o envio direto ao MP na esfera federal

Com a conclusão das investigações, a autoridade policial deve elaborar relatório minucioso dos fatos. Embora o art. 10, § 1.º, CPP, diga que o relatório deve ser enviado ao juiz, na esfera federal, como consagração do modelo acusatório, o relatório é enviado diretamente ao dominus litis, o Ministério Público.

Ressalte-se que, embora um relatório minucioso e detalhado seja recomendado para o convencimento tanto do Ministério Público quanto do querelante (no caso de ação penal privada e ação penal subsidiária da pública), ele não é peça indispensável. Caso o Ministério Público ou o querelante entendam que já há elementos suficientes para propositura da ação penal, eles podem propô-la, independentemente de haver relatório.

Preste atenção

Procedimento do inquérito

Inquérito Policial

Instauração do inquérito policial

• Ação penal pública incondicionada: instauração de ofício por prisão em flagrante, por requerimento da vítima ou requisição do Ministério Público ou da autoridade judiciária (art. 5.º, I e II, §§ 1.º, 2.º e 3.º, CPP);

• Ação penal pública condicionada: instaurado mediante representação do ofendido (art. 5.º, § 4.º, CPP) ou requisição do Ministro da Justiça;

• Ação penal de iniciativa privada: instauração depende de requerimento escrito ou verbal do ofendido ou de seu representante legal (art. 5.º, § 5.º, CPP).

Procedimento

• Presidido pela autoridade policial;

• Decisão que indefere instauração: cabe recurso administrativo;

• Instauração: por portaria com relato sucinto dos fatos, tipificação provisória do delito ou por lavratura do auto de prisão em flagrante delito;

Fases do procedimento no âmbito da Polícia Federal

Portaria → Diligências → Despacho de indiciamento → Interrogatório do suspeito → Relatório minucioso dos fatos → Encaminhamento ao MPF.

3.3.8. Prazos para a conclusão do inquérito policial federal

No caso dos crimes investigados pela Polícia Federal, os prazos são regidos pela Lei 5.010/1966 (art. 66).

Assim, os prazos diferem daqueles previstos no Código de Processo Penal, em geral regidos pelo art. 10 do CPP (“Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de dez dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela”).

São eles:

a) Prazos regulares:

15 dias se o investigado estiver preso – tal prazo pode ser prorrogado por igual período (15 dias), a pedido devidamente fundamentado pela autoridade policial e deferido pelo Juiz competente (art. 66 da Lei 5.010/1966). Esse prazo é peremptório e deve ser cumprido à risca, sob pena de relaxamento da prisão. Somente excepcionalmente, quando a situação concreta e complexidade justifiquem, a prisão pode ser mantida para além dos prazos da conclusão do inquérito. Contudo, esse prazo será somado ao limite global de prazo previsto ao longo do CPP para as outras fases processuais;

30 dias se o investigado estiver solto – não há previsão legal para a área federal, nesse caso, quando o réu estiver solto. Assim, aplica-se por analogia o prazo do Código de Processo Penal.

b) Prazo para a conclusão do inquérito policial na lei de drogas (art. 51, Lei 11.343/2006):

30 dias se o investigado estiver preso;

90 dias se o investigado estiver solto.

Atenção: os prazos trazidos pelo art. 51 da “Lei antidrogas” podem ser duplicados pelo Juiz competente, após ouvido o Ministério Público, mediante pedido devidamente justificado da autoridade policial.

c) Prazo para a conclusão do inquérito policial nos crimes contra a economia popular (art. 10, § 1.º, da Lei 1.521/1951):

O prazo será de 10 dias, estando o investigado preso ou solto.

d) Prazo para a conclusão do inquérito policial militar:

40 dias estando o investigado solto;

20 dias caso o investigado esteja preso.

Obs.: caso esteja solto, o prazo de 40 dias poderá ser prorrogado por mais 20 dias (art. 20 do Decreto-lei 1.002/1969).

Prazo para a conclusão do Inquérito

Previsão legal

Preso

Solto

CPP

10 dias

30 dias (pode ser prorrogado a pedido fundamentado da autoridade policial)

CPP militar

20 dias

40 dias

Justiça Federal

15 dias + 15 (se a polícia federal apresentar o acusado preso)

30 dias + 30

Lei Antidrogas

Art. 51 permite a duplicação do prazo pelo juiz

30 dias ou duplicação por 60 dias

90 dias ou duplicação por 180 dias

Crimes contra a economia popular

10 dias

10 dias

3.3.9. Termo circunstanciado

Na esfera federal, é possível que a investigação policial inicie-se com lavratura do termo circunstanciado (TC), nos casos previstos na Lei 9.099/1995 e Lei 10.259/2001, referentes aos crimes punidos com pena máxima igual ou inferior a dois anos. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado Especial Federal Criminal, com o autor do fato e a vítima, providenciandose as requisições dos exames periciais necessários (conforme art. 69 da Lei).

Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante nem se exigirá fiança (conforme parágrafo único, art. 69 da Lei). O TC deve conter tanto a qualificação dos envolvidos e testemunhas quanto uma breve descrição dos fatos e das versões eventualmente existentes, bem como o compromisso de comparecer perante o Juizado.

Sua estrutura mais concisa e menos formal em comparação com o inquérito policial é compatível com a finalidade da justiça penal consensual e com a persecução dos crimes de menor potencial ofensivo.

3.3.10. Garantias do investigado

Discute-se a partir de qual momento o investigado poderia ser sujeito de direitos no inquérito, e assim ser destinatário das garantias constitucionais do processo penal. A doutrina majoritária entende que elas incidem a partir em que ele começa a ser suspeito, no início das investigações. Para a doutrina hoje minoritária, isso ocorreria a partir do indiciamento do investigado.

Como visto supra, a atribuição para qualificar um suspeito como indiciado não é nem do Juízo nem do Ministério Público, mas da autoridade policial.

O inquérito policial no sistema brasileiro é mera peça investigatória e informativa, em que a autoridade policial não realiza qualquer acusação formal. E, mais, o inquérito policial é instrumento prescindível para o oferecimento da ação penal, que pode ser baseada em outras peças de informação. O indiciamento constitui mera formalização de uma suspeita, e somente em sede de inquérito policial, que não vincula o Ministério Público, este, sim, o verdadeiro encarregado da acusação pública, o qual formalizará com o oferecimento da ação penal.

Por esse motivo, a jurisprudência brasileira é praticamente pacífica em determinar que todo suspeito – mesmo não indiciado – é sujeito de direitos e garantias.

No inquérito policial não incide o contraditório – por ser peça instrutória administrativa, sem presidência judicial. Contudo o indivíduo passa a ser titular de direitos constitucionais a partir de quaisquer atos em que se conclua que é suspeito – independentemente do indiciamento – e pode exercer em sua plenitude os direitos inerentes ao contraditório a partir do momento em que passa a figurar como réu em ação penal.

Embora não incida o contraditório na concepção ampla na fase de investigação, a defesa não pode ser privada de participar do seu desenvolvimento, com o direito de acesso aos autos do inquérito policial ou de procedimento de investigação criminal do Ministério Público Federal (como vimos acima). A prevalência dos direitos humanos no Estado Democrático de Direito brasileiro assegura que todo aquele que possa vir a ser prejudicado pela linha de investigação criminal busque influenciar na sua condução, pedir esclarecimentos, entre outros atos.

“O mero indiciamento em inquérito policial, por ser figura desprovida de consequência jurídica, não prevista no ordenamento como ato processual formal, não constitui constrangimento ilegal, passível de reparação por via de habeas corpus” (STJ, RHC 11814/MG, Sexta Turma, Rel. Vicente Leal, j. 21.11.2002, DJ 19.12.2002, p. 421).

3.3.11. Conflito de atribuição entre membros do Ministério Público no plano federal

Conflito de atribuições entre Ministérios Públicos consiste no desacordo entre membros do Ministério Público sobre a titularidade ativa para a persecução penal. Difere do conflito de jurisdição, que é a divergência estabelecida entre membros do Poder Judiciário sobre suas respectivas competências judiciais, no transcorrer de um processo.

Quando o conflito de atribuições ocorre dentro do Ministério Público Federal, é resolvido pela 2.ª Câmara de Coordenação e Revisão, com recurso para o Procurador-Geral da República. Já quando o conflito de atribuição ocorre no âmbito do Ministério Público da União – MPU (conflito entre membro do MPF e do MPT, por exemplo), cabe ao Procurador-Geral da República resolvê-lo (art. 26, VII, da LC 75/1993).

Quando, contudo, há conflito de atribuição entre membro do Ministério Público Federal e membro do Ministério Público do Estado, sem que haja decisões judiciais sobre a remessa do inquérito policial (ver adiante essa hipótese), o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, é de que compete ao próprio Supremo Tribunal Federal dirimir esse conflito. Considerou-se, na decisão exarada em 29.09.2005 (Pet. 3528/BA, Rel. Min. Marco Aurelio), a orientação fixada pelo Supremo no sentido de ser dele a competência para julgar certa matéria diante da inexistência de previsão específica na Constituição Federal a respeito, e emprestou-se maior alcance à alínea “f” do inciso I do art. 102 da CF, ante o fato de estarem envolvidos no conflito órgãos da União e de Estado-membro. Asseverou-se, ademais, a incompetência do Procurador-Geral da República para a solução do conflito, diante da impossibilidade de sua interferência no Parquet estadual.

Excepcionalmente, quando a (i) existência de divergência entre membros do MPF e do MP dos Estados ocorrer no bojo de inquéritos policiais; e (ii) houver pedido do MP ao Juízo Federal (ou Estadual), e subsequentemente aceito, para a remessa e depois, recusa pelo Juízo Estadual (ou Federal) que deveria receber o inquérito policial, há conflito de competência entre Justiça federal e Justiça comum (também chamado na jurisprudência de “conflito de jurisdição”), que, por força do art. 105, I, “d”, da CF, deve ser dirimido pelo Superior Tribunal de Justiça. É que, nesse caso, houve decisões judiciais de remessa e recusa (embora desnecessárias), o que gera o conflito de jurisdição entre juízes vinculados a Tribunais distintos (o juiz federal, vinculado ao TRF, e o juiz estadual, vinculado ao TJ), que deve ser dirimido pelo STJ. Esse conflito de jurisdição pode ser negativo (nenhum dos juízos envolvidos se considera competente) ou positivo (ambos se afirmam competentes).

“Conflito negativo de atribuições. Caracterização. Ausência de decisões do Poder Judiciário. Competência do STF. Local da consumação do crime. Possível prática de extorsão (e não de estelionato). Art. 102, I, ‘f’, CF. Art. 70, CPP. Trata-se de conflito negativo de atribuições entre órgãos de atuação do Ministério Público de Estados-membros a respeito dos fatos constantes de inquérito policial. O conflito negativo de atribuição se instaurou entre Ministérios Públicos de Estados-membros diversos. Com fundamento no art. 102, I, ‘f’, da CF, deve ser conhecido o presente conflito de atribuição entre os membros do Ministério Público dos Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro diante da competência do STF para julgar conflito entre órgãos de Estados-membros diversos. Os fatos indicados no inquérito apontam para possível configuração do crime de extorsão, cabendo a formação da opinio delicti e eventual oferecimento da denúncia por parte do órgão de atuação do MP do Estado de São Paulo. Conflito de atribuições conhecido, com declaração de atribuição ao órgão de atuação do Ministério Público onde houve a consumação do crime de extorsão” (ACO 889, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 11.09.2008, Plenário, DJE 28.11.2008).

3.3.12. Arquivamento de inquéritos e peças de investigação criminais

Encerrado o inquérito policial, a autoridade policial (delegado de polícia) que o preside não tem atribuição legal para determinar o arquivamento nem para oferecer a denúncia.

Na esfera federal, na qual há a tramitação direta do inquérito entre a Polícia Federal e os órgãos do Ministério Público (sem que os autos passem pelo juiz quando não há tutela de liberdades públicas), quando o inquérito é concluído é remetido para o Ministério Público, que avaliará os elementos colhidos na investigação e determinará se são suficientes para oferecimento de denúncia. Em caso negativo, pode (i) requisitar mais diligências para esclarecimento dos fatos ou (ii) requerer o arquivamento do inquérito, nos termos do art. 28, CPP, que dispõe:

Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao Procurador-Geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

O art. 28, CPP, estabelece que se, após análise do conjunto de elementos de colhidos no inquérito, o Ministério Público não conceber a possibilidade de ajuizar a ação penal com base na inexistência do crime, ausência de tipicidade, ilicitude, culpabilidade ou punibilidade do fato, deve requerer o arquivamento.

Pelo sistema do Código Processual Penal, o Ministério Público deve enviar o arquivamento ao juízo, que o homologará caso concorde com a tese.

Caso haja discordância, o juiz deve enviar à instância hierárquica superior do membro do Ministério Público que formulou o arquivamento para revisão – na esfera federal, a atribuição é da Câmara de Coordenação e Revisão Criminal, conforme art. 62, IV, da Lei Complementar 75/1993 (na esfera estadual, a revisão cabe ao Procurador-Geral de Justiça).

Se, na revisão, a decisão concordar com a manifestação do órgão que formulou o arquivamento, o juiz está obrigado a homologá-lo. Se, ao contrário, a instância de revisão do Parquet entender que é caso de oferecimento de denúncia, um novo membro é designado para propô-la. O mesmo procedimento do arquivamento do inquérito policial vale para arquivamento das demais peças de informação a que se refere o Código de Processo Penal.

O entendimento atual da cúpula do Ministério Público Federal (2013) prega a possibilidade jurídica de a promoção de arquivamento do inquérito policial pelo órgão ministerial ser remetida diretamente à 2.ª Câmara de Coordenação e Revisão (CCR – responsável pela matéria criminal) para homologação, sem passar pelo juízo. Com isso, impede-se que o Juiz participe, mesmo que indiretamente, da formação da opinio delicti e, ao mesmo tempo, assegura-se revisão de todas as promoções de arquivamento tomadas pelo Procurador da República da área criminal.

De acordo com a interpretação deste órgão de cúpula do MPF, “a interpretação do art. 28 (...) deve ser sistemática, considerando não só a literalidade do art. 28 do CPP, mas observando a Constituição Federal de 1988 (art. 129) e a LC 75/1993 (art. 62, IV), e, principalmente, o sistema acusatório”. Entende a citada CRR que “afigura-se (...) inarredável o conhecimento por esta Câmara de Coordenação e Revisão Criminal de promoção de arquivamento formulado nos autos de inquérito policial, para fins de homologação, nos exatos termos do art. 62, IV, da LC n.º 75/1993. Ademais, tal entendimento decorre também da própria Resolução CJF n.º 063, de 26.06.2009, que regulou o trâmite direto do inquérito policial entre a Polícia Federal e o Ministério Público Federal”.² Anote-se que esse entendimento não eliminou, mesmo no MPF, a praxe dos Procuradores da República oficiantes na área criminal de cumprir a literalidade do art. 28 do CPP por meio do pedido de arquivamento perante o juízo.

Esse posicionamento da cúpula do MPF, contudo, está em linha com futuras reformas pretendidas do CPP, que extinguem o “rito do art. 28” e inauguram um rito de revisão total (espécie de “art. 28 automático”, que não dependa da provocação do juízo) de todas as promoções de arquivamento de inquéritos policiais, aumentando a transparência e permitindo maior controle das decisões de arquivamento. Afinal, a praxe forense indica que, em geral, os juízos federais criminais dificilmente utilizam a faculdade do art. 28 CPP, o que pode gerar fragmentação da política criminal do Estado brasileiro e violação da igualdade entre as pessoas. Por exemplo, em uma Subseção da Justiça Federal, o juiz federal criminal e o Procurador da República podem – de comum acordo e em nome da independência funcional de ambos – entender que determinado crime federal “X” não foi recepcionado pela CF, mesmo que no resto do Brasil a persecução e as condenações sejam corriqueiras. Com a promoção e homologação do arquivamento de todos os inquéritos da Polícia Federal, não há medida ordinária de reversão de tais decisões, restando somente a traumática decisão de remoção compulsória dos envolvidos.

Finalmente, a autoridade judicial (mesmo um Tribunal, nos casos do inquérito contra indivíduo com prerrogativa de foro) também não pode promover o arquivamento ex officio de peças informativas ou de inquéritos policiais, pois essa prerrogativa é exclusiva do MP. Cabe ao juízo, contudo, reconhecer a ausência de justa causa e situação de injusto constrangimento, podendo conceder, ex officio, ordem de habeas corpus em favor daquele submetido a ilegal coação por parte do Estado (CPP, art. 654, § 2.º – HC 106.124-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 1.º.08.2011, DJE 05.08.2011).

Quadro sinóptico

Garantias do investigado

•Investigado é sujeito de direitos e garantias;

• Inquérito policial: peça investigatória e informativa, sem presidência judicial. Não há o contraditório lato sensu, mas é possível participação do investigado.

Conflito de atribuições entre membros do Ministério Público

• Discrepância estabelecida entre membros do Ministério Público sobre a responsabilidade ativa para a persecução penal antes da judicialização do feito;

• Entre membros do MPF: Câmara de Coordenação e Revisão, com recurso para o Procurador-Geral da República;

• Entre membros do MPU: resolvido pelo PGR;

• Compete ao STF dirimir conflito de atribuição entre membro do Ministério Público Federal e membro do Ministério Público do Estado;

• Atenção: Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir sobre conflito de jurisdição entre Justiça federal e Justiça comum, ou entre órgãos jurisdicionais da justiça comum de diferentes Estados-membros (art. 105, I, “d”, da CF).

Arquivamento de inquéritos e peças de investigação criminais

• Autoridade policial não tem atribuição legal nem para determinar o arquivamento nem para oferecer a denúncia;

• Concluído o IPL, se não houver elementos suficientes para MP denunciar: pode requisitar mais diligências para esclarecimento dos fatos ou requerer o arquivamento do inquérito, nos termos do art. 28, CPP;

• Art. 28, CPP: pedido de arquivamento é remetido ao juízo, para homologação. Caso não concorde, deve encaminhar o pedido para instância hierárquica superior do membro do MP que formulou o arquivamento para revisão (esfera federal: Câmara de Coordenação e Revisão Criminal, conforme art. 62, IV, da LC 75/1993 – esfera estadual: Procurador-Geral de Justiça);

• Se a instância de revisão do Parquet concordar com o arquivamento, o juiz está obrigado a homologá-lo; se discordar, um novo membro é designado para o oferecimento da denúncia;

Nota: Ministério Público Federal defende a possibilidade jurídica de remessa direta da promoção de arquivamento pelo órgão ministerial à Câmara de Coordenação e Revisão (CCR) de matéria criminal para homologação, sem passar pelo juízo;

• Mesmo procedimento do arquivamento do inquérito policial vale para arquivamento das demais peças de informação.

3.3.12.1. Arquivamento implícito

O arquivamento implícito acontece quanto o Ministério Público não inclui na denúncia um fato que foi investigado ou uma das pessoas investigadas, e também não se manifesta expressamente sobre essa omissão. A doutrina entende que o arquivamento implícito será consumado caso o juiz não se pronuncie em relação aos fatos que foram omitidos na denúncia.

Essa forma de arquivamento não tem previsão legal, pois, quando o MPF entender pelo descabimento da ação penal, deve requerer o arquivamento de modo expresso e fundamentado.

Caso ocorra o arquivamento implícito, deve o juiz federal abrir prazo ao Ministério Público Federal para que se manifeste, oferecendo denúncia quanto ao fato omitido, ou, ainda, requerendo expressamente o arquivamento. Caso o juízo também se omita, pode o MP ajuizar ação penal futuramente quanto ao fato criminoso olvidado.

Essa importante consequência do arquivamento implícito foi reconhecida pelo STF no RHC 95.141 (Rel. Min. Lewandowski, j. 06.10.2009, Primeira Turma, DJE 23.10.2009).

3.3.12.2. Arquivamento indireto

O arquivamento indireto consiste no reconhecimento, pelo membro do Ministério Público oficiante no inquérito policial, que há incompetência do juízo ao qual o inquérito foi vinculado, com o que o magistrado em questão pode (i) concordar ou (ii) discordar.

Caso concorde, o inquérito será encaminhado a novo juízo federal. Por sua vez, pode o juízo que recebe os autos não concordar com a tese da competência encampada pelo juízo original, devendo suscitar conflito negativo de competência. Se o citado conflito for entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos, deve ser dirimido pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 105, inciso I, letra “d”, CF/1988). No caso que seja entre juízes vinculados a um mesmo Tribunal, o conflito deve ser apreciado por este.

Nesse caso, aplica-se analogicamente o art. 28 do Código de Processo Penal, com remessa dos autos à cúpula da instituição (no caso federal, a 2.ª Câmara de Coordenação e Revisão), que poderá concordar com a tese ministerial e encaminhar para o juízo competente, ou concordar com a tese divergente do juízo e impor a outro membro do Ministério Público a atribuição para atuar no inquérito policial.

3.3.13. Consequências do arquivamento

A promoção de arquivamento do inquérito policial ou de peças de informação pelo MP é um ato (i) unilateral, (ii) irretratável, (iii) irrevogável, mas (iv) potencialmente revisado, de acordo com o art. 28 do CPP (ver o posicionamento específico da 2.ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, supra) pela instância superior do MP (ver, entre outros, STF, Inq. 2.028/BA, Relator para o acórdão, Min. Joaquim Barbosa, em especial o voto do Min. Cezar Peluso, j. 28.04.2004).

As consequências da determinação judicial do arquivamento do inquérito policial são as seguintes:

(i) Criação de coisa julgada formal, caso o fundamento aceito pelo juízo seja a insuficiência de elementos produzidos pela investigação para embasar denúncia criminal idônea, naquele momento e rebus sic stantibus. Pode, assim, ser proposta a ação penal em data futura, caso surjam novas evidências (art. 18 do CPP e Súmula 524 do STF: “Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas”).

(ii) Criação de coisa julgada material caso seja usado qualquer um dos seguintes fundamentos para o arquivamento: (i) prescrição da pretensão punitiva e (ii) atipicidade da conduta. Consequentemente, não há mais possibilidade de propositura de uma denúncia criminal sobre o fato.

3.3.13.1. Arquivamento realizado pelo Procurador-Geral da República

Na área federal, o pronunciamento a favor do arquivamento de inquérito ou peças de informação promovido pelo Procurador-Geral da República nos casos de competência criminal originária do Supremo Tribunal Federal e o do Superior Tribunal de Justiça deve ser acolhido pelos citados Tribunais Superiores sem que se questione ou se entre no mérito da avaliação deduzida pelo titular da ação penal, na visão da jurisprudência dominante do STF. O pedido de arquivamento pelo Procurador-Geral da República não pode ser recusado e o arquivamento é automático.

Excepcionalmente, porém, o STF decidiu que, caso o PGR alegue (i) atipicidade da conduta e (ii) extinção da punibilidade, poderá o Tribunal analisar o mérito das alegações trazidas pelo PGR, uma vez que essas hipóteses resultam em formação da coisa julgada material. Esse posicionamento visa manter, no âmbito judicial, o poder de ditar a formação – ou não – da coisa julgada material da investigação criminal no STF.

“Inquérito – Arquivamento implícito. A ordem jurídica em vigor não contempla o arquivamento implícito do inquérito, presentes sucessivas manifestações do Ministério Público visando a diligências. Promotor natural – Alcance. O princípio do promotor natural está ligado à persecução criminal, não alcançando inquérito, quando, então, ocorre o simples pleito de diligências para elucidar dados relativos à prática criminosa. A subscrição da denúncia pelo promotor da comarca e por promotores auxiliares não a torna, ante a subscrição destes últimos, à margem do Direito” (STF, RHC 93.247, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 18.03.2008, Primeira Turma, DJE 02.05.2008). Vide: RHC 95.141, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06.10.2009, Primeira Turma, DJE 23.10.2009.

“Praticados dois roubos em sequência e oferecida a denúncia apenas quanto a um deles, nada impede que o MP ajuíze nova ação penal quanto delito remanescente. Incidência do postulado da indisponibilidade da ação penal pública que decorre do elevado valor dos bens jurídicos que ela tutela. Inexiste dispositivo legal que preveja o arquivamento implícito do inquérito policial, devendo ser o pedido formulado expressamente, a teor do disposto no art. 28 do Código Processual Penal. Inaplicabilidade do princípio da indivisibilidade à ação penal pública” (STF, RHC 95.141, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06.10.2009, Primeira Turma, DJE 23.10.2009).

“A decisão que determina o arquivamento de inquérito policial, a pedido do Ministério Público e determinada por juiz competente, que reconhece que o fato apurado está coberto por excludente de ilicitude, não afasta a ocorrência de crime quando surgirem novas provas, suficientes para justificar o desarquivamento do inquérito, como autoriza a Súmula 524 deste STF” (HC 95.211, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 10.03.2009, Primeira Turma, DJE 22.08.2011).

“Nenhuma afronta ao princípio do promotor natural há no pedido de arquivamento dos autos do inquérito policial por um promotor de justiça e na oferta da denúncia por outro, indicado pelo procurador-geral de Justiça, após o juízo local ter considerado improcedente o pedido de arquivamento” (HC 92.885, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 29.04.2008, Primeira Turma, DJE 20.06.2008).

“Inquérito policial: arquivamento com base na atipicidade do fato: eficácia de coisa julgada material. A decisão que determina o arquivamento do inquérito policial, quando fundado o pedido do Ministério Público em que o fato nele apurado não constitui crime, mais que preclusão, produz coisa julgada material, que – ainda quando emanada a decisão de juiz absolutamente incompetente – impede a instauração de processo que tenha por objeto o mesmo episódio” (HC 83.346, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 17.05.2005, Primeira Turma, DJ 19.08.2005).

Arquivamento implícito

Arquivamento indireto

Arquivamento pelo PGR

Ministério Público deixa de incluir na denúncia algum fato investigado ou algum dos indiciados, sem justificação ou expressa manifestação desse procedimento; arquivamento irá se consumar quando o juiz não se pronunciar com relação aos fatos omitidos na peça de acusação.

Membro do Ministério Público entende que não tem atribuição para oficiar em determinado feito, apontando a incompetência jurisdicional, e o magistrado, por sua vez, se diz com competência para apreciar a matéria. Aplica-se analogicamente o art. 28 do Código de Processo Penal.

1. Deve ser acolhido sem que se questione ou se entre no mérito (STF). Pedido não pode ser recusado e o arquivamento é automático.

2. Excepcionalmente, decidiu o STF, o Tribunal poderá analisar o mérito das alegações trazidas pelo PGR no arquivamento se forem sobre (i) atipicidade da conduta e (ii) extinção da punibilidade (hipóteses resultam em formação da coisa julgada material).

3.3.14. Instrumentos legais de obtenção de prova na investigação (previstos na Lei 12.850, de 02.08.2013, entre outras): colaboração premiada; infiltração de agente policial em organizações criminosas e ação controlada

As técnicas especiais de investigação, que englobam, entre outras, a colaboração ou delação premiada, infiltração de agente policial em organizações criminosas e a ação controlada, configuram instrumentos indispensáveis no combate da macrocriminalidade e criminalidade organizada. Surgiram no ordenamento pátrio para atender diversas obrigações internacionais assumidas pelo Brasil, visando a melhoria da qualidade da investigação e persecução das condutas investigadas.

Foram previstas na Lei 9.034, de 1995 (já revogada), e ainda foram mais detalhadamente especificadas na nova Lei 12.850, de 02.08.2013, embora estes não sejam os únicos diplomas que preveem cada uma dessas técnicas. A Lei 12.850/2013 prevê da seguinte forma as novas técnicas de investigação:

“Art. 3.º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: I – colaboração premiada; II – captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; III – ação controlada; IV – acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais; V – interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica; VI – afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica; VII – infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11; VIII – cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal”.

Sobre interceptação de dados telefônicos e telemáticos, captação ambiental e afastamento de sigilo bancário e fiscal falaremos especificamente no capítulo reservado às provas.

Inquérito Policial: Instrumentos legais de obtenção de prova na investigação

• Colaboração ou delação premiada: colaboração espontânea de um investigado ou acusado no intuito de esclarecer a autoria e as infrações praticadas por determinado grupo, em troca de benefícios que o Estado lhe concederá.

• Infiltração de agente policial em organizações criminosas: meio de obtenção de prova baseado na dissimulação e no sigilo. Policiais e agentes de inteligência tornam-se membros sob disfarce (arts. 10 a 14 da Lei 12.850/2013).

• Ação controlada: prática que consiste em adiar a intervenção policial na conduta delituosa, com a finalidade de que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações (arts. 8.º e 9.º da Lei 12.850/2013; e art. 53, II, Lei 11.343/2006).

3.3.14.1. Colaboração ou delação premiada

A delação premiada consiste na colaboração espontânea de um investigado ou acusado no intuito de esclarecer a autoria e as infrações praticadas por determinado grupo, em troca de benefícios concedidos pelo Estado (redução de pena, perdão judicial, aplicação de regime penitenciário mais brando etc.). Encontra-se prevista em dispositivos inseridos no Código Penal (art. 159, § 4.º), Lei 7.492/1986 (Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional); Lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos); Lei 8.137/1990 (Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária); Lei 9.613/1998 (Lei de Lavagem de Dinheiro); Lei 9.807/1999 (Lei de Proteção às Testemunhas); Lei 11.343/2006 (Lei Antidrogas) e no art. 4.º da Lei 12.850/2013.

Até o advento da Lei 9.807/1999, que regula o Sistema de Proteção a Vítimas e Testemunhas, a doutrina majoritária entendia que a delação premiada era aplicável somente aos tipos penais descritos nas citadas leis que previam o instituto. Esse benefício foi estendido a todos os tipos penais, uma vez que seu art. 14 dispõe que o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na (i) identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, (ii) na localização da vítima com vida e (iii) na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.

Assim, a posição majoritária entende que a aplicação da delação premiada passou a ser geral e irrestrita, uma vez que a Lei de Proteção a testemunhas não especificou expressamente para quais tipos penais estaria destinada.

O caput do art. 4.º da Lei 12.850, de 02.08.2013, determina que o juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o (i) perdão judicial, (ii) reduzir em até 2/3 a pena privativa de liberdade ou (iii) substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal de crime envolvendo organização criminosa, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

O § 1º ainda acrescenta: “Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração”.

Assim, para a concessão dos referidos benefícios, exige a Lei a presença cumulativa e obrigatória de alguns requisitos, sem quais não se aplicará o dispositivo. Tais requisitos são:

(i) colaboração espontânea;

(ii) efetividade das informações;

(iii) relevância das declarações;

(iv) personalidade do colaborador;

(v) circunstâncias, natureza e repercussão social do fato compatíveis com o instituto.

A Lei 12.850 sobre a criminalidade organizada possibilita vários momentos para a realização da delação premiada: (i) na fase pré-processual, com a possibilidade de oferta da delação pelo delegado ou pelo Ministério Público (a oferta pelo delegado é tida como polêmica, pois pode impactar na propositura da ação penal pelo titular, MP); (ii) no curso do processo penal já instaurado, a requerimento das partes; e, finalmente, (iii) na execução da pena (pode levar à redução da pena até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos).

Também ficou proibida a participação do próprio juiz nas negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor.

Nesse ponto, a Lei 12.850 instituiu a possibilidade do (i) Ministério Público, a qualquer tempo, e o (ii) delegado de polícia somente nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, requererem ou representarem (caso do delegado) ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial.

A delação não é, obviamente, prova definitiva contra o indivíduo delatado: as informações do delator devem ser corroboradas pelo conjunto probatório.

Pela importância do instituto e pelo risco de retaliação do colaborador (a experiência mundial ensina que retaliar os colaboradores é reação comum do crime organizado), cabe ao juízo justificar a aplicação do benefício ao delator, não podendo amesquinhar, sem justificativa adequada, a diminuição da pena (v.g., fixando-a, sem motivo, no limite mínimo a um delator que contribui decisivamente), o que seria “conduta desleal” (HC 99.736, Rel. Min. Ayres Britto, j. 27.04.2010, Primeira Turma, DJE 21.05.2010).

“A partir do momento em que o Direito admite a figura da delação premiada (art. 14 da Lei 9.807/1999) como causa de diminuição de pena e como forma de buscar a eficácia do processo criminal, reconhece que o delator assume uma postura sobremodo incomum: afastar-se do próprio instinto de conservação ou autoacobertamento, tanto individual quanto familiar, sujeito que fica a retaliações de toda ordem. Daí por que, ao negar ao delator o exame do grau da relevância de sua colaboração ou mesmo criar outros injustificados embaraços para lhe sonegar a sanção premial da causa de diminuição da pena, o Estadojuiz assume perante ele conduta desleal. Em contrapasso, portanto, do conteúdo do princípio que, no caput do art. 37 da Carta Magna, toma o explícito nome de moralidade” (STF, HC 99.736, Rel. Min. Ayres Britto, j. 27.04.2010, Primeira Turma, DJE 21.05.2010).

Colaboração ou delação premiada

Lei

Dispositivo

Requisitos e Efeitos da Delação

Código Penal

Art. 159, § 4.º

Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços”.

7.492/1986

Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional (art. 16, parágrafo único)

“Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.”

8.072/1990

Lei dos Crimes Hediondos (art. 8.º, parágrafo único)

“O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.”

8.137/1990

Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária (art. 25, parágrafo único)

Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.”

9.613/1998

Lei de Lavagem de Dinheiro (art. 1.º, § 5.º)

“A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.”

9.807/1999

Lei de Proteção às Testemunhas (art. 13)

“Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

I – a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa;

II – a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

III – a recuperação total ou parcial do produto do crime.”

11.343/2006

Lei Antidrogas (art. 41)

O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

12.850/2013

Nova Lei do Crime Organizado (art. 4.º)

“O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.”

Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial.

Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos.

3.3.14.2. Infiltração policial

A infiltração policial é uma técnica especial de investigação criminal por meio da qual os agentes policiais se infiltram, sob disfarce, em organizações criminosas e quadrilhas com o fim de obter evidências sobre esquemas de organização, crimes perpetrados, quantidade de pessoas envolvidas etc. A essência da infiltração é o disfarce, dissimulação e o sigilo. Para essa atividade, os agentes infiltrados assumem falsas identidades e passam a agir como se fossem integrantes do grupo criminoso.

A infiltração policial foi introduzida no Brasil em 2001, pela Lei 10.217/2001, que alterou a Lei do Crime Organizado (Lei 9.034/1995), e foi novamente reproduzida no art. 10 da Lei 12.850/2013, mas os casos de utilização da técnica ainda são muito raros.

O art. 10 da Lei 12.850, de 02.08.2013, determina que a infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação será precedida de “circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial”, que estabelecerá seus limites. Deve ser pedida ao juiz pelo delegado de polícia (representação) ou requerida pelo Ministério Público. Quando o Ministério Público requerer a infiltração no curso de inquérito policial, a requisição deve ser instruída com manifestação técnica do delegado de polícia.

A infiltração somente pode ser utilizada por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial. O caput do art. 10 é claro ao determinar que a autorização judicial será, além de motivada e circunstanciada, sigilosa. Além disso, o art. 12 da Lei 12.850/2013 estabelece que “o pedido de infiltração será sigilosamente distribuído, de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetivada ou identificar o agente que será infiltrado”.

A lei criou, portanto, hipótese de cláusula legal de reserva de jurisdição. para a infiltração policial: a medida somente poderá iniciar com prévia autorização judicial,³ sem a qual é caso de reconhecimento de prova ilícita.

A infiltração policial também foi prevista no art. 53, inciso I, da Lei 11.343/2006 (Lei Antidrogas), que estabelece que, em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos naquela Lei, também mediante prévia autorização judicial, será permitida a infiltração policial em tarefas de investigação constituída por órgãos especializados pertinentes.

Da compreensão dos dois textos legais, temos que os requisitos para a infiltração policial são:

(i) Prévia autorização judicial;

(ii) Efetuada por agentes da polícia ou de inteligência (portanto, a lei permite que outros órgãos da Administração não pertencentes ao quadro da Polícia Judiciária participem da investigação);

(iii) Investigação por órgãos especializados;

(iv) Sigilo da autorização judicial.

De acordo com os textos normativos que preveem a infiltração policial, ela pode ser admitida em qualquer fase da persecução, inclusive durante a instrução criminal. Cabe ao juiz que autorizar a infiltração estabelecer seus limites. Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa (art. 13, parágrafo único, da Lei 12.850). Entretanto, o agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, ou seja, agir com abuso, aproveitando-se do disfarce, responderá pelos excessos praticados.

Requisitos para a infiltração policial

• Prévia autorização judicial;

• Efetuada por agentes da polícia ou de inteligência (portanto, a lei permite que outros órgãos da Administração que não pertencentes ao quadro da Polícia Judiciária participem da investigação);

• Investigação por órgãos especializados;

• Sigilo da autorização judicial.

3.3.14.3. Ação controlada

A ação controlada consiste, nos termos da definição dada pelo art. 8.º da Lei 12.850/2013, em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações. Implica em permitir o chamado “flagrante prorrogado ou postergado” de determinado crime. Essa técnica de investigação especial também está prevista na Lei 11.343/2006 (art. 53, II).

Nessa técnica especial, os agentes policiais já possuem elementos suficientes para interferir e flagrar a atividade criminosa, mas é decidido que podem enfraquecer ou destruir a organização criminosa se aguardarem momento posterior para agir. Para tanto, mantêm a ação criminosa sob observação e acompanhamento. Essa vigilância pode ser efetuada de várias formas, dentre elas interceptação telefônica (captação de conversa por terceiro sem o conhecimento dos interlocutores) ou mesmo a gravação ambiental (gravação visual ou auditiva com ciência do fato por parte de um dos interlocutores).

De acordo com a Lei 12.850, o retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente, que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público. Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações, evitando que a defesa possa ter acesso a diligências em curso. No término da diligência, será elaborado auto circunstanciado sobre a ação controlada.

Ainda de acordo com a Lei 12.850, se a ação controlada envolver transposição de fronteiras, o retardamento da intervenção policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime.

Para o STF, é possível o uso dessa técnica em alguns casos, quando “estando em jogo valores, há de ser observado o coletivo em detrimento, até mesmo, do individual” (STF, HC 102.819/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 05.04.2011).

“Ação controlada – Ambivalência – Administração Pública. A denominada ação controlada surge ambivalente, não devendo ser glosada em se tratando do dia a dia da Administração Pública, em que os desvios de conduta são escamoteados. Inquérito – Publicidade. Norteia a Administração Pública – gênero – o princípio da publicidade no que deságua na busca da eficiência, ante o acompanhamento pela sociedade. Estando em jogo valores, há de ser observado o coletivo em detrimento, até mesmo, do individual” (STF, HC 102819/DF Rel. Min. Marco Aurélio, j. 05.04.2011).

Requisitos para a ação controlada

• Ação praticada por organização criminosa ou operações de tráfico e distribuição (Leis 12.850/2013 e 11.343/2006) ou pessoas a vinculadas a essas atividades;

• Interdição policial adiada;

• Acompanhamento e monitoramento por instrumentos previstos e admitidos na lei (interceptação telefônica, escuta ambiental);

• Concretização do flagrante no momento mais eficaz do ponto de vista da persecução penal.

___________

¹ Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

² Ministério Público Federal, Processo 1.22.006.000098/2009-79, Rel. Wagner Gonçalves, decisão de 26.11.2009.

³ Sobre as cláusulas constitucionais de reserva de jurisdição, ver item próprio na presente obra.

AÇÃO E PROCESSO PENAL

4.1. Conceito e características

Ação é o direito de exigir do Estado determinada prestação jurisdicional. Na ação penal, o titular, ao exigir a prestação jurisdicional do Estado, pleiteia a aplicação da lei penal ao sujeito pretensamente violador do bem jurídico protegido pela norma.

De acordo com a teoria geral do processo, a ação (inclusive ação penal) possui como características: ser um direito público subjetivo; ter autonomia em relação ao direito material; estar instrumentalmente ligada ao direito material por meio do fato atribuído ao acusado; ser abstrata, ou seja, desvinculada da existência de um direito material efetivamente violado.

No Brasil, tanto o Código Penal, em seus arts. 100 a 106, como o Código de Processo Penal, arts. 24 a 62, tratam da ação penal. Embora contemplada nos dois dispositivos legais, a doutrina assente no país entende que a ação penal é instituto de natureza processual e configura, ao lado da jurisdição, defesa e processo, instituto fundamental do direito processual.

4.2. Condições genéricas e específicas da ação penal

4.2.1. Condições genéricas

O direito de ação é submetido a condições para o seu regular exercício. De acordo com a teoria abstrata da ação, adotada no Brasil, cabe diferenciar as condições da ação – vinculadas ao seu regular exercício – do seu mérito, que está associado à procedência ou improcedência.

No processo penal, são condições genéricas para exercer o direito de ação, conforme o art. 395 do Código de Processo Penal, com a nova redação dada pela Lei 11.719/2008, (i) a idoneidade da inicial acusatória, que não pode ser manifestamente inepta; (ii) presença dos pressupostos processuais e das condições para o exercício da ação penal; e (iii) a justa causa para o exercício da ação penal.

Verificada a ausência de uma das condições da ação penal, a consequência imediata é a rejeição da denúncia ou da queixa.

4.2.1.1. Inépcia da inicial acusatória

O art. 41 do CPP determina os requisitos para que a ação penal não seja considerada inepta: a denúncia ou queixa deverá conter (i) exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias; (ii) a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo; (iii) a classificação do crime; e, quando necessário, (iv) o rol das testemunhas.

De acordo com posicionamento recente do STF no HC 10.4420/BA, julgado pela Segunda Turma, de relatoria do Ministro Ayres Britto, quando se trata de apreciar a alegação de inépcia da denúncia dois são os parâmetros objetivos que orientam tal exame: os arts. 41 e 395 do Código de Processo penal.

Estabelece a decisão que “o art. 41 indica um necessário conteúdo positivo para a denúncia, pois ela, denúncia, deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. Isso para que a garantia constitucional do contra-ditório se estabeleça nos devidos termos. Já o art. 395, este impõe à peça de acusação um conteúdo negativo. Se no primeiro (art. 41) há uma obrigação de fazer por parte do Ministério Público, no segundo (art. 395) há uma obrigação de não fazer; ou seja, a denúncia não pode incorrer nas impropriedades indicadas no mencionado art. 395 do CPP” (grifos nossos).

“Quando se trata de apreciar a alegação de inépcia da denúncia ou de sua esqualidez por qualquer outro motivo, dois são os parâmetros objetivos que orientam tal exame: os arts. 41 e 395 do Código de Processo penal. O art. 41 indica um necessário conteúdo positivo para a denúncia, pois ela, denúncia, deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. Isso para que a garantia constitucional do contraditório se estabeleça nos devidos termos. Já o art. 395, este impõe à peça de acusação um conteúdo negativo. Se no primeiro (art. 41) há uma obrigação de fazer por parte do Ministério Público, no segundo (art. 395) há uma obrigação de não fazer; ou seja, a denúncia não pode incorrer nas impropriedades indicadas no mencionado art. 395 do CPP” (STF, HC 104420/BA, Rel. Min. Ayres Britto, j. 10.04.2012).

4.2.1.2. Condições para o exercício da ação penal

4.2.1.2.1. Legitimidade ad causam

No processo, penal têm legitimidade, de um lado, aquele que pode requerer a punição pelos fatos que estão sendo imputados (legitimidade ativa ou ad causam) e, de outro lado, aquele que é pretensamente responsabilizado penalmente pela conduta, estando em conflito com pretensão acusatória (legitimidade passiva).

No caso das ações penais de iniciativa pública, tanto as incondicionadas como as condicionadas, a legitimidade ativa é do Ministério Público, a quem cabe, nos termos do art. 129, I, da Constituição Federal, e art. 257, I, do Código de Processo Penal promover, privativamente, a ação penal pública.

Em caráter excepcional a lei oferece à vítima o direito de exercer a acusação e de pleitear a condenação. É o caso das ações penais de iniciativa privada, tanto as originalmente privadas como as ações penais privadas subsidiárias das públicas, estas últimas decorrentes da inércia do Ministério Público em oferecer a denúncia no prazo legal.

A ação penal de iniciativa privada cabe ao ofendido ou, tratando-se de incapaz, nos termos da legislação civil, a quem tenha qualidade para representá-lo. Inexistindo representante legal, ou sendo os seus interesses conflitantes com os do ofendido, o direito de queixa poderá ser oferecido por curador especial, nomeado pelo Juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público. Na hipótese de morte ou ausência do ofendido, declarada por decisão judicial, o direito de oferecimento de queixa passará, pela ordem, ao (i) cônjuge, (ii) ascendente, (iii) descendente ou (iv) irmão, que a exercerá não por representação, mas em nome próprio. Ausentes pessoas com essa relação de parentesco, inviável será a queixa, pois a enumeração do art. 31 do CPP é taxativa.

Ressalte-se que, com a alteração da maioridade civil pela Lei 10.406, de 10.01.2002, art. 5.º, a partir dos 18 anos a pessoa adquire plena capacidade para a prática de atos jurídicos. Em razão dessa modificação, não há mais que se falar em representante legal do menor de 21 e maior de 18 anos: como o menor de 21 anos e maior de 18 anos não é incapaz, não necessita de assistência para qualquer ato processual que seja. A incapacidade referida no CPP, portanto, diz respeito somente aos casos dos mentalmente incapazes.

A legitimidade passiva na ação penal é exercida pelo acusado; a pessoa a quem se imputa a prática da infração penal, cuja consequência é imposição de uma pena. Os menores de 18 anos não têm legitimidade passiva no processo penal, porque não são submetidos ao direito penal e ao processo penal, mas ao ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente (ex vi o art. 228 da CF/1988: “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”).

A partir da Constituição Federal, a pessoa jurídica pode figurar no polo passivo do processo penal. O art. 225, § 3.º, estabeleceu que “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”. No mesmo sentido, dispôs o art. 3.º, caput, da Lei 9.605/1998 (Lei Ambiental), que “as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interior ou benefício da sua entidade”.

Os tribunais reconhecem a admissão da responsabilidade penal da pessoa jurídica, mas somente quando há dupla imputação à pessoa jurídica e à física, simultaneamente, não podendo haver imputação isolada, isto é, somente à empresa.

“Sendo o Ministério Público Federal o único titular da ação penal, o agravante é carente de legitimidade ad causam para interpor o presente agravo regimental, que tem como finalidade exclusiva dar seguimento a noticia criminis por ele ofertada. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o pedido de arquivamento formulado pelo Ministério Público Federal, quando fundado na ausência de elementos consistentes à demonstração da ocorrência de conduta criminosa, é irrecusável” (STF, Pet 4173 AgR/MG – Rel. Min. Menezes Direito, Julgamento: 12.06.2008, Tribunal Pleno).

4.2.1.2.2. Interesse Processual

O interesse processual consiste na adequação e necessidade do pedido dos legitimados. A doutrina aponta que o interesse de agir apresenta dois componentes: a (i) necessidade e a (ii) adequação do pedido.

No processo penal, sempre há a necessidade de se pleitear a atuação jurisdicional para obter a procedência do pedido, uma vez que o pedido é uma condenação de natureza penal, que jamais pode ocorrer sem o devido processo penal.

O interesse de agir na faceta da adequação do pedido está ligado à ideia de utilidade ou instrumentalidade do processo. O processo penal é adequado se houver probabilidade de execução de eventual sentença condenatória. Assim, se ocorreu o fato penalmente típico, mas a punibilidade está extinta, falta interesse de agir.

4.2.1.2.3. Possibilidade Jurídica do Pedido

A possibilidade jurídica do pedido consiste na plausibilidade jurídica em abstrato do pleito dirigido ao Poder Judiciário.

No processo penal o exemplo claro de impossibilidade jurídica trata-se da denúncia ou queixa fundadas em fato atípico. Ou seja, a definição da conduta imputada pela parte não se ajusta a nenhum tipo penal – o pedido, portanto, é impossível.

4.2.1.3. Justa causa

O Código de Processo Penal, com o advento da Lei 11.719/2008, expressamente incluiu a possibilidade de rejeição da denúncia ou queixa quando ausente a justa causa, nos termos do art. 395 CPP.

Há justa causa para ingresso de uma ação penal quando houver o mínimo de prova que os fatos delituosos ocorreram (materialidade delitiva) e indícios de autoria. Assim, além de os fatos serem típicos, a propositura da ação penal deve estar em consonância com o Direito e sistema jurídico. Apesar de a inovação legislativa ter consagrado posição jurisprudencial tradicional que reconhecia a “justa causa”, seu conceito pode ser subsumido no próprio conceito de interesse de agir, pois, caso não exista a “justa causa”, não há adequação.

O trancamento da ação penal por falta de justa causa somente é possível se houver comprovação imediata da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. Não existindo essa prova cabal, tal medida não é cabível.

“Não se pode trancar a segunda denúncia, quando descritos, na ação penal, comportamentos típicos, ou seja, quando factíveis e manifestos os indícios de autoria e materialidade delitivas” (STF, HC 92.885, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 29.04.2008, Primeira Turma, DJE 20.06.2008).

4.2.2. Condições específicas da ação no processo penal (condições de procedibilidade)

Além dessas condições gerais da ação, para que seja iniciada a ação penal exige-se a observância de requisitos específicos, designados condições de procedibilidade.

São condições de procedibilidade ou condições específicas da ação penal:

• representação do ofendido, nos crimes de ação penal pública condicionada, nos termos do art. 24, CPP;

• requisição do Ministro da Justiça, nos crimes de ação penal pública condicionada, nos termos do art. 24, CPP;

• decisão definitiva no processo administrativo de lançamento tributário nos crimes contra a ordem tributária, conforme disposto no art. 83 da Lei 9.430/1996;

• entrada do agente em território nacional nos crimes cometidos no estrangeiro, nos termos do art. 7.º, § 2.º, “a”, do Código Penal;

• admissão pela Câmara dos Deputados da acusação, por dois terços de seus membros, contra o Presidente da República nos crimes comuns (art. 86 da Constituição Federal);

• qualidade de militar no crime de deserção (art. 187, Código Penal Militar);

• trânsito em julgado da sentença que anulou casamento por motivo de erro ou impedimento no crime previsto no art. 236 do Código Penal;

• laudo de constatação provisório sobre natureza e quantidade de droga (art. 50, § 1.º, da Lei 11.343/2006);

• exame pericial dos objetos que constituam corpo de delito em crimes contra a propriedade imaterial (art. 525, CPP).

No caso de ser constatada falta de condição específica de procedibilidade, deve ocorrer a rejeição da denúncia ou queixa.

Ação e Processo Penal

Conceito de ação penal

Ação é o direito de exigir do Estado uma prestação jurisdicional. Na ação penal, o titular pleiteia a condenação daquele a quem se imputa a prática de infração penal.

Características

• Direito público subjetivo;

• Natureza processual;

• Autonomia (em relação ao direito material);

• Instrumentalmente ligada ao direito material;

• Abstrata.

Condições da ação penal

• Condições genéricas:

• legitimidade (ativa ou ad causam e passiva);

• interesse processual (necessidade/adequação/utilidade);

• possibilidade jurídica do pedido;

• justa causa (prova da materialidade delitiva e indícios de autoria);

• Condições específicas ou de procedibilidade:

• representação do ofendido, nos casos de ação penal pública condicionada (art. 24 do CPP);

• requisição do Ministro da Justiça, em casos de ação penal pública condicionada (art. 24 do CPP);

• decisão definitiva em processo administrativo de lançamento tributário, nos crimes contra a ordem tributária (art. 83, da Lei 9.430/1996);

• entrada do agente em território nacional, nos crimes cometidos no estrangeiro (art. 7.º, § 2.º, “a”, do CP);

• admissão pela Câmara dos Deputados da acusação contra Presidente da República nos crimes comuns (art. 86 da CF);

• trânsito em julgado da sentença que anulou casamento por motivo de erro ou impedimento, no caso do crime previsto no art. 236 do CP.

* Ausente qualquer das condições da ação, haverá rejeição da denúncia ou queixa.

Pressupostos processuais

• Conceito: são os requisitos necessários a que o processo atinja seu objetivo.

• Pressupostos de existência:

• capacidade das partes de formular uma demanda;

• juiz com investidura;

• pedido regularmente formulado;

• Pressupostos de validade subjetivos:

• competência do órgão jurisdicional;

• capacidade processual e postulatória das partes;

• Pressupostos de validade objetivos:

• intrínsecos (são os que devem ser vistos dentro do processo);

• extrínsecos ou negativos (referem-se a o que não deve estar presente, como a coisa julgada e o impedimento do juiz).

4.3. Pressupostos Processuais

Os pressupostos processuais são os requisitos que permitem que o processo se inicie e se desenvolva de forma regular e válida, para cumprimento de sua finalidade de realização do direito de ação e defesa.

Os pressupostos processuais são de existência ou de validade. Os pressupostos de existência do processo são requisitos que precisam estar presentes para que o processo se concretize no mundo jurídico.

São pressupostos de existência do processo: (i) partes na formulação da demanda – significa que, na relação processual, deve ser clara a pretensão do autor e deve ser clara também contra quem a pretensão é deduzida, impedindo-se a ação por iniciativa do juízo (ne procedat judex ex officio); (ii) um juiz com investidura – existência de um órgão jurisdicional; (iii) pedido formulado (a demanda).

Presentes os pressupostos processuais de existência, passa-se à análise dos pressupostos processuais de validade, que são aqueles necessários para o desenvolvimento regular do processo. São subdivididos em pressupostos subjetivos e objetivos.

São pressupostos processuais subjetivos de validade: (i) a competência do órgão jurisdicional e imparcialidade do juiz; (ii) a capacidade processual e postulatória das partes.

Já os pressupostos processuais de validade objetivos podem ser intrínsecos ou extrínsecos.

Os intrínsecos ou positivos são os pressupostos que devem ser aferidos dentro do processo, como o adequado desenrolar dos atos processuais. São pressupostos intrínsecos: (i) ausência ou nulidade da citação; (ii) petição inicial (denúncia ou queixa) apta e regular.

Os extrínsecos, também chamados de negativos, são pressupostos que não devem estar presentes. Em outras palavras, para que o processo seja válido, não podem existir: (i) litispendência; (ii) coisa julgada; e (iii) perempção, que consiste em causa de extinção de punibilidade causada pela punição processual por desídia do querelante, na ação penal privada, já que não praticou o ato processual exigível, levando à impossibilidade de futura ação (art. 60 do CPP).

“A verificação acerca da narração de fato típico, antijurídico e culpável, da inexistência de causa de extinção da punibilidade e da presença das condições exigidas pela lei para o exercício da ação penal (aí incluída a justa causa), revela-se fundamental para o juízo de admissibilidade de deflagração da ação penal, em qualquer hipótese, mas guarda tratamento mais rigoroso em se tratando de crimes de competência originária do Supremo Tribunal Federal” (STF, Inq. 3.016, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 30.09.2010, Plenário, DJE 17.02.2011).

“Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio” (STJ, REsp 889.528/SC, Rel. Min. Félix Fischer, DJU 18.06.2007).

“Segundo a jurisprudência do STF, adotada também pelo STJ, ‘falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1.º da Lei 8.137/1990 – que é material ou de resultado –, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo’ (HC 81.611/DF, Min. Sepúlveda Pertence, DJ 13.05.2005). Denúncia rejeitada quanto à acusação por crime contra a ordem tributária (art. 1.º, I, II e IV, da Lei n. 8.137/1990)” (STJ, Ação Penal 2003/0051867-6, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial DJ 19.11.2007, p. 177).

4.4. Classificação das ações penais

No Brasil, as ações penais são classificadas de acordo com o seu titular. Dessa forma, a ação penal poderá ser de iniciativa pública ou privada. Na ação penal pública, o titular é o Ministério Público. Na ação penal privada, o titular é o particular.

Além disso, a ação penal pública pode ser pública incondicionada ou pública condicionada. A ação penal privada pode ser exclusivamente privada, personalíssima ou privada subsidiária da pública.

A regra é a ação penal pública incondicionada, que consiste naquela que é promovida a depender tão somente da convicção jurídica do membro do Ministério Público, sem outra manifestação de vontade complementar. Está prevista no art. 100 do Código Penal (“A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. § 1.º A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça”). Já a ação penal privada é aquela que é promovida pela vítima ou seu representante legal, atuando o Ministério Público como custos legis.

Além dos dois tipos puros (ação pública ou privada), há fórmula mista: a ação penal privada subsidiária da pública, prevista no art. 5.º, inciso LIX, da Constituição: “Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”, também mencionado no art. 29, CPP.

Há fórmula ambivalente reconhecida pelo STF: a legitimidade concorrente do ofendido (ação penal privada) e do Ministério Público (ação penal pública condicionada à representação) para ação penal nos crimes contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções (Súmula 714, STF – “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”).

Não é cabível a ação penal popular, em que qualquer pessoa do povo pode promover ação penal visando a condenação do autor da infração penal. Há doutrina minoritária entendendo que a Lei 1.079/1950 a permite a qualquer cidadão “denunciar” o Presidente da República ou Ministros de Estado perante a Câmara dos Deputados por crimes de responsabilidade. Entretanto, a interpretação dominante é de que o termo “denúncia” foi empregado pela lei no sentido atécnico do termo, referindo-se a notitia criminis. Ademais, nesse caso o crime de responsabilidade consiste em infração político-administrativa, cujo julgamento, de índole política, incumbirá ao Senado Federal.

4.4.1. Ação penal pública

4.4.1.1. Ação penal pública incondicionada

A ação penal pública incondicionada consiste no tipo de ação penal no qual o Ministério Público age de ofício, sem estar submetido à existência prévia de requisição ou representação de particular ou outro ente público. O legislador entendeu que, nos casos de ação penal pública incondicionada, a persecução criminal é de interesse da sociedade, e por isso não poderá depender de manifestação de outrem para que seja iniciada.

É a regra no processo penal. Assim, se a lei nada dispuser, as ações penais serão públicas incondicionadas.

4.4.1.2. Ação penal pública condicionada

Em determinadas hipóteses previstas pela lei, o ordenamento, levando em consideração a natureza da infração penal, outorga à vítima poder discricionário para que se dê início à persecução penal. Nesses casos, a ação penal continua de iniciativa pública, mas a lei condiciona o exercício da ação penal a uma autorização do ofendido – a representação.

A representação consiste na manifestação da vontade da vítima – ou seu representante legal – que autoriza o Estado a iniciar a persecução penal com relação a determinadas infrações. Não é exigida formalidade para tal manifestação.

Nas hipóteses de crimes contra a honra praticado contra o Presidente da República e contra chefe de governo estrangeiro essa autorização para iniciar a persecução penal é de responsabilidade do Ministro da Justiça, e recebe o nome de requisição. Como se trata de manifestação de autoridade (e não do particular), na requisição a autoridade policial (delegado de polícia) tem a obrigação de acolher a determinação, por exigência da lei, devendo instaurar inquérito policial. Contudo, o Ministério Público não está obrigado à propositura da ação penal, que continua a depender da sua convicção jurídica.

Uma vez apresentada a representação, bem como a requisição do Ministro da Justiça, o interessado pode se retratar até o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, já que são manifestações de vontade autorizadoras para o início da persecução penal. Após o oferecimento da denúncia, não é mais possível a retratação.

Recentemente o STF decidiu, no caso da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que o crime de lesão corporal leve praticado contra a mulher no ambiente doméstico e familiar é de ação penal pública incondicionada (STF, ADI 4.424, em que se decidiu, que, nessa hipótese, não é aplicável o art. 88 da Lei 9.099/1995).¹

Um exemplo recente de ação penal pública condicionada a representação do ofendido foi introduzida nos chamados “delitos informáticos”, definidos pela Lei 12.737, de 30.11.2012, que acresceu os arts. 154-A e 154-B ao Código Penal e estabeleceu que em tais crimes “somente se procede mediante representação, salvo se o crime é cometido contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, estados, Distrito Federal ou municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos” (art. 154-B, grifos nossos).

4.4.2. Princípios da ação penal pública

4.4.2.1. Oficialidade

O princípio da oficialidade consiste no reconhecimento do caráter público das tarefas de investigar, processar e punir o acusado de cometer uma infração penal. Assim, essas condutas são de incumbência de órgãos constituídos do Estado, o que também é compatível com a indisponibilidade do processo penal. No ordenamento brasileiro, há exceção à oficialidade no âmbito penal nos casos permitidos de ação penal privada.

Quanto aos crimes de responsabilidade julgados por Tribunais, não há exceção e a ação penal é pública. Quanto aos crimes de responsabilidade julgados por órgãos do Poder Legislativo, há o uso impróprio do termo “crime”, pois se trata de infração político-administrativa. Assim, nos crimes de responsabilidade praticados pelo Procurador-Geral da República e por Ministros do Supremo Tribunal Federal que devem ser julgados pelo Senado (art. 52, II, da CF/1988), todo cidadão pode propor o início do procedimento, que será avaliado no Senado no rito da Lei 1.079/1950, pois não se trata de crime de ação penal pública, não havendo imposição de penas criminais.

No caso de crime stricto sensu cometido pelo Procurador-Geral da República ou Ministro do STF, o julgamento compete ao próprio STF. A ação penal pública contra o Procurador-Geral da República, quando no exercício do cargo, caberá ao Subprocurador-Geral da República que for designado pelo Conselho Superior do Ministério Público Federal (LC 75/1993, art. 51).

A oficialidade desdobra-se na autoridade (pois o órgão oficial é uma autoridade pública, que tem o poder-dever da persecução penal) e na oficiosidade, que veremos a seguir.

4.4.2.2. Oficiosidade

Segundo o princípio da oficiosidade, as autoridades incumbidas da persecução desempenham suas funções sem necessidade de assentimento de outrem. Novamente aqui a exceção é constituída pelos crimes de ação penal privada, em que inquérito policial e ação penal só se iniciam por provocação do interessado (CPP, arts. 5.º, § 5.º, e 30). Outra exceção é constituída pelos crimes de ação penal pública dependente de representação ou de requisição do Ministro da Justiça.

4.4.2.3. Princípio da obrigatoriedade da ação penal pública

O princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, também chamado de princípio da legalidade, consiste na exigência ao Ministério Público para que ingresse com a ação penal sempre que houver elementos previstos em lei suficientes para a sua propositura, não podendo utilizar critérios políticos ou de interesse público. Encontra-se previsto especialmente no art. 24 do CPP (“nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo”).

O princípio da obrigatoriedade se contrapõe ao princípio da disponibilidade da ação penal: neste último, cometido o fato delituoso, o órgão estatal tem a faculdade, e não o dever ou obrigação jurídica de propor a ação penal. A faculdade é exercida com base em critério discricionário da utilidade, sob o ponto de vista do interesse público.

No direito brasileiro, antes da Lei 9.099/1995, entendia-se majoritariamente que vigorava o princípio da obrigatoriedade. A Lei 9.099/1995 surgiu atendendo à Constituição de 1988, que previu a criação dos Juizados Especiais Criminais, a fim de implantar a justiça penal consensual no sistema brasileiro. Com a edição da Lei 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, houve ainda maior ampliação do rol de infrações de menor potencial ofensivo.

Com base na justiça consensual dos crimes de menor potencial ofensivo, há forte posição de que vigora no sistema processual brasileiro o princípio da obrigatoriedade mitigada ou discricionariedade regrada, uma vez que a própria Lei permite situações em que, embora a conduta seja típica, parte determinada e punibilidade concreta, a ação penal não seja proposta. Sem perder de vista o critério de legalidade, confere-se discricionariedade ao Ministério Público, que, no entanto, deve agir segundo os parâmetros da lei, e dentro dos limites por ela fixados.

Caso distinto é a não propositura da ação penal em virtude do livre convencimento fundamentado do MP, a respeito da não existência de indícios de autoria e materialidade do delito diante de determinada pessoa. Nessa hipótese, resta ao juízo criminal federal, inconformado o uso do art. 28 do CPP (já visto supra), devendo se conformar no caso a 2.ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, insistir no arquivamento do inquérito ou das peças de informação. Não há outro efeito quanto ao demais denunciados, pois não há o princípio da indivisibilidade da ação penal pública, tal qual existe na ação penal privada (ver adiante).

Nesse sentido, como já foi decidido pelo Tribunal Regional Federal da 3.ª Região em caso cuja denúncia foi formulada pela autora deste livro, que o fato de o Ministério Público deixar de oferecer denúncia contra quem não reconheceu presente a existência de indícios de autoria na prática do delito, não ofende o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública (TRF-3.ª Região, Apelação Criminal 2001.61.81.006744-9, Rel. Johonsom di Salvo, julgamento: 03.10.2006).

A legitimidade do Ministério Público para desenvolver atividade persecutória é fundada na própria Carta Magna, artigo 129, incisos I e VI, tendo a questão sido regulamentada pela Lei Complementar 75/1993, em seu artigo 8.º, incisos I a IV. Assim, nada obsta o Ministério Público de investigar os fatos criminosos passíveis de ação penal pública, tanto que o inquérito policial, para a propositura da ação pertinente é dispensável, desde que haja elementos suficientes a embasá-la, nos termos do artigo 39, § 5.º, do Código de Processo Penal (...). O fato de o Ministério Público deixar de oferecer denúncia contra quem o órgão não reconheceu presente a existência de indícios de autoria na prática do delito, não ofende o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública (...) (TRF-3.ª Região, AC 2001.61.81.006744-9 ACR 16013, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, Primeira Turma. Data do julgamento: 03.10.2006. Grifos nossos).

“Não há que se falar em obrigatoriedade do Ministério Público quanto ao oferecimento do benefício da suspensão condicional do processo. Do contrário, o titular da ação penal seria compelido a sacar de um instrumento de índole tipicamente transacional, como é o sursis processual. O que desnaturaria o próprio instituto da suspensão, eis que não se pode falar propriamente em transação quando a uma das partes (o órgão de acusação, no caso) não é dado o poder de optar ou não por ela. Também não se concede o benefício da suspensão condicional da execução da pena como direito subjetivo do condenado, podendo ela ser indeferida quando o juiz processante demonstrar, concretamente, a ausência dos requisitos do art. 77 do CP. Ordem denegada” (STF, HC 84342/RJ, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 23.06.2006 PP-00053 Ement VOL-02238-01 PP-00127. Grifos nossos).

4.4.2.4. Indisponibilidade

O princípio da indisponibilidade estabelece, em síntese, que os agentes públicos têm a incumbência de zelar pelos valores sociais defendidos na ação penal, não podendo deles abrir mão, salvo se autorizados pelo próprio Estado. É corolário do princípio da obrigatoriedade da ação penal e evita que, proposta a ação penal, o MP contorne o princípio da obrigatoriedade tomando posturas de renúncia da continuidade da ação.

Consequentemente, o Código de Processo Penal veda a possibilidade de desistência da ação penal pelo órgão do Ministério Público, impedindo, também, que o Parquet desista de recurso que haja interposto em ação penal pública (art. 576, CPP). Por outro lado, não ofende o princípio da indisponibilidade a não propositura de recurso, se, na convicção jurídica do Ministério Público, a decisão judicial está adequada ou não há meio de impugnação disponível.

Como órgão que pertence ao Poder Público, o Ministério Público não tem disponibilidade sobre os interesses da sociedade que defende, salvo quando autorizado expressamente, como se vê nos delitos regidos pela Lei 9.099/1995.

Assim como o princípio da obrigatoriedade, o princípio da indisponibilidade da ação penal sofreu mitigação com a regra introduzida no art. 98, inciso I, da Constituição da República e pelas Leis 9.099/1995 e 10.259/2001.

O princípio da indisponibilidade da ação penal pública não se aplica, assim, aos delitos de menor potencial ofensivo, uma vez que o art. 89 da Lei 9.099/1995 concede ao Ministério Público, ao oferecer a denúncia, desde que presentes os requisitos legais, propor a suspensão condicional do processo por dois a quatro anos, cuja fluência acarretará a extinção da punibilidade do agente, nos termos do art. 89, § 5.º, do diploma legal supracitado.

Outro efeito do princípio da indisponibilidade, tal qual ele tem sido entendido, é que a manifestação pela absolvição nas alegações finais por parte do MP não vincula o juízo, o que é questionável diante do princípio acusatório adotado pela CF/1988.

“(...) A ausência de denúncia de suposto coautor, matéria inerente à prova, não revela prima facie violação do princípio da indisponibilidade da ação penal. O princípio da indisponibilidade da ação penal não se aplica na hipótese de crime próprio” (STF, RHC 107675/DF Rel. Min. Luiz Fux, j. 27.09.2011. Grifos nossos).

“Praticados dois roubos em sequência e oferecida a denúncia apenas quanto a um deles, nada impede que o MP ajuíze nova ação penal quanto delito remanescente. Incidência do postulado da indisponibilidade da ação penal pública que decorre do elevado valor dos bens jurídicos que ela tutela. Inexiste dispositivo legal que preveja o arquivamento implícito do inquérito policial, devendo ser o pedido formulado expressamente, a teor do disposto no art. 28 do CPP. Inaplicabilidade do princípio da indivisibilidade à ação penal pública” (RHC 95.141, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06.10.2009, Primeira Turma, DJE 23.10.2009. Grifos nossos).

Ação penal pública

Ação penal privada

Princípio da Obrigatoriedade ou Legalidade: dever do Estado exercer a ação penal. Há situações em que a própria lei confere discricionariedade ao Ministério Público para a propositura da ação, como nos casos previstos pela Lei 9.099/1995.

Princípio da Oportunidade: por oportunidade ou conveniência, o ofendido pode optar pelo oferecimento ou não da queixa-crime.

Princípio da Indisponibilidade: Ministério Público não pode desistir da ação penal pública e nem de recurso que haja interposto (art. 576, CPP).

Mitigação ao princípio: suspensão condicional do processo e ação penal popular nos crimes de responsabilidade praticados pelo Procurador-Geral da República e por Ministros do Supremo Tribunal Federal (Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950, arts. 41, 58, 65 e 66).

Princípio da Disponibilidade: desdobramento do princípio da oportunidade. O ingresso de ação penal contra o agressor fica a critério e disponibilidade da vítima. Exemplos da disponibilidade na ação penal privada: renúncia; decadência; perdão; perempção.

Princípio da Oficiosidade: autoridades incumbidas da persecutio criminis devem exercer suas sem necessidade de assentimento de outrem.

Exceção: pelos crimes de ação penal pública dependente de representação ou de requisição do Ministro da Justiça.

Na ação penal privada o inquérito policial e ação penal só se iniciam por provocação do interessado (CPP, arts. 5.º, § 5.º, e 30).

4.5. Ação penal privada

A ação penal privada é aquela cuja titularidade é do particular – da vítima ou de seu representante legal. Nesse caso, não há dever de ação, sendo-lhe facultada a escolha da persecução penal.

Os princípios que regem a ação penal privada, assim, são o da disponibilidade e o da oportunidade. Enquanto a ação penal pública regula-se pelo princípio da obrigatoriedade, com o dever de o Estado exercer a ação penal, na ação penal privada o ingresso de ação penal contra o agressor fica a critério e disponibilidade da vítima.

Além disso, as ações penais privadas são indivisíveis, o que gera o princípio da indivisibilidade da ação penal privada (art. 48, CPP). Esse princípio consiste na exigência de propositura da ação penal contra todos os que, alegadamente, cometeram e participaram do fato criminoso. No caso de o querelante não propor queixa contra todos os autores do crime, ocorre a extinção da punibilidade pela renúncia, extensiva a todos os imputados (art. 49, CPP).

Do princípio da disponibilidade da ação penal privada decorrem, como consequências: a incidência, somente para a ação penal privada, dos institutos da renúncia (manifestação, tácita ou expressa, de renúncia à ação penal, antes de seu ajuizamento); a decadência (transcurso do prazo para o exercício da ação penal privada – art. 38, CPP); o perdão (manifestação de vontade da perda do interesse na punição do fato pela vítima); e a perempção (perda do direito de prosseguir na ação já proposta pela perda superveniente do interesse de agir pelo não atendimento de exigências legais – art. 60, CPP).

4.5.1. Ação penal exclusivamente privada

É aquela em que somente a vítima, seu representante legal, no caso de incapacidade do ofendido (menor de dezoito anos ou incapacidade decorrente de enfermidade) e as pessoas autorizadas por lei (art. 31, CPP, no caso de morte ou declaração de ausência do ofendido, pela ordem: o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão) podem ingressar com a ação penal. Nessa última hipótese, essa legitimação anômala permite que, caso o querelante inicial na ordem de preferência desista, o seguinte continue com a ação.

Como já afirmado supra, o novo Código Civil reduziu a maioridade de 21 para 18 anos (“art. 5.º. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil”, Código Civil). O próprio Código Civil estipulou, em seu art. 2.043, que, “até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código”. Entende-se que, com o advento da Lei 10.792/2003, que revogou o art. 194 do CPP (interrogatório do maior de 18 e menor de 21 anos na presença de curador), houve aceitação da redução da maioridade no CPP.

Assim, a nova leitura dos dispositivos do CPP deve fazer prevalecer a ausência de representante legal para o maior de 18 e menor de 21 anos. Nessa linha, o art. 34 do CPP dispõe que, caso o ofendido seja maior de 18 anos e menor de 21 anos, a ação penal poderá ser instaurada por ele ou por seu representante legal (legitimação concorrente, que poderia gerar até litisconsórcio ativo). Agora, na ausência de previsão normativa de um representante legal para maior de 18 anos, deixa de existir tal legitimação concorrente. O representante legal fica preservado, contudo, para as demais hipóteses (incapaz, por exemplo).

Por sua vez, a ação penal privada desenvolve-se sob o manto do princípio da disponibilidade por parte do seu titular ou daquele legitimado. Assim, cabe:

a) renúncia expressa, que consiste na manifestação do desejo de não propor a ação penal, sendo caso de extinção da punibilidade (art. 107, inciso V, do CP);

b) renúncia tácita, que consiste na prática de ato incompatível com o desejo de propor uma ação penal. Não consiste em renúncia o recebimento de indenização pelo dano causado pelo delito (art. 104 do CP);

c) O reconhecimento da perempção, que resulta na extinção de punibilidade, consoante o disposto no art. 107, inciso IV, do Código Penal. Somente poderá a ação penal privada ser considerada perempta, sendo hipóteses de perempção: (i) o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos (art. 60, I, do CPP); (ii) o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais (art. 60, III, do CPP); (iii) a morte do querelante, ou, sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo para prosseguir no processo dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas com legitimação anômala sucessiva (ver supra); (iv) quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor;

d) Manifestação da desistência da ação penal privada, que pode ocorrer a qualquer momento, salvo quando já existente decisão condenatória transitada em julgado (STF, HC 83.228, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 1.º.08.2005, Plenário, DJ 11.11.2005);

e) Oferta do perdão pelo querelante e sua aceitação pelo querelado (o perdão é ato bilateral), pelo qual se extingue o processo penal. O perdão pode ser expresso ou tácito, e pode ser ofertado nos autos ou fora dele. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade. A aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais;

f) Reconhecimento do princípio da indivisibilidade da ação penal privada, resultando na extinção da punibilidade pela propositura da queixa somente contra alguns dos ofensores (renúncia tácita aos não processados), sendo caso de extensão da renúncia tácita aos querelados processados. Por isso, o art. 48 do CPP determina que “a queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade”.

O prazo decadencial para a propositura da queixa-crime (peça inicial da ação penal privada) é de seis meses, contados a partir da data em que o legitimado obteve o conhecimento da autoria do delito.

Com a redução da maioridade para 18 anos, não há mais os prazos decadenciais duplos para o ajuizamento da ação penal privada: um voltado ao ofendido, menor de 21 e maior de 18 anos, e outro destinado ao seu representante legal.

No caso de ofendido menor de 18 anos, o direito de queixa ou querela é de seu representante legal, que pode, até, renunciar e manifestar as demais formas de disponibilidade. Contudo, a renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos não privará este do direito de queixa, caso ainda estiver em curso o prazo decadencial de seis meses para o direito de queixa. Na linha do recém-exposto, após os 18 anos, somente o ofendido atuará no exercício da queixa, uma vez que a legitimação do representante legal não mais subsiste nessa hipótese.

A ação penal privada personalíssima consiste na exigência de legitimidade ativa exclusiva do ofendido. Nesses casos, a lei não permite sucessores assumindo o polo ativo, uma vez que considera o interesse exclusivamente pessoal. São casos de delitos como induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento do casamento (art. 236, parágrafo único, CP), cuja ação penal só poderá ser promovida pelo contraente enganado, e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento. Na ação personalíssima, ocorrendo a morte do ofendido, não haverá sucessão processual: a morte do titular da ação penal é causa de extinção da punibilidade.

“Tratando-se de ação penal privada, o oferecimento de queixa-crime somente contra um ou alguns dos supostos autores ou partícipes da prática delituosa, com exclusão dos demais envolvidos, configura hipótese de violação ao princípio da indivisibilidade (CPP, art. 48), implicando, por isso mesmo, renúncia tácita ao direito de querela (CPP, art. 49), cuja eficácia extintiva da punibilidade estende-se a todos quantos alegadamente hajam intervindo no suposto cometimento da infração penal (CP, art. 107, V, c/c o art. 104). Doutrina. Precedentes” (STF, HC 88.165, Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.04.2006, Segunda Turma, DJE 29.06.2007).

“A desistência da ação penal privada pode ocorrer a qualquer momento, somente surgindo óbice intransponível quando já existente decisão condenatória transitada em julgado” (STF, HC 83.228, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 1.º.08.2005, Plenário, DJ 11.11.2005).

4.5.2. Ação penal privada subsidiária da pública

A ação penal privada subsidiária da pública consiste no surgimento de direito de ação penal da vítima após inércia do Ministério Público em ação penal pública. Seu pressuposto de existência é a inação ou desídia do Ministério Público. Se o membro do Ministério Público não atender aos prazos estabelecidos no art. 46 CPP, deixando de: (i) oferecer denúncia; (ii) requerer arquivamento do inquérito ou peças de informação; (ii) determinar o retorno dos autos para novas diligências; ou (iv) realizar declinação de atribuição, o ofendido ou, se for incapaz, seu representante legal e as pessoas autorizadas pelo art. 31 CPP (vide supra a legitimação anômala) estão autorizadas a ingressar com ação penal, que será privada subsidiária da pública.

De acordo com o art. 46 do CPP, estando o investigado preso, o prazo para oferecimento da denúncia será de 5 dias, contados da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o investigado estiver solto ou afiançado. No caso de devolução do inquérito à autoridade policial para diligência, o prazo será contado da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos. Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia será contado data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação.

Trata-se de garantia constitucional prevista no art. 5.º, LIX, CF. O STF possui entendimento pacificado que, promovido o arquivamento do inquérito policial pelo Ministério Público, não cabe a ação penal subsidiária, pois não houve inércia (STF, HC 74.276, Rel. Min. Celso de Mello, j. 03.09.1996, Primeira Turma, DJE 24.02.2011).

A ação penal privada subsidiária da pública deverá ser promovida no prazo decadencial do parágrafo único do art. 38 CPP, que determina que, salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contados a partir da data em que o prazo para manifestação do Ministério Público se encerrar.

Nos casos de ação privada nos crimes de ação pública, cabe ao Ministério Público: (i) aditar a queixa; (ii) repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva; (iii) intervir em todos os termos do processo; (iv) fornecer elementos de prova; (v) interpor recurso; e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, (vi) requerer e retomar a ação como parte principal.

A princípio, a ação penal privada subsidiária da pública é cabível em qualquer crime quando há inércia do Ministério Público. A lei, porém, é clara ao definir que a legitimação para propô-la é do ofendido, seus representantes legais ou pessoas autorizadas no caso de sua morte. Quando o crime não tem vítima determinada, como ocorre com os crimes de perigo abstrato, não é possível a ação penal privada subsidiária da pública. Exceção a essa regra que pode ocorrer na esfera federal está no Código de Defesa do Consumidor, que expressamente dispõe que estão outorgados para propor ação penal subsidiária os legitimados no art. 82, incisos III e IV, do CDC, ou seja, “as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código” e “as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear”.

Encontramos ainda na doutrina a denominação ação penal pública subsidiária da pública para designar duas situações legais com repercussões na esfera federal, em que, na inércia do órgão ministerial, o ordenamento elege outro órgão ministerial para supri-la.

A primeira hipótese ocorre está estabelecida no Decreto-lei 201, de 27.02.1967, que, ao tratar dos crimes e dos crimes de responsabilidade dos prefeitos, previu no art. 2.º, § 2.º, que, “se as providências para a abertura do inquérito policial ou instauração da ação penal não forem atendidas pela autoridade policial ou pelo Ministério Público estadual, poderão ser requeridas ao Procurador-Geral da República”. Assim, havendo inércia do membro do Ministério Público Estadual, referida lei forneceu legitimidade ad causam ao Procurador-Geral da República, chefe do Ministério Público da União e do Ministério Público Federal.

A segunda hipótese está prevista na Lei 7.492/1986 (Lei de Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional). Nesse caso, na inércia do Procurador da República, cabe o uso da regra do art. 28 do CPP, sendo legítimo para propô-la o Procurador-Geral da República ou membro do MPF por ele designado (art. 27 da Lei 7.492/1986).

4.6. Ação civil ex delicto

Ação civil ex delicto consiste na faculdade da vítima, seu representante legal (caso do menor de 18 anos ou incapaz) ou sucessores, bem como o Ministério Público (em substituição processual) de processar civilmente o criminoso (ou seus sucessores) objetivando a reparação dos danos causados. Para tanto, pode ser proposta ação de execução cível de título judicial, valendo-se da sentença criminal condenatória definitiva, ou ainda ação cível de conhecimento, buscando o ressarcimento dos danos causados.

A legitimação do Ministério Público está prevista no art. 68 do CPP e somente existe em favor de vítima juridicamente pobre, que não pode arcar com as despesas com advogado sem comprometer seu sustento ou sua família.

Como se trata de tutela de direito individual disponível, não abrangido pelas atribuições constitucionais do Ministério Público após a Constituição Federal de 1988, a norma do art. 68 do CPP não foi recepcionada. A defesa dos interesses dos necessitados cabe à Defensoria Pública (art. 134 CF – “A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5.º, LXXIV”).

O Supremo Tribunal Federal reconheceu, todavia, o chamado trânsito para a inconstitucionalidade da norma, tendo decidido, no RE 147.776, que a norma do art. 68 do CPP é dotada de inconstitucionalidade progressiva. A inconstitucionalidade progressiva ocorre em situações que se situam entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta, nas quais as circunstâncias fáticas vigentes naquele momento justificam a manutenção da norma dentro do ordenamento jurídico. Consiste em um estágio intermediário, de caráter transitório, entre a situação de constitucionalidade e o estado de inconstitucionalidade (RE 341.717-AgR, Rel. Min. Celso de Mello).

Para o STF, diante da CF/1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68, CPP – constituindo modalidade de assistência judiciária –, deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública, desde que esta seja organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituição. Até que – na União ou em cada Estado considerado – seja implementada essa condição jurídica e fática de viabilização da transferência constitucional de atribuições, o art. 68 do CPP será considerado ainda vigente (RE 147.776, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 19.05.1998, Primeira Turma, DJ 19.06.1998).

Na esfera federal, a Defensoria Pública da União, de acordo com a LC 80/2004, atua em toda competência territorial dos órgãos da Justiça Federal, Justiça do Trabalho, Justiça Militar da União e instâncias administrativas da União existentes na mesma localidade sede do órgão de atuação de suas lotações. Assim, não existe sede da Justiça Federal que não tenha sido acobertada territorialmente pela atribuição da DPU, o que implicaria na sua atuação para a propositura da ação civil ex delicto na Justiça Federal, pondo fim, em linhas gerais, nessa atuação anômala do MPF (posição da autora).

Ocorre que a ausência de estrutura material e humana da DPU em determinada subseção da Justiça Federal pode justificar topicamente, de acordo com o STF, a vigência da sistemática do art. 68, CPP, podendo tanto a Defensoria Pública da União quanto o MPF exercer a ação civil ex delicto na esfera federal.

“Ministério Público. Ação civil ex delicto. CPP, art. 68. Norma ainda constitucional. Estágio intermediário, de caráter transitório, entre a situação de constitucionalidade e o estado de inconstitucionalidade. A questão das situações constitucionais imperfeitas. Subsistência, no Estado de São Paulo, do art. 68 do CPP, até que seja instituída e regularmente organizada a Defensoria Pública local” (RE 341.717-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 05.08.2003, Segunda Turma, DJE 05.03.2010).

Classificação das ações

Parâmetro de classificação

Ações penais são classificadas segundo o seu titular, podendo ser de iniciativa pública ou privada.

Ação penal pública

• Conceito: é aquela cujo titular é o Ministério Público.

• Ação penal pública incondicionada:

• é a regra no ordenamento processual penal;

• Ministério Público age de ofício;

• casos em que a persecução criminal é de interesse público geral.

• Ação penal pública condicionada:

• casos determinados em lei;

• exercício da ação penal pelo Ministério Público condicionado à representação (manifestação de vontade da vítima que autoriza o Estado a iniciar a persecução penal); ou requisição do Ministro da Justiça, nos casos de crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República e contra chefe de governo estrangeiro;

• admite-se a retratação da manifestação de vontade (representação ou requisição) até o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público.

Ação penal privada

• Conceito: é aquela cujo titular é o particular (a vítima ou seu representante legal)

• Características:

• não há dever de ação;

• rege-se pelos princípios da disponibilidade e da oportunidade;

• indivisibilidade (caso a queixa não abarque todos os autores do crime, ter-se-á a extinção da punibilidade pela renúncia, extensiva a todos os imputados – arts. 48 e 49 do CPP);

• possibilidade de renúncia, decadência, perdão e perempção.

• Ação penal exclusivamente privada:

• Conceito: é aquela na qual somente a vítima, seu representante legal (no caso de incapacidade do ofendido) e as pessoas autorizadas por lei (art. 31 do CPP) podem ingressar com a ação penal;

• Ação penal privada personalíssima: casos em que a legitimidade ativa é exclusiva do ofendido, hipótese em que, havendo a sua morte, verificarse-á a extinção da punibilidade.

• Ação penal privada subsidiária da pública:

• Conceito: é aquela que tem como requisito para seu exercício a inação ou desídia do Ministério Público;

• garantia constitucional (art. 5.º, LIX, da CF);

• prazo decadencial (art. 38 do CPP);

• não se admite nos casos em que o crime não tem vítima determinada, exceto nas hipóteses previstas em lei.

Ação penal “pública subsidiária da pública”

• Conceito: é aquela que se dá nos casos em que pela inércia do órgão ministerial o ordenamento elege outro órgão ministerial para supri-la.

• Hipóteses:

• Decreto-lei 201, de 27.02.1967, que ao tratar dos crimes e dos crimes de responsabilidade dos prefeitos, previu, no art. 2.º, § 2.º, que “se as providências para a abertura do inquérito policial ou instauração da ação penal não forem atendidas pela autoridade policial ou pelo Ministério Público Estadual, poderão ser requeridas ao Procurador-Geral da República”;

• Lei 7.492/1986 (Lei de Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional). Nesse caso, na inércia do Procurador da República, aplica-se a regra do art. 28 do CPP e forneceu legitimidade para propô-la ao Procurador-Geral da República ou membro do MPF por ele designado (art. 27 da Lei 7.492/1986).

Ação civil ex delicto

• Outorga legitimidade para o Ministério Público atuar em favor de vítima pobre, seja para ingressar com execução de título judicial, valendo-se da sentença condenatória definitiva, seja para ajuizar ação de conhecimento, buscando o ressarcimento;

• Tutela de direito individual disponível;

• Previsão no art. 68 do CPP, cuja inconstitucionalidade progressiva foi reconhecida pelo STF, entendendo-se que enquanto não forem criadas Defensorias Públicas em todos os Estados da Federação o dispositivo continua constitucional;

• Na esfera federal vigora o art. 68, CPP, sendo atribuição da Defensoria Pública da União e ainda do MPF, no caso de inexistência fática da DPU na localidade, o exercício da ação civil ex delicto.

___________

¹ Lei 9.099, art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.

PEÇAS ACUSATÓRIAS

A peça acusatória no processo penal é chamada de denúncia, no caso de ação penal de iniciativa pública, ou queixa, quando se trata de ação penal de iniciativa privada. Para permitir a ampla defesa e viabilizar a aplicação da lei penal, com subsunção do fato imputado à norma penal prevista no ordenamento, deve ser a mais precisa possível.

Segundo o disposto no art. 41, CPP, a denúncia ou a queixa devem conter: (i) a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias; (ii) a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo; (iii) a classificação do crime e, quando necessário; (iv) o rol de testemunhas.

Note-se que, havendo conexão entre crimes de ação penal de iniciativa pública e ação penal de iniciativa privada, entende-se que configura hipótese de formação de litisconsórcio ativo entre Ministério Público e querelante.

5.1. Requisitos

5.1.1. Noções gerais

O art. 41 CPP dispõe que a denúncia ou queixa conterá: (i) a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias; (ii) a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo; (iii) a classificação do crime; e, quando necessário, (iv) o rol das testemunhas.

Veremos cada um desses elementos a seguir.

5.1.2. Exposição do fato criminoso

A chamada exposição do fato criminoso consiste na narrativa do fato delituoso com todas as circunstâncias do caso concreto. Tratando-se de crime culposo, o acusador deve dizer em que consistiu a imprudência, negligência ou imperícia.

Se a peça acusatória não apresenta o fato criminoso (limite objetivo da acusação) ela inviabiliza o exercício do direito de defesa. Assim, uma descrição defeituosa (também chamada de criptoimputação) vai acarretar a inépcia da inicial. O entendimento majoritário em jurisprudência é no sentido de que a alegação de inépcia deve ser apresentada até o momento da sentença. Passado este momento, ocorrerá a preclusão: entende-se que, afinal, foi possível exercer o direito de defesa, uma vez que sequer foi questionado anteriormente.

Na hipótese de crimes praticados por mais de uma agente, a peça acusatória deve atentar para a necessidade de individualizar ao máximo as ações atribuídas a cada um dos acusados. Devem-se, assim, distinguir as condutas de autoria e de participação e delimitar quais ações eram praticadas pelos autores e quais pelos partícipes.

Na esfera federal, há vários precedentes sobre o crime societário (praticado pelos gestores de uma empresa), nos quais os tribunais superiores entendem que há de se estabelecer vínculo do administrador ao ato ilícito que lhe está sendo imputado, indicando individualmente a conduta de cada acusado. Assim, proíbe-se a denúncia genérica, que é aquela que não descreve pormenorizadamente a conduta de cada acusado.

Os elementos da denúncia ou da queixa referentes à exposição do fato criminoso costumam ser classificados em elementos essenciais e elementos acidentais.

Os elementos essenciais são aqueles que devem estar presentes em toda e qualquer peça acusatória. São imprescindíveis para identificar o (i) fato típico praticado pelo (ii) agente. A consequência da peça acusatória sem os elementos essenciais gerará nulidade absoluta.

Elementos acidentais da exposição do fato criminoso são os ligados às circunstâncias de tempo ou espaço, cuja lacuna nem sempre afeta o exercício do direito de defesa. A consequência da denúncia sem estes elementos é a nulidade relativa (o prejuízo deve ser comprovado).

No entendimento majoritário, se a data ou o local não puderem ser determinados especificamente, a denúncia pode ser oferecida sem esses dados (STF, HC 69.420, Rel. Min. Paulo Brossard, j. 29.09.1993). Contudo, caso essas ausências gerem grave deficiência na narrativa do fato delituoso, que terminem por inviabilizar o direito da defesa pela indeterminação de elemento acidental, é gerada inépcia da acusação, a ser arguida até a sentença.

“A invocação da condição de sócio e/ou de administrador de organização empresarial, sem a correspondente e individualizada descrição de determinada conduta típica que os vincule, de modo concreto, ao evento alegadamente delituoso, não se revela fator suficiente apto a justificar, nos delitos societários, a formulação de acusação estatal genérica ou a prolação de sentença penal condenatória. Precedentes (STF)” (STF, HC 105.953-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 05.11.2010, DJE 11.11.2010).

“Denúncia. Estado de Direito. Direitos fundamentais. Princípio da dignidade da pessoa humana. Requisitos do art. 41 do CPP não preenchidos. A técnica da denúncia (art. 41 do CPP) tem merecido reflexão no plano da dogmática constitucional, associada especialmente ao direito de defesa. Denúncias genéricas, que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os postulados básicos do Estado de Direito. Violação ao princípio da dignidade da pessoa humana. Não é difícil perceber os danos que a mera existência de uma ação penal impõe ao indivíduo. Necessidade de rigor e prudência daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso” (HC 84.409, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, j. 14.12.2004, Segunda Turma, DJ 19.08.2005).

5.1.3. Identificação do acusado

Como vimos supra (CPP, art. 41) a inicial acusatória, além de conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias e a classificação do crime, deve apresentar a qualificação do acusado. Embora o art. 41 do Código de Processo Penal admita a possibilidade de denúncia contra pessoa incerta, a interpretação pacificada é de que se exigem elementos mínimos para sua individualização. Tais exigências se fundamentam na necessidade de precisar, com acuidade, os limites subjetivos da imputação.

A acusação, portanto, deve ser dirigida contra pessoa identificável – certa – ainda que da exordial não conste o nome do acusado. Não é por outro motivo que a Lei 11.719/2008 revogou o inciso II do art. 363 do CPP, que possibilitava a citação por edital de pessoa incerta.

“A exigência constante do artigo 41 do Código de Processo Penal e do artigo 77, ‘e’, do Código de Processo Penal Militar, no sentido de que o fato criminoso seja descrito ‘com todas as suas circunstâncias’, tem dois objetivos. Por um lado, permite a correta subsunção do fato narrado à norma jurídica e, por outro, o exercício da ampla defesa e do contraditório. A referência genérica ao ano e ao horário em que cometido o crime não compromete os objetivos da norma” (STF, RHC 93801/SP, Rel. Min. Menezes Direito, Julgamento: 25.03.2008).

5.1.4. Classificação do crime

A classificação do crime na exordial acusatória, embora desejável, não é requisito obrigatório. Isso porque no processo penal o réu se defende dos fatos que lhe são imputados, e não da classificação que o acusador entende se subsumir sua conduta.

5.1.5. Rol de testemunhas

O rol de testemunhas também não é requisito obrigatório, havendo delitos cuja prova documental supre a necessidade de prova testemunhal, como ocorre, em geral, em casos de crimes contra a ordem tributária ou alguns crimes contra o sistema financeiro nacional.

No entanto, se o autor quiser apresentar prova testemunhal, o momento oportuno para arrolar testemunhas é o do oferecimento da denúncia ou queixa. Depois, entende-se que não mais o pode fazer, em razão da preclusão. Normalmente, o rol de testemunhas é colocado no corpo da denúncia, no final da peça, após o pedido de recebimento e condenação e antes da data e da assinatura do membro do Ministério Público ou do querelante.

Assim, o rol de testemunhas é facultativo, mas há obrigatoriedade que vincula o órgão acusatório quanto ao momento de apresentá-lo.

Apenas em relação aos peritos e assistentes poderá ser requerida oitiva em momento posterior, cuidando para que o mandado observe o decêndio legal exigido antes da audiência de instrução e julgamento. Dessa forma, tais profissionais não precisam estar arrolados desde o oferecimento da peça acusatória, podendo sua indicação dar-se ainda que ultrapassadas as fases da denúncia e da resposta à peça acusatória, quando, a rigor, é feito o arrolamento de pessoas que serão inquiridas em Juízo.

A reforma do Código de Processo Penal, efetuada pela Lei 11.690/2008, previu, no art. 217, o sistema de videoconferência, se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo a prejudicar a verdade do depoimento. Na impossibilidade dessa forma, o réu será retirado da sala, prosseguindo-se na inquirição, com a presença do seu defensor, devendo tais providências e os motivos que as determinaram constar do termo de audiência.

5.1.6. Prazo

O prazo para interposição de denúncia, encontrando-se o réu preso, é de cinco dias. Se o réu estiver solto, o prazo é de quinze dias após o recebimento da conclusão das peças de investigação. Outros prazos estabelecidos em lei são: prazo na Lei Antidrogas (dez dias após o recebimento da conclusão do inquérito); lei de abuso de autoridade (48 horas); lei de crime contra a economia popular (dois dias).

Como já vimos, há o direito de ação penal privada subsidiária da pública como consequência da inércia do MP em apresentar denúncia dentro do prazo. Doutrina e jurisprudência entendem de forma praticamente pacificada que o art. 801 do CPP, que prevê para juízes e órgãos do Ministério Público que perderem seus respectivos prazos por desídia, não foi recepcionado pela Constituição Federal, uma vez que tais condutas, embora imponham penalidade de cunho administrativo, não podem ensejar na imediata aplicação de perda de vencimentos pelo princípio da irredutibilidade dos subsídios dos juízes e membros do MP, salvo os casos taxativamente listados na CF (arts. 95, III, e 128, § 5.º, I, “c”, CF).

5.2. Aditamento da peça acusatória

Há casos em que há necessidade de aditamento da denúncia ou queixa para inclusão de fatos novos, coautores ou partícipes.

A questão deve ser tratada de forma diferente nos casos de ação penal pública (denúncia) e de ação penal privada.

5.2.1. Aditamento da queixa

Nos casos de ação penal exclusivamente privada e ação penal privada personalíssima, não há possibilidade de aditamento para inclusão de coautores ou partícipes, pois deixar de oferecer acusação contra todos os envolvidos implica renúncia tácita, que deve ser estendida a todos.

Tampouco pode o Ministério Público aditar a queixa para inclusão de coautores e partícipes, uma vez que lhe faltaria legitimidade ativa (entendimento dominante).

Não há objeção ao aditamento da queixa pelo ofendido para inclusão de fatos novos, desde que se trate de fato cuja titularidade da ação penal seja privada e não tenha transcorrido o prazo decadencial.

O art. 45 do CPP confere expressamente ao Ministério Público a possibilidade de aditar a queixa, no prazo de três dias, para inclusão de fatos não essenciais que tenham relevância para o julgamento da causa. Contudo, é vedado ao Ministério Público o aditamento da queixa para inclusão de fatos novos cuja titularidade da ação penal seja privada (falta-lhe legitimação ativa).

No caso de ação penal privada subsidiária da pública, o Ministério Público tem total liberdade para aditar, considerando a natureza pública da ação.

Pode, assim, incluir tanto coautores, partícipes como fatos novos, se considerar estrategicamente conveniente.

5.2.2. Aditamento da denúncia

Quando tratamos de ações penais públicas, a denúncia sempre poderá ser aditada antes da sentença (encerramento da fase instrutória) desde que não estiver extinta a punibilidade da infração penal pela prescrição, lembrando que a inclusão de fatos novos ou novos coautores e partícipes acarreta a reabertura da fase instrutória processual, desde seu início.

Diferentes situações ocorrem com os institutos da emendatio libelli e da mutatio libelli.

5.2.2.1. Emendatio libelli

A emendatio libelli consiste na possibilidade de o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave (art. 383, CPP). É, portanto, a correção feita à peça acusatória em aspectos secundários da acusação (classificação do crime), com permanência de seus elementos substanciais. Não se trata, aí, de hipótese de aditamento da denúncia, mas mera nova classificação das infrações capituladas inicialmente na inicial acusatória, como veremos oportunamente.

Nela, não há alteração do objeto do processo, muito menos formulação de acusação pelo juiz, já que, no sistema acusatório, o juiz jamais formula a acusação. Na emendatio libelli, o juiz não altera a narração dos fatos contida na denúncia, mas apenas a definição jurídica fática.

Como não se trata de hipótese de aditamento da denúncia, conforme posicionamento prevalecente na doutrina e jurisprudência, a emendatio libelli somente pode ocorrer no momento da prolação da sentença.

Para a posição dominante, é admitido que o juiz rejeite parcialmente a denúncia, mas não pode desclassificá-la e corrigir nesse momento o crime capitulado na inicial. Contra a rejeição parcial da denúncia cabe recurso em sentido estrito.

Conforme o texto do art. 383, com a nova redação dada pela Lei 11.719/2008, se, em razão da nova classificação jurídica houver possibilidade de suspensão condicional do processo, deve o juiz proceder “de acordo com o disposto na lei”. Por isso, o STJ adotou a Súmula 337: “É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva”. Nos termos do art. 89 da Lei 9.099/1995, as infrações de menor potencial ofensivo (pena mínima de até um ano), ainda que não se sujeitem ao procedimento sumaríssimo dessa Lei, poderão, preenchidos os requisitos necessários, ter o curso do processo suspenso, aplicando-se as condicionantes legais.

Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Procurador da República a propô-la, o Juiz Federal, dissentindo, remeterá a questão à 2.ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, aplicando-se por analogia o art. 28 do CPP (nesse sentido, Súmula 696 do STF).

Por fim, se a nova classificação jurídica criminal alterar competência material, os autos deverão ser remetidos ao juízo competente.

“Fato descrito na denúncia em sintonia com o fato pelo qual o réu foi condenado. A circunstância de não ter a denúncia mencionado o art. 13, § 2.º, ‘a’, do Código Penal é irrelevante, já que o acusado se defende dos fatos narrados e não da capitulação dada pelo Ministério Público. O juiz pode dar aos eventos delituosos descritos na inicial acusatória a classificação legal que entender mais adequada, procedendo à emenda na acusação (emendatio libelli), sem que isso gere surpresa para a defesa. A peça inicial acusatória, na forma redigida, possibilitou ao paciente saber exatamente os fatos que lhe eram imputados, não havendo que se falar em acusação incerta, que tivesse dificultado ou inviabilizado o exercício da defesa” (STF, HC 102.375, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 29.06.2010, Primeira Turma, DJE 20.08.2010). No mesmo sentido: AP 372, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 16.12.2010, Plenário, DJE 04.04.2011; HC 94.443, Rel. Min. Ayres Britto, j. 29.06.2010, Primeira Turma, DJE 08.10.2010.

5.2.2.2. Mutatio libelli

A mutatio libelli consiste no reconhecimento pelo juiz, no curso da instrução processual de ação penal já instaurada, de elemento ou circunstância da infração penal que não estão presentes na denúncia, seja de forma explícita ou implícita. Seu efeito é gerar hipótese de aditamento da inicial acusatória.

Determina o CPP (art. 384) que, encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou a queixa (trata-se da ação penal privada subsidiária da pública), no prazo de 5 (cinco) dias, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. Não há previsão da mutatio libelli para a ação penal privada.

Caso o órgão do Ministério Público não proceda ao aditamento, aplica-se o art. 28 do CPP por expressa previsão legal (antes da Lei 11.719/2008, tal incidência era aceita por analogia).

Após o aditamento, será dado prazo de 5 (cinco) dias para ouvir o defensor. Admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento.

Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até três testemunhas, no prazo de cinco dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.

Se o aditamento não for recebido pelo juiz, o processo prosseguirá, cabendo recurso em sentido estrito dessa decisão.

Da mesma forma que ocorre com a emendatio libelli, se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz deverá enviar os autos para que o Ministério Público proponha a suspensão do feito. Caso o Procurador da República recuse-se a propô-la, o Juiz Federal, dissentindo, remeterá a questão à 2.ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, aplicando-se o art. 28 do CPP (nesse sentido, Súmula 696 do STF).

Se o juiz deixar de ser competente para processar e julgar os novos fatos, deve encaminhar os autos para o juízo competente. Como visto, na mutatio libelli constatam-se elementos que não estavam presentes na denúncia, e que modificam os fatos imputados ao acusado: há nova definição dos fatos, com necessidade de reformulação da acusação.

5.3. Denúncia alternativa

A doutrina chama de denúncia alternativa os casos em que na peça acusatória do Parquet vários fatos são imputados de maneira alternativa ao agente. Pode ser denúncia alternativa originária ou denúncia alternativa superveniente.

A denúncia alternativa originária ocorre quando a hipótese de opção de conduta está contida na própria peça acusatória. Assim, a peça acusa o réu de cometer uma conduta criminosa ou outra. Entende-se pacificamente que esse tipo de acusação não é admitido pelo ordenamento, por violar o princípio da ampla defesa.

A denúncia alternativa superveniente ou imputação alternativa superveniente ocorria nos casos de mutatio libelli antes da alteração do texto pela Lei 11.719/2008, quando o juiz poderia decidir com base na primeira denúncia ou na nova denúncia oferecida pelo Ministério Público com a mutatio libelli.

Ocorre que, nos termos da nova redação do art. 384, § 4.º, determina-se expressamente que não haverá mais possibilidade de o réu ser condenado pelos fatos originariamente imputados, ficando o juiz vinculado aos novos termos do aditamento.

Com isso, considerando que o juiz não pode julgar extra petita, bem como os postulados do princípio acusatório, não mais é possível, no ordenamento brasileiro, a imputação alternativa superveniente.

5.4. Recebimento ou rejeição da inicial acusatória

5.4.1. Recebimento

Como já afirmado quando tratamos da garantia de motivação das decisões (art. 93, IX, CF), embora o texto constitucional explicite a necessidade de fundamentação de todas as decisões judiciais, manteve-se, na jurisprudência, a praxe existente antes de 1988 de não exigir fundamentação nas decisões de recebimento da ação penal.

Para o STF, a decisão de recebimento da denúncia ou queixa em geral não precisa ser fundamentada (ver os casos específicos de fundamentação a seguir), pois embora tenha também conteúdo decisório, não se encaixa no conceito de “decisão”, como previsto no art. 93, IX, da Constituição, sendo dispensável a sua fundamentação (art. 394 do CPP). A fundamentação é exigida, apenas, quando o juiz rejeita a denúncia ou a queixa (art. 516 do CPP), único caso em que cabe recurso (art. 581, I, do CPP), conforme entende o STF (STF, HC 95.354, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14.06.2010, Segunda Turma, DJE 27.08.2010).

No recebimento da ação penal, o juiz deve analisar a regularidade da denúncia ou da queixa. Verifica se estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, bem como a presença de justa causa.

A peça acusatória deve ser recebida logo após seu oferecimento, salvo se houver previsão legal de defesa preliminar.

A defesa preliminar é a oportunidade oferecida ao réu, em determinados casos, para que ele se manifeste sobre a acusação antes do recebimento da denúncia. São casos em que há necessidade de defesa preliminar na esfera federal: ações penais para crimes previstos na Lei Antidrogas (Lei 11.343/2006); ações penais do Juizado Especial Criminal (art. 81 da Lei 9.009/1995), ações penais nos crimes funcionais afiançáveis (art. 514, CPP) e casos de autoridades com foro de prerrogativa de função, por aplicação da Lei 8.038/1990.

Nas hipóteses em que a lei estabelece necessidade de defesa preliminar antes do recebimento da denúncia, entende-se que o recebimento da peça acusatória deve ser fundamentado.

Conforme determina o 396 e parágrafo único, do CPP, no caso dos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de dez dias. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.

Com o advento da 11.719/2008, que mudou a sistemática do Código para a maior parte dos crimes (procedimentos ordinário e sumário), posteriormente ao oferecimento da denúncia, nos crimes em que não há previsão de defesa preliminar, o juiz decidirá sobre o recebimento da denúncia. Então, o réu será citado para oferecer sua resposta inicial.

Não cabe recurso contra o recebimento da denúncia. Obviamente, isso não obstaculiza a impetração de habeas corpus, desde que presentes seus requisitos.

5.4.2. Rejeição da peça acusatória

De acordo com o que determina o art. 395 do Código de Processo Penal, a denúncia ou queixa será rejeitada quando for (i) manifestamente inepta; (ii) faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou quando (iii) faltar justa causa para o exercício da ação penal.

A inépcia da peça acusatória consiste na não observância às exigências e requisitos obrigatórios referentes à exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias e qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo. Ou seja, é inepta a acusação que limita, dificulta ou impede o exercício pleno do direito de defesa. A falta de requisitos secundários à denúncia, inclusive a classificação legal da conduta delituosa imputada, não conduz à inépcia da denúncia, como já vimos.

A ausência de pressuposto processual ou condição da ação, bem como de justa causa, resultam também na rejeição da inicial acusatória.

A decisão de rejeição da inicial acusatória faz coisa julgada formal, isto é, sanado o vício ou defeito, nova peça acusatória pode ser oferecida. O recurso cabível contra a decisão que rejeita a peça de acusação é o recurso em sentido estrito. O recurso previsto para a rejeição da denúncia nos procedimentos da Lei 9.099/1995 é a apelação.

“Eventual reconhecimento de inépcia da denúncia em relação a corréu não aproveita aos demais, se são diversas as condutas imputadas” (STF, HC 88.523, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 02.02.2010, Segunda Turma, DJE 26.03.2010).

“Na atual redação do art. 395, incisos I e III, do Código de Processo Penal (dada pela Lei 11.719, de 20.06.2008), a denúncia ou queixa será rejeitada quando for manifestamente inepta ou quando faltar justa causa para o exercício da ação penal. É justamente a hipótese, eis que não houve qualquer descrição relacionada à conduta do recorrido no âmbito das supostas práticas delitivas narradas na denúncia ofertada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais” (STF, Inq. 2727/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 13.11.2008, Tribunal Pleno).

5.5. Absolvição sumária

As alterações apresentadas pelas Leis 11.689/2008 e 11.719/2008 no Código de Processo Penal alteraram o trâmite da instrução criminal. Pelo novo texto legal, ofertada a denúncia ou a queixa, o juiz faz preliminarmente uma análise de modo a verificar se não é hipótese de rejeição da inicial acusatória.

Não sendo caso de rejeição da petição inicial, o juiz deverá citar o acusado para responder à acusação, quando poderá alegar tudo o que interessa à sua defesa.

Após a defesa, abre-se nova oportunidade para o magistrado analisar a conveniência da ação penal. Nesse momento processual, de acordo com o art. 397 do CPP, o juiz deverá absolver sumariamente: (i) quando verificar que há causa excludente da ilicitude do fato ou da culpabilidade do agente (salvo hipótese de inimputabilidade); (ii) quando o fato narrado não constituir crime; ou (iii) quando estiver extinta a punibilidade do agente. Os elementos de convicção existentes nos autos que conduzem à absolvição sumária devem ser suficientes para o convencimento do juízo pela absolvição.

A absolvição sumária, portanto, é uma decisão antecipada de mérito na qual o magistrado, verificando a ocorrência de uma das hipóteses elencadas na lei (art. 397, CPP), deverá absolver sumariamente o acusado.

No caso de concessão de suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei 9.099/1995, uma vez concedido o benefício, se contra o réu for imputada nova prática delituosa, mas neste último processo houve em seu favor uma absolvição sumária, não há razões para que o benefício seja revogado. Essa foi a orientação jurisprudencial emanada da Sexta Turma do STJ, no HC 162.618/SP.

Como decisão de mérito, a absolvição sumária produz coisa julgada formal e material.

5.6. Renúncia

Renúncia é um ato unilateral do ofendido ou de seu representante legal pelo qual ele abdica do direito de ingressar com a ação penal privada, com a consequente extinção da punibilidade. A renúncia decorre do princípio da disponibilidade ou oportunidade da ação penal privada e ocorre em momento anterior à queixa.

São três os principais elementos característicos do instituto da renúncia: é ato unilateral, que dispensa a concordância da parte contrária e ocorre antes do início da ação penal.

A renúncia, como instituto decorrente do princípio da disponibilidade, é inerente às ações penais privadas.

Nas ações penais públicas, a titularidade é do Ministério Público, que está obrigado a, presentes – na sua convicção jurídica – indícios de autoria e provas da materialidade delitiva, ingressar com ação penal (princípio da obrigatoriedade da ação penal pública).

Nas ações penais públicas condicionadas, o ofendido pode dispor do direito de representação. Nessa hipótese, a renúncia é ato unilateral anterior à representação. Após a oferta da representação, é possível a retratação, que surte efeito somente até a apresentação da denúncia (art. 25, CPP, conforme visto).

A possibilidade de renúncia ao direito de representação está prevista expressamente no art. 74 da Lei 9.099/1995, que estabelece que a composição civil dos danos acarreta a renúncia ao direito de representação ou de queixa. Também está prevista no art. 16 da Lei 11.340/2006, que determina que “nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público”.

Como a renúncia consiste em abrir mão ao exercício de um direito, a lei determina as formas pelas quais a manifestação dessa vontade de recusar-se a exercer um direito pode ocorrer. Assim, a renúncia pode ser: expressa – é aquela feita por declaração inequívoca do ofendido, representante legal ou procurador com poderes especiais – ou tácita – que ocorre quando a vítima pratica ato incompatível com a vontade de processar, nos termos do art. 104, CP.

De acordo com o disposto no art. 104, parágrafo único, do Código Penal, o recebimento de indenização pela vítima não importa em renúncia ao direito de queixa. A doutrina, majoritariamente, entende que uma vez mais o art. 74 da Lei 9.099/1995 configura uma exceção a essa regra, uma vez que estabelece que, para os casos acobertados pela lei, a composição dos danos civis importa na renúncia ao direito de queixa.

Como decorrência do princípio da indivisibilidade da ação penal privada, a renúncia concedida a um dos coautores estende-se aos demais (art. 49, CPP). Além disso, a renúncia não admite retratação.

Com o advento da Lei 12.015/2009, o casamento da vítima com o ofendido não é mais tido como renúncia nos crimes sexuais.

5.7. Perdão do ofendido

O perdão do ofendido é o ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal renuncia continuar com o processo penal, perdoando seu ofensor, com a consequente extinção da punibilidade caso o perdão seja aceito.

Não se confunde com o perdão judicial, concedido pelo juiz, no final do processo, nas hipóteses previstas em lei (por exemplo, na hipótese de homicídio culposo – art. 121, § 5.º, CP: “§ 5.º. O juiz poderá deixar de aplicar a pena se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária”).

O perdão do ofendido tem por características: (i) somente ser cabível na ação penal exclusivamente privada ou na personalíssima; (ii) incidir após o início da ação penal e antes do trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 106, § 2.º, CP); (iii) não admitir retratação; e (iv) ser um ato bilateral, ou seja, depender de aceitação do acusado.

Também decorre do princípio da disponibilidade da ação penal privada. Pelo princípio da indivisibilidade, o perdão se estende aos demais coautores – que, no entanto, podem recusá-lo (art. 51, CPP).

O perdão do ofendido pode ser expresso ou tácito. Da mesma forma, também a aceitação do perdão pode ser expressa ou tácita. Será tácita quando, após a manifestação de perdão, o querelado permanecer em silêncio por três dias, nos termos do art. 58, CPP. Dessa forma, o silêncio do querelado por período igual ou superior ao previsto em lei significa aceitação do perdão. O perdão concedido por uma das vítimas não afeta o direito das demais.

“O perdão do ofendido atua como desistência da ação penal privada que se iniciou. Portanto, uma vez proposta pelo Ministério Público ação penal pública condicionada a representação feita oportunamente, não pode esta ser objeto de perdão por parte do ofendido, uma vez que aquele age com absoluta independência em face deste” (STF, HC 64964/SP, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento: 08.05.1987).

5.8. Perempção

Perempção é a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal exclusivamente privada ou personalíssima em virtude do desmazelo e negligência do querelante (ver supra).

Assim como a renúncia e o perdão, também é uma causa extintiva da punibilidade. Não cabe perempção na ação penal privada subsidiária da pública. Nesse caso, se o querelante é negligente, o Ministério Público reassume a titularidade, já que a ação penal é pública.

O elemento que diferencia a perempção da decadência está no fato de que, na perempção, o processo está em andamento (já foi iniciado). A decadência é a perda do direito de ação penal privada ou de representação pelo seu não exercício no prazo legal. É a perda do direito de dar início à ação penal.

“1. Habeas corpus. 2. Alegada ocorrência de perempção. Não configuração. 3. A presença do querelante na audiência preliminar não é obrigatória, tanto por ser ato anterior ao recebimento ou rejeição da queixa-crime, quanto pelo fato de se tratar de mera faculdade conferida às partes. 4. A ausência do querelante à audiência preliminar pode ser suprida pelo comparecimento de seu patrono” (STF, HC 86942/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 07.02.2006).

Peças acusatórias

Peças acusatórias

• Denúncia;

• Queixa.

Requisitos (art. 41 do CPP)

• Exposição do fato criminoso (narrativa do fato delituoso com todas as circunstâncias do caso concreto e individualização das condutas, sob pena de inépcia):

• elementos essenciais (são aqueles que devem sempre estar presentes, sob pena de nulidade absoluta);

• elementos acidentais (são aqueles ligados às circunstâncias de tempo e espaço, e cuja ausência pode gerar nulidade relativa, se comprovado prejuízo).

* Crime societário: necessidade de se estabelecer vínculo do administrador ao ato ilícito, indicando a sua conduta (a denúncia não pode ser genérica).

• Identificação do acusado (qualificação ou esclarecimentos suficientes para identificá-lo ou, ao menos, individualizá-lo, tornando-o identificável);

• Classificação do crime (não é requisito obrigatório);

• Rol de testemunhas (não é requisito obrigatório, mas, havendo testemunhas, é esse o momento adequado para arrolá-las).

• Prazo:

• réu preso – 5 dias;

• réu solto – 15 dias;

• Lei Antidrogas – 10 dias;

• Lei de Abuso de Autoridade – 48 horas;

• Lei de Crimes Contra a Economia Popular – 2 dias.

Aditamento da peça acusatória

• Conceito: é a inclusão de fatos novos, coautores ou partícipes.

• Aditamento da queixa: • impossibilidade de aditamento para inclusão de coautores ou partícipes;

• possibilidade de inclusão de fatos novos, desde que não transcorrido o prazo decadencial;

• o Ministério Público pode aditar, nos termos do art. 45 do CPP;

• na ação penal privada subsidiária da pública o Ministério Público tem ampla liberdade para aditar, considerando a natureza pública da ação. Pode incluir tanto coautores, partícipes ou fatos novos.

• Aditamento da denúncia (sempre poderá ser aditada antes do proferimento da sentença, enquanto não estiver prescrito o crime):

• emendatio libelli (art. 338 do CPP): é a correção feita pelo juiz à peça acusatória em aspectos acidentais ou secundários da acusação, com permanência substancial de seus elementos essenciais. Nela, não há alteração do objeto do processo, o juiz promove a correção da inicial, com o escopo de adaptar o fato narrado e o efetivamente provado ao tipo penal previsto na lei;

• mutatio libelli (art. 384 do CPP): se dá nas hipóteses em que o Ministério Público deve aditar a denúncia porque há a constatação de elementos não contidos na inicial acusatória que modificam os fatos imputados ao acusado. Assim, há nova definição dos fatos. Nesse caso, para garantir o contraditório, o defensor deve ser ouvido.

* Tratando-se de nova acusação a ser formulada pelo Ministério Público, se o órgão acusatório não proceder ao aditamento no prazo legal, aplica-se o disposto no art. 28 do Código de Processo Penal, por expressa disposição legal (art. 384, § 1.º).

Denúncia alternativa

• Conceito: ocorre nos casos em que na peça acusatória do Parquet vários fatos são imputados de maneira alternativa ao agente;

• Denúncia alternativa originária: a hipótese de alternatividade está contida na própria peça acusatória. Assim, a peça acusa o réu de cometer uma conduta criminosa ou outra. Esse tipo de acusação não é admitido pelo ordenamento, por violar o princípio da ampla defesa;

• Denúncia alternativa superveniente: casos de mutatio libelli, quando o Ministério Público adita a peça acusatória com novos fatos. Havendo aditamento por conta da mutatio libelli, nos termos do expressamente previsto no §4.º do art. 384 (incluído pela Lei 11.719/2008), não haverá mais possibilidade de o réu ser condenado pelos fatos originariamente imputados, ficando o juiz vinculado aos novos termos do aditamento. Com isso, não mais é possível, no ordenamento brasileiro, a imputação alternativa superveniente.

Recebimento ou rejeição da inicial acusatória

• Recebimento: • desnecessidade de fundamentação (a decisão de recebimento da denúncia ou queixa não precisa ser fundamentada);

• requisitos: pressupostos processuais, condições da ação e justa causa;

• procedimentos ordinário e sumário: após o oferecimento da denúncia, nos crimes em que não há previsão de defesa preliminar, o juiz irá decidir sobre o recebimento da denúncia. Então, o réu será citado para oferecer sua resposta inicial;

• defesa preliminar: é a oportunidade oferecida ao réu, em alguns casos, de se pronunciar sobre a acusação antes do recebimento da denúncia. Nesses casos, o recebimento deve ser fundamentado. Hipóteses na esfera federal: ações penais para crimes previstos na Lei Antidrogas (Lei 11.343/2006); ações penais do Juizado Especial Criminal (art. 81 da lei 9.009/1995), ações penais nos crimes funcionais afiançáveis (art. 514, CPP) e casos previstos na Lei de Imprensa e casos de autoridades com foro de prerrogativa de função, por aplicação da lei 8.038/1990;

• Não cabe recurso contra o recebimento da denúncia, a não ser na hipótese de crime previsto na Lei de Imprensa (recurso em sentido estrito), e ressalvada a impetração de habeas corpus.

• Rejeição:

• Hipóteses: a denúncia ou queixa será rejeitada quando for manifestamente inepta, faltar pressuposto processual, condição da ação ou justa causa para o exercício da ação penal (art. 395);

• inépcia: consiste na não observância às exigências e requisitos obrigatórios apontados no art. 41 CPP;

• Coisa julgada formal (a decisão de rejeição da peça acusatória faz coisa julgada formal, podendo ser oferecida nova peça acusatória);

• Recurso cabível: recurso em sentido estrito (exceções: Lei de Imprensa e procedimentos da Lei n.º 9.099/1995, hipóteses em que é cabível apelação).

Absolvição sumária (art. 397 do CPP)

• Decisão antecipada de mérito na qual o magistrado, verificando a ocorrência de uma das quatro hipóteses elencadas na lei, deverá absolver sumariamente o acusado.

• Hipóteses:

• presença de causa excludente da ilicitude do fato;

• presença de causa excludente da culpabilidade do agente (salvo hipótese de inimputabilidade);

• quando o fato narrado não constituir crime;

• quando estiver extinta a punibilidade do agente;

• Produz coisa julgada forma e material.

Renúncia

• Conceito: ato unilateral do ofendido ou de seu representante legal abrindo mão do direito de promover a ação penal privada com a consequente extinção da punibilidade;

• Decorrência do princípio da disponibilidade ou oportunidade da ação penal privada.

* Nas ações penais públicas condicionadas, o ofendido pode dispor do direito de representação, que não se confunde com a renúncia da ação penal pública condicionada. Exceções: art. 74 da Lei 9.099/1995, que estabelece que a composição civil dos danos acarreta a renúncia ao direito de representação ou de queixa; e Lei 11.340/2006, que fala em renúncia da representação em casos de violência doméstica.

• Características:

• ato unilateral;

• independe de concordância da parte contrária;

• antecede a ação penal;

• concedida a um dos coautores estende-se aos demais (art. 49, CPP);

• não admite retratação.

• Formas:

• expressa (é aquela feita por declaração inequívoca do ofendido, representante legal ou procurador com poderes especiais);

• tácita (ocorre quando a vítima pratica ato incompatível com a vontade de processar – art. 104 CP).

* O recebimento de indenização pela vítima não importa em renúncia ao direito de queixa. Exceção: art. 74 da Lei 9.099/1995 que estabelece que, para os casos acobertados pela lei, a composição dos danos civis importa na renúncia ao direito de queixa.

Perdão do ofendido

• Conceito: é o ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal desiste de prosseguir com o andamento do processo, perdoando seu ofensor, com a consequente extinção da punibilidade caso o perdão seja aceito;

• Cabimento: ação penal exclusivamente privada ou ação penal privada personalíssima;

• Momento: após o início da ação penal e antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

• Características:

• não admite retratação;

• ato bilateral (depende de aceitação do acusado);

• decorre do princípio da disponibilidade da ação penal privada;

• concedido a um dos coautores estende-se aos demais (princípio da indivisibilidade) que, no entanto, podem recusá-lo (art. 51 do CPP);

• o perdão concedido por uma das vítimas não afeta o direito das demais.

• Formas:

• expresso;

• tácito (quando, após a manifestação de perdão, o querelado quedar-se em silêncio por três dias – art. 58 do CPP).

Perempção

• Conceito: é a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal exclusivamente privada ou personalíssima em virtude da negligência do querelante (sanção ao querelante desidioso).

• Características:

• causa extintiva da punibilidade;

• não cabe na ação penal privada subsidiária da pública (nela, se o querelante for negligente, o Ministério Público reassume a titularidade);

• verifica-se com o processo já em andamento.

• Hipóteses (art. 60 do CPP):

• quando, iniciada a ação penal, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos.

* Nessa hipótese, parte da doutrina entende ser necessário intimá-lo antes de aplicar a sanção.

• quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

• quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

* Nessa hipótese, se o querelante não estiver presente na audiência de conciliação no rito dos crimes contra a honra, não significa perempção (o fato de o querelante não querer conciliar não implica na perempção).

• quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA

6.1. Conceito de jurisdição

A jurisdição é um dos poderes e atos de soberania do Estado. Esse poder também se traduz no dever de o Estado solucionar as colisões de interesses levadas a seu julgamento, para que se alcance a paz social.

Como poder emanado diretamente da soberania estatal, a Jurisdição é una e indivisível. Contudo, para fins didáticos, classifica-se a jurisdição em diversas categorias, de acordo com os inúmeros critérios que podem ser adotados.

Assim, segundo o critério da natureza da pretensão do direito material em jogo, a jurisdição pode ser penal, civil, eleitoral, trabalhista ou militar. Quanto ao organismo jurisdicional que a exerce, pode ser federal ou estadual. Segundo os seus graus, pode ser jurisdição de primeira instância ou de segunda instância.

A jurisdição penal é o poder de solucionar o conflito entre os direitos relacionados à liberdade do indivíduo e a pretensão punitiva. Na jurisdição penal a vontade da lei penal é aplicada pelos órgãos do Poder Judiciário para o julgamento, e eventual execução de um comando de condenação, de acusados de cometer infrações penais.

Nesta obra, iremos nos concentrar nos principais aspectos envolvendo a jurisdição penal exercida pela Justiça Federal.

6.2. Princípios da jurisdição

A doutrina aponta classicamente princípios e garantias para o exercício da jurisdição penal.¹

Inicialmente, o processo penal constitucional no Brasil é ancorado na garantia do juiz natural, que possui um duplo enfoque: (i) não haverá juízo ou tribunal de exceção (tribunal ad hoc); (ii) todos têm o direito de submeter-se a julgamento por juiz competente, pré-constituído na forma da lei e imparcial.

A garantia do juiz natural é a que assegura a imparcialidade do juízo. Foi prevista no art. 5.º, incisos XXXVI e LIII, da Constituição Federal: primeiramente , o texto constitucional assegura que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (art. 5.º, LIII, da CF)”. Em decorrência disso, estão vedados os juízos ou tribunais de exceção (art. 5.º, XXXVII, CF).

Por outro lado, o Estado Democrático de Direito e o princípio do respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1.º, caput e inciso III, da CF/1988), impõem os demais princípios da jurisdição, apontados pela doutrina:

Princípio da indeclinabilidade ou inafastabilidade da prestação jurisdicional – consiste na proibição da omissão do Estado na administração da Jurisdição. É dever do Estado Democrático de Direito impor o império da lei (rule of law), visando assegurar a paz social. Consequentemente, o legislador não poderá produzir leis que restrinjam o acesso ao Poder Judiciário (art 5.º, XXXV, CF: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito).

Princípio da investidura – consiste na exigência de exercício da jurisdição penal por aquele que tenha sido regularmente investido no cargo e esteja em exercício.

Princípio da indelegabilidade – consiste na vedação de delegação dos atos decisórios pelo juiz (admite-se a delegação de determinados atos de instrução e de ordenação do feito previstos em lei).

Princípio da inevitabilidade ou irrecusabilidade – consiste na impossibilidade das partes recusar o juiz que o Estado designou, salvo nos casos de incompetência, impedimento e suspeição.

Princípio da inércia ou da titularidade (ne procedat judex ex officio) – consiste na exigência da atuação jurisdicional mediante provocação pelas partes, não sendo permitido ao juiz criminal investigar ou propor ações penais de ofício (ver também o princípio acusatório, já estudado).

Princípio da correlação (congruência) ou da relatividade: consiste na exigência de adstrição da decisão e atuação jurisdicional aos fatos imputados pelo acusador (deriva do princípio da inércia e do princípio acusatório).

Princípio da unidade e identidade da jurisdição – consiste no reconhecimento de ser a jurisdição uma manifestação de poder do Estado, sendo una e exercida pelo juiz.

Princípio da aderência ao território – consiste no reconhecimento da correlação entre competência (medida da jurisdição) e determinado território.

Princípio da improrrogabilidade – consiste na proibição ao juízo criminal de extrapolar a sua própria competência ou permitir que outro a invada.

6.3. Características da jurisdição

São características da jurisdição a substitutividade, a exclusividade, a imparcialidade, o monopólio do Estado, a inércia e a unidade,² como se vê:

(i) Substitutividade: o juiz, ao decidir, substitui a vontade dos litigantes pela dele.

(ii) Exclusividade ou imutabilidade da jurisdição: somente a atividade jurisdicional, entre as funções do Estado, pode vir a se tornar imutável e definitiva.

(iii) Imparcialidade da jurisdição: o Poder Judiciário legitima-se na medida em que o exercício da jurisdição não pode ser voltado a qualquer interesse no resultado do processo.

(iv) Monopólio do Estado: só o Estado pode exercer a jurisdição, julgando ou indicando quem pode julgar (em casos de arbitragem, por exemplo).

(v) Inércia: a jurisdição age por provocação, sem a qual não ocorre o seu exercício. Após a instauração do processo, ele deve seguir por impulso oficial.

(vi) Unidade da jurisdição: a jurisdição é una, admitindo a divisão de trabalho que é denominada de competência (ver a seguir):

Jurisdição

Conceito de Jurisdição

A jurisdição é o poder-dever do Estado de solucionar, por meio do processo, os conflitos de interesses opostos que são trazidos à sua apreciação. É una e indivisível.

A jurisdição penal é o poder de solucionar o conflito entre os direitos relacionados à liberdade do indivíduo e a pretensão punitiva. A vontade da lei penal é aplicada pelos órgãos do Poder Judiciário para o julgamento, e eventual execução de um comando de condenação, de acusados de cometer delitos.

Princípios da Jurisdição

• Garantia do juiz natural (art. 5.º, XXXVI e LIII, CF;

• Princípio da indeclinabilidade ou inafastabilidade da prestação jurisdicional (art. 5.º, XXXV, CF);

• Princípio da investidura;

• Princípio da indelegabilidade;

• Princípio da inevitabilidade ou irrecusabilidade;

• Princípio da inércia ou da titularidade (ne procedat judex ex officio);

• Princípio da correlação, congruência ou da relatividade;

• Princípio da unidade e identidade da jurisdição;

• Princípio da improrrogabilidade.

Características da Jurisdição

• Substitutividade;

• Exclusividade ou imutabilidade da jurisdição;

• Imparcialidade da jurisdição;

• Monopólio do Estado;

• Inércia;

• Unidade da jurisdição.

6.4. Competência – conceito e critérios

Para a doutrina, a competência é a divisão do poder jurisdicional para cada órgão, ou seja, é a medida da jurisdição.

O art. 69 do CPP estipula os critérios que determinarão a competência jurisdicional: I – o lugar da infração; II – o domicílio ou residência do réu; III – a natureza da infração; IV – a distribuição; V – a conexão ou continência; VI – a prevenção; e VII – a prerrogativa de função (todos serão detalhados a seguir).

Consequentemente, a competência para dirimir as lides criminais é delimitada a partir dos seguintes critérios: natureza do crime praticado (competência ratione materiae); qualidade das pessoas incriminadas (a competência in ratione personae), local onde foi praticado o crime ou onde consumou-se, ou o local de residência do réu (competência in ratione loci).

Para o entendimento jurisprudencial dominante, a lei processual que modifica a competência tem aplicação imediata aos processos em andamento, salvo se houver sentença de mérito, hipótese em que o processo deve continuar onde estava tramitando.

No âmbito da Justiça Federal, o art. 4.º da Lei 9.788/1999 prevê a possibilidade de, se o desembargador do Tribunal Regional Federal tiver de se afastar por mais de 30 (trinta) dias, um juiz de 1.º grau ser convocado para substituí-lo. Chegou-se a indagar se tal convocação violaria o juiz natural. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que tal convocação teria de ser limitada: o número de juízes de 1.º grau convocados não poderia ser a maioria na Turma julgadora.

Depois, o STF decidiu que “A convocação de Juízes de 1.º grau de jurisdição para substituir Desembargadores não malfere o princípio constitucional do juiz natural, autorizado no âmbito da Justiça Federal pela Lei 9.788/1999” (HC 86.889, Rel. Min. Menezes Direito, j. 20.11.2007, Primeira Turma, DJE 15.02.2008). Já o RE 597.133 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17.11.2010), foi no mesmo sentido e com repercussão geral.

Na esfera federal, então, é válido, portanto sem ofensa ao juiz natural, o julgamento feito por Turma composta por juiz convocado, mesmo até que seja formada por maioria de juízes convocados.

Competência

Conceito

A competência é a medida de jurisdição cujo exercício é atribuído a cada órgão.

Critérios

• Natureza do crime praticado (competência in ratione materiae);

• Função social das pessoas incriminadas (a competência in ratione persona);

• Local onde foi praticado o crime ou onde se consumou, ou o local de residência do réu (competência territorial ou ratione loci);

• Observação: A lei processual que modifica a competência tem aplicação imediata aos processos em andamento, salvo se houver sentença relativa ao mérito, hipótese em que o processo deve seguir onde estava tramitando (jurisprudência dominante).

6.4.1. Juiz natural e competência criminal da Justiça Federal, dos Tribunais Regionais Federais, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal

A competência da jurisdição federal é expressa, ao passo que a competência da Justiça dos Estados-membros é residual. Isso significa que, configurado um crime de competência federal, exclui-se de plano a aplicação da competência residual. A competência residual (da jurisdição estadual) é regra de aplicação subsidiária, condicionada ao afastamento prévio e anterior da competência expressa.³

Por esse motivo, conforme determina a Súmula 122 do Superior Tribunal de Justiça, prevalece a competência da Justiça Federal na hipótese de reunião obrigatória de processos de competência federal e estadual, quando determinada em razão da conexão ou continência (Súmula 122: “Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, “a”, do Código de Processo Penal”).

Também é hipótese de competência absoluta, cuja inobservância acarreta em violação à garantia do juiz natural, aquela estabelecida constitucionalmente em razão da relevância de determinados cargos ou funções públicas.

A opção do legislador para o processo e julgamento das infrações penais cometidas pelos ocupantes dessas funções ou cargos foi determinar foros privativos em órgãos colegiados do Poder Judiciário.

Tratando-se de competência em razão da pessoa (ratione personae), deve ser fixada constitucionalmente. Não foram recepcionados, portanto, os arts. 84, 86 e 87 do Código de Processo Penal. Da mesma forma, qualquer legislação infraconstitucional que tratar de competência em razão da matéria ou de competência em razão da pessoa é inconstitucional.

6.4.2. Competência em razão da matéria (ratione materiae)

O art. 109 da Constituição Federal é o que expressa e taxativamente descreve a competência da Justiça Federal. Com relação à matéria criminal, os incisos do art. 109 da CF que tratam de matéria criminal são os seguintes:

“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

(...)

IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

V – os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

V-A – as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5.º deste artigo;

VI – os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;

(...)

IX – os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;

X – os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

XI – a disputa sobre direitos indígenas”.

6.4.2.1. Crimes políticos

Primeiramente, o texto constitucional esclarece ser de competência federal o processo e julgamento de crime político (inciso IV, primeira parte), mas não o define. Para a doutrina, o crime político consiste na infração penal que lesa ou pode lesar a soberania, a integridade, a estrutura constitucional ou o regime político do Brasil.⁴ São os crimes contra a segurança nacional, previstos na Lei n. 7.710, de 14 de dezembro de 1983, promulgada durante a ditadura militar brasileira. Embora o art. 30 da referida Lei estabeleça que a competência para julgar tais crimes é da Justiça Militar, o artigo não foi recepcionado pela CF/1988.

No tocante aos crimes políticos, o STF já decidiu que a configuração de crime contra a segurança nacional e a ordem política e social exige o estudo da motivação política e objetivos do agente, que deve visar atentar, efetiva ou potencialmente, contra a soberania nacional e a estrutura política brasileira (HC 73.452, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 08.04.1997, Segunda Turma, DJ 06.06.1997).

Observe-se que, não obstante a Constituição atribua a competência dos crimes políticos à Justiça Federal de primeira instância, há previsão de recurso ordinário contra a sentença de 1.º grau, diretamente para o Supremo Tribunal Federal, conforme estabelece o art. 102, II, “b”, da Constituição Federal.

6.4.2.2. Crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas

A segunda parte do inciso IV do art. 109 determina o critério mais utilizado para a competência da Justiça Federal na esfera penal. A Justiça Federal, no âmbito criminal, é especializada em crimes federais. Para a definição dos crimes de competência federal, utilizou-se basicamente o critério do bem jurídico protegido que afeta, de alguma forma, interesse federal.

Assim, conforme estabelece o texto constitucional, é de competência federal toda e qualquer infração penal que atinja bens (patrimônio), serviços (ainda que a lesão seja indireta) e interesses da União, suas autarquias e empresas públicas, com exceção das contravenções penais (exclusão expressa que aponta a impossibilidade da Justiça Federal de processar e julgar contravenções).

Não necessariamente haverá competência federal se o bem jurídico tutelado for fiscalizado por ente da Administração Federal – tal argumento não sensibiliza os nossos Tribunais pela competência federal (ver adiante o caso das infrações contra a ordem econômica). Por exemplo, o STF possui entendimento pacífico nos casos de crimes ambientais, nos quais o interesse da União previsto no art. 109, IV, da CF/1988 tem de ser direto e específico, não sendo suficiente o interesse genérico da coletividade, embora aí também incluído genericamente o interesse da União (RE 502.915, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 13.02.2007, Primeira Turma, DJ 27.04.2007).

Nesse sentido, houve cancelamento da Súmula 91 do STJ, que previa a competência da Justiça Federal para os crimes contra a fauna. Embora ainda houvesse dúvidas sobre a competência com relação ao tráfico de animais silvestres, cuja atribuição para fiscalizar é do Ibama, tal dúvida se resolveu com a decisão do STJ no Conflito de Competência 117.319 – PI, de 8 de agosto de 2011, de relatoria do Ministro Gilson Dipp, que determinou ser de competência da Justiça estadual o processo e julgamento de crime de tráfico de animais silvestres.

Restou pacificado pelo Supremo Tribunal Federal que o crime de falsidade documental envolvendo documentos federais é crime de competência federal – a não ser que seja usado como meio para o crime de estelionato, e este seja dirigido contra patrimônio do particular. Nesse caso, a competência é da Justiça Estadual, a teor da Súmula 107 do STJ.

Tratando-se de crime doloso contra a vida, se houver lesão a interesse ou serviço da União (por exemplo, homicídio de servidor público federal no exercício de suas funções), a competência será do Tribunal do Júri Federal.

Também ficou assente que os crimes que envolvem verbas públicas federais, cuja prestação de contas e fiscalização sejam de incumbência de órgãos federais (por exemplo, o Tribunal de Contas da União), são de competência da Justiça Federal.

Recentemente, o STF decidiu que a atribuição para investigar ilícitos penais envolvendo irregularidades na gestão e prestação de contas dos recursos oriundos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino e Valorização do Magistério (Fundef), que passou a ser denominado Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização da Educação (Fundeb), é do MPF, mesmo que não haja verbas federais envolvidas (é o caso do Estado de São Paulo, que não recebe recursos federais no citado Fundo), o que amplia a interpretação da competência criminal federal (STF, ACO 1.109, ACO 1.206, ACO 1.241, ACO 1.250, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 05.10.2011, Plenário, Informativo 643).

No concurso entre a competência da Justiça Federal e da Justiça Estadual, prevalecerá a competência federal, uma vez que sua jurisdição recebeu delimitação expressa, conforme prega a Súmula 122 do STJ.

“É da competência da Justiça Federal, o processo de ação penal por crime de roubo de objetos em poder de servidor efetivo da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, no exercício de suas funções de carteiro” (STF, RE 473.033, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 11.11.2008, Segunda Turma, DJE 05.12.2008).

6.4.2.3. Crimes previstos em tratado ou convenção internacional, com transcendência de fronteiras

O inciso V do art. 109 da CF estabelece serem de competência federal os crimes previstos em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente.

O art. 21, I, da Constituição Federal atribui à União a atribuição administrativa de zelar pelas relações com Estados estrangeiros (representando o Estado Federal), o que, consequentemente, acarreta a elaboração de tratados e convenções. Por isso, decidiu o Poder constituinte originário que competirá à Justiça Federal a apuração e julgamento dos crimes fundados em (i) tratados e que tenham (ii) impacto transfronteiriço.

De fato, além da existência do tratado ou convenção, é essencial que a infração praticada transcenda as fronteiras do País. A internacionalidade da conduta é requisito objetivo para a fixação da competência federal.

Logo, em que pese a existência de tratado ou convenção internacional, se a infração limitar-se às fronteiras brasileiras, a competência será de regra da Justiça Estadual (Súmula 522 do STF).

Atualmente essa hipótese tem sido invocada para fixar a competência da Justiça Federal para processar a divulgação ou publicação, pela internet, de fotografias pornográficas ou de cenas de sexo explícito envolvendo crianças ou adolescentes, cujo acesso se deu além das fronteiras nacionais (art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente), conforme diversos precedentes judiciais (STF, HC 86.289, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06.06.2006, Primeira Turma, DJ 20.10.2006).

“Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes cuja consumação se deu em território estrangeiro (art. 109, V, CF). O crime tipificado no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, consubstanciado na divulgação ou publicação, pela internet, de fotografias pornográficas ou de cenas de sexo explícito envolvendo crianças ou adolescentes, cujo acesso se deu além das fronteiras nacionais, atrai a competência da Justiça Federal para o seu processamento e julgamento” (STF, HC 86.289, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06.06.2006, Primeira Turma, DJ 20.10.2006). No mesmo sentido: RE 612.030-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 22.02.2011, Primeira Turma, DJE 26.05.2011.

“Também é de competência da JF o crime de lavagem quando este for transnacional, em decorrência da previsão do art. 109 da CF e da existência de tratados internacionais, como é o caso das Convenções de Viena, de Palermo e das Nações Unidas sobre corrupção. Nesses casos, será suficiente para firmar a competência da JF a transnacionalidade da lavagem, ainda que o crime antecedente seja interno” (STJ, CC 32.861, Rel. Gilson Dipp, 3.ª S., u., 10.10.2001).

6.4.2.4. Causas relativas a direitos humanos: o incidente de deslocamento de competência

O inciso V-A, incluído no texto constitucional pela EC 45/2004, passou a prever que também compete aos juízes federais processar e julgar “as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5.º deste artigo”. Estatui o § 5.º:

“§ 5.º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo,incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal”.

Como bem pontua Carvalho Ramos, consagrou-se aí um instrumento que, ao lado da intervenção federal por violação dos direitos da pessoa humana (art. 34, inc. VII, “b”, da CF/1988) e da autorização prevista na Lei 10.446/2002 para atuação da Polícia Federal em investigações de crime de competência estadual, possibilita à União Federal fazer cumprir obrigações internacionais de defesa de direitos humanos.⁵

De acordo com o texto constitucional, para assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados de direitos humanos (ameaçadas pela inércia ou dificuldades materiais aos agentes locais), pode o Chefe do Ministério Público Federal, o Procurador-Geral da República, requerer ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) o deslocamento do feito, em qualquer fase e de qualquer espécie (cível ou criminal) para a Justiça Federal.

A Emenda Constitucional 45/2004 instituiu o chamado IDC – Incidente de Deslocamento de Competência. O primeiro IDC requerido pela Procuradoria-Geral da República envolveu o do homicídio de Dorothy Stang (Irmã Dorothy), religiosa norte-americana atuante em movimentos sociais sobre questões de reforma agrária e desenvolvimento sustentável na Região Norte, assassinada em Anapu, Pará, em 12.02.2005, aos 73 anos.

Embora no caso concreto tenha sido decidido que a competência era da Justiça Estadual, o STJ conheceu o pedido, confirmando a constitucionalidade do instituto. Citando expressamente a Convenção Americana de Direitos Humanos, decidiu o STJ que “todo homicídio doloso, independentemente da condição pessoal da vítima e/ou da repercussão do fato no cenário nacional ou internacional, representa grave violação ao maior e mais importante de todos os direitos do ser humano, que é o direito à vida, previsto no art. 4.º, n.º 1, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário”.

A decisão estabeleceu parâmetros para o IDC, determinando que o deslocamento de competência exige (i) demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante da (ii) inércia, negligência, falta de vontade política ou de condições reais do Estado-membro, por suas instituições, em (iii) proceder à devida persecução penal.⁶

Paralelamente ao posicionamento favorável do STJ ao IDC, houve a propositura de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade perante o STF, a ADI 3.493 e a ADI 3.486 (ambas relatadas outrora pelo Min. Menezes Direito e agora pelo Min. Dias Toffoli), promovidas por entidades de classe de magistrados, ainda em curso. Na visão de seus críticos, a federalização das graves violações de direitos humanos gera quebra do pacto federativo, em detrimento ao Poder Judiciário Estadual, e ainda violação do princípio do juiz natural e do devido processo legal.

A tendência é pelo desprovimento das ações. Primeiramente, porque a EC 45/2004 não ofendeu ao pacto federativo – apenas, como outros institutos previstos no texto constitucional, aperfeiçoou o modelo do federalismo brasileiro, adaptando-o às exigências da proteção internacional de direitos humanos. Além disso, não há falar em ofensas ao devido processo legal e juiz natural pelo “deslocamento” uma vez que o próprio texto constitucional original prevê caso similar de “deslocamento de competência” na ocorrência de vício de parcialidade da magistratura: é o caso do art. 102, inc. I, “n”, da CF/1988, que permite deslocar ao STF processo no qual juízes de determinado tribunal local sejam alegadamente suspeitos.⁷

Os argumentos favoráveis ao IDC apontam a finalidade maior do instituto: assegurar maior proteção à vítima e fortalecer o combate à impunidade; fortalecer e disseminar nos entes federados a responsabilidade de conferir e assegurar cumprimento às obrigações decorrentes de tratados de direitos humanos dos quais o Brasil é parte – sob o risco do incidente de deslocamento de competências; fortalecer a responsabilidade da União em matéria de direitos humanos no âmbito interno em consonância com sua responsabilidade internacional aperfeiçoar a sistemática de responsabilidade nacional diante das graves violações dos direitos humanos. Antes de ferir o juiz natural, a intenção – como ocorre com o instituto do desaforamento, no Tribunal do Júri – é justamente assegurar a imparcialidade do juízo e ainda o devido processo legal em prazo razoável.⁸

6.4.2.5. Crimes contra a organização do trabalho

Previstos nos arts. 197 a 207 do CP, os crimes contra a organização do trabalho só serão julgados pela Justiça Federal quando houver ofensa à coletividade da categoria. Inicialmente, não caberá à Justiça Federal processar e julgar os crimes contra o trabalhador individualmente considerado.

Em 2006, todavia, o STF ampliou a interpretação dessa hipótese constitucional, decidindo que se caracterizam como crime contra a organização do trabalho, de modo a atrair a competência da Justiça federal, quaisquer condutas que possam ser tidas como violadoras:

(i) do sistema de órgãos e instituições com atribuições para proteger os direitos e deveres dos trabalhadores; e também

(ii) dos próprios trabalhadores, atingindo-os em esferas que lhes são mais caras, em que a Constituição lhes confere proteção máxima, são enquadráveis na categoria dos crimes contra a organização do trabalho, se praticadas no contexto das relações de trabalho. Nesses casos, a prática do crime previsto no art. 149 do Código Penal (Redução à condição análoga a de escravo (art. 109, VI, da Constituição) foi considerado crime federal (RE 398.041, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 30.11.2006, Plenário, DJE 19.12.2008, grifos da autora).

“Arguição de incompetência da Justiça Federal. Improcedência: o número de cento e oitenta pessoas reduzidas à condição análoga a de escravo é suficiente à caracterização do delito contra a organização do trabalho, cujo julgamento compete à Justiça Federal” (STF, HC 91.959, Rel. Min. Eros Grau, j. 09.10.2007, Segunda Turma, DJE 22.02.2008).

6.4.2.6. Crimes contra o sistema financeiro nacional e contra a ordem econômica

Na hipótese de crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, o texto constitucional exige que haja expressa previsão legal para concretizar a competência criminal federal. Nesse sentido, os crimes contra o sistema financeiro nacional estão previstos na Lei 7.492/1986, que expressamente previu a competência federal.

No que diz respeito aos crimes contra a ordem econômicofinanceira, estão previstos no Código de Defesa do Consumidor – CDC (Lei 8.078/1990), na Lei 8.137/1990 (crimes contra a ordem econômica e relações de consumo), e, ainda, na Lei 8.176/1991 (crimes contra a ordem econômica). O entendimento é de que tais crimes serão de competência federal quando ofenderem, como já dito, bens, serviços ou interesse da União, suas empresas públicas ou autarquias (por exemplo, são crimes federais os previstos na Lei 8.137/1990 sempre que estiverem em jogo tributos federais).

Há dúvida sobre a competência federal em outras hipóteses, nas quais há apenas autarquias federais de fiscalização de determinadas atividades econômicas. Entre essas autarquias federais podem ser citadas a Agência Nacional do Petróleo – ANP, criada pela Lei 9.478/1996, e o Conselho Administrativo de Defesa Econômico – Cade, regulado pela Lei 12.529/2011. No caso do Cade, a competência é ainda mais ressaltada pela participação do Ministério Público Federal, como custos legis perante o Cade, conforme o art. 20 da Lei.

Em que pese o posicionamento de vários membros do MPF e da Justiça Federal (inclusive esta autora), que consideram que, sempre que autarquias federais fiscalizarem infrações contra a ordem econômico-financeira, a competência seria federal para conhecer e julgar a persecução penal, a jurisprudência do STF decidiu que somente será crime federal se houver lesão direta aos serviços da entidade autárquica responsável pela fiscalização, o que se encarta na hipótese do art. 109, IV, da CF e não na hipótese ora em análise.

No caso da adulteração de combustível, por exemplo, decidiu o STF que não se pode confundir o fato objeto da fiscalização – a adulteração do combustível – com o exercício das atividades fiscalizatórias da ANP, cujo embaraço ou impedimento podem configurar crimes da competência da Justiça Federal, porque lesivos a serviços prestados por entidade autárquica federal. A mera adulteração é da competência estadual (RE 502.915, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 13.02.2007, Primeira Turma, DJ 27.04.2007).

No tocante aos delitos de lavagem de dinheiro, a nova Lei 12.683/2012, que alterou Lei 9.613/1998, em seu art. 2.º, III, dispõe que tais crimes são da competência da Justiça Federal:

a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas;

b) quando a infração penal antecedente for de competência da Justiça Federal.

Outra hipótese – muito comum – de julgamento de crimes de lavagem de dinheiro na Justiça Federal ocorre quando tais crimes são conexos com um crime federal, o que tipicamente ocorre com o crime federal de evasão de divisas (art. 22 da Lei 7.492/1986, por exemplo). Em caso rumoroso em 2001, em conflito inicialmente requerido pela autora na condição de Procuradora da República da área criminal em São Paulo, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que, “Sempre que a lavagem ocorrer em instituição bancária situada no estrangeiro, a competência será da Justiça Federal” (STJ, Conflito de Competência 32.381/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 10.10.2001).

De fato, basta um crime federal conexo (por exemplo, a evasão de divisas) para atrair todos os demais crimes estaduais para julgamento conjunto na Justiça Federal (Súmula 122 do STJ – “Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, ‘a’, do Código de Processo Penal”).

“Na hipótese de concurso de infrações penais de jurisdições originárias diversas, a competência da Justiça Federal para uma delas atrai, por conexão ou continência, a competência para o julgamento das demais” (STF, RHC 96.713, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 07.12.2010, Segunda Turma, DJE 1.º.02.2011).

“Uma vez existente a conexão probatória e o entrelaçamento de práticas a alcançarem o prejuízo de serviço federal, impõe-se, ante a conexão probatória e o objeto do preceito penal, em termos de proteção, reconhecer a competência da Justiça Federal” (STF, HC 95.878, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 27.04.2010, Primeira Turma, DJE 14.05.2010).

6.4.2.7. Crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves

O conceito de navio é encontrado na Lei 2.180/1954. Além de obrigatoriamente possuir grande porte, para ser navio a embarcação deverá possuir aptidão para realização de viagens internacionais. Dessa forma, o conceito não compreende canoas, lanchas, botes etc., cujos delitos serão processados na esfera estadual.

Já o conceito de aeronaves está no art. 106 da Lei 7.565/1986 (Código Brasileiro de Aeronáutica): “considera-se aeronave todo aparelho manobrável em voo, que possa sustentar-se e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar pessoas ou coisas”.

Para o STF, não importa se o crime ocorreu no ar ou em terra, pois “é da Justiça Federal a competência para processar e julgar crime praticado a bordo de aeronave (art. 109, IX, da CF), pouco importando se esta encontra-se em ar ou em terra e, ainda, quem seja o sujeito passivo do delito. Precedentes. Onde a Constituição não distingue, não compete ao intérprete distinguir” (RHC 86.998, Rel. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, j. 13.02.2007, Primeira Turma, DJ 27.04.2007).

Nesse sentido, o tráfico internacional de entorpecentes, praticado a bordo de aeronave, é da competência da Justiça Federal (CF, art. 109, IX). Quando a aeronave ingressa no espaço aéreo brasileiro, incide a referida competência. Ela não se desloca para a Justiça Estadual porque a apreensão foi feita no interior de aeronave (HC 80.730, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 03.04.2001, Segunda Turma, DJ 14.12.2001).

Também nessa linha, o MPF denunciou perante a Justiça Federal criminal de São Paulo os envolvidos no chamado “caso do voo JJ TAM 3054”, que, no momento do pouso, saiu da pista e colidiu com construção fora do aeroporto, que ocasionou 199 mortos, em julho de 2007.

6.4.2.8. Crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiros

O ingresso de estrangeiro de forma irregular não é crime, não há tipificação. Trata-se, sim, de caso de deportação (esfera administrativa). Há crime, contudo, no reingresso de estrangeiro que foi expulso, que será apreciado pelo juízo federal (art. 338, CP).

6.4.2.9. Disputas sobre direitos indígenas

Nos julgados mais recentes de Tribunais Superiores, entendese que os crimes praticados por indígena ou contra indígena, não configurando disputa sobre interesses indígenas nem infrações praticadas em detrimento de bens e interesses da União ou suas autarquias ou empresas públicas, não estão inseridos na competência privativa da União Federal, somente configurando a competência federal quando a espécie versar sobre (i) questões ligadas à cultura indígena e aos (ii) direitos sobre suas terras.

Nesse sentido, decidiu o STF que, “Não configurando os crimes praticados por índio, ou contra índio, ‘disputa sobre direitos indígenas’ (art. 109, inc. XI, da CF) e nem, tampouco, ‘infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas’ (inc. IV, art. 109, CF), é da competência da Justiça Estadual o seu processamento e julgamento” (HC 79.530, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 16.12.1999, Primeira Turma, DJ 25.02.2000).

Por outro lado, o STF reconheceu a competência criminal federal no caso de os acusados terem se utilizado da condição étnica das vítimas para a prática das condutas delituosas, o que representa afronta direta à cultura da comunidade indígena (HC 91.313, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 02.09.2008, Segunda Turma, DJE 26.09.2008).

Em outro caso, o STF reconheceu também a competência criminal federal, pois o crime tinha relação com a disputa de terras reivindicadas pela Funai e pela União como indígenas (HC 91.121, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06.11.2007, Segunda Turma, DJE 28.03.2008).

Também o STF reconheceu que o genocídio (previsto na Lei 2.889/1956) praticado contra indígenas na disputa de terras é da Justiça Federal (RE 179.485/AM, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 06.12.1994).

Na mesma linha, o STF decidiu que compete ao Tribunal do Júri da Justiça Federal julgar os delitos de genocídio contra indígenas e de homicídio ou homicídios dolosos que constituíram modalidade de sua execução (o STF concluiu pelo concurso formal, RE 351.487, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 03.08.2006, Plenário, DJ 10.11.2006).

6.4.2.10. Competência federal delegada à Justiça Estadual

O art. 109, § 3.º, da CF/1988 possibilita, nos termos da lei, que causas penais federais sejam processadas e julgadas na justiça estadual, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal. Nesse caso, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau.

Até 2006, o tráfico internacional de entorpecentes era regido pela Lei 6.368/1976, que previa tal delegação, ficando o juiz estadual investido também de jurisdição federal.

Com a edição da nova Lei Antidrogas (Lei 11.346/2006), que revogou expressamente a Lei 6.328/1976, ficou estabelecido que “o processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal”, e no parágrafo único foi determinado que “os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva”. Consequentemente, o tráfico internacional de drogas será sempre julgado pela Justiça Federal, encerrando-se a delegação à Justiça Estadual prevista pela Lei 6.368/1976.

Para o STJ, após a edição da Lei 11.343/2006, as ações relativas ao crime de tráfico internacional de entorpecentes devem ser processadas e julgadas na Justiça Federal, não se aplicando o princípio da perpetuatio jurisdictionis àquelas ajuizadas perante o Juízo Estadual, antes do advento da novel Lei de Drogas, por se tratar de hipótese de competência em razão da matéria (conferir em STJ, CC 92.357/SC, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, j. 26.08.2009, DJe 20.10.2009).

Competência em razão da matéria (ratione materiae) – Art. 109, CF

Juiz natural e competência criminal da Justiça Federal, dos Tribunais Regionais Federais, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal

• A garantia do juiz natural é instituída ratione materiae ou ratione personae, cuja violação enseja em nulidade absoluta. Por se tratar de competência absoluta, estabelecida constitucionalmente, não pode ser afastada por vontade das partes;

• A competência da jurisdição federal é expressa, ao passo que a competência da Justiça dos Estados-membros é residual, ou seja, é regra de aplicação subsidiária, condicionada ao afastamento prévio e anterior da competência federal expressa. Vide Súmula 122, STJ;

• A competência estabelecida constitucionalmente em razão da relevância de determinados cargos ou funções públicas também é hipótese de competência absoluta. Por se tratar de competência em razão da pessoa (ratione personae), prevista no texto constitucional, não foram recepcionados os arts. 84, 86 e 87 do Código de Processo Penal.

Crimes políticos (art. 109, IV, CF)

São os crimes contra a segurança nacional previstos na Lei 7.710/1983. São julgados pela JF de 1.ª instância com recurso para o STF (art. 102, II, “b”, CF).

Crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas (art. 109, IV, CF)

É de competência federal toda e qualquer infração penal que atinge bens (patrimônio), serviços (ainda que a lesão seja indireta) e interesses da União, suas autarquias e empresas públicas, com exceção das contravenções penais;

• Não será necessariamente de competência federal se o bem jurídico tutelado for fiscalizado por ente da Administração Federal. Cancelamento da Súmula 91, STJ, que previa a competência da Justiça Federal para os crimes contra a fauna. CC 117.319 – PI, STJ fixou a competência da Justiça estadual o processo e julgamento de crime de tráfico de animais silvestres;

• Crime de falsidade documental envolvendo documentos federais é crime de competência federal (STF), exceto se for meio para o crime de estelionato dirigido contra patrimônio particular. Vide Súmula 107 do STJ;

• Competência do Tribunal do Júri Federal para crime doloso contra a vida, se houver lesão a interesse ou serviço da União.

Crimes previstos em tratado ou convenção internacional, com transcendência de fronteiras (art. 109, V, CF)

Competência federal para os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, iniciada a execução nop e cujo resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente. A internacionalidade da conduta é requisito objetivo para a fixação da competência federal. Vide Súmula 522 do STF.

Causas relativas a direitos humanos: o Incidente de Deslocamento de Competência (art. 109, V-A e § 5.º, CF)

Quando houver inércia ou dificuldades materiais aos agentes locais, pode o Chefe do Ministério Público Federal, o Procurador-Geral da República, requerer ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) o deslocamento do feito, em qualquer fase e de qualquer espécie (cível ou criminal) para a Justiça Federal.

Finalidade do IDC: assegurar maior proteção à vítima e fortalecer o combate à impunidade; fortalecer e disseminar nos entes federados a responsabilidade de conferir e assegurar cumprimento às obrigações decorrentes de tratados de direitos humanos dos quais o Brasil é parte – sob o risco do incidente de deslocamento de competências; fortalecer a responsabilidade da União em matéria de direitos humanos no âmbito interno em consonância com sua responsabilidade internacional. Aperfeiçoar a sistemática de responsabilidade nacional diante das graves violações dos direitos humanos.

Crimes contra a organização do trabalho (art. 109, VI, CF)

Serão julgados pela Justiça Federal quando houver ofensa à coletividade da categoria.

Crimes contra o sistema financeiro nacional e contra a ordem econômica (art. 109, VI, CF)

Os crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei n. 7.492/1986) são de competência federal por expressa previsão legal.

Os crimes contra a ordem econômico-financeira (previstos na Lei 8.078/1990, Lei 8.137/1990 e Lei 8.176/1991) serão de competência federal quando ofenderem, como já dito, bens, serviços ou interesse da União, suas empresas públicas ou autarquia;

Sempre que as autarquias forem responsáveis pela fiscalização das infrações contra a ordem econômico-financeira (Ex.: Cade, ANP), a competência será da Justiça Federal para conhecer e julgar a persecução penal diante de tais infrações.

A competência da Justiça Federal para o julgamento dos delitos de lavagem de dinheiro ocorrerá nas seguintes hipóteses (art. 2.º, III, Lei 9.613/1998):

• quando o crime afetar algum ente federal lato sensu;

• quando o crime for cometido em detrimento do sistema financeiro;

• quando o crime for cometido em detrimento da ordem econômico-financeira;

• quando a infração penal antecedente ao crime de lavagem for de competência da Justiça Federal;

Quando o crime antecedente à lavagem de dinheiro tiver que ser julgado pela Justiça Federal, fixada estará a competência da Justiça Federal também para o julgamento do crime de lavagem de dinheiro.

Crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves (art. 109, IX, CF)

Navio (Lei 2.180/1954): deve ser embarcação de grande porte e possuir aptidão para realização de viagens internacionais.

Aeronaves (art. 106, Lei 7.565/1986): “todo aparelho manobrável em voo, que possa sustentar-se e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar pessoas ou coisas”.

Crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiros (art. 109, X, CF)

O ingresso de estrangeiro de forma irregular não é crime, não há tipificação. Trata-se, sim, de caso de deportação (esfera administrativa). Há crime, contudo, no reingresso de estrangeiro que foi expulso (art. 338, CP).

Disputas sobre direitos indígenas (art. 109, XI, CF)

A competência federal somente será fixada quando a espécie versar sobre questões ligadas à cultura indígena e aos direitos sobre suas terras.

6.4.3. Competência ratione personae (prerrogativa de função)

Tendo em vista a importância de alguns cargos ou funções públicas, a Constituição Federal adotou foros próprios perante Tribunais para processar e julgar infrações penais cometidas por seus ocupantes durante o exercício da função ou cargo e mesmo para (i) fatos anteriores ou ainda (ii) estranhos ao exercício do cargo. Para o STF, a prerrogativa de foro é uma garantia voltada não a proteção dos interesses dos titulares de cargos relevantes, mas para a própria regularidade do funcionamento das instituições em razão das atividades funcionais (ratione muneris) por eles desempenhadas (Pet 3.825-QO, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, j. 10.10.2007, Plenário, DJE 04.04.2008).

A competência por prerrogativa de função está prevista no texto da Constituição (art. 102, inc. I, “b” e “c”; art. 105, inc. I, “a”; art. 108, inc. I, “a”; art. 96, inc. III; e art. 29, inc. X). Tendo em vista não ser a competência por prerrogativa de função um privilégio odioso, mas sim uma prerrogativa estabelecida para assegurar a regular atividade pública, entende-se que não há ofensa à igualdade (art. 5.º, caput) ou a garantia do juiz natural (art. 5.º, XXXVII) previstas na CF.

Por simetria, as Constituições estaduais não podem adotar foros por prerrogativa de função destoantes do modelo federal. Por isso, o STF decidiu que, se “os delegados são, por expressa dicção constitucional, agentes subordinados, eu os excluiria desse foro especial, ratione personae ou intuitu personae” (ADI 2.587, voto do Rel. p/ o ac. Min. Ayres Britto, j. 1.º.12.2004, Plenário, DJ 06.11.2006).

Por outro lado, como a competência por prerrogativa de função é estabelecida ratione muneris, na hipótese de a autoridade deixar de exercer o cargo ou função que justificava o foro perante um Tribunal, deixa de existir a prerrogativa de foro. Foi cancelada a Súmula 394 do STF (“Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”). Em 2012, o STF novamente negou o foro por prerrogativa de função a magistrado aposentado (RE 546.609 e RE 549.560).

Recentemente, o STF abrandou essa interpretação nos casos de abuso de direito, em que o réu renunciou ao cargo que lhe dava a prerrogativa de foro, ante a iminência do julgamento (e possível condenação) que obstaria a prescrição. No caso concreto, determinado deputado federal renunciou a seu cargo para impedir que o STF, no dia seguinte, o julgasse. Para o STF, a renúncia de mandato é ato legítimo, mas que não se presta como subterfúgio para deslocamento de competências constitucionalmente definidas (“manipulação de instâncias”, no voto da Min. Ellen Gracie), que não podem ser objeto de escolha pessoal (AP 396, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 28.10.2010, Plenário, DJE 28.04.2011).

Levando em conta que a competência por prerrogativa de função é estabelecida em nome do cargo, e não da pessoa, foi editada pelo STF a Súmula 451 do STF, determinando que “a competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional”.

No caso de cometimento de crime doloso contra a vida, a norma contida no art. 5.º, XXXVIII, da CF/1988 (instituição do júri) cede diante de uma regra de prerrogativa de foro, dada a especialidade deste último (STF, AP 333, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 05.12.2007, Plenário, DJE 11.04.2008).

O art. 108, I, “a”, CF, determina a competência dos Tribunais Regionais Federais para processar e julgar, originariamente, “os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral”.

Nos arts. 102, I, “b” e “c”, e 105, I, “a”, foi estabelecida a competência criminal, respectivamente, do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

6.4.3.1. Competência originária do Supremo Tribunal Federal

O texto constitucional determina que o Supremo Tribunal Federal é competente para processar e julgar originariamente, nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República.

Compete privativamente à Câmara dos Deputados autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado. No caso do Presidente, este ficará suspenso de suas funções nas infrações penais comuns se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal. Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo. Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.

Já os deputados e senadores, desde a expedição do diploma (ou seja, antes mesmo da posse), serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. Recebida a denúncia contra o senador ou deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.

Com isso, não existe a possibilidade de a Casa respectiva suspender o andamento da ação se o crime for anterior à diplomação. O STF prosseguirá regularmente no processamento do inquérito ou processo penal em curso.

Também é competente o Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente, nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica – ressalvado o disposto no art. 52, I –, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente.

A lógica constitucional é no sentido de que os membros do topo da pirâmide hierárquica dos Poderes do Estado Federal – Judiciário, Legislativo e Executivo – e do Ministério Público da União serão julgados pelo Supremo Tribunal Federal.

É o que ocorre com os membros do Congresso Nacional, com o Presidente da República e seu Vice, os Ministros de Estado e os próprios membros da Suprema Corte, o mais alto comando das Forças Armadas, o Procurador-Geral da República, os membros dos Tribunais Superiores, os membros do Tribunal de Contas da União e os Chefes da Missão Diplomática de caráter permanente (que representam o Brasil externamente).

Por outro lado, o Senado Federal deve processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade e os Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles. Além disso, cabe ao Senado Federal o processo e julgamento de tais crimes de responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Procurador-Geral da República e do Advogado-Geral da União. Contudo, tais crimes de responsabilidade configuram infrações de natureza política, não verdadeiramente infrações penais, daí a distinção entre crimes comuns e crimes de responsabilidade (infrações político-administrativas) para fixação do foro privativo por prerrogativa de função.⁹

A Emenda 45/2004 estabeleceu foro privativo no julgamento dos crimes de responsabilidade (infração político-administrativa) no Senado Federal para os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, mas o mesmo não ocorreu em relação aos crimes comuns. Assim, na prática de crime comum por Conselheiro do CNMP ou do CNJ, é competente o foro de acordo com seu estatuto original (há conselheiros oriundos de vagas reservadas à magistratura e ao Ministério Público que contam com foro por prerrogativa de função).

“O Supremo Tribunal Federal qualifica-se como juiz natural dos membros do Congresso Nacional (RTJ 137/570 – RTJ 151/402), quaisquer que sejam as infrações penais a eles imputadas (RTJ 33/590), mesmo que se cuide de simples ilícitos contravencionais (RTJ 91/423) ou se trate de crimes sujeitos à competência dos ramos especializados da Justiça da União (RTJ 63/1 – RTJ 166/785-786). Precedentes. (...) A decisão emanada de qualquer outro Tribunal judiciário, que implique recebimento de denúncia formulada contra membro do Congresso Nacional, configura hipótese caracterizadora de usurpação da competência penal originária desta Suprema Corte, revestindo-se, em consequência, de nulidade, pois, no sistema jurídico brasileiro, somente o Supremo Tribunal Federal dispõe dessa especial competência, considerada a sua qualificação constitucional como juiz natural de deputados federais e senadores da República, nas hipóteses de ilícitos penais comuns” (Rcl. 1.861, Rel. Min. Celso de Mello, j. 23.08.2001, Plenário, DJ 21.06.2002).

6.4.3.2. Competência originária do Superior Tribunal de Justiça

Compete ao Superior Tribunal de Justiça, por se tratar do quadro das funções públicas merecedoras do foro privativo da linha abaixo daquela fixada para a jurisdição do Supremo Tribunal Federal, o julgamento dos: (i) governadores de Estado e do Distrito Federal; dos (ii) membros dos Tribunais Regionais Federais; dos (iii) Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal; (iv) dos Tribunais Regionais do Trabalho; dos (v) Tribunais Regionais Eleitorais; e dos (vi) Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal.

Também serão julgados no Superior Tribunal de Justiça, nos crimes comuns, os (i) Procuradores Regionais da República; (ii) Procuradores Regionais do Trabalho; os (iii) Procuradores de Justiça do Distrito Federal que oficiem perante Tribunais, isto é, que oficiem perante o Tribunal Regional Federal, os Tribunais Regional do Trabalho e o Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Compete também ao STJ o julgamento dos conselheiros ou membros dos Tribunais de Contas dos Municípios.

6.4.3.3. Competência originária dos Tribunais Regionais Federais

Serão julgados perante Tribunal Regional Federal por crimes comuns (afastando a competência do Tribunal do Júri) os Juízes Federais, os Juízes do Trabalho e os Juízes da Justiça Militar. Entretanto, se o crime por eles praticado for eleitoral, a competência para o respectivo processo e julgamento caberá ao Tribunal Regional Eleitoral, por força da ressalva expressa contida no art. 96, inciso III, in fine; e no art. 108, inciso I, alínea “a”, in fine, da Constituição Federal.

Já em relação aos membros do Ministério Público, o critério da simetria é somente aplicado ao Ministério Público da União. Por isso, serão julgados no Tribunal Regional Federal os Procuradores da República, os Procuradores do Trabalho, os Promotores da Justiça Militar e os Promotores de Justiça do DF (porque essa carreira pertence ao Ministério Público da União, o que impossibilita seu julgamento perante o Tribunal de Justiça do DF, como seria a regra), salvo se se tratar de crime eleitoral, quando a competência será deslocada para o Tribunal Regional Eleitoral.

Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal (RE 418.852/DF) já decidiu que não cabe ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal, mas ao Tribunal Regional Federal da 1.ª Região, conhecer de habeas corpus contra ato de membro do Ministério Público do Distrito Federal.

Nos termos da Súmula 702 do Supremo Tribunal Federal, a competência para julgamento dos prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça estadual comum. Nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo Tribunal de segundo grau. No plano federal, caso cometa um crime federal, o prefeito será julgado (durante o curso do mandato, é claro) pelo Tribunal Regional Federal respectivo.

No caso dos deputados estaduais, as Constituições dos Estados podem estabelecer o mesmo tratamento dados aos parlamentares da República, sendo a eles também aplicável a Súmula 702 do Supremo Tribunal Federal.

Registre-se que o termo “crime comum” abarca, unicamente para determinação de foro por prerrogativa de função, a infração penal que não constitua crime de responsabilidade submetido à avaliação de órgão político (trata-se, na realidade, de infração político-administrativa) e os crimes eleitorais expressamente ressalvados na CF/1988.

“Habeas corpus. Secretário de Estado. Competência por prerrogativa de função. Crime da alçada da Justiça Federal. Julgamento pelo Tribunal Federal com jurisdição sobre a unidade da federação onde o cargo com prerrogativa de foro é exercido. Ordem concedida. Tendo em vista que o foro por prerrogativa de função visa a proteger o cargo e não seu ocupante eventual, aquele sim a ser amparado pela garantia legal, e tratando-se de delitos da alçada da Justiça Federal, a competência é do Tribunal Federal com jurisdição sobre a unidade da Federação onde o cargo com prerrogativa de foro é exercido” (STJ, HC 86218/DF, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ 19.11.2007, p. 298).

6.4.3.4. Prerrogativa de foro estabelecida em Constituição Estadual para Secretários de Estado e a Justiça Federal

Muitas Constituições dos Estados brasileiros preveem aos secretários de Estado prerrogativa de foro, a fim de que sejam processados e julgados na esfera penal perante o Tribunal de Justiça do respectivo Estado.

Assim, com relação aos delitos de competência da Justiça estadual, não há dúvidas que a competência para processar e julgar criminalmente secretário de Estado é do Tribunal de Justiça – sendo o Procurador-Geral de Justiça o que detém atribuição para propor a ação penal.

Embora não haja previsão sobre o tema na Constituição Federal, o entendimento predominante é de que nos crimes federais a competência será dos Tribunais Regionais Federais – atribuição para propor ação penal dos Procuradores Regionais da República. Isso porque se entende que o foro por prerrogativa de função é estabelecido em razão da relevância da função pública desempenhada pelo agente. Visa-se resguardar suficientes imparcialidade e experiência para apreciação da questão, o que ocorre em maior grau em um órgão colegiado, composto por juízes de segundo grau. Seguindo o mesmo raciocínio, no caso de crimes eleitorais, a competência para processar e julgar os secretários de Estado é dos Tribunais Regionais Eleitorais.

Nas palavras do STJ, “o foro por prerrogativa de função visa a proteger o cargo e não seu ocupante eventual, aquele sim a ser amparado pela garantia legal; e, tratando-se de delitos da alçada da Justiça Federal, a competência é do Tribunal Federal com jurisdição sobre a Unidade da Federação onde o cargo com prerrogativa de foro é exercido”.¹⁰

6.4.3.5. Questões pontuais sobre competência por prerrogativa de função

O foro por prerrogativa de função na esfera penal varia de acordo a (i) hierarquia do Tribunal e (ii) tipo de crime.

No caso do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, a hierarquia desses tribunais faz que sejam competentes para julgamento de qualquer tipo de crime, inclusive os crimes eleitorais, cometidos pelas autoridades com tal prerrogativa. Assim, nasce a possibilidade de diferentes interpretações sobre o Direito Eleitoral penal, em casos perante o STF, o STJ e o TSE.

Quanto aos Tribunais Regionais Federais, as autoridades com prerrogativa de foro nesses tribunais serão julgadas somente pela prática de crime comum. Os crimes eleitorais práticos serão julgados pelo Tribunal Regional Eleitoral.

No caso da prerrogativa de função dos deputados estaduais e prefeitos perante o Tribunal de Justiça, este será competente somente nos casos de crimes da competência da Justiça Estadual. Caso pratiquem crimes federais ou crimes eleitorais, será competente o Tribunal Regional Federal ou o Tribunal Regional Eleitoral, respectivamente. Nessa linha, foi editada a Súmula 702 do STF: “A competência do TJ para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça Comum Estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo Tribunal de segundo grau”.

Caso haja assunção, pelo acusado, de função com prerrogativa de foro no curso de uma ação penal, aproveitam-se os atos passados. Eventual recurso será proposto já perante o novo Tribunal competente.

Cabe pontuar que a Lei 10.628/2002 restabeleceu em seu texto o revogado art. 84 do Código de Processo Penal: “Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. § 1.º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública (...)”. Contudo, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do referido artigo.

Por isso, há efeito negativo no foro por prerrogativa de função: as constantes idas e vindas do inquérito ou ação penal, diante do início ou extinção do exercício do cargo ou função pública. Esse caráter itinerante dos processos penais no foro por prerrogativa de função só foi excepcionado pelo STF na hipótese de abuso de direito, quando o detentor do cargo ou função renuncia somente para evitar o julgamento.

A Lei 8.038/1990 regula o procedimento do foro por prerrogativa de função, bem como o que consta dos regimentos dos Tribunais. É possível que haja fracionamento do julgamento, a ser realizado por Turma, Câmara, Seção ou Plenário, garantindo-se a formação colegiada.

A prerrogativa do foro alcança também o julgamento do incidente de exceção de verdade (art. 85 do CPP) quando a autoridade pública for autora da ação privada, ou da representação (ou requisição do Ministro da Justiça) para fins de ação pública condicionada, na qual o réu (autor da calúnia) se disponha a provar a veracidade de suas afirmações. De acordo com a Súmula 704 do Supremo Tribunal Federal, a atração por continência ou conexão do processo ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados não viola as garantias do Juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal. Entende-se, assim, que a competência por prerrogativa de função se estende aos demais corréus e partícipes. Exemplo disso foi o caso do “mensalão”, em que todos os acusados foram julgados no STF (AP 470, Rel. Min. Joaquim Barbosa). Portanto as regras de conexão e continência aplicam-se nos casos de prerrogativa de função.

Quando o concurso for não somente de agentes como também de crimes (com pluralidade de ações), isto é, quando se tratar de reunião de processos a ser determinada pela conexão (art. 76 do CPP), sustenta-se a separação obrigatória dos processos, remetendo cada crime ao órgão competente.

Quando há conexão ou continência entre crimes de instâncias diferentes, será competente a instância superior. Por exemplo, em um crime praticado pelo governador e o Presidente da República; o crime do governador é de competência do STJ e o do Presidente, de competência do STF, ambos serão julgados no STF.

No caso de conexão entre crime doloso contra a vida, de competência do Tribunal do Júri, e crime de competência do foro por prerrogativa de função, o entendimento é o seguinte: no caso de crime cometido por prefeito, como ambas as normas de competência estão previstas na Constituição Federal, prevalece, pelo sistema da especialidade, a regra especial do inciso X do art. 29, CF (competência do Tribunal de Justiça) em detrimento do inciso XXXVIII do art. 5.º (competência do Tribunal do Júri), sendo competente, destarte, para julgar crime doloso contra a vida praticado por prefeito, o Tribunal de Justiça e não o Tribunal do Júri. No entanto, se a competência especial não for estabelecida pela CF, a regra geral do art. 5.º, ou, melhor dizendo, a competência, será do júri. Então, no caso de um homicídio doloso contra vida praticado por deputado estadual, competente para julgar esse crime será o Tribunal do Júri.

A Súmula 451, editada pelo Supremo Tribunal Federal, ainda está em pleno em vigor e estabelece que “a competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional”. Assim, crimes cometidos por um Juiz ou um membro do Ministério Público já aposentado não serão conhecidos originariamente pelo órgão superior, como já decidiu reiteradamente o Supremo Tribunal Federal (ver supra).

Cabe ressaltar que o processamento e julgamento dos Juízes de Direito e os membros do Ministério Público estadual, ressalvando-se a competência da Justiça Eleitoral (no caso, os Tribunais Regionais Eleitorais), serão feitos perante o Tribunal de Justiça do Estado onde atue o autor do fato (não importando se o crime tenha sido realizado em outra Unidade da Federação).

Finalmente, o foro por prerrogativa de função modifica-se para acompanhar as eventuais promoções da autoridade. Por exemplo, no caso dos membros do MPU que atuam perante quaisquer tribunais, estão sujeitos à jurisdição penal originária do STJ (CF, art. 105, I, “a”, in fine), ressalvada a prerrogativa de foro do Procurador-Geral da República (que será julgado nos crimes comuns pelo STF, CF, art. 102, I, “b”). A superveniente investidura do membro do MPU, em cargo ou em função por ele efetivamente exercido perante tribunais, desloca o processo penal instaurado para o STJ, ainda que o delito tenha ocorrido quando o Procurador da República se achava no desempenho de suas atividades perante magistrado federal de primeira instância (HC 73.801, Rel. Min. Celso de Mello, j. 25.06.1996, Primeira Turma, DJ 27.06.1997).

6.4.4. Competência ratione loci

Com relação à fixação da competência pelo local do crime, há três teorias:

Teoria do resultado: sustenta que o juízo territorialmente competente é o do local onde se operou a consumação do delito. É a regra geral do CPP.

Teoria da atividade: sustenta que a competência é fixada pelo local da ação ou omissão. É adotada nas hipóteses de crime tentado e também nos Juizados Especiais Criminais (art. 63 da Lei 9.099/1995).

Teoria mista (ou da ubiquidade): A competência territorial é estabelecida tanto pelo local da ação quanto pelo do resultado, desde que um ou outro aqui ocorram. É aplicada nos crimes a distância (§§ 1.º e 2.º, art. 70, CPP).

Em geral, o Código de Processo Penal determina a competência do juízo para julgar a infração pelo local onde tal infração ocorreu e foi consumida (teoria do resultado). No caso de tentativa, considera-se o lugar onde foi praticado o último ato de execução (teoria da atividade).

“Em se tratando de competência ratione loci e, portanto, relativa, e não tendo o paciente alegado o vício no momento oportuno, isto é, na fase da defesa prévia, houve prorrogatio fori em favor da comarca em que foi ele julgado, não sendo mais possível examinar sua impugnação a respeito, em razão da incontestável preclusão” (STF, HC 98.205-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 24.11.2009, Segunda Turma, DJE 11.12.2009). No mesmo sentido: RHC 100.969, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 27.04.2010, Primeira Turma, DJE 14.05.2010; HC 92.219, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 02.03.2010, Segunda Turma, DJE 23.04.2010. Vide: HC 95.139, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23.09.2008, Primeira Turma, DJE 08.05.2009.

6.4.5. Competência pela natureza da infração

A competência pela natureza da infração consiste na determinação do juízo competente por intermédio do tipo de infração penal a ser julgada, conforme disposto nas leis de organização judiciária e com fundamento na CF/1988. É o caso das especializações do Tribunal do Júri, Juizados Especiais Criminais e é o caso das varas especializadas para crime de lavagem de dinheiro e crime organizado (vide capítulo próprio sobre as “Veld”).

É importante ressaltar que, na esfera federal, tanto a competência do Tribunal do Júri (para crimes dolosos contra a vida) como a competência do Juizado Especial Criminal (para infrações penais de menor potencialidade ofensiva) não são reguladas por leis de organização judiciária. Assim, a competência para o Tribunal do Júri Federal e Juizado Especial Criminal Federal é competência de jurisdição, cuja inobservância importa em violação ao devido processo legal e nulidade absoluta do feito (regras de competência absoluta).

O Juizado Especial Criminal Federal tem como base o art. 98, § 1.º, da CF/1988, segundo o qual “Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal” (incluído pela Emenda Constitucional 22, de 1999, e renumerado pela Emenda Constitucional 45, de 2004). Até essa emenda constitucional, os institutos regrados na Lei 9.099/1995, como a transação penal e a suspensão condicional do processo, já eram aplicados nos crimes federais. Atualmente, a previsão de competência constitucional não pode ser considerada.

Já o Tribunal do Júri Federal tem sua competência fixada na ocorrência de crime doloso contra a vida. Os casos mais frequentes são os crimes que causam dano a interesse ou serviço da União (art. 109, IV, CF), em especial os casos de crimes dolosos contra a vida praticados por servidor federal no exercício de sua função ou contra a vida de servidor federal no exercício da função. Também acarretam a formação de júri federal os crimes dolosos contra a vida cometidos em navios e aeronaves (art. 109, IX, da CF/1988) e o genocídio contra indígenas por meio de homicídios. Como já dito, trata-se de caso de competência absoluta e material.

“O Provimento 275, de 11 de outubro de 2005, do Conselho da Justiça Federal da 3.ª Região, especializou a 3.ª Vara Federal de Campo Grande/MS, atribuindo-lhe competência exclusiva para processar e julgar os crimes contra o sistema financeiro nacional e os crimes de ‘lavagem’ ou ocultação de bens, direitos e valores. Não há que se falar em violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, do juiz natural e da perpetuatio jurisdictionis, visto que a leitura interpretativa do art. 96, I, “a”, da CF admite que haja alteração da competência dos órgãos do Poder Judiciário por deliberação dos tribunais. No caso ora examinado houve simples alteração promovida administrativamente, constitucionalmente admitida, visando a uma melhor prestação da tutela jurisdicional, de natureza especializada da 3.ª Vara Federal de Campo Grande, por intermédio da edição do Provimento 275 do Conselho da Justiça Federal da 3.ª Região. Precedente” (STF, HC 94.146, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 21.10.2008, Segunda Turma, DJE 07.11.2008). No mesmo sentido: HC 96.104, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16.06.2010, Primeira Turma, DJE 06.08.2010.

“Compete ao tribunal do júri da Justiça Federal julgar os delitos de genocídio e de homicídio ou homicídios dolosos que constituíram modalidade de sua execução” (STF, RE 351.487/RR, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 03.08.2006, Tribunal Pleno).

6.4.6. Competência em razão do domicílio do réu

Na hipótese de ausência de determinação precisa do local do crime, o Código de Processo Penal dispõe em seu art. 72 que a competência é determinada pelo domicílio ou residência do réu. Também é o critério adotado quando, mesmo sendo conhecido o local do crime, seja caso de ação penal privada: o querelante pode escolher o foro do local do crime ou o foro de domicílio do réu.

Se o acusado tiver mais de uma residência, ou se ignora o paradeiro do acusado, aplica-se a regra da prevenção.

6.5. Competência absoluta e competência relativa

A competência de um juízo criminal pode ser instituída de forma absoluta ou relativa. Um juízo absolutamente incompetente não pode ter sua competência ampliada para abarcar uma causa que não estaria inicialmente incluída naquela (prorrogação de competência). Já a competência relativa admite a prorrogação. É caso, por exemplo, de prorrogação da competência por conexão e continência (ver adiante). Nessa linha, decidiu o STF que, “Desse modo, a conexão provoca a reunião de ações penais num mesmo processo e é causa de modificação da competência (relativa) mediante a prorrogação de competência” (HC 96.453, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 28.10.2008, Segunda Turma, DJE 14.11.2008).

As leis processuais penais infraconstitucionais estabelecem as regras de competência relativa: (i) em razão do lugar (territorial ou ratione loci); (ii) em razão da natureza da infração; e (iii) em razão do domicílio do réu.

A competência relativa poderá ser prorrogada por inércia da parte: não invocada a tempo a incompetência relativa, reputa-se competente o juízo que conduz o feito criminal. Nesse sentido, decidiu o STJ que competência territorial é tema de nulidade relativa, não devendo ser reconhecida de ofício, mas arguida em momento oportuno, por meio de exceção de incompetência do Juízo, ou seja, no prazo de defesa. Assim, tratando-se de incompetência relativa, não tendo a defesa oposto a devida exceção no prazo legal, resta operada a preclusão, prorrogando-se a competência firmada (HC 51.101/GO, Rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 02.05.2006, DJ 29.05.2006, p. 277). Nesse ponto, o STJ interpreta o art. 109 do CPP restritivamente (“Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior”), aplicando-o nos casos de incompetência absoluta.

Como visto supra, decidiu o STJ que, em se tratando de incompetência relativa, não tendo a defesa oposto a devida exceção no prazo legal, resta operada a preclusão, prorrogando-se a competência firmada. Assim, a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício, de acordo com a Súmula 33 do STJ (“A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”) e em linha com vários precedentes (STJ, HC 95.722/BA, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5.ª Turma, j. 01.12.2009, DJe 01.02.2010).

As competências ratione materiae e ratione personae são casos de competência absoluta, porque determinados constitucionalmente, não admitindo preclusão ou prorrogação. Os atos decisórios praticados por juízo absolutamente incompetente serão considerados nulos, conforme dispõe o art. 567 do CPP (“Art. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente”). Cabe aqui cautela na aplicação do art. 567 do CPP. Em princípio, a jurisprudência do STF entendia que, para os casos de incompetência absoluta, somente os atos decisórios seriam anulados; sendo possível, portanto, a ratificação de atos não decisórios (STF, HC 71.278/PR, Rel. Min. Néri da Silveira, 2.ª Turma, j. 31.10.1994, DJ 27.09.1996).

Após o julgamento do HC 83.006-SP (STF, Pleno, por maioria, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 29.08.2003), contudo, o STF passou a admitir a possibilidade de ratificação pelo juízo competente inclusive dos atos decisórios tomados pelo juízo incompetente. Em caso recente, o Min. Gilmar Mendes decidiu ser legítima a ratificação, pelo Juízo Federal, de sequestro de bens (medida determinada pela justiça comum), declinada a competência pelo Juízo Estadual (STF, 2.ª Turma, HC 88262/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 30.03.2007, p. 682).

No caso de nulidade relativa, o art. 108, § 1.º, do CPP estabelece que, se, ouvido o Ministério Público, for aceita a exceção declinatória, o feito será remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo prosseguirá. Nessa linha, decidiu o STJ que a incompetência territorial pode ser sanada de modo que se preservem os atos decisórios, com a devida ratificação pelo juízo competente (art. 108, § 1.º, do CPP – RHC 10.335 Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, j. 12.02.2001).

6.6. Súmulas dos Tribunais Superiores sobre competência da Justiça Federal no âmbito criminal

SÚMULAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

• Súmula 522: Salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando, então, a competência será da justiça federal, compete à justiça dos estados o processo e o julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.

• Súmula 702: A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau.

• Súmula 704: Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.

• Súmula 706: É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.

• Súmula 721: A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função, estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual.

SÚMULAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

• Súmula 33: A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício.

• Súmula 38: Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades.

• Súmula 42: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.

• Súmula 62: Compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, atribuído à empresa privada.

• Súmula 104: Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino.

• Súmula 107: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias, quando não ocorrente lesão à autarquia federal.

• Súmula 122: Compete a justiça federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, ii, “a”, do Código de Processo Penal.

• Súmula 147: Compete à justiça federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função.

• Súmula 151: A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens.

• Súmula 165: Compete à Justiça Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista.

• Súmula 192: Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual.

• Súmula 200: O Juízo Federal competente para processar e julgar acusado de crime de uso de passaporte falso é o do lugar onde o delito se consumou.

• Súmula 208: Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal.

• Súmula 209: Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.

• Súmula 428: Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária.

6.6.1. Distribuição e Prevenção

Inicialmente, dispõe o art. 69, IV, do CPP que a precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente. A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal.

A prevenção consiste no instituto, previsto no CPP (arts. 70, § 3.º, 75, parágrafo único, e 83), pelo qual é escolhido um juízo entre os que são igualmente competentes. Assim, a prevenção não modifica ou prorroga a competência, mas simplesmente determina a competência já existente de um entre vários juízes competentes, excluindo-se os demais. A prevenção é um critério de prevalência de competência já existente, a ser aplicado subsidiariamente quando os demais se mostraram insuficientes. Consequentemente, para a aplicação do critério da prevenção, é necessário que haja concorrência entre juízos igualmente competentes. O juízo prevento, assim, é o que em primeiro lugar tomou contato com a causa, no caso de, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa.

A competência firma-se pela prevenção: (i) quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições; ou (ii) quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições. Também fixa-se a competência por prevenção quando se tratar: (iii) de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições. Além disso, será considerado: (iv) prevento aquele que se adiantar aos demais quanto à prática de ato processual ou extraprocessual penal.

A competência por prevenção é relativa, estando sujeita à prorrogação, caso precluída a oportunidade de arguição da incompetência (HC 86.005-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 20.09.2007, Plenário, DJ 09.11.2007). No mesmo sentido, decidiu o STF que “O silêncio da defesa, ante a declaração de prevenção do Juiz Federal para julgar referidos crimes, leva à preclusão da matéria” (RHC 82.059, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 03.09.2002, Segunda Turma, DJ 25.10.2002).

6.6.2. A criação das Varas Especializadas em Crimes Financeiros e Lavagem de Ativos

Na área federal, as regras de fixação de competência de juízo foram intensamente discutidas nos últimos anos em virtude da criação de varas federais criminais especializadas em processar e julgar os crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, situadas nas capitais e que teriam esvaziado a atribuição de Procuradores da República lotados no interior dos Estados (nas Procuradorias da República em Municípios – PRMs), bem como a competência dos juízes federais criminais de tais subseções, justamente em crimes federais graves.

Nesse caso, o (i) princípio do juiz natural da CF/1988, a (ii) ofensa à separação de poderes e invasão da competência legislativa do Congresso Nacional e (iii) a competência do juízo prevista no art. 75, parágrafo único, do CPP foram invocados para questionar a regulamentação da Resolução 314/2003, do Conselho da Justiça Federal – CJF, que determinou e deu prazo para que os Tribunais Regionais Federais especializassem varas federais criminais para processar e julgar os crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores.

O STF decidiu pela constitucionalidade de tais varas especializadas. Para o STF, o art. 96, I, “a”, da Constituição Federal admite que haja alteração da competência dos órgãos do Poder Judiciário por deliberação dos Tribunais. Portanto, para o STF, a organização judiciária não está restrita ao campo de incidência exclusiva da lei processual, uma vez que depende da integração de critérios preestabelecidos na Constituição, nas leis e nos regimentos internos dos Tribunais (HC 96.104, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16.06.2010, Primeira Turma, DJE 06.08.2010; grifos da autora).

6.6.3. Modificação da competência e perpetuatio jurisdictionis

Na área federal, a possibilidade de modificação de competência é medida excepcional, prevista expressamente na Constituição, consoante o disposto no art. 109, § 5.º, incidente de deslocamento da competência, já tratado aqui.

Como regra, o processo deve seguir o princípio da perpetuatio jurisdictionis (perpetuação da jurisdição): uma vez fixada a competência para uma causa penal, ela não deverá ser modificada. A perpetuatio jurisdictionis visa garantir a imparcialidade do juízo.

Em algumas situações, contudo, a modificação da competência originária é interesse que se sobrepõe porque é inevitável pelas circunstâncias ou pelo incremento na prestação do juízo.

A modificação da competência ocorre nas hipóteses de competência relativa. De início, a competência estabelecida constitucionalmente não pode ser derrogada, em nome do princípio da supremacia da CF – com exceção da hipótese prevista no art. 109, § 5.º (incidente de deslocamento de competência). Entretanto, pode existir o deslocamento das causas, para igualar o acervo das antigas e das novas varas criadas, o que tem ocorrido com frequência na área federal. Para o STJ, a redistribuição de feitos, após a criação de vara com idêntica competência, realizado com a finalidade de igualar os acervos dos juízos, é possível e atende ao art. 96, “a”, da CF/1988, que dá aos tribunais o direito de dispor sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais (STJ, HC 102.193-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 02.02.2010).

“Também foi desconsiderada a perpetuação da jurisdição no caso da edição da nova Lei Antidrogas, que suprimiu a antiga delegação de jurisdição federal aos juízes estaduais nos casos de tráfico internacional de entorpecentes (nas comarcas que não fossem sede da Justiça Federal). Nos processos em curso, perante a Justiça Estadual (iniciados sob a égide da Lei 6.368/1976 e seu artigo 27), o STJ tem decidido que o Juízo Federal é obrigado a receber a causa que não estiver ainda julgada pelo juiz estadual. É que, com a superveniência da Lei 11.343/2006, a competência para o julgamento dos delitos de tráfico internacional de entorpecentes passou a ser exclusiva da Justiça Federal e, portanto, é caso de competência ratione materiae, de natureza absoluta, e, portanto, improrrogável, tornando, assim, nestes casos, inaplicável a regra da perpetuatio jurisdictionis, prevista no art. 81 do CPP” (CC 91639/MT, rel. p/ Acórdão Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, j. 28.03.2008, publicado no DJE 10.02.2009).

“Distribuição de ação penal originária anulada. Ratificação monocrática do recebimento da denúncia. Possibilidade. Ordem denegada. A jurisprudência atual do STF admite a ratificação dos atos decisórios praticados por órgão jurisdicional absolutamente incompetente” (HC 94.372, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 09.12.2008, Segunda Turma, DJE 06.02.2009).

6.6.3.1. Desclassificação

Uma das hipóteses de modificação da competência originalmente fixada em um caso criminal ocorre com a desclassificação da tipificação originalmente atribuída a um fato delituoso. A desclassificação consiste na determinação judicial de regra legal tipificadora do fato criminoso diferente daquela apontada pela parte acusadora. Logo, pode ocorrer modificação de competência caso o novo tipo penal fixado pelo juiz não esteja na competência material do seu juízo.

Consequentemente, cabe ao juízo original remeter o processo ao novo juízo competente, em razão de matéria, salvo no caso da prorrogação por competência hierarquicamente superior. O CPP dispõe, expressamente, no art. 74, § 2.º: “Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para infração da competência de outro, a este será remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdição do primeiro, que, em tal caso, terá sua competência prorrogada”.

Na linha do processo penal acusatório, cumpre ouvir as partes (acusação e defesa) antes da desclassificação e remessa a novo juízo.

6.6.3.2. Conexão e continência

A conexão no processo penal consiste em nexo que se estabelece entre dois ou mais fatos criminosos, que os torna vinculados sob determinado parâmetro, implicando em reunião de processos, a fim de que sejam julgados pelo mesmo juiz, e com isso se evitem decisões contraditórias. Haverá reunião das ações penais conexas em um mesmo processo e a prorrogação da competência (art. 79, CPP). De acordo com o art. 76 do CPP, só haverá conexão quando praticada mais de uma infração penal. A competência será determinada pela conexão:

I – se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas: (i) ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas; ou (ii) por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar; ou (iii) por várias pessoas, umas contra as outras. É a chamada conexão intersubjetiva. Essa conexão pode ocorrer, sem prévio ajuste pelos envolvidos (por simultaneidade ou ocasional); ou por concurso, com prévio ajuste, mesmo que diversos o tempo e o lugar, nos casos de coautoria e participação e ainda por reciprocidade, umas contra as outras (o tradicional exemplo das lesões corporais recíprocas).

II – se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas. É denominada conexão objetiva, lógica ou material, que pode ser teleológica, que ocorre pela prática de um delito para facilitar o cometimento de outro; consequencial, que ocorre pela prática de um delito para assegurar a impunidade, vantagem ou benefício resultante de outro delito.

III – quando a prova de um delito ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outro. É a chamada conexão instrumental ou probatória, pela qual se processa, em um único feito, o delito cuja prova tem impacto na demonstração da apuração de outro delito.

“A conexão e a continência não constituem óbice à separação obrigatória de processos quando da ocorrência de concurso entre crime militar e crime comum, conforme dispõe o art. 79, I, CPP” (STF, HC 105.301, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 05.04.2011, Segunda Turma, DJE 13.05.2011).

“A competência determinada pela conexão probatória é de juízo, e não de autos de processo-crime (CPP, art. 76, III). A separação de processos no âmbito da competência do mesmo Juízo pode ser determinada facultativamente quando por motivo relevante for reputada conveniente (CPP, art. 80)” (STF, HC 73.208, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 16.04.1996, Segunda Turma, DJ 07.02.1996). No mesmo sentido: HC 103.149, Rel. Min. Celso de Mello, j. 25.05.2010, Segunda Turma, DJE 11.06.2010.

6.6.3.3. Continência

A continência consiste na hipótese de modificação da competência originária que ocorre em virtude de uma causa penal estar contida em outra. As situações em que a continência pode ocorrer estão elencadas no art. 77 do Código de Processo Penal, como se vê a seguir:

I – Continência por Cumulação Subjetiva ou Pessoal: ocorre quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração;

II – Continência por Cumulação Objetiva. Trata-se de caso de delito cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1.º, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal, referentes ao concurso formal, inclusive na aberratio ictus e aberratio delicti com duplo resultado, que ocasiona a pluralidade de crimes, com unidade na conduta.

6.6.3.4. Foro prevalecente

A conexão e a continência resultarão em unidade de processo e julgamento. Ocorrendo a reunião dos processos pela conexão ou continência, poderá haver prorrogação de competência em relação a um dos processos. Importa saber qual é o foro que deve prevalecer sobre os demais, atraindo o julgamento de todos os fatos delituosos para si.

Inicialmente, é claro que a distribuição de competência prevista na Constituição Federal prevalece sobre a determinação de competência legal, que, aliás, deve obediência ao texto constitucional. Por isso, decidiu o STF que “a competência do STJ está delimitada na CF, não sofrendo alteração considerados institutos processuais comuns – a conexão e a continência” (HC 89.083, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 19.08.2008, Primeira Turma, DJE 06.02.2009).

Se, porém, a competência constitucional não pode ser amesquinhada por regra do CPP, pode ocorrer o inverso, atraindo-se causas não previstas ao foro constitucionalmente estabelecido, justamente para evitar diminuição da competência prevista na CF. Por isso, o Verbete 122 da Súmula do STJ retrata a prevalência da CF/1988 sobre o CPP: “Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, “a”, do Código de Processo Penal”.

Já no STF, decidiu-se que “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados” (Súmula 704).

O CPP, em seu art. 78, estabelece algumas regras de atração em caso de conexão ou continência.

I – no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri. Para o STF, essa regra é de observância obrigatória e faz que a competência constitucional do Tribunal do Júri exerça uma vis atractiva sobre delitos que apresentem relação de continência ou conexão com os crimes dolosos contra a vida. Por exemplo, decidiu o STF que “(...) A manifestação dos jurados sobre os delitos de sequestro e roubo também imputados ao réu não maculam o julgamento com o vício da nulidade” (HC 101.542, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 04.05.2010, Primeira Turma, DJE 28.05.2010). Ressalte-se que há divergência doutrinária quanto à conexão entre crime doloso contra a vida e crime eleitoral, pendendo para o desmembramento e separação dos julgamentos.

Il – no concurso de jurisdições da mesma categoria, utiliza-se, sucessivamente a regra da: a) preponderância do lugar da infração a qual for cominada a pena mais grave; b) em seguida, prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade; c) finalmente, fixa-se a competência pela prevenção.

III – no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação. Nesse sentido, estabeleceu a Súmula 704 do STF, supratranscrita.

IV – no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta. Por exemplo, na ocorrência de crime comum conexo com crime eleitoral, o julgamento cabe à Justiça Eleitoral. Essa regra não vale para a Justiça Militar porque ela não julga crime conexo. Há separação de processos, pois, de acordo com a Súmula 90 do STJ, “Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prática do crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele”.

Por fim, conforme dispõe o art. 82, CPP, se no curso da ação penal o juiz tomar conhecimento de que, não obstante os fatos serem conexos ou continentes, foram instaurados processos diferentes perante juízos criminais distintos, a autoridade de jurisdição que inicialmente se julgar competente deve avocar os processos, salvo se já estiverem com sentença proferida no 1.º grau. Após, no caso em que já há sentença, deve existir tão somente a unificação das penas no juízo das execuções criminais.

6.6.3.5. Separação de processos conexos e continentes. Casos de separação obrigatória de processos

Há casos nos quais é obrigatória a separação dos processos: (i) no concurso entre a jurisdição comum e a militar (visto supra); (ii) no concurso entre a jurisdição comum e o cometimento de atos infracionais previstos no Estatuto da Criança e Adolescente (caso de crime cometido por maior em conexão com coautor ou partícipe menor); (iii) cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum corréu, sobrevier doença mental, que acarretará a suspensão do processo até que o acusado se restabeleça; (iv) a unidade do processo não importará a do julgamento, se houver corréu foragido que não possa ser julgado à revelia (art. 366 CPP), ou ocorrer a hipótese do art. 461 CPP (“art. 461. O julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer, salvo se uma das partes tiver requerido a sua intimação por mandado, na oportunidade de que trata o art. 422 deste Código, declarando não prescindir do depoimento e indicando a sua localização”); (v) Lei 9.099/1995, art. 89, no caso de pluralidade de réus, se há a suspensão condicional do processo somente com relação a um deles, obviamente haverá desmembramento e continuidade do processo em relação aos demais.

Há casos em que a reunião de processos por conexão ou por continência não é conveniente para a instrução processual, especialmente após a reforma do CPP, inspirada pela concentração dos atos processuais para a produção da prova criminal. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em: (i) circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando (ii) pelo excessivo número de acusados e (iii) para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou (iv) por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.

Esse outro “motivo relevante” deve advir da análise do caso concreto, fundado na complexidade da causa, nas particularidades eventualmente reveladas pelas circunstâncias do crime investigado, no número de réus, no grau de envolvimento desses com os crimes imputados e entre uns e outros, conforme decidiu o STF: “Não há nenhum óbice jurídico para que o Relator do inquérito proceda ao desmembramento, quando entender conveniente à instrução criminal e ao bom andamento do processo, para dar celeridade e eficácia à pretensão punitiva do Estado” (HC 94.224-AgR, Rel. Min. Menezes Direito, j. 12.06.2008, Plenário, DJE 12.09.2008, grifos da autora).

Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente.

Competência ratione personae (prerrogativa de função)

Função

Espécie de crime

Competência

Presidente da República e Vice-Presidente

crime comum

STF (CF, art. 102, I, “b”)

crime de responsabilidade

Senado Federal (CF, art. 52, I)

Deputados federais e senadores

crime comum

STF (CF, art. 102, I, “b”)

crime de responsabilidade

Casa correspondente (CF, art. 55)

Ministros do STF

crime comum

STF (CF, art. 102, I, “b”)

crime de responsabilidade

Senado Federal (CF, art. 52, I).

Procurador-Geral da República

crime comum

STF (CF, art. 102, I, “b”)

crime de responsabilidade

Senado Federal (CF, art. 52, I).

Advogado-Geral da União

crime comum

STF (CF, art. 102, I, “b”)

crime de responsabilidade

Senado Federal (CF, art. 52, I).

Membros dos Tribunais Superiores, do TCU e os chefes de missão diplomática de caráter permanente

crime comum e de responsabilidade

STF (CF, art. 102, I, “b”)

Governador de Estado

crime comum

STJ (CF, art. 105, I, “a”)

crime de responsabilidade

Tribunal Especial (Lei no 1.079/1950, art. 78)

Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do DF

crime comum e de responsabilidade

STJ (CF, art. 105, I, “a”)

Desembargadores Federais Membros dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho

crime comum e de responsabilidade

STJ (CF, art. 105, I, “a”)

Membros dos Tribunais de Contas dos Estados, do Distrito Federal e dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios

crime comum e de responsabilidade

STJ (CF, art. 105, I, “a”)

Membros do Ministério Público da União que oficiam perante tribunais

crime comum e de responsabilidade

STJ (CF, art. 105, I, “a”)

Deputados estaduais

crime comum

Depende da Constituição Estadual (em regra, Tribunais de Justiça)

crime de responsabilidade

Assembleia Legislativa do Estado

crime federal

Tribunal Regional Federal

crime eleitoral

Tribunal Regional Eleitoral

Juízes Federais Juízes da Justiça Militar Juízes Justiça do Trabalho

crime comum e de responsabilidade

Tribunal Regional Federal (CF, art. 108, I, “a”)

crime eleitoral

Tribunal Regional Eleitoral

Membros do Ministério Público da União (MPM/MPT/MPDFT/MPF) que atuam na 1.ª instância

crime comum e de responsabilidade

Tribunal Regional Federal (CF, art. 108, I, “a”)

crime eleitoral

Tribunal Regional Eleitoral

Juízes Estaduais e do Distrito Federal

crime comum e de responsabilidade

Tribunais de Justiça (CF, art. 96, III)

crime eleitoral

Tribunal Regional Eleitoral

Procurador-Geral de Justiça

crime comum

Tribunais de Justiça (CF, art. 96, III)

crime eleitoral

Tribunal Regional Eleitoral

crime de responsabilidade

Poder Legislativo Estadual ou Distrital (CF, art. 128)

crime de responsabilidade conexo com Governador de Estado

Tribunal Especial (Lei 1.079/1950, art. 78)

Membros do Ministério Público Estadual

crime comum e de responsabilidade

Tribunais de Justiça (CF, art. 96, III).

crime eleitoral

Tribunal Regional Eleitoral

Prefeitos

crime comum

Tribunais de Justiça (CF, art. 29, X)

crime eleitoral

Tribunal Regional Eleitoral

crime federal

Tribunal Regional Federal

crime de responsabilidade

Câmara de Vereadores (CF, art. 31)

Passos para determinação da competência

Competência de Jurisdição

Qual a Justiça competente?

Justiça Comum ou Justiça Especial?

Justiça Comum Estadual ou Federal?

Competência Hierárquica

Qual o órgão jurisdicional hierarquicamente competente?

O réu possui foro privilegiado por prerrogativa de função?

Competência territorial (ratione loci, ou competência de foro)

Qual o foro territorialmente competente?

Qual a comarca ou seção judiciária competente?

Lugar da infração/consumação ou domicílio do réu?

Competência de Juízo (regra de competência entre juízes com idêntica competência territorial)

Fixada a competência em razão da natureza do crime praticado, cumpre observar o grau do órgão jurisdicional que será competente para julgar a matéria.

Qual o juízo competente?

Qual a vara competente, de acordo com a natureza da ação penal?

Vara comum, Vara especializada ou Vara do Júri?

Constitucionalidade das Veld na área federal (Varas Especializadas em Lavagem de Dinheiro e Crimes Financeiros).

Competência de distribuição

(Art. 75, CPP). Existindo mais de um juiz (órgão jurisdicional) no juízo competente, qual o juiz competente. Qual o critério interno de distribuição?

Competência Recursal

Qual o órgão competente para julgar recurso. Exemplo: a competência dos crimes políticos é da Justiça Federal de primeira instância e os recursos serão de competência do Supremo Tribunal Federal, conforme estabelece o art. 102, II, “b”, da CF.

Competência absoluta e competência relativa

Absoluta

Relativa

Interesse de ordem pública

Prepondera o interesse das partes

Ratione materiae; ratione funcionae

Ratione loci

Não admite prorrogação

Admite prorrogação e flexibilização

Atos decisórios praticados por juízo absolutamente incompetente serão nulos

A não arguição da incompetência relativa não redundará vício processual

Prevenção e distribuição, modificação da competência e Perpetuatio Jurisdictionis

Competência

Prevenção e distribuição

A prevenção é um critério de determinação de competência, a ser aplicado subsidiariamente quando os demais se mostraram insuficientes. O juiz prevento é aquele que em primeiro lugar tomou contato com a causa (art. 83, CPP).

A fixação da competência do juízo quando houver mais de um juiz igualmente competente em uma mesma circunscrição judiciária se dará pela distribuição do feito (art. 69, IV, do CPP).

Modificação da competência e perpetuatio jurisdictionis

Regra: a perpetuatio jurisdictionis – a ação penal instaurada perante um Juízo territorialmente competente deverá ali permanecer e se desenrolar, a não ser que sua incompetência seja reconhecida por qualquer uma das partes por meio do incidente de exceção de incompetência. Qualquer exceção à regra da perpetuatio deve vir expressamente prevista em lei.

A modificação da competência só é admitida se a hipótese for de competência relativa – especificamente, nos casos de competência territorial. A competência estabelecida constitucionalmente não pode ser derrogada. O entendimento majoritário é de que a criação de nova Vara, na seção judiciária, não desloca a competência, perpetuando-se a competência fixada no momento da propositura da ação. Ver as exceções no texto.

Desclassificação (art. 74, § 2.º, CPP)

A desclassificação, hipótese de modificação da competência originária, ocorre quando o Juiz entende que o dispositivo legal que tipifica o fato julgado é diferente daquele apontado na acusação. Antes da remessa dos autos ao juízo competente, as partes – Ministério Público e defesa – devem ser ouvidas (garantia do contraditório), bem como faz-se necessário o aditamento da denúncia pelo órgão acusatório, reabrindo-se o prazo para a defesa.

Conexão

A conexão é o nexo que se estabelece entre dois ou mais fatos, que os torna vinculados, sugerindo a sua reunião no mesmo processo, a fim de que sejam julgados pelo mesmo juiz, por meio de mesmos elementos de prova, e com isso se evitem decisões contraditórias (art. 76, CPP).

Hipóteses de conexão (art. 76 do CPP):

Conexão intersubjetiva: a ligação está relacionada com as pessoas que praticaram as infrações:

a) por simultaneidade ou ocasional – quando as infrações forem praticadas por duas ou mais pessoas reunidas, sem prévio ajuste. Ex.: autoria colateral;

b) por concurso – quando as infrações forem praticadas por duas ou mais pessoas em concurso, com prévio ajuste, ainda que diversos o tempo e o lugar. São os casos de coautoria e participação;

c) por reciprocidade – quando as infrações forem praticadas por duas ou mais pessoas umas contra as outras. Ex.: lesões corporais recíprocas.

Conexão objetiva, lógica ou material: o nexo está na motivação de uma infração penal em relação a outra:

a) teleológica – infração é praticada para facilitar a execução de outra;

b) consequencial – infração é praticada para garantir ocultação da ocorrência do delito, impunidade ou vantagem.

Conexão instrumental ou probatória: prova de uma infração penal ou de suas circunstâncias puder influenciar na apuração de outra infração. Ex: furto e receptação.

Continência

A continência é a hipótese de modificação da competência originária que acontece quando uma causa está contida na outra. Hipóteses previstas no art. 77, CPP:

1) Continência por cumulação subjetiva (art. 77, I) – ocorre quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração. Ex.: rixa;

2) Continência por cumulação objetiva – hipótese de concurso formal, inclusive na aberratio ictus e aberratio delicti com duplo resultado. Existe pluralidade de infrações, mas unidade de conduta.

Foro prevalecente

Regras de atração em caso de conexão ou continência (art. 78, CPP):

1) A distribuição de competência prevista na Constituição Federal prevalece sobre a determinação de competência legal. Todas as outras regras advêm dessa premissa;

2) Crimes de competência de órgãos do Judiciário de Instâncias diferentes: prevalece a de maior graduação;

3) Concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá a justiça especial. Essa regra não vale para a Justiça Militar porque ela não julga crime conexo. Há separação de processos. Conexão entre crime federal e estadual: prevalecerá a Justiça Federal (Súmula 122, STJ);

4) Concurso de crime de competência do tribunal do júri e crime comum: prevalece a competência constitucional do Tribunal do Júri. No caso de concurso entre crime do Tribunal do Júri e crime eleitoral, a posição majoritária entende que deve haver separação de processos;

5) Concurso entre infrações comuns, com delimitação de competência territorial:

a) prevalece a competência do local do crime mais grave. Se as maiores penas forem iguais, prevalece o da maior pena mínima. Se também forem iguais, mas houver diferença quanto à espécie (reclusão/detenção/prisão simples), a competência será da mais grave;

b) se as penas forem idênticas: prevalece a competência do local em que tenha ocorrido o maior número de infrações;

c) se a gravidade for idêntica e o número de infrações também, a competência será fixada pela prevenção.

Separação de processos conexos e continentes. Casos de separação obrigatória de processos – art. 79, CPP

Nos casos em que a reunião de processos por conexão ou por continência não é conveniente para a instrução processual, a legislação estabelece que, a depender do caso concreto, o juiz pode determinar a separação dos processos (art. 80 CPP), mantendo a unidade de juízo (do foro), e na medida do possível a unidade de julgamento, mas não a unidade do processo.

Hipóteses de separação obrigatória dos processos:

a) concurso entre crime comum e crime militar (Súmula 90, STJ);

b) concurso entre maior e menor de idade;

c) No caso de corréus, sobrevindo doença mental a um deles, separam-se os processos, ficando suspenso o do enfermo;

d) Corréu foragido que não possa ser julgado à revelia – previsto no art. 366 do CPP;

e) Lei 9.099/1995, art. 89 – dois réus, se há a suspensão condicional do processo com relação a um deles, haverá separação.

Casos de separação facultativa:

a) quando o excessivo número de réus puder atrapalhar a instrução;

b) para evitar o prolongamento da prisão provisória de qualquer dos réus;

c) quando as infrações tiverem sido cometidas em circunstâncias de tempo e locais diversos, desde que isso possa gerar alguma grave inconveniência para a instrução criminal;

d) Por qualquer outro motivo relevante.

___________

¹ Ver FERNANDES SCARANCE, Antônio. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: RT, 2002; e GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

² Por todos, GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

³ Cf. PACELLI DE OLIVEIRA, Eugenio. Curso de processo penal. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 206.

⁴ CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição de 1988. São Paulo: Forense Universitária, 1989. v. 6.

⁵ CARVALHO RAMOS, André. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

⁶ CARVALHO RAMOS, André. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

⁷ CARVALHO RAMOS, André. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

⁸ CARVALHO RAMOS, André. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

⁹ Ver nesse sentido PACELLI DE OLIVEIRA, Eugenio. Curso de processo penal. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

¹⁰ STJ, HC 86218/DF, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ 19.11.2007 p. 298. Ver trecho do acórdão adiante, em “Jurisprudência”.

QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES

Ato processual penal consiste em determinada expressão de vontade de um dos sujeitos do processo, de acordo com a lei, que tem por fim gerar um efeito específico no processo penal, voltado à criação, modificação ou extinção da relação processual.

Há atos processuais que, pelo seu conteúdo, geram a necessidade de análise e decisão que antecede a apreciação do mérito da causa penal. Esse tipo de ato gera a chamada questão incidente, que, por seu turno, pode ser denominada questão prejudicial, uma vez que o mérito da lide penal depende (é prejudicado) pelo teor da decisão do citado incidente processual.

Tais questões incidentes devem ser apreciadas em autos apartados, apensos ao processo principal e tem natureza acessória, cujo destino segue o do processo penal principal. Por exemplo, caso o processo penal principal seja extinto, também o será o processo incidente.

Em virtude da prejudicialidade, há suspensão do processo principal, no caso de ser o desfecho da questão incidente essencial para o julgamento do mérito do feito penal principal.

7.1. Questões prejudiciais

A questão prejudicial processual penal é aquela cujo esclarecimento possui vínculo lógico e precedente à solução da demanda penal principal (que seria a questão prejudicada). São controvérsias fáticas ou jurídicas sobre determinado tema que exigem a manifestação prévia do juízo, antes do julgamento do mérito da causa.

Já a questão preliminar é aquela que abarca incidentes inerentes ao trâmite do processo penal referentes aos pressupostos processuais e condições da ação penal, por exemplo, a suspeição ou impedimento do juiz criminal.

A questão prejudicial, por sua vez, trata de incidentes que impedem a apreciação do mérito e se destacam por possuir autonomia diante do processo penal, podendo até não ser julgadas pelo próprio juízo criminal.

Na esfera federal, é questão prejudicial, por exemplo, a capacidade civil do membro da comunidade indígena. Nesse sentido, decidiu o STJ que “adotado o normativo da Convenção OIT 169, o Estado brasileiro acolheu, formalmente, como critério de identificação a autoidentificação, de tal modo que, para fins legais, é indígena quem se sente, comporta-se ou afirma-se como tal, de acordo com os costumes, organizações, usos, língua, crenças e tradições indígenas da comunidade a que pertença. Por sua vez, consignou o Ministro-Relator que não cabe ao juiz criminal aferir a capacidade civil do recorrente, uma vez que se trata de questão prejudicial heterogênea de exame exclusivo na jurisdição civil. No final, reconheceu-se a competência da Justiça Federal para análise e julgamento da causa, tendo em vista a presença da autarquia federal no feito na qualidade de assistente de indígena” (STJ, RMS 30.675-AM, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 22.11.2011, grifo da autora).

A doutrina classifica as questões prejudiciais em homogêneas e heterogêneas.

As questões prejudiciais homogêneas (chamadas de próprias, perfeitas ou não devolutivas) são aquelas referentes à própria matéria penal, por exemplo, a existência do crime antecedente na lavagem de ativos ou na recepção. Consequentemente, cabe ao próprio juízo penal sua resolução, sendo a suspensão do feito para sua resolução meramente facultativa.

As questões prejudiciais heterogêneas (devolutivas, impróprias ou imperfeitas) são aquelas pertinentes aos demais ramos do Direito, como, no caso frequente na área federal, o direito dos povos indígenas e sua capacidade civil. Assim, devem ser dirimidas na esfera extrapenal.

A doutrina ainda divide as questões prejudiciais heterogêneas em (i) obrigatórias e (ii) facultativas. A questão prejudicial heterogênea é tida como obrigatória quando o juízo deve suspender o feito até sua resolução. No caso da questão prejudicial facultativa, o juízo pode ou não, de maneira fundamentada, suspender o feito ou ainda sentenciá-lo, mesmo sem a resolução da questão prejudicial.

O art. 92 do CPP determina que, se a decisão sobre a existência da infração (i) depender da solução de controvérsia, (ii) que o juiz repute séria e fundada, (iii) sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente. Se for o processo penal suspenso for de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados. No exemplo dado supra, a questão sobre a capacidade civil do indígena é questão prejudicial heterogênea obrigatória.

Por sua vez, o art. 93 do CPP determina que, se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa (i) questão seja de difícil solução e (ii) não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.

O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa. Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento.

A suspensão do curso da ação penal, nos casos de questão prejudicial, será decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes, ficando suspenso o prazo prescricional. Da decisão que nega a suspensão do feito principal não cabe recurso. Da decisão que determina a suspensão, cabe recurso em sentido estrito (art. 581, XVI, CPP).

Já as questões incidentes mencionadas no CPP são a) exceções; b) incompatibilidades e impedimento; c) conflitos de competência; d) restituição de coisa apreendida; e) medidas assecuratórias; f) incidente de falsidade; g) incidente de insanidade mental, que veremos logo adiante.

Impossibilidade de reconhecimento de questão prejudicial – “Embora o crime de estelionato tenha se configurado no exercício de jurisdição civil, não se pode reconhecer imunidade penal – entendida como questão prejudicial – ao recorrente na pendência de pronunciamento cível definitivo acerca dos valores indevidamente levantados. Não só porque, no caso, há plena independência entre as instâncias cível e penal, como também porque a discussão no cível não é de difícil solução e a legislação ordinária civil não limita a prova dos fatos em que se assenta a controvérsia recursal. 4. Negado provimento ao recurso” (STF, RHC 87212/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 08.08.2006).

Questões e processos incidentes

Conceito

A questão incidente é denominada de prejudicial em decorrência da necessidade lógica da apreciação antes do mérito da causa, pois o exame da lide, como regra, depende do decisum do respectivo incidente. As questões incidentes são apreciadas em autos apartados, possuem caráter acessório e suspendem o processo principal se foram imprescindíveis para o julgamento do mérito.

As questões incidentes arroladas no CPP são a) exceções; b) incompatibilidades e impedimento; c) conflitos de competência; d) restituição de coisa apreendida; e) medidas assecuratórias; f) incidente de falsidade; g) incidente de insanidade mental.

Questões prejudiciais

As questões prejudiciais condicionam a solução da demanda, diante da dependência lógica existente entre o acessório e o principal. São classificadas em:

– Questões prejudiciais homogêneas (próprias, perfeitas ou não devolutivas) dizem respeito à matéria da causa principal, que é penal. Ex.: crime antecedente em relação à lavagem de dinheiro. A suspensão do feito é facultativa.

– Questões prejudiciais heterogêneas (devolutivas, impróprias ou imperfeitas) vinculam-se a outras áreas do direito, devendo ser decidida por outro juízo. Podem ser obrigatórias (impõe a suspensão do feito principal) ou facultativas (o juiz está autorizado, se assim entender e fundamentar, a sentenciar no mérito principal).

Nota: Da decisão que denega a suspensão do feito principal não cabe recurso. Da decisão que determina a suspensão, cabe recurso em sentido estrito (art. 581, XVI, CPP).

Questão prejudicial

– Tratam de aspectos processuais.

– Uma vez reconhecidas, impedem a apreciação do mérito.

– São autônomas e podem ser julgadas por outro juízo.

Questão preliminar
– Importam em debates de natureza processual, voltados aos pressupostos processuais e condições da ação.
– São absolutamente dependentes.
– Sempre serão julgadas pelo juízo criminal.

7.2. Exceções

Inicialmente, cabe lembrar que o réu pode ofertar defesa direta, na qual discute o mérito da ação penal; e ainda defesa indireta, que questiona os pressupostos processuais e condições da ação, o que impediria o conhecimento da causa pelo juízo criminal.

O CPP elenca, como espécies de defesa indireta, as exceções de: I – suspeição; II – incompetência de juízo; III – litispendência; IV – ilegitimidade de parte; e V – coisa julgada.

As exceções podem ser divididas em exceções peremptórias, que acarretam a extinção do processo (coisa julgada e litispendência); e exceções dilatórias, que são aquelas que não encerram a ação penal, mas modificam seu curso (suspeição e incompetência).

A defesa pode ainda atacar outros pressupostos processuais ou condições da ação não elencados como “exceções” pelo CPP, mas, nesse caso, o tema será inserido na própria resposta escrita, sem que seja tratada em apartado. Nesse sentido, dispõe o art. 396-A do CPP que, na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

Finalmente, a doutrina utiliza ainda o termo “objeção” para se referir à exceção reconhecida de ofício pelo juiz, como é o caso da incompetência absoluta.

7.2.1. Exceção de suspeição

A exceção de suspeição abrange tanto a (i) suspeição como também o (ii) impedimento e a (iii) incompatibilidade do juízo, de acordo com o art. 112 do CPP.

Inicialmente, observo que as hipóteses de impedimento e de suspeição são elencadas taxativamente nos arts. 252, 253 e 254 do CPP, que dispõem que:

A) Impedimento (arts. 252 e 253). São casos nos quais há interesse (abstrato ou concreto) do juiz com o objeto do processo. Logo, o juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: I – tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito; II – ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha; III – tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão; IV – ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito. V – nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive. O cônjuge também foi incluído nesse rol por meio da interpretação.

B) Suspeição (art. 254). Decorre do vínculo pessoal do juiz com as parte. Assim, o juiz deve ser tido como por suspeito: I – se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles; II – se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia; III – se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; IV – se tiver aconselhado qualquer das partes; V – se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; VI – se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.

Por outro lado, o art. 112 do CPP determina que o juiz, o órgão do Ministério Público, os serventuários ou funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes não devem participar de determinado processo penal, quando houver incompatibilidade ou impedimento legal, que declararão nos autos. O uso do termo “incompatibilidade” permite que hipóteses não previstas taxativamente como sendo de suspeição ou impedimento possam ser invocadas para garantir a imparcialidade do juízo.

Se não se for espontaneamente reconhecida pelo juiz, a incompatibilidade ou impedimento poderá ser arguido pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exceção de suspeição.

A arguição de suspeição precederá a qualquer outra, salvo quando fundada em motivo superveniente. O juiz que espontaneamente afirmar suspeição deverá fazê-lo por escrito, declarando o motivo legal, e remeterá imediatamente o processo ao seu substituto, intimadas as partes.

A exceção proposta pela parte (acusação ou defesa) deve ser feita por ela própria ou por procurador com poderes especiais, aduzindo as suas razões acompanhadas de prova documental ou do rol de testemunhas. Se reconhecer a suspeição, o juiz sustará a marcha do processo, mandará juntar aos autos a petição do excipiente com os documentos que a instruam, e por despacho se declarará suspeito, ordenando a remessa dos autos ao substituto. Caso não se dê por suspeito, o juiz mandará autuar a petição em apartado, dará sua resposta dentro em três dias, podendo instruí-la e oferecer testemunhas, e, em seguida, determinará sejam os autos da exceção remetidos, dentro de vinte e quatro horas, ao tribunal a quem competir o julgamento. Se a suspeição for de manifesta improcedência, o relator a rejeitará liminarmente. Julgada procedente a suspeição, ficarão nulos os atos do processo penal principal, pagando o juiz as custas, no caso de erro inescusável. Quando a parte contrária reconhecer a procedência da arguição, poderá ser sustado, a seu requerimento, o processo principal, até que se julgue o incidente da suspeição.

As partes poderão também arguir de suspeitos os peritos, os intérpretes e os serventuários ou funcionários de justiça, decidindo o juiz de plano e sem recurso, à vista da matéria alegada e prova imediata. Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, uma vez que seu conteúdo é informativo e visa convencer o MP (titular da opinio delicti).

Cabe à parte, sob pena de preclusão, opor a exceção de suspeição tão logo tome conhecimento do fato que a gerou, sob pena de anuir, implicitamente, com a situação.¹

O CPP também dispõe que os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que Ihes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes (art. 258).

Se for arguida a suspeição do órgão do Ministério Público, o juiz, depois de ouvi-lo, decidirá, sem recurso, podendo antes admitir a produção de provas no prazo de três dias.

A aplicação da suspeição, impedimento e incompatibilidade (arts. 104 e 112 do CPP) ao Ministério Público merece reflexão crítica e amenização em um processo penal acusatório à luz da CF/1988. Se for aplicado o mesmo regime do magistrado, por exemplo, o membro do MP que atuou no 1.º grau (e conhece todas as peculiaridades do caso concreto), se promovido, não poderá acompanhar o mesmo caso no 2.º grau, pois estará impedido. Esfacela-se a especialização no Parquet e ainda torna impossível a paridade de armas, uma vez que a advocacia, em especial na área federal e nos casos complexos de lavagem e outros crimes de colarinho branco, não encontra esse obstáculo, podendo sempre o mesmo advogado acompanhar o caso até a instância final.

Incompatibilidades e Impedimentos

Conceito: As partes poderão arguir a exceção se o juiz, o órgão do Ministério Público, os serventuários ou funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes não se abstiverem de servir no processo, quando houver incompatibilidade ou impedimento legal, que declararão nos autos. Segue o processo estabelecido para a exceção de suspeição (art. 112, CPP).

Suspeição

Decorre do vínculo do juiz com qualquer das partes. Hipóteses (art. 254, CPP):

I – se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;

II – se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;

III – se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;

IV – se tiver aconselhado qualquer das partes;

V – se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;

Vl – se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.

Impedimento

Decorre da relação de interesse dele com o objeto do processo.

Incompatibilidade

São razões de conveniência de natureza grave não incluídas entre os casos de suspeição ou de impedimento. O CPP meramente prevê o termo, podendo ser previstas nas leis de organização judiciária dos tribunais.

Hipóteses (art. 252, CPP)

I – tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito. Não há a necessidade que tenha sido concomitante a atuação dos parentes no feito.

II – ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha. A referência a “processo” não exclui o impedimento quando o juiz tiver exercido funções de persecução penal no inquérito policial.

III – tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciandose, de fato ou de direito, sobre a questão;

IV – ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito. O impedimento decorrente de parentesco por afinidade, como na suspeição, cessará pela dissolução do casamento que lhe tiver dado causa, salvo se houver descendentes; mas ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, não podem funcionar como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo (art. 255).

7.2.2. Exceção de incompetência do juízo

A incompetência absoluta pode ser reconhecida de ofício, como vimos. Já a incompetência relativa depende de provocação da parte e pode ser prorrogada graças à preclusão, pois a exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa. Se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o feito será remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo prosseguirá. Recusada a incompetência, o juiz continuará no feito, fazendo tomar por termo a declinatória, se formulada verbalmente.

No caso da incompetência absoluta, esta pode ser conhecida, de ofício ou por provocação das partes, a qualquer tempo e até mesmo depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, uma vez que houve transgressão a juízo constitucionalmente adequado.

O STF entende, contudo, que “É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício” (Súmula 160). Assim, caso o recurso do MPF contra sentença absolutória de juiz absolutamente incompetente (por exemplo, juiz federal criminal absolve prefeito no exercício do mandato – usurpação da competência constitucional do TRF) não ataque tal vício, não pode o TRF reconhecer de ofício tal nulidade. Nesse sentido, decidiu o STJ que “Não pode o órgão julgador de segunda instância reconhecer, de ofício, nulidade não invocada no recurso da acusação, mesmo sendo ela de caráter absoluto (aplicação da Súmula 160 do STF), devendo ficar limitado à matéria impugnada pelo recorrente” (STJ, HC 73.180/SC, Rel. Des. Conv. Jane Silva, DJ 01.10.2007).

O uso dessa Súmula n. 160 na atualidade é justificado pela prevalência do sistema acusatório no pós CF/1988, não devendo o Judiciário agir na omissão da acusação (que falhou ao não arguir a incompetência absoluta), proibindo-se a reformatio in pejus.

Há dúvida sobre o art. 109 do CPP, cujo teor (“Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindose na forma do artigo anterior”) permitiria, para parte da doutrina, que o juiz declare de ofício a incompetência relativa do juízo.

O STJ possui diversos precedentes recentes nos quais faz interpretação restritiva do art. 109, defendendo que não cabe ao juízo espontaneamente declinar da competência relativa, que pode ser prorrogada pela preclusão.

7.2.3. Exceção de litispendência

A litispendência consiste na constatação da existência de duas ou mais ações penais em curso sobre o mesmo fato delituoso. Constata-se a litispendência pela verificação da causa de pedir e da identidade do réu. O efeito da litispendência consiste na extinção do processo penal mais recente, uma vez que houve a imputação da idêntica conduta criminosa a um mesmo acusado (proibição do bis in idem). Seu rito, de acordo com o art. 110 do CPP, é o mesmo da exceção de incompetência de juízo detalhada supra.

7.2.4. Exceção de ilegitimidade da parte

A exceção de ilegitimidade de parte é, na realidade, parte integrante das condições da ação. No caso, entende-se que a ilegitimidade da parte objeto de exceção é a ilegitimidade ativa, já que a ilegitimidade passiva consiste, de fato, na absolvição do réu. O art. 395 do CPP prevê a rejeição da inicial acusatória quando houver ilegitimidade de parte.

7.2.5. Exceção de coisa julgada

A exceção de coisa julgada consiste no reconhecimento da qualidade de imutabilidade de decisão proferida em ação penal idêntica pretérita sobre o mesmo fato e contra o mesmo acusado, na qual não cabe mais recurso. Acarreta na extinção da nova ação. Evita-se, assim, o pernicioso bis in idem, que ofende a segurança jurídica. Pode ser requerida pela parte ou ainda reconhecida de ofício pelo juízo, adotando-se o rito da exceção de incompetência.

Exceções

Conceito: As exceções são defesas indiretas (questionam o conhecimento da imputação ou da defesa direta) apresentadas por qualquer das partes, como o intuito de prolongar o trâmite processual, até que uma questão processual relevante seja resolvida, bem como com a finalidade de estancar definitivamente o seu curso, porque processualmente incabível o prosseguimento da ação. Dividem-se em:

– Exceções peremptórias: quando acolhidas, extinguem o processo. São peremptórias as exceções de coisa julgada e litispendência.

– Exceções dilatórias: quando acolhidas, acarretam única e exclusivamente a prorrogação no curso do processo, procrastinando-o, retardando-o ou transferindo o seu exercício. São dilatórias as exceções de suspeição e de incompetência.

Exceção de suspeição (art. 95, I, CPP)

Defesa indireta que questiona a imparcialidade do juízo. Poderão ser discutidas tanto questões referentes à suspeição, como também impedimento e incompatibilidade do juízo, previstos no art. 112, CPP. É dever da parte, sob pena de preclusão, levantar a suspeição tão logo tome conhecimento de sua existência. Não o fazendo, está, implicitamente, aceitando a imparcialidade do julgador.

Exceção de incompetência do juízo (art. 95, II, CPP)

A incompetência absoluta pode ser alegada e reconhecida, de ofício ou por provocação, a qualquer tempo – ainda que após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Por sua vez, a incompetência relativa depende de provocação, por meio da exceção de incompetência do juízo. No processo penal, diferentemente do processo civil, há autorização para que o juiz diga sobe sua incompetência relativa de ofício até o início da instrução criminal (art. 109, CPP).

Exceção de litispendência (art. 95, III, CPP)

Litispendência é a situação que ocorre quando duas ações estão em curso ao mesmo tempo, tratando da mesma causa de pedir e tendo mesma parte ré. A litispendência é uma exceção peremptória, extinguindo o processo sem julgamento de mérito.

Exceção de ilegitimidade da parte (art. 95, IV, CPP)

O objeto da exceção é a ilegitimidade ativa, uma vez que a ilegitimidade passiva implica necessariamente a absolvição do réu. Por ser condição da ação, o CPP prevê a rejeição da inicial acusatória quando houver esse vício.

Exceção de coisa julgada (art. 95, V, CPP)

É a defesa indireta contra o processo visando a sua extinção, tendo em vista que idêntica causa já foi definitivamente julgada em outro foro. Exige-se o trânsito em julgado de uma decisão, sobre mesmo fato e mesmo acusado.

7.3. Conflito de jurisdição

Na linguagem do CPP, o conflito de jurisdição consiste na divergência entre juízos, nos quais dois ou mais juízes querem apreciar ou recusam apreciar e prestar jurisdição sobre o mesmo fato delituoso.

A expressão “conflito de jurisdição” merece reparo, uma vez que todo juiz possui jurisdição, que é una e oriunda da soberania do Estado. Assim, há conflito entre juízes na interpretação da competência para conhecer ou não determinada causa criminal. No entanto, o CPP utiliza a expressão “conflito de jurisdição”, usualmente utilizada pela doutrina e jurisprudência.

Além disso, há aqueles que usam o termo “conflito de jurisdição” para determinar a colisão de decisões entre “Justiças” diferentes, como entre a Justiça federal e estadual, ou ainda Justiça do trabalho e Justiça federal. Os conflitos internos a cada “Justiça” seriam de competência.

Superada essa questão terminológica, adotaremos aqui a expressão “conflito de jurisdição”, tal qual consta do CPP (art. 113).

O conflito pode ser positivo ou negativo. Será positivo quando dois juízos ou tribunais afirmarem ser competentes para o mesmo inquérito ou processo penal; será negativo se os dois juízos ou tribunais afirmarem ser incompetentes para apreciar determinado inquérito policial ou processo penal. Há também conflito de jurisdição na hipótese de controvérsia sobre unidade de juízo, junção ou separação de processos entre dois ou mais juízos ou tribunais.

O conflito pode ser suscitado de duas formas: por (i) representação dos próprios juízos ou (ii) por requerimento da parte.

A CF/1988 estabelece que compete ao Superior Tribunal de Justiça dirimir os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, entre tribunal e juiz a ele não vinculado, bem como entre juízes vinculados a tribunais diversos. É de sua competência, portanto, dirimir conflitos entre a Justiça Federal e a Justiça Estadual.

Não há conflito entre o STJ e os tribunais de âmbito regional (TRF ou TJ), uma vez que aquele é tribunal de superposição, devendo o Tribunal Regional ou do Tribunal de Justiça cumprir as ordens do STJ, sob pena de desobediência. Nessa linha, decidiu o STF que “Não se revela processualmente possível a instauração de conflito de competência entre o STJ, de um lado, e os tribunais de Justiça, de outro, pelo fato – juridicamente relevante – de que o STJ qualifica-se constitucionalmente como instância de superposição em relação a tais Cortes judiciárias, exercendo, diante destas, irrecusável competência de derrogação (CF, art. 105, III)” (CC 7.594-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.06.2011, Plenário, DJE 29.09.2011, grifos da autora).

Foi cancelada a Súmula 348 do STJ, que estipulava que “compete ao STJ julgar conflito de competência entre Juizado Especial Federal e Justiça Federal, por não haver hierarquia entre eles”. Esse cancelamento ocorreu em virtude de entendimento diverso do STF, a ser observado por possuir repercussão geral, determinando que compete ao respectivo TRF dirimir eventuais conflitos de competência entre um juiz federal e um juiz do Juizado Especial Federal, quando ambos estiverem sujeitos ao mesmo Tribunal. De acordo com o STF, “Os juízes de primeira instância, tal como aqueles que integram os Juizados Especiais, estão vinculados ao respectivo TRF, ao qual cabe dirimir os conflitos de competência que surjam entre eles” (RE 590.409, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26.08.2009, Plenário, DJE 29.10.2009, com repercussão geral).

Cumprindo esse entendimento do STF, o STJ editou a Súmula 428, pela qual “Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária”.

O Supremo Tribunal Federal dirime os conflitos de competência entre o STJ e qualquer outro tribunal (vide observação supra, deve se tratar de tribunal não vinculado ao STJ – TRF e TJ não há conflito), entre Tribunais Superiores e qualquer outro tribunal ou entre Tribunais Superiores entre si (CF, 102, I, “o”). Nessa linha, decidiu o STF que “O STF é titular de competência originária para dirimir o conflito entre Juízo Estadual de primeira instância e o TST, nos termos do disposto no art. 102, I, “o”, da CF. Apesar de a Constituição não afirmar expressamente a competência do STF para julgar os conflitos de competência entre Tribunais Superiores e juízes a ele não vinculados, a matéria não deve escapar à análise desta Corte” (CC 7.242, voto do Rel. Min. Eros Grau, j. 18.09.2008, Plenário, DJE 19.12.2008).

Aos Tribunais Regionais Federais cabe dirimir os conflitos entre juízes federais a eles vinculados, inclusive entre juiz federal e um juiz do Juizado Especial Federal (quando ambos estiverem vinculados ao TRF em questão – Súmula 428 do STJ vista anteriormente), bem como entre juízes federais e juízes estaduais investido de jurisdição federal (Súmula 3 do STJ).

Conflito de Jurisdição

Conceito

Ocorre conflito de jurisdição quando um ou mais juízes, contemporaneamente, tomam ou recusam tomar conhecimento do mesmo fato delituoso. Parte da doutrina faz distinção entre o conceito de conflito de competência e de jurisdição. Conflito de jurisdição, assim, é o que ocorre entre “Justiças” diferentes; os outros conflitos seriam de competência. O conflito pode ser positivo ou negativo. Há também conflito de jurisdição nas questões envolvendo controvérsia sobre unidade de juízo, junção ou separação de processos. O conflito pode ser suscitado de duas formas: mediante representação, quando quem o suscita são os próprios juízes e tribunais, e por requerimento, se as partes o suscitam.

Competências

STJ: julga os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, entre tribunal e juiz a ele não vinculado, bem como entre juízes vinculados a tribunais diversos, bem como para dirimir conflitos entre a Justiça Federal e a Justiça Estadual (cuidado com a Súmula 348, STJ);

STF: dirime os conflitos de competência entre o STJ e qualquer outro tribunal, entre Tribunais Superiores e qualquer outro tribunal ou entre Tribunais Superiores entre si (CF, 102, I, “o”);

Competências

Tribunais Regionais Federais: cabe solucionar os conflitos entre juízes federais a eles vinculados, bem como entre juízes federais e juízes estaduais investido de jurisdição federal (Súmula 3 do STJ). Segundo o STF, também compete ao respectivo TRF dirimir eventuais conflitos de competência entre um juiz federal e um juiz do Juizado Especial Federal, quando ambos estiverem sujeitos ao mesmo Tribunal (RE 590.409). Também, no mesmo sentido, Súmula 428 do STJ.

7.4. Restituição das coisas apreendidas

A restituição de coisas apreendidas consiste em procedimento pelo qual é feita a devolução, ao legítimo proprietário, de objeto (lícito) apreendido na investigação policial ou ainda no processo judicial penal, que não é mais útil ou de interesse ao processo criminal.

O CPP regula o procedimento nos seus arts. 118 a 124. A matéria é regida ainda pela Lei Antidrogas (Lei 11.343/2006) e pela Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/1998).

Inicialmente, a regra geral consiste na impossibilidade de restituição das coisas apreendidas que interessem ao processo penal, até o trânsito em julgado. Na falta de interesse ao processo, pode ser feita a devolução no curso da investigação ou do processo penal das coisas lícitas que pertençam ao acusado (desde que não sejam produto ou instrumento do crime), ao lesado ou ao terceiro de boa-fé. A legitimidade para o requerimento de restituição de bens apreendidos é do investigado ou acusado, vítima e terceiro de boa-fé.

Nesse sentido, a restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela (i) autoridade policial ou (ii) juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do requerente (art. 120, CPP). Esse procedimento simplificado é o único no qual a autoridade policial também pode decretar a devolução.

Na esfera federal, existe o trâmite direto do inquérito policial federal entre a Polícia Federal e o MPF, em que se exige a elaboração do auto de apreensão e apresentação pela autoridade policial na apreensão de qualquer objeto, pelo qual são descritos os bens apreendidos. Esse “auto de apreensão” é o documento formal que, inserido no inquérito, dará todos os indicativos sobre o bem. Os bens apreendidos integram o inquérito policial, sob a responsabilidade da Polícia, que deve contar com estrutura para sua conservação e manutenção.

Caso haja dúvidas sobre a propriedade dos bens, o pedido de restituição será autuado em apartado, assinando-se ao requerente o prazo de cinco dias para a prova. Em tal caso, só o juiz criminal poderá decidir o incidente. Caso as coisas tenham sido apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, este será intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do requerente, tendo um e outro dois dias para arrazoar. O Ministério Público deve ser obrigatoriamente ouvido nesse incidente.

Finalmente, em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as partes para o juízo cível, ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea. Caso sejam bens perecíveis ou deterioráveis, há a possibilidade de venda em leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregando-o ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade.

Caso não haja reclamação, decorrido o prazo de 90 dias, após transitar em julgado a sentença condenatória, o juiz decretará, se for caso, a perda em favor da União das coisas apreendidas e ordenará que sejam vendidas em leilão público. Do dinheiro apurado será recolhido ao Tesouro Nacional o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé. Os objetos apreendidos que não forem reclamados ou não pertencerem ao réu serão vendidos em leilão, depositando-se o saldo à disposição dos interessados. Os instrumentos do crime, cuja perda em favor da União for decretada, e as coisas confiscadas, se consistirem em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção configure fato ilícito, serão inutilizadas ou recolhidas a museu criminal, se houver interesse na sua conservação. O produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso será também revertido em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé.

Cabe apelação (art. 593, II, CPP) no caso de decisão de improcedência do incidente de restituição. Há precedentes que aceitam mandado de segurança caso haja ilegalidade manifesta e prova pré-constituída do direito do requerente.

“(...) A teor do disposto na Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal, não se admite o uso de mandado de segurança desafiando decisão judicial contra a qual caiba recurso ou correição. Como é cediço, é apelável a decisão que indefere pedido de restituição de coisa apreendida. Em situações excepcionais, entretanto, como no caso, a jurisprudência tem admitido o manejo de mandado de segurança, procurando evitar a ocorrência de dano de difícil reparação. 2. O terceiro de boa-fé que teve seu bem apreendido em processo crime, sem o devido processo legal, poderá valer-se do incidente previsto no artigo 120 do CPP ou, ainda, impetrar mandado de segurança buscando ver reconhecido seu direito à restituição” (STJ, RMS 17994/SP, Min. Paulo Gallotti, DJ 09.02.2005).

Restituição das coisas apreendidas

Conceito

A restituição de coisas apreendidas é o procedimento legal que devolve a seu legítimo proprietário objeto apreendido em diligência policial ou judiciária que não mais interesse ao processo criminal, desde, evidentemente, o objeto seja lícito.

Previsão legal

Arts. 118 a 124 CPP, além de ser tratada na Lei Antidrogas (Lei 11.343/2006) e na Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/1998).

Procedimento

Durante o inquérito, mostram-se imprescindíveis ciência e oitiva do titular da ação penal antes que a autoridade policial proceda à restituição da coisa apreendida. Após a judicialização dos autos, quem decide sobre a restituição é o juiz, com a necessária oitiva prévia do Ministério Público.

Legitimidade: o acusado, vítima e terceiro de boa-fé. No caso de crimes previstos na Lei Antidrogas (art. 60, § 3.º, da Lei 11.343/2006) e na Lei de Lavagem de Capitais (art. 4.º, § 3.º, da Lei 9.613/1998), a restituição é condicionada ao comparecimento pessoal do acusado.

Prova do direito reclamado na restituição (art. 120 e parágrafos, CPP):

– Se o direito do reclamante for evidente e vier provado de forma pré-constituída, o pedido de restituição se fará por simples petição e poderá ser dirigido à autoridade policial ou ao juiz;

Procedimento

– Se o direito do reclamante não for evidente ou sua prova não vier pré-constituída, o juiz deverá instaurar um incidente de restituição de coisa apreendida;

– Se nos autos do incidente de restituição de coisa apreendida persistir qualquer dúvida sobre o direito do reclamante, o juiz julgará improcedente o incidente e remeterá a(s) parte(s) para o juízo cível.

Vedação à restituição (arts.118 e 199, CPP)

A restituição das coisas apreendidas pode ser incondicionalmente permitida, como é a regra geral do CPP; condicionalmente permitida, como ocorre nos casos previstos na Lei Antidrogas e Lei de Lavagem de Capitais; ou pode ser vedada nas seguintes hipóteses:

– Os que ainda interessarem ao processo até o seu trânsito em julgado (art. 118);

– Os instrumentos do crime, se consistirem em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção configure fato ilícito (art. 91, II, “a”, CP);

– O produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso (art. 91, II, “b”, CP).

Recurso

Contra a decisão de improcedência do incidente cabe apelação (art. 593, II, CPP), mas a jurisprudência aceita também mandado de segurança quando a decisão de indeferimento do pedido for flagrantemente ilegal ou o processamento do incidente for irregular.

7.5. Medidas assecuratórias

As medidas assecuratórias no processo penal brasileiro consistem em restrições a direitos adotadas provisoriamente no curso da investigação ou processo penal, que visam assegurar (i) indenização à vítima, (ii) pagamento de despesas processuais ou ainda penas pecuniárias ao Estado e (iii) impedir a continuidade do enriquecimento ilícito do criminoso.

O CPP prevê como medidas assecuratórias o sequestro, a hipoteca legal e o arresto. A natureza comum das medidas é a cautelar, que visa assegurar o resultado útil do processo penal, reparando a vítima, ressarcindo a coletividade das despesas do Estado e ainda impedindo que o criminoso aproveite os frutos de sua atividade ilícita.

Tais quais as demais medidas cautelares no processo cível, as medidas assecuratórias penais devem contar com o binômio fumus boni juris e periculum in mora, ou seja, deve ser constatada a aparência do bom direito, com a necessidade da medida e plausibilidade de condenação futura, bem como o perigo da demora que permita, por exemplo, que o criminoso realize atividades que frustrem a reparação dos danos à vítima.

7.5.1. Sequestro

O sequestro consiste na determinação judicial de indisponibilidade dos bens do investigado ou acusado, que forem resultado de sua prática criminosa, mesmo que já tenham sido transferidos a terceiros. O objetivo da medida é assegurar a reparação civil ex delicto, compensando os danos causados à vítima.

Caberá o sequestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado ou réu com os proventos da infração, mesmo que transferidos para terceiros (prática usual). Para a decretação judicial do sequestro, bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens. Nesse caso, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial, poderá ordenar o sequestro, em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa. Realizado o sequestro, o juiz ordenará a sua inscrição no Registro de Imóveis.

Para corrente minoritária, mas em expansão, o princípio acusatório, bem como as garantias da imparcialidade do juízo e do in dubio pro reo, exigem que o juiz não pode ter iniciativa investigativa nem postulatória (não cabe ao juízo o papel de postular, mas de decidir), não podendo decretar de ofício o sequestro ou ainda contra a posição do Parquet. Aliás, tal entendimento do magistrado, em confronto com o MP, geraria prejuízo social evidente, uma vez que o sequestro deve ser levantado se o MP não ingressar com a ação penal em sessenta dias (ver a seguir). A máquina estatal teria se movimentado inutilmente, com desperdício de recursos escassos.

No mesmo sentido, há entendimento minoritário que defende que a autoridade policial também não poderia requerer a medida, uma vez que lhe faltaria capacidade postulatória para atuar em juízo – papel que cabe ao Ministério Público.

Esse último posicionamento é da 2.ª Câmara de Coordenação e Revisão em matéria penal do Ministério Público Federal,² que entende que quaisquer requerimentos de medidas cautelares formulados pela autoridade policial em juízo são nulos sempre porque a “autoridade policial não detém interesse de agir, legitimidade para agir nem capacidade postulatória”. Novamente, a decretação judicial do sequestro com base tão somente em pedido de autoridade policial, contrariando a estratégia investigativa e processual do Parquet, também é desastrosa, pois novamente o sequestro terá de ser levantado em sessenta dias, caso não haja denúncia.

O sequestro poderá ser requerido em qualquer fase processual antes do trânsito em julgado, inclusive durante o inquérito. O recurso é a apelação, já que a decisão impugnada tem força de decisão definitiva, resolvendo o citado incidente processual (art. 593, II, do CPP).

Como medida assecuratória, o sequestro será autuado em apartado e admitirá embargos. O sequestro poderá ainda ser embargado: I – pelo investigado ou acusado, sob o fundamento de não terem os bens sido adquiridos com os proventos da infração; II – pelo terceiro (embargos de terceiro), a quem houverem os bens sido transferidos a título oneroso, sob o fundamento de tê-los adquirido de boa-fé.

O sequestro será levantado se a ação penal não for intentada no prazo de sessenta dias, contados da data em que ficar concluída a diligência. Também cabe o levantamento do sequestro se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar caução idônea. Caso seja julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença transitada em julgado, deve ser cancelado o sequestro.

No tocante aos bens móveis, deve o juiz nomear um depositário, responsável pela guarda e conservação do bem. Atualmente, na área federal, é comum que a ordem de sequestro recaia sobre valores depositados no sistema bancário.

Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão público. Do dinheiro apurado, será recolhido ao Tesouro Nacional o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.

“O art. 1.º do Decreto-lei n.º 4.240/1941, por ser norma especial, prevalece sobre o art. 125 do CPP e não foi por este revogado, eis que a legislação especial não versa sobre a mera apreensão do produto do crime, mas, sim, configura específico meio acautelatório de ressarcimento da Fazenda Pública, de crimes contra ela praticados. Os tipos penais em questão regulam assuntos diversos e têm existência compatível” (STJ, Recurso Especial 149.516/SC, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 17.06.2002).

7.5.2. Hipoteca legal

A hipoteca legal consiste em medida assecuratória processual penal que impõe gravame real sobre bens imóveis do acusado, independentemente da origem ilícita do bem (pode inclusive abarcar bem adquirido antes do delito). Nasce um direito real de garantia a favor do ofendido, que assegura que o valor do bem imóvel seja destinado a futura recomposição dos danos da vítima, bem como ao pagamento das despesas e custas processuais.

A hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado poderá ser requerida pelo ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infração e indícios suficientes da autoria (após o recebimento da denúncia ou queixa). O arresto do imóvel poderá ser decretado de início, revogando-se, porém, se no prazo de 15 dias se não for promovido o processo de inscrição da hipoteca legal.

O pedido de hipoteca legal deve ser feito por requerimento formal, com uma estimativa por parte da vítima do valor a ser recebido em razão da condenação pela responsabilidade civil e especificação do imóvel ou imóveis que serão hipotecados, valoração essa que deve estar devidamente instruída no pedido. O arbitramento do valor final e avaliação dos imóveis são feitos por perito nomeado pelo juízo.

A hipoteca será cancelada, se, por sentença irrecorrível, o réu for absolvido ou julgada extinta a punibilidade.

Por outro lado, após o trânsito em julgado da sentença condenatória penal, os autos de hipoteca serão remetidos ao juiz do cível que estiver processando a ação civil ex delicto. Os interessados ou o Ministério Público poderão requerer no juízo cível, contra o responsável civil, a hipoteca legal.

7.5.3. Arresto

Arresto consiste em medida assecuratória cuja finalidade é tornar indisponível bem móvel do acusado, para assegurar indenização à vítima. Essa medida complementa a medida da hipoteca legal, que, como vimos, abarca somente bens imóveis (e equiparados, como navios e aeronaves).

O pedido de arresto de móveis incumbe aos legitimados para requerer a hipoteca legal, caso sejam insuficientes ou inexistentes os bens imóveis em nome do acusado ou seu responsável civil. Poderão ser arrestados bens móveis suscetíveis de penhora. O arresto será levantado, se, por sentença irrecorrível, o réu for absolvido ou for julgada extinta a punibilidade. De acordo com o art. 142 do CPP, caberá ao Ministério Público promover o pedido de arresto, se houver interesse da Fazenda Pública (não recepcionado, mas há divergências, com aplicação em vários precedentes), ou se o ofendido for pobre e o requerer (vide a explicação da ação civil ex delicto). Passando em julgado a sentença condenatória, serão os autos do arresto remetidos ao juiz do cível, responsável pelo processamento da ação civil ex delicto.

Finalmente, cabe lembrar as diferenças entre as medidas de arresto e de sequestro:

(i) o sequestro abarca bem imóvel ou móvel, resultantes dos proveitos da infração;

(ii) o arresto abarca bem móvel, na totalidade apta a garantir o ressarcimento dos danos. O arresto só pode recair sobre bens móveis suscetíveis de penhora (os que não estão arrolados no art. 649 do CPC – “bens absolutamente impenhoráveis”).

É possível, contudo, hipotecar ou penhorar o bem de família, uma vez que o art. 3.º, VI, da Lei 8.009/1990 exclui de sua proteção os bens de família no caso de ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.

“1. Nos termos do artigo 142 do CPP, em havendo interesse da Fazenda Pública o Ministério Público tem legitimidade para requerer medida cautelar de arresto provisório e posterior hipoteca legal, bem como o arresto de bens móveis. 2. Para a providência acautelatória, que visa à reparação do dano causado e ao pagamento de multa e custas, exigese prova da materialidade do fato criminoso e indícios suficientes da autoria, sendo desnecessária prova de que esteja o réu dilapidando seu patrimônio. 3. O arresto (constrição sobre bens móveis do patrimônio do réu) ou a hipoteca legal (constrição sobre bens imóveis do patrimônio do réu) não podem atingir bens impenhoráveis. 4. A proteção legal ao bem de família, da Lei n.º 8.009/1990, tem expressamente excepcionadas hipóteses em que pode ser tal bem atingido pela constrição, entre elas a reparação por sentença criminal condenatória, pelo grave dano social causado pela infração penal. 5. Constitucional é a exceção do art. 3.º, VI, da Lei n.º 8.009/1990, pois se analogamente decidiu o Supremo Tribunal Federal ser constitucional restringir o direito de moradia em face da proteção à fiança – RE 407688 –, ainda mais razoável é a proteção pelo dano criminal” (TRF-4.ª Região ACR 200470000152488/PR, rel. Néfi Cordeiro, DJU 14.06.2006, p. 587).

Medidas Assecuratórias

São medidas assecuratórias as providências tomadas, antes ou durante o processo criminal, com a finalidade de assegurar futura indenização à vítima da infração penal, pagamento de despesas processuais ou penas pecuniárias do Estado, e também evitar o enriquecimento ilícito do criminoso. Possuem caráter cautelar e devem estar fundadas na aparência do bom direito (necessidade da medida e plausibilidade de condenação futura) e no perigo da demora (evitar que o lapso de tempo fulmine a possibilidade de reparação do dano).

Sequestro

Conceito

É a medida tomada para tornar indisponíveis os bens do acusado advindos da prática da infração penal, com o objetivo de garantir a reparação civil ex delicto, quando poderá haver confisco ou devolução para a vítima. Pode incidir tanto sobre bens imóveis (hipótese mais comum) como bens móveis (nas hipóteses do art. 132, CPP, em que não é possível a busca e apreensão), desde que evidentemente tenham sido adquiridos com os proventos da prática criminosa.

Previsão Legal

Arts. 125 a 133, CPP, e art. 4.º, Lei 9.618/1998.

Procedimento

Legitimidade para requerimento do sequestro: Corrente majoritária: o ofendido, o Ministério Público, autoridade policial e juiz, de ofício. Corrente em expansão: o juiz não pode ter iniciativa investigativa nem postulatória. Corrente minoritária: a autoridade policial não pode requerer a medida, uma vez que lhe falta capacidade postulatória (posicionamento da Câmara de Coordenação e Revisão em matéria penal do Ministério Público Federal).

Requerimento: em qualquer fase processual antes do trânsito em julgado, inclusive durante o inquérito. O bem pode ser sequestrado ainda que já tenha sido transferido para terceiros, com ou sem boa-fé, se houver comprovação de sua origem ilícita. Decretado o sequestro, será autuado em apartado, sendo expedidos os devidos mandados judiciais, bem como determinada a inscrição da medida no Registro de Imóveis.

O sequestro, se realizado na fase de inquérito, será levantado quando não for proposta ação penal no prazo de 60 dias (a contar da conclusão das diligências do sequestro). O prazo para a propositura da ação penal somente se iniciará depois de juntado aos autos o mandado de sequestro cumprido, e não após o registro da medida em cartório. Ao acusado e terceiros de boa-fé será permitida a oposição de embargos no sequestro.

Levantamento

O sequestro será levantado se o acusado for absolvido ou for declarada extinta sua punibilidade. O terceiro de boa-fé poderá ser levantado mediante a prestação de caução idônea.

Recurso

O recurso cabível é a apelação; em razão da natureza definitiva da decisão, resolve o incidente processual (art. 593, II, CPP).

Hipoteca Legal

Conceito

É a medida assecuratória que recai sobre imóveis do acusado, independentemente da origem ilícita do bem. Seu único objetivo é garantir a solvibilidade do credor na liquidação de obrigação ou responsabilidade civil decorrente de infração penal. Não se permite, portanto, hipoteca legal sobre bens móveis, com exceção de aviões e navios.

Previsão Legal

Arts. 134 e 135 CPP.

Especialização da hipoteca

A especialização da hipoteca é um direito real de garantia que incide sobre bens imóveis do acusado ou investigado. São dois os pressupostos necessários para a especialização da hipoteca legal: prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria. É possível a especialização da hipoteca recair sobre bens imóveis adquiridos pelo acusado antes do cometimento do crime.

Arresto

Conceito

É a medida assecuratória que torna indisponíveis os bens móveis do acusado, com a finalidade de garantir a indenização à vítima. O legislador autorizou o arresto de móveis àqueles legitimados para requerer a hipoteca legal quando inexistentes bens imóveis em nome do acusado ou de seu responsável civil, ou, no caso de existentes os bens imóveis, estes forem insuficientes para garantir o valor estipulado para a reparação do dano, despesas processuais e penas pecuniárias (art. 137, CPP).

Previsão Legal

Art. 137, CPP.

Sequestro x Arresto

Sequestro configura a retenção judicial do bem imóvel ou móvel, havido com os proveitos da infração.

Arresto remete à arrecadação de todo e qualquer bem passível de garantir o ressarcimento dos danos.

Penhora

– Existe uma restrição legal que determina que o arresto recaia, tão somente, sobre bens que sejam suscetíveis de penhora, quais sejam, os que não estão arrolados no art. 649 do Código de Processo Civil;

– É possível penhorar inclusive bens de família no caso de bens adquiridos com produto do crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimentos de bens (art. 3.º, VI, da Lei 8.009/1990).

7.5.4. Medidas assecuratórias da Lei de Lavagem de Dinheiro – Leis 9.613/1998 e 12.683, de 09.07.2012 – e da Lei 12.694, de 24.07.2012

A Lei de Lavagem de Dinheiro (9.613/1998), com a nova redação dada pela Lei 12.683, de 07.07.2012, dispõe, em seu art. 4.º que o juiz, (i) de ofício, a (ii) requerimento do Ministério Público ou mediante (iii) representação do delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em 24 horas, havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos na Lei ou ainda dos crimes antecedentes.

Pode ainda existir a alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção.

Por sua vez, cabe ao juiz determinar a liberação total ou parcial dos bens, direitos e valores quando comprovada a licitude de sua origem, mantendo-se a constrição dos bens, direitos e valores necessários e suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal.

Nenhum pedido de liberação, todavia, será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado ou de interposta pessoa. Assim, busca-se, pela constrição econômica, evitar a ocultação das pessoas para fugir à aplicação da lei penal, sem que seja necessária a decretação da prisão.

Também estão previstas medidas assecuratórias sobre bens, direitos ou valores para reparação do dano ou para pagamento de prestação pecuniária, multa e custas, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou representação da autoridade policial (ouvido o MP em 24 horas).

A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando sua execução imediata puder comprometer as investigações. (art. 4.º-B da Lei 9.613/1998).

A redação desse dispositivo é tímida e somente determina que o juiz “pode” suspender a ordem, “ouvido” o MP. Por exemplo, caso o juiz federal não acate o posicionamento do MPF e este considere – sob a sua convicção jurídica – que o juiz prejudicou as investigações e as inviabilizou, pode promover o arquivamento do inquérito. No máximo, o juiz poderá aplicar o art. 28 do CPP, provocando a instância superior do MPF. Se a 2.ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF (que frequentemente se posiciona a favor do princípio acusatório) der razão ao Procurador da República, novamente a máquina pública foi acionada inutilmente e uma investigação foi prejudicada, pela falta de inserção do princípio constitucional acusatório na legislação processual penal brasileira.

Por fim, quando as circunstâncias o aconselharem, o juiz, ouvido o Ministério Público, nomeará pessoa qualificada para a administração dos bens, direitos ou valores apreendidos ou sequestrados, mediante termo de compromisso. Esse administrador dos bens fará jus a uma remuneração, fixada pelo juiz, que será satisfeita com o produto dos bens objeto da administração e deverá prestar informações periódicas da situação dos bens sob sua administração, bem como explicações e detalhamentos sobre investimentos e reinvestimentos realizados.

Por sua vez, o art. 5.º da Lei 12.694, de 24.07.2012, que trata sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas, alterou a redação do CPP para acrescer o art. 144-A, possibilitando ao juiz determinar a alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção.

O leilão será realizado, preferencialmente, por meio eletrônico e os bens deverão ser vendidos pelo valor fixado na avaliação judicial ou por valor maior. Não alcançado o valor estipulado pela administração judicial, será realizado novo leilão, em até dez dias contados da realização do primeiro, podendo os bens ser alienados por valor não inferior a 80% do estipulado na avaliação judicial. O resultado da alienação ficará depositado em conta vinculada ao juízo até a decisão final do processo, procedendo-se à sua conversão em renda para a União, Estado ou Distrito Federal, no caso de condenação, ou, no caso de absolvição, à sua devolução ao acusado.

No caso da alienação de veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado de registro e licenciamento em favor do arrematante, ficando este livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, sem prejuízo de execução fiscal em relação ao antigo proprietário.

Novamente, cabe refletir sobre a possibilidade de o juiz decretar de ofício tais medidas ou atender a representação da autoridade policial ainda na fase pré-processual contra a estratégia e posição jurídica do Parquet, violando o sistema acusatório constitucional.

Medidas assecuratórias da Lei 9.613/1998 (com as mudanças dadas pela Lei 12.693/2012) e da Lei 12.694/2012

Conceito

São medidas (de apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome) aplicadas no curso do inquérito ou da ação penal quando há indícios de que os bens são provenientes de ato ilícito.

Tais bens podem ser liberados pelo juiz, quando comprovada a licitude da sua origem, devendo o acusado comparecer pessoalmente e pedir a sua restituição.

Previsão legal

Art. 4.º da Lei 9.613/1998.

Art. 144-A CPP (redação dada pelo art. 5.º da Lei 12.694/2012).

7.6. Incidente de Falsidade

O incidente de falsidade consiste em procedimento processual penal em apartado, com a finalidade constatar a autenticidade de um documento utilizado nos autos, cuja falsidade foi apontada. A arguição de falsidade deve ser feita por escrito, focando documento constante dos autos. Após, o juiz mandará autuar em apartado a impugnação, e em seguida ouvirá a parte contrária, que, no prazo de 48 horas, oferecerá resposta. Há o prazo de três dias, sucessivamente, a cada uma das partes, para prova de suas alegações. Finalmente, os autos retornam conclusos para que o juiz ordene as diligências que entender necessárias (especialmente, a perícia).

Caso seja reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível, o juiz mandará desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público, para as providências de apuração da falsidade e responsabilização do responsável. Caso o incidente seja julgado improcedente, o documento é mantido nos autos e poderá ser utilizado no livre convencimento fundamentado do julgador.

A arguição de falsidade, feita por procurador, exige poderes especiais. O juiz poderá, de ofício, proceder à verificação da falsidade. Qualquer que seja a decisão, não fará coisa julgada em prejuízo de ulterior processo penal ou civil.

Incidente de Falsidade

Conceito

É o procedimento incidente, voltado à constatação da autenticidade de um documento, inserido nos autos do processo criminal principal, sobre o qual há controvérsia.

Pode ser provocado pelas partes ou de ofício pelo juiz.

Previsão legal

Arts. 145 a 148 do CPP.

Efeitos

Se procedente o incidente de falsidade, desentranha-se o documento considerado falso para que se determinem as providências cabíveis para apurar, à parte, a falsidade.

Se improcedente, o documento é mantido e pode servir como prova para o deslinde da causa.

7.7. Incidente de insanidade mental

O incidente de insanidade mental consiste em procedimento que apura a inimputabilidade ou semi-imputabilidade do investigado ou acusado, aferindo-se, por perícia, sua capacidade de compreensão do caráter ilícito do fato criminoso imputado ou de se determinar de acordo com tal entendimento.

O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ou do MP ao juiz competente. Na fase processual, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, que este seja submetido à perícia médico-legal sobre sua imputabilidade.

Ao determinar o exame, o juiz nomeará curador ao acusado, ficando suspenso o processo se já iniciada a ação penal, salvo quanto às diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento. O exame não durará mais de quarenta e cinco dias, salvo se os peritos demonstrarem a necessidade de maior prazo. Se não houver prejuízo para a marcha do processo, o juiz poderá autorizar sejam os autos entregues aos peritos, para facilitar o exame. O incidente da insanidade mental processar-se-á em auto apartado, que só depois da apresentação do laudo será apenso ao processo principal.

Caso o acusado seja considerado inimputável, o réu será absolvido e deve ser imposta medida de segurança (absolvição imprópria), pois dispõe o art. 26 do Código Penal que fica isento de pena o agente que era, no tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Caso o exame constate apenas parcial imputabilidade (semi-imputabilidade), a pena pode ser reduzida de um a dois terços, pois o agente não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Se se verificar que a doença mental foi posterior à infração, o processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça. O juiz poderá, nesse caso, ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado. O processo retomará o seu curso, desde que se restabeleça o acusado.

Incidente de insanidade mental

Conceito

É o procedimento incidente instaurado para apurar a inimputabilidade ou semi-imputabilidade do acusado, levandose em consideração a sua capacidade de compreensão do caráter ilícito do fato praticado ou de se determinar de acordo com tal entendimento.

Previsão legal

Arts. 149 a 154 do CPP.

Efeitos

Se constatada a inimputabilidade, o réu será absolvido (absolvição imprópria), aplicando-se-lhe medida de segurança;

Se constatada a semi-imputabilidade, o réu será condenado, com pena diminuída (art. 26, parágrafo único, do CP).

___________

¹ Ver nesse sentido FISCHER, Douglas; PACELLI DE OLIVEIRA, Eugenio. Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

² Procedimento 1.00.000.015685/2010-13, Voto: 1810/2011, Origem: 4.ª VF Manaus/AM, Rel. Dra. Raquel Elias Ferreira Dodge.

PROVA

8.1. Teoria da Prova

As provas no âmbito do processo penal consistem no conjunto de meios de certificação de alegações e fatos incertos ou controvertidos. A doutrina ainda assinala dois outros significados possíveis: (i) a prova pode ser considerada todo resultado que advém dessa atividade de certificação; e ainda (ii) a prova pode ser o objeto dessa atividade de certificação.

Nesse sentido, cumpre distinguir os meios de prova, que consistem nos instrumentos diretos ou indiretos utilizados para atingir a certeza da alegação ou fato controvertido; objeto de prova, que se refere ao conteúdo da incerteza ou da controvérsia; e fontes de prova, que abarcam as pessoas ou coisas das quais advém a certeza sobre alegação ou fato.

Reconhece-se a existência de um direito à prova no processo penal, fruto do direito de ação e de defesa, ambos fundados no direito constitucional de acesso à justiça (art. 5.º, XXXV) e ainda no direito à ampla defesa (art. 5.º, LV). Por consequência, reconhece-se a liberdade constitucional de produção de prova. Apesar desses fundamentos constitucionais, o direito à prova, como qualquer direito constitucional, não é absoluto, admitindo-se sua limitação.

Há na própria Constituição a ponderação explícita do direito à prova com outros direitos, resultando na existência de limites constitucionais do direito à prova, a saber: (i) são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (CF/1988, art. 5.º, LVI, a ser estudado no capítulo sobre a teoria dos frutos da árvore envenenada); (ii) a Constituição impõe que sejam respeitados os direitos e garantias do acusado e terceiros; (iii) a CF/1988 determina que a dúvida do juízo sobre a autoria e materialidade delitiva deve pesar favoravelmente ao réu (in dubio pro reo). Por sua vez, o CPP ainda determina que (iv) somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

A nova redação do CPP é clara e dispõe que são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a (i) normas constitucionais ou (ii) legais (art. 157, CPP).

O direito à prova pode ser exercido em quatro momentos: na postulação (ou requerimento) de produção das provas; na defesa de sua admissibilidade e conveniência para o processo; na exigência do cumprimento de sua produção; e, finalmente, na luta pela correta valoração da prova. Qualquer restrição indevida faz nascer o cerceamento da defesa ou da acusação.

No processo penal, as provas servem para esclarecer as incertezas e confirmar os fatos controvertidos para formar a convicção do juízo. Com isso, a prova faz parte do processo. Como o princípio do contraditório é corolário do devido processo legal, toda prova deve ser submetida ao crivo do contraditório.

O Código de Processo Penal trata da prova no Título VII, dos arts. 155 a 250. Inicialmente, os elementos apurados na fase de investigação criminal não são considerados prova. Isso porque, conforme o art. 155, CPP, com a redação dada pela Lei 11.690/2008, a prova que formará a convicção do juiz é somente aquela produzida em contraditório judicial.

Expressamente a legislação processual penal exclui o material colhido na fase pré-processual desse conceito: a norma veda ao juiz fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas (i) as provas cautelares, (ii) não repetíveis e (iii) antecipadas, todas denominadas, em seu conjunto, provas excepcionais.

As provas cautelares são aquelas obtidas por intermédio de medida cautelar processual penal, ordenada pelo juízo, como as colhidas no cumprimento de busca e apreensão, quebra do sigilo bancário e fiscal, interceptação telefônica, entre outras.

Já as provas não repetíveis referem-se a determinadas apurações de fatos durante a investigação criminal que, pelas circunstâncias fáticas, não poderão ser repetidas na eventualidade de uma ação penal. A doutrina menciona, por exemplo, a situação do testemunho colhido na fase do inquérito policial, que não pode ser repetido pelo falecimento da testemunha, ou ainda o laudo pericial de constatação da situação fática, que depois é alterada.

Finalmente, as provas antecipadas consistem naquelas cuja produção é ordenada pelo juízo, inclusive de ofício, mesmo antes de iniciada a ação penal, por serem consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida (art. 156, I, CPP).

Nessas três hipóteses, o contraditório é diferido ou postergado, podendo a defesa impugnar a autenticidade e o conteúdo de cada uma das peças informativas colhidas na fase investigativa. Além disso, dessas hipóteses, apenas a prova não repetível pode ser ordenada pela autoridade policial.

Assim, a prova deve ser produzida perante o contraditório das partes, mesmo quando a produção da prova é ordenada pelo próprio juiz (como admite o CPP, no art. 156).

A exigência constitucional de um processo penal informado pelo contraditório gera: (i) a vedação do uso pelo juiz na sua decisão, de provas que não tenham sido introduzidas previamente no processo e submetidas ao contraditório; b) vedação do uso pelo juiz de provas colhidas fora do processo (vide supra as hipóteses das provas excepcionais) e não submetidas ao contraditório diferido ou postergado e finalmente, (iii) vedação da produção de prova ex officio sem oitiva prévia das partes e sem que estas possam participar da produção e impugnação.

Investigação e inquérito judicial. “Inquérito judicial. STJ. Investigado com prerrogativa de foro naquela Corte. Interpretação do art. 33, parágrafo único, da Loman. Trancamento. Ausência de constrangimento ilegal. Precedentes. A remessa dos autos do inquérito ao STJ deu-se por estrito cumprimento à regra de competência originária, prevista na CF (art. 105, I, ‘a’), em virtude da suposta participação do paciente, Juiz Federal do TRF da 3.ª Região, nos fatos investigados, não sendo necessária a deliberação prévia da Corte Especial daquele Superior Tribunal, cabendo ao Relator dirigir o inquérito. Não há intromissão indevida do MPF, porque, como titular da ação penal (art. 129, I e VIII, da CF), a investigação dos fatos tidos como delituosos a ele é destinada, cabendo-lhe participar das investigações. Com base nos indícios de autoria, e se comprovada a materialidade dos crimes, cabe ao Ministério Público oferecer a denúncia ao órgão julgador. Por essa razão, também não há falar em sigilo das investigações relativamente ao autor de eventual ação penal. Não se sustentam os argumentos da impetração, ao afirmar que o inquérito transformou-se em procedimento da Polícia Federal, porquanto esta apenas exerce a função de Polícia Judiciária, por delegação e sob as ordens do Poder Judiciário. Os autos demonstram tratar-se de inquérito que tramita no STJ sob o comando de Ministro daquela Corte Superior de Justiça, ao qual caberá dirigir o processo sob a sua relatoria, devendo tomar todas as decisões necessárias ao bom andamento das investigações” (STF, HC 94.278, Rel. Min. Menezes Direito, j. 25.09.2008, Plenário, DJE 28.11.2008).

8.2. Classificação da prova

A doutrina costuma classificar a prova segundo o seu (i) objeto, (ii) sujeito ou fonte, (iii) forma, (iv) efeito e (v) origem.

Quanto ao objeto, ou seja, quanto aos fatos que devem ser provados, a prova pode ser direta ou histórica, quando a prova, por si mesma, consegue demonstrar o fato; ou indireta, crítica ou circunstancial, como ocorre no caso das presunções e indícios, quando a prova é deduzida a partir de um fato.

Quanto ao sujeito ou fonte, classifica-se a prova de acordo com o sujeito (pessoa ou coisa) da qual prova é fruto. Nesse sentido, a prova pode ser pessoal ou subjetiva, obtida por meio de manifestação de pessoas (testemunho, confissão etc.), ou real ou objetiva, quando é obtida por intermédio de exames sobre objetos relacionados ao fato, como arma, cadáver, lugar etc.

Quanto à forma, a prova pode classificada de acordo com o modo de sua produção. Nesse sentido, a prova pode ser testemunhal, que é aquela resultante do depoimento prestado pela vítima ou sujeito estranho ao processo; documental, obtida por documentos de qualquer espécie (forma escrita, por gravação etc.) que esclareçam os fatos; ou por fim material, que é emanada da própria materialidade delitiva: corpo de delito, exames periciais, instrumentos do crime.

Quanto ao efeito causado no processo, a prova pode ser plena, que é a necessária e convincente para o esclarecimento dos fatos imputados e autoria, ou indiciária, que é aquela que traz somente um juízo de probabilidade sobre o fato e sua autoria.

Quanto à origem, a prova pode ser originária, quando não há elos intermediários entre o fato e a prova, ou derivada, quando existe essa intermediação, como no caso sempre citado do “testemunho do testemunho”.

Classificação da prova

Quanto ao objeto

• Direta ou histórica

• Indireta, crítica ou circunstancial

Quanto ao sujeito (fonte)

• Pessoal ou subjetiva

• Real ou objetiva

Quanto à forma

• Testemunhal

• Documental

• Material

Quanto ao efeito

• Plena

• Indiciária

Quanto à origem

• Originária

• Derivada

8.3. Meios de prova previstos na legislação

Os meios de prova consistem em elementos ou instrumentos idôneos para formar a convicção do magistrado. É o conjunto daquilo que pode ser utilizado, direta ou indiretamente, para demonstrar fatos controvertidos no processo.

O Código de Processo Penal elenca meios de prova admissíveis, denominados meios legais ou provas nominadas, de forma exemplificativa. Vigora, no Brasil, a regra da liberdade das provas: podem ser utilizados quaisquer outros meios de prova não especificados em lei, desde que não sejam inconstitucionais ou ilegais.

São elencados no CPP os seguintes meios de prova: exame do corpo de delito, das perícias em geral, interrogatório do acusado (ver a natureza do interrogatório no capítulo próprio), confissão, tomada de declaração do ofendido, testemunhas, reconhecimento de pessoas e coisas, acareação, documentos e busca e apreensão. Os meios de prova não previstos na legislação são chamados de meios ou provas inominadas.

Os meios de prova podem ser históricos ou críticos. Históricos são os meios de prova que expõem um fato, podendo ser, por exemplo, o depoimento de uma testemunha ou a apresentação de um documento. Já o meio de prova crítico fornece indicações.

Os meios de prova podem ainda ser reais (coisas) ou pessoais (depoimentos pessoais, por exemplo).

8.4. Destinatários, natureza jurídica e objeto

As provas destinam-se ao juiz. As partes são destinatárias indiretas, uma vez que o acesso ao material probatório permite a verificação (e eventual impugnação) da adequação da decisão.

Há quatro posições sobre a natureza jurídica das normas que regem a prova judicial.

A primeira posição, francamente majoritária, entende que as normas que regem o tema da prova são normas de direito processual. Tratando-se de normas de natureza processual, eventual modificação das regras probatórias cumpre o princípio do tempus regit actum, ou seja, tem incidência imediata.

Uma segunda corrente defende que a regra sobre provas tem natureza jurídica de direito material. A terceira corrente sustenta que tem natureza mista. Por fim, uma quarta corrente defende que há duas categorias de provas, uma de natureza processual e outra de natureza material.

O objeto da prova consiste naquilo que deve ser demonstrado em um processo penal (lembrando que o inquérito policial, em geral, não colige provas – serve para formar a convicção do acusador).

Em síntese, devem ser provados no processo penal: (i) o fato descrito na denúncia; (ii) afirmações apresentadas pelas partes, em especial os fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do poder de punir (jus puniendi) do Estado (causas de exclusão de ilicitude ou culpabilidade); (iii) direito consuetudinário, regulamentos e portarias, o direito estrangeiro, o direito estadual e o direito municipal (aceita-se o uso analógico com o art. 337, CPC); (iv) o fato incontroverso indispensável para o esclarecimento dos fatos imputados e da autoria (não contestado): no processo penal, também os fatos que não foram contestados precisam ser provados se considerados imprescindíveis. Assim, a confissão não pode ser considerada prova absoluta.

Por sua vez, dispensam prova no processo penal: (i) fatos notórios, axiomáticos e os fatos inúteis: fatos notórios são fatos de conhecimento de todos, de cunho ordinário. Fatos axiomáticos ou intuitivos são os chamados fatos evidentes. Fatos inúteis são todos os não interessam à causa criminal; (ii) as presunções legais absolutas ou iure et de iure, que são aquelas que não admitem prova em contrário. O exemplo citado frequentemente é a presunção constitucional da incapacidade do menor de 18 anos de compreender a ilicitude da conduta e de agir de acordo com tal entendimento.

Prova

Conceito

Elementos e atos levados destinados a formar a convicção do juízo, sob o crivo do contraditório.

Devem ser provados no processo penal

1. Fato descrito na denúncia;

2. Afirmações apresentadas pelas partes;

3. Costumes;

4. Regulamentos e portarias;

5. Direito estrangeiro, direito estadual e direito municipal;

6. Fatos incontroversos.

Não precisam de prova no processo penal

1. Fatos notórios, axiomáticos e fatos inúteis;

2. Presunções legais absolutas;

*A presunção relativa admite prova em contrário, com inversão do ônus da prova.

8.5. Princípios das provas

Além dos princípios que genericamente norteiam todo o processo penal, há princípios que especificamente referem-se à prova.

8.5.1. Princípio da Verdade Real

Ainda acolhido pela doutrina tradicional e também pela jurisprudência dos tribunais superiores, o chamado princípio da busca da verdade real, segundo os que o aceitam, fundamenta o sistema de provas brasileiro. De acordo com o princípio da verdade real (ou busca da verdade real), cabe ao processo penal a busca da verdadeira realidade dos fatos. Não é suficiente para o Estado a realidade formal e com os fatos trazidos nos autos pelas partes. Na seara probatória, entende essa corrente doutrinária que o princípio da verdade real justifica a iniciativa probatória do juiz.

Embora amplamente acolhido e difundido no País, há os que entendem, ainda minoritariamente, que, à luz da Constituição Federal, não cabe ao Judiciário imparcial buscar a verdade material ou real dos fatos, já que a dúvida sobre o que ocorreu deve pender favoravelmente ao réu, em virtude da garantia in dubio pro reo. Caso o juiz busque provas, em geral beneficiará o acusador.

Possibilidade de diligências pelo juiz na busca pela verdade real. “Não há que se falar em preclusão da produção de prova testemunhal para o julgador, que pode, em busca da verdade real dos fatos, realizar diligências ou admitir provas, desde que oportunize à parte contrária o exercício do contraditório, o que ocorreu no caso dos autos. A prova é produzida para o juiz e não para as partes” (STJ, AgRg no Ag 1216282/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 03.05.2010).

“Em observância ao princípio da busca da verdade real, não há nulidade na oitiva das testemunhas indicadas inoportunamente pelo Órgão Ministerial, na qualidade de testemunhas do juízo, nos termos do art. 209 do Código de Processo Penal” (STJ, RHC 27739/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 25.08.2011).

8.5.2. Princípios do Contraditório e Ampla Defesa

O princípio da ampla defesa em matéria probatória determina que os acusados têm o direito de participar da obtenção da prova, influindo na sua formação. Por isso, as partes devem ter ciência das provas coletadas e podem influir na produção de provas. Já o princípio do contraditório em matéria probatória exige que a prova apresentada pela parte seja passível de confronto por meio de uma contraprova.

8.5.3. Princípio da Faculdade da Prova

Consiste no reconhecimento da não obrigatoriedade de a defesa produzir provas. No caso da defesa, a passividade e a inércia são estratégias que podem resultar em absolvição, uma vez que o ônus da prova do fato imputado é da acusação. Entende-se que o princípio da faculdade da prova é derivado do princípio da verdade real, uma vez que, para se chegar à realidade mais próxima dos fatos, poder-se-iam admitir amplamente quaisquer provas. Contudo, mesmo aqueles partidários do conceito de verdade real no processo penal são unânimes em afirmar que o princípio da liberdade da prova não é absoluto e encontra limites na licitude e constitucionalidade das provas.

8.5.4. Princípio da liberdade da prova

No Brasil, os meios de prova, em geral, não são taxativos nem têm peso tarifado, sendo informados pela ampla liberdade na escolha dos instrumentos de produção e liberdade de valoração pelo magistrado (livre convencimento fundamentado). A exceção se dá na vedação das provas ilícitas (vide art. 157, CPP, já citado) e previsão de que somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

8.5.5. Princípio da autorresponsabilidade das partes

As partes devem suportar as consequências de sua estratégia processual, que pode optar, como vimos, até mesmo pela inatividade.

8.5.6. Princípio da comunhão da prova

Consiste na possibilidade de aproveitamento da prova produzida a requerimento de uma das partes ou pelo juízo por qualquer um dos sujeitos processais. Assim, a prova produzida por requerimento da acusação pode ser usada pela na estratégia de defesa e vice-versa. Logo, a prova integra o processo, e não pertence a qualquer das partes. Evita-se também a redundância. Se uma parte requereu um tipo de prova, a outra parte não precisa também requerer (caso dela necessite para sua estratégica processual).

8.5.7. Princípio da legalidade das provas

Consiste na exigência de que toda prova colhida deva ser lícita. Não se admitem, por sua vez, fraude ou coação na produção da prova.

Princípios referentes às provas no processo penal

Princípio da verdade real

Princípios do contraditório e da ampla defesa

Princípio da faculdade da prova

Princípio da liberdade da prova

Princípio da autorresponsabilidade das partes

Princípio da comunhão da prova

Princípio da legalidade das provas

8.6. Distribuição do ônus da prova e iniciativa probatória do juízo

O art. 156 CPP determina que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Inicialmente, cabe ao Ministério Público ou ao querelante provar a acusação realizada. Por outro lado, o réu deve provar as causas excludentes da antijuricidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição da pena (ou concessão de benefícios penais).

Nessa linha, entende o Supremo Tribunal Federal que “as acusações penais não se presumem provadas: o ônus da prova incumbe, exclusivamente, a quem acusa. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado” (STF, HC 88.875/AM, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, acórdão eletrônico DJe-051, divulg. 09.03.2012, public. 12.03.2012. Grifos nossos).

Já quanto à defesa, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “não cabe à acusação demonstrar e comprovar elementares que inexistem no tipo penal, de forma que o ônus da prova da impossibilidade de repasse das contribuições previdenciárias apropriadas ante as dificuldades financeiras da empresa, a evidenciar, assim, inexigibilidade de conduta diversa – causa supralegal de exclusão da culpabilidade –, é da defesa, a teor do art. 156 do CPP” (STJ, AgRg no REsp 1178817/SC, Rel. Des. Convocado Vasco Della Giustina – TJRS – DJe 03.11.2011).

O art. 156 deve ser interpretado à luz da garantia constitucional de presunção de inocência. A presunção de inocência constitui princípio informador do Processo Penal, assegurado pela Constituição Federal (art. 5.º, LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”) e pela Convenção Americana de Direitos Humanos (“art. 8.º, 2: “toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”).

Como consequência da presunção de inocência, o ônus da prova recai sobre a acusação. Qualquer dúvida sobre os fatos levados ao processo deve levar à absolvição. Dessa forma, o processo penal deve visar à verificação da existência dos fatos imputados.

Para a doutrina tradicional, porém, cabe ao juiz, na busca da denominada verdade real, complementar a atividade probatória das partes – flexibilizando-se, assim, o princípio acusatório. Para essa corrente a dúvida inicial do juiz sobre os fatos admite iniciativa complementar probatória do juiz, não levando à absolvição do réu. Somente após essa atividade probatória, a persistência da dúvida é que beneficiará o réu (art. 156, CPP).

Apesar de reconhecer a iniciativa complementar probatória do juiz, a doutrina tradicional já não admite que o juiz investigue crimes no Brasil, acolhendo-se como exceção o caso de investigação de crime praticado por juiz (art. 33, parágrafo único, da Lei Orgânica da Magistratura, LC 35/1979), em que a investigação é de atribuição do Tribunal competente para processá-lo; e no caso de investigação de crime praticado por quem goza de prerrogativa de função. Não existe mais no ordenamento investigação judicial no caso de crime falimentar, e o STF considerou inconstitucional o art. 3.º da Lei 9.034/1995 (lei do crime organizado, revogada), que admitia poderes de investigação ao juiz, como já vimos.

8.7. Momentos de produção da prova

As provas são, em geral, realizadas na fase da instrução probatória criminal. A instrução probatória consiste no conjunto de atos processuais que visa realizar a produção de provas para futuro julgamento penal. Em regra, essa fase de instrução criminal inicia-se com a inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa e se estende até a fase de requerimento anterior às alegações finais, prevista no art. 403, CPP – com exceção dos casos do procedimento do júri, nos quais não há essa fase de requerimento. Há possibilidade de produção de provas pelas partes até mesmo antes do início da perquirição das testemunhas, como ocorre quando são juntados documentos à inicial acusatória ou à defesa prévia. Isso porque, embora a prova seja o conteúdo básico da instrução criminal, com ela não se confunde.

A investigação criminal difere da instrução criminal, uma vez que os atos de produção antecipada de prova ocorridos na primeira (a chamada “prova excepcional, como já vimos) visam fornecer ao Ministério Público elementos para a denúncia; já na instrução criminal a prova dirige-se ao convencimento do juiz imparcial para formar sua convicção.

Diferentemente do que ocorre com o processo civil, que apresenta o momento de produção de provas de forma bem delimitada, no processo penal há possibilidade, por exemplo, de juntada de prova documental em qualquer fase do processo, salvo as exceções previstas nos arts. 406, § 2.o, e 475, CPP, ambos casos do procedimento do júri.

O interrogatório, diante da mudança ocorrida com a Lei 11.719/2008, não mais ocorre como primeiro ato de instrução criminal, mas constitui o último ato da instrução (art. 400, CPP).

O art. 366 do CPP determina que, (i) nos casos em que o réu que não foi localizado e, (ii) convocado por edital, (iii) não compareceu (iv) nem constituiu advogado, fica o juiz autorizado a determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se necessário, decretar a prisão preventiva.

Com relação a essa possibilidade de produção de provas diante da ausência do réu, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 455, de 25.08.2010, que prevê que “A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”.

Com isso, o juízo somente pode autorizar tal produção de provas na ausência do réu em casos devidamente justificados, pois o contraditório será postergado ou diferido. A regra, então, é que as provas sejam produzidas em contraditório pleno, com a presença do réu. Somente admite-se, como exceção e com fundamento, que sejam produzidas sem a presença do réu, diferido o contraditório para momento futuro.

8.8. Restrições ao direito de produzir provas

O direito à prova tem limites, como já visto. Primeiramente, a prova requerida deve ser relevante, pertinente e necessária. Nesse sentido, prevê o art. 400, § 1.º, CPP, que as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

Além disso, restringem o direito à prova os arts. 184, CPP (negação de requerimento de perícia que não for “necessária ao esclarecimento da verdade”); 212, CPP (juiz não admitirá perguntas que “puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida”), 217 (“se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor); 411, § 2.º, CPP (no procedimento do júri, juiz pode indeferir provas consideradas “irrelevantes, impertinentes ou protelatórias); 81, § 1.º, da Lei 9.099/1995 (juiz pode limitar ou excluir provas que considerar “excessivas, impertinentes ou protelatórias”).

A segunda restrição à produção de provas é observação de regras processuais. São restrições legais ao direito de prova, cuja violação gera ilegitimidade da prova (prova ilegítima é aquela cuja produção violou preceito estabelecido na lei). Assim, o art. 207, CPP, prevê que são proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar seu testemunho. Outras hipóteses de restrição processual são observados no art. 479, CPP (no procedimento do júri, proibição de leitura de documentos não juntados com três dias úteis de antecedência mínima), e § 1.º do art. 120, CPP (prazo máximo de cinco dias para o requerente juntar prova no pedido de restituição de coisa apreendida).

Por fim, o art. 157, CPP, com a nova conformação trazida pela Lei 11.690/1998, prevê que são inadmissíveis no processo as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais, como veremos a seguir.

Restrições ao direito de produzir prova

Prova irrelevante, impertinente ou desnecessária

Prova ilegítima

Prova ilícita

8.8.1. Prova ilícita e prova ilegítima

As provas ilícitas em sentido amplo são aquelas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

A doutrina subdivide as provas ilícitas em sentido amplo em prova ilícita em sentido estrito, que é aquela que viola regra de direito material, e prova ilegítima, que viola regra processual.

A prova ilícita em sentido estrito é aquela que viola as normas materiais constitucionais e legais, cujo conteúdo, em nome de direitos fundamentais, impede que o Estado (ou mesmo o querelante) tudo faça para provar suas alegações. Assim, são casos sempre citados pela doutrina de prova ilícita em sentido estrito: aquelas obtidas pela violação indevida do domicílio (art. 5.º, XI, da CF), pela interceptação não autorizada das comunicações (art. 5.º, XII, da CF), pelo uso de tortura ou maus-tratos (art. 5.º, III, da CF), pela violação do sigilo de correspondência (art. 5.º, XII), entre outras.¹ A prova ilícita é produzida fora do processo.

A prova ilegítima é aquela que viola dispositivo previsto na lei processual, ofendendo os ditames do processo penal brasileiro estabelecidos na lei. A prova ilícita em sentido estrito é inadmissível. A prova ilegítima é nula.

Consequentemente, a prova ilícita, produzida fora do processo, não deveria ter nele ingressado, e se isso ocorrer deve ser desentranhada. Já a prova ilegítima é realizada no feito e tem sua nulidade declarada, podendo ser refeita, nos termos do art. 573 e parágrafos do CPP.

Prova ilícita em sentido estrito

Prova ilegítima

Viola regra de direito material

Viola regra de direito processual

Produzida fora do processo

Produzida dentro do processo

Inadmissível

Nula

Se ingressar no feito, deve ser desentranhada

Tem nulidade declarada e pode ser refeita

8.8.2. Inadmissibilidade da prova ilícita

Diante de uma prova ilícita em sentido estrito (produzida ilicitamente fora do processo), há duas respostas clássicas nos ordenamentos processuais contemporâneos.

O primeiro é o sistema de admissibilidade da prova ilícita (male captum, bene retentum). De acordo com esse sistema, a prova ilícita é utilizada, mas com punição em processo específico contra o responsável pela sua produção, violando norma de direito material. O segundo sistema é o sistema de inadmissibilidade da prova ilícita, abrigado pela Constituição Federal de 1988, no art. 5.º, LVI – “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Nesse caso, a prova ilícita não pode ser juntada aos autos. Se o for, deve ser desentranhada, excluída. O art. 157 do CPP deixou claro que a prova ilícita deve ser excluída desde logo dos autos do processo: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. A exclusão da prova ilícita ocorre assim que é tida como tal.²

A Constituição Federal no art. 5.º, LVI, expressamente afastou a possibilidade de admissão de prova ilícita do nosso ordenamento. São vedadas as provas que desrespeitam direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal. Decorre do princípio constitucional de inadmissibilidade de prova ilícita a nulidade da sentença baseada na prova ilicitamente obtida.

A doutrina aceita uma única hipótese de aceitação de prova vedada (tanto ilícita como ilegítima): quando a prova ilicitamente ou ilegitimamente obtida serve para beneficiar determinado acusado (prova ilícita pro reo). Admite-se essa aceitação em razão da aplicação do critério da proporcionalidade no exercício do direito de defesa, quando a utilização de prova obtida ilicitamente for a única forma de provar a inocência do réu. Pondera-se que entre a proibição do uso da prova ilícita e o princípio da inocência, deve prevalecer o último. Por outro lado, a mesma flexibilização não é aceita pro societate.³

Conforme entendimento do STF (HC 79.191-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence), pode ser utilizado o habeas corpus para que seja obtida a exclusão da prova ilícita.

Prova lícita e prerrogativa de foro. Juízo competente e depois considerado incompetente. “Quando o magistrado de 1.º grau autorizou a quebra do sigilo bancário e fiscal das pessoas físicas e jurídicas investigadas, ainda não havia qualquer indício da participação ativa e concreta de agente político ou autoridade detentora de prerrogativa de foro nos fatos sob investigação. Fatos novos, posteriores àquela primeira decisão, levaram o magistrado a declinar de sua competência e remeter os autos ao Supremo Tribunal Federal. Recebidos os autos, no Supremo Tribunal Federal, o então Presidente da Corte, no período de férias, reconheceu a competência do Supremo Tribunal Federal e ratificou as decisões judiciais prolatadas pelo magistrado de primeiro grau nas medidas cautelares de busca e apreensão e afastamento do sigilo bancário distribuídas por dependência ao inquérito” (Inq 2245/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28.08.2007).

Inadmissibilidade da prova ilícita e impossibilidade de flexibilização pro societate. “Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5.º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: consequente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade – à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira – para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação” (STF, HC 80.949, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 30.10.2001, Primeira Turma, DJ 14.12.2001).

Admissibilidade da prova ilícita pro reo. “Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente da antijuridicidade. Afastada a ilicitude de tal conduta – a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime –, é ela, por via de consequência, lícita e, também consequentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o artigo 5.º, LVI, da Constituição com fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5.º, X, da Carta Magna)” (STF, HC 74678/SP, Rel. Min. Moreira Alves, j. 10.06.1997).

8.8.3. Provas derivadas das provas ilícitas (prova ilícita por derivação): teoria dos frutos da árvore envenenada

O § 1.º do art. 157 do CPP determina que são também inadmissíveis as provas derivadas das provas ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade ou quando as provas derivadas puderem ser obtidas por fonte independente das provas ilícitas.

Trata-se da adoção, no Brasil, da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), que foi criada pela Suprema Corte norte-americana nos anos 1920.

Para o STF, “Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária” (HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, j. 10.06.2008, Segunda Turma, DJE 1.º.08.2008).

Com isso, a teoria dos frutos da árvore envenenada consiste no reconhecimento de que os vícios de determinada prova maculam todos os meios probatórios que dela se originaram. Em síntese:

• Sempre que houver nexo de causalidade entre a prova ilícita e as que a ela forem subsequentes, a prova é ilícita por derivação. Dessa forma, é inadmissível e, se estiver nos autos, deve ser desentranhada. O nexo de causalidade deve estar bem delineado;

• Se a prova é totalmente independente e não guarda nexo de causalidade com a prova ilícita, é prova admitida e válida. A prova independente não deriva da prova ilícita, embora seja subsequente a ela;

• Algumas exceções podem convalidar a prova ilícita derivada. Nesses casos, ainda que haja nexo de causalidade entre a prova ilícita e prova subsequente, ela será excepcionalmente considerada válida. Ocorre basicamente em dois casos: a) quando a prova ilícita por derivação favorece o réu (pro reo); b) quando é caso de fonte independente que inevitavelmente levaria à descoberta da prova, nos termos do § 2.º do art. 157.

Nos termos do § 3.º do art. 157 do CPP, quando da decisão que determina o desentranhamento da prova ilícita não couber mais recurso, será instaurado um incidente de inutilização da prova ilícita, no qual a prova será inutilizada por decisão judicial, sendo facultado às partes acompanhá-lo, devendo ser intimadas para tanto.

Contra a decisão que reconhece a ilicitude da prova e determina o seu desentranhamento dos autos cabe, em primeiro grau, recurso em sentido estrito (art. 581, XIII, CPP) e, em segundo grau, agravo regimental. Isso porque a decisão que reconhece a ilicitude da prova anula, no todo ou em parte, o processo.

Prova ilícita por derivação – Fruits of the poisonous tree. “Prova ilícita. Escuta telefônica. Fruits of the poisonous tree. Não acolhimento. Não cabe anular-se a decisão condenatória com base na alegação de haver a prisão em flagrante resultado de informação obtida por meio de censura telefônica deferida judicialmente. É que a interceptação telefônica – prova tida por ilícita até a edição da Lei n. 9.296, de 24.07.1996, e que contaminava as demais provas que dela se originavam – não foi a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal, mas somente veio a corroborar as outras licitamente obtidas pela equipe de investigação policial” (STF, HC 74.599, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 03.12.1996, Primeira Turma, DJ 07.02.1997).

8.8.4. Prova de fonte independente e teoria da descoberta inevitável

O § 2.º do art. 157 afirma que se considera fonte independente aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

O legislador denomina a prova que seria inevitavelmente descoberta como proveniente de fonte independente de prova. Essa construção do CPP recebe forte crítica, pois apresenta incoerência. Se a nova prova é independente da prova ilícita, não possuindo nexo causal com a original, não pode ser considerada prova ilícita por derivação, pois sequer deriva da primeira.

Por outro lado, o CPP adotou a teoria da descoberta inevitável, segundo a qual é considerada prova lícita aquela que, mesmo obtida a partir de uma prova ilícita, teria sido descoberta “seguindo os trâmites típicos e de praxe”.

8.8.5. Teoria do encontro fortuito ou casual de provas

Encontro fortuito ou casual de provas consiste na obtenção de prova de uma infração penal a partir da colheita regularmente autorizada para a investigação de outro delito.

O Supremo Tribunal Federal admite a validade e licitude da prova encontrada casualmente, em caso de evidência obtida a partir de autorização judicial (com cláusula constitucional de reserva jurisdicional, como veremos a seguir), desde que haja conexão com o fato investigado (HC 84.224/DF), seja ela objetiva ou subjetiva (MS 24.464).

Nesse sentido, decidiu o STF que “Encontro fortuito de prova da prática de crime punido com detenção. (...) O Supremo Tribunal Federal, como intérprete maior da Constituição da República, considerou compatível com o art. 5.º, XII e LVI, o uso de prova obtida fortuitamente através de interceptação telefônica licitamente conduzida, ainda que o crime descoberto, conexo ao que foi objeto da interceptação, seja punido com detenção” (AI 626.214-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 21.09.2010,Segunda Turma, DJE 08.10.2010).

Já o STJ entende não haver, em princípio, necessidade dessa conexão entre os fatos.

Licitude de provas descobertas casualmente em investigação criminal. “Legalidade do deferimento de diligências requeridas no bojo da denúncia, para o fim de apurar a possível prática de outros crimes, além daqueles narrados na denúncia. Estreita ligação entre os fatos apurados na ação penal de origem e aqueles averiguados na ‘Operação Anaconda’. Caso legítimo de ‘descoberta fortuita’ em investigação criminal. Razoabilidade. O deferimento de diligências para apurar outros fatos, diversos daqueles narrados na denúncia, não configurou violação ao procedimento do contraditório preambular previsto nos artigos 4.º e 5.º da Lei nº 8.038/1990, pois a decisão impugnada determinou, textualmente, a notificação dos acusados para oferecer resposta preliminar aos termos da denúncia” (STF, HC 84224/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Rel. p/ Acórdão Min. Joaquim Barbosa, j. 27.02.2007).

Desnecessidade de demonstração de conexão entre prova investigada e prova descoberta em encontro fortuito. “I – Em princípio, havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta delituosa, durante a realização de interceptação telefônica devidamente autorizada pela autoridade competente, não se deve exigir a demonstração da conexão entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a própria Lei 9.296/1996 não a exige, a duas, pois o Estado não pode se quedar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado e, a três, tendo em vista que se por um lado o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de alguém, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita. II – A discussão a respeito da conexão entre o fato investigado e o fato encontrado fortuitamente só se coloca em se tratando de infração penal pretérita, porquanto, no que concerne às infrações futuras, o cerne da controvérsia se dará quanto à licitude ou não do meio de prova utilizado e a partir do qual se tomou conhecimento de tal conduta criminosa” (STJ, HC 69552/PR, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 14.05.2007, p. 347).

Inexistência de limitação subjetiva para utilização de prova por interceptação telefônica. “A autorização para interceptação telefônica abrange a participação de qualquer interlocutor nos fatos objeto da apuração, não havendo, portanto, limitação subjetiva quanto à utilização da prova obtida mediante tal procedimento. Os fundamentos elencados nesse precedente afastam a plausibilidade jurídica do pedido cautelar, não recomendando, assim, a concessão da cautela pretendida” (STF, MS 24464/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 24.02.2003).

8.8.6. Prova emprestada e compartilhamento da prova

Prova emprestada consiste na existência de prova produzida em um processo e aproveitada em outro. Ela é expressamente prevista no art. 19, parágrafo único, da Lei 9.605/1998, com relação à prova de crimes ambientais, verbis:

Art. 19. A perícia de constatação do dano ambiental, sempre que possível, fixará o montante do prejuízo causado para efeitos de prestação de fiança e cálculo de multa. Parágrafo único. A perícia produzida no inquérito civil ou no juízo cível poderá ser aproveitada no processo penal, instaurando-se o contraditório.

Por aplicação analógica (art. 3.º, CPP), o entendimento é que a prova emprestada é lícita. A utilização de prova emprestada no âmbito do processo penal é permitida, desde que sobre ela (i) ambas as partes forem cientificadas, para que seja possível o exercício do contraditório e ainda (ii) tenha o processo em que ela será utilizada as mesmas partes daquele em que foi produzida. Assim, decidiu o Plenário do STF que “a utilização de prova emprestada legalmente produzida em outro processo de natureza criminal não ofende os princípios constitucionais do processo” (Inq. 2774/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 06.09.2011).

Mesmo assim, o STF tem considerado que é legítima a prova emprestada mesmo contra quem não participou do processo no qual a prova foi produzida, desde que (i) a prova emprestada não seja feita em juízo e (ii) a veracidade não seja atacada. Foi o caso do laudo de materialidade do tóxico apreendido, cuja prova emprestada foi aceita pelo STF (RE 328.138/MS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 16.09.2003).

Há, porém, precedentes mais antigos do STF que apontam para a necessidade de outras provas a sustentar o corpo probatório, além da prova emprestada. Nesse sentido, decidiu o STF que “A prova emprestada, especialmente no processo penal condenatório, tem valor precário, quando produzida sem observância do princípio constitucional do contraditório. Embora admissível, é questionável a sua eficácia jurídica. Inocorre, contudo, cerceamento de defesa se, inobstante a existência de prova testemunhal emprestada, não foi ela a única a fundamentar a sentença de pronúncia” (HC 67.707, Rel. Min. Celso de Mello, j. 07.11.1989, Primeira Turma, DJ 14.08.1992).

Outro ponto importante é o uso de prova criminal em processos administrativos ou cíveis, em especial a prova oriunda de interceptação telefônica. O STF aceita o compartilhamento de prova criminal, inclusive para (i) Comissão Parlamentar de Inquérito; (ii) Conselho Nacional de Justiça; (iii) Comissão de Ética de Casa do Congresso Nacional; e até mesmo (iv) Comissão Administrativa Disciplinar, que devem assegurar a manutenção do sigilo transferido.

Por exemplo, decidiu o STF que é possível utilizar dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal até mesmo em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova (Inq. 2.424-QO-QO, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 20.06.2007, Plenário, DJ 24.08.2007).

Em outro caso sobre compartilhamento de prova, decidiu o STF que “A medida pleiteada pelo Conselho de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados se mostra adequada, necessária e proporcional ao cumprimento dos objetivos do § 2.º do art. 55 da Constituição Federal de 1988. 2. Possibilidade de compartilhamento dos dados obtidos mediante interceptação telefônica, judicialmente autorizada, para o fim de subsidiar apurações de cunho disciplinar” (Inq. 2725 QO/SP, Rel. Min. Carlos Britto, j. 25.06.2008, grifo da autora).

Prova emprestada não ofende princípios constitucionais do processo penal. “1. A utilização de prova emprestada legalmente produzida em outro processo de natureza criminal não ofende os princípios constitucionais do processo. 2. O amplo acesso à totalidade dos áudios captados realiza o princípio da ampla defesa. De posse da totalidade das escutas, o investigado não possui direito subjetivo à transcrição, pela Justiça, de todas as conversas interceptadas. Não há ofensa ao princípio da ampla defesa” (STF, Inq. 2774/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 06.09.2011).

Prova ilícita

Inadmissível

Prova ilícita pro reo

Admitida quando prova inocência do acusado

Prova ilícita por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada)

Inadmissível

Prova de fonte independente (teoria da descoberta inevitável)

Lícita e admitida

Prova emprestada

Lícita e admitida, desde que observados o contraditório e a identidade de partes

Compartilhamento de provas

Admitido

8.9. Sistemas de apreciação da prova

A doutrina aponta três tipos de sistemas pelos quais o juiz pode apreciar e valorar a prova, formando sua convicção sobre os fatos a ele trazidos para posterior julgamento.

São eles: (i) sistema da íntima convicção ou da certeza moral do juiz; (ii) sistema legal, também chamado de verdade formal ou também sistema tarifado ou sistema da certeza moral do legislador; e (iii) o sistema da livre convicção motivada ou do livre convencimento fundamentado.

8.9.1. Sistema da certeza moral do juiz ou íntima convicção

O sistema da íntima convicção consiste no reconhecimento da liberdade plena do juiz na apreciação da prova. No Brasil, somente os jurados no procedimento do júri podem apreciar a prova e decidir com base nesse sistema.

8.9.2. Sistema legal, da certeza moral do legislador, da verdade formal ou da prova tarifada

O sistema legal ou da prova tarifada consiste no reconhecimento do poder do legislador em valorar as provas lei, avaliando previamente as que possuem maior ou menor peso. Cada prova tem um peso certo e constante, predeterminado pelo legislador, sendo vedado ao juiz decidir valorar as provas. A lei estabelece hierarquia entre as provas. Esse sistema não foi adotado no Brasil.

8.9.3. Sistema do livre convencimento motivado ou persuasão racional

O sistema da livre convicção consiste no reconhecimento do poder do juiz para decidir segundo seu convencimento, desde que fundamentadamente, para que haja, eventualmente, possibilidade de recurso.

É o sistema adotado pelo CPP brasileiro, que em seu art. 155, caput, dispõe que “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

O art. 155, CPP, chega até a ser redundante, ao proibir o juiz de decidir com base nos elementos da investigação pré-processual, que, como vimos, não produz prova e sim elementos de convicção ao acusador (salvo as provas excepcionais).

Assim, o juiz possui liberdade na valoração das provas, mas deve fundamentar seu convencimento, sob pena de nulidade, de acordo da regra constitucional prevista no art. 93, IX, CF (“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade...”).

Em síntese, o sistema da persuasão racional do juízo adotado no Brasil resulta em: (i) o juiz deve valorar as provas que forem produzidas no processo, sob o crivo do contraditório; (ii) nenhuma prova tem valor absoluto ou predeterminado pela lei; (iii) não pode decidir sobre os fatos com base em conhecimentos privados do juiz (“o que não está nos autos não está no mundo”); e (iv) o convencimento judicial deve ser fundamentado.

Como já visto, os jurados não precisam fundamentar seu convencimento, sendo exceção à regra do livre convencimento motivado.

Necessidade de fundamentação objetiva no convencimento do juiz. “É lícito ao juiz indeferir as provas consideradas desnecessárias ou inconvenientes. Todavia, uma vez adstrito ao princípio do livre convencimento motivado, o julgador deve fundamentar, de maneira objetiva, a decisão que indeferiu a produção da prova requerida” (STF, HC 102.759, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 29.03.2011, Segunda Turma, DJE 05.05.2011).

Valoração das provas e sistema da persuasão racional. “Vige em nosso sistema o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual compete ao juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e razoabilidade adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante de cada meio de prova. Tem-se, assim, que a confissão do réu, quando desarmônica com as demais provas do processo, deve ser valorada com reservas. Inteligência do art. 197 do Código de Processo Penal” (STF, RHC 91.691, Rel. Min. Menezes Direito, j. 19.02.2008, Primeira Turma, DJE 25.04.2008).

Sistema da certeza moral do juiz ou da íntima convicção do juízo

Juiz aprecia a prova com ampla liberdade, não interessando critérios utilizados para decidir. Somente permitido para os jurados no procedimento do júri.

Sistema da certeza moral do legislador, da verdade formal ou da prova tarifada

Lei estabelece previamente as provas de maior ou menor valor; valores são certos e constantes e há hierarquia de provas.

Sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional do juízo

Juiz é livre para decidir, mas deve fundamentar sua decisão. É o sistema adotado no Brasil.

8.9.4. Interrogatório

O interrogatório consiste no ato pelo qual o juiz procede à oitiva do réu sobre os fatos que lhe são imputados e demais circunstâncias que interessam ao processo penal.

Na redação original do Código de Processo Penal, em 1941, o interrogatório constava do Título VII, como um dos meios de prova processuais penais. A partir da Lei 11.719/2008, que cuidou da modificação geral dos procedimentos, o interrogatório do acusado deixou de ser o primeiro ato da instrução criminal para ser o último ato (art. 400, CPP), tudo isso em uma instrução concentrada – em uma única audiência – para que o interrogatório não seja um ato isolado dos demais atos de instrução.

A posição hoje majoritária é que o interrogatório configura-se verdadeiro meio de defesa do acusado. Por outro lado, ainda encontramos na doutrina e jurisprudência os que, embora não neguem a natureza jurídica de meio de defesa, atribuem ao interrogatório natureza mista, considerando-o tanto meio de prova como meio de defesa. Há decisões do STF em ambos os sentidos, e majoritariamente as mais atuais tendem a considerar o interrogatório meio de defesa (ver “Jurisprudência” a seguir).

O art. 185, CPP, estabelece o direito de o acusado ser qualificado e interrogado na presença de seu defensor (caput); expressamente prevê a garantia também ao réu preso (§ 1.o); e assegura ao réu preso que, antes do interrogatório, lhe seja reservada entrevista com seu defensor (§ 5.o).

Assim, o interrogatório judicial realizado sem a presença do defensor gera nulidade absoluta. No caso do interrogatório policial, entende-se majoritariamente que não há necessidade da presença do defensor do investigado, salvo nos casos de prisão em flagrante, hipótese em que o direito é constitucionalmente assegurado (art. 5.º, LXIII – “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”).

O art. 186, CPP, exige que o acusado seja qualificado, cientificado de todo o teor da acusação e informado, antes do início do interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder às perguntas formuladas. O parágrafo único é claro: o silêncio do réu não importará em confissão e não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

Ainda que eventualmente ostente valor probatório, o interrogatório é a oportunidade da defesa de apresentar sua versão dos fatos, sob seu juízo de oportunidade e conveniência: o réu não é obrigado a fazê-lo, podendo optar pela estratégia da passividade.

Interrogatório judicial: meio de defesa. “O interrogatório judicial como meio de defesa do réu. Em sede de persecução penal, o interrogatório judicial – notadamente após o advento da Lei n.º 10.792/2003 – qualifica-se como ato de defesa do réu, que, além de não ser obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado processante, também não pode sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude do exercício, sempre legítimo, dessa especial prerrogativa. Doutrina. Precedentes. (...) Assiste, a cada um dos litisconsortes penais passivos, o direito – fundado em cláusulas constitucionais (CF, art. 5.º, incisos LIV e LV) – de formular reperguntas aos demais corréus, que, no entanto, não estão obrigados a respondê-las, em face da prerrogativa contra a autoincriminação, de que também são titulares. O desrespeito a essa franquia individual do réu, resultante da arbitrária recusa em lhe permitir a formulação de reperguntas, qualifica-se como causa geradora de nulidade processual absoluta, por implicar grave transgressão ao estatuto constitucional do direito de defesa. Doutrina. Precedente do STF” (STF, HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16.09.2008, Segunda Turma, DJE 27.02.2009). No mesmo sentido: HC 101.648, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 11.05.2010, Primeira Turma, DJE 09.02.2011; HC 95.225, Rel. Min. Eros Grau, j. 04.08.2009, Segunda Turma, DJE 23.10.2009. Vide: HC 90.830, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 02.03.2010, Segunda Turma, DJE 23.04.2010.

Interrogatório judicial: meio de defesa e meio de prova. “Não se verificando a regular cientificação do acusado, com uso de todos os meios ao alcance do Juízo para que fosse localizado, negou-se-lhe o direito ao interrogatório, ato classificado pela melhor doutrina, ao mesmo tempo, como meio de prova e de defesa, e, em acréscimo, lhe foi retirada a prerrogativa de, livremente, escolher o advogado incumbido de sua defesa, elegendo, junto com este, as testemunhas que caberia arrolar e as demais provas que poderia produzir” (STF HC 88548/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Publicação DJe-182 26.09.2008, v. 02334-02, p. 270).

8.9.4.1. Características do interrogatório

Principais características do interrogatório:

1) Ato Necessário: o caput do art. 185 do CPP estabelece que o acusado que comparecer perante a autoridade judicial, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado. Sendo um meio de defesa consagrado, o art. 196 do CPP estabelece que “a todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a requerimento fundamentado das partes”. Assim, há a possibilidade de o juiz ouvir o réu além dos momentos em que a lei expressamente prevê a necessidade do interrogatório, quando entender que as informações pessoais trazidas pelo réu contribuirão para a solução do mérito da causa. Além disso, o art. 616, CPP, permite que “tribunal, câmara ou turma” proceda a novo interrogatório para sanar dúvida essencial e não prejudicial ao réu (observando-se que no segundo grau de jurisdição a decisão é limitada ao princípio da vedação da reformatio in pejus).

A ausência do interrogatório, nas hipóteses exigidas pela lei, é causa de nulidade dos atos posteriores, conforme prevê o art. 564, III, ”e”, do CPP.

2) Bipartite: de acordo com o art. 187, CPP, o interrogatório é constituído de duas partes: uma primeira parte há indagações sobre a pessoa do acusado e a segunda parte indaga-se sobre os fatos delituosos que lhe são imputados. O direito de permanecer calado incide sobre a totalidade do interrogatório, ou seja, pode permanecer em silêncio em ambas as partes em que o interrogatório é dividido.

3) Ato personalíssimo: apenas o acusado pode ser interrogado. Com isso, não cabe representação, substituição ou sucessão, mesmo diante de incapacidade do réu. Assim, se a incapacidade ocorreu posteriormente à prática da infração penal, nos termos do art. 152, CPP, o processo permanecerá paralisado até que o réu se restabeleça. O prazo prescricional não é suspenso durante a paralisação do feito. Se o acusado for incapaz e a incapacidade era preexistente no tempo da infração penal, como definido no parágrafo único do art. 26 do Código Penal, o processo prosseguirá, com a presença do curador, mas não cabe o interrogatório do curador. Ressalte-se que, como o menor de 21 anos e maior de 18 anos não é mais relativamente incapaz, podendo exercer todos os atos da vida civil, para eles desapareceram a necessidade de curador e a figura de seu representante legal.

4) Oralidade: a regra é que o interrogatório seja realizado com perguntas e respostas orais. Entretanto, há regras especiais, conforme preveem os arts. 192 e 193, voltadas ao interrogatório do surdo, do mudo, do surdo-mudo e do estrangeiro.

5) Público: o interrogatório em regra é ato público, como, aliás, as audiências, sessões e atos processuais, nos termos do art. 5.º, LX, e art. 93, IX, da CF, bem como o art. 792 do CPP. Contudo, a publicidade pode ser restringida, com interrogatório efetuado a portas fechadas, no caso de “escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem” (§ 1.º do art. 792).

6) Individualizado: o art. 191, CPP, determina que, na hipótese de existirem dois ou mais réus no mesmo processo, não será permitido o interrogatório conjunto. Assim, evita-se a influência do depoimento pessoal de um acusado pela oitiva prévia do outro depoimento, assegurando-se também a possibilidade de teses contraditórias assumidas pelos diferentes réus. Para o STF, o juiz não pode indeferir reperguntas feitas pelo defensor de um dos corréus a outro corréu, pois isso fere as garantias de ampla defesa, contraditório e isonomia, gerando nulidade absoluta (“Assiste, a cada um dos litisconsortes penais passivos, o direito – fundado em cláusulas constitucionais (CF, art. 5.º, incisos LIV e LV) – de formular reperguntas aos demais corréus”, STF, Medida Cautelar em Habeas Corpus 94.601-1, Rel. Min. Celso de Mello).

7) Meio de defesa: mesmo para os que atribuem natureza mista ao interrogatório, reconhece-se a natureza de meio de defesa.

8) Participação regrada das partes. Anteriormente à Lei 10.792/2003, o interrogatório era tido como ato do juiz, não cabendo às partes a possibilidade de endereçar perguntas ao réu. Na área federal, era comum o Procurador da República sequer participar da audiência de interrogatório. Contudo, após alteração legislativa, o art. 188 determina que, após proceder ao interrogatório, o juiz deve indagar às partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender (i) pertinente e (ii) relevante. Contudo, essa faculdade somente pode ocorrer após a inquirição do juiz e ainda com controle judicial, mantendo-se o sistema presidencialista de inquirição.

No procedimento do júri, a inquirição do réu no interrogatório é iniciada diretamente pelas partes (art. 474, § 1.º, CPP), podendo o juiz presidente concluir no final, complementando o interrogatório com seus questionamentos.

Repetição de interrogatório não é direito do réu que faltou à audiência. “1. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, uma vez citado o réu, regularmente, se ele não comparece à audiência, não se pode falar em um direito futuro à repetição do interrogatório, isto é, a ser exercido em outra fase do processo, tendo em vista a superação da etapa procedimental prevista para o exercício da autodefesa. 2. No caso, o acusado foi citado pessoalmente e apenas justificou sua ausência na audiência seis dias após a realização do ato, decretando-se sua revelia. 3. Desse modo, em se tratando de ato que pode ser realizado a qualquer tempo, nos termos do art. 196 do Código de Processo Penal, cabe ao Tribunal Regional Federal, destinatário final das provas, verificar a real necessidade da realização de novo interrogatório” (STJ, HC 108939/PI, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 11.04.2012).

Necessidade de comprovação de prejuízo à defesa decorrente da falta de interrogatório previsto no art. 38 da revogada Lei 10.409/2002. “As alegações de nulidade do processo por ausência de interrogatório prévio ao recebimento da denúncia, como previsto na revogada Lei n.º 10.409/2002, e por extemporaneidade do exame toxicológico, não merecem acolhida. De fato, o recorrente não demonstrou, em nenhum momento, qualquer prejuízo decorrente da falta do interrogatório previsto no art. 38 da revogada Lei 10.409/2002 (...). Não obstante não ter sido interrogado antes do recebimento da denúncia, consoante previa o revogado art. 38 da Lei 10.409/2002, o recorrente pôde exercer de forma ampla a sua defesa no curso do processo. O fato de não ter sido interrogado antes do recebimento da denúncia não é capaz de acarretar a nulidade do processo, sem a demonstração de efetivo prejuízo para a defesa, de acordo com o princípio pas de nullité sans grief, adotado pelo artigo 563 do Código de Processo Penal” (STF, RHC 97667/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 09.06.2009).

Indeferimento de reperguntas de defensor de um acusado para outro corréu no interrogatório é causa de nulidade absoluta. “A decisão que impede que o defensor de um dos réus repergunte ao outro acusado ofende os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da isonomia, gerando nulidade absoluta” (STF, HC 101648, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 11.05.2010).

Características do Interrogatório

• Necessário;

• Bipartite;

• Personalíssimo;

• Oralidade;

• Público;

• Individual;

• Meio de defesa do acusado;

• Participação regrada das partes.

O novo art. 188 confere às partes a faculdade de questionar o acusado, que somente pode ocorrer após a inquirição do juiz e ainda com controle judicial, mantendo-se o sistema presidencialista de inquirição nesse momento processual.

No procedimento do júri, ocorre o inverso: a inquirição do réu no interrogatório é iniciada diretamente pelas partes (art. 474, § 1.º, CPP), podendo o juiz presidente concluir no final, complementando o interrogatório com seus questionamentos.

8.9.4.2. Procedimentos específicos de interrogatório

8.9.4.2.1. Interrogatório do “surdo, do mudo e do surdo-mudo” (art. 192, I, II e III, CPP)

O legislador determinou a forma do procedimento de oitiva em caso de interrogatório de pessoas com deficiência auditiva, empregando termos tecnicamente inadequados. Surdo-mudo é uma inadequada denominação atribuída a pessoa com deficiência auditiva. A rigor, a deficiência auditiva divide-se em deficiência auditiva parcial (quando há resíduo auditivo) e surdez (quando a deficiência auditiva é total).

O fato de uma pessoa ser surda não significa que ela seja muda: a mudez é outra deficiência, sem conexão com a surdez. Há possibilidade de um deficiente auditivo (“surdo”) se expressar oralmente, graças a exercícios fonoaudiológicos: são chamados de deficientes auditivos oralizados. Já a mudez ou afonia é uma deficiência que consiste na incapacidade, total ou parcial, de se produzir a fala.

O legislador nesse caso determinou que ao deficiente auditivo oralizado serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente. Ao mudo ou afônico, as perguntas serão feitas oralmente e respondidas por escrito. Ao deficiente auditivo não oralizado, as perguntas e respostas serão escritas.

Apesar da inovação em prol da inclusão e igualdade de direitos, inusitadamente, o legislador processual penal previu a intervenção de intérprete de libras (língua brasileira de sinais) somente na hipótese em que o deficiente auditivo não saiba ler nem escrever. Por sua vez, a Lei 10.436/2002 considera libras sistema linguístico de natureza visual motora e reconhecida por essa legislação como meio legal de comunicação e expressão. Assim, por uma questão de isonomia, ao réu deficiente auditivo deveria ser oferecido, primeiramente, o intérprete, como ocorre com qualquer acusado que “não fala a língua nacional” (art. 193) – e somente então ser oferecida a alternativa das perguntas e respostas por escrito.

No caso de pessoa com deficiência mental o processo será suspenso, nos termos do art. 149, CPP.

8.9.4.2.2. Interrogatório do desconhecedor da língua nacional (art. 193, CPP)

Prevê o art. 193 do CPP que, quando o interrogando “não falar a língua nacional”, o interrogatório será feito por meio de intérprete. O texto legal expressamente determina que o réu terá intérprete sempre que não souber falar português – não basta a mera compreensão do idioma.

Aplica-se o art. 193, CPP, não somente ao réu estrangeiro como também aos réus brasileiros indígenas que não souberem falar português e utilizem a língua materna para se comunicar (ver “Jurisprudência” a seguir, de especial relevo para a área federal). Entendemos que também é o caso para o interrogando deficiente auditivo, com possibilidade de interrogatório por escrito na hipótese em que não domina libras, conforme apontado supra.

Nulidade de interrogatório de indígena feito sem intérprete. “(...) o processo é de conhecimento, e para dele se conhecer em essência e profundidade, devem os fatos ser apreendidos em linguagem dominada e expressa por todos os integrantes da relação processual, pois isto é corolário do devido processo legal, que pressupõe o exercício amplo da defesa. Aqui, o que se tem é que a ré, ora recorrida, não fala português, porque se expressava com uma mistura de espanhol e guarani. Se compreendeu ou não, e em que extensão isso se deu, há se se concluir que, por causa de seu desconhecimento do idioma português, não teve do processo conhecimento integral e, assim, suas respostas às perguntas que lhe foram feitas no interrogatório, à falta de intérprete, não podem ser tomadas como expressão de integral conhecimento do que lhe fora indagado e, assim, tratando-se de formalidade que constitui elemento essencial do ato (art. 564, IV, do Código de Processo Penal), sua preterição configura nulidade absoluta” (STJ, REsp 857099, Rel. Min. Celso Limongi (desembargador convocado TJSP), DJ 11.02.2011).

8.9.5.2.3. Interrogatório do réu preso no presídio

O § 1.º do art. 185, com a redação introduzida pela Lei 11.900/2009, estabelece que o interrogatório do réu preso será realizado, em geral, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, garantidas a presença do defensor e a publicidade do ato, além da segurança do juiz, membro do Ministério Público e dos auxiliares da Justiça. Excepcionalmente (a contrario sensu), é cabível o interrogatório por videoconferência (ver item a seguir). A intenção do legislador foi solucionar os problemas de logística para transporte do réu preso à sede Juízo.

Somente no caso de réu preso, o interrogatório será ato isolado do restante da instrução criminal, que ocorrerá após a instrução, uma vez que o legislador não determinou a presença, no estabelecimento, de todas as pessoas e testemunhos envolvidos na audiência de instrução e julgamento. Nos demais casos, segue a regra geral do CPP de instrução concentrada em uma só audiência.

8.9.5.2.4. Interrogatório de réu preso por videoconferência

A Lei 11.900, de 08.01.2009, alterou o Código de Processo Penal para expressamente admitir o interrogatório de réu preso por videoconferência, além da oitiva de testemunha em tempo real, inclusive durante a audiência de instrução e julgamento, expedindo-se cartas rogatórias somente se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade e, nesses casos, os custos de envio serão arcados pelo requerente.

As principais justificativas para a aceitação da videoconferência residem na (i) salvaguarda da segurança pública e na (ii) prevenção de fuga de presos no deslocamento do presídio até o fórum. Nesse sentido, o § 2.º do art. 185 estabelece que, em casos excepcionais, o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, em decisão fundamentada, com intimação das partes com dez dias de antecedência (art. 185, § 3.º), autorizará o interrogatório por videoconferência, somente quando for necessário para atender às seguintes finalidades:

I. Quando existir fundada suspeita de que o preso integra organização criminosa ou que poderá empreender fuga durante o deslocamento;

II. Para viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para o seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;

III. Impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 do CPP;

IV. Caso de gravíssima questão de ordem pública.

Para tanto, será utilizada sala específica sob fiscalização do juiz do processo, de corregedores, do Ministério Público e da OAB. O ato deverá realizar-se na presença de dois advogados, um que acompanhará o réu e outro que permanecerá no local da audiência (art. 185, § 5.º), sendo garantida aos defensores a comunicação por meios telefônicos, assim como do preso com o defensor que não está presente.

O art. 185, § 8.º, também autoriza a realização, pelo sistema de teleconferência, de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que se encontre presa, como acareação, o reconhecimento de pessoas e coisas e a inquirição de testemunha ou a tomada de declarações do ofendido.

Validade da audiência de instrução por videoconferência. “Não há falar em nulidade na realização da audiência de instrução e julgamento por videoconferência quando a defensora pública presente ao ato processual não se manifesta em sentido diverso, anuindo com a sua realização” (STJ, HC 148364/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 06.02.2012).

Procedimentos Específicos de Interrogatório

Interrogatório do deficiente auditivo (“surdo, mudo, surdo-mudo”);

Interrogatório do desconhecedor da língua nacional;

Interrogatório do réu preso em estabelecimento prisional;

Interrogatório do réu preso por videoconferência.

Requisitos do Interrogatório por videoconferência

Fundada suspeita de que o preso integra organização criminosa;

Fundada suspeita que preso poderá empreender fuga durante o deslocamento;

Para viabilizar a participação do réu com relevante dificuldade para comparecimento em juízo por enfermidade ou outra circunstância pessoal;

Impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 do CPP; Caso de gravíssima questão de ordem pública.

8.9.4.3. Direito ao silêncio

O art. 186 CPP impõe que o juiz, antes de iniciar o interrogatório, após qualificar e dar ciência ao réu do teor da acusação, informe-o de seu direito de permanecer calado e não responder às perguntas que lhe forem formuladas.

O parágrafo único adverte que o silêncio não importará em confissão nem poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

O direito ao silêncio é uma das manifestações da garantia da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere). Essa garantia concretiza o direito de não ser obrigado a produzir provas contra si mesmo previsto no art. 5.º, LXIII, da CF/1988 (“o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado...”) e ainda pelo art. 8.º.2, “g”, da Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8.º.2 – “Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...) g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada”).

O não comparecimento do acusado no interrogatório é uma das formas de exercitar o direito ao silêncio. Por esse motivo, entendese que a condução coercitiva do réu prevista na parte inicial art. 260, CPP, não foi recepcionada pela Constituição Federal.

A autoridade, contudo, poderá mandar conduzi-lo à sua presença no tocante aos demais atos de instrução (reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado), conforme dispõe a parte final do art. 260, pois se entende que o seu silêncio e passividade serão respeitados.

Ressalte-se que o entendimento predominante é no sentido de que o direito ao silêncio e a garantia contra a autoincriminação alcançam não somente o réu em seu interrogatório, mas qualquer pessoa inquirida, independentemente da posição que se encontrar no processo, inclusive testemunhas que não precisam responder a perguntas incriminadoras.

Direito ao silêncio e impossibilidade de condução coercitiva para interrogatório. “A Constituição garante a qualquer um o direito de permanecer calado (art. 5.º, LXIII), o que faz com que a resposta à inquirição investigatória consubstancie uma faculdade. Ora, não se prende alguém para que exerça uma faculdade. Sendo a privação da liberdade a mais grave das constrições que a alguém se pode impor, é imperioso que o paciente dessa coação tenha a sua disposição alternativa de evitá-la. Se a investigação reclama a oitiva do suspeito, que a tanto se o intime e lhe sejam feitas perguntas, respondendo-as o suspeito se quiser, sem necessidade de prisão” (STF, HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, j. 06.11.2008, Plenário, DJE 19.12.2008).

Direito de não produzir prova contra si mesmo e “bafômetro”. “Direito de não produzir prova contra si mesmo: nemo tenetur se detegere. (...) Lesões corporais e homicídio culposo no trânsito. Não se pode presumir a embriaguez de quem não se submete a exame de dosagem alcoólica: a Constituição da República impede que se extraia qualquer conclusão desfavorável àquele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal, exerce o direito de não produzir prova contra si mesmo: Precedentes” (HC 93.916, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 10.06.2008, Primeira Turma, DJE 27.06.2008).

Direito ao silêncio para testemunha que estava depondo sobre fatos que a colocavam na qualidade de investigado. “Falso testemunho (CPM, art. 346). Negativa em responder às perguntas formuladas. Paciente que, embora rotulado de testemunha, em verdade encontrava-se na condição de investigado. Direito constitucional ao silêncio. Atipicidade da conduta” (STF, HC 106.876, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14.06.2011, Segunda Turma, DJE 1.º.07.2011). No mesmo sentido: HC 73.035, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13.11.1996, Plenário, DJ 19.12.1996.

8.9.4.4. Confissão

A confissão consiste no meio de prova pelo qual o réu reconhece a autoria e veracidade dos fatos que lhes são imputados na ação penal, seja total ou parcialmente. É mais um meio de prova previsto no Código de Processo Penal, disciplinado nos arts. 197 a 200.

Na perspectiva do processo penal em um Estado Democrático, seu valor probatório, como qualquer outra prova, é relativo: a confissão deve ser confrontada com outros meios de prova também admitidos e avaliada conforme determina o sistema do livre convencimento motivado, de acordo com o que versa o art. 197. O art. 190 CPP impõe que, se o réu confessar a autoria, deverá ser perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato.

São requisitos da confissão: a verossimilhança; a clareza; a pessoalidade (não se admite confissão por interposta pessoa); a espontaneidade; a saúde mental do réu.

A confissão, como dispõe o art. 200 CPP, tem como características:

(i)   Divisibilidade – juiz não é obrigado a valorar a confissão como um todo, podendo aceitar apenas parte;

(ii)   Retratabilidade – é possível ao réu, mesmo após ter confessado, voltar atrás, cabendo ao juiz confrontar a confissão e retratação com os demais meios de prova.

O interrogatório após a Lei 10.792/2003

Considerado meio de defesa;

Conferido o direito ao silêncio – garantia contra a autoincriminação;

Impossibilidade de condução coercitiva para interrogar.

8.9.5. Perguntas ao ofendido

O ofendido ou vítima é o sujeito passivo da infração, titular do bem jurídico protegido pela norma penal.

No sistema processual penal brasileiro, a declaração judicial do ofendido não é tomada como depoimento de testemunha. O ofendido tem tratamento diferenciado da testemunha: enquanto a testemunha é terceiro desinteressado no deslinde do feito, o ofendido tem interesse na condenação do réu (reparação cível), sendo-lhe facultado integrar a relação jurídica processual penal na figura de assistente da acusação.

Por esse motivo, o ofendido não responde pelo crime de falso testemunho, que, nos termos do art. 342, CP, somente pode ser cometido pelas testemunhas, peritos, contadores, tradutores ou intérpretes. É possível, no entanto, que o ofendido responda por crime de denunciação caluniosa (art. 339, CP), ou, se descumprir a ordem de comparecimento para prestar depoimento, por crime de desobediência (art. 330, CP).

Da mesma forma, sua indicação no rol de provas a serem produzidas não é computada entre o rol de testemunhas. A oitiva do ofendido será feita, nos termos do art. 201 do CPP, “sempre que possível”. O entendimento majoritário, que aceita a iniciativa probatória do juízo na busca pela “verdade real” (ver a crítica à “verdade real” supra), entende que o juiz pode inquirir a vítima independentemente da iniciativa das partes.

A vítima tem o dever de depor sobre os fatos, razão pela qual dispõe o § 1.º do art. 201 do CPP que, se o ofendido deixa de comparecer à audiência sem motivo justo, cabe sua condução coercitiva. O CPP prevê que, sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as (i) circunstâncias da infração, (ii) quem seja ou presuma ser o seu autor, (iii) as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações (art. 201, caput, CPP). O art. 229, CPP, prevê a possibilidade de acareação envolvendo o acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes.

Em um esforço de reconhecimento do direito da vítima à justiça, o § 2.º do art. 201, CPP, dispõe que o ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem. As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico. Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado.

Por fim, o juiz deverá cuidar da proteção da intimidade, imagem e honra do ofendido por meio de duas medidas: decretação de sigilo ou segredo judicial dos autos, de forma que somente as partes, seus defensores, magistrado e serventuários tenham acesso aos autos; e impedimento de acesso de pessoas às audiências de instrução e julgamento. Em reforço à preservação da dignidade da vítima, o CPP impõe que, antes do início da audiência e durante a sua realização, seja reservado espaço separado para o ofendido.

Ofendido não pode ser sujeito ativo de falso testemunho. “O depoimento da vítima do crime de lesões corporais na condução de veículo automotor não poderia configurar falso testemunho. Com efeito, o delito em comento é de mão própria, e só pode ser praticado por ‘testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete’. O sujeito passivo do crime não pode ser considerado testemunha, sendo atípica sua conduta” (STJ, AgRg no REsp 1125145/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 08.09.2011).

Ofendido

Testemunha

Acusado

• Pode responder por denunciação caluniosa;

• Não tem direito ao silêncio sobre fatos que não o incriminem;

• Pode ser acareado;

• Pode ser conduzido coercitivamente.

• Pode cometer falso testemunho;

• Não tem direito ao silêncio sobre fatos que não a incriminem;

• Pode ser acareada;

• Pode ser conduzida coercitivamente.

• Direito ao silêncio (pode se calar sobre os fatos);

• Não pode ser acareado (entendimento jurisprudencial; pelo texto da lei, pode);

• Não pode ser conduzido coercitivamente.

8.9.6. Reconhecimento de pessoas e de coisas

O reconhecimento de pessoas e de coisas consiste no meio de prova pelo qual determinada pessoa é chamada, na fase pré-processual ou durante o processo penal, para confirmar a identidade de uma pessoa ou coisa sobre as quais pairam dúvidas.

O reconhecimento pode ser imediato, quando não há necessidade de qualquer exame por parte do reconhecedor, ou mediato, quando o reconhecedor tem necessidade de examinar de alguma forma o objeto/pessoa para chegar a uma conclusão; direto, quando é visual e auditivo ou indireto, efetuado por meio de fotografias, filme, vídeo, gravação sonora, entre outros.

8.9.6.1. Reconhecimento de pessoa

O reconhecimento de pessoa deve seguir o procedimento descrito nos arts. 226 e 228 do CPP.

Quando houver necessidade de fazer o reconhecimento de pessoa, a pessoa que tiver de fazê-lo será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida. Depois, a pessoa cujo reconhecimento se pretender será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la. Caso haja razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade diante da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela. Finalmente, deve-se lavrar auto pormenorizado do reconhecimento, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Obviamente, na hipótese de várias pessoas reconhecedoras, cada uma será deve reconhecer de modo isolado das demais, para evitar influência.

Em juízo, o reconhecimento pode ser feito sem a necessidade de pessoas colocadas ao lado e demais formalidades recém-descritas.

A jurisprudência admite o reconhecimento de pessoas por meio de fotografias e vídeos, mas rejeita o retrato falado, que é mero auxílio à investigação.

Em determinados precedentes, admite-se a condução coercitiva do réu para fins específicos de reconhecimento pessoal.

Possibilidade de condução coercitiva para reconhecimento pessoal. “O comparecimento do réu aos atos processuais, em princípio, é um direito e não um dever, sem embargo da possibilidade de sua condução coercitiva, caso necessário, por exemplo, para audiência de reconhecimento. Nem mesmo ao interrogatório estará obrigado a comparecer, mesmo porque as respostas às perguntas formuladas ficam ao seu alvedrio” (STJ, REsp 346677/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 30.09.2002 p. 297).

Validade do reconhecimento fotográfico como meio de prova. “O reconhecimento fotográfico do acusado, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para lastrear o édito condenatório” (STF, HC 104.404/MT, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 21.09.2010).

8.9.6.2. Reconhecimento de coisa

O procedimento para reconhecimento de objeto é similar ao exposto supra (art. 227, CPP), devendo ser descrito o objeto e, após, reconhecendo-o ao lado de outros semelhantes colocados.

“O reconhecimento fotográfico tem valor probante pleno quando acompanhado e reforçado por outros elementos de convicção” (STF, HC 74.267, Rel. Min. Francisco Rezek, j. 26.11.1996, Segunda Turma, DJ 28.02.1997). No mesmo sentido: HC 104.404, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 21.09.2010, Primeira Turma, DJE 30.11.2010; RHC 99.786, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 29.09.2009, Segunda Turma, DJE 16.10.2009.

8.9.7. Prova testemunhal

A prova testemunhal consiste na oitiva de terceiro – não é vítima nem pretenso autor da infração penal –, e é regrada no CPP dos arts. 202 a 225.

O art. 202 do CPP logo determina: no processo penal, toda pessoa poderá ser testemunha. Como veremos, a regra comporta exceções, previstas no art. 207 do CPP.

A testemunha deve prestar compromisso de dizer a verdade (art. 203, CPP), fazendo, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se sua credibilidade.

A testemunha comete crime de falso testemunho caso negue ou cale a verdade em juízo (art. 342 do Código Penal). Nesse caso, o juiz encaminhará cópia do depoimento para o Ministério Público para que sejam tomadas as providências cabíveis.

Assim, a testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias. Com isso, no processo penal, essas pessoas próximas do acusado devem depor quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

Não será, entretanto, tomado o compromisso de dizer a verdade a que alude o CPP (art. 203) aos (i) doentes e deficientes mentais e (ii) aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas próximas do acusado supracitadas.

Nos termos do art. 223, CPP, será nomeado intérprete para a testemunha que não conhecer a língua nacional, reportando-se a norma, quando a testemunha for deficiente auditivo, ao art. 192, já debatido aqui. O texto legal nada fala sobre deficientes visuais, mas entende-se que não há impeditivo para seu depoimento.

Em geral, o depoimento da testemunha é prestado oralmente, com declaração, perante o juiz, dos fatos que presenciados. É vedado à testemunha levar seu depoimento por escrito (art. 204, CPP), excetuando-se a hipótese do art. 223, CPP, e no caso de depoimento de Presidente e Vice-Presidente da República, presidentes do Senado, da Câmara e do Supremo Tribunal Federal, que poderá ser escrito. A testemunha pode consultar apontamentos.

As testemunhas devem ser ouvidas individualmente. O texto legal permite ao juiz, nos termos do art. 209 do CPP, ouvir a testemunha de ofício.

O art. 207 do CPP ainda prevê que as pessoas que, em razão da função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, são proibidas de depor. A proibição para depor refere-se unicamente aos fatos cujo conhecimento depende de seu exercício, como caso de profissionais ou religiosos que devam guardar sigilo em razão de suas atuações. Com relação a fatos cujo conhecimento não decorra das funções dessas pessoas, e que tenham presenciado pessoalmente, subsistirá o dever de depor. Ainda, se tais pessoas forem desobrigadas pela parte interessada e quiserem dar o testemunho, a proibição é afastada.

No caso de a testemunha ser militar, não será intimada, mas requisitada a seu superior hierárquico.

O Presidente da República, o Vice-Presidente, senadores, deputados federais, ministros de Estado, governadores, secretários de Estado, prefeitos, deputados estaduais, membros do Poder Judiciário, ministros do Tribunal de Contas da União e demais autoridades arroladas no art. 221 CPP serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados. No caso do Presidente e do Vice-Presidente da República, presidentes do Senado, Câmara Federal e do Supremo Tribunal Federal, o depoimento poderá ser feito por escrito.

O entendimento do STF é que o não atendimento ao chamado da justiça para prestar o testemunho por mais de trinta dias gera a perda da prerrogativa prevista no caput do art. 221, CPP (ver no tópico “Jurisprudência” adiante).

Após a qualificação da testemunha e antes de ela prestar compromisso, pode o advogado contraditá-la, por suspeita de parcialidade ou por ser indigna de fé (art. 214 CPP). A contradita deverá ser feita oralmente imediatamente antes de a testemunha se manifestar, tão logo seja qualificada – caso contrário, haverá preclusão da contradita.

Serão aplicadas as regras do art. 254 (suspeição do juiz) à suspeição da testemunha.

Por outro lado, há o dever de colaborar com a Justiça. Assim, a testemunha for intimada e não comparecer à audiência sem qualquer motivo justo, o juiz requisitará à autoridade policial a sua condução coercitiva – condução com auxílio de força pública, se necessário (art. 218, CPP). A condução coercitiva decorre do dever de colaborar com a Justiça e depor.

Caso alguma testemunha resida fora da jurisdição onde está tramitando o processo, será ouvida por carta precatória (art. 222 do CPP). A instrução criminal não será suspensa pela expedição da precatória. Há possibilidade também de oitiva da testemunha por videoconferência (art. 222, § 3.º).

O art. 222-A, CPP, determina que as cartas rogatórias (instrumento de cooperação jurídica internacional em matéria penal)⁴ só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com as custas do envio. Trata-se de dispositivo que buscou reprimir, principalmente, o manejo de provas requeridas no exterior apenas para o prolongamento da tramitação do feito, como estratégia defensiva meramente procrastinatória visando à prescrição.

A lei faculta ao juiz antecipar providência acautelatória de oitiva de testemunha, de ofício ou a requerimento da parte, nos casos de enfermidade ou de velhice, quando perceba que ao tempo da instrução essa testemunha poderá não mais existir (art. 225, CPP).

Finalmente, o art. 9.º da Lei 9.807/1999 prevê ainda que “em casos excepcionais e considerando as características e gravidade da coação ou ameaça, poderá o conselho deliberativo encaminhar requerimento da pessoa protegida ao juiz competente para registros públicos objetivando a alteração de nome completo”. Ou seja: a identidade original da testemunha protegida não é tirada dos autos, mas determina-se que a nova identidade não seja revelada.

Na época da promulgação da lei, discutiu-se se a hipótese seria de acolhimento pela legislação brasileira do testemunho anônimo. Diferentemente do testemunho oculto, em que a testemunha tem a identidade conhecida, mas, para não sofrer intimidações por parte do réu, presta seu depoimento fora da vista dele (previsto no art. 217, CPP), no testemunho anônimo a defesa não tem acesso a nome e dados de qualificação da testemunha – não sendo possível contraditá-la, por exemplo, o que implicaria em ofensa à garantia do contraditório e direito de defesa.

Na hipótese do art. 9.º da Lei 9.807/1999, contudo, como a identidade original da testemunha permanece nos autos, há possibilidade de a defesa contraditá-la, levantar seu histórico e exercer o contraditório, não sendo caso, portanto, de testemunho anônimo.

Prova testemunhal pode suprir auto de corpo de delito. “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, nos delitos materiais, de conduta e resultado, desde que desaparecidos os vestígios, a prova testemunhal pode suprir o auto de corpo de delito” (STF, HC 103.683, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09.11.2010, Primeira Turma, DJE 25.11.2010).

Perda da prerrogativa do art. 221 CPP em relação ao parlamentar arrolado como testemunha que, sem justa causa, não compareceu ao dia, hora e local por ele indicados. “Passados mais de trinta dias sem que a autoridade que goza da prerrogativa prevista no caput do art. 221 do Código de Processo Penal tenha indicado dia, hora e local para a sua inquirição ou, simplesmente, não tenha comparecido na data, hora e local por ela mesma indicados, como se dá na hipótese, impõe-se a perda dessa especial prerrogativa, sob pena de admitir-se que a autoridade arrolada como testemunha possa, na prática, frustrar a sua oitiva, indefinidamente e sem justa causa. Questão de ordem resolvida no sentido de declarar a perda da prerrogativa prevista no caput do art. 221 do Código de Processo Penal, em relação ao parlamentar arrolado como testemunha que, sem justa causa, não atendeu ao chamado da justiça, por mais de trinta dias” (STF, AP 421/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJE 04.02.2011).

8.9.7.1. Formulação de perguntas às testemunhas pelas partes – cross examination

A Lei 11.690/2008 deu nova redação ao art. 212, CPP, determinando que as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Com isso, foi abolido o sistema presidencialista da inquirição de testemunhas, em que somente o juiz formulava diretamente as perguntas às testemunhas.

As perguntas serão feitas tanto pela parte que arrolou a testemunha (primeira a inquirir) quanto pela outra parte (que pode reinquirir), naquilo que a doutrina chama de exame cruzado (cross examination).

O juiz não pode, contudo, assistir passivamente o exame cruzado. Cabe-lhe impedir intimidação, ameaças e manipulação (pergunta que induz a resposta), que corroem a espontaneidade do depoimento, além de controlar a pertinência das inquirições. A lei exige também que o juiz não admita perguntas que não tiverem relação com a causa ou repetem outra pergunta já respondida.

O parágrafo único do art. 212 prevê a possibilidade de complementação pelo juízo dos pontos não esclarecidos nos depoimentos. No entendimento do Supremo Tribunal Federal, a inversão da ordem de inquirições feita pelo juízo que não atende ao novo sistema de exame cruzado e inicia a inquirição de testemunha leva à nulidade relativa, devendo a parte comprovar o prejuízo (ver no tópico “Jurisprudência” adiante).

Inversão, pelo juízo, na ordem de perguntas às testemunhas gera nulidade relativa. “1. A magistrada que não observa o procedimento legal referente à oitiva das testemunhas durante a audiência de instrução e julgamento, fazendo suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes inquiram as testemunhas, incorre em vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deve ser arguido oportunamente, ou seja, na fase das alegações finais, o que não ocorreu. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício” (STF, HC 103525/PE, Rel. Min. Carmem Lúcia, j. 27.08.2010).

Prova Testemunhal

Quem pode depor

Toda pessoa poderá ser testemunha (art. 202, CPP), menos as que, em razão da função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, que são proibidas de depor (art. 205, CPP), a não ser que sejam desobrigadas pela parte.

Depoimento

• Oral (vedado depoimento por escrito, com exceção dos casos dos deficientes auditivos, art. 223, CPP, e depoimento do Presidente e do Vice-Presidente da República, presidentes do Senado, Câmara Federal e do STF, que podem ser escritos);

• Compromisso de dizer a verdade e dever de depor (art. 203, CPP).

Não prestam compromisso de dizer a verdade

Art. 206, CPP: ascendentes, descendentes, cônjuge, irmão, pai ou mãe, filho; Art. 208, CPP: doentes, deficientes mentais, menores de 14 anos.

Testemunha militar

Requisitada ao superior hierárquico.

O Presidente da República, o Vice-Presidente, senadores, deputados federais, ministros de Estado, governadores, secretários de Estado, prefeitos, deputados estaduais, membros do Poder Judiciário, ministros do Tribunal de Contas da União e demais autoridades arroladas no art. 221, CPP

Inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados.

Presidente e Vice-Presidente da República, presidentes do Senado, Câmara Federal e do STF

Depoimento poderá ser feito por escrito.

Não comparecimento injustificado das autoridades arroladas no art. 221, CPP, no local, dia e hora por eles ajustados

STF: não atendimento ao chamado da justiça para prestar o testemunho por mais de trinta dias gera a perda da prerrogativa prevista no caput do art. 221, CPP.

8.9.7.2. Classificação das testemunhas

As testemunhas classificam-se em:

1) Diretas: aquela que presenciou os fatos.

2) Indiretas: aquela que ouviu falar dos fatos.

3) Informantes: aquele que é ouvido, mas sem compromisso de dizer a verdade (vide acima, por exemplo, o rol do art. 208 do CPP).

4) Referidas: são as pessoas que são mencionadas pelas testemunhas.

5) Numerárias: são aquelas que integram o rol de testemunhas oferecidas pelas partes.

6) Extranumerárias: são arroladas além do número permitido pela lei.

7) Própria: é a testemunha que fala sobre os fatos que estão sendo imputados ao réu.

8) Imprópria: testemunha que depõe sobre um ato específico do processo.

8.9.7.3. Antecipação de depoimento nos casos de pessoas protegidas no programa especial de proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas – Lei 12.483, de 08.09.2011, e Lei 9.807/1999

A Lei 12.483, de 08.09.2011, incluiu o art. 19-A e parágrafo na Lei 9.807/1999 – Lei do Programa Especial de Proteção a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas.

A partir dos novos dispositivos, terão prioridade na tramitação o inquérito e o processo criminal em que figure indiciado, acusado, vítima ou réu colaboradores, vítima ou testemunha protegidas pelos programas de que trata essa Lei.

E mais: determina o texto legal que qualquer que seja o rito processual criminal, o juiz, após a citação, tomará antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção previstos nesta Lei, devendo justificar a eventual impossibilidade de fazê-lo no caso concreto ou o possível prejuízo que a oitiva antecipada traria para a instrução criminal.

Trata-se de nova exceção ao princípio da concentração da instrução criminal. Assim, na hipótese de testemunhas, vítimas ou réus ameaçados e protegidos pelo Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas, a regra é a tomada de depoimento antecipadamente ao restante da instrução. Caso isso não ocorra, o juiz deverá proferir decisão fundamentando os motivos pelos quais não houve tal antecipação.

Classificação das Testemunhas

Diretas

Presenciaram os fatos

Indiretas

Ouviram falar dos fatos

Informantes

Não prestam compromisso

Referidas

Mencionadas por outras testemunhas nos depoimentos

Numerárias

Integram o rol de testemunhas oferecidas pelas partes

Extranumerárias

Arroladas além do número permitido pela lei

Própria

Testemunha que fala sobre os fatos imputados ao réu

Imprópria

Presta depoimento sobre um ato especifico do processo

8.9.8. Acareação

A acareação consiste em procedimento pelo qual são confrontadas pessoas que apresentaram depoimentos divergentes entre si, para que possam reconhecer equívocos ou manter as posições anteriores. O procedimento da acareação não configura meio de prova distinto, pois decorre de provas anteriores, como depoimentos de outras testemunhas, do ofendido ou ainda do interrogatório do acusado. Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação. Assim, o momento adequado para efetuar a acareação é após a colheita de todos os depoimentos orais.

O art. 400 do CPP dispõe sobre a ordem dos atos processuais na audiência una de instrução e julgamento no procedimento comum ordinário. Após ser ouvida, a testemunha não pode ir embora, pois há a possibilidade de as partes pedirem uma acareação, procedimento previsto no art. 229, CPP.

De acordo com o art. 229, CPP, a acareação será admitida entre (i) acusados, entre (ii) acusado e testemunha, entre (iii) testemunhas, (iv) entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e (v) entre as pessoas ofendidas, sobre os pontos que divergiram.

O réu, mesmo na acareação, continua, todavia, com o direito constitucional ao silêncio. Assim, é possível defender que a participação do réu na acareação não foi recepcionada pela Constituição, pois não teria o dever de depor e sua participação não voluntária nesse ato seria um constrangimento desnecessário.

Momento da acareação é após colheita de toda prova oral. “O momento oportuno para acareação se dá depois da colheita de toda a prova oral. No caso concreto, constata-se ausente qualquer contradição entre os depoimentos apontados pela defesa do réu (...), razão pela qual se indefere o pedido (...). Não é necessário o julgamento dos embargos de declaração para dar início à instrução do processo ou à oitiva das testemunhas arroladas pelas partes, dada a ausência de efeito suspensivo do recurso em questão” (STF, AP 470-QO5, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 08.04.2010, Plenário, DJE 03.09.2010).

8.9.9. Prova documental

Conforme definido no art. 232, CPP, consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares. Documento é todo instrumento que expresse a existência de um fato ou acontecimento juridicamente relevante. São documentos os escritos, grafias, símbolos, papéis, gravuras, fotos, fitas de vídeo e som, codificações digitais de imagens em movimento e áudio etc.

Os documentos podem ser públicos ou particulares; originais ou cópias. Nos termos do parágrafo único do art. 232, a fotocópia do documento, devidamente autenticada, vale como o documento original.

O art. 231 prescreve que, em regra, as provas documentais podem ser trazidas a qualquer tempo, respeitados o contraditório e a ampla defesa. Excepcionalmente, no procedimento do júri, não é admitido que a parte apresente documento no plenário pelo menos até três dias antes do julgamento.

As provas documentais também poderão ser colhidas através de mandado de busca e apreensão, proferido pelo juiz.

O art. 233 do CPP explicita uma das possibilidades de exclusão de prova ilícita, já abordadas no art. 157, CPP, dispondo sobre o sigilo de correspondência, que deverá ser preservado, ressalvado o direito de defesa do destinatário, que pode juntar a carta como prova mesmo sem o consentimento do signatário.

Todo documento em língua estrangeira, caso seja necessário, será traduzido por tradutor público, ou, na falta, por pessoa idônea nomeada pela autoridade.

Os documentos originais juntados a processos já findos poderão ser devolvidos à parte que os produziu, sob as condições do art. 238, CPP.

Quando contestada a veracidade do documento, utiliza-se o procedimento específico e com autuação em apartado prevista no art. 145 e seguintes do CPP, o Incidente de falsidade. A falsidade pode ser tanto material – que consiste na alteração do aspecto físico do documento – como ideológica, que consiste na alteração no conteúdo do documento.

8.9.10. Indícios

Para o CPP, indício é a circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, conclusão sobre a existência de outra ou outras circunstâncias (art. 239, CPP).

O indício, portanto, revela o conhecimento de fato desconhecido e a ele vinculado por dedução lógica. É meio de prova do processo penal obtido por meio de atividade intelectual, não materializado nos autos como os demais meios de prova.

Para que o indício tenha valor jurídico deve obedecer aos seguintes requisitos: a) deve estar provado e certo; b) deve possuir nexo causal com a circunstância e provar por indução; e c) deve estar em harmonia com as demais provas.

Exemplo clássico de utilização de indícios como meio de prova processual penal na esfera federal constitui utilizar passagens aéreas e reservas como indícios da internacionalidade do crime de tráfico, cuja competência para processar e julgar é da Justiça Federal.

Indícios como meio de prova da internacionalidade do delito. “Os autos revelam a presença de fortes indícios quanto à destinação do entorpecente apreendido em poder do paciente. Isso porque as ‘circunstâncias da abordagem do acusado, o bilhete de passagem aérea emitido em nome de (...), com destino a Lima, no Peru, encontrado em sua mala, juntamente com o entorpecente, bem com as declarações por ele prestadas, no sentido de que estivera recentemente no exterior e que novamente iria viajar para o estrangeiro, constituem indícios da internacionalidade do delito de tráfico de entorpecentes, a fixar a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito (CR, art. 109, V)” (STF, HC 102.497, Rel. Min. Ayres Britto, j. 10.08.2010, Primeira Turma, DJE 10.09.2010).

8.9.11. Exame corpo de delito e prova pericial

O art. 158, CPP, determina que, caso a infração deixe vestígios, é indispensável o exame corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Corpo de delito consiste no conjunto de vestígios deixados pela infração penal. Já o exame de corpo de delito consiste na avaliação que comprova tais vestígios. Por isso, é possível diferenciar o exame de corpo de delito (i) direto do (ii) indireto. O exame de corpo de delito direto é aquele no qual o vestígio é examinado diretamente pelo próprio avaliador (perito). Já o exame de corpo de delito indireto consiste, na impossibilidade de realização do exame de corpo de delito direto (ocultação do cadáver, no crime de homicídio, por exemplo), no uso de prova testemunhal ou documental para avaliação e comprovação do delito (art. 167, CPP).

Duas correntes existem quanto à forma do exame de corpo de delito indireto. Para a corrente majoritária, não é necessário um laudo, pois o exame é feito pelo juiz ao analisar a prova testemunhal ou documental sobre a materialidade do delito. Já para a segunda corrente, deve existir laudo com a manifestação do perito sobre a prova testemunhal ou documental que substituem o exame de corpo de delito direto.

O corpo de delito retrata a materialidade do delito. Já o exame de corpo de delito deve ser realizado por perito, que emitirá laudo contendo suas descrições e conclusões. O processo penal, então, não dispensa o conhecimento técnico-especializado para dirimir dúvidas sobre a materialidade e autoria da infração penal.

O perito é aquele que, possuindo formação especializada, aporta seus conhecimentos ao processo penal, fornecendo subsídios para o livre convencimento fundamentado do juiz. Há duas espécies: o perito oficial e o perito não oficial.

O perito oficial é aquele que, portador de título de curso superior, foi investido em função pública habilitada a realizar perícias. O art. 159, CPP, determina que o exame de corpo de delito e outras perícias sejam realizados por perito oficial.

Perito não oficial é aquele que, portador de título de curso superior, é nomeado pelo juízo criminal para realizar perícia especificada na própria ordem de designação. O § 1.º do art. 159 determina que, na falta de perito oficial, o exame será realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, entre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.

A jurisprudência dos tribunais superiores entende majoritariamente que para a comprovação da especialização técnica do perito não há necessidade de diploma de curso superior, como disposto no texto legal. A nomeação do perito não oficial é subsidiária. A regra é buscar primeiro o perito oficial. Em se tratando de perito não oficial, a lei exige que o exame deve ser sempre feito por dois deles. Se a perícia for feita por apenas um perito não oficial, teremos uma hipótese de nulidade relativa, que deve ser arguida no momento oportuno e deve ser comprovado o prejuízo. Se os peritos não oficiais não tiverem prestado o compromisso, isso é considerado mera irregularidade.

A Lei 11.690/2008 incluiu o § 7.º ao art. 159, prevendo a perícia complexa, que abrange mais de uma área de conhecimento técnico. Nesse caso, será possível a designação de mais de um perito oficial e a parte pode indicar mais de um assistente técnico.

O assistente técnico é um auxiliar das partes dotado de conhecimentos técnicos, que contribui trazendo ao processo informações especializadas relacionadas ao objeto da perícia.

Há as seguintes diferenças entre o perito e o assistente técnico:

a) O perito é, por definição, auxiliar do juiz e deve ser imparcial. O assistente técnico é um auxiliar das partes sem compromisso de imparcialidade.

b) O perito está sujeito às causas de impedimento e suspeição do juiz, já que possui o dever de imparcialidade, o que não ocorre com o assistente técnico.

c) Para fins penais, o perito, seja oficial, seja não oficial, é considerado funcionário público por equiparação, de acordo com o art. 327 do Código Penal, que considera funcionário público, para fins penais, quem exerça cargo, emprego ou função pública ainda que transitoriamente ou sem remuneração.

d) O perito responderá pelo crime de falsa perícia, previsto no art. 342 do CP, juntamente com o crime de falso testemunho. Por sua vez, as inverdades e falsidades inseridas pelo assistente em seu laudo acarretam o crime de falsidade ideológica.

O exame de corpo de delito não é necessário para o início do processo, podendo ser juntado aos autos no trâmite da ação penal. Entretanto, há exceções em que é indispensável a juntada do laudo inicial para o início do processo, constituindo-se em condição de procedibilidade para a ação penal:

a) Lei Antidrogas (art. 50, § 1.º, da Lei 11.343/2006) – laudo de constatação provisório sobre a natureza e quantidade de droga;

b) Crimes contra a propriedade imaterial – o art. 525, CPP, no capítulo “Do processo e julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial”, dispõe que, no caso de o crime haver deixado vestígio, a queixa ou denúncia não serão recebidas se não estiverem instruídas com exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito. E ainda, o art. 529 determina que, decorridos mais de 30 dias da homologação do laudo pelo juiz competente, decorre prazo decadencial que torna inviável a propositura de ação penal privada.

O art. 564, III, “b”, do CPP determina que a ausência do exame de corpo de delito direto nos delitos que deixam vestígios será causa de nulidade, salvo na impossibilidade, quando deve ser realizado o exame de corpo de delito indireto. Consequentemente, caso não haja exame de corpo de delito direto e sendo possível fazê-lo, há nulidade absoluta (art. 564, III, “b”, do CPP). No entanto, caso no final do processo não haja o corpo de delito, nem sendo mais possível fazê-lo (o exame tanto direto ou indireto), deve o juiz absolver o acusado por ausência de comprovação da materialidade do delito.

Entendem, contudo, os tribunais superiores que, como o exame do corpo de delito pode ser substituído por prova testemunhal, formando-se o exame de corpo de delito indireto, a falta de laudo pericial pode ser suprida por prova testemunhal.

Por seu turno, o art. 168, CPP, impõe que, em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, será realizado exame complementar por determinação da autoridade policial ou judicial, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor. Esse exame serve para comprovar o tipo de lesão corporal que a vítima sofreu (leve, grave ou gravíssima), para cumprir o art. 129 do CP.

Exame de corpo de delito indireto é prova testemunhal que supre exame corpo de delito direto. “Laudos de corpo de delito. Ausência. Art. 167 do Código de Processo Penal. Exame de corpo de delito indireto. I – A ausência dos laudos de exame de corpo de delito não impede o oferecimento da denúncia, uma vez que podem, eventualmente, ser supridos pelo exame corpo de delito indireto” (STF, HC 89708/BA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 24.04.2007).

Ausência de perícia em arma de fogo não afasta causa de aumento no crime de roubo. “1. Nos termos do art. 167 do Código de Processo Penal, o laudo pericial pode ser suprido pela prova testemunhal diante do desaparecimento dos vestígios, como na espécie, em que não houve a apreensão da arma de fogo. 2. Nesse contexto, a ausência de perícia na arma, quando impossibilitada sua realização, não afasta a causa especial de aumento prevista no inciso I do § 2.º do art. 157 do Código Penal, desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu efetivo emprego na ação delituosa. Precedentes desta Corte e do Excelso Pretório” (STJ, HC 177026/MT, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 03.04.2012).

Desnecessidade de diploma para comprovar habilitação técnica específica. “A pistola apreendida estava municiada e o laudo pericial concluiu que a arma se mostrou eficaz para produzir disparos. A perícia foi realizada por dois policiais, nomeados pelo delegado de polícia, que assumiram o compromisso, sob as penas da lei, de bem e fielmente desempenharem o encargo. Ainda que o laudo pericial não tenha informado se os peritos nomeados para o exame tinham ou não diploma de curso superior, é inegável que, enquanto policiais, possuíam a necessária habilitação técnica para aferir a eficácia de uma arma de fogo” (STF, HC 98.306, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 29.09.2009, Segunda Turma, DJE 20.11.2009). No mesmo sentido: HC 101.028, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, j. 28.09.2010, Segunda Turma, DJE 1.º.02.2011; HC 95.053, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 31.08.2010, Segunda Turma, DJE 24.09.2010; HC 100.215, Rel. Min. Ayres Britto, j. 27.10. 2009, Primeira Turma, DJE 27.11.2009.

Perito

Assistente Técnico

• Auxiliar do juiz;

• Deve ser imparcial;

• Sujeito às mesmas causas de impedimento e suspeição do juiz, porque possui o dever de imparcialidade;

• Perito, oficial ou não oficial é considerado funcionário público, nos termos do art. 327, CP;

• Se inserir afirmação falsa no laudo, responde pelo crime de falsa perícia.

• Auxiliar de uma das partes;

• Tem atuação favorável a uma delas;

• Não está sujeito a causa de impedimento nem de suspeição;

• Não é considerado funcionário público;

• Se inserir informações falsas em seu laudo responde por falsidade ideológica.

8.9.12. Meios de prova que necessitam de prévia autorização judicial: a cláusula constitucional de reserva de jurisdição

Tendo em vista a atividade probatória intensa no processo penal, cabe aqui mencionar a necessidade de autorização prévia exclusivamente feita pelo magistrado em hipóteses de determinadas restrições a direitos.

Nesse sentido, o STF reconheceu a existência, no Brasil, da cláusula da reserva de jurisdição ou reserva absoluta de jurisdição, que consiste na exigência de autorização judicial prévia para a restrição e supressão de determinado direito constitucional. Tratase do “monopólio da primeira palavra” ou “monopólio do juiz”,⁵ pelo qual, em certos casos de apreciação de restrição de direitos, a jurisdição deve dar não somente a última palavra (avaliando se a restrição foi legítima ou se houve dano a ser reparado), mas também a primeira palavra (autorizando ou negando).

A CF/1988 adotou a garantia da reserva absoluta de jurisdição, ao dispor que determinados atos de grave intervenção em direitos individuais somente podem ser deferidos pelo Poder Judiciário, com a exclusão de todas as demais autoridades públicas.

De acordo com o Supremo Tribunal Federal, a garantia constitucional da reserva da jurisdição incide sobre:

(i)   busca domiciliar (CF, art. 5.º, XI);

(ii)   interceptação telefônica (CF, art. 5.º, XII);

(iii)   decretação da prisão criminal, ressalvada a situação de flagrância penal (CF, art. 5.º, LXI – conferir no Mandado de Segurança 23.639/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 16.02.2001).

Para o STF, nesses casos “assiste ao Poder Judiciário, não apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por força e autoridade do que dispõe a própria Constituição, a possibilidade do exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado” (MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16.09.1999, Plenário, DJ 12.05.2000, grifo da autora).

Por sua vez, não há reserva de jurisdição na ruptura ou transferência de sigilos bancário, fiscal e de registros telefônicos, pois, no teor da CF/1988, essas podem ser também determinadas por Comissão Parlamentar de Inquérito (MS 23.480, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 04.05.2000, Plenário, DJ 15.09.2000).

Nos casos de reconhecimento da reserva de jurisdição, não pode a ordem judicial ser substituída por ordens de CPI (Comissão Parlamentar de Inquérito), Ministério Público ou órgãos do Poder Executivo, como a Polícia Federal.

Cláusula constitucional de reserva de jurisdição

• Busca domiciliar (art. 5.º, XI);

• Interceptação de comunicações telefônicas (art. 5.º, XII);

• Prisão criminal, fora os casos de flagrante penal.

8.9.12.1. Interceptação de comunicações telegráficas e telefônicas e quebra de sigilo de dados

A inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas constitui reflexo do direito à intimidade, tendo sido expressamente previsto no inciso XII do art. 5.º da Carta Constitucional, verbis: “XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Na hipótese do sigilo das comunicações telefônicas, a CF/1988 prevê a possibilidade de o sigilo ser quebrado por (i) ordem judicial, (ii) para fins de investigação criminal ou, com a ação penal em curso, (iii) para fins de instrução processual penal.

Quanto ao sigilo de correspondência e de comunicações telegráficas (obsoleto no século XXI), cabe lembrar que o direito à privacidade do conteúdo tanto da comunicação epistolar quanto da telegráfica não é absoluto, aplicando-se o critério da proporcionalidade no caso concreto. No caso do sigilo de correspondência, o STF considerou recepcionado pela CF/1988 o art. 41, parágrafo único, da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984), que autoriza o direito do diretor do estabelecimento prisional de violar correspondência encaminhada ou dirigida aos presos. Para o Min. Celso de Melo, a “inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas” (HC 70.814, Rel. Min. Celso de Mello, j. 1.º.03.1994, Primeira Turma, DJ 24.06.1994). Não há reserva de jurisdição, pois a autoridade administrativa pode violar o sigilo de correspondência, na visão do STF.

Há duas outras categorias de sigilo: o sigilo de dados e sigilo das comunicações (telefônicas e telegráficas), que não se confundem entre si, por possuírem âmbitos de proteção diferentes.

Os dados são informações estáticas, protegidos pelo inciso X da CF (“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”). Já as comunicações são informações dinâmicas e sob proteção do inciso XII. A distinção é relevante, uma vez que os critérios de ponderação e eventual afastamento da inviolabilidade das comunicações (XII) são mais detalhados e rigorosos.

Nessa linha, o STF já decidiu que a apreensão física de computador que armazena dados não configura quebra de sigilo de comunicação de dados, uma vez que a proteção dos dados é diferente “da comunicação de dados” (ver “Jurisprudência” adiante).

Por outro lado, o STF aceita que a interceptação prevista no que tange à comunicação telefônica seja também estendida para incluir a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza que seja feita por meio de telefonia estática ou móvel.

Por esse motivo, a Lei de Interceptação (Lei 9.296/1996) determina que o disposto na lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informações e telemática.

A doutrina observa cinco tipos de interferência no sigilo das comunicações:

a) Interceptação telefônica – é a captação de conversa por terceiro sem o conhecimento dos interlocutores. A autorização da interceptação constitui cláusula de reserva de jurisdição, necessitando de prévia autorização judicial, nos termos da Lei 9.296/1996;

b) Escuta telefônica – captação de conversa por terceiro com o consentimento de um dos interlocutores. Por entendimento jurisprudencial dominante, não necessita de prévia autorização judicial (STF: “É lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último”);

c) Interceptação ambiental – captação da conversa por terceiro que está no mesmo ambiente dos interlocutores sem o conhecimento deles;

d) Escuta ou captação ambiental (expressamente prevista no art. 3.o da Lei 12.850, de 02.08.2013) – captação da conversa por terceiro que está no mesmo ambiente dos interlocutores com consentimento de um deles;

e) Gravação clandestina – gravação, por um dos interlocutores, da própria conversa, pelo seu telefone ou utilizando um gravador.

Novamente, cabe lembrar que o sigilo das comunicações telefônicas é inviolável, a menos que sua quebra seja determinada por ordem judicial com a finalidade de instruir processo penal ou para investigação criminal. A Lei 9.296/1996 regulamentou o tema.

A interceptação telefônica depende dos seguintes requisitos para ser válida:

a) indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal (art. 2.º, I, Lei 9.296/1996);

b) deve ser o único meio de prova disponível (art. 2.º, II, Lei 9.296/1996);

c) investigado deve ser punido com reclusão (art. 2.º, III, Lei 9.296/1996);

d) somente pode ser determinada por autorização judicial (art. 3.º, Lei 9.296/1996).

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (6.ª Turma) decidiu que o mero encaminhamento de Relatório de Inteligência Financeira pelo Coaf – Conselho de Controle de Atividades Financeiras – ao Ministério Público, retratando “operação atípica”, não poderia fundamentar pedido de decretação judicial de quebra de sigilos bancário, fiscal e telefônico ou ainda interceptação telefônica, devendo a autoridade policial ter realizado diligências posteriores que demonstrem que tais quebras de sigilo eram imprescindíveis (“Operação Boi Barrica”, HC 191.378, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6.ª Turma, j. 15.09.2011).

Quanto ao tempo de duração da interceptação, por determinação legal, não pode exceder o prazo de quinze dias, podendo ser renovada por igual tempo, uma vez, se comprovada a indispensabilidade da medida. Contudo, já se encontra praticamente pacificado o entendimento nos nossos tribunais no sentido da validade de prorrogações, uma vez que a lei não limita o número de prorrogações possíveis. O próprio STF, em sua competência originária, já autorizou a prorrogação de interceptação telefônica repetidamente. Nesse sentido, decidiu o STF que “(...) É lícita a prorrogação do prazo legal de autorização para interceptação telefônica, ainda que de modo sucessivo, quando o fato seja complexo e, como tal, exija investigação diferenciada e contínua (...)” (Inq. 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 26.11.2008, Plenário, DJE 26.03.2010).

Com isso, cabe ao magistrado, de modo fundamentado, autorizar as prorrogações necessárias para o deslinde dos fatos, respeitado o critério da razoabilidade.

Quanto ao texto final do inciso XII, art. 5.º, que determina que admite a interceptação das comunicações para “fins de investigação criminal ou instrução processual penal”, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite que a prova obtida por interceptação para instruir investigação criminal possa servir como “prova emprestada” e ser “utilizada em processo administrativo disciplinar” (RMS 24194/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 07.10.2011) e outros processos.

Também cabe mencionar que a Lei 9.296/1996 permite a interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática, particularmente útil nos casos de correio eletrônico, chats, redes sociais e outras formas de comunicação da internet. Essa previsão legal não viola o direito à privacidade constitucional, que não é absoluto, podendo ser limitado – no caso, pela lei – para que se assegurem os direitos fundamentais de terceiros, vítimas de crimes sujeitos à pena de reclusão (ou seja, crimes graves).

De acordo com o STF não há necessidade de transcrição de todas as conversas obtidas com a interceptação, somente dos principais trechos que efetivamente se ligam ao crime. Tampouco é necessária a perícia de voz para testar a autenticidade da degravação. Nessa linha, o STF decidiu que “só é exigível, na formalização da prova de interceptação telefônica, a transcrição integral de tudo aquilo que seja relevante para esclarecer sobre os fatos da causa sub iudice” (Inq. 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 26.11.2008, Plenário, DJE 26.03.2010).

Nesse mesmo sentido, decidiu o STF que “É desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora pacientes, pois basta que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido processo legal (art. 5.º, LV, da CF). Liminar indeferida” (HC 91.207-MC, Rel. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, j. 11.06.2007, Plenário, DJ 21.09.2007).

A interceptação fora das hipóteses previstas em lei configura crime.

Podem requerer a interceptação telefônica a autoridade policial, membro do Ministério Público. Posição majoritária da doutrina e jurisprudência entende ser legítimo o normativo legal que admite que o juiz determine a interceptação de ofício, em nome da chamada verdade real.

De acordo com o art. 4.º da Lei 9.296/1996, o pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados. A regra é a de que o pedido de interceptação seja feito de forma escrita. No entanto, excepcionalmente, o juiz poderá aceitar o pedido verbal. Nesse caso, a concessão da interceptação somente poderá ser feita após sua redução a termo. O juiz não pode decidir sobre a concessão verbalmente.

Nos termos da lei, a diligência será conduzida pela autoridade policial, que poderá requisitar auxílio aos serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público, sempre com prévia ciência do Ministério Público, que poderá acompanhá-la, se entender necessário.

Se houver possibilidade de gravação da comunicação interceptada, será determinada sua transcrição, encaminhando-se ao juiz competente, acompanhada com o devido auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas. A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Após o término da diligência, pode o defensor do investigado ter acesso aos autos, instalando-se o contraditório diferido ou postergado. Essa postergação do contraditório é aceita pelo STF, para não inviabilizar a colheita da prova pela prévia ciência daquele que terá sua comunicação telefônica interceptada.

Possibilidade de quebra de sigilo de correspondência. “Os direitos e garantias fundamentais, por possuírem característica essencial no Estado Democrático, não podem servir de esteio para impunidade de condutas ilícitas, razão por que não vislumbro constrangimento ilegal na captação de provas por meio da quebra do sigilo de correspondência, direito assegurado no art. 5.º, XII, da CF, mas que não detém, por certo, natureza absoluta” (STJ, HC 97336/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 02.08.2010).

Apreensão física de dados em computador não configura quebra de sigilo de comunicação de dados. “Não há violação do inciso XII, art. 5.º, da Constituição que, conforme se acentuou na sentença, não se aplica ao caso, pois não houve quebra do sigilo da comunicação de dados (interceptação de dados), mas sim apreensão de base física, na qual se encontravam os dados, mediante prévia e fundamentada decisão judicial. A proteção a que se refere o art. 5.º, XII, da Constituição, é da comunicação de dados e não dos dados em si mesmos, ainda quando armazenados em computador” (STF, RE 418416/SC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10.05.2006, Tribunal Pleno).

Licitude de gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores sem a ciência do outro. “É lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com sequestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista” (STF, HC 75.338/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 11.03.1998, Tribunal Pleno).

Prova obtida por interceptação telefônica em investigação criminal pode ser utilizada em processo administrativo. “Prova licitamente obtida por meio de interceptação telefônica realizada com autorização judicial para instruir investigação criminal pode ser utilizada em processo administrativo disciplinar. Inexistência de comprovação de cerceamento de defesa em razão do indeferimento de produção de provas avaliadas como prescindíveis pela administração pública em decisão devidamente fundamentada” (STF, RMS 24194/DF, Rel. Min. Luiz Fux, publicação DJE-193, 07.10.2011).

Possibilidade de prorrogação de interceptações telefônicas quantas vezes necessárias quando houver necessidade para o deslinde dos fatos. “As questionadas prorrogações de interceptações telefônicas foram, todas, necessárias para o deslinde dos fatos. Ademais, as decisões que, como no presente caso, autorizam a prorrogação de interceptação telefônica sem acrescentar novos motivos evidenciam que essa prorrogação foi autorizada com base na mesma fundamentação exposta na primeira decisão que deferiu o monitoramento. Como o impetrante não questiona a fundamentação da decisão que deferiu o monitoramento telefônico, não há como prosperar o seu inconformismo quanto às decisões que se limitaram a prorrogar as interceptações. De qualquer forma, as decisões questionadas reportam-se aos respectivos pedidos de prorrogação das interceptações telefônicas, os quais acabam por compor a fundamentação de tais decisões, naquilo que se costuma chamar de fundamentação per relationem (HC 84.869, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.08.2005, p. 46)” (STF, HC 92020/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 21.09.2010, Publicação DJe-213, 08.11.2010).

Permitida interceptação de sinais eletromagnéticos, óticos e acústicos mediante autorização judicial. “Para fins de persecução criminal de ilícitos praticados por quadrilha, bando, organização ou associação criminosa de qualquer tipo, são permitidos a captação e a interceptação de sinais eletromagnéticos, óticos e acústicos, bem como seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial” (STF, Inq. 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 26.11.2008, Plenário, DJE 26.03.2010).

Não é necessária a transcrição e juntada de todo o conteúdo obtido com a interceptação. “É desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora pacientes, pois bastam que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando essa restrição ofensa ao princípio do devido processo legal (art. 5.º, LV, da CF). Liminar indeferida” (STF, HC 91.207-MC, Rel. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, j. 11.06.2007, Plenário, DJ 21.09.2007). No mesmo sentido: Inq. 2.774, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 28.04.2011, Plenário, DJE 06.09.2011; AI 685.878-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 05.05.2009, Primeira Turma, DJE 12.06.2009.

Conversa gravada por um dos interlocutores, mesmo com ajuda de terceiro, não é interceptação telefônica. “Não há interceptação telefônica quando a conversa é gravada por um dos interlocutores, ainda que com a ajuda de um repórter” (STF, RE 453.562-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 23.09.2008, Segunda Turma, DJE 28.11.2008).

Requisitos da interceptação telefônica

Indícios razoáveis de autoria ou participação l (art. 2.º, I, Lei 9.296/1996);

Único meio de prova disponível (art. 2.º, II, Lei 9.296/1996);

Crime investigado punido com reclusão (art. 2.º, III, Lei 9.296/1996);

Determinada por autorização judicial (art. 3.º, Lei 9.296/1996).

8.9.12.2. Da busca e apreensão

A busca e apreensão foi elencada pelo CPP como meio de prova, mas a doutrina reconhece sua natureza de diligência e instrumento processual para coleta de material probatório de natureza cautelar ou instrutório.

De uma forma geral, pode-se afirmar que as normas necessárias para o cumprimento de mandado de busca e apreensão estão dispostas no CPP.

O art. 240, CPP, define que há duas modalidades de busca: a busca domiciliar e a busca pessoal.

8.9.12.2.1. Busca pessoal

O § 2.º do art. 240 determina que “proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras “b” a “f” e letra “h” do parágrafo anterior”.

O rol apresentado pelo artigo é exemplificativo, como dispõe a alínea “h”: é possível a medida sempre que houver suspeita que a pessoa oculte qualquer elemento de convicção, termo genérico que abarca outros bens não previstos nas demais alíneas.

A busca ou revista pessoal podem ser realizadas sem autorização judicial, no caso de (i) prisão ou quando houver (ii) fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de (iii) objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou (iv) quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

8.9.12.2.2. Busca domiciliar

A Constituição Federal assegura a inviolabilidade do domicílio, determinando que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (art. 5.º, XI).

A busca domiciliar é uma das hipóteses de reserva de jurisdição: somente pode ser efetuada mediante prévia autorização judicial, como visto, o que impede que a busca domiciliar seja autorizada pelos demais órgãos públicos que investigam, como a Polícia, MPF ou mesmo as Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs), que têm “poderes de investigação próprios das autoridades judiciais” como estabelece o art. 58, § 3.º, CF, mas não podem determinar busca e apreensão.

O conceito de domicílio é amplo e está definido no art. 70 do Código Civil: “domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo”. Para o STF, o conceito de “casa” é abrangente, atingindo todo e qualquer (i) compartimento privado não aberto ao público, onde determinada pessoa possui (ii) moradia ou (iii) exerce profissão ou atividade.

Para o STF, então, a proteção constitucional do domicílio abrange:

(i) Qualquer compartimento habitado, inclusive trailers, barcos, aposento ocupado de habitação coletiva etc.

(ii) os locais de exercício de qualquer atividade nos espaços não abertos ao público existentes em empresas, escritórios de contabilidade, consultórios médicos e odontológicos, entre outros (HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, j. 10.06.2008, Segunda Turma, DJE 1.º.08.2008).

De acordo com a CF/1988, há dois regimes constitucionais de proteção da inviolabilidade domiciliar: (i) com autorização do morador; e (ii) sem autorização do morador.

Com a autorização do morador, não há necessidade de ordem judicial.

Sem autorização do morador, cabe a entrada a qualquer momento por parte das autoridades públicas ou terceiros, nas seguintes hipóteses: 1) na ocorrência de flagrante delito ou iminência de o ser (art. 150, § 3.º, II, do CP); 2) na ocorrência de desastre e 3) para prestar socorro (ver adiante maiores detalhes).

Finalmente, no caso de inexistência de autorização do morador e somente durante o dia, cabe a entrada de determinada pessoa em uma casa por ordem judicial.

Recentemente, houve uma ruptura do paradigma da inviolabilidade domiciliar na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. O STF reconheceu como válida a invasão domiciliar por ordem judicial durante a noite, tendo fundamentado sua decisão com base na (i) inexistência de alternativa, pois a invasão durante o dia frustraria o objetivo da medida, inviabilizando a tutela judicial penal justa; (b) houve supressão mínima da privacidade, pois o escritório de advocacia cujo recinto foi invadido pelos policiais federais (para instalação de aparelho de interceptação ambiental) estava vazio (Inq. 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 26.11.2008, Plenário, DJE 26.03.2010).

Quanto à fiscalização tributária, esta exigirá também ordem judicial caso os documentos do estabelecimento comercial estejam em área reservada vedada ao público. Na ausência de ordem judicial nessas situações, a prova será ilícita (STF, RE 331.303-Agr, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10.02.2004).

A contrario sensu, a fiscalização tributária pode conferir as áreas abertas ao público do estabelecimento comercial, que não estão abarcadas pelo conceito amplo de domicílio, sendo desnecessária a ordem judicial.

8.9.12.2.3. Busca domiciliar sem autorização judicial

A Constituição Federal estabeleceu as únicas hipóteses em que a busca domiciliar pode ocorrer sem autorização judicial. Como já visto, a CF/1988 permite a entrada em determinado domicílio com o consentimento do morador, mas tal consentimento não é concebível para fins de busca e apreensão, especialmente para colheita de prova na esfera penal (ver adiante acórdão do STJ, RHC 18204/RS, Rel. Min. Nilson Naves).

a) Caso de flagrante delito – cabe prisão em flagrante, a qualquer momento, superando a inviolabilidade domiciliar e “prescindindo de mandado judicial, qualquer que seja sua natureza” (STF, RHC 91.189, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 09.03.2010, Segunda Turma, DJE 23.04.2010). Nos casos de crimes permanentes o flagrante projeta-se no tempo. Assim, cabe busca domiciliar sem mandado judicial enquanto a infração está sendo consumada, como ocorre, por exemplo, com o crime de tráfico de drogas.

b) Caso de desastre ou para prestar socorro – cabe busca domiciliar sem autorização judicial, justificada para tornar possível a atuação eficiente dos órgãos públicos em casos emergenciais como incêndios ou enchentes (procurando material combustível, material perigoso etc.).

8.9.12.2.4. Busca domiciliar com autorização judicial

A busca domiciliar realizada por ordem judicial deverá, nos termos dos arts. 240 a 250 do CPP, ser realizada sempre durante o dia, com a apresentação do respectivo mandado, podendo ser executada pela noite com o consentimento do morador (art. 245, CPP).

A expressa constitucional “durante o dia” é definida, de acordo com a jurisprudência dominante, pelo critério físico-astronômico, que abarca o lapso temporal entre a aurora e o crepúsculo (em geral, das 6 horas às 18 horas, podendo ser alargado no caso do horário de verão).⁶

O art. 245 do CPP determina o modus pelo qual a busca domiciliar será realizada: “serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta”.

Ressalvadas as exceções trazidas pelo o art. 5.º, XI, da CF/1988, qualquer busca domiciliar realizada sem autorização judicial configura crime de abuso de autoridade (art. 3.º, “b”, da Lei 4.898/1965), e os bens apreendidos nessa diligência serão considerados provas ilícitas.

No caso de busca e apreensão em escritório de advocacia, a diligência deve ser acompanhada por representante da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 7.º, §§ 5.º e 6.º, da Lei 8.906/1994 – Estatuto da OAB). De acordo com entendimento do STF, o “sigilo profissional constitucionalmente determinado não exclui a possibilidade de cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia”, que pode ser alvo de busca e apreensão desde que o advogado seja também investigado.

O art. 243 do CPP determina os seguintes requisitos do mandado de busca e apreensão:

a)   indicação a mais precisa possível da casa onde será realizada a diligência;

b)   o nome do morador/proprietário;

c)   nome da pessoa que sofrerá também busca pessoal;

d)   o motivo e a finalidade da busca e apreensão.

A autorização judicial de busca e apreensão deve ser a mais precisa possível, a depender da natureza dos fatos investigados. Assim, compreende-se que o juiz não necessita determinar previamente e com precisão todos os elementos que farão parte da apreensão. Por isso, é adequado o uso da expressão genérica “apreensão de quaisquer elementos de prova a serem identificados” para a averiguação dos fatos delituosos.

Conceito de casa abrange área não acessível ao público dos escritórios profissionais. “Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5.º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de ‘casa’ revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4.º, III), compreende, observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade, ‘embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita’ (Nelson Hungria). Doutrina. Precedentes. – Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5.º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material. Doutrina. Precedentes específicos, em tema de fiscalização tributária, a propósito de escritórios de contabilidade (STF). O atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos, que traduz expressão concretizadora do privilège du préalable, não prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização tributária” (STF, HC 82788/RJ Rel. Min. Celso de Mello, j. 12.04.2005).

Possibilidade de busca e apreensão em escritório de advocacia quando advogado é investigado. “O sigilo profissional constitucionalmente determinado não exclui a possibilidade de cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia. O local de trabalho do advogado, desde que este seja investigado, pode ser alvo de busca e apreensão, observando-se os limites impostos pela autoridade judicial. Tratando-se de local onde existem documentos que dizem respeito a outros sujeitos não investigados, é indispensável a especificação do âmbito de abrangência da medida, que não poderá ser executada sobre a esfera de direitos de não investigados. Equívoco quanto à indicação do escritório profissional do paciente, como seu endereço residencial, deve ser prontamente comunicado ao magistrado para adequação da ordem em relação às cautelas necessárias, sob pena de tornar nulas as provas oriundas da medida e todas as outras exclusivamente delas decorrentes. Ordem concedida para declarar a nulidade das provas oriundas da busca e apreensão no escritório de advocacia do paciente, devendo o material colhido ser desentranhado dos autos do Inq. 544 em curso no STJ e devolvido ao paciente, sem que tais provas, bem assim quaisquer das informações oriundas da execução da medida, possam ser usadas em relação ao paciente ou a qualquer outro investigado, nesta ou em outra investigação” (STF, HC 91.610, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 08.06.2010, Segunda Turma, DJE 22.10.2010).

Necessidade de mandado judicial para busca em estabelecimento comercial. “A busca domiciliar – também em estabelecimento comercial – pressupõe a expedição de mandado judicial. No caso, a busca e apreensão, em razão da ausência de ordem judicial autorizadora, violou normas de natureza constitucional (art. 5.º, XI e LVI) e de ordem processual penal (arts. 240 e 241), ainda que tenha contado com o consentimento da recorrente” (STJ, RHC 18204/RS, Rel. Min. Nilson Naves, DJe 16.02.2009).

Inconstitucionalidade de busca e apreensão efetuada pessoalmente pelo juízo. “Lei 9.034/1995. Superveniência da Lei Complementar 105/2001. Revogação da disciplina contida na legislação antecedente em relação aos sigilos bancário e financeiro na apuração das ações praticadas por organizações criminosas. (...) Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e consequente violação ao devido processo legal. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigos 129, I e VIII e § 2.º, e 144, § 1.º, I e IV, e § 4.º). A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia. Precedentes” (STF ADI 1.570, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 12.02.2004, Plenário, DJ 22.10.2004).

Desnecessidade de esmiuçar no mandado judicial documentos e objetos a serem apreendidos na busca e apreensão. “Não há no ordenamento jurídico pátrio qualquer exigência de que a manifestação judicial que defere a cautelar de busca e apreensão esmiúce quais documentos ou objetos devam ser coletados, até mesmo porque tal pormenorização só é possível de ser implementada após a verificação do que foi encontrado no local em que cumprida a medida, ou do que localizado em poder do indivíduo que sofreu a busca pessoal. Ao contrário, o artigo 243 da Lei Processual Penal disciplina os requisitos do mandado de busca e apreensão, entre os quais não se encontra o detalhamento do que pode ou não ser arrecadado. Não há no ordenamento jurídico pátrio qualquer exigência de que a manifestação judicial que defere a cautelar de busca e apreensão esmiúce quais documentos ou objetos devem ser coletados, até mesmo porque tal pormenorização só é possível de ser implementada após a verificação do que foi encontrado no local em que cumprida a medida, ou do que localizado em poder do indivíduo que sofreu a busca pessoal” (STJ, HC 142205/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 13.12.2010).

Busca domiciliar sem autorização judicial

Busca domiciliar com autorização judicial

• Flagrante delito

• Realizada durante o dia e com apresentação do mandado;

• Desastre ou para prestar socorro

• Indicação o mais precisa possível da casa onde realizada a diligência;

• Indicação do nome do morador;

• Nome da pessoa que sofrerá busca pessoal;

• Motivo e finalidade da busca e apreensão.

• STF: Áreas privadas de estabelecimento comercial ou escritório são consideradas domicílio; entrada de autoridades inclusive para fins de fiscalização depende de prévio mandado; áreas abertas ao público dos estabelecimentos comerciais não são consideradas domicílio (não são invioláveis).

• STF: Veículos, barcos e aeronaves só terão status de domicílio se pessoas neles viverem com ânimo definitivo e em situação de regular permanência (nos termos do art. 33 do CC).

8.9.12.3. O sigilo fiscal

Os dados bancários e fiscais (relativos aos tributos oponíveis), assim como outros dados pessoais, são facetas do direito à intimidade e vida privada. Consequentemente, o sigilo bancário, fiscal e de dados não são absolutos e podem ser afastados, para proteção de direitos de terceiros, vítimas da prática de crimes e viabilizando a persecução criminal.

Os dados fiscais de uma pessoa (física ou jurídica) referem-se às informações sobre a situação econômica ou financeira prestadas ao Fisco (de qualquer esfera do Poder), que, conforme dispõe o art. 198 do Código Tributário Nacional, é sujeito ao sigilo fiscal, que veda ao Fisco e seus servidores divulgar, sob qualquer forma, tais informações.

Em virtude da relatividade das liberdades públicas, o sigilo fiscal não é absoluto e pode ser transferido para atender a investigação ou processo penal nas seguintes hipóteses:

(i) por ordem judicial, no seio de investigação ou processo criminal;

(ii) Comissão Parlamentar de Inquérito, federal ou estadual, que pode apurar fato que terá, depois, repercussão criminal a ser apurada pelo MP;

(iii) Ministério Público da União, de acordo com Lei Complementar 75/1993.

A transferência (“quebra”) de sigilo fiscal não é submetida à cláusula de reserva de jurisdição.

A transferência de sigilo fiscal para o Ministério Público da União, sem a mediação do Poder Judiciário, é tema controverso e se baseia no art. 8.º, § 2.o, da LC 75/1993, que determina que “nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério Público, sob qualquer pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuízo da subsistência do caráter sigiloso da informação, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido”.

Ultimamente, há vários precedentes judiciais que entendem que o MPF não pode obter diretamente a transferência do sigilo fiscal, devendo requerer ordem judicial, podendo essa questão ser tida já como pacificada em desfavor do poder do MPF.

Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “o sigilo fiscal se insere no direito à privacidade protegido constitucionalmente nos incisos X e XII do art. 5.º da Carta Federal, cuja quebra configura restrição a uma liberdade pública, razão pela qual, para que se mostre legítima, exige a demonstração ao Poder Judiciário da existência de fundados e excepcionais motivos que justifiquem a sua adoção”. Determinou-se, então, o desentranhamento das provas decorrentes da quebra do sigilo fiscal realizada diretamente pelo Ministério Público sem autorização judicial (Habeas Corpus 160.646/SP (2010/0015138-3), Rel. Min. Jorge Mussi, j. 01.09.2011).

A divulgação indevida dos dados cobertos pelo sigilo fiscal consiste no crime de “violação de sigilo funcional” e é punido de acordo com a previsão do art. 325 do Código Penal (Violação de sigilo funcional: art. 325 – “Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave”).

Comunicação de crime ao Ministério Público não afronta sigilo fiscal. “Crime contra a ordem econômica (Lei 8.176/1991). Inquérito policial instaurado com base em apreensão ilícita de documentos. Trancamento pretendido. 1. Eventual vício na primeira apreensão, que foi desconstituída judicialmente, não contamina a segunda apreensão, que foi precedida de prévia autorização judicial. Discutível, ademais, cogitar-se de apreensão ilícita, uma vez que a comunicação de possível crime ao Ministério Público não configura afronta ao sigilo fiscal (CTN, art. 198, § 3.º, I). 2. Habeas corpus indeferido” (STF, HC 87654, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, j. 07.03.2006).

8.9.12.4. Sigilo Bancário

O sigilo bancário consiste na vedação de divulgação indevida dos dados e informações constantes nas contas correntes e aplicações diversas em instituições financeiras devem ser utilizados para o correto cumprimento das normas financeiras existentes.

Para fins de investigação e processo penal, a LC 105 elenca uma série de entes que podem, de modo fundamentado (ver adiante), requerer ao Banco Central ou às instituições financeiras o acesso aos dados com a transferência do sigilo bancário:

1) Poder Judiciário, em inquéritos ou processos criminais.

2) Comissões parlamentares de inquérito, por decisão aprovada em seu plenário.

O Ministério Público não foi contemplado pela LC 105/2001, mas há aqueles que defendem que ele possui, contudo, a autorização prevista no art. 8.º, § 2.º, da LC 75/1993 (supra). Por sua vez, a LC 105 determina que, caso o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários verifiquem a ocorrência de crime definido em lei como de ação pública, ou indícios da prática de tais crimes, esses entes informarão ao Ministério Público, juntando à comunicação os documentos necessários à apuração ou comprovação dos fatos.

Salvo nessa hipótese, cabe ao MP requerer, fundamentadamente, o acesso e transferência de sigilo bancário ao Poder Judiciário, que deferirá ou não a medida. A única hipótese de acesso direto do MP à movimentação bancária e financeira acobertada pelo sigilo bancário aceita pelo STF consiste nas informações financeiras e bancárias referentes às verbas públicas. Para o STF, a publicidade constitucional que comanda a atuação do Poder Público (art. 37) impede que o administrador público use a sua “privacidade” para impedir o acesso direto do MP a tais dados (STF, MS 21.729, Rel. p/ o ac. Min. Néri da Silveira, j. 05.10.1995, Plenário, DJ 19.10.2001).

Finalmente, exige-se fundamentação do pedido, mesmo aquele feito por ordem judicial, que deve levar em consideração: (i) a indispensabilidade da medida, bem como a (ii) existência de procedimento regular em curso e o (iii) interesse público na quebra (por exemplo, proteção dos direitos e valores constitucionais).

Nos termos da Lei Complementar 105/2001, a violação de sigilo bancário, fora das hipóteses autorizadas legalmente, constitui crime de competência da justiça federal e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis (art. 10). Incorre nas mesmas penas quem omitir, retardar injustificadamente ou prestar falsamente as informações requeridas a título de sigilo bancário.

Receita Federal não pode ter acesso a dados bancários do contribuinte. “Sigilo de dados. Afastamento. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5.º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. Sigilo de dados bancários – Receita Federal. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte” (STF, RE 389808/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 15.12.2010).

Receita Federal pode ter acesso a dados bancários do contribuinte. “Direito penal e processual. Crime contra a ordem tributária. Omissão de rendimentos. Acréscimo patrimonial a descoberto. Depósitos bancários não declarados à Receita Federal. Art. 1.º, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990. Violação do sigilo fiscal. Prova ilícita. Inocorrência. Art. 6.º da LC n.º 105/2001. 1. Evidenciado que o réu suprimiu IRPF, CSLL, PIS e Cofins, omitindo da Declaração de Ajuste Anual valores auferidos nos respectivos anos-base de 2004 e 2005, bem como não comprovou a origem dos mesmos, impõe-se a sua condenação às penas do art. 1.º, I, da Lei n.º 8.137/1990. 2. O artigo 6.º da Lei Complementar n.º 105/2001, regulamentado pelo Decreto n.º 3.724/2001, permite ao Fisco operar sem prévia autorização judicial, inclusive retroativamente, tendo em vista seu caráter instrumental” (TRF-4, Apelação Criminal 0000282-12.2008.404.7016/PR, Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, j. 07.02.2012).

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¹ GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no processo penal. 10. ed. São Paulo: RT, 2008; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: RT, 1997.

² GOMES, Luiz Flávio. Finalidade da interceptação telefônica e a questão da prova emprestada. Repertório IOB de Jurisprudência, n. 4, 1997.

³ GOMES, Luiz Flávio. Finalidade da interceptação telefônica e a questão da prova emprestada. Repertório IOB de Jurisprudência, n. 4, 1997.

⁴ ABADE, Denise Neves. Direitos fundamentais na cooperação jurídica internacional. São Paulo: Saraiva, 2013.

⁵ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2008.

⁶ MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 152-153.

SUJEITOS DO PROCESSO

9.1. Sujeitos do processo – linhas gerais

O processo se desenvolve por meio da participação de sujeitos.

Sujeitos processuais, na concepção adotada pelo legislador processual penal, são aqueles que interferem no processo de forma que de sua ação nascem direitos e obrigações naquela relação jurídica processual. Conforme definiu o Supremo Tribunal Federal (HC 114649/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16.11.2012), os sujeitos processuais são elementos subjetivos essenciais da relação jurídico-processual.

O Código de Processo Penal dedica o Título VIII, arts. 251 a 281, aos sujeitos processuais penais, elencando alguns deles: juiz, Ministério Público, acusado e seu defensor, assistente da acusação (ofendido), funcionários da Justiça, peritos e intérpretes.

A partir do conceito processual penal de sujeitos processuais, costuma-se distingui-los em sujeitos processuais principais e sujeitos processuais acessórios.

Sujeitos processuais principais são aqueles imprescindíveis para a existência do processo. São o juiz, o réu (a quem se imputa a ação delituosa) e o autor (que no processo penal pode ser o Ministério Público, nos casos de ação penal de iniciativa pública, ou o ofendido, nos casos de ação penal de iniciativa privada).

Sujeitos processuais colaterais ou acessórios são os demais sujeitos elencados pelo Código de Processo Penal, que não são fundamentais para a existência do processo, mas que nele interferem em algum grau.

O STF, em julgamento de relatoria do Ministro Celso de Mello (HC 114649/SP, j. 16.11.2012), decidiu que, na ação de habeas corpus, os sujeitos da relação processual penal, além do órgão judiciário competente para julgá-la, são, apenas, (1) o impetrante, (2) o paciente, (3) a autoridade apontada como coatora e (4) o Ministério Público. De acordo com o relator, “eles compõem o quadro dos elementos subjetivos essenciais da relação jurídico-processual do habeas corpus. São, por isso mesmo, os sujeitos processuais relevantes, principais e imprescindíveis da ação de habeas corpus, não obstante Pontes de Miranda, em clássica monografia sobre o tema (História e prática do habeas corpus, 7. ed., t. II, § 105, Borsoi, 1972, p. 23-24), ao versar essa mesma questão, tenha acrescentado ao rol a figura, por ele reputada essencial, do detentor do paciente. As vítimas de infração penal (desde que perseguível mediante ação pública), ou aquelas pessoas mencionadas no art. 268 do Código de Processo Penal, mesmo quando habilitadas como assistentes da acusação – o que só ocorre nos crimes de ação penal pública (Julio Fabbrini Mirabete, Código de Processo Penal interpretado, 7. ed., item n. 268.6, Atlas, 2000, p. 594; Eugênio Pacelli de Oliveira e Douglas Fischer, Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência, 2. ed., p. 573, item n. 268.1, Lumen Juris, 2011; Edilson Mougenot Bonfim, Código de Processo Penal anotado, 3. ed., p. 518, 2010, Saraiva, v.g.). –, não possuem qualidade nem dispõem de legitimação, por ausência absoluta de previsão legal, para intervir no procedimento judicial de habeas corpus.

O conceito de sujeito processual difere do conceito de parte. Parte é autor ou réu na demanda. O juiz, assim, não é parte, mas é sujeito processual.

9.2. Juiz

Somente é juiz o membro do Poder Judiciário: juiz é a autoridade pública que exerce em sua atividade o Poder Jurisdicional do Estado, julgando as questões que lhe são trazidas.

Na esfera penal, o juiz julga questões e a lide penal, decreta prisões e medidas constritivas e zela pela execução da condenação.

No sistema penal brasileiro, no primeiro grau de jurisdição os juízos são em regra monocráticos, com exceção do Tribunal do Júri, constitucionalmente assegurado para os crimes dolosos contra a vida, e nos casos determinados pela Lei 12.694/2012,¹ para processo e julgamento de crimes praticados por organizações criminosas. No segundo grau de jurisdição (Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais) e nas instâncias especial e extraordinária (Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal) os juízos são colegiados, ou seja, possuem mais de um julgador, que apresentarão suas decisões (votos). A decisão final dos votos proferidos de forma colegiada é chamada de acórdão, que pode ser unânime ou não unânime (por maioria).

A Constituição Federal estabelece, em seu art. 106, que são órgãos da Justiça Federal os Tribunais Regionais Federais e os juízes federais. Como já visto,² o texto constitucional delimita a competência dos juízes federais para as seguintes hipóteses:

“Art. 109, CF (...) I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

II – as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;

III – as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;

IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

V – os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

V-A – as causas relativas a direitos humanos;

VI – os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;

VII – os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;

VIII – os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

IX – os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;

X – os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

XI – a disputa sobre direitos indígenas (...)”.

O § 5.º do dispositivo prevê que, nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, Incidente de Deslocamento de Competência para a Justiça Federal.

Cada Estado, assim como o Distrito Federal, possui uma seção judiciária federal com sede na sua respectiva capital, além das varas federais espalhadas conforme estabelecido em lei. Caso um novo Território Federal venha a ser criado no País, a jurisdição e as atribuições cometidas aos juízes federais caberão aos juízes da justiça local, na forma da lei.

Já os Tribunais Regionais Federais, que representam a segunda instância da justiça federal, estão atualmente distribuídos geograficamente em cinco regiões:

• TRF da 1.ª Região – sede em Brasília: compreende as seções judiciárias do Acre, Amapá, Amazonas, Bahia, Distrito Federal, Goiás, Maranhão, Minas Gerais, Mato Grosso, Pará, Piauí, Rondônia, Roraima e Tocantins;

• TRF da 2.ª Região – sede no Rio de Janeiro: compreende as seções judiciárias do Rio de Janeiro e Espírito Santo;

• TRF da 3.ª Região – sede em São Paulo: compreende as seções judiciárias de São Paulo e Mato Grosso do Sul;

• TRF da 4.ª Região – sede em Porto Alegre: compreende as seções judiciárias de Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul;

• TRF da 5.ª Região – sede em Recife: compreende as seções judiciárias de Alagoas, Ceará, Paraíba, Pernambuco, Rio Grande do Norte e Sergipe.

A Emenda Constitucional 73/2013 criou mais quatro tribunais regionais federais a partir do desmembramento dos cinco antes existentes. A situação dos Tribunais Regionais Federais passou a ser assim distribuída:

1. TRF 1.ª Região – sede em Brasília: Amapá, Distrito Federal, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Piauí e Tocantins;

2. TRF 2.ª Região – sede no Rio de Janeiro: Rio de Janeiro e Espírito Santo;

3. TRF 3.ª Região – sede em São Paulo: São Paulo;

4. TRF 4.ª Região – sede em Porto Alegre: Rio Grande do Sul;

5. TRF 5.ª Região – sede em Recife: Alagoas, Ceará, Paraíba, Pernambuco e Rio Grande do Norte;

6. TRF 6.ª Região – sede em Curitiba: Paraná, Santa Catarina e Mato Grosso do Sul;

7. TRF 7.ª Região – sede em Belo Horizonte: Minas Gerais;

8. TRF 8.ª Região – sede em Salvador: Bahia e Sergipe;

9. TRF 9.ª Região – sede em Manaus: Amazonas, Acre, Rondônia e Roraima.

A competência dos Tribunais Regionais Federais está determinada pelo art. 108, CF, e abarca:

“Art. 108, CF (...) I – processar e julgar, originariamente:

a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;

b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região;

c) os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal;

d) os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal;

e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal;

II – julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição”.

O art. 251 do Código de Processo Penal estabelece que é incumbência do juiz criminal prover a regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, inclusive, requisitar força pública para esse fim.

Assim, para conferir ao magistrado a realização mais efetiva de sua atividade, o ordenamento outorga, além dos poderes jurisdicionais inerentes ao cargo, atribuições típicas de poder de polícia, admitindo atos que tenham por finalidade a manutenção da ordem e do decoro no decorrer do processo.

Isso porque a inércia da jurisdição não significa passividade do juiz na direção do processo. Do exercício da jurisdição decorre a autoridade judicial na direção dos atos processuais.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da chamada Operação Anaconda, decidiu que o poder de polícia previsto no art. 251 pode e deve ser exercido pelo juízo, não havendo violação do princípio da ampla defesa quando impede-se o paciente de presenciar sessão do Tribunal que recebe a denúncia, uma vez que “ao magistrado é facultado o uso do poder de polícia, nos termos do art. 251 do Código de Processo Penal. A norma aplicável à espécie determina a intimação pessoal, devidamente efetuada, no caso, tendo o procurador presenciado a sessão e, inclusive, feito sustentação oral” (HC 84.301/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 09.11.2004). Em seu voto, o Ministro Joaquim Barbosa explicita que “ao determinar que o paciente e demais denunciados não poderiam participar daquele ato processual [a desembargadora relatora] apenas exerceu seu poder de polícia, expressamente previsto no art. 251 do Código de Processo Penal”.

Nesta mesma linha, o art. 497 exemplifica nos seus incisos atos a serem exercidos pelo juiz decorrentes de sua autoridade para prover a regularidade do processo no caso dos procedimentos do Tribunal do Júri.

Ressalte-se que, no caso dos procedimentos do Júri, a nova redação do art. 474 determinada pela Lei 11.689/2008 estabelece, em seu § 3.o, que “não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes”. Por esse motivo, o STF determinou que, após a nova redação do art. 474 com seu § 3.º, a discricionariedade prevista no art. 497 é limitada. Nas palavras do voto do Ministro Ricardo Lewandowski: “agora as algemas só podem ser utilizadas por ordem do presidente do Tribunal do Júri dentro de critérios objetivos, aqueles consignados no § 3.º do art. 474. Portanto, o prudente arbítrio do juiz, nesta matéria, para determinar o uso das algemas ficou um pouco coarctado” (HC 91.952/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 07.08.2008).

Artigo 251. Confere ao juiz poder de indeferir diligências ou provas que entender desnecessárias. “Conforme determina o artigo 251 do Código de Processo Penal, cabe ao juiz promover a regularidade do processo, atribuição que confere ao magistrado o poder de indeferir a realização de diligências ou provas que entenda desnecessárias para o esclarecimento dos fatos e seu convencimento, sem que isso implique em cerceamento de defesa” (STJ, AREsp 073305, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJ 28.02.2012).

Juiz pode indeferir justificadamente inquirição de testemunha para prover ordem e celeridade ao processo. “O indeferimento justificado da inquirição de testemunha se apresenta, a uma, como medida consonante com as funções do juiz no processo penal a quem, segundo o art. 251 do CPP, incumbe prover a regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos e, a duas, como providência coerente com o princípio da celeridade processual (art. 5.º, inciso LXXVIII, da Lex Fundamentalis)” (STJ, HC 132908/CE, Rel. Min. Felix Fischer (1109), DJe 13.10.2009).

“Violação do princípio da ampla defesa. Impedimento do paciente de presenciar a sessão do tribunal regional federal da 3.ª Região que recebeu a denúncia. Não há, nos autos, prova de incidente dessa natureza. De qualquer forma, ao magistrado é facultado o uso do poder de polícia, nos termos do art. 251 do Código de Processo Penal. A norma aplicável à espécie determina a intimação pessoal, devidamente efetuada, no caso, tendo o procurador presenciado a sessão e, inclusive, feito sustentação oral” (STF, HC 84301/S, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 24.03.2006).

9.2.1. Lei 12.694/2012: criado o juiz sem rosto no Brasil?

A Lei 12.694, de 24.07.2012, em vigor desde 22.10.2012, prevê que crimes praticados por organizações criminosas poderão ser processados e julgados em primeiro grau de jurisdição por órgão colegiado.

Assim, estabelece o art. 1.º da Lei que em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, especialmente para (I) decretação de prisão ou de medidas assecuratórias; (II) concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão; (III) sentença; (IV) progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena; (V) concessão de liberdade condicional; (VI) transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima; e (VII) inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado.

De acordo com o texto legal, o juiz poderá instaurar o colegiado, indicando os motivos e as circunstâncias que acarretam risco à sua integridade física em decisão fundamentada, da qual será dado conhecimento ao órgão correicional (§ 1.º do art. 1.º da Lei 12.694/2012).

Esse colegiado será formado pelo juiz do processo e por outros dois juízes escolhidos por sorteio eletrônico entre aqueles de competência criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição (§ 2.º do art. 1.º da Lei 12.694/2012).

A competência do colegiado, ressalva o legislador (§ 3.º), deve ser limitada ao ato para o qual foi convocado (por exemplo, decretação de medida assecuratória como quebra de sigilo telefônico ou pedido de prisão preventiva. Caso a publicidade das reuniões do colegiado arrisque a eficácia da decisão, tais reuniões podem ser sigilosas (§ 4.º), havendo a possibilidade de que a reunião do colegiado ser feita pela via eletrônica caso os juízes estejam domiciliados em cidades diversas (§ 5.º). A lei determina, ainda, que as decisões do colegiado sejam publicadas sem qualquer referência a voto divergente de qualquer membro (§ 6.º).

Debate-se se a Lei 12.694 teria instituído no Brasil a figura do “juiz sem rosto” ou “juiz anônimo”, nos moldes do que já foi instituído em outros países, como Colômbia e Peru, para a proteção de magistrados à frente do processo e julgamento envolvendo criminalidade organizada. Na Colômbia, por exemplo, o “juiz sem rosto”, criado no início dos anos 1990 para preservar juízes e promotores que estavam sendo vítimas de terrorismo, jamais era identificado pelo réu e seu defensor: suas decisões eram assinadas por meio de códigos. Dez anos depois a Corte Constitucional daquele país extinguiu a figura do juiz sem rosto, por violação à garantia do devido processo legal.

Observa-se que a Lei 12.694, embora esteja sendo referenciada como a “lei dos juízes sem rosto”, não mantém secreta a identidade do julgador. Ainda, as decisões do colegiado devem, como todas as decisões judiciais, ser fundamentadas e assinadas, sem exceção, por todos os seus integrantes. A diferença é que na publicação da decisão não há referência a eventual voto divergente.

Pretendeu o legislador, com a criação de um colegiado de primeiro grau, pulverizar a responsabilidade pelo ato jurisdicional praticado e assim preservar os magistrados de pressões, ameaças, riscos à vida ou integridade física sua e de seus familiares.

Críticas à legislação alegam que o colegiado ofenderia a garantia do juiz natural, uma vez que os dois outros juízes designados para aquela decisão não seriam originariamente competentes para conhecer e julgar o feito.

Embora nem o STF nem o STJ tenham se manifestado ainda sobre a constitucionalidade da nova lei nesse aspecto, o fato é que ela vem sendo aplicada e acolhida pelos tribunais federais, ao menos no que diz respeito aos seus demais dispositivos, que disciplinam outros aspectos da criminalidade organizada (nova definição do tipo penal e venda antecipada de bens apreendidos, por exemplo). O Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, atendendo aos parâmetros da nova lei, editou a Resolução 8, de 04.01.2013, que dispõe sobre a competência para execução penal na Penitenciária Federal de Catanduvas, na qual está disposto³ que “considerando o disposto nos arts. 1.º e 2.º da Lei 12.694, de 24.07.2012 (...) todas as decisões sobre pedidos de admissão e prorrogação do período de permanência na Penitenciária Federal de Catanduvas, bem como os de progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena e de transferência dos apenados, serão tomadas por colegiado, formado por 3 juízes da competência criminal da Subseção Judiciária de Curitiba: o juiz relator (presidente) e outros 2, sorteados dentre os demais da competência”. E ainda: “Para as decisões do colegiado, serão convocadas reuniões quando necessárias, que poderão ser realizadas por videoconferência ou qualquer outro meio eletrônico, como sistemas de mensagens instantâneas”.⁴

9.2.2. Impedimento, suspeição e incompatibilidade do juízo

Após estabelecer genericamente os deveres do juiz na direção dos atos processuais, o CPP enfoca os casos de comprometimento do juiz com a causa, estabelecendo hipóteses de impedimento e suspeição.⁵

O art. 252 prevê as hipóteses de impedimento do juiz: circunstâncias que, caso ocorram, objetivamente impedem o juiz de atuar na causa. O impedimento gera nulidade absoluta, sendo desnecessário, assim, comprovar o prejuízo ocasionado pelo juiz impedido.

O juiz é considerado impedido pela legislação processual penal quando:

• O defensor, advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito do caso forem seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau;

• Ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou ter servido como testemunha nos autos;

• Tiver funcionado nos autos como juiz de outra instância e tenha se pronunciado sobre questão de fato ou de direito;

• Ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.

No caso dos juízos colegiados, estarão impedidos e assim não poderão servir no mesmo processo juízes que forem entre si parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral (art. 253).

Observe-se que a jurisprudência do STF assentou no sentido de que o inciso III do art. 252 “não preceitua qualquer ilegalidade em razão dos julgadores terem exercido a jurisdição na mesma instância, notadamente quando os recursos de apelação foram interpostos pela defesa contra sentenças penais proferidas em processos-crime distintos” (RHC 105791/SP; Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 11.12.2012, Segunda Turma).

Já nos casos de suspeição, há vínculo pessoal do juiz com as partes. De acordo com o art. 254, CPP, o juiz deve ser tido como suspeito:

Art. 254, CPP (...): I – se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;

II – se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;

III – se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;

IV – se tiver aconselhado qualquer das partes;

V – se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;

VI – se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.

Na hipótese de suspeição, a presunção de parcialidade é relativa. Tratando-se de caso de nulidade relativa, o interessado deve argui-la na primeira oportunidade, sob pena de preclusão, nos termos do entendimento do STF. Os casos de impedimento e de suspeição elencados nos arts. 252 e 254 do CPP são taxativos e devem ficar limitados à ação penal em que o impedimento ou suspeição foi arguido, conforme entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal.⁶

Por outro lado, o art. 112 do CPP determina que o juiz (assim como o órgão do Ministério Público, os serventuários ou funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes) não deve participar de determinado processo penal quando houver incompatibilidade ou impedimento legal, que declararão nos autos. Se não se der a abstenção, a incompatibilidade ou o impedimento, poderão ser arguidos pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exceção de suspeição.

Os casos de suspeição, impedimento ou incompatibilidade do juízo podem ser levantados espontaneamente pelo juiz ou pelas partes – neste último caso, por meio da exceção de suspeição⁷. As causas de impedimento ou suspeição do juiz criminal são consideradas, assim, questões preliminares. Podem, portanto, ser questionados pelas partes como forma de defesa indireta. O art. 112 do CPP, que prevê a exceção de suspeição, estabelece que esta abrange tanto a suspeição como o impedimento e a incompatibilidade do juízo.

Importante frisar, como aponta o art. 255, CPP, que o impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade cessa com a dissolução do casamento que lhe deu causa, salvo se dele tiver sobrevindo descendentes. E mais, mesmo no casamento que foi dissolvido sem descendentes, não pode funcionar no processo como juiz o sogro, padrasto, cunhado, genro ou enteado de quem for parte.⁸

O art. 256 estabelece que a suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida quando a parte injuriar o juiz ou der motivo para criá-la.

Causas de impedimento são taxativas. “(...). As causas de impedimento do julgador, listadas no art. 252 do CPP, são mesmo taxativas e jungidas a fatos diretamente relacionados à ação penal em que arguida a imparcialidade do julgador. Até porque o tratamento normativo-ordinário do impedimento e da suspeição do julgador não tem outro objetivo senão o de densificar as garantias do Juiz natural (inciso LIII do art. 5.º da CF) e do devido processo legal (inciso LIV do art. 5.º da CF). 3. Nesse sentido, as duas Turmas do Supremo Tribunal Federal já recusaram pedidos de uma mais larga interpretação das hipóteses de impedimento do magistrado, expressamente definidas no art. 252 do Diploma Processual Penal” (STF, AImp 4 AgR/Rel. Min. Ayres Britto, j. 24.05.2012, Tribunal Pleno).

Presunção de suspeição é relativa e pode precluir se não levantada na primeira oportunidade. “A presunção de parcialidade nas hipóteses de suspeição é relativa, pelo que cumpre ao interessado argui-la na primeira oportunidade, sob pena de preclusão” (STF, HC 107780/BA, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 13.09.2011).

9.3. Ministério Público

O Ministério Público, conforme a descrição constitucional no caput do art. 127, é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. O § 1.o dispõe que são princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.

Na esfera federal, cabe ao Ministério Público Federal defender os direitos sociais e individuais indisponíveis dos cidadãos perante o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça, os tribunais regionais federais, os juízes federais e juízes eleitorais.

No processo penal, de acordo com a nova redação do art. 257 e incisos do CPP, o Ministério Público deve:

• promover, privativamente, a ação penal pública: trata-se de reprodução do previsto no art. 129, I, da Constituição Federal;

• fiscalizar a execução da lei: o inciso faz menção à atividade de custos legis, fiscalizadora do exato cumprimento da lei.

O artigo enfatiza as duas funções principais do Parquet no processo penal, mas evidentemente não exclui outras previstas na Constituição Federal, como o exercício do controle externo da atividade policial (art. 129, VII), a requisição de diligências investigatórias e instauração de inquérito policial (art. 129, VIII), a requisição, por meio de notificações, de informações e documentos para instruir procedimentos administrativos de sua competência (art. 129, VI) e a atuação em defesa da ordem jurídica e do regime democrático (art. 127, caput), o que envolve a defesa da cidadania e dos direitos humanos, inclusive no processo penal.

O art. 258 prevê hipóteses de suspeição e impedimento do membro do Ministério Público: o membro do Parquet não atuará nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive. A norma legal expressamente se reporta às prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes para os membros do Ministério Público.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, o membro do Ministério Público encarregado da persecução penal não pode ser arrolado como testemunha no respectivo processo penal (HC 73425, HC 75791, HC 76557). Contudo, tal ressalva não cabe a Procurador do Trabalho que atuou na fiscalização trabalhista atinente ao caso (HC 112586/PR, ver ementa a seguir), uma vez que esse não tem capacidade postulatória para a ação penal, hipótese equiparada à “inquirição de agente policial presente às diligências e investigações”.

Súmula 234 do STJ – A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.

Amizade íntima ou inimizade capital que caracteriza suspeição do órgão do MP deve ser pública, recíproca e fundada em agressões mútuas. “1. O artigo 258 do Código de Processo Penal dispõe que ‘os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que lhes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes’, sendo que o inciso I do artigo 254 do referido diploma legal estabelece como hipótese de suspeição a existência de amizade íntima ou de inimizade capital entre as partes. 2. Para caracterizar a suspeição prevista na legislação processual penal vigente, a inimizade entre as partes deve ser pública, recíproca e estar fundada em atritos ou agressões mútuas, não podendo se relacionar com meras rusgas que podem ocorrer no ambiente profissional” (STJ, HC 204956/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 03.10.2012).

Possibilidade de arrolar como testemunha em processo criminal Procurador do Trabalho que atuou na fiscalização trabalhista. “Processual penal. Procurador do Trabalho arrolado como testemunha de acusação. Alegação de incompatibilidade. Não ocorrência. Ausência de participação na investigação criminal. Atuação circunscrita à fiscalização trabalhista. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada. 1. Não se cuida, na espécie, de pretensão de inquirição, como testemunha, de membro do Ministério Público encarregado da persecução penal – circunstância essa que a jurisprudência, inclusive desta Suprema Corte, já esclareceu ser incompatível com a de acusador –, mas de Procurador do Trabalho que, no âmbito de suas atribuições administrativas e civis, participou da força tarefa em que as irregularidades imputadas aos pacientes foram constatadas, sem qualquer ingerência ou atuação na formação da opinio delicti, assim como sem qualquer atribuição ou capacidade postulatória (CPP, art. 257, I) ou de custos legis (CPP, art. 257, II) na ação penal instaurada, não podendo ser aqui considerado parte na ação penal, o que obstaria o seu depoimento. 2. Equipara-se a hipótese à inquirição de agente policial presente às diligências e investigações, a qual, em sede processual penal, é tranquilamente admitida. Precedentes. 3. Ordem denegada” (STF, HC 112586/PR Rel. Min. Dias Toffoli, j. 22.05.2012).

Combate à criminalidade é missão da Administração, através da polícia e do MP, e não do Judiciário. “O que caracteriza a sociedade moderna, permitindo o aparecimento do Estado moderno, é por um lado a divisão do trabalho; por outro a monopolização da tributação e da violência física. Em nenhuma sociedade na qual a desordem tenha sido superada admite-se que todos cumpram as mesmas funções. O combate à criminalidade é missão típica e privativa da Administração (não do Judiciário), através da polícia, como se lê nos incisos do artigo 144 da Constituição, e do Ministério Público, a quem compete, privativamente, promover a ação penal pública (artigo 129, I)” (STF, HC 95009/SP, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe-241 19.12.2008).

Legitimidade de o MP conduzir investigação. “O Ministério Público tem legitimidade para conduzir investigação e proceder à colheita de elementos de convicção quanto à materialidade do delito e indícios de sua autoria, sob pena de inviabilizar o cumprimento de sua função de promover, privativamente, a ação penal pública (RHC 16.267/DF, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 04.09.2006, p. 325; REsp 761.938/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 08.05.2006, p. 282; e HC 41.615/MG, de minha relatoria, DJ 02.05.2006, p. 343, RJP 10/106). 2. Além disso, conforme entendimento já sumulado por esta Corte, ‘A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia’ (Súmula 234 do STJ)” (HC 59300/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 26.02.2007).

9.4. Acusado e Defensor

O capítulo III do título VII dedica nove artigos ao acusado e seu defensor. Nos termos do art. 259 do CPP, a impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não pode retardar o início da ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes. Isso porque, conforme prevê o art. 41, CPP, para a denúncia ou queixa-crime há a necessidade de qualificação do acusado ou de esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo.

O art. 260 estabelece que se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença. Contudo, a norma deve ser interpretada à luz da Constituição Federal: como já decidiu o STF, a presença do réu aos atos processuais é uma expressão do exercício da autodefesa e, sendo assim, é opção do acusado. Assim, a condução coercitiva deve atender aos requisitos da prisão preventiva. Nos termos da decisão do Supremo: “O só fato de o réu, com defensor constituído e presente no distrito da culpa, não ter comparecido ao interrogatório, não lhe autoriza a decretação da prisão preventiva na sentença, sob pretexto de necessidade de garantia aplicação da pena imposta” (HC 91781/PE, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 06.05.2008).

De acordo com o art. 261, CPP, o direito de defesa é indisponível. Com efeito, a norma prevê que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. O parágrafo único do artigo, acrescido pela Lei 10.792/2003, determina que a defesa técnica deve ser exercida sempre por meio de manifestação fundamentada. Por esse motivo, o STF entende que a ausência de apresentação de razões do recurso pela defesa, vindo a ser julgado o recurso, implica deixar o acusado sem proteção técnica, nos termos do estabelecidos pelo art. 261, o que gera a nulidade do processo (HC 88409/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 12.05.2009).

Por outro lado, conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal, a presença do defensor do réu no interrogatório faz-se necessária apenas para os atos processuais que ocorreram após a entrada em vigor da Lei n. 10.792/2003, uma vez que esta não pode ser aplicada retroativamente (HC 104462/SP, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 31.05.2011).

O art. 262 do Código de Processo Penal de 1941 previa que ao acusado menor de idade – ou seja, o réu entre 18 e 21 anos – seria nomeado curador. Entretanto, como já decidiram as cortes superiores e amplamente aceito pelo juízos e tribunais federais, diante da mudança do art. 194 do Código Civil, que alterou a maioridade civil, tornou-se extinta a figura do curador, estando portanto revogado tacitamente o art. 261, CPP.

Se o acusado não tiver defensor, a lei processual determina (art. 263) que o juiz irá nomear um, “ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação”. A possibilidade de nomeação de defensor dativo pelo juízo cabe até mesmo na hipótese de o réu ter condições financeiras. No entanto, nesse caso, ressalta o parágrafo único do artigo, o acusado “será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz”.

O defensor nomeado não pode abandonar o processo se não por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz. Se não o fizer, cabe-lhe aplicação de multa de 10 a 100 salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis (art. 265). Caso o defensor deixe de comparecer de forma justificada à audiência, ela poderá ser adiada (§ 1.º do art. 265). O motivo, contudo, que o fez faltar ao ato deve ser provado até a abertura da audiência. Se não o fizer, o juiz não adiará “ato algum do processo”, devendo nomear defensor substituto, “ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato” (cf. § 2.º). De acordo com entendimento do STF, não há cerceamento da defesa no caso de nomeação ad hoc em razão do não comparecimento do advogado constituído que em audiência de oitiva de testemunhas de defesa tenha dispensado testemunha.⁹

Simples falta de comparecimento do réu a interrogatório não autoriza decretação de prisão preventiva. “Prisão preventiva. Garantia de aplicação da pena. Decreto fundado em não ter o réu comparecido ao interrogatório. Inadmissibilidade. Fato que não autoriza a prisão cautelar. Réu que, com defensor constituído, permaneceu solto durante o processo. Inexistência de fuga. HC concedido. O só fato de o réu, com defensor constituído e presente no distrito da culpa, não ter comparecido ao interrogatório, não lhe autoriza a decretação da prisão preventiva na sentença, sob pretexto de necessidade de garantia aplicação da pena imposta” (STF, HC 91781/PE, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 06.05.2008).

Defesa técnica implica na obrigatoriedade da presença de advogado no interrogatório. “A exigência de defesa técnica para observância do devido processo legal impõe a presença do profissional da advocacia na audiência de interrogatório do acusado. Não bastasse o disposto no artigo 261 do Código de Processo Penal, a Lei n.º 10.792/2003 explicitou a formalidade de cunho nitidamente constitucional – artigo 5.º, inciso LV, da Carta Federal” (STF, RE 459131/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Julgamento: 12.08.2008, Primeira Turma).

Ausência de interposição de recurso a acórdão condenatório pelo defensor dativo afronta o devido processo legal. “Habeas corpus. 2. Alegação de nulidade, ao argumento de que somente o defensor dativo fora intimado do acórdão condenatório que reformara sentença absolutória, não tendo interposto qualquer recurso, o que permitiu o trânsito em julgado da condenação, impondo ao paciente grave prejuízo. Ocorrência. 3. Afronta ao devido processo legal. 4. Superação da restrição sumular 691. 5. Ordem concedida para anular o trânsito em julgado do acórdão proferido pela 3.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná na Apelação de n. 0462482-6, com a consequente reabertura do prazo para interposição de recursos” (STF, HC 105298, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 31.05.2011, Processo Eletrônico DJe-113, divulg. 13.06.2011, public. 14.06.2011).

Interrogatório sem a presença do defensor realizado antes da Lei 10.792/2003 é válido. “I – O interrogatório do paciente ocorreu em data anterior à entrada em vigor da Lei 10.792/2003, o que, pela aplicação do princípio do tempus regit actum, afasta a alegação de nulidade do ato decorrente da ausência do defensor constituído. II – Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que não se declara a nulidade de ato processual se a alegação não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo sofrido pelo réu. Precedentes. III – Condenação que, ademais, não resultou do silêncio do réu em seu interrogatório, mas de outras provas carreadas aos autos. IV – Negado provimento ao recurso” (STF, RHC 106721, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j. 12.04.2011, Processo Eletrônico DJe-090, divulg. 13.05.2011, public. 16.05.2011).

Extinção da figura do curador com a revogação do art. 194 do Código Civil. “Não há nulidade ante a falta de nomeação de curador no inquérito policial ao réu menor de 21 e maior de 18 anos de idade, uma vez que a Lei 10.792/2003 extinguiu a figura do curador com a revogação do art. 194 do CPP, derrogando-se, tacitamente, os arts. 15, 262 e 564, III, “c”, parte final, todos do CPP” (STJ, HC 98.623/BA, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. 07.08.2008, DJe 20.10.2008).

Falta de nomeação pelo juízo de defensor dativo em caso de desídia do defensor constituído causa nulidade do processo. “Padece de nulidade absoluta o processo penal em que, devidamente intimado, o advogado constituído do réu deixa de apresentar alegações finais, sem que o juízo, antes de proferir sentença condenatória, lhe haja designado defensor dativo ou público para suprir a falta” (STF, HC 92680/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 11.03.2008, Segunda Turma).

9.5. Assistente da acusação

A vítima, ou seja, o sujeito passivo da infração penal – o ofendido ou seu representante legal ou, na falta deles, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 31, CPP –, pode intervir em todos os termos da ação penal pública como assistente da acusação (art. 268). Sua intervenção é admitida em qualquer fase antes do trânsito em julgado da sentença (art. 269), podendo propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio.

O juiz pode deferir ou indeferir fundamentadamente o pedido de ingresso do assistente de acusação no feito, ouvido sempre o Ministério Público previamente. Dessa decisão (tanto de admissão como indeferimento da intervenção) não cabe recurso (arts. 272 e 273, CPP).

Caso o assistente da acusação regularmente intimado deixe de comparecer a quaisquer dos atos de instrução ou julgamento sem justificativa, o processo prosseguirá normalmente (art. 271, § 2.º).

O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em decisão de junho de 2010, já decidiu que o assistente da acusação pode não somente recorrer independentemente do recurso do Ministério Público, como pode fazê-lo inclusive quando o Ministério Público pede a absolvição do réu em alegações finais e assim deixa de recorrer (HC 102.085, ver trecho adiante).

Súmula 210 do STF: O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1.º, e 598 do Código de Processo Penal.

Possibilidade de assistente da acusação interpor recurso mesmo quando Ministério Público pede a absolvição do réu em alegações finais. “(...) A assistente de acusação tem legitimidade para recorrer da decisão que absolve o réu nos casos em que o Ministério Público não interpõe recurso. 2. Aplicação da Súmula 210 do Supremo Tribunal Federal: ‘O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1.º, e 598 do Código de Processo Penal’. 3. A manifestação do promotor de justiça, em alegações finais, pela absolvição da paciente e, em seu parecer, pelo não conhecimento do recurso não altera nem anula o direito da assistente de acusação recorrer da sentença absolutória” (STF, HC 102.085, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 10.06.2010, DJe-159, divulg. 26.08.2010, public. 27.08.2010, Ement. v. 02412-03, p. 00473, LEXSTF v. 32, n. 382, 2010, p. 406-436, RMP, n. 39, p. 253-279, 2011).

“Em habeas corpus impetrado em favor do querelado contra decisão que recebeu a queixa, é irrecusável a intervenção do querelante, que comparece ao habeas corpus feito para oferecer razões escritas e sustentá-las oralmente. Diferentemente do assistente do Ministério Público, que não é parte no processo da ação penal pública, o querelante – ainda que não seja o sujeito da pretensão punitiva deduzida, sempre estatal –, é titular do direito de ação penal privada e parte na consequente relação processual. Ainda que, formalmente, o querelante não seja parte na relação processual do habeas corpus, não se lhe pode negar a qualidade de litigante, se, dado o objeto da impetração, no julgamento se poderá decidir da ocorrência das condições da ação penal privada, direito público subjetivo do qual o querelante se afirma titular; similitude do problema com a questão do litisconsórcio passivo, em mandado de segurança, entre a autoridade coatora e o beneficiário do ato impugnado. A substituição pelo habeas corpus do recurso cabível contra decisão tomada no processo penal condenatório é faculdade que não se tem recusado à defesa; mas a utilização do habeas corpus ao invés do recurso não afeta a identidade substancial do litígio subjacente, e não pode explicar o alijamento, da discussão judicial dele, do titular da acusação contra o paciente, se utilizada a via do recurso cabível no processo condenatório, no procedimento teria, a posição de recorrido, com todas as faculdades processuais a ela inerentes. Dada a supremacia das garantias constitucionais do due process e seus corolários (v.g., CF, art. 5.º, LIII a LVII; e art. 93, IX) outorgadas a quem quer que seja o sujeito do litígio substancial posto em juízo, cumpre amoldar a efetividade delas à interpretação da vetusta disciplina legal do habeas corpus: as leis e que se devem interpretar conforme a Constituição e não, o contrário” (Pet 423-AgR, Rel. p/ o ac. Min. Sepúlveda Pertence, j. 26.04.1991, Plenário, DJ 13.03.1992).

Preste atenção

Sujeitos processuais

• Aqueles que interferem no processo de forma que de sua ação nascem direitos e obrigações naquela relação jurídica processual.

• STF: são elementos subjetivos essenciais da relação jurídico-processual (HC 114.649/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16.11.2012).

Dividem-se em:

• Sujeitos processuais principais: aqueles imprescindíveis para a existência do processo. São o juiz, o réu e o autor.

• Sujeitos processuais colaterais ou acessórios: demais sujeitos elencados pelo CPP, que não são fundamentais para a existência do processo, mas que nele interferem em algum grau.

Obs.: O conceito de sujeito processual difere do conceito de parte. Parte é autor ou réu na demanda. O juiz, assim, não é parte, mas é sujeito processual.

___________

¹ Ver item específico sobre o tema em seguida.

² Ver capítulo específico supra.

³ Art. 7.º e parágrafo da Resolução TRF4 8, de 04.01.2013.

⁴ DOU 19.04.2013, p. 1. Administrativo. Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, de 19.04.2013.

⁵ Conferir capítulo sobre a exceção de suspeição, anteriormente estudada.

⁶ Ver Jurisprudência adiante.

⁷ Conferir nesse sentido capítulo específico nesta obra.

⁸ Conferir no capítulo sobre exceções, supra.

⁹ Ementa: “Habeas corpus. 2. Apropriação indébita qualificada. Condenação. 3. Audiência de oitiva das testemunhas de defesa. Dispensa de testemunha por parte do defensor dativo. Homologação da desistência. Pedido de nulidade de tal decisão e de todos os atos subsequentes. 4. Testemunha que não comparece à audiência, embora intimada. Nomeação regular de defensor ad hoc nos termos do art. 265, § 2.º, do CPP, em razão do não comparecimento do advogado constituído. Réu (advogado), embora presente, nada arguiu a respeito. 5. Ausência de prejuízo. 6. Ordem denegada” (STF, HC 113307, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 24.04.2013, Processo Eletrônico DJe-089, divulg. 13.05.2013, public. 14.05.2013).

PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E LIBERDADE PROVISÓRIA

10.1. Prisão, controle jurisdicional e determinações constitucionais

No processo penal é possível ocorrer situações que justificam a aplicação de algumas medidas para que o acusado esteja à disposição do juízo para o correto e efetivo desenvolvimento do processo e posterior prestação jurisdicional. Uma delas é a prisão, ou seja, a privação da liberdade de uma pessoa. O título IX do Código de Processo Penal, com a alteração dada pela Lei 12.403/2011, trata da prisão como medida cautelar, não como consequência da sentença condenatória. Dessa forma, como qualquer medida cautelar, caso as condições que motivaram sua adoção mudem, ela pode ser revogada.

Considerando que a privação de liberdade de uma pessoa atinge diretamente um valor essencial do sistema democrático e direito subjetivo fundamental consagrado constitucionalmente, a Constituição Federal trata do tema em vários dispositivos.

Assim, o art. 5.º, que estabelece os direitos fundamentais da pessoa, determina que:

1) a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada (inciso LXII);

2) o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (inciso LXIII);

3) o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial (inciso LXIV);

4) a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária (inciso LXV); e ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (inciso LXVI), sendo, portanto, a liberdade, a regra e a prisão, a exceção;

5) Para assegurar a liberdade, a Constituição Federal prevê que será concedido habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (inciso LXVIII).

No feliz detalhamento de André de Carvalho Ramos,¹ a partir da análise das decisões dos Tribunais Superiores conseguimos observar as principais características constitucionais das penas. Assim, o autor traça as seguintes determinações da CF à pena:²

1. Princípio da pessoalidade, da contagiabilidade ou da intransmissibilidade da pena: significa que a pena criminal não pode passar da pessoa do condenado, é personalíssima. De acordo com o STF, viola o princípio da incontagiabilidade da pena criminal determinada decisão judicial que permite ao condenado fazer-se substituir, por terceiro absolutamente estranho ao ilícito penal, na prestação de serviços à comunidade (HC 68.309, Rel. Min. Celso de Mello, j. 27.11.1990, Primeira Turma, DJ 08.03.1991).

2. Princípio da individualização da pena: albergado expressamente na Constituição Federal, esse princípio determina que a lei regule a individualização da pena para fazer a previsão de diferentes sanções penais – não somente a pena de privação ou restrição da liberdade, como também perda de bens, multa, prestação social alternativa, suspensão ou interdição de direitos etc. Como aponta Carvalho Ramos,³ a respeito da individualização da pena, o STF engendrou as seguintes posições:

2.1. Nos termos da Súmula Vinculante 26/2009, “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2.º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche ou não os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”. Assim, a progressão de regime, inclusive para crimes hediondos, deve respeitar o princípio de individualização da pena.

2.2. O STF decidiu também, em razão do princípio da individualização da pena, que a lei não pode, em abstrato, proibir a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, j. 1.º.09.2010, Plenário, DJE 16.12.2010).

2.3. Conforme estabelece a Súmula 719, “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.

2.4. Da mesma forma, a Súmula 716 abraça o princípio ao determinar que “admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”.

2.5. E, ainda, a Súmula 715 estabelece que “a pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”.

3.  Proibição de algumas penas: A CF/1988 determinou a proibição das penas a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) penas cruéis. O STF também decidiu que: a) a medida de segurança criminal também tem prazo máximo de 30 anos, considerando a vedação de prisão de caráter perpétuo pela CF. Dessa forma, caso entenda-se que há necessidade de internação do réu por prazo adicional, a discussão deve ser feita no juízo cível (HC 84.219, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 16.08.2005, Primeira Turma, DJ 23.09.2005); b) da mesma forma, a pena de inabilitação para o exercício de cargos de administração ou gerência de instituições financeiras também não pode ser perpétua (RE 154.134, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 15.12.1998, Primeira Turma, DJ 29.10.1999).

4.  Dever do Estado de prover estabelecimentos prisionais de modelos distintos. A Constituição estabelece como direito fundamental do indivíduo, no art. 5.º, XLVIII, que a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. Assim, a partir da determinação constitucional, Carvalho Ramos⁴ lembra que o STF entendeu que:

(i) o juiz não pode determinar que o preso continue no regime fechado, se o único óbice à progressão de regime é a ausência de vaga em colônia penal agrícola ou colônia penal industrial ou em estabelecimento similar. Nesse caso, o apenado tem o direito de permanecer em liberdade, até que o Poder Público providencie vaga em estabelecimento apropriado (HC 87.985, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20.03.2007, Segunda Turma, Informativo 460), direito que o regime estabelecido seja convertido para prisão domiciliar, pois “incumbe ao Estado aparelhar-se visando à observância irrestrita das decisões judiciais. Se não houver sistema capaz de implicar o cumprimento da pena em regime semiaberto, dá-se a transformação em aberto e, inexistente a casa do albergado, a prisão domiciliar” (HC 96.169, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 25.08.2009, Primeira Turma, DJE 09.10.2009).

(ii) O direito à prisão especial, antes da prisão por sentença definitiva, deve ser assegurado, conforme disposto no art. 295 do CPP e ainda em leis diversas – Lei Complementar 75/1993, para os membros do Ministério Público da União e Lei Complementar 80/1994, para os membros da Defensoria Pública (HC 93.391, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 15.04.2008, Segunda Turma, DJE 09.05.2008).

5.  Direito dos presos à integridade física e moral (art. 5.º, XLIX); além disso, de acordo com o art. 5.º, § 2.º, o Brasil deve respeito às regras internacionais de proteção aos direitos fundamentais dos reclusos, em especial as Regras Mínimas para Tratamento do Recluso da Organização das Nações Unidas, adotadas pelo Primeiro Congresso das Nações Unidas sobre a Prevenção do Crime e o Tratamento dos Delinquentes (Genebra, 1955) e aprovadas pelo Conselho Econômico e Social das Nações Unidas através das suas Resoluções 663 C (XXIV), de 31.07.1957, e 2.076 (LXII), de 13.05.1977.

A prisão, em um Estado democrático, não pode prescindir de um controle jurisdicional. Mesmo na vigência da situação de Estado de defesa (art. 136, CF), o texto constitucional determina que a prisão de crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se for ilegal, facultado ainda ao preso requerer exame corpo de delito (art. 136, § 3.º, I). A comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação (art. 136, § 3.º, II). Ainda assim, a prisão não poderá ser superior a dez dias, a não ser que o juiz autorize tempo maior (art. 136, § 3.º, III). E até mesmo no excepcional Estado de defesa a Constituição veda a incomunicabilidade do preso (art. 136, § 3.º, IV).

Por esse motivo, já decidiu o STF que o controle jurisdicional da atividade persecutória do Estado é uma exigência inerente ao Estado Democrático de Direito, uma vez que “o Estado não tem o direito de exercer, sem base jurídica idônea e suporte fático adequado, o poder persecutório de que se acha investido, pois lhe é vedado, ética e juridicamente, agir de modo arbitrário, seja fazendo instaurar investigações policiais infundadas, seja promovendo acusações formais temerárias, notadamente naqueles casos em que os fatos subjacentes à persecutio criminis revelam-se destituídos de tipicidade penal” (HC 98.237, Rel. Min. Celso de Mello, j. 15.12.2009, Segunda Turma, DJE 06.08.2010).

Em decisão do STJ, o entendimento é que o controle jurisdicional da prisão é ato tão necessário que justifica até mesmo o conhecimento de recurso erroneamente interposto: “frente a situações excepcionais, quando constatada a existência de constrangimento ilegal, abre-se a possibilidade de que esta Corte Superior de Justiça conceda ordem de habeas corpus de ofício. Em outro dizer, embora não tenha sido utilizado o recurso legalmente previsto, em observância ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e prestígio aos postulados inscritos nos incisos LXVIII, LIV e LV do art. 5.º da Constituição Federal, passo a analisar as alegações apresentadas na inicial do presente habeas corpus” (STJ, HC 279793, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJ 24.10.2013).

Dessa forma, para adequar a normativa legal ao postulado constitucional, a Lei 12.403/2011 alterou os artigos do Código de Processo Penal que dispunham sobre prisão preventiva ou provisória, não mais admitindo hipóteses de detenção sem controle jurisdicional, como veremos a seguir.

10.2. Prisão e liberdade provisória após a Lei 12.403, de 04.05.2011

O título IX do Código de Processo Penal, que antes era “Da prisão e liberdade provisória”, com o advento da Lei 12.403/2011 passou a ter o seguinte texto: “Das prisões, das medidas cautelares e da liberdade provisória”. Esclareceu-se, assim, que a prisão preventiva é espécie do gênero das medidas cautelares de caráter pessoal,⁵ e, portanto, serão norteadas por princípios em comum, e terão os mesmos requisitos: periculum in mora e fumus boni iuris.

A partir da Lei 12.403/2011, o rol de medidas cautelares do processo penal ampliou-se: não estão resumidas mais somente aos casos de prisão cautelar – há provimentos cautelares diversos da prisão.

O art. 282 determina que todas as medidas cautelares previstas no título IX serão aplicadas observando-se o princípio da proporcionalidade, expressamente previsto na norma pelo acolhimento dos requisitos de necessidade e adequação da medida. Dessa forma, as medidas cautelares pessoais no processo penal somente podem ser determinadas pelo juízo, levando-se em conta (art. 282, I e II):

1)   a necessidade para (i) aplicação da lei penal, (ii) para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, (iii) para evitar a prática de infrações penais;

2)   A adequação da medida a (i) gravidade do crime, (ii) circunstâncias do fato e (iii) condições pessoais do indiciado ou acusado.

Possibilita-se que as medidas cautelares previstas possam ser aplicadas tanto isolada como cumulativamente (art. 282, § 1.º).

Em atenção à garantia de imparcialidade do juízo, o § 2.o do art. 282 impede que na fase pré-processual (“no curso da investigação criminal”) seja decretada de ofício pelo juízo quaisquer das medidas cautelares previstas no título IX, sendo necessário o requerimento do Ministério Público ou representação (pedido) da autoridade policial. Interpretando-se a norma com o texto constitucional, considerando que o Ministério Público é o destinatário final da investigação, a representação policial deve ser submetida previamente ao crivo do MP antes que o juízo decida sobre a prisão.

Paradoxalmente, a mesma norma autoriza que tais medidas sejam decretadas de ofício pelo juiz durante a fase processual – impedindo assim que o juízo mantenha distanciamento do caso, violando sua imparcialidade e o princípio in dubio pro reo. Contudo, até o momento a posição do STJ sobre o tema era no sentido de que “o Juiz, sem provocação, poderá decretar a prisão preventiva, sempre que entender necessária a medida, porque sua atuação está respaldada pela lei, razão pela qual não há que se falar em nulidade processual” (STJ, RHC 040290, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 21.10.2013).

O § 3.º determina a intimação da parte contrária quando o pedido de medida cautelar seja recebido, para que o contraditório seja estabelecido, desde que não seja caso de urgência ou ineficácia da medida.

O descumprimento de qualquer das obrigações impostas pelo juízo pode levar à substituição da medida cautelar adotada por outra ou, enfatiza a norma prevista no § 4.º, em último caso, pode levar à decretação da prisão preventiva (art. 282, § 4.º).

O § 6.º do art. 282 é claro ao estabelecer, expressamente, que “a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)”. Assim, determina de forma explícita que a prisão é a ultima ratio das medidas cautelares, como foi decidido pelo STF ao analisar habeas corpus envolvendo prática de ilícitos penais pela organização criminosa Primeiro Comando da Capital (PCC): “(...) Considerando que a prisão é a ultima ratio das medidas cautelares (§ 6.º do art. 282 do CPP – incluído pela Lei 12.403/2011), deve o juízo competente observar aplicabilidade, ao caso concreto, das medidas cautelares diversas elencadas no art. 319 do CPP, com a alteração da Lei 12.403/2011” (HC 106446, Rel. Min. Cármen Lúcia, Rel. p/ Acórdão: Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 20.09.2011).

Outra importante mudança trazida pela Lei 12.403 está na nova redação do art. 283, CPP: de acordo com o texto legal, “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. Assim, no curso do processo ou da investigação, deixam de existir as prisões em decorrência da pronúncia e prisão em decorrência de sentença condenatória recorrível, anteriormente previstas. Dessa forma, não é mais possível a execução provisória da pena privativa de liberdade: a execução será cabível somente com o trânsito em julgado da decisão condenatória (conclusão a que se chega também com a revogação do art. 393, CPP).

No novo sistema processual penal, portanto, não existem mais outras modalidades de prisão cautelar criminal diversas da prisão preventiva (arts. 312 e 313 do CPP) e prisão temporária (Lei 7.960/1989) para os crimes cometidos aqui no Brasil.⁶ Não são mais admitidas no ordenamento pátrio a prisão para apelar, a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, a prisão da sentença de pronúncia e a prisão administrativa.

Saliente-se, ainda, que a prisão em flagrante não é medida cautelar. Por tal motivo, o flagrante, por si só, não é fundamento para manter uma pessoa presa durante a ação penal. A partir da prisão em flagrante, pode o magistrado, fundamentadamente, conceder a liberdade provisória com ou sem fiança; aplicar medidas diversas da prisão (art. 319) ou decretar a prisão preventiva, desde que presentes os requisitos de fato e de direito.

Por fim, por expressa determinação legal (novo texto do art. 300), o preso provisório deve ficar separado do preso definitivo. Anteriormente, o texto legal continha a expressão “quando possível”, o que colidia com o contido na Lei de Execuções Penais.

10.3. Medidas cautelares diversas das prisões

Como agora, expressamente, com a reforma ocorrida com a Lei 12.403, a prisão preventiva passou a ser subsidiária, o novo texto do art. 319 do CPP contém outras das grandes mudanças efetuadas no sistema processual penal: além da fiança e da liberdade provisória, existentes anteriormente, o art. 319 traz 9 (nove) medidas cautelares diversas da prisão, para serem aplicadas com prioridade, antes de o juiz decretar a prisão preventiva.

Assim, o art. 319 determina que são medidas cautelares diversas da prisão: I. comparecimento periódico em juízo para informar e justificar atividades; II. proibição de acesso ou frequência a determinados lugares para evitar o risco de novas infrações; III. proibição de manter contato com pessoa determinada; IV. proibição de ausentar-se da comarca; V. recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado/acusado tenha residência e trabalho fixos; VI. suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII. internação provisória do acusado nos crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII. fiança; IX. monitoração eletrônica.

A mudança foi amplamente aceita pelos tribunais federais e tribunais superiores. O STF decidiu que, “considerando que a prisão é a ultima ratio das medidas cautelares (§ 6.º do art. 282 do CPP – incluído pela Lei 12.403/2011), deve o juízo competente observar aplicabilidade, ao caso concreto, das medidas cautelares diversas elencadas no art. 319 do CPP, com a alteração da Lei 12.403/2011” (HC 106446, Rel. Min. Cármen Lúcia, Rel. p/ Acórdão: Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 20.09.2011, Processo Eletrônico DJe-215, divulg. 10.11.2011, public. 11.11.2011, RTJ 218/397).

Também no STJ não houve óbices para aplicação da lei: “Com o advento da Lei 12.403, de 04.05.2011, alterou-se o Código de Processo Penal para possibilitar a aplicação de medidas alternativas diversas da prisão, principalmente em relação aos crimes cuja pena máxima não exceda a quatro anos de reclusão, de acordo com a gravidade do fato praticado (arts. 282 e 313 do Código de Processo Penal)” (STJ, Habeas Corpus 280.318/SP (2013/0353749-3), Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 11.10.2013). Na mesma linha, a Corte decidiu que “não há violação a direito líquido e certo na aplicação da medida cautelar de suspensão do exercício de função pública, perfeitamente aplicável consoante entendimento jurisprudencial e doutrinário mesmo antes da previsão expressa trazida no inciso VI do art. 319 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n.º 12.403/2011” (STJ, ROMS 35.270-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 05.09.2013, DJe 11.09.2013).

Também os Tribunais Federais estão pacificados na adoção das novas medidas: “A Lei n. 12.403, de 02.07.2011, à vista dos princípios constitucionais da presunção de inocência e da dignidade da pessoa humana e do devido processo legal, conferiu ao magistrado, dentro dos critérios de legalidade e proporcionalidade e com observância do binômio ‘necessidade e adequação’, a possibilidade de substituir a prisão preventiva por medidas cautelares mais brandas” (TRF1, HC, Rel. Des. Federal Mário César Ribeiro, Quarta Turma, e-DJF1 04.07.2012).

10.4. Prisão em flagrante

Considera-se em flagrante delito (art. 302, CPP) quem está cometendo a infração penal; quem acaba de cometê-la; quem é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração ou quem é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. No caso das infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

O art. 5.º, LXI, da CF/1988 prevê que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

Assim, ressalvados os casos de transgressão militar e crime propriamente militar, a CF/1988 consagrou a liberdade. Os órgãos policiais do Estado não têm mais atribuição para decretar a chamada “prisão para averiguação” – que difere da condução coercitiva pela autoridade policial, reconhecida pelo STF, mesmo sem ordem judicial.

De fato, aponta Carvalho Ramos que a 1.a Turma do STF reconheceu, em 2011, a possibilidade de prisão por autoridade policial e condução coercitiva do detido (também denominada prisão cautelar de curta duração) para fins de investigação policial (STF, 1.ª Turma, Habeas Corpus 107.644/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06.09.2011). Para o STF, o art. 144, § 4.º, da CF/1988 assegura às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. Assim, os agentes policiais, considerando a necessidade de elucidação de um delito, podem realizar, sem ordem judicial ou estado de flagrante delito, a prisão e condução coercitiva de pessoas para prestar esclarecimentos ou depoimentos (com uso de algemas, inclusive). Observa o autor que, nesse acórdão, o STF valeu-se de expressa previsão constitucional, que dá poderes à polícia para investigar a prática de eventuais infrações penais, bem como para exercer as funções de polícia judiciária. Importante notar, como observa Carvalho Ramos, que há de se acompanhar atentamente a evolução da jurisprudência do STF a respeito dessa modalidade de prisão cautelar de curta duração decretada pela autoridade policial para fins de investigação penal, uma vez que, não obstante o precedente, não há autorização legal para a condução coercitiva.⁷

A título de comparação, o Ministério Público Federal pode requisitar condução coercitiva de vítimas e testemunhas, de acordo com o previsto na Lei Complementar 75/1993 (art. 8.º, I), também previsto na Lei 8.625/1993 (art. 26, I, “a”). Só é conduzida coercitivamente a pessoa que descumpre a regular notificação de comparecimento. Já a polícia não é mencionada, o que gera discussão sobre se é necessária intimação para comparecimento e só após a condução coercitiva ou se pode a polícia já prender a pessoa (em sua casa, local de trabalho etc.) e conduzi-la para prestar esclarecimentos. Além disso, essa prisão de curta duração já encontra sucedâneo, que é a prisão temporária – com ordem judicial.

Como já visto, a prisão em flagrante não é medida cautelar. Por isso, o flagrante per se não é fundamento para manter uma pessoa presa durante a ação penal. A partir da prisão em flagrante o juiz pode, fundamentadamente (art. 310, CPP), decretar a prisão preventiva, desde que presentes os requisitos de fato e de direito; aplicar medidas diversas da prisão (art. 319) ou conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Assim, de acordo com o art. 310 do CPP, com a nova redação dada pela Lei 12.403, de 04.05.2011, a prisão em flagrante deve ser substituída pela preventiva. Logo, se não subsistirem os requisitos previstos no art. 312, CPP, não há motivos para manter uma pessoa presa em flagrante, como já decidiu o Supremo (STF, HC 108215, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 30.10.2012).

O art. 301 do CPP determina que qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Portanto, a prisão em flagrante delito pode ser efetuada por qualquer indivíduo.

O flagrante delito, como fundamento da prisão do indivíduo, mostra-se precário: não poderá servir para manter um indivíduo preso durante uma investigação ou processo penal.

Se for o caso de o indivíduo, em flagrante delito, quando estiver sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor (que, como visto, pode ser qualquer do povo) poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local (art. 290, CPP). Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar, poderão pôr em custódia o réu, até que fique esclarecida a dúvida (art. 290, § 2.º).

Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão (art. 293, CPP).

A lei prevê, ainda, que “o morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito” (art. 293, parágrafo único).

10.5. Prisão temporária

Como releva André de Carvalho Ramos, a Lei 12.403/2011 expressamente fez referência à indispensabilidade do binômio “necessidade e adequação” para que qualquer medida cautelar restritiva à liberdade seja decretada. Antes da sentença penal definitiva, é essencial a comprovação da necessidade, adequação e urgência para a prisão cautelar.⁸

Conforme já afirmado, com a nova redação trazida pela Lei 12.403, o sistema processual penal brasileiro admite duas espécies de prisão provisória ou processual (ou seja, prisão decretada antes de transitada em julgado em sentença condenatória): a prisão temporária e a prisão preventiva. Além disso, uma pessoa pode ser presa por flagrante delito e essa prisão redundar em liberdade ou prisão preventiva.

A prisão temporária é cabível nas hipóteses da Lei 7.960/1989. Somente pode ser decretada pelo juiz na fase investigatória, a requerimento da polícia ou do Ministério Público, em virtude de sua imprescindibilidade para a investigação.

A Lei 7.960/1989 dispõe que caberá prisão temporária nas seguintes hipóteses: I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; ou II – quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; ou III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado em crimes que elenca.⁹ A prisão temporária terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

A respeito da prisão temporária, o Tribunal Pleno do STF assim decidiu: “O controle difuso da constitucionalidade da prisão temporária deverá ser desenvolvido perquirindo-se a necessidade e a indispensabilidade da medida. A primeira indagação a ser feita no curso desse controle há de ser a seguinte: em que e no que o corpo do suspeito é necessário à investigação? Exclua-se desde logo a afirmação de que se prende para ouvir o detido. Pois a Constituição garante a qualquer um o direito de permanecer calado (art. 5.º, LXIII), o que faz que a resposta à inquirição investigatória consubstancie uma faculdade. Ora, não se prende alguém para que exerça uma faculdade. Sendo a privação da liberdade a mais grave das constrições que a alguém se pode impor, é imperioso que o paciente dessa coação tenha a sua disposição alternativa de evitá-la. Se a investigação reclama a oitiva do suspeito, que a tanto se o intime e lhe sejam feitas perguntas, respondendo-as o suspeito se quiser, sem necessidade de prisão” (STF, HC 95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, j. 06.11.2008).

10.6. Prisão preventiva

A prisão preventiva é um tipo de prisão cautelar que, conforme estabelece a nova redação do art. 311, CPP, cabe em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal – decretada pelo juiz, de ofício, quando no curso da ação penal; ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial, na fase de investigação.

O art. 312 determina as hipóteses em que a prisão preventiva pode ser decretada: (i) como garantia da ordem pública; (ii) como garantia da ordem econômica; (iii) por conveniência da instrução criminal; e (iv) para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 312, parágrafo único).

O art. 313 do CPP restringe os casos em que a prisão preventiva é admitida. Assim, somente haverá possibilidade de decretação de prisão preventiva quando, configurada ao menos uma das hipóteses estabelecidas pelo art. 312, for caso de: (I) crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (II) reincidente que houver cometido outro crime doloso (com sentença transitada em julgado), desde que não transcorrido o período depurador inserido no art. 64, I do Código Penal; (III) crimes envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; e (IV) dúvida quanto à identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Assim, a prisão preventiva somente poderá ser decretada se satisfeitas as hipóteses e condições legais, não sendo admitida sua decretação de forma automática e infundamentada. Conforme já decidido pelo Tribunal Pleno do STF ao analisar incidenter tantum a constitucionalidade da vedação de liberdade provisória prevista na Lei 11.343/2006, pelo voto do relator, Ministro Gilmar Mendes: “Imperioso concluir que a segregação cautelar – mesmo nos crimes atinentes ao tráfico ilícito de entorpecentes – deve ser analisada tal qual as prisões decretadas nos casos dos demais delitos previstos no ordenamento jurídico, o que conduz à necessidade de serem apreciados os fundamentos da decisão que denegou a liberdade provisória ao ora paciente, no intuito de verificar se estão presentes os requisitos do art. 312 do CPP, que rege a matéria (...). Para que o decreto de custódia cautelar seja idôneo, é necessário que o ato judicial constritivo da liberdade especifique, de modo fundamentado (CF, art. 93, IX), elementos concretos que justifiquem a medida” (STF, HC 104339, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10.05.2012).¹⁰

10.7. Prisão domiciliar

O art. 317, CPP, com a redação trazida pela Lei 12.403/2011, conceitua a prisão domiciliar como o recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.

A reforma processual penal admite expressamente a hipótese de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, nos casos de ser o acusado ou indiciado (art. 318, CPP): (I) maior de 80 (oitenta) anos; (II) extremamente debilitado por motivo de doença grave; (III) pessoa imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; e (IV) gestante a partir do 7.o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

O parágrafo único estabelece como condição para a substituição da prisão preventiva para a domiciliar prova idônea dos requisitos estabelecidos no caput do artigo.

10.8. Prisão especial

A prisão especial, que consiste no recolhimento em local distinto da prisão comum (§ 1.º do art. 295 do CPP), é considerada um direito a ser assegurado desde que antes da prisão por sentença definitiva. Conforme disposto no art. 295 do CPP e ainda em leis diversas (Lei Complementar 75/1993, para os membros do MP, Lei Complementar 80/1994, para os membros da Defensoria Pública, Estatuto da Advocacia etc.), a prisão especial só pode ser determinada enquanto não houver trânsito em julgado da sentença. Após o trânsito em julgado, cabe o princípio da igualdade e isonomia, salvo casos especiais em que a vida do condenado pode ser colocada em risco caso ele a cumpra junto com os demais presos (caso dos policiais).

O art. 295 estabelece, em rol não taxativo, que serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, antes de condenação definitiva: (I) os ministros de Estado; (II) os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia; (III) os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembleias Legislativas dos Estados; (IV) os cidadãos inscritos no “Livro de Mérito”; (V) os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; (VI) os magistrados; (VII) os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República; (VIII) os ministros de confissão religiosa; (IX) os ministros do Tribunal de Contas; (X) os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função; e (XI) os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos.

Após a reforma processual penal, recentemente o STF julgou que permanece o direito ao recolhimento à prisão especial, embora afaste a possibilidade de quaisquer outros privilégios fora o recolhimento em local distinto da prisão comum – inclusive a substituição automática da prisão preventiva pela domiciliar tendo a prisão especial como fundamento. Assim, decidiu a Primeira Turma: “A reforma introduzida no Código de Processo Penal pela Lei 10.258/2001 visou a eliminar privilégios injustificáveis em uma democracia e estabeleceu de maneira clara que a prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento do preso em local distinto da prisão comum (art. 295, § 1.º). À falta de estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento (art. 295, § 2.º). Inobstante ainda aplicável a Lei 5.256/1967, que prevê a prisão domiciliar na ausência de estabelecimento próprio para a prisão especial, devem ser considerados os contornos da prisão especial introduzidos pela Lei 10.258/2001” (STF, HC 116233 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 25.06.2013).

Isto porque o § 2.º do art. 295 determina que, não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este poderá ser recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento sendo satisfeito assim o critério da prisão especial. Por esse motivo, já decidiu o STF que atende à prerrogativa profissional do advogado ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, em cela individual, dotada de condições regulares de higiene, com instalações sanitárias satisfatórias, sem possibilidade de contato com presos comuns (HC 93.391, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 15.04.2008, Segunda Turma, DJE 09.05.2008).

10.9. Prisão para extradição – as mudanças ao Estatuto do Estrangeiro advindas com a Lei 12.878, de 04.11.2013

A prisão cautelar para fins de extradição teve suas regras recentemente mudadas pela Lei 12.878, de 04.11.2013, que alterou os arts. 80, 81 e 82 da Lei 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro).

A extradição, tradicional espécie de cooperação penal internacional, consiste na ação pela qual um Estado entrega um indivíduo acusado ou condenado por uma infração penal à Justiça de outro Estado, que será competente para julgá-lo (no caso de pedido de extradição instrutório, em que se requer que o indivíduo responda ao processo criminal no Estado requerente) ou para executar a punição (no caso de pedido de extradição de caráter condenatório, em que se requer o cumprimento da pena no Estado requerente). A Constituição Federal estabelece que o órgão competente para decidir sobre o deferimento da extradição solicitada por um Estado estrangeiro (extradição passiva) é o Supremo Tribunal Federal. O processo de extradição é regido pela Lei 6.815/1980, além dos tratados bilaterais eventualmente firmados pelo Brasil.

A Constituição determina também, em seu art. 5.º, LI, que nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.

A extradição passiva possui dois momentos: um administrativo e um judicial. Na fase administrativa, o Executivo (Ministério da Justiça) recebe – por via diplomática ou diretamente à autoridade central, como veremos – o pedido do Estado estrangeiro e o encaminha ao Supremo Tribunal Federal (fase judicial). O STF fará um juízo de delibação, analisando os requisitos formais do pedido, sem adentrar na matéria de mérito ou culpabilidade.

A importância da prisão cautelar extradicional, prevista na legislação brasileira, está no fato que o STF entende, nos termos do previsto no art. 208 de seu Regimento Interno, a prisão preventiva para extradição é condição de procedibilidade do pleito extradicional: “Não terá andamento o pedido de extradição sem que o extraditando seja preso e colocado à disposição do Tribunal”. A Corte não admite a concessão de liberdade provisória, salvo em situações excepcionais, conforme se depreende do julgamento unânime do Plenário: “A prisão do súdito estrangeiro constitui pressuposto indispensável ao regular processamento da ação de extradição passiva, sendo-lhe inaplicáveis, para efeito de sua válida decretação, os pressupostos e os fundamentos referidos no art. 312 do Código de Processo Penal. A privação cautelar da liberdade individual do extraditando deve perdurar até o julgamento final, pelo Supremo Tribunal Federal, do pedido de extradição, vedada, em regra, a adoção de meios alternativos que a substituam, como a prisão domiciliar, a prisão-albergue ou a liberdade vigiada (Lei 6.815/1980, art. 84, parágrafo único). Precedentes. Inocorrência, na espécie, de situação excepcional apta a justificar a revogação da prisão cautelar do extraditando” (STF, EXT 1.121/AgR-Estados Unidos da América, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, unânime, DJe 16.04.2009. Grifos nossos).

De acordo com o novo texto legal, a extradição poderá continuar a ser requerida inicialmente pela tradicional via diplomática (que irá encaminhá-la posteriormente ao Ministério da Justiça) ou, quando previsto em tratado, diretamente ao Ministério da Justiça, que é a autoridade central para tramitação dos pleitos (nova redação do art. 80 do Estatuto do Estrangeiro). Portanto, com a eliminação de uma etapa (a lenta via diplomática), buscou-se desburocratizar e conferir maior celeridade aos pedidos, quando houver essa previsão de tramitação por autoridades centrais. O § 2.o dispensa a autenticação consular quando o pedido de extradição tramitar pelas autoridades centrais ou pela via diplomática.

O art. 81 da Lei 6.815 determina que, após exame da presença dos pressupostos formais de admissibilidade exigidos nesta Lei ou em tratado, o pedido será encaminhado pelo Ministério da Justiça ao Supremo Tribunal Federal – como já ocorria antes. A novidade trazida pela Lei 12.877/2013 é a possibilidade de arquivamento imediato do pedido pelo Ministério da Justiça caso o órgão administrativo entenda que os pressupostos mínimos do pedido não foram preenchidos. Tal decisão, evidentemente, não obsta a renovação do pedido, superado o óbice apontado.

Com relação especificamente à prisão cautelar para extradição, o art. 82 estabelece que o Estado interessado na extradição poderá, em caso de urgência e antes da formalização do pedido de extradição, ou conjuntamente com este, requerer a prisão cautelar do extraditando por via diplomática ou, quando previsto em tratado, ao Ministério da Justiça, que, após exame da presença dos pressupostos formais de admissibilidade exigidos nesta Lei ou em tratado, representará ao Supremo Tribunal Federal. O § 2.o apresenta uma grande inovação: o pedido de prisão cautelar poderá ser apresentado ao Ministério da Justiça por meio da Organização Internacional de Polícia Criminal (Interpol), devidamente instruído com a documentação comprobatória da existência de ordem de prisão proferida por Estado estrangeiro. Assim, permite-se que a Interpol faça pedido de decretação de prisão cautelar para fins de extradição com base nas informações contidas em seu sistema sobre mandados de prisão expedidos por Estados estrangeiros.

A lei determina o prazo da prisão extradicional: noventa dias, caso o pedido de prisão chegue ao Brasil antes da apresentação do próprio pedido de extradição. Caso o pedido não seja apresentado nesse período, o indivíduo será colocado em liberdade pelo STF, conforme preveem os §§ 3.º e 4.º do art. 82.

10.10. Prisão civil e outras hipóteses de prisão extrapenal

O ordenamento brasileiro admite hipóteses de prisão que não têm natureza criminal.

Assim, a Lei 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro) prevê prisão para fins de deportação e expulsão (arts. 61 e 69), que após a CF/1988 devem ser decretadas por autoridade judiciária – juiz federal (e não autoridade administrativa, como dito na lei, uma vez que a ordem constitucional não mais permite prisão que não seja judicial), pelo prazo máximo de 90 (noventa) dias. Embora seja assente junto aos Tribunais Regionais Federais que as prisões para deportação e para expulsão devem ser decretadas por juiz, ainda hoje são chamadas de prisões administrativas: “A Lei 6.815/1980 admite a prisão cautelar administrativa (art. 61), para efeito de deportação, do estrangeiro que se encontrar em situação irregular no território nacional, desde que a decisão seja devidamente fundamentada por autoridade judiciária” (TRF-5, HC 2906 PE 0057540-83.2007.4.05.0000, Rel. Desembargador Federal Manoel Erhardt, j. 04.09.2007, Segunda Turma, DJ 17.09.2007, p. 1221, n. 179, 2007).

Outra hipótese de prisão não penal é a prisão civil do alimentante inadimplente que não justifica a inadimplência. O STF não mais admite, conforme disposto na Súmula Vinculante 25, a prisão do depositário infiel, prevista no art. 5.º, LXVII, diante do acolhimento pelo ordenamento de tratados internacionais de direitos humanos que impedem que seja adotada, como a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. Dispõe a Súmula Vinculante 25: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

Por fim, admite-se uma terceira modalidade de prisão não penal: a prisão administrativa disciplinar, ordenada pro autoridade militar em casos de transgressões militares, prevista nos arts. 5.º, LXI, e 142, § 2.º, CF.

10.11. Liberdade provisória e a fiança

A liberdade provisória é o instituto de direito processual que assegura ao investigado ou acusado o direito de responder o processo em liberdade até o trânsito em julgado da decisão condenatória. É provisória porque tal liberdade é condicionada a certas obrigações que, caso não cumpridas, levam à sua revogação.

O art. 321, CPP, prevê que quando os requisitos que autorizam a decretação de prisão preventiva estão ausentes, o juiz deve conceder liberdade provisória e impor, caso assim entenda, as medidas cautelares previstas no art. 319.

A fiança, nos termos do art. 319, VIII, é uma das modalidades de medida cautelar diversa da prisão. Com a alteração ocorrida com a Lei 12.403/2011, sendo uma medida cautelar penal, a fiança pode substituir a prisão preventiva ou outras medidas cautelares com o fim de garantir o comparecimento do réu aos atos de instrução. De acordo com o § 4.º do art. 319, a fiança pode ser cumulada com outras medidas cautelares.

Assim, a liberdade provisória, como estabelecido no art. 321, CPP, pode ser concedida sem medida cautelar ou com quaisquer das medidas cautelares previstas no art. 319 – sendo a fiança uma dessas medidas.

A fiança, diferentemente de outras medidas cautelares, pode ser concedida pela própria autoridade policial para os casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a quatro anos. Nos demais casos, a fiança deve ser requerida ao juiz, que decidirá sobre ela em 48 horas (art. 322 e parágrafo único).

As hipóteses de crime inafiançável, conforme o art. 323, com a redação dada pela Lei 12.403/2011, são: (I) crimes de racismo; (II) crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; e (III) crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

Também não há possibilidade de concessão de fiança (I) aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; (II) em caso de prisão civil ou militar; e (III) quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

O STF entende que não há possibilidade vedação a priori de liberdade provisória, como decidido na ADI 3.112/DF, que julgou inconstitucional o art. 21 da Lei 10.826/2003. Da mesma forma, o art. 11 da Convenção de Palermo, para o Supremo, não pode ser acolhido no nosso ordenamento: “Cláusulas inscritas nos textos de tratados internacionais que imponham a compulsória adoção, por autoridades judiciárias nacionais, de medidas de privação cautelar da liberdade individual, ou que vedem, em caráter imperativo, a concessão de liberdade provisória, não podem prevalecer em nosso sistema de direito positivo, sob pena de ofensa à presunção de inocência, entre outros princípios constitucionais que informam e compõem o estatuto jurídico daqueles que sofrem persecução penal instaurada pelo Estado. A vedação apriorística de concessão de liberdade provisória é repelida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a considera incompatível com a presunção de inocência e com a garantia do due process, entre outros princípios consagrados na Constituição da República, independentemente da gravidade objetiva do delito. Precedente: ADI 3.112/DF. – A interdição legal in abstracto, vedatória da concessão de liberdade provisória, incide na mesma censura que o Plenário do Supremo Tribunal Federal estendeu ao art. 21 do Estatuto do Desarmamento (ADI 3.112/DF), considerados os postulados da presunção de inocência, do due process of law, da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade, analisado este na perspectiva da proibição do excesso. O legislador não pode substituirse ao juiz na aferição da existência de situação de real necessidade capaz de viabilizar a utilização, em cada situação ocorrente, do instrumento de tutela cautelar penal. Cabe unicamente, ao Poder Judiciário aferir a existência ou não, em cada caso, da necessidade concreta de se decretar a prisão cautelar” (STF, HC 94404, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 18.11.2008).

E, ainda, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que o fato de um crime ser considerado inafiançável não significa um obstáculo para concessão de liberdade provisória: “A inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não significa óbice à liberdade provisória, considerado o conflito do inciso XLIII com o LXVI (‘ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança’), ambos do art. 5.º da CF” (STF, HC 113613, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 16.04.2013. Grifos nossos).

O texto legal impõe que, nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso (art. 350, CPP). Contudo, se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4.o do art. 282 deste Código, ou seja, impor medida cautelar ou, em último caso, decretar prisão preventiva.

O art. 325, CPP, em sua nova redação, fixa o teto do valor da fiança em 100 salários mínimos para infrações até 4 anos (que pode ser arbitrado pela autoridade policial, como vimos) e 200 salários mínimos para infrações acima dessa pena máxima. Tais valores podem ser dispensados, reduzidos em até 2/3 ou também aumentados em até 1.000 vezes, dependendo da situação econômica do réu.

Preste atenção

Medidas cautelares diversas das prisões

1. Comparecimento periódico em juízo para informar e justi ficar ati vidades;

2. Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares para evitar o risco de novas infrações;

3. Proibição de manter contato com pessoa determinada;

4. Proibição de ausentar-se da comarca;

5. Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investi gado/acusado tenha residência e trabalho fixos;

6. Suspensão do exercício de função pública ou de ati vidade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua uti lização para a práti ca de infrações penais;

7. Internação provisória do acusado nos crimes prati cados com violência ou grave ameaça, quando peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do CP) e houver risco de reiteração;

8. Fiança;

9. Monitoração eletrônica.

___________

¹ CARVALHO RAMOS, André de. Curso de direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2014.

² CARVALHO RAMOS, André de. Curso de direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2014.

³ CARVALHO RAMOS, André de. Curso de direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2014.

⁴ CARVALHO RAMOS, André de. Curso de direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2014.

⁵ Uma vez que as medidas cautelares de cunho real continuam a ser reguladas por suas próprias disposições.

⁶ Existe, ainda, a prisão cautelar para fins de extradição, para hipóteses de pedidos de extradição feitos por Estado estrangeiro ao Brasil. O tema será estudado logo adiante, alertando-se que as regras atinentes foram recentemente alteradas pela Lei 12.878, de 04.11.2013.

⁷ CARVALHO RAMOS, André de. Curso de direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2014.

⁸ CARVALHO RAMOS, André de. Curso de direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2014.

⁹ a) homicídio doloso (art. 121, caput e seu § 2.º);

b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput e seus §§ 1.º e 2.º);

c) roubo (art. 157, caput e seus §§ 1.º, 2.º e 3.º);

d) extorsão (art. 158, caput e seus §§ 1.º e 2.º);

e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput e seus §§ 1.º, 2.º e 3.º);

f) estupro (art. 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);

g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);

h) rapto violento (art. 219 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);

i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1.º);

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com o art. 285);

l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;

m) genocídio (arts. 1.º, 2.º e 3.º da Lei n.º 2.889, de 1.º de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;

n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n.º 6.368, de 21 de outubro de 1976);

o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n.º 7.492, de 16 de junho de 1986).

¹⁰ O acórdão ficou assim ementado: “(...) Habeas corpus. 2. Paciente preso em flagrante por infração ao art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei 11.343/2006. 3. Liberdade provisória. Vedação expressa (Lei 11.343/2006, art. 44). 4. Constrição cautelar mantida somente com base na proibição legal. 5. Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do CPP. Fundamentação inidônea. 6. Ordem concedida, parcialmente, nos termos da liminar anteriormente deferida”.

ATOS PROCESSUAIS

São atos processuais os atos jurídicos que pertencem e ocorrem no processo e que promovem a formação, manutenção, desenvolvimento, alteração ou extinção da relação processual.

Os atos processuais são atos dos sujeitos processuais. Podem ser, portanto, atos das partes, dos auxiliares da justiça e atos judiciais.

11.1. Espécies

Como já visto, o conceito de parte não se confunde com o de sujeito processual. São partes o autor ou réu na demanda. O juiz não é parte, mas é sujeito processual.¹

Os atos das partes podem ser:

(i) Requisitórios ou postulatórios – têm como objetivo conseguir um pronunciamento do juiz, seja sobre o mérito da causa ou sobre uma questão processual. Os atos postulatórios podem ter a forma de petições, como a denúncia, queixa ou defesa prévia, ou requerimentos, como solicitações feitas ao juízo;

(ii) Comprobatórios ou instrutórios – são atos de produção de prova e visam convencer o juízo sobre um fato afirmado, como juntada de documentos, reperguntas às testemunhas etc.;

(iii) Concretos ou reais – o ato se apresenta por si, não por um pedido, como ocorre com a apresentação do acusado à prisão, exibição de coisa apreendida etc.;

(iv) Transigentes ou dispositivos – são atos em que se dispões da tutela jurisdicional, modificando suas condições, dando-lhe existência, por exemplo, na transação e na desistência.

11.2. Citação

A citação consiste no ato de comunicação processual pelo qual o réu é integrado à relação processual. De acordo com o CPP (ver adiante capítulo sobre o procedimento), com a citação tem início o prazo para apresentação da resposta escrita pelo acusado. Outro efeito importante da citação pessoal é que o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo. Assim, após a citação pessoal, o réu tem o dever de comunicar a mudança de endereço.

A ausência de citação ou falha na citação (citação irregular) gera a nulidade do ato, conforme o art. 564, III, CPP.

A forma básica de citação no processo penal brasileiro é a citação real ou pessoal, que é aquela realizada por meio da comunicação diretamente ao réu. Admite-se também a citação ficta, feita por edital ou com hora certa.

Atualmente, há as seguintes espécies de citação real: (i) citação por mandado; (ii) citação real por carta precatória; (iii) citação por carta rogatória; e (iv) citação por requisição.

A citação é feita por mandado, quando o réu estiver no território sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado (art. 351, CPP).

São requisitos intrínsecos da citação por mandato: I – o nome do juiz; II – o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa (o MP é órgão estatal, ou seja, o membro do MP não age em nome próprio); III – o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos; IV – a residência do réu, se for conhecida; V – o fim para que é feita a citação; VI – o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer; e VII – a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.

Por sua vez, são requisitos extrínsecos da citação por mandato (art. 357 CPP): I – leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação; e II – declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa. Essa declaração do oficial de justiça goza de fé pública, sendo presunção juris tantum (relativa) de veracidade, devendo ser provada pelo acusado sua falsidade.

No caso de o réu estar fora do território da jurisdição do juiz processante, será citado mediante carta precatória, que consiste em ato pelo qual um juízo solicita auxílio para a realização de terminado ato processual a outro (aqui, trata-se de precatória citatória). A precatória indicará: I – o juiz deprecado e o juiz deprecante; II – a sede da jurisdição de um e de outro; Ill – o fim para que é feita a citação, com todas as especificações; e IV – o juízo do lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer.

A precatória será devolvida ao juiz deprecante, independentemente de traslado, depois de lançado o “cumpra-se” e de feita a citação por mandado do juiz deprecado. É possível a carta precatória itinerante: verificado que o réu se encontra em território sujeito à jurisdição de outro juiz, a este remeterá o juiz deprecado os autos para efetivação da diligência, desde que haja tempo para fazer a citação. Também é possível a carta precatória de urgência, que será transmitida por fax ou por via telegráfica.

Por sua vez, a citação por requisição (art. 358, CPP) aplica-se ao militar, que será citado por intermédio do chefe do respectivo serviço. Com isso, o CPP – mesmo nos crimes comuns – não admite o ingresso do oficial de justiça nas instalações militares. Deve o juiz encaminhar ao superior do militar acusado o ofício requisitório contendo a citação. Quanto à citação do funcionário público civil, a única diferença é que o dia designado para que ele compareça em juízo deve ser comunicado também ao chefe da repartição.

Por sua vez, estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento. A carta rogatória consiste em espécie de cooperação jurídica internacional pela qual o Estado requerente solicita ao Estado requerido a realização de determinado ato no território deste último, indispensável à prestação jurisdicional do requerente. As citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras serão efetuadas mediante carta rogatória. Note-se a cautela do legislador quanto ao cumprimento das cartas rogatórias, pois há suspensão da prescrição de modo a não beneficiar o acusado que se evade para Estado estrangeiro que não cumpre com rapidez as solicitações de cooperação jurídica internacional em matéria penal.²

O réu preso será pessoalmente citado, superando-se a antiga previsão de citação por requisição ao diretor do estabelecimento prisional.

Quanto à citação em ações penais originárias dos Tribunais, utiliza-se a carta de ordem citatória, exarada pelo Relator, que será cumprida por órgão judicial de instância inferior, em geral o do domicílio do acusado.

No que tange à citação ficta, o CPP admite a citação por edital (art. 361, CPP) e com hora certa (art. 362, CPP).

A citação com hora certa ocorre quando o oficial de justiça verificar que o réu se oculta para não ser citado. Nessa hipótese, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 do CPC. Os requisitos prévios do CPC são singelos: (i) quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar; (ii) no dia e hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou residência do citando, a fim de realizar a diligência; (iii) se o acusado não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca; e finalmente, (iv) da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome. Feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência.

Se, completada a citação com hora certa, o acusado não comparecer, o juiz nomeará defensor dativo.

A segunda modalidade de citação ficta admitida no CPP é a citação por edital. Cabe a citação por edital se o réu não for encontrado. Diferentemente da citação por hora certa, o oficial de justiça não suspeita aqui de ocultação, mas sim constata falta de informação sobre o paradeiro real do acusado (local incerto e não sabido). Assim, antes da opção pela edição do edital, deve o juízo empreender as diligências necessárias nos órgãos públicos e bancos de dados detentores de informações sobre a pessoa.

O prazo do edital é de 15 dias (art. 361, CPP), contados da publicação. Após esses 15 dias começa a fluir o prazo para a resposta escrita. Os incisos do art. 363, CPP, que previam outras hipóteses de citação por edital foram revogados (lugar inacessível por epidemia, guerra ou força maior, e ainda incerta a pessoa a ser citada).

O edital de citação indicará: I – o nome do juiz que a determinar; II – o nome do réu; III – o fim para que é feita a citação; IV – o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer; e V – o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixação.

O art. 366, CPP, introduziu importante mudança na citação por edital: se o acusado, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva.

Após a citação, o prazo para resposta escrita começa a fluir da data em que o acusado foi citado (tanto na citação real por mandado ou por carta precatória).

Caso o réu não apresente a resposta escrita, mesmo citado pessoalmente, o juiz deve nomear defensor, em nome da ampla defesa (indispensabilidade da defesa técnica).

No caso da citação por edital, se o réu não apresenta resposta, o processo e a prescrição ficam suspensos. Já na citação com hora certa, na inércia do acusado, o juiz deve nomear defensor e o processo segue. A diferença de tratamento entre as duas espécies de citação ficta é a suspeita de ocultação na citação com hora certa, fazendo a lei deduzir que o réu tenha tido ciência da ação penal: a suspensão do processo premiaria sua torpeza em se ocultar.

Em que pese não existir o efeito tradicional da revelia (considerar provado o fato alegado pelo autor) no processo civil, o processo penal admite determinados efeitos da revelia, previstos no art. 367, CPP: (i) processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado; ou, (ii) no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.

Assim, o efeito da revelia no processo penal é somente de desobrigar o Estado Juiz de intimar o réu dos demais atos, com a exceção da sentença. Também se considera que, com a mudança do rito do CPP, o réu é citado para apresentar resposta escrita e depois será intimado para comparecer em juízo. Somente se não comparecer é que será tido como revel.

11.3. A intimação

A intimação consiste em ato de comunicação processual, após a citação, pela qual as partes, inclusive o acusado, bem como os que colaboram com o juízo, são notificados para tomar ciência ou adotar providências.

A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente será feita por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado. Caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação será feita diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo (art. 370, CPP).

A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal. Será admissível a intimação por despacho na petição em que for requerida. Adiada, por qualquer motivo, a instrução criminal, o juiz marcará desde logo, na presença das partes e testemunhas, dia e hora para seu prosseguimento, do que se lavrará termo nos autos.

___________

¹ Ver item 9.1 deste livro.

² Para maiores estudos sobre a cooperação jurídica internacional, ver a obra da autora: ABADE, Denise Neves. Direitos fundamentais na cooperação jurídica internacional. São Paulo: Saraiva, 2013.

DECISÕES JUDICIAIS E A SENTENÇA

12.1. Decisões

O processo penal possui os seguintes tipos de decisões judiciais: (i) Despacho: ato judicial que ordena e impulsiona a marcha processual. Não possui carga decisória, sendo em geral irrecorrível; (ii) Decisão Interlocutória: são resoluções de questões no processo, mas que não põem fim ao processo; iii) Sentença: decisão que determina uma solução àquele processo, resolvendo-o.

A Decisão Interlocutória pode ser: a) Decisão Interlocutória Simples: resoluções de questões indispensáveis para que o processo prossiga, sendo em geral irrecorríveis. Contudo, é comum o uso do habeas corpus, do mandado de segurança ou correição parcial para atacar tais decisões. O exemplo tradicional é a decisão de recebimento da denúncia; b) Decisão interlocutória mista: são decisões que não enfrentam o mérito da causa penal (se o acusado cometeu ou não o crime), mas encerram uma fase do processo. No caso da decisão interlocutória mista não terminativa, o exemplo é a sentença de pronúncia. Parte da doutrina sustenta existir a decisão interlocutória mista terminativa, que põe fim ao processo, e usa-se o exemplo da rejeição da denúncia. Entendemos que qualquer decisão que põe fim ao processo deve ser denominada sentença.

12.2. Sentença

Quanto à sentença, essa é a decisão que põe fim ao processo. Pode ser classificada em: sentença definitiva em sentido estrito, que reconhece a procedência ou improcedência do pedido do autor, analisando a pretensão punitiva. Pode ser (i) sentença condenatória, quando o juiz julga procedente o pedido do acusador; e (ii) sentença absolutória, na qual o juiz julga improcedente a pretensão punitiva. A sentença absolutória própria é aquela que reconhece a improcedência da pretensão punitiva; a sentença absolutória imprópria é aquela que reconhece a inimputabilidade penal do acusado, mas impõe-se medida de segurança.

Também pode existir a sentença em sentido amplo, que atinge o jus puniendi do Estado, mas não se julga procedente ou improcedente a pretensão punitiva. É o caso da sentença que reconhece a extinção de punibilidade do réu. Atualmente, a extinção de punibilidade pode redundar em sentença de absolvição sumária. Também é o caso da sentença terminativa sem julgamento de mérito, que é aquela que rejeita a denúncia por falta das condições da ação ou ainda falta de justa causa.

É possível classificar as sentenças de acordo com o órgão prolator: (i) sentença simples, aquela prolatada pelo juiz singular; (ii) plúrima: prolatada por colegiado de julgadores (ex. Tribunal ou sentença da Lei 12.694, já estudada nesta obra – crimes de organização criminosa); e (iii) complexa: possui dois órgãos prolatores – conselho de sentença e, em seguida, a pena imposta pelo juiz presidente.

O art. 381, CPP, estabelece os requisitos da sentença: I – os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las; II – a exposição sucinta da acusação e da defesa; III – a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão; IV – a indicação dos artigos de lei aplicados; V – o dispositivo; e VI – a data e a assinatura do juiz.

Assim, o CPP adotou as três divisões tradicionais da sentença: relatório, motivação e dispositivo.

Excepcionalmente, há dois casos nos quais a lei dispensa o relatório na sentença: (i) sentença do juizado especial criminal (art. 81, § 3.o, da Lei 9.099/1995), que se caracteriza pela celeridade e informalidade; e (ii) sentença do juiz presidente, após a plenária do Tribunal do Júri (art. 492, CPP), que já consta com a lavratura da ata circunstanciada sobre o que ocorreu na sessão do júri.

Também é importante ressaltar que os jurados não motivam seus votos. A sentença do juiz presidente simplesmente usará, como motivação, a deliberação imotivada dos jurados.

A motivação trará os fundamentos fáticos e jurídicos que sustentarão o dispositivo da sentença. Cabe ao juiz, na fundamentação, enfrentar as teses da acusação e da defesa. Após, caso condenatória, a sentença deve conter a motivação da individualização da pena, usando o método trifásico previsto no art. 59, CP (1.ª etapa: circunstâncias judiciais; 2.ª etapa: agravantes e atenuantes; e 3.ª etapa: causas de aumento ou diminuição de pena). Finalmente, deve motivar a adoção do regime prisional (art. 33, CP) e eventual substituição da pena privativa por multa ou por restritiva de direitos (art. 44 CP), bem como motivar a concessão do sursis (suspensão do cumprimento da pena privativa de liberdade, estipulado no art. 77, CP).

Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

O art. 386, CPP, determina que o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I – estar provada a inexistência do fato; II – não haver prova da existência do fato; III – não constituir o fato infração penal; IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; e VII – não existir prova suficiente para a condenação.

Como consequência da sentença absolutória, cabe ao juiz: I – pôr o réu em liberdade, se por outro motivo não estiver preso; II – ordenar a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; III – aplicar medida de segurança, se cabível (absolutória imprópria).

Já o art. 387 determina que o juiz, ao proferir sentença condenatória, deve: I – mencionar as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer; II – mencionar as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena; III – aplicar as penas de acordo com essas conclusões; IV – fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; e V – atender, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança; e VI – determinar se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e designar o jornal em que será feita a publicação.

O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.

O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

A intimação da sentença será feita: I – ao réu, pessoalmente, se estiver preso; II – ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se livrar solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança; III – ao defensor constituído pelo réu, se este, afiançável ou não a infração, expedido o mandado de prisão, não tiver sido encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça; IV – mediante edital, nos casos do n. II, se o réu e o defensor que houver constituído não forem encontrados, e assim o certificar o oficial de justiça; V – mediante edital, nos casos do n. III, se o defensor que o réu houver constituído também não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça; e VI – mediante edital, se o réu, não tendo constituído defensor, não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça.

O prazo do edital será de 90 dias, se tiver sido imposta pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, e de 60 dias, nos outros casos. O prazo para apelação correrá após o término do fixado no edital, salvo se, no curso deste, for feita a intimação por qualquer das outras formas estabelecidas neste artigo.

12.3. Coisa Julgada

A coisa julgada consiste na qualidade de imutabilidade que adquire a sentença não mais passível de reexame recursal. A coisa julgada formal refere-se à imutabilidade da sentença gerada pelo esgotamento das vias recursais. É tida como fenômeno interno a um processo. Já a coisa julgada material consiste na impossibilidade de discussão do mesmo pedido, causa de pedir e um novo processo com as mesmas partes (identidade dos três eadem, os três elementos da ação – no processo penal vigora também a proibição do bis in idem). É a impossibilidade de um novo processo, com as mesmas partes, causa de pedir e pedido.

Já a preclusão consiste na perda da faculdade processual pelo seu exercício anterior (preclusão consumativa), perda de prazo (preclusão temporal) ou prática de ato incompatível (preclusão lógica).

A coisa julgada seria a preclusão máxima, fruto do esgotamento dos recursos ou perda do prazo para propô-los.

Como veremos, há possibilidade de ruptura da coisa julgada material, desde que a favor do réu, por intermédio da revisão criminal.

Preste atenção

Tipos de sentenças

• Sentença definitiva em sentido estrito: (i) sentença condenatória; e (ii) sentença absolutória.

• Sentença em sentido amplo.

Requisitos da sentença

1. Nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las;

2. Exposição sucinta da acusação e da defesa;

3. Indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;

4. Indicação dos artigos de lei aplicados;

5. Dispositivo;

6. Data e assinatura do juiz.

PROCEDIMENTOS

13.1. Diferença entre processo e procedimento

O procedimento consiste no conjunto de atos sequenciados (de modo lógico e cronológico) que permite o correto desenvolvimento do processo. Já o processo consiste na relação jurídica formalizada em um procedimento que se destina à realização da prestação jurisdicional. O processo é o instrumento pelo qual o poder jurisdicional do Estado atua. Consequentemente, o procedimento é a exteriorização do processo.¹

Tanto no processo civil quanto no processo penal, não há um único procedimento. O legislador, em nome da instrumentalidade do processo, adotou procedimentos distintos para atender necessidades diferentes de cada tipo de lide penal.

No processo penal, o legislador optou por diferenciar os procedimentos de acordo com a gravidade do pretenso delito cometido, com uma atenção especial aos crimes de competência do Tribunal do Júri (que possui procedimento próprio). Em geral, a maior gravidade do crime imputado gera um procedimento mais longo e complexo.

13.2. Procedimento comum

O art. 394 determina que o processo penal brasileiro é dividido entre procedimento comum e o especial. O procedimento comum – pela própria denominação – deve ser a regra geral, só podendo ser excepcionado de modo expresso (aplicando-se, a regra especial). Foi dividido da seguinte maneira, de acordo com a gravidade do crime imputado:

Art. 394, § 1.º, CPP (...) I – ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;

II – sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;

III – sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo.

A pena a ser levada em consideração é a pena em abstrato e ainda deve contemplar o concurso de crimes.

Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.

13.3. Procedimento ordinário

O procedimento ordinário (ou procedimento comum de rito ordinário) tem início com o oferecimento da denúncia ou queixa. Para determinada linha doutrinária, o processo penal só tem início com o recebimento da denúncia ou queixa. Ocorre que a relação processual já se estabelece, mesmo sem a presença do réu, somente entre o acusador e o Estado Juiz. Após a citação, a relação fica completa, integrando-se o réu.

Após o protocolo da peça inicial, cabe ao Juiz a análise de hipótese de rejeição liminar, pelos seguintes motivos: (i) manifestamente inepta; (ii) faltar pressuposto processual ou condição da ação; e (iii) faltar justa causa para o exercício da ação penal.

A inépcia da denúncia/queixa deve ser analisada à luz do art. 41, CPP, já estudado. Também já estudamos os pressupostos e condições da ação penal e a justa causa.

Determina o art. 396, CPP, que, caso o juiz não rejeite liminarmente a peça acusatória, deve recebê-la e ordenar a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de dez dias. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começa a fluir somente a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.

Após o recebimento da denúncia, o acusado tem o direito de ofertar resposta, novidade introduzida em 2008 com clara influência do processo civil (contestação).

Na resposta, o acusado poderá arguir (i) preliminares e (ii) alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

Caso apresente exceção (por exemplo, de suspeição), esta será processada em apartado.

Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por dez dias. Com isso, para a doutrina majoritária, a apresentação da resposta é obrigatória (a antiga defesa prévia era facultativa), podendo a defesa, obviamente, planejar sua estratégia e optar por restringir seus argumentos etc.

Na resposta, deve o réu especificar provas e lançar o rol de testemunhas defensivas.

Na análise da reposta, o Juiz pode determinar a absolvição sumária do acusado (novidade da reforma de 2008, introduzida pela Lei 11.719/2008), quando verificar: (i) a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (ii) a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; (iii) que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou (iv) extinta a punibilidade do agente.

Há severa crítica à hipótese de absolvição sumária por “extinção da punibilidade”, pois é isso seria caso de extinção sem julgamento de mérito.

Na inocorrência de absolvição sumária, o art. 399 determina que, “Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente”. Apesar dessa menção a “recebimento”, entendemos que a peça acusatória foi recebida no momento previsto no art. 396, que expressamente menciona “recebimento” e “citação”. Já o art. 399 prevê expressamente que o acusado será intimado – ou seja, já foi citado.

A fase da audiência é de extrema importância no procedimento comum ordinário. Seu prazo de realização é de 60 dias. Se não houver impedimento justificado do defensor constituído, será nomeado defensor para o ato.

Adotou-se o princípio da oralidade e da concentração dos atos. A prova oral deve ser produzida nessa audiência, podendo contemplar:

(i) oitiva do ofendido (vítima, sujeito passivo material) sempre que possível;

(ii) inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, e, por último, as determinadas pelo juízo (caso este as tenha determinado), nessa ordem;

(iii) esclarecimentos dos peritos;

(iv) acareações;

(v) reconhecimento de pessoas e coisas;

(vi) interrogatório do acusado, que finaliza a instrução criminal. O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação (ver o capítulo sobre videoconferência e seu uso).

As provas serão produzidas numa só audiência (princípio da unidade ou unicidade da audiência), podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes.

O modelo legal na inquirição das testemunhas é o modelo norte-americano da cross-examination: as testemunhas são inquiridas diretamente pelas partes, iniciando a parte que as indicou – acusação ou defesa. O juízo questiona por último, de modo complementar, devendo zelar obviamente pelo teor das perguntas das partes, não admitindo o juiz aquelas que puderem: (i) induzir a resposta; (ii) não tiverem relação com a causa; ou (iii) importarem na repetição de outra já respondida.

Na instrução poderão ser inquiridas até oito testemunhas arroladas pela acusação e oito pela defesa. A interpretação desse limite diz respeito ao número máximo por fato imputado. Nesse número não se compreendem as que não prestem compromisso e as referidas.

A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas (ressalvado o disposto no art. 209; CPP – “O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes”). A acusação apresenta seu rol de testemunhas no oferecimento da denúncia ou queixa e a defesa, na apresentação da resposta escrita. Após, há preclusão, salvo se determinada a oitiva pelo juízo (art. 209, CPP).

A ordem de oitiva das testemunhas (as da acusação primeiro, depois as da defesa e finalmente, as do juízo) pode sofrer impacto pela expedição de carta precatória. Como outro juízo realizará a oitiva, pode ocorrer que a testemunha de defesa seja ouvida em carta precatória antes da audiência. Se houver prejuízo, deve ser determinado que a oitiva seja feita após a audiência, para não ensejar quebra da ordem de oitiva das testemunhas.

Também deve ser lembrada a antecipação de depoimento nos casos de pessoas protegidas no programa especial de proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas, o que foi visto no capítulo sobre “Provas”.

Produzidas as provas, no final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.

Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 minutos, proferindo o juiz, a seguir, sentença.

Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual. Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação desse, serão concedidos 10 minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.

Ordenada diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais.

Realizada, em seguida, a diligência determinada, as partes apresentarão, no prazo sucessivo de cinco dias, suas alegações finais, por memorial, e, no prazo de dez dias, o juiz proferirá a sentença.

Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos.

Sempre que possível, o registro dos depoimentos será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações.

No caso de registro por meio audiovisual, será encaminhada às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição.

A previsão de debates finais orais e sentença imediatamente após sempre encontrou resistência entre os próprios envolvidos (juiz, acusação e defesa). A experiência da autora como Procuradora da República criminal por anos mostra isso. Aliás, a tradição de ensino das faculdades no Brasil não é voltada ao treino da sustentação, debate e raciocínio em audiência, mas sim reforça sempre a valorização das peças escritas. Por isso, o CPP prevê que o juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de cinco dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de dez dias para proferir a sentença. Ou seja, o próprio Juiz que dá às partes o prazo adicional para apresentar alegações finais escritas é beneficiado, pois também terá prazo adicional para sentenciar.

O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença, tendo o CPP adotado o princípio da identidade física do juiz. Entretanto, como o art. 399, § 2.º, CPP, que assumiu tal princípio, não o detalhou, há o uso analógico do art. 132, CPC, para os casos de impossibilidade de tal identidade física, a saber: “O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor”.

13.4. Procedimento sumário

O procedimento comum sumário é regrado pelos arts. 531 e seguintes do CPP e deveria ser mais célere que o ordinário. É previsto para crimes em que a pena privativa de liberdade máxima cominada em abstrato seja inferior a quatro anos (ver supra).

As diferenças são as seguintes: (i) prazo para realização da audiência: 30 dias (em vez de 60 dias); (ii) rol de testemunhas – máximo de 5 (em vez de 8); (iii) inexistência de previsão expressa de diligências complementares; (iv) inexistência de previsão de debates finais em forma de memoriais escritos; e (v) previsão de prolação da sentença somente na própria audiência.

Nessas duas últimas diferenças, a jurisprudência admite tanto os memoriais escritos quanto a prolação da sentença em momento posterior, mostrando a fraqueza do instituto dos debates orais no Brasil.

Para zelar pela celeridade, o art. 535 prevê que nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível a prova faltante, determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer. Além disso, a testemunha que comparecer será inquirida, independentemente da suspensão da audiência, observada em qualquer caso a ordem já exposta no procedimento comum ordinário (primeiro as de acusação, depois as da defesa).

Finalmente, nas infrações penais de menor potencial ofensivo, quando o juizado especial criminal encaminhar ao juízo comum as peças existentes para a adoção de outro procedimento (art. 66 da Lei 9.099/1995), será adotado o procedimento sumário.

13.5. Procedimento sumaríssimo

O procedimento sumaríssimo é o previsto para as infrações penais de menor potencial ofensivo (art. 394, CPP), o que faz que sua adoção se dê nos Juizados Especiais Criminais.

De acordo com a Lei 9.099/1995, as infrações penais de menor potencial ofensivo são as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 anos, cumulada ou não com multa.

O Procedimento Sumaríssimo é regrado pelos arts. 77 e seguintes da Lei 9.099.

Inicialmente, a Lei 9.099 prevê uma apuração pré-processual célere dessas infrações, por meio da lavratura do termo circunstanciado, que será enviado imediatamente ao Juizado Especial Criminal, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

Comparecendo o autor do fato e a vítima no Juizado, e não sendo possível a realização imediata de audiência preliminar, será designada data próxima, da qual ambos sairão cientes. Na falta do comparecimento de qualquer dos envolvidos, a secretaria providenciará sua intimação.

Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.

A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

Não obtida a composição dos danos civis, será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo. O não oferecimento da representação na audiência preliminar não implica decadência do direito, que poderá ser exercido no prazo previsto em lei.

Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

Na recusa injustificada da proposta pelo Parquet, pode o juízo discordante aplicar, por analogia, o art. 28 do CPP e enviar os autos à 2.ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF (aplicação da Súmula 696, STF, que trata da suspensão do processo, mas cuja lógica é aplicável à transação). Nesse sentido, decidiu o STF: “Transação penal homologada em audiência realizada sem a presença do Ministério Público. Nulidade. Violação do art. 129, I, da CF. É da jurisprudência do STF – que a fundamentação do leading case da Súmula 696 evidencia: HC 75.343, 12.11.1997, Pertence, RTJ 177/1293 – que a imprescindibilidade do assentimento do Ministério Público, quer à suspensão condicional do processo, quer à transação penal, está conectada estreitamente à titularidade da ação penal pública, que a Constituição lhe confiou privativamente (CF, art. 129, I). Daí que a transação penal – bem como a suspensão condicional do processo – pressupõe o acordo entre as partes, cuja iniciativa da proposta, na ação penal pública, é do Ministério Público” (RE 468.161, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 14.03.2006, Primeira Turma, DJ 31.03.2006, grifos da autora).

Na ação penal privada, na ausência de proposta pelo querelante, parte da doutrina inclina-se pela possibilidade de oferta pelo MP (que atua como custos legis). E, se o órgão do MP também não oferecer, o juízo discordante poderia usar analogicamente o art. 28, CPP. No entanto, decidiu o STJ que “a transação penal, nos termos da Lei 9.099/1995, não é direito subjetivo do réu e sua aplicação à ação penal privada, embora admitida, não impede o prosseguimento da persecução, em caso de inércia do querelante” (STJ, HC 147.251, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 17.09.2012).

Não se admite a proposta de transação penal, porém, em alguns casos: (i) ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; (ii) ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; (iii) não indicarem os antecedentes a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz. Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos. A imposição da tal pena não constará de certidão de antecedentes criminais e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.

No caso de não cumprimento da transação pelo autor da infração de menor potencial ofensivo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal determina a “submissão do processo ao seu estado anterior, oportunizando-se ao Ministério Público a propositura da ação penal e ao Juízo o recebimento da peça acusatória. Não há cogitar, portanto, da propositura de nova ação criminal, desta feita por ofensa ao art. 330 do CP. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal pelo crime de desobediência” (HC 84976/SP – São Paulo, Rel. Min. Carlos Britto, j. 20.09.2005, Primeira Turma).

Finalmente, com repercussão geral, decidiu o STF que “a Corte já decidiu que não fere os preceitos constitucionais indicados a possibilidade de propositura de ação penal em decorrência do não cumprimento das condições estabelecidas em transação penal (art. 76 da Lei 9.099/1995). E isso porque a homologação da transação penal não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retorna-se ao status quo ante, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal (situação diversa daquela em que se pretende a conversão automática deste descumprimento em pena privativa de liberdade)” (RE 602.072-QO-RG, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, j. 19.11.2009, Plenário, DJE 26.02.2010, com repercussão geral).

Nos casos em que não couber transação (solução típica prevista pelo art. 76 da Lei para os crimes de menor potencial ofensivo), o Ministério Público deve oferecer ao Juiz, de imediato, denúncia (inclusive oral, para o caso de recusa da transação em audiência) se não houver necessidade de diligências imprescindíveis.

O oferecimento da denúncia pode estar embasado no termo circunstanciado (já estudado supra), com dispensa do inquérito policial, sendo dispensável o exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente.

Caso a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao Juiz o encaminhamento das peças existentes ao Juízo comum (adoção do procedimento sumário, conforme visto).

Na ação penal de iniciativa do ofendido poderá ser oferecida queixa oral, cabendo ao Juiz verificar se a complexidade e as circunstâncias do caso determinam o envio ao juízo comum.

No caso de oferecimento da denúncia ou queixa na própria audiência preliminar de transação penal, será esta reduzida a termo, entregando-se cópia ao acusado, que com ela ficará citado e imediatamente cientificado da designação de dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, da qual também tomarão ciência o Ministério Público, o ofendido, o responsável civil e seus advogados.

Se o acusado não estiver presente, será citado e cientificado da data da audiência de instrução e julgamento, devendo a ela trazer suas testemunhas ou apresentar requerimento para intimação, no mínimo cinco dias antes de sua realização. Não estando presentes o ofendido e o responsável civil, serão intimados para comparecer à audiência de instrução e julgamento. Nenhum ato será adiado, determinando o Juiz, quando imprescindível, a condução coercitiva de quem deva comparecer.

Na preliminar da audiência de instrução e julgamento, será renovada possibilidade de tentativa de conciliação e de oferecimento de proposta pelo Ministério Público.

No insucesso dessa tentativa adicional de transação (só viável se o insucesso anterior for fruto da ausência do suspeito na audiência anterior), será aberta a audiência, dando-se a palavra ao defensor para responder à acusação.

Após, o Juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo recebimento, serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença.

Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, podendo o Juiz limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias.

De todo o ocorrido na audiência será lavrado termo, assinado pelo Juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, e a sentença. A sentença, dispensado o relatório, mencionará os elementos de convicção do Juiz.

Da decisão de rejeição da denúncia ou queixa e da sentença caberá apelação, que poderá ser julgada por turma composta de três Juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.

A apelação será interposta no prazo de dez dias, contados da ciência da sentença pelo Ministério Público, pelo réu e seu defensor, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente.

O recorrido será intimado para oferecer resposta escrita no prazo de dez dias.

As partes serão intimadas da data da sessão de julgamento pela imprensa. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão. Caberão embargos de declaração quando, em sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida. Os embargos de declaração serão opostos por escrito ou oralmente, no prazo de cinco dias, contados da ciência da decisão. Quando opostos contra sentença, os embargos de declaração suspenderão o prazo para o recurso.

13.6. Suspensão condicional do processo

A Lei 9.099/1995 trouxe outra importante inovação na busca da aplicação com humanidade e maior eficiência da lei penal como um todo (e não referente somente aos crimes de menor potencial ofensivo): a suspensão condicional do processo. Dispõe seu art. 89 que, nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (previstos no art. 77, CP).

A suspensão condicional do processo oferece mais uma alternativa para a solução do conflito na lide penal, podendo ser aplicada no procedimento comum ordinário, sumário ou no sumaríssimo.

Caso o acusado cumpra todas as condições durante o período de prova, terá sua punibilidade extinta. O fato imputado não constará de seus antecedentes criminais, obviamente, pois sequer houve uma sentença condenatória.

Não há, tal qual na transação penal, uma admissão de culpa. Assim, caso o acusado não cumpra os requisitos, a suspensão do processo (e da prescrição) termina, devendo o processo continuar seu rumo, e a aceitação da suspensão não pode ser considerada “confissão”.

Sua natureza jurídica é de acordo (bilateralidade exigida) e não de direito público subjetivo do acusado. A solução para a recusa arbitrária do MP em oferecer a suspensão foi dada pelo STF: o uso analógico do art. 28, CPP (Súmula 696 – “Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal”).

Admite-se também que seja aplicada à queixa. Caso o querelante não faça a proposta de suspensão, seria possível também que o MP oferecesse – tal qual na transação (ver supra o precedente do STJ desfavorável a tal tese).

Seus requisitos são os seguintes:

(i) Pena mínima não superior a um ano. Nesse sentido, a Súmula 723 do STF determina que “Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano”. Assim, integram esse cálculo também as causas de aumento e de diminuição de pena, bem como o concurso material ou formal de crimes e a continuidade delitiva (nesse sentido, HC 83.163, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, j. 16.04.2009, Plenário, DJE 19.06.2009);

(ii) Inexistência de outro processo criminal em curso;

(iii) Inexistência de condenação anterior por outro crime;

(iv) Requisitos do art. 77, CP: 1. Não reincidência em crime doloso; 2. circunstâncias subjetivas favoráveis (ser suficiente e adequada no caso concreto, tendo em vista a personalidade do acusado e características do crime).

A suspensão do processo tem como premissa o recebimento da denúncia. Nesse sentido, decidiu o STF que, “Diante da apresentação da acusação pelo Parquet, a interpretação legal que melhor se coaduna com o princípio da presunção de inocência e a garantia da ampla defesa é a que permite ao denunciado decidir se aceita a proposta após o eventual decreto de recebimento da denúncia e do consequente reconhecimento, pelo Poder Judiciário, da aptidão da peça acusatória e da existência de justa causa para a ação penal” (Pet. 3.898, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 27.08.2009, Plenário, DJE 18.12.2009).

Por sua vez, a proposta deve ser aceita pelo acusado e seu defensor em audiência, na presença do Juiz. Se houver divergência de vontades entre o acusado e seu defensor, prevalece a vontade do acusado. Se o acusado não aceitar a proposta, o processo prosseguirá normalmente.

Caso aceita a proposta de suspensão, o juiz fixa ao acusado o período de prova, sob as seguintes condições: I – reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; II – proibição de frequentar determinados lugares; III – proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz; e IV – comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.

A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano. A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.

Esses dispositivos foram duramente confrontados pela doutrina diante da presunção de inocência, mas a jurisprudência optou por sua constitucionalidade. Nesse sentido, decidiu o STJ que “O fato de o recorrido estar respondendo a outro feito criminal, no curso da prova da suspensão condicional do processo, impõe-lhe a revogação do benefício, segundo dispõe o § 3.º do art. 89 da Lei 9.099/1995. Inexiste a ofensa ao princípio constitucional de inocência” (Recurso Especial 328398/MG, 5.ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 18.02.2003, DJU 24.03.2003, p. 262).

Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade. Entretanto, o STF decidiu que “o benefício da suspensão condicional do processo pode ser revogado após o período de prova, desde que os fatos que ensejaram a revogação tenham ocorrido antes do término deste período (...). Tendo ocorrido o descumprimento das condições impostas, durante o período de suspensão, deve ser revogado o benefício, mesmo após o término do prazo fixado pelo juiz” (HC 97.527, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 16.06.2009, Segunda Turma, DJE 1o.07.2009).

Obviamente, também será suspensa a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.

13.7. Procedimento do Tribunal do Júri

13.7.1. Noções gerais e o Tribunal do Júri Federal

O denominado tribunal do júri consiste no colegiado de cidadãos que têm a incumbência de julgamento de determinada causa. Conforme ensina Carvalho Ramos, esse instituto tem raízes na Carta Magna de 1215, que previa o direito de uma pessoa ser julgada por seus pares.²

Dispõe o art. 5.º, XXXVIII, da CF/1988 que “é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; e d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Assim, a instituição do júri está inserida no conjunto dos direitos individuais com as seguintes características: 1) organização regida pela lei; 2) competência mínima a ser observada (podendo ser ampliada pela lei, mas nunca reduzida): julgamento dos crimes dolosos contra a vida; e 3) informado pelos princípios da plenitude de defesa, sigilo das votações e soberania dos veredictos.

Eventual supressão da configuração mínima constitucional do Júri seria inconstitucional, pois violaria cláusula pétrea (art. 60, § 4.º, IV – “direitos e garantias individuais”).

Na atualidade, o Tribunal do Júri brasileiro possui competência legal para os crimes dolosos contra a vida (arts. 121, §§ 1.o e 2.o, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados) e também os crimes conexos, tendo a Lei 11.689/2008 alterado as regras do CPP (arts. 408 e ss.) para dotar o júri de um novo procedimento mais célere. Nenhum projeto de lei, nesses mais de 25 anos de CF/1988, que ampliava a competência do Júri avançou no Congresso Nacional (a competência constitucional para crimes dolosos contra a vida é mínima, nada impede que a lei a amplie).

Tradicionalmente, a doutrina entende o procedimento do tribunal do júri como sendo um procedimento bifásico ou escalonado.

Há duas fases: A primeira é designada de juízo de admissibilidade (judicium accusationis) ou juízo do sumário de culpa perante o juiz togado singular, que se inicia com o recebimento da denúncia por juiz togado (ou queixa, na hipótese de ação penal privada subsidiária da pública) e termina com a sentença de pronúncia, impronúncia ou absolvição sumária. O juiz pode ainda desclassificar o crime para outro além da competência do júri e, caso não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja.

A segunda fase, caso exista a pronúncia, é denominada fase do judicium causae, que consiste no julgamento da causa em plenário no qual os jurados decidem sobre a matéria de fato e o juiz presidente decidirá sobre o quantum da sentença, caso os jurados decidam pela existência de crime.³

Na esfera federal, serão da competência do tribunal do júri da Justiça Federal:

(i) os crimes dolosos contra a vida praticados por servidor público federal em serviço;⁴

(ii) contra servidor público federal em função do serviço, bem como os crimes conexos (Súmula 147 do STJ);

(iii) crimes dolosos contra a vida no âmbito de “disputas indígenas” (ver item próprio supra). Nesse sentido, compete ao Tribunal do Júri da Justiça Federal julgar os delitos de genocídio e de homicídio ou homicídios dolosos que constituíram modalidade de sua execução (RE 351.487, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 03.08.2006, Plenário, DJ 10.11.2006);

(iv) em caso de provimento de incidente de deslocamento de competência, desloca-se o julgamento de crime doloso contra vida do Tribunal do Júri estadual para o Tribunal do Júri da Justiça Federal.

13.7.2. Da acusação e instrução preliminar

O novo procedimento do júri estabelecido pela reforma do CPP de 2008 (Lei 11.689/2008) é regulado pelos arts. 406 e seguintes do CPP.

O procedimento inicia-se pelo recebimento da denúncia pelo juízo, que ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de dez dias. Nesse momento, a acusação deverá arrolar testemunhas, até o máximo de oito.

O prazo será contado a partir do efetivo cumprimento do mandado ou do comparecimento, em juízo, do acusado ou de defensor constituído, no caso de citação inválida ou por edital.

Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo que interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. Como já visto, as exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 do CPP.

Tal como ocorre no procedimento comum, não apresentada a resposta no prazo legal, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em até dez dias, concedendo-lhe vista dos autos. Apresentada a defesa, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante (na ação penal privada subsidiária da pública) sobre preliminares e documentos, em cinco dias. O juiz determinará a inquirição das testemunhas e a realização das diligências requeridas pelas partes, no prazo máximo de dez dias.

Na audiência de instrução, será realizada a tomada de declarações do ofendido, se possível, a inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como os esclarecimentos dos peritos, as acareações e o reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se o debate.

Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento e de deferimento pelo juiz. Tal qual no procedimento comum, as provas serão produzidas em uma só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Encerrada a instrução probatória, é cabível a mutatio libelli, seguindo o disposto no art. 384, CPP (já estudado no item próprio).

As alegações serão orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, à acusação e à defesa, pelo prazo de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos. Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a acusação e a defesa de cada um deles será individual. O assistente do Ministério Público, após a manifestação deste, terá dez minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.

Nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível à prova faltante, determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer. Tal qual no procedimento sumário, a testemunha que comparecer será inquirida, independentemente da suspensão da audiência, observada em qualquer caso a ordem estabelecida no caput desse artigo.

Zelando pela oralidade, o CPP determina que, encerrados os debates, o juiz proferirá a sua decisão, ou o fará em dez dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos. O procedimento será concluído no prazo máximo de 90 dias.

Essa etapa, denominada pela lei “instrução preliminar”, é caracterizada pela realização de um juízo de admissibilidade (judicium accusationis) ou juízo do sumário de culpa perante o juiz togado singular, que se inicia com o recebimento da denúncia (ou queixa, na hipótese de ação penal privada subsidiária da pública) e termina com a sentença de pronúncia (art. 413, CPP), impronúncia (art. 414, CPP), desclassificação (art. 419, CPP) ou absolvição sumária (art. 415).

Veremos, a seguir, o estudo da absolvição sumária.

13.7.3. Absolvição sumária

A sentença de absolvição sumária no procedimento do Tribunal do Júri consiste em etapa pela qual o juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, caso ocorra uma das quatro seguintes hipóteses: (i) inexistência do fato; (ii) não ser ele autor ou partícipe do fato; (iii) o fato não constituir infração penal; e (iv) demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.

Consiste em uma forma de julgamento antecipado da lide, que exclui a necessidade de formação da etapa seguinte, o de julgamento pelos pares. A reforma de 2008 ampliou a competência do juiz togado, incluindo duas novas hipóteses (inexistência do fato e não ser o réu o autor do crime) que antes eram tidas como de competência do corpo de jurados. Assim, a reforma excluiu do corpo de jurados matérias que antes eram tidas como do mérito da causa. Pacelli entende que essas novas hipóteses são inconstitucionais, por violar a competência constitucional do Tribunal do Júri.⁵

No caso de inimputabilidade (art. 26, CP), só caberá a absolvição sumária quando for a única tese defensiva. Isso porque o acusado pode ter teses alternativas, por exemplo, ter agido em legítima defesa, o que impediria a aplicação de medida de segurança.

O recurso cabível é agora o da apelação.

O STF reconhece, contudo, que o princípio do juiz natural (no caso, o Tribunal do Júri) não pode ser indevidamente tolhido pelo juiz nessa fase do procedimento, em especial nos casos de dolo eventual. Para o STF, a absolvição sumária deve ocorrer “não havendo qualquer dúvida acerca da atipicidade material ou formal da conduta, ou a respeito da ausência de justa causa para deflagração da ação penal. Não é a hipótese, competindo ao juiz natural que é o Tribunal do Júri a avaliação da existência de elementos suficientes para o reconhecimento da prática delitiva pelo paciente na modalidade de homicídio sob a modalidade do dolo eventual” (HC 92.304, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 05.08.2008, Segunda Turma, DJE 22.08.2008).

13.7.4. Desclassificação

A competência constitucional do Tribunal do Júri foi vista supra, sendo possível que a lei a amplie. Até o momento, o CPP repetiu o modelo constitucional mínimo (art. 74, § 2.º, CPP) que trata de crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados, e crimes conexos.

Assim, na fase do juízo de admissibilidade (judicium accusationis) ou juízo do sumário de culpa perante o juiz togado singular, é possível que o juiz se convença, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos crimes dolosos contra a vida (consumados ou tentados – ver lista dos tipos penais, supra). Caso não seja competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja. Remetidos os autos do processo a outro juiz, à disposição deste ficará o acusado preso.

13.7.5. Impronúncia

A sentença de impronúncia revela a convicção do juízo da inexistência de indícios suficientes de autoria ou de participação do acusado. Caso essa decisão seja feita em grau de recurso em sentido estrito da defesa contra a sentença de pronúncia, utiliza-se o termo despronúncia (equivale à reforma da decisão de pronúncia).

Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova.

13.7.6. Pronúncia

A decisão de pronúncia consiste é aquela que revela a convicção do juízo monocrático, ainda na fase do juízo de admissibilidade (judicium accusationis), da prova da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação do acusado.

Utilizaram-se aqui os mesmos elementos do recebimento da denúncia: prova da materialidade e indícios suficientes de autoria ou participação, com o adicional de que não existiram as hipóteses de absolvição sumária ou desclassificação. A defesa pode interpor recurso em sentido estrito.

Para evitar eventual convencimento prematuro do corpo de jurados, a fundamentação da pronúncia deve limitar-se à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.

A sentença de pronúncia deve estar embasada em dados constantes do processo, não se podendo utilizar, na fundamentação, excesso de linguagem. (HC 86.414, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 09.12.2008, Primeira Turma, DJE 06.02.2009).

Revela, assim, um juízo de probabilidade e não de certeza, não vinculando o Júri (que pode até mesmo optar pela desclassificação). No entanto, é etapa preliminar ao julgamento pelo corpo de jurados, que sofre os efeitos da preclusão, salvo fato novo. O fato novo tradicionalmente lembrado como apto a ensejar alteração da decisão de pronúncia é a morte da vítima fruto dos ferimentos causados pelo réu, passando a pronúncia de homicídio tentado para homicídio consumado. Assim, ainda que preclusa a decisão de pronúncia, havendo circunstância superveniente (fato novo) que altere a classificação do crime, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público. Em seguida, os autos serão conclusos ao juiz para decisão.

Por sua vez, a decisão de pronúncia fixa: (i) o marco interruptivo da prescrição (art. 117, II, CP); e (ii) os limites subjetivos e objetivos do judicium causae. Assim, os jurados apreciarão o fato trazido na pronúncia, com as qualificadoras e causas de aumento de pena.

Se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória. O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas cautelares estudadas anteriormente.

Se houver indícios de autoria ou de participação de outras pessoas não incluídas na acusação, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinará o retorno dos autos ao Ministério Público, por 15 dias, sendo possível a separação facultativa dos processos. Não se trata de mutatio libelli, pois não são fatos não descritos na denúncia contra o acusado, mas sim de novos possíveis acusados. O Ministério Público Federal oficiante pode não concordar com a posição do juízo, devendo ser aplicado analogicamente o art. 62, IV, da LC 75/1993 (que alterou o art. 28 do CPP no âmbito federal) e encaminhados os autos à 2.ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF.

O art. 418 do CPP traz hipótese de emendatio libelli à decisão de pronúncia: o juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação, embora o acusado fique sujeito a pena mais grave. Remetemos o leitor ao estudo do item específico deste livro, uma vez que entendemos aplicável ao procedimento do júri o teor do art. 383 (emendatio libelli) e seus parágrafos.

A intimação da decisão de pronúncia será feita pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado (inclusive o dativo e o Defensor Público) e ao Ministério Público.

Já a intimação ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público será feito pela publicação no órgão oficial, que deve conter o nome do acusado, sob pena de nulidade (art. 370, § 1.º, CPP).

Se o réu estiver solto e não for encontrado, será intimado por edital, omitindo a lei o prazo para intimação por edital. Para Pacelli e Fischer, o prazo para intimação por edital é de 15 dias.⁶ Por fim, preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do Júri.

Para o STF, o defeito de fundamentação na sentença de pronúncia “gera nulidade absoluta, passível de anulação, sob pena de afronta ao princípio da soberania dos veredictos” (HC 103.037, Rel. Min. Carmen Lucia, j. 22.03.2011, Primeira Turma, DJE 31.05.2011).

13.7.7. Julgamento

A segunda etapa do procedimento do júri (o judicium causae) é caracterizada pelo julgamento da causa pelo corpo de jurados. Não há mais o “libelo acusatório”, que deveria ser apresentado pelo MP até cinco dias após o trânsito em julgado da decisão de pronúncia. A pronúncia é a peça que fixa agora os limites da acusação.

Assim, o procedimento do Júri é composto por duas fases distintas e procedimentos específicos, mas que devem possuir uma correlação obrigatória entre pronúncia e julgamento pelo Plenário do Júri. Para o STF, “(...) correlação, essa, que decorre não só da garantia da ampla defesa e do contraditório do réu – que não pode ser surpreendido com nova imputação em plenário –, mas também da necessidade de observância à paridade de armas entre acusação e defesa. Daí a impossibilidade de alteração, na segunda fase do Júri (judicium causae), das teses balizadas pelas partes na primeira fase (judicium accusationis), não dispondo o Conselho de Sentença dos amplos poderes da mutatio libelli conferidos ao juiz togado” (HC 82.980, Rel. Min. Ayres Britto, j. 17.03.2009, Primeira Turma, DJE 23.10.2009).

Ao receber os autos do juiz monocrático, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de cinco dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de cinco por fato, além de juntar documentos e requerer diligência.

Cabe ao Juiz Presidente decidir sobre as provas requeridas e ordenar as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa. As testemunhas intimadas pessoalmente, se não comparecerem, serão conduzidas coercitivamente. A presença do réu no plenário do júri é facultativa, fruto da estratégia de defesa. Pacelli e Fischer denominam essas providências de verdadeiro despacho saneador, no qual se decidem a produção da prova no plenário do júri e a realização das últimas diligências.⁷

Após, deve fazer relatório sucinto do processo, determinando sua inclusão em pauta da reunião do Tribunal do Júri.

13.7.8. Jurados

O serviço do júri é obrigatório. O alistamento compreenderá os cidadãos maiores de 18 anos de notória idoneidade. A igualdade de tratamento prevalece: nenhum cidadão poderá ser excluído dos trabalhos do Júri ou deixar de ser alistado em razão de cor ou etnia, raça, credo, sexo, profissão, classe social ou econômica, origem ou grau de instrução.

Por sua vez, estão isentos do serviço do Júri determinadas autoridades públicas, a saber: (i) o Presidente da República e os Ministros de Estado; (ii) os governadores e seus respectivos secretários estaduais; (iii) os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas e das Câmaras Distrital e Municipais; (iv) os prefeitos municipais; (v) os Magistrados e membros do Ministério Público e da Defensoria Pública; (vi) os servidores do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública; (vii) as autoridades policiais e os servidores da polícia e da segurança pública; (viii) os militares em serviço ativo; (ix) os cidadãos maiores de 70 anos que requeiram sua dispensa; (x) aqueles que o requererem, demonstrando justo impedimento (por exemplo, em virtude do tipo de trabalho ou condição de saúde).

A recusa ao serviço do Júri fundada em convicção religiosa, filosófica ou política importará no dever de prestar serviço alternativo, sob pena de suspensão dos direitos políticos enquanto não prestar o serviço imposto. Entende-se por serviço alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública, no Ministério Público ou em entidade conveniada para esses fins. O juiz fixará o serviço alternativo, atendendo aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Ademais, a lei impõe o pagamento de multa no valor de 1 a 10 salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do indivíduo que se recusar injustificadamente a servir como jurado.

O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral. Também é direito do jurado a preferência, em igualdade de condições, nas licitações públicas e no provimento, mediante concurso, de cargo ou função pública, bem como nos casos de promoção funcional ou remoção voluntária. Nenhum desconto será feito nos vencimentos ou salário do jurado sorteado que comparecer à sessão do Júri.

Por outro lado, caso o jurado, sem causa legítima, deixe de comparecer no dia marcado para a sessão ou retire-se antes de ser dispensado pelo presidente sofrerá multa de um a dez salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com sua condição econômica.

Por fim, para que haja número suficiente de cidadãos aptos a desempenhar a função de jurado, o CPP determina que anualmente serão alistados pelo presidente do Tribunal do Júri de 800 a 1.500 jurados nas comarcas de mais de 1.000.000 de habitantes, de 300 a 700 nas comarcas de mais de 100.000 habitantes e de 80 a 400 nas comarcas de menor população.

O Tribunal do Júri é composto por um juiz togado, seu presidente e por 25 jurados que serão sorteados dentre os alistados, sete dos quais constituirão o Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento.

O sorteio dos 25 jurados será presidido pelo juiz e feito a portas abertas, para a reunião periódica ou extraordinária. Os jurados sorteados serão convocados pelo correio ou por qualquer outro meio hábil para comparecer no dia e hora designados para a reunião, sob as penas da lei.

No dia, comparecendo pelo menos 15 jurados (o que facilita a realização do julgamento), o juiz presidente declarará instalados os trabalhos, anunciando o processo que será submetido a julgamento. Após, o juiz presidente sorteará sete dentre eles para a formação do Conselho de Sentença.

À medida que as cédulas forem sendo retiradas da urna, o juiz presidente as lerá, e a defesa e, depois dela, o Ministério Público poderão recusar os jurados sorteados, até três cada parte, sem motivar a recusa. É a chamada recusa imotivada (pois é de livre alvitre das partes), de conveniência (pois atende à estratégia de cada parte) ou peremptória (porque não pode ser obstada pelo juiz).

São impedidos de servir no mesmo Conselho: I – marido e mulher; II – ascendente e descendente; III – sogro e genro ou nora; IV – irmãos e cunhados, durante o cunhadio; V – tio e sobrinho; VI – padrasto, madrasta ou enteado. O mesmo impedimento ocorrerá em relação às pessoas que mantenham união estável reconhecida como entidade familiar. Os jurados devem cumprir as regras relativas aos impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades dos juízes togados (vistas em capítulo próprio nesta obra).

Os jurados excluídos por impedimento, suspeição ou incompatibilidade serão considerados para a constituição do número legal exigível para a realização da sessão. O mesmo Conselho de Sentença poderá conhecer de mais de um processo, no mesmo dia, se as partes o aceitarem, hipótese em que seus integrantes deverão prestar novo compromisso.

Formado o Conselho de Sentença, há fórmula legal de incitação simbólica ao julgamento justo. O Presidente deve se levantar (junto com todos os presentes e jurados) e exortar em voz alta aos jurados: “Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça”. Os jurados, um a um chamados pelo presidente, responderão: “Assim o prometo”.

O jurado, em seguida, receberá cópia da pronúncia ou, se for o caso, das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo.

13.7.9. Instrução em plenário e debates

Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária, quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as (i) declarações do ofendido, se possível, e (ii) inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação.

Essa regra especial do procedimento do júri destoa da ordem do art. 222 (partes primeiro e juiz por último), pois, curiosamente, o juiz é o primeiro a inquirir o ofendido e as testemunhas de acusação. Os jurados poderão formular perguntas ao ofendido e às testemunhas, por intermédio do juiz presidente.

As perguntas são feitas diretamente, seguindo-se o modelo comum (sem a antiga intermediação do juiz – vide art. 212, CPP, e a cross-examination já estudadas).

Já para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, a ordem será juiz presidente, jurado (por intermédio do presidente, tal qual ocorre na testemunha de acusação), defensor do acusado, Ministério Público e do assistente. Note-se que a defesa formula perguntas antes do MP e do assistente da acusação.

As partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis.

Por fim, o acusado será interrogado, se estiver presente (vide supra, a presença não é obrigatória – é uma faculdade e não um dever). O Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor, nessa ordem, poderão formular, diretamente, perguntas ao acusado.

Não é o acusado obrigado a responder nenhuma pergunta autoincriminadora, diante do direito de não ser obrigado a produzir provas contra si mesmo (nemo tenetur se detegere), previsto no art. 5.º, LXIII, da CF/1988 (“o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado...”) e ainda do art. 8.º.2, “g”, da Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8. 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...) g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada).

O uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri é, em geral, proibido, salvo se absolutamente necessário (ou seja, o juiz é obrigado a fundamentar sua decisão de impor algemas): à (i) ordem dos trabalhos; (ii) à segurança das testemunhas; ou (iii) à garantia da integridade física dos presentes (em linha com a Súmula Vinculante 11).

O registro dos depoimentos e do interrogatório será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, eletrônica, estenotipia ou técnica similar, destinada a obter maior fidelidade e celeridade na colheita da prova. A transcrição do registro, após feita a degravação, constará dos autos.

Durante o julgamento não serão permitidas a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 dias úteis, dando-se ciência à outra parte (proibida a surpresa e a armadilha no procedimento do Júri). Também são proibidas a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, não contido nos autos e cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados.

Para o STF, a previsão de atos instrutórios também em Plenário do Júri (arts. 473 a 475, CPP) torna legítima a manutenção da prisão preventiva, sob a hipótese da conveniência da instrução criminal, uma vez que “(...) não é de se ter por encerrada a fase instrutória simplesmente com a prolação da sentença de pronúncia” (HC 100.480, Rel. Min. Ayres Britto, j. 10.11.2009, Primeira Turma, DJE 04.12.2009).

Encerrada a instrução, as partes iniciam os chamados debates. Após a eliminação do antigo libelo acusatório pelas reformas de 2008, finalmente a acusação tem a oportunidade de mostrar ao Conselho de Sentença sua posição sobre o caso.

Os debates são iniciados pelo Ministério Público, que fará a acusação, nos limites da pronúncia, sustentando, se for o caso, a existência de circunstância agravante.

O assistente falará depois do Ministério Público. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública, falará em primeiro lugar o querelante e, em seguida, o Ministério Público, salvo se este houver retomado a titularidade da ação.

Finda a acusação, terá a palavra a defesa.

A acusação poderá replicar e a defesa treplicar, sendo admitida a reinquirição de testemunha já ouvida em plenário.

O tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada, e de uma hora para a réplica e outro tanto para a tréplica.

Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combinarão entre si a distribuição do tempo, que, na falta de acordo, será dividido pelo juiz presidente, de forma a não exceder o determinado nesse artigo. Havendo mais de um acusado, o tempo para a acusação e a defesa será acrescido de 1 hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica, observado o disposto no § 1o desse artigo. Pacelli e Fischer sustentam que, em casos excepcionais e complexos com mais de dois acusados, o juiz pode optar por alargar tais prazos, levando em conta o princípio da razoabilidade.⁸

Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade (art. 478, CPP), fazer referências: I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado (em que pese os próprios jurados terem acesso, logo após o juramento, à decisão de pronúncia, como vimos antes); II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo. Busca-se evitar que o jurado, que é julgador leigo, entenda indevidamente que a sentença de pronúncia ou imposição de algemas significam atestados de culpabilidade do acusado. O STF já decidiu: “Leitura no Plenário do Júri. Impossibilidade. Consoante dispõe o inciso I do art. 478 do CPP, presente a redação conferida pela Lei 11.689/2008, a sentença de pronúncia e as decisões posteriores que julgarem admissível a acusação não podem, sob pena de nulidade, ser objeto sequer de referência, o que se dirá de leitura” (HC 86.414, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 09.12.2008, Primeira Turma, DJE 06.02.2009).

Para impedir que os debates possam abarcar dados não contidos nos autos, a acusação a defesa e os jurados poderão, a qualquer momento e por intermédio do juiz presidente, pedir ao orador que indique a folha dos autos onde se encontra a peça por ele lida ou citada (evitando o “vale-tudo mentiroso” nos debates), facultandose ainda aos jurados solicitar, também por intermédio do juiz, o esclarecimento de fato alegado pela parte.

Se a verificação de qualquer fato, reconhecida como essencial para o julgamento da causa, não puder ser realizada imediatamente, o juiz presidente dissolverá o Conselho, ordenando a realização das diligências entendidas necessárias. Se a diligência consistir na produção de prova pericial, o juiz presidente, desde logo, nomeará perito e formulará quesitos, facultando às partes também formulá-los e indicar assistentes técnicos, no prazo de 5 dias.

Concluídos os debates, o presidente indagará dos jurados se estão habilitados a julgar ou se necessitam de outros esclarecimentos. Se houver dúvida sobre questão de fato, o presidente prestará esclarecimentos à vista dos autos.

“Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado” (Súmula Vinculante 11).

13.7.10. Quesitação

O Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato e se o acusado deve ser absolvido.

Os quesitos serão redigidos em proposições afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária precisão. Na sua elaboração, o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes.

Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: I – a materialidade do fato; II – a autoria ou participação; III – se o acusado deve ser absolvido; IV – se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; e V – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.

A resposta negativa, de mais de três jurados, sobre (i) materialidade ou (ii) autoria, encerra a votação e implica a absolvição do acusado. Respondidos afirmativamente por mais de três jurados (ou seja, no mínimo quatro), os dois quesitos iniciais relativos à materialidade e autoria, será formulado quesito objetivo com a formulação imposta pelo CPP: “O jurado absolve o acusado?”

Decidindo os jurados pela condenação, o julgamento prossegue, devendo ser formulados quesitos sobre: I – causa de diminuição de pena alegada pela defesa; e II – circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronúncia.

Caso a defesa tenha sustentado a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, deve ser formulado quesito a respeito, para ser respondido após o 2.o (autoria) ou 3.o (absolvição) quesito, conforme o caso.

Por outro lado, caso tenha sido sustentada a tese de ocorrência do crime na sua forma tentada ou havendo divergência sobre a tipificação do delito, sendo este da competência do Tribunal do Júri, o juiz formulará quesito acerca dessas questões, para ser respondido após o segundo quesito (autoria).

Havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos serão formulados em séries distintas.

A leitura dos quesitos deve ser feita no Plenário pelo juiz presidente, que indagará as partes sobre requerimento (por exemplo, correção da redação) ou reclamação a fazer, devendo qualquer deles, bem como a decisão, constar da ata. Ainda em plenário, o juiz presidente explicará aos jurados o significado de cada quesito.

Cabe lembrar que a Súmula 162 do STF dispõe que “É absoluta a nulidade do julgamento pelo Júri quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes”. E a Súmula 156 STF determina que “É absoluta a nulidade do julgamento, pelo Júri, por falta de quesito obrigatório”.

Não havendo dúvida a ser esclarecida, o juiz presidente, os jurados, o Ministério Público, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça devem se dirigir à sala especial (a sala de votação) a fim de ser procedida a votação.

Na falta de sala especial, o juiz presidente determinará que o público se retire, permanecendo somente as pessoas permitidas pelo CPP.

A presença das partes visa evitar qualquer comportamento inadequado dos jurados ou do juiz presidente, não podendo, contudo, gerar intervenção que possa perturbar a livre manifestação do Conselho. O juiz deve retirar da sala quem se portar inconvenientemente.

A votação de cada quesito é feita por cédulas, feitas de papel opaco e facilmente dobráveis, contendo sete delas a palavra sim, e sete a palavra não.

Para assegurar o sigilo do voto, o oficial de justiça recolherá em urnas separadas as cédulas correspondentes aos votos e as não utilizadas.

As decisões do Tribunal do Júri serão tomadas por maioria de votos. Se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradição com outra ou outras já dadas, o presidente, explicando aos jurados em que consiste a contradição, submeterá novamente à votação os quesitos a que se referirem tais respostas.

Se, pela resposta dada a um dos quesitos, o presidente verificar que ficam prejudicados os seguintes, é dada por finda a votação.

Após a resposta, verificados os votos e as cédulas não utilizadas, o presidente determinará que o escrivão registre no termo a votação de cada quesito, bem como o resultado do julgamento. Do termo também constará a conferência das cédulas não utilizadas. Encerrada a votação, será o termo assinado pelo presidente, pelos jurados e pelas partes.

13.7.11. A sentença e o papel do juiz presidente

Encerrada a votação pelo Conselho de Sentença, o juiz presidente proferirá sentença, nos limites impostos pelo Conselho de Sentença, como veremos a seguir.

No caso de condenação, a sentença fixará a pena-base, bem como considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates, impondo os aumentos ou diminuições da pena, em atenção às causas admitidas pelo júri e observando as demais disposições do art. 387, CPP (ver o item de sentença desta obra). Além disso, mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva, bem como estabelecerá os efeitos genéricos e específicos da condenação (incluído pela Lei 11.689, de 2008).

Caso o acusado tenha sido absolvido pelo Conselho de Sentença, a sentença deve ordenar a liberdade do acusado, se por outro motivo não estiver preso, revogando as medidas restritivas provisoriamente decretadas, podendo impor, se for o caso, a medida de segurança cabível.

Caso o Conselho de Sentença tenha determinado a desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando ainda os institutos da Lei 9.099/1995. Em caso de desclassificação, o crime conexo eventualmente existente também será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri.

A doutrina distingue duas espécies de desclassificação realizada pelo Conselho de Sentença: a desclassificação própria e a desclassificação imprópria. Na desclassificação própria, os jurados consideram que o crime não é da competência do Tribunal do Júri, sem especificar o tipo penal adequado. Na desclassificação imprópria, os jurados, além de reconhecer a incompetência do tribunal do júri, assinalam o crime que teria sido praticado. Entretanto, o juiz pode determinar outra classificação jurídica aplicada à espécie.

A sentença será lida em plenário pelo presidente antes de encerrada a sessão de instrução e julgamento.

São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri: I – regular a polícia das sessões (lembrar que o crime de desobediência é crime de menor potencial ofensivo); II – requisitar o auxílio da força policial, que ficará sob sua exclusiva autoridade; III – dirigir os debates, intervindo em caso de abuso, excesso de linguagem ou mediante requerimento de uma das partes; IV – resolver as questões incidentes que não dependam de pronunciamento do júri; V – nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, nesse caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo defensor; VI – mandar retirar da sala o acusado que dificultar a realização do julgamento, que prosseguirá sem a sua presença; VII – suspender a sessão pelo tempo indispensável à realização das diligências requeridas ou entendidas necessárias, mantida a incomunicabilidade dos jurados; VIII – interromper a sessão por tempo razoável, para proferir sentença e para repouso ou refeição dos jurados; IX – decidir, de ofício, ouvidos o Ministério Público e a defesa, ou a requerimento de qualquer destes, a arguição de extinção de punibilidade; X – resolver as questões de direito suscitadas no curso do julgamento; XI – determinar, de ofício ou a requerimento das partes ou de qualquer jurado, as diligências destinadas a sanar nulidade ou a suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade; e XII – regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes, quando a outra estiver com a palavra, podendo conceder até 3 (três) minutos para cada aparte requerido, que serão acrescidos ao tempo desta última.

13.7.12. Desaforamento

O desaforamento consiste na transferência do julgamento do júri para outra comarca da mesma região, nas hipóteses legais (art. 427, CPP) de: (i) interesse da ordem pública; (ii) dúvida sobre a imparcialidade do júri; ou (iii) a segurança pessoal do acusado. Para o STF, “Não é necessária, ao desaforamento, a afirmação da certeza da imparcialidade dos jurados, bastando o fundado receio de que reste comprometida” (HC 96.785, Rel. Min. Eros Grau, j. 25.11.2008, Segunda Turma, DJE 22.05.2009).

A legitimidade para o pedido de desaforamento é do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado, bem como pode ser proposto por representação do juiz competente.

O pedido é dirigido ao Tribunal ad quem (na área federal, ao Tribunal Regional Federal respectivo), que deve apreciar o pedido com preferência de julgamento. Sendo relevantes os motivos alegados, o relator poderá determinar, fundamentadamente, a suspensão do julgamento pelo júri. Além da parte adversa, será ouvido o juiz presidente, quando a medida não tiver sido por ele solicitada.

Na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando efetivado o julgamento, não se admitirá o pedido de desaforamento, salvo, nesta última hipótese, quanto a fato ocorrido durante ou após a realização de julgamento anulado.

O desaforamento também poderá ser determinado em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de seis meses contados do trânsito em julgado da decisão de pronúncia. Para a contagem do prazo referido nesse artigo, não se computará o tempo de adiamentos, diligências ou incidentes de interesse da defesa.

Não havendo excesso de serviço ou existência de processos aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo Tribunal do Júri, nas reuniões periódicas previstas para o exercício, o acusado poderá requerer ao Tribunal que determine a imediata realização do julgamento.

13.7.13. Jurisprudência

Além dos precedentes e súmulas supracitadas, Carvalho Ramos ensina que devem ser ressaltados os seguintes precedentes sobre o Júri:⁹

(i) A competência constitucional do foro por prerrogativa de função prevalece sobre a competência do tribunal do júri. Assim, crime doloso contra a vida cometido por juiz de direito será julgado pelo seu Tribunal de Justiça;

(ii) A competência do Tribunal do Júri prevista na CF/1988 é mínima, podendo a lei ampliá-la, o que torna legítimo o julgamento pelo júri dos crimes conexos, tal qual preconiza o CPP;

(iii) A competência do Tribunal do Júri, por ser prevista na CF/1988, prevalece sobre a competência prevista somente na Constituição Estadual (Súmula 721 do STF);

(iv) Corréu que não tem foro por prerrogativa de função deve ser julgado pelo Tribunal do Júri, desmembrando-se o processo penal;

(v) Para o STF, “a competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri” (Súmula 603);

(vi) Para o STF, é constitucional o julgamento dos crimes dolosos contra a vida de militar em serviço pela justiça castrense, sem a submissão destes crimes ao Tribunal do Júri, nos termos do art. 9.º, III, “d”, do COM (HC 91.003, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 22.05.2007, Primeira Turma, DJ 03.08.2007);

(vii) A soberania dos veredictos do Tribunal do Júri não é absoluta, sendo constitucionais os dispositivos que preveem a anulação da decisão do júri sob o fundamento de que ela se deu de modo contrário à prova dos autos. Evita-se o arbítrio, que é incompatível com o Estado de Direito (HC 88.707, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 09.09.2008, Segunda Turma, DJE 17.10.2008);

(viii) O desaforamento (previsto no art. 427 do CPP) do tribunal do júri não viola o princípio do juiz natural, sendo compatível com CF/1988, pois assegura o respeito ao devido processo legal e imparcialidade do juízo (STF, HC 67.851, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 24.04.1990, Plenário, DJ 18.05.1990);

(ix) Algemas e tratamento degradante no Tribunal do Júri. Réu sem passado de violência. Impossibilidade do uso de algemas. Se não há segurança suficiente, deve ser adiada a sessão do júri. “(...) Diante disso, indaga-se: surge harmônico com a Constituição mantê-lo, no recinto, com algemas? A resposta mostra-se iniludivelmente negativa. (...) Da leitura do rol das garantias constitucionais – art. 5.º –, depreende-se a preocupação em resguardar a figura do preso. A ele é assegurado o respeito à integridade física e moral – inciso XLIX. (...) Ora, esses preceitos – a configurarem garantias dos brasileiros e dos estrangeiros residentes no País – repousam no inafastável tratamento humanitário do cidadão, na necessidade de lhe ser preservada a dignidade. Manter o acusado em audiência com algema sem que demonstrada, ante práticas anteriores, a periculosidade significa colocar a defesa antecipadamente em patamar inferior, não bastasse a situação de todo degradante (...). Quanto ao fato de apenas dois policiais civis fazerem a segurança no momento, a deficiência da estrutura do Estado não autorizava o desrespeito à dignidade do envolvido. Incumbia, sim, inexistente o necessário aparato de segurança, o adiamento da sessão, preservandose o valor maior, porque inerente ao cidadão” (STF, HC 91.952, voto do Rel. Min. Marco Aurélio, j. 07.08.2008, Plenário, DJE 19.12.2008).

13.8. Procedimentos especiais

Originalmente, o CPP tratou dos “procedimentos especiais” no Título II do Livro II (“Dos Processos em Espécie”), enumerando os seguintes: a) processo dos crimes de falência (revogado pela Lei 11.101/2005, a que remetemos o leitor); b) crimes de responsabilidade de funcionários públicos; c) crimes contra a honra; e d) crimes contra a propriedade imaterial, dos quais já tratamos na parte de exame de corpo de delito (no caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito).

Além destes, o Título III do Livro II do CPP tratava dos “processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais de apelação”, hoje tratados pelas Leis 8.038/1990 e 8.658/1993.

Quanto aos procedimentos estabelecidos em leis especiais (caso da Lei 11.343/2006 – Lei Antidrogas) ou no Código Eleitoral, o CPP é usado de forma subsidiária.

13.8.1. Processos e competência originária

A temática geral do processo penal na competência originária criminal dos Tribunais já foi analisada nesta obra nos itens sobre competência no foro por prerrogativa de função.

Alerto o leitor que a Lei 8.038/1990 instituiu normas procedimentais para os processos penais originários perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal; e a Lei 8.658/1993, por sua vez, determinou a aplicação da Lei 8.038/1990 aos processos penais originários de competência dos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais.

13.8.2. Crimes contra a honra

O CPP regula o procedimento especial dos crimes de calúnia, difamação e injúria. Contudo, o art. 61 da Lei 9.099/1995, já estudado, dispõe que são infrações penais de menor potencial ofensivo: (i) as contravenções penais; e os (ii) crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa. Ou seja, em geral, os crimes contra a honra estão sujeitos ao procedimento sumaríssimo e ao Juizado Especial Criminal.

Somente o art. 140, § 3.º, do Código Penal¹⁰ contempla a injúria qualificada por preconceito (injúria preconceituosa), cuja pena estabelecida é de um a três anos, permitindo a utilização do procedimento especial do CPP, regrado pelos arts. 519 e seguintes.

O rito é uma variante do procedimento comum, adaptado a interesses particulares, inclusive regidos pela ação penal privada (o MP atua como custos legis). Antes de receber a queixa, o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer em juízo e ouvindo-as, separadamente, sem a presença dos seus advogados, não se lavrando termo.

Se, depois de ouvir o querelante e o querelado, o juiz achar provável a reconciliação, promoverá entendimento entre eles, na sua presença.

No caso de reconciliação, depois de assinado pelo querelante o termo da desistência, a queixa será arquivada.

Quando for oferecida a exceção da verdade ou da notoriedade do fato imputado, o querelante poderá contestar a exceção no prazo de dois dias, podendo ser inquiridas as testemunhas arroladas na queixa, ou outras indicadas naquele prazo, em substituição às primeiras, ou para completar o máximo legal.

13.8.3. Crimes de responsabilidade de funcionários públicos

Os chamados crimes de responsabilidade dos funcionários públicos abarcam os crimes funcionais, ou seja, os crimes cometidos pelos funcionários públicos em virtude de seu cargo, emprego ou função. Dispõe o art. 327, CP, que “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1.º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (...)”. Assim, não se trata do crime de responsabilidade tido como infração político-administrativa, e não será julgado pelo Poder Judiciário, mas sim por órgão do Poder Legislativo.

Inicialmente, a queixa ou a denúncia será instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas.

O art. 514 estabelecia uma diferenciação entre crimes afiançáveis e não afiançáveis, mas desde a Lei 12.403/2011 (já estudada) não há mais delitos inafiançáveis cometidos por funcionários públicos. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.

A resposta poderá ser instruída com documentos e justificações. Após, o juiz poderá: (i) rejeitar a denúncia ou queixa, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação. Admite-se, obviamente, que rejeite a denúncia pela falta de condições da ação, pressupostos processuais ou justa causa (art. 395 do CPP).

Por outro lado, recebida a denúncia ou a queixa, será o acusado citado, seguindo-se o processo comum.

___________

¹ Por todos, ver DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada P.; ARAUJO CINTRA, Antonio Carlos. Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. No âmbito processual penal, ver TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do direito processual penal. São Paulo: RT, 2003.

² CARVALHO RAMOS, André de. Curso de direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2014.

³ CARVALHO RAMOS, André de. Curso de direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2014.

⁴ Súmula 254 do antigo Tribunal Federal de Recursos: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os delitos praticados por funcionário público federal, no exercício de suas funções e com estas relacionadas”.

⁵ PACELLI, Eugênio; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 858.

⁶ PACELLI, Eugênio; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 867.

⁷ PACELLI, Eugênio; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 870.

⁸ PACELLI, Eugênio; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 916.

⁹ CARVALHO RAMOS, André de. Curso de direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2014.

¹⁰ Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: (...) § 3.º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena – reclusão de um a três anos e multa.

NULIDADES

14.1. Atos inexistentes, nulidade absoluta e nulidade relativa

O processo penal observa, em um Estado de Direito, ritos e formas que servem para assegurar que a aplicação das normas jurídicas ao caso concreto seja realizada: (i) de modo imparcial; (ii) com respeito aos direitos das partes envolvidas; e (iii) em um prazo razoável.

Tanto o procedimento como seus atos processuais são instrumentos que asseguram esse objetivo, não podendo ser considerados fins em si mesmos. A doutrina e jurisprudência contemporâneas aceitam a instrumentalidade das formas, pela qual deve ser admitido eventual desvio do padrão legal de um ato que não gere prejuízo à acusação ou à defesa, bem como à atuação imparcial do juízo.

Nesse sentido, o art. 563 do CPP estipula que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. Consagrou-se o princípio do pas de nullité sans grief, também chamado de princípio do prejuízo.

Caso haja desvio do formato ou do conteúdo previsto para um ato que gere prejuízo, a sanção prevista pelo Direito Processual Penal é a da nulidade. A nulidade, então, consiste na declaração de invalidade de um ato que não observou as regras constitucionais ou legais para sua realização.

Por sua vez, a tipologia dos atos que violam o modelo constitucional e legal do devido processo legal penal é a seguinte: a) ato inexistente, que é aquele que não contém os elementos essenciais exigidos e sequer poderia ser considerado um ato processual: o exemplo clássico é a sentença assinada pelo escrivão (alguém que não é juiz) ou ainda ato de defesa técnica realizado por advogado suspenso ou por falso advogado; b) ato nulo é aquele que viola o modelo constitucional ou legal, possuindo vício que o invalida. É possível ainda que determinado ato contenha irregularidade, ou seja, pequena desconformidade com o tipo processual previsto, o que não gera invalidade.

O ato inexistente não pode ser convalidado. Já o ato nulo pode conter uma nulidade absoluta ou uma nulidade relativa. A nulidade absoluta é aquela em que a Constituição ou a lei processual penal determinam existir prejuízo pela mera realização do ato em desconformidade com o modelo ordenado, pois esse modelo atende a ordem pública. Já a nulidade relativa consiste na declaração de invalidade do ato viciado que gerou prejuízo efetivo, naquele caso concreto, ao devido processo legal penal. Caso não haja prejuízo ou não tenha sido alegado a tempo (preclusão), é possível convalidar o ato. Nesse sentido, há a Súmula 523 do STF que dispõe: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu”.

14.2. Sistemas de nulidades: rol exemplificativo x rol taxativo

O art. 564 estabelece um rol de nulidades a seguir examinadas.

14.2.1. Nulidade por incompetência, suspeição ou suborno

Como já vimos no capítulo sobre jurisdição e competência, o processo penal deve se desenvolver perante o juiz natural fixado previamente pela Constituição (caso típico da Justiça Federal) e pela lei (no caso, o CPP). Caso haja desvio da regra de fixação de competência, é possível a declaração de incompetência.

A violação da competência absoluta (jurisdição, em razão da matéria ou por prerrogativa de função – ratione muneris) pode ser reconhecida de ofício ou por interposição de exceção de incompetência, também já estudada anteriormente.

Já a violação da competência relativa (de foro ou territorial) pode também ser reconhecida pelo juízo de ofício ou por meio de exceção proposta pelas partes. Não se aplica a Súmula 33 do STJ (“a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”), pois há regra específica prevista no art. 109 do CPP que determina que, “se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte (...)”.

Para o STF, é possível prorrogação da competência territorial, caso a incompetência relativa não seja reconhecida ou arguida, pois “a decisão de exceção de incompetência relativa que rejeita a alegada incompetência do juízo, declarando-o competente ao afirmar a conexão hábil a manter o feito sob sua jurisdição, torna a matéria preclusa, mercê de eventual nulidade quanto ao critério territorial ser relativa (...)” (STF, HC 93368, Rel. Min. Luiz Fux, 1.ª Turma, DJ 25.08.2011).

Não há preclusão para o reconhecimento da violação da competência absoluta (com a exceção do uso da Súmula 160 a favor da defesa, que rompe a teoria geral do processo e desconsidera os direitos da vítima – ver item específico nesta obra).

De acordo com o art. 567, a incompetência do juízo torna nulos somente os atos decisórios, devendo o processo ser remetido ao juízo competente. É possível, então, a ratificação dos atos não decisórios, mas os atos decisórios devem ser refeitos. Há forte tendência na atualidade de considerar o recebimento da denúncia ato decisório, que deve ser reavaliado pelo juízo competente. No mesmo sentido deve ser entendida a “ratificação da denúncia” pelo MP (também chamada de encampação da denúncia), que é, na realidade, uma nova denúncia, agora realizada pelo promotor natural.

Atualmente, o STF aceita a ratificação dos atos decisórios mesmo em caso de violação da competência absoluta, como se vê na passagem do seguinte acórdão: “A jurisprudência atual do STF admite a ratificação dos atos decisórios praticados por órgão jurisdicional absolutamente incompetente” (HC 94.372, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 09.12.2008, Segunda Turma, DJE 06.02.2009).

Quanto ao impedimento ou corrupção (termo genérico, que abarca o cometimento de crime por parte do magistrado que afete sua imparcialidade – como a corrupção passiva, art. 317, CP), são casos de nulidade absoluta, pois afetam diretamente a imparcialidade do juízo. No entanto, a suspeição deve ser arguida na primeira oportunidade em que o excipiente se manifestar nos autos, após tomar conhecimento do motivo que enseja suspeição, sob pena de preclusão temporal.

14.2.2. Ilegitimidade de parte

O art. 395, II, prevê que é caso de rejeição da denúncia ou queixa na ausência de “pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal”. Por sua vez, o art. 564, II, CPP dispõe que há nulidade por ilegitimidade de parte. Essa declaração de nulidade é terminativa, pois, por exemplo, caso seja proposta uma nova peça inicial (denúncia ou queixa) pela parte legítima, será iniciada uma nova ação penal. A antiga ação penal não poderá ser considerada, nem mesmo para fins prescricionais (nulidade dos atos decisórios – vide supra).

Já o art. 568, CPP, dispõe que “A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais”, devendo ser interpretado como caso de irregularidade na capacidade postulatória ou mesmo da representação de incapazes. Caso comum na jurisprudência é o de falta de poderes especiais na procuração ad judicia para ajuizamento da ação penal privada.

14.2.3. Pela ausência de fórmulas ou termos previstos no modelo legal

a) a denúncia ou a queixa, representação ou requisição do Ministro da Justiça

A ausência da denúncia ou queixa não pode ser convalidada, pois ocasiona a inexistência do processo por violação do princípio acusatório constitucional (nemo procedat iudex ex officio). A representação ou requisição do Ministro da Justiça consistem em condições de procedibilidade, que podem ser supridas (art. 569 CPP – “As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final”).

b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no art. 167

De acordo com o art. 158 do CPP, nos crimes que deixam vestígios, é indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto. Inicialmente, a ausência de prova da materialidade do crime é hipótese de rejeição da denúncia, absolvição sumária ou absolvição final (art. 386, I e II, CPP). Por outro lado, trata-se de valoração probatória (e não nulidade), podendo até – na visão dominante – tal exame ser determinado pelo juízo, na busca da verdade real ou, ainda, gerar sentença de rejeição da peça inicial ou absolvição.

Quanto ao art. 167 CPP, trata-se de hipótese de impossibilidade de exame de corpo de delito direto, que pode ser suprido por prova testemunhal.

c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos

A falta de nomeação de defensor ao réu presente implica ausência de defesa técnica, o que viola a ampla defesa prevista constitucionalmente e gera nulidade absoluta. A Súmula 523 do STF determina que, “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

No caso do réu citado regularmente e ainda assim não constituir advogado, deve o juiz comunicar à Defensoria Pública, que designará defensor público para tanto. Caso o réu nomeie advogado, que se queda inerte para determinado ato, o juiz deve nomear defensor substituto para o ato.

Se houver renúncia do advogado constituído, o juiz deve suspender o ato e intimar o réu para que indique outro defensor. A Súmula 708 do STF dispõe que “É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro”.

No que se refere ao curador do menor de 21 anos e maior de 18 anos, o Código Civil atual determinou que a menoridade cessa aos 18 anos completos (art. 5.º), gerando a desnecessidade da figura do “curador”. Além disso, o art. 194, que tratava da nomeação de curador, foi revogado pela Lei 10.792/2003, que, curiosamente, esqueceu de alterar também o 564, III, “c”.

d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública

A ausência da intervenção do Ministério Público na ação penal pública gera nulidade do ato. Entretanto, cabe distinguir a hipótese de ausência por falta de intimação pessoal para o ato, da hipótese de não comparecimento mesmo tendo sido intimado. É o caso da falta do promotor na oitiva de testemunha de defesa que nada acrescentará ao processo, não gerando nulidade.

e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa

A falta de citação sem o comparecimento espontâneo gera nulidade absoluta, contaminando os demais atos subsequentes. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.

f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri

Não há mais o libelo (revogação do antigo teor do art. 416, CPP), restando a nulidade da falta de decisão de pronúncia.

g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia

Novamente, há nulidade absoluta pela falta de comunicação de ato processual, no caso, a intimação para a sessão de julgamento do Tribunal do Júri.

h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei

Outra alínea que deveria ter sido revogada, pela extinção do libelo.

i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri

Trata-se de número mínimo que o legislador considerou adequado para a obtenção de sorteio disputado na formação do conselho de sentença. Caso não haja tal número mínimo, é caso de nulidade absoluta.

j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade

São mencionadas duas hipóteses de nulidade: a primeira, quanto ao sorteio, afeta o possível direcionamento dos jurados; a segunda, afeta a imparcialidade, pois permite influências de toda sorte (tanto externas quanto internas ao próprio corpo de jurados).

k) os quesitos e as respectivas respostas

Trata-se de zelar pela boa extração da vontade dos jurados, o que é essencial no Tribunal do Júri. A Súmula 156 do STF dispõe que “É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório”.

l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento

A falta da acusação e da defesa, em plena sessão de julgamento, impede que o Juiz-Presidente do Tribunal do Júri possa continuar a sessão, caso uma delas abandone o plenário.

m) a sentença

A ausência de sentença impõe a nulidade absoluta dos atos subsequentes. Apesar de não ter sido prevista no art. 564, a hipótese mais corriqueira consiste na deficiência da sentença, em especial a falta de fundamentação. Nesse sentido, já decidiu o STF que “É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório” (HC 103.037, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 22.03.2011, Primeira Turma, DJE 31.05.2011).

n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido

As hipóteses legais de duplo grau de jurisdição obrigatório ou reexame necessário, impropriamente denominado “recurso de ofício” (por exemplo, o art. 746, CPP, sobre o reexame de ofício da concessão de reabilitação) exigem o reexame da decisão por parte do juízo ad quem. Assim, a falta de recurso de ofício é, na realidade, vício da certidão que atestou o trânsito em julgado de decisão que deveria estar sujeita ao reexame necessário. Claro que, se a parte interpõe recurso voluntário, não há prejuízo.

o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso

A falta de intimação que gera prejuízo é causa de nulidade. Caso de ausência de prejuízo ocorre se a parte, mesmo na ausência de intimação, realiza o ato espontaneamente.

p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento

É caso de nulidade absoluta, uma vez que se trata de matéria de ordem pública referente à formação do colegiado natural competente.

14.3. Interesse nas nulidades

A demonstração do prejuízo, por sua vez, incumbe àquele que a alega, que deve demonstrar que o vício apontado gerou gravame ao devido processo legal (em relação a uma das partes ou ainda ao juízo). Cumpre-se, assim, o princípio do interesse, que consiste na exigência da parte que alegue nulidade ser beneficiada por tal reconhecimento, bem como não ter contribuído para a própria nulidade. Nesse sentido, dispõe o art. 565, CPP, que “Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”. A vedação de alegar nulidade provada pela própria parte (non concedat venire contra factum proprium) é restrita às nulidades relativas, pois a nulidade absoluta, por definição, não convalida.

No caso do Ministério Público, que busca a aplicação da lei penal e um título executivo judicial penal válido, cabe-lhe um esforço adicional: deve combater os vícios que prejudicam a acusação, mas também combater os que prejudicam à defesa ou ao Juízo, pois a declaração posterior da nulidade (até mesmo em revisão criminal ou habeas corpus) pode implicar o reconhecimento de prescrição e extinção da punibilidade. Por exemplo, uma decisão de 1.º grau nula que prejudique a defesa deve ser combatida inclusive pelo Ministério Público, pois o reconhecimento tardio dessa nulidade (perante um Tribunal) pode ser fatal para a pretensão punitiva da sociedade (o que não ocorre no processo civil, no qual a parte não será prejudicada pela prescrição gerada por um erro do juízo).

O princípio do interesse também é interpretado para exigir que o prejuízo alegado tenha influenciado no resultado da demanda processual penal: não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa (art. 566, CPP).

14.4. Instrumentalidade das formas e a convalidação

O princípio da instrumentalidade das formas consiste no reconhecimento que os atos e procedimentos no processo penal devem ser interpretados como meros meios para a correta aplicação da lei penal, mas que deve levar em consideração os direitos do acusado e os direitos da vítima (na ação penal pública, atua o Ministério Público na defesa do direito à verdade e justiça da vítima e da sociedade). A Lei 9.099/1995 acatou expressamente esse princípio, ao dispor que “Os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais foram realizados (...)”.

Nessa linha, o processo penal brasileiro adota o princípio da conservação, pelo qual os atos processuais independentes da nulidade não são atingidos. Também é importante que se mencione o princípio da permanência ou da exigência de declaração judicial, pelo qual o ato nulo produz efeito até a declaração judicial de nulidade.

A instrumentalidade das formas não pode, contudo, servir de escudo para nulidades que vulnerem os direitos das partes ou do devido processo legal.

Consequência da aceitação da instrumentalidade das formas no processo penal brasileiro é a possibilidade de convalidação das nulidades relativas. A convalidação consiste na aceitação dos efeitos de ato contendo vício (i) pela ausência de prejuízo efetivo às partes e ao processo ou (ii) pela perda do momento de alegação do vício (preclusão). O art. 572, CPP, expressamente prevê a convalidação, ao dispor que o ato processual deve ser aproveitado caso determinadas nulidades sejam sanadas.

De fato, as nulidades nos casos do art. 564, Ill, “d” (“a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública”); “e”, segunda parte (“os prazos concedidos à acusação e à defesa”), “g” (“a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia”) e “h” (“a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei”); e IV (por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato), serão consideradas sanadas na ocorrência das seguintes hipóteses: (i) se não forem arguidas, em tempo oportuno; (ii) se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim; e (iii) se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.

A arguição em tempo oportuno da nulidade é feita de acordo com a previsão do art. 571 do CPP, com adaptações oriundas de minirreformas, a saber:

(i) as referentes a instrução criminal dos processos da competência do júri, até o término dos debates orais ou com a apresentação das alegações escritas (art. 411, CPP);

(ii) as da instrução criminal do rito comum ordinário, no máximo até a apresentação das alegações finais (art. 404, CPP); no rito comum sumário, até as alegações orais (art. 534, CPP) e no rito sumaríssimo das infrações penais de menor potencial ofensivo, até os debates orais (Lei 9.099/1995, art. 81);

(iii) nos processos de competência originária do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, até as alegações escritas (Lei 8.038/1990);

(iv) nos de competência dos Tribunais de Justiça, Regionais Federais e Regionais Eleitorais, até as alegações finais, com base nos regimentos internos.

No tocante às nulidades ocorridas em sessão de j. Tribunais (análise de recursos) ou em Plenário do Tribunal do Júri, devem ser alegadas logo após a ocorrência.

Além da preclusão, outra hipótese de convalidação é a aplicação analógica do art. 249, § 2.º, do CPC, que dispõe que, “quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta”.

"Contudo, ainda que não fosse por tal motivo – e eventualmente admitindo-se possível omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato nas buscas domiciliares (CPP, art. 564, IV) –, não houve arguição da alegada nulidade em tempo oportuno (CPP, arts. 571, II, e 572, I), ocasionando a preclusão” (HC 91.350, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 10.06.2008, Segunda Turma, DJE 29.08.2008).

14.5. O princípio da causalidade, decretação da nulidade e a Súmula 160 do STF

Os efeitos da decretação da nulidade são regidos pelo princípio da causalidade, que consiste no reconhecimento da nulidade do ato viciado e também dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência. Cabe ao juízo que pronunciar a nulidade do ato a enumeração dos demais atos atingidos (art. 573, § 2.º, CPP).

A decretação da nulidade absoluta pode ser reconhecida a qualquer tempo a favor da defesa, inclusive ex officio ou em sede de revisão criminal ou habeas corpus. Já a nulidade relativa, como vimos supra, é passível de convalidação.

Em uma fissura na teoria geral do processo, porém, caso a nulidade absoluta tenha beneficiado a defesa até a sentença, a acusação deve argui-la expressamente, sob pena de convalidação (salvo nos casos de recurso de ofício). É caso, então, de convalidação de ato inexistente, por exemplo, no caso de absolvição por juiz absolutamente incompetente (ex.: juiz de direito absolve prefeito – que deveria ter sido julgado no TJ e a acusação não pugna por essa preliminar no seu recurso). A Súmula 160 do STF dispõe que “É nula a decisão do Tribunal que acolhe contra o réu nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”. Entende-se que se tal declaração de nulidade poderia levar à imposição de nova sentença mais gravosa do que a nula, ocasionando a proibida reformatio in pejus indireta.

Finalmente, após o trânsito em julgado, só pode ser reconhecida nulidade que favoreça a defesa, que pode utilizar a revisão criminal e ainda o habeas corpus, institutos vedados à acusação.

14.6. Nulidade por vício na fase pré-processual (inquérito policial)

Tradicionalmente, os vícios no inquérito policial não contaminam o processo penal subsequente, uma vez que o inquérito é peça dispensável e a condenação, obviamente, não pode ser amparada exclusivamente naquilo coligido pela autoridade policial.

As provas irrepetíveis ilegítimas não podem, porém, ser utilizadas na persecução, por exemplo, a interceptação telefônica feita ao arrepio da Constituição e da lei.

Mesmo a instauração e coleta de provas repetíveis por autoridade policial pode gerar nulidade insanável. É o caso da instauração e condução de inquérito sem observância do foro por prerrogativa de função do investigado. Por exemplo, a Polícia Federal e a Procuradoria da República (trâmite direto do inquérito policial) investigam prefeito por crime federal, desrespeitando a competência do TRF respectivo e a atribuição da Procuradoria Regional da República (promotor natural). A jurisprudência do STF, STJ e TSE consideram tais provas nulas. Nesse sentido, decidiu o STF que “A inobservância da prerrogativa de foro conferida a deputado estadual, ainda que na fase pré-processual, torna ilícitos os atos investigatórios praticados após sua diplomação” (HC 94.705, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 09.06.2009, Primeira Turma, DJE 07.08.2009).

“Alegada nulidade da ação penal, que teria origem em procedimento investigatório do Ministério Público e incompatibilidade do tipo penal em causa com a CF. Caso em que os fatos que basearam a inicial acusatória emergiram durante o inquérito civil, não caracterizando investigação criminal, como quer sustentar a impetração. A validade da denúncia nesses casos – proveniente de elementos colhidos em inquérito civil – se impõe, até porque jamais se discutiu a competência investigativa do Ministério Público diante da cristalina previsão constitucional (art. 129, II, da CF). Na espécie, não está em debate a inviolabilidade da vida privada e da intimidade de qualquer pessoa. A questão apresentada é outra. Consiste na obediência aos princípios regentes da administração pública, especialmente a igualdade, a moralidade, a publicidade e a eficiência, que estariam sendo afrontados se de fato ocorrentes as irregularidades apontadas no inquérito civil” (HC 84.367, Rel. Min. Ayres Britto, j. 09.11.2004, Primeira Turma, DJ 18.02.2005).

“Não há nulidade na decisão que, embora sucinta, apresenta fundamentos essenciais para a decretação da quebra do sigilo telefônico, ressaltando, inclusive, que ‘o modus operandi dos envolvidos’ ‘dificilmente’ poderia ‘ser esclarecido por outros meios’” (HC 94.028, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 22.04.2009, Primeira Turma, DJE 29.05.2009).

“A prova ilícita, caracterizada pela escuta telefônica, não sendo a única produzida no procedimento investigatório, não enseja desprezarem-se as demais que, por ela não contaminadas e dela não decorrentes, formam o conjunto probatório da autoria e materialidade do delito. Não se compatibiliza com o rito especial e sumario do habeas corpus o reexame aprofundado da prova da autoria do delito. Sem que possa colherse dos elementos do processo a resultante consequência de que toda a prova tenha provindo da escuta telefônica, não há falar-se em nulidade do procedimento penal” (HC 75.497, Rel. Min. Mauricio Correa, j. 14.10.1997, Segunda Turma, DJ 09.05.2003).

“Processo. Distribuição. Direcionamento injustificado da causa a determinado juízo. Ato não aleatório. Ofensa aos princípios do juiz natural e da distribuição livre, que asseguram a imparcialidade do juiz e integram o justo processo da lei. Nulidade processual absoluta. Art. 5.º, XXXVI. Desnecessidade de indagação de prejuízo. (...) Aplicação do art. 5.º, XXXVII e LIV, da CF. Distribuição injustificada de causa a determinado juízo ofende o justo processo da lei (due process of law) e, como tal, constitui nulidade processual absoluta” (AI 548.203-ED, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 12.02.2008, Segunda Turma, DJE 07.03.2008).

“Em se tratando de apelação interposta contra sentença proferida pelo Tribunal do Júri, sua devolutividade está restrita às hipóteses previstas no art. 593, III, do CPP. Precedentes. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que a competência territorial do Tribunal do Júri é relativa e, portanto, sujeita à preclusão se não arguida em momento oportuno” (HC 95.139, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23.09.2008, Primeira Turma, DJE 08.05.2009).

“O direito processual penal, na contemporaneidade, não pode mais se basear em fórmulas arcaicas, despidas de efetividade e distantes da realidade subjacente, o que é revelado pelo recente movimento de reforma do CPP com a edição das Leis 11.689 e 11.690, ambas de 09.06.2008, inclusive com várias alterações no âmbito do procedimento do Tribunal do Júri. O regime das nulidades processuais no direito processual penal é regido por determinados princípios, entre os quais aquele representado pelo brocardo pas de nullité sans grief. A impetrante não indica, concretamente, qual teria sido o prejuízo sofrido pelo paciente” (HC 92.819, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 24.06.2008, Segunda Turma, DJE 15.08.2008).

“A falta de protesto em tempo oportuno, resultante da inércia de qualquer dos sujeitos da relação processual penal, opera a preclusão de sua faculdade jurídica de reclamar contra eventuais erros ou defeitos ocorridos ao longo do julgamento” (HC 83.107, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19.08.2003, Segunda Turma, DJ 11.03.2005). No mesmo sentido: HC 100.598, Rel. Min. Ayres Britto, j. 11.05.2011, Plenário, DJE 04.10.2011).

“O STF tem entendimento de que nulidade quanto à dosimetria da pena não vicia inteiramente a sentença e o acórdão das instâncias inferiores, mas diz respeito apenas ao critério adotado para a fixação da pena. Tudo o mais neles decidido e valido, em face do princípio utile per inutile non vitiatur (HC 59.950/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 1.º.11.1982)” (HC 94.888, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 24.11.2009, Segunda Turma, DJE 11.12.2009).

RECURSOS NA ESFERA FEDERAL

15.1. Disposições gerais

A Constituição Federal, em seu art. 5.º, LV, garante aos acusados em geral o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Isso significa que recorrer de uma decisão não favorável é direito fundamental do indivíduo.

O Código de Processo Penal regulamenta esse direito fundamental no título II. O art. 574 esclarece que os recursos são voluntários.

O artigo, contudo, que remanesceu ainda com a redação original de 1941, estabelece duas exceções, possibilitando “recursos de ofício” na esfera criminal para sentença que concede habeas corpus (inciso I) e sentença que absolve sumariamente o réu (inciso II). Depois da Constituição Federal de 1988 a existência dos recursos de ofício no processo penal passou a ser questionada, diante da presunção de inocência e do acolhimento do sistema acusatório. A última decisão do STF especificamente a respeito dos incisos do art. 574, CPP, é de 1997, que aplicou entendimento exarado pela Segunda Turma em julgamento de 1993, há mais de vinte anos e quinze anos antes da promulgação da Lei 11.689/2011, entendeu que o artigo foi recepcionado pela CF/1988.¹

Ainda assim, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “O denominado recurso de ofício previsto no art. 574 do Código de Processo Penal, por ser mero procedimento para conferir o efeito da coisa julgada, e não recurso propriamente dito, não restou revogado pela nova ordem constitucional, que confere ao Ministério Público a titularidade exclusiva da ação penal pública. Recurso provido para cassar o acórdão recorrido e determinar o julgamento do mérito do recurso encaminhado ex officio” (STJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 11.12.2009, Sexta Turma). No mesmo sentido vêm se posicionando os Tribunais Regionais Federais, como se depreende dessa decisão do TRF-4.ª Região: “A sentença concessiva de ordem de habeas corpus está sujeita a reexame necessário, nos termos do art. 574, inciso I, do Código de Processo Penal” (TRF-4.ª Região, 5009639-97.2013.404.7001, Sétima Turma, Rel. Luiz Carlos Canalli, DE 03.10.2013).

Não obstante a posição do STJ e a inexistência de posicionamento atual do STF a respeito, o certo é que a redação o art. 574, em seu inciso II, remete ao antigo art. 411, revogado pela Lei 11.689/2008. Hoje, o art. 411 trata de audiência de instrução do júri – nada que ver com o texto do antigo art. 411, que dispunha sobre absolvição sumária nos procedimentos de júri. Por sua vez, a nova redação do art. 415, CPP, c/c o art. 416, CPP, que tratam da absolvição sumária, faz menção expressa a recurso voluntário, e não a recurso de ofício.

O recurso de ofício (na verdade, reexame necessário) está previsto ainda em dois outros dispositivos legais penais: lei dos crimes contra a economia popular (art. 7.º da Lei 1.521/1951) e na reabilitação penal prevista no art. 746, CPP. Com relação ao recurso de ofício previsto na Lei 1.521/1951, paradoxalmente, já em 1975 o STF afirmava que o art. 7.º estava revogado, não tendo mais validade no sistema processual penal de então: “1. Faltando no art. 26 da Lei 5.726/1971 expressa menção à vigência do art. 7.º da lei 1.521/1951, revogada ficou esta segunda regra por causa da incidência, no caso, do princípio segundo o qual a lei posterior desfaz a anterior quando a matéria que esta regula é inteiramente regulamentada pela outra. 2. O referido art. 7.o impõe o recurso necessário nos casos de crimes praticados contra a economia popular ou que ofendam a saúde pública, e a Lei 5.726/1971 destacou, na segunda espécie, crime referente aos tóxicos, para, em termos específicos, regular toda a matéria que tenha com ele qualquer pertinência, até mesmo a do procedimento da respectiva ação penal” (STF, HC 53063 GB, Rel. Antonio Neder, j. 03.03.1975, Primeira Turma, DJ 11.04.1975. Grifos nossos). Com relação à reabilitação do art. 746, CPP, o STJ decidiu, já após a CF/1988 e da Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/1984), que “o art. 746, do CPP, porque é norma de aplicação pelo juízo da condenação, não foi revogado pela Lei de Execuções Penais, subsistindo, pois, o recurso de ofício de sentença concessiva de reabilitação” (REsp 157.415/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Sexta Turma, j. 15.09.1998, DJ 13.10.1998, p. 197).

Por esse motivo, o STJ tem entendido que “1. Consoante regra inserta no art. 574 do Código de Processo Penal, o defensor constituído ou dativo, devidamente intimado da sentença, não está obrigado a recorrer, em razão do princípio da voluntariedade dos recursos. (...) 2. A ausência de interposição de recurso de apelação não constitui nulidade por deficiência ou mesmo por falta de defesa, quando intimados tempestivamente da sentença condenatória defensor e ré, nos termos do enunciado 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Efetivamente, ‘aquele que não recorre, no prazo previsto pela lei, mostra conformismo com a sentença e perde a oportunidade de obter sua reforma ou nulidade’ (HC 232.824/SE, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 18.06.2012)” (RHC 33.642/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, j. 19.09.2013, DJe 26.09.2013).

O art. 576, CPP, determina que o Ministério Público não pode desistir do recurso que tenha interposto, decorrência do princípio da indisponibilidade da ação penal. No caso de um membro ter interposto recurso de uma decisão e o processo voltar para outro membro, que não tem o mesmo entendimento, não poderá haver desistência do recurso. Em razão do princípio constitucional da independência funcional (art. 127, § 1.º), o membro que não concorda pode pedir que outro colega apresente as razões no caso. Esse é o entendimento majoritário nos tribunais federais, como vemos nessa decisão do TRF-3.ª Região: “Procurador que ofereceu razões pediu a manutenção da sentença, ao contrário do que apresentou a interposição do recurso. Afastada a preliminar de ausência de interesse de agir. É defeso ao Parquet desistir do recurso interposto, em vista do princípio da indisponibilidade da ação penal” (TRF-3.ª Região, RSE 1186 SP 2003.61.81.001186-6, j. 15.03.2004, Quinta Turma).

O art. 579, CPP, refere-se ao princípio da fungibilidade dos recursos e estabelece expressamente que, salvo a hipótese de máfé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro. O parágrafo único dispõe que se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível. A posição do STF a respeito é que a fungibilidade não alcança o erro grosseiro: “O princípio da fungibilidade consta implicitamente do Código de Processo Civil – art. 250 – e expressamente do Código de Processo Penal – art. 579. Descabe empolgá-lo quando o caso é de erro grosseiro, e isso ocorre em se tratando de decisão do Tribunal Superior Eleitoral prolatada em agravo interposto contra pronunciamento do relator que implicou negativa de sequência a recurso especial” (STF, AI 504598 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 23.11.2004).

15.2. Duplo grau de jurisdição

A garantia do duplo grau de jurisdição, como já visto, não veio expressamente estabelecida no texto original da Constituição Federal, embora presente na maior parte das convenções internacionais que versam sobre direitos humanos e fundamentais. Está prevista no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e na Convenção Americana de Direitos Humanos. Como o § 3.º do art. 5.º, CF, na redação dada pela Emenda Constitucional 45, atribui às convenções internacionais sobre direitos humanos hierarquia constitucional, hoje a garantia do duplo grau de jurisdição é claramente uma das garantias constitucionais do devido processo legal.

O STF já decidiu que as garantias previstas pelos textos internacionais, como o duplo grau, têm hierarquia constitucional: “(...) após o advento da EC 45/2004, consoante redação dada ao § 3.º do art. 5.º da CF, passou-se a atribuir às convenções internacionais sobre direitos humanos hierarquia constitucional (...). Desse modo, a Corte deve evoluir do entendimento então prevalecente (...) para reconhecer a hierarquia constitucional da Convenção. (...) Se bem é verdade que existe uma garantia ao duplo grau de jurisdição, por força do pacto de São José, também é fato que tal garantia não é absoluta e encontra exceções na própria Carta” (AI 601.832-AgR, voto do Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 17.03.2009, Segunda Turma, DJE 03.04.2009).

Há, contudo, posição da Corte em julgamentos anteriores no sentido de que as garantias previstas nas convenções internacionais não têm status constitucional: “Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica (art. 7.º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do CC de 1916 e com o DL 911/1969, assim como em relação ao art. 652 do novo CC (Lei 10.406/2002)” (RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, voto do Min. Gilmar Mendes, j. 03.12.2008, Plenário, DJE 05.06.2009, com repercussão geral). No mesmo sentido: RE 349.703, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, j. 03.12.2008, Plenário, DJE 05.06.2009. Em sentido contrário: AI 403.828-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 05.08.2003, Segunda Turma, DJE 19.02.2010).

15.3. Pressupostos de admissibilidade recursal

Para que um recurso seja admitido, o ordenamento impõe sejam preenchidos requisitos.

De acordo com a teoria geral do processo,² são pressupostos ou requisitos de admissibilidade dos recursos a legitimidade, o cabimento e o interesse em recorrer, além de ausência de fato modificativo ou extintivo do direito de recorrer.

Para ser admitido, o recurso precisa ser cabível – ou seja, deve ser previsto em lei quando há inconformismo com relação àquela situação. Também deve haver interesse da parte, que pode ser traduzido, por um lado, na adequação do recurso – o recurso interposto deve ser adequado à decisão a ser impugnada – e, por outro, pelo interesse em recorrer. O parágrafo único do art. 577 do Código de Processo Penal diz respeito ao pressuposto subjetivo do interesse processual: tem interesse em recorrer a parte que não teve algum pedido ou expectativa atendida – ou seja, há necessidade de sucumbência. Por esse motivo, prevê a norma que “não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão”.

O pressuposto de legitimidade para recorrer está previsto no caput do art. 577, CPP: quem recorre deve ter legitimidade para tanto. A norma processual penal estabelece que têm legitimidade para recorrer o Ministério Público, o querelante (vítima), ou o réu, seu procurador ou defensor.

Genericamente, para cada decisão há um tipo de recurso que pode impugná-la – trata-se do princípio da unirrecorribilidade das decisões. Contudo, o sistema processual penal admite exceções ao princípio da unirrecorribilidade: assim, é comezinha e admitida na rotina dos tribunais a interposição simultânea de recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal e de recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça.

Além desses requisitos, chamados de intrínsecos à decisão a ser impugnada, também são pressupostos recursais os chamados extrínsecos: tempestividade, regularidade formal e preparo (pagamento de custas referentes ao processamento dos recursos).

O art. 578, CPP, prevê, com relação à regularidade formal, que o recurso será interposto por petição ou por termo nos autos, assinado pelo recorrente ou por seu representante. Dessa forma, poderão ser interpostos por termo a apelação e o recurso em sentido estrito, como veremos nos tópicos específicos. Já o recurso extraordinário, o recurso especial, os embargos infringentes e declaratórios, a correição parcial e a carta testemunhável serão interpostos por petição.

A fundamentação dos motivos do inconformismo não necessita ser apresentada no momento da interposição, apenas quando do oferecimento das razões. Tal regra, contudo, não cabe para os casos de crimes julgados pelo procedimento dos Juizados Especiais Criminais (Leis 10.259/2001 e 9.099/1995), em que a apelação deverá vir acompanhada das respectivas razões: de acordo com o STF, “revela-se insuscetível de conhecimento o recurso de apelação cujas razões são apresentadas fora do prazo a que se refere o art. 82, § 1.º, da Lei 9.099/1995, pois, no sistema dos Juizados Especiais Criminais, a legislação estabelece um só prazo – que é de dez (10) dias – para recorrer e para arrazoar”. Para a Corte, as normas gerais do Código de Processo Penal somente terão aplicação subsidiária nos pontos em que não se mostrarem incompatíveis com o que dispõe a Lei 9.099/1995 (art. 92), pois, havendo antinomia entre a legislação processual penal comum (lex generalis) e o Estatuto dos Juizados Especiais (lex specialis), deverão prevalecer as regras constantes deste último diploma legislativo (Lei 9.099/1995), diante das diretrizes fundadas no critério da especialidade (STF, HC 79843/MG, Rel. Celso de Mello, j. 29.05.2000).

15.4. Efeitos recursais

Os tradicionais efeitos atribuídos aos recursos pela doutrina são os efeitos devolutivo, suspensivo e extensivo.

O efeito devolutivo refere-se à transmissão da matéria impugnada para o novo órgão que irá julgá-la, em geral uma instância superior, sendo comum a todos os recursos. Vinculam-se ao efeito devolutivo no processo penal dois princípios de recursos: o princípio non reformatio in pejus e o princípio tantum devolutum quantum appelatum. Assim, o órgão que irá analisar a matéria impugnada não pode conhecer de questão que não foi alegada pela parte recorrente (tantum devolutum quantum appelatum) nem que seja capaz de agravar a sua situação (non reformatio in pejus). Com relação ao efeito devolutivo dos recursos e a vedação da reformatio in pejus no processo penal, o STF decidiu, ao analisar caso advindo do Tribunal Regional Federal da 3.ª Região, que, “ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão somente pelo teor da acusação e pela prova produzida”. Para o STF, “para se cogitar em reformatio in pejus, a decisão do TRF da 3.ª Região teria que reconhecer, em desfavor da ré, circunstância fática não reconhecida em 1.º grau, de modo que o recurso da defesa causaria prejuízo à Paciente” (STF, HC 101917, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 31.08.2010).

O efeito suspensivo faz que a decisão impugnada não seja executada até que ocorra um julgamento final da questão, funcionando como uma condição suspensiva da eficácia da decisão. Se a lei não dispõe expressamente sobre o efeito suspensivo, o recurso não terá esse efeito.

Os recursos podem também ter efeito extensivo: conforme determina o art. 580, no caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros. Contudo, essa extensibilidade pressupõe que haja identidade de situação jurídica, como prega o STF: “A incidência do art. 580 do Código de Processo Penal pressupõe identidade de situação jurídica” (STF, RHC 115995 Extn., Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 15.10.2013).

O entendimento atual do STF, mesmo nos casos de recursos dispostos expressamente na Constituição, é no sentido de que os efeitos dos recursos são tema que não têm status constitucional, tratando-se de “matéria regulada pela legislação infraconstitucional” (STF, AI 540354/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 01.08.2005).

15.5. Recursos em espécie

15.5.1. Apelação

Apelação é o recurso previsto no Código de Processo Penal contra (i) sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular; (ii) decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular, inclusive da sentença de impronúncia e absolvição sumária no Tribunal do Júri (art. 416, CPP); (iii) das decisões do Tribunal do Júri quando a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

Conforme estabelece o art. 593, CPP, a apelação deve ser interposta no prazo de cinco dias. Em função do princípio da unirrecorribilidade dos recursos, dispõe o § 4.º do art. 593 que, quando é cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra.

O efeito suspensivo é expressamente previsto para a apelação de sentença condenatória (art. 597). Contudo, com as alterações trazidas pelo texto constitucional e pela reforma advinda pela Lei 12.403/2011, o artigo perde o sentido, uma vez que a condenação não transitada em julgado não enseja prisão (a liberdade é a regra), a não ser que estejam presentes os requisitos para a prisão preventiva.

O art. 598 permite que, nos crimes de competência do Tribunal do Júri ou do juiz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, interponha a apelação. O prazo para interposição desse recurso será de quinze dias e correrá do dia em que terminar o do Ministério Público.

Como já visto, os fundamentos da apelação não precisam acompanhar o termo de interposição do recurso, a não ser no caso da Lei 9.099/1995. O art. 600 determina que o prazo para apresentação das razões de apelação é de oito dias, salvo nos processos de contravenção, em que o prazo será de três dias. O assistente de acusação tem o prazo de três dias para arrazoar a apelação, após o Ministério Público.

Os prazos para o caso de dois ou mais apelantes ou apelados são comuns a todos.

O § 4.º do art. 600 prevê a possibilidade de o apelante declarar, na petição ou no termo, no momento de interposição da apelação, que deseja apresentar suas razões na superior instância. Nesse caso, os autos serão remetidos ao tribunal ad quem, onde será aberta vista às partes, observados os prazos legais, notificadas as partes pela publicação oficial.

Com relação às razões e contrarrazões de apelação, o entendimento pacífico jurisprudencial é o capitaneado pelo STF: “A jurisprudência do STF firmou o entendimento de que a ausência de razões da apelação e de contrarrazões à apelação do Ministério Público não é causa de nulidade por cerceamento de defesa, se o defensor constituído pelo réu foi devidamente intimado para apresentá-las” (STF, HC 91.251, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 19.06.2007, Primeira Turma, DJ 17.08.2007). No mesmo sentido: HC 102.142, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 03.08.2010, Primeira Turma, DJE 27.08.2010).

Ainda, de acordo com a Súmula 708 do Supremo Tribunal Federal, “é nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro”.

15.5.2. Recurso em sentido estrito

O recurso em sentido estrito é aquele a ser interposto, nos termos do art. 581, da decisão, despacho ou sentença:

“Art. 581, CPP (...) I – que não receber a denúncia ou a queixa;

II – que concluir pela incompetência do juízo;

III – que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição;

IV – que pronunciar o réu;

V – que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante;

VII – que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor;

VIII – que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade;

IX – que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade;

X – que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;

XI – que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena;

XII – que conceder, negar ou revogar livramento condicional;

XIII – que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;

XIV – que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;

XV – que denegar a apelação ou a julgar deserta;

XVI – que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial;

XVII – que decidir sobre a unificação de penas;

XVIII – que decidir o incidente de falsidade;

XIX – que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado;

XX – que impuser medida de segurança por transgressão de outra;

XXI – que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774;

XXII – que revogar a medida de segurança;

XXIII – que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a revogação;

XXIV – que converter a multa em detenção ou em prisão simples”.

O rol previsto no art. 581 é taxativo. Por esse motivo, decidiu recentemente o Supremo Tribunal Federal que “revela-se absolutamente inadmissível a interposição, no Supremo Tribunal Federal, de recurso em sentido estrito em face de decisão que, proferida monocraticamente, indefere pedido de habeas corpus” (HC 116553, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 09.04.2013). No mesmo sentido vêm se posicionando os tribunais federais. Por todos, cite-se essa decisão do TRF-3.ª Região: “(...) No caso em apreço, verifica-se que a interposição do recurso em sentido estrito não está fundamentada em qualquer das hipóteses elencadas nos diversos incisos do art. 581 do CPP, não podendo ser recebido por ausência de previsão legal. É cediço que o rol do art. 581 do CPP é considerado numerus clausus (rol taxativo) quanto às hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito. (...) Admite-se recurso em sentido estrito, portanto, da decisão que não recebe a denúncia ou seu posterior aditamento (por interpretação extensiva). O Código de Processo Penal não prevê a impugnação de decisão que recebe a denúncia, por meio do recurso manejado, tratando-se de decisão irrecorrível, somente atacável, se for o caso, por meio do remédio constitucional heroico do habeas corpus (art. 5.º, LXVIII, da CF). E nem há que se cogitar da aplicação do princípio da fungibilidade, que se dá apenas quando pairam sérias dúvidas acerca do recurso adequado cabível numa situação concreta, o que não ocorreu na hipótese destes autos, havendo erro grosseiro da parte da combativa defesa, no manejo do recurso interposto. Precedentes desta Egrégia Corte Regional. Recurso não conhecido” (RSE 0007103-18.2003.4.03.6181/SP, Rel. Des. Federal Ramza Tartuce, DJ 11.01.2011).

O prazo para interposição do recurso em sentido estrito é de cinco dias (art. 586, CPP), a não ser no caso de impugnação da decisão que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir, quando o prazo será de vinte dias contado da data da publicação definitiva da lista de jurados (art. 586, parágrafo único).

As razões podem ser apresentadas juntamente com a interposição ou posteriormente, sendo que nesse caso o prazo será de dois dias a partir do momento em que o recorrente tiver vista dos autos. As contrarrazões devem ser apresentadas também em dois dias.

O art. 589, CPP, determina expressamente que o recurso, passado o prazo para apresentação de razões e contrarrazões, será concluso ao juiz, com ou sem as razões. A partir daí, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que Ihe parecerem necessários. Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se couber recurso, não sendo mais lícito ao juiz modificá-la. Nesse caso, independentemente de novos arrazoados, subirá o recurso nos próprios autos ou em traslado (parágrafo único do art. 589, CPP).

Com relação às razões e contrarrazões de RSE, decidiu o STF que, “como a prisão preventiva pode ser decretada até mesmo de ofício (CPP, art. 311), não se sustenta a tese de que a defesa deveria ter sido intimada para contra-arrazoar recurso em sentido estrito interposto pela acusação de decisão que, em um primeiro momento, indeferiu a custódia do paciente, sendo irrelevante o fato de a segregação provisória ter-se operado em sede de juízo de retratação (CPP, art. 589)” (HC 96.445, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 08.09.2009, Segunda Turma, DJE 02.10.2009).

15.5.3. Carta testemunhável

A carta testemunhável, recurso que na prática é muito pouco utilizado nos dias de hoje, é o recurso cabível, de acordo com o art. 639, da decisão que não recebe ou obsta a expedição e seguimento de recurso. Como só pode ser usado nos casos em que não há disposição expressa de cabimento de outro recurso, cabe somente para os casos de recurso em sentido estrito e agravo em execução. Isso porque, para os casos de não recebimento de outros recursos, o ordenamento prevê outras respostas – assim, por exemplo, no caso de não recebimento da apelação, é cabível, nos termos do art. 581, CPP, recurso em sentido estrito.

Um dos únicos casos ocorridos em tribunais regionais federais a partir do ano de 2012 foi este precedente do Tribunal Regional Federal da 3.ª Região, que acabou por não conhecer da carta testemunhável interposta pela Defensoria Pública da União pela perda do objeto: “Trata-se de carta testemunhável interposta pela Defensoria Pública da União contra a decisão proferida pelo Juízo da 1.ª Vara Federal de São Paulo que não conheceu de recurso em sentido estrito interposto em face da decisão da Magistrada a quo que indeferiu pedido de entrevista reservada entre o testemunhante e seu defensor, apta a identificar aspectos básicos para o satisfatório exercício da defesa, momentos antes da audiência de oitiva de testemunha comum. (...). Recurso não conhecido em razão da perda superveniente do objeto” (TRF-3, CT 7704/SP 0007704-48.2008.4.03.6181, Rel. Juiz Convocado Paulo Domingues, j. 06.11.2012, Primeira Turma).

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que não cabe carta testemunhável diante de decisão na qual se aplica a sistemática da repercussão geral: “1. Agravo regimental em carta testemunhável autuada como petição. 2. Não cabimento de carta testemunhável contra decisão que aplica a sistemática da repercussão geral. 3. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (Pet. 4894 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 07.02.2012, Acórdão Eletrônico DJe-036, divulg. 17.02.2012, public. 22.02.2012).

15.5.4. Correição parcial

A correição parcial, embora não seja recurso previsto no sistema processual penal, é um mecanismo previsto nas Leis de Organização Judiciária de cada tribunal que tem por objetivo corrigir o error in procedendo, ou seja, o erro cometido pelo juiz em ato processual que causa tumulto no processo. Como definiu o Tribunal Regional Federal da 5.ª Região, “o provecto instituto da Correição Parcial procurou atender a uma lacuna do sistema recursal no âmbito dos processos civil e penal, porém direcionada à Corregedoria, como instrumento de caráter administrativo-disciplinar, destinada a atacar atos não passíveis de recurso e que importem erro de ofício ou abuso de poder, capazes de causar tumulto à marcha processual. Não guarda, em si, autoridade para revogação, invalidação ou integração do ato judicial reclamado, própria dos recursos previstos em lei” (TRF5, Documento 1.545/2013, Requerente: Ministério Público Federal, j. 07.08.2013).

Recentemente, entendeu o STJ que cabe correição parcial no caso de indeferimento de pedido de diligências em investigação pelo juízo, nos casos em que o inquérito não tramita diretamente entre polícia e Ministério Público. A ementa assim determina: “1. Apesar de ser o dominus litis, o Ministério Público atua no processo como parte e, como tal, deve combater os atos que ocasionem obstáculos a sua pretensão por meio de recurso. 2. A correição parcial tem como escopo atacar ato ou despacho do Juízo que impeça atingir o fim almejado no processo, desde que não caiba recurso ou que seja proveniente de erro de ofício ou abuso de poder. 3. O Ministério Público, em decorrência do indeferimento do pedido de dilação do prazo para diligências, em vez de suscitar conflito de atribuição, poderia, em tese, interpor correição parcial, de competência do Conselho da Justiça Federal, nos termos do art. 6.º da Lei 5.010/1966. 4. Conflito de atribuição não conhecido” (STJ, CAt: 210/PR 2007/0218445-9, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 26.08.2009, Terceira Seção, DJe 23.09.2009).

15.5.5. Embargos infringentes e de nulidade

Nos termos do parágrafo único do art. 609 do CPP, “quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de dez dias, a contar da publicação do acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência”.

Assim, os embargos infringentes consistem nos meios de impugnação existentes contra decisão desfavorável ao réu exarada por colegiado de segunda instância, que não tenha sido unânime. O requisito de a decisão não unânime ser desfavorável ao réu, prevista na norma, é referendado pelo STF: “o parágrafo único do art. 609 do CPP estabelece que ‘(q)uando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de dez dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à material objeto da divergência’ (...) A decisão majoritária proferida na apelação foi, no caso concreto, favorável ao réu. Ao prever o cabimento de embargos infringentes exclusivamente quando a decisão for desfavorável ao réu, o preceito processual conferiu legitimidade recursal somente a ele” (STF, HC 91342, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, j. 14.08.2007, DJe-131 divulg. 25.10.2007, public. 26.10.2007, DJ 26.10.2007, p. 00100, Ement. v. 02295-05, p. 926).

São chamados embargos de nulidade aqueles oponíveis contra decisão desfavorável ao réu exarada por colegiado de segunda instância, que não tenha sido unânime e cuja divergência trate de matéria estritamente processual, que pode invalidar o processo. Os embargos de nulidade da defesa, espécie de embargos infringentes, visam a anulação do feito.

No processo penal ordinário, os embargos infringentes e sua subespécie, embargos de nulidade, são recursos exclusivos da defesa. Saliente-se que, tendo em vista o pressuposto processual do interesse em recorrer, se o voto divergente discordar apenas em parte da decisão majoritária, os embargos devem ficar restritos somente à parte discordante.

O prazo para interposição dos embargos, como colocado na norma processual penal, é de dez dias, contados a partir da publicação do acórdão. As razões devem ser apresentadas juntamente com a interposição.

Conforme entendimento jurisprudencial, o recurso cabível para a denegação dos embargos é o agravo regimental.

15.5.6. Embargos infringentes nas ações penais originárias nos tribunais superiores

Com a repercussão do julgamento no STF da Ação Penal 470, conhecida como Caso do Mensalão, ganhou destaque a discussão sobre cabimento ou não de embargos infringentes nas ações penais originárias.

Como vimos, a norma processual penal faz expressa menção ao termo decisão de segunda instância.

No Regimento Interno do STF, o art. 333 afirma que “Cabem embargos infringentes à decisão não unânime do Plenário ou da Turma: I) que julgar procedente a ação penal; II) que julgar improcedente a revisão criminal; III) que julgar a ação rescisória; IV) que julgar a representação de inconstitucionalidade; V) que, em recurso criminal ordinário, for desfavorável ao acusado”. A hipótese prevista no inciso IV foi revogada pelo art. 26 da Lei da Ação Direta de Inconstitucionalidade de 10.11.1999. O regimento ainda prevê uma condição: que haja, ao menos, quatro votos divergentes.

A discussão está centrada no seguinte embate: a Emenda 1 à Constituição de 1967, formulada pelo regime militar em 1969, conferiu poder ao Supremo Tribunal Federal de criar normas próprias procedimentais somente para os casos julgados pela Corte. A partir dessa autorização foi redigido o Regimento Interno do STF e as normas “processuais” nele constantes, que incluíam, por exemplo, possibilidade de julgamentos secretos, prazos diferenciados em recursos já existentes nos diplomas legais etc. Parte da doutrina e jurisprudência entendeu que os embargos infringentes previstos no Regimento Interno não foram recepcionados pela Constituição de 1988, seja pelo disposto no art. 22, I, CF (que estabelece ser competência da União – Congresso Nacional – legislar sobre matéria processual), seja porque a Lei 8.038/1990, que com o advento da CF/1988 passou a tratar da ação penal originária no âmbito das cortes superiores (STF e STJ), e calou-se sobre a possibilidade de opor embargos infringentes nesses casos.

A posição do STF, antes do advento da AP 470, oscilava caso a caso sobre a recepção ou não das normas processuais existentes no Regimento Interno da Corte, como se depreende dos julgamentos do Plenário: “Com o advento da CF de 1988, delimitou-se, de forma mais criteriosa, o campo de regulamentação das leis e o dos regimentos internos dos tribunais, cabendo a estes últimos o respeito à reserva de lei federal para a edição de regras de natureza processual (CF, art. 22, I), bem como às garantias processuais das partes, ‘dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos’ (CF, art. 96, I, “a”). São normas de direito processual as relativas às garantias do contraditório, do devido processo legal, dos poderes, direitos e ônus que constituem a relação processual, como também as normas que regulem os atos destinados a realizar a causa finalis da jurisdição. (...) (ADI 2.970, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 20.04.2006, Plenário, DJ 12.05.2006).

Em outra direção: “O STF, sob a égide da Carta Política de 1969 (art. 119, § 3.º, “c”), dispunha de competência normativa primária para, em sede meramente regimental, formular normas de direito processual concernentes ao processo e ao julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal. Com a superveniência da Constituição de 1988, operou-se a recepção de tais preceitos regimentais, que passaram a ostentar força e eficácia de norma legal (RTJ 147/1010 – RTJ 151/278), revestindo-se, por isso mesmo, de plena legitimidade constitucional a exigência de pertinente confronto analítico entre os acórdãos postos em cotejo (RISTF, art. 331)” (AI 727.503-AgR-ED-EDv-AgR-ED, Rel. Min. Celso de Mello, j. 10.11.2011, Plenário, DJE 06.12.2011).

O relator da AP 470, ministro Joaquim Barbosa, não admitiu a interposição dos embargos nas Petições 17.695, de 18.04.2013, 18.249, de 19.04.2013, e 20.981, de 07.05.2013), decidindo que: “(...) o Regimento Interno do STF foi recepcionado pela atual Constituição com status de lei ordinária, uma vez que, na época em que concebido, essa Corte tinha competência normativa para dispor sobre os processos da sua competência originária e recursal. Entretanto, com o advento da Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal perdeu essa atribuição normativa, passando a submeter-se à lei votada pelo Congresso Nacional para efeito da disciplina do processo e julgamento dos feitos da sua competência originária e recursal (CF, art. 22, I). (...) O fato de o Regimento Interno do STF ter sido recepcionado lá atrás com status de lei ordinária não significa que esse documento tenha adquirido características de eternidade (...) Ademais, como ocorre com todas as espécies normativas, o RISTF, evidentemente, também pode ser alterado, total ou parcialmente, e mesmo tacitamente, quando lei posterior dispuser de forma diversa ou regular inteiramente a matéria de que ele tratava (art. 2.º, § 2.º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). É nesse cenário que intervém, com especial destaque, a Lei 8.038/1990, que tem por finalidade justamente instituir ‘normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal’. Note-se bem: trata-se de lei em sentido formal e material, votada pelo órgão legislativo competente (o Congresso Nacional). (...) A Lei 8.038/1990 – além de dispor sobre os processos de competência originária, entre eles a ação penal originária – também especifica quais são os recursos cabíveis no âmbito do STJ e do STF, esgotando, assim, o rol de medidas processuais voltadas ao reexame dos julgados dessas duas Cortes Superiores. E, ao especificar quais são os recursos cabíveis no âmbito do STJ e do STF, a Lei 8.038/1990 não previu o cabimento de embargos infringentes em ação penal originária (...) Tal conclusão, aliás, não poderia ser diferente. Com efeito, a “razão de ser” dos embargos infringentes é propiciar o reexame, no âmbito do mesmo órgão judicante, mas por composição diversa e ampliada, das decisões jurisdicionais proferidas por órgãos fracionários (turmas, câmaras, seções etc.). O objetivo é aperfeiçoar a prestação jurisdicional e assegurar maior legitimidade aos julgados não unânimes dos órgãos fracionários, cuja composição é diminuta, em geral de no máximo cinco componentes. Não há como concluir, portanto, que esses embargos infringentes se prestem simplesmente a abrir espaço à mera repetição de julgamento realizado pelo mesmo órgão plenário que já examinou exaustivamente determinada ação penal e já esgotou, por conseguinte, a análise do mérito dessa demanda. Tanto é assim que o art. 609, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal restringe o cabimento de embargos infringentes em segunda instância aos casos de apelação ou de recurso em sentido estrito, não se admitindo a interposição dessa modalidade recursal em ação penal originária (...) A prevalecer a tese dos réus, o Supremo Tribunal Federal seria a única Corte brasileira a admitir embargos infringentes em ação penal originária da competência do seu órgão jurisdicional pleno. Mais do que isso: nessa hipótese, tal recurso seria julgado pelo mesmo órgão plenário que proferiu o acórdão embargado (...)” (STF, AP 470, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 13.05.2013, DJe-090, divulg. 14.05.2013, public. 15.05.2013).

Os réus entraram com agravo regimental dessa decisão. Nesse momento, o Ministro Celso de Mello, em sentido oposto à posição do colega Joaquim Barbosa, decidiu que “a norma inscrita no art. 333, inciso I, do RISTF, contudo, embora impregnada de natureza formalmente regimental, ostenta, desde a sua edição, como precedentemente por mim enfatizado, o caráter de prescrição materialmente legislativa, considerada a regra constante do art. 119, § 3.º, ‘c’, da Carta Federal de 1969. Com a superveniência da Constituição de 1988, o art. 333, n. I, do RISTF foi recebido, pela nova ordem constitucional, com força, valor, eficácia e autoridade de lei, o que permite conformá-lo à exigência fundada no postulado da reserva de lei. Não se pode desconhecer, neste ponto, que se registrou, na espécie, com o advento da Constituição de 1988, a recepção, por esse novo estatuto político, do mencionado receito regimental, veiculador de norma de direito processual que passou, a partir da vigência da nova Lei Fundamental da República, como já assinalado, a ostentar força, valor, eficácia e autoridade de norma legal, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal” (RTJ 147/1010, Rel. Min. Octavio Gallotti, RTJ 151/278-279, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 190/1084).

O plenário acompanhou majoritariamente a posição que admite os embargos infringentes nas ações penais originárias no Supremo Tribunal Federal, sendo esta a última posição do STF.

No STJ, ainda remanesce a posição de que não são cabíveis os embargos infringentes nas ações penais originárias.

15.5.7. Embargos de declaração

Os embargos de declaração, nos termos do art. 619, CPP, são meio de impugnação contra decisões quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, devendo ser interpostos no prazo de dois dias contados da sua publicação.

De acordo com a norma processual penal, nas razões dos embargos de declaração, que serão apresentadas juntamente com a interposição, deverão ser deduzidos os pontos em que o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso.

Diferentemente dos recursos regulares, que visam reexame e modificação do julgamento (efeitos infringentes ou modificativos dos recursos), os embargos de declaração visam apenas a correção de equívocos do julgado, sem contudo alterá-lo.

O Supremo Tribunal Federal impõe mais uma condição para interposição de embargos de declaração naquela Corte: eles não podem ser opostos diante de decisão monocrática. Nesse sentido: “A jurisprudência do Supremo Tribunal é firme no sentido do não cabimento de embargos de declaração opostos contra decisão monocrática” (STF, RvC 5428 ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 16.05.2013).

15.5.8. Embargos de divergência

Os embargos de divergência são o meio de impugnação cabível no caso de recurso especial no STJ e recurso extraordinário no STF, nos termos dos art. 546 do Código de Processo Civil e art. 29 da Lei 8.038/1990, contra a decisão da turma que (i) em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial; e (ii) em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do plenário. Assim, os embargos divergentes só são cabíveis diante de decisão colegiada oriunda de julgamento de recurso especial ou recurso extraordinário. Não cabem embargos divergentes, portanto, contra decisão, mesmo colegiada, em agravo, como dispõe a Súmula 315 do STJ, aprovada pela Corte Especial, em 05.10.2005: “Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial”.

O prazo para interposição em ambas as cortes é de quinze dias.

A finalidade imediata desse meio de impugnação é a uniformização de decisões divergentes entre os órgãos julgadores do STJ e STF no julgamento de recurso especial e extraordinário. Assim, visa unificar teses divergentes acerca de uma mesma matéria. O recorrente deve demonstrar a ocorrência de efetiva divergência entre órgãos julgadores; caso contrário não estará manifesto seu interesse em recorrer.

Contra acórdão que, no agravo regimental, decide sobre recurso especial, cabem embargos de divergência (Súmula 316, STJ). Contudo, não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial (Súmula 315, STJ).

15.5.9. Recurso ordinário

O recurso ordinário é um meio de impugnação de decisões dirigido às Cortes Superiores (STF e STJ), previsto na Constituição Federal nos arts. 102, II (recurso ordinário para o STF), e 105, II (recurso ordinário para o STJ). Por esse motivo, é chamado também de recurso ordinário constitucional.

Assim, o texto constitucional prevê que é competência do Supremo Tribunal Federal julgar, em recurso ordinário: o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão (art. 102, II, “a”). E é competência do Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso ordinário os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos estados, do Distrito Federal e territórios, quando a decisão for denegatória.

Dessa forma, o recurso ordinário cabe, quando falamos de matéria penal federal, diante de decisões denegatórias de habeas corpus e mandados de segurança em matéria criminal julgados pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelos Tribunais Regionais Federais.

É um recurso pro reo, uma vez que somente pode ser interposto contra decisões denegatórias. Em caso de denegação parcial, o recurso ordinário constitucional deve ser interposto contra a parte desfavorável ao réu.

O prazo para interpor recurso ordinário, bem como para contra-arrazoá-lo, é de 15 dias, contados a partir da data em que a súmula do acórdão é publicada no órgão oficial (arts. 508 e 506, III, CPC, aplicados subsidiariamente).

De acordo com a Súmula 299 do STF, “O recurso ordinário e o extraordinário interpostos no mesmo processo de mandado de segurança, ou de habeas corpus, serão julgados conjuntamente pelo tribunal pleno”.

Atente-se que a decisão combatida deve resultar de julgamento de colegiado. Se a decisão denegatória for monocrática, a parte deverá interpor no tribunal de origem recurso para que haja manifestação do colegiado, como já decidiu o STJ (STJ, RMS 15334/RJ, DJU 23.08.2004).

Conforme a Súmula 272 do Supremo Tribunal Federal, “não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de Mandado de Segurança”. Isso significa que a interposição de recurso extraordinário ou especial nos casos de cabimento de recurso ordinário configura-se erro grosseiro, o que não permite a aplicação da fungibilidade de recursos.

Por outro lado, o STJ tem aplicado a fungibilidade recursal quando admite o recebimento, como recurso ordinário, de apelação interposta contra acórdão denegatório decidido em única instância (STJ, RMS 20652/MT, DJ 07.05.2007).

É interposto no prazo de cinco dias, nos termos do art. 585 do CPP e do art. 30 da Lei 8.038/1990.

De acordo com o STF, não é possível recurso ordinário contra acórdão do STJ denegatório de provimento de recurso ordinário em habeas corpus (STF, HC 96.453, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 28.10.2008, Segunda Turma, DJE 14.11.2008).

Da mesma forma, é assente no STF, em decisão do Plenário reafirmada pelas turmas, que “Toda vez que a Constituição prescreveu para determinada causa a competência originária de um tribunal, de duas uma: ou também previu recurso ordinário de sua decisão (CF, arts. 102, II, ‘a’; 105, II, ‘a’ e ‘b’; 121, § 4.º, III, IV e V) ou, não o tendo estabelecido, é que o proibiu. Em tais hipóteses, o recurso ordinário contra decisões de tribunal, que ela mesma não criou, a Constituição não admite que o institua o direito infraconstitucional, seja lei ordinária, seja convenção internacional: é que, afora os casos da Justiça do Trabalho – que não estão em causa – e da Justiça Militar – na qual o STM não se superpõe a outros tribunais –, assim como as do Supremo Tribunal, com relação a todos os demais tribunais e juízos do País, também as competências recursais dos outros tribunais superiores – o STJ e o TSE – estão enumeradas taxativamente na Constituição, e só a emenda constitucional poderia ampliar” (RHC 79.785, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 29.03.2000, Plenário, DJ 22.11.2002). No mesmo sentido: AI 601.832-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 17.03.2009, Segunda Turma, DJE 03.04.2009.

15.5.10. Recurso extraordinário

De acordo com o art. 102, III, da Constituição Federal, cabe recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal em causas que forem decididas em única ou última instância nas hipóteses em que a decisão recorrida (i) contrariar dispositivo da Constituição; (ii) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; (iii) julgar válida lei ou ato de governo local contestado diante da Constituição; ou (iv) julgar válida lei local contestada diante de lei federal.

Além da Constituição Federal, a Lei 8.038/1990 também disciplina o recurso extraordinário.

A finalidade do recurso extraordinário é defender a supremacia da Constituição. Assim, conforme expressamente disposto na norma constitucional, o recurso extraordinário não é o meio processualmente adequado para a discussão de questão jurídica de natureza infraconstitucional: sua função é a defesa da norma constitucional, cabendo ao Supremo Tribunal Federal, nesse contexto, a guarda e a proteção da ordem jurídica estabelecida a partir da Constituição.

O recurso extraordinário deve ser interposto perante o tribunal recorrido, onde é submetido a exame de admissibilidade. Além da verificação de seu cabimento, só será admitido se houver esgotamento das vias recursais e prequestionamento da matéria. O § 3.o do art. 102 impõe que o recorrente deve demonstrar também a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, para que o Tribunal examine a admissão do recurso.

O prazo para interposição é de 15 dias, com as razões inclusas (não valendo portanto a Súmula 602 STF, que determinava prazo de 10 dias para recursos extraordinários que versassem sobre matéria criminal). Caso seja negado seguimento pelo tribunal recorrido, caberá agravo no prazo de 5 dias.

O prazo começa a contar a partir da publicação da decisão no órgão oficial. O entendimento do STF é que interpor recurso extraordinário antes desse acontecimento é prematuro: “Conforme entendimento predominante nesta nossa Casa de Justiça, o prazo para recorrer só começa a fluir com a publicação da decisão no órgão oficial, sendo prematuro o recurso que a antecede. Entendimento quebrantado, tão somente, naquelas hipóteses em que a decisão recorrida já está materializada nos autos do processo no momento da interposição do recurso, dela tendo tomado ciência a parte recorrente (AI 497.477-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso)” (AI 658.519-AgR-ED, Rel. Min. Ayres Britto, j. 07.06.2011, Segunda Turma, DJE 09.09.2011).

O recurso extraordinário não pode ser admitido pelo Tribunal de origem quando:

1) Couber na justiça de origem recurso ordinário da decisão impugnada (esgotamento de todos os recursos ordinários cabíveis – Súmula 281);

2) Não for ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada (Súmula 282);

3) A decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles (Súmula 283);

4) A deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284).

Não é conhecido pelo STF o recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial, quando a orientação do Plenário do STF já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida (Súmula 286).

A Súmula 735 determina que não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar.

15.5.11. Recurso especial

O recurso especial está previsto no art. 105, III, da Constituição Federal. Deve ser interposto perante o Superior Tribunal de Justiça contra a decisão que (i) contrariar tratado ou lei federal, ou negarlhe vigência; (ii) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; ou (iii) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Além da Constituição Federal, a Lei 8.038/1990 também disciplina o recurso especial.

A finalidade do recurso especial é a uniformização da aplicação da lei federal.

O prazo de interposição, com as razões, também é de 15 dias (art. 26 da Lei 8.038/1990).

O recurso especial deve atender os seguintes requisitos:

1) Não pode versar sobre matéria fática nem sobre reexame de prova (Súmula 7, STJ);

2) Não pode ser interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação (Súmula 418, STJ);

3) Deve haver esgotamento das visas ordinárias para então ocorrer sua interposição, devendo a questão trazida necessariamente ter sido apreciada pelo Tribunal a quo (Súmula 211, STJ);

4) Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida (Súmula 83, STJ);

5) Não é cabível contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais (Súmula 203, STJ).

15.6. Ações autônomas de impugnação no processo penal

15.6.1. Mandado de segurança em matéria criminal

O mandado de segurança é o remédio constitucional previsto no art. 5.º, LXIX, para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. O art. 1.º da Lei 12.016/2009 ainda acresce que o instrumento pode ser utilizado sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

A Súmula 693, STF, diz que: “Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada”.

Como é ação caracterizada pela celeridade do rito, justamente para coibir o ato ilegal perpetrado pela autoridade pública, o mandado de segurança não comporta dilação probatória.

É de competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, VIII, da Constituição Federal, o julgamento de mandado de segurança contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos Tribunais Regionais Federais. Tratando-se, portanto, de mandado de segurança impetrado contra ato de juiz federal, é competente para julgá-lo o Tribunal Regional Federal respectivo.

O terceiro que vier a ser beneficiado – réu, Ministério Público ou querelante – com a decisão do mandado de segurança criminal deve ser citado na condição de litisconsorte necessário, sob pena de nulidade processual e extinção do processo, como determinam a Súmula 631 do STF e o art. 47, parágrafo único, do CPC. Por esse motivo a Súmula 701 do STF consagra que “no Mandado de Segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em sede de processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo”.

O STF entende que da decisão de juiz que ilegalmente arquiva inquérito policial cabe mandado de segurança em matéria criminal: “Ilegalidade da decisão de Primeiro Grau que deu pelo arquivamento do inquérito policial. Decisão passível de correção por meio de mandado de segurança. Única via processual disponível para que a empresa vítima do desfalque patrimonial pudesse alcançar a devida tutela jurisdicional, nos termos do inciso XXXV do art. 5.º da CF/1988” (STF, HC 105167, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, j. 06.03.2012, Processo Eletrônico DJe-118, divulg. 15.06.2012, public. 18.06.2012).

15.6.2. Habeas corpus

O habeas corpus está previsto dentre os direitos e garantias fundamentais no art. 5.º, LXVIII, da Constituição Federal: “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

Carvalho Ramos ensina que o habeas corpus tem raízes na Carta Magna (1215) e no Habeas Corpus Act (1679). No Brasil, foi previsto no Código Criminal do Império (1830) e, pela primeira vez em um texto constitucional, na Constituição de 1891. Na lição do citado autor, após a Constituição de 1891, a interpretação do cabimento do habeas corpus foi ampliada para abarcar a violação de todo e qualquer direito constitucional, uma vez que a redação do art. 72, § 22, da Constituição de 1891 (que tratou do habeas corpus) não mencionava “liberdade de locomoção”. Essa ampliação do alcance do habeas corpus foi denominada “teoria brasileira do habeas corpus”, eliminada somente na Reforma Constitucional de 1926, que alterou a redação do art. 72, § 22, para incluir a redação próxima da atual (com referência expressa à liberdade de locomoção). Atualmente, é cabível o habeas corpus para combater lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder.³

Trata-se, portanto, não de um recurso, mas de uma ação de cunho constitucional.

O Código de Processo Penal regula o habeas corpus nos arts. 647 a 667. O art. 648 elenca algumas das possibilidades de cabimento, exemplificando algumas hipóteses de coação ilegal: (I) – quando não houver justa causa; (II) – quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; (III) – quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; (IV) – quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; (V) – quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; (VI) – quando o processo for manifestamente nulo; (VII) – quando extinta a punibilidade.

A expressão é latina, derivando dos vocábulos habeas (de habeo, “ter”, “tomar”, “andar com”) e corpus (“corpo”): “tomar ou ter o corpo”, metáfora relacionada à liberdade de ir e vir.

Como aponta o texto constitucional, duas são as espécies de habeas corpus: o habeas corpus repressivo, para os casos em que alguém já sofreu a ilegalidade e está preso, e visa portanto seja posto em liberdade, e o habeas corpus preventivo ou suspensivo, quando há ameaça de sofrer o atentado ilegal à liberdade. Nesse caso, a decisão concessiva de habeas corpus impede que o paciente eventualmente seja privado de sua liberdade pelo fato apreciado na ação.

O paciente é a pessoa que será beneficiada pelo habeas corpus impetrado, aquele que sofre ou está ameaçado de sofrer a lesão na sua liberdade. Coator é quem pratica ou ameaça praticar o constrangimento ilegal. Pode ser tanto autoridade pública (ilegalidade ou abuso de poder) como particular (ilegalidade). Impetrante é o autor, que pede seja concedida a ordem – pode ser o próprio paciente ou um terceiro. O caput do art. 654 do Código de Processo Penal determina que tem legitimidade ativa para impetrar o habeas corpus “qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público”. Assim, o impetrante não necessita sequer de capacidade para estar em juízo, tampouco capacidade postulatória.

O art. 654, § 1.º, CPP, determina alguns requisitos para a impetração do habeas corpus: nome do impetrante e do impetrado; declaração da espécie do constrangimento ou, no caso de ameaça, das provas que servem para comprovar o receio do constrangimento; e a assinatura do impetrante, ou de alguém ao seu rogo – na possibilidade de o impetrante não ser alfabetizado, bem como as razões em que se funda o temor.

A formalidade, contudo, não é tão rígida quando falamos do habeas corpus. Nesse sentido, decidiu o STF que “nada, absolutamente nada, em termos do Direito posto, justifica a óptica segundo a qual, não tendo sido protocolado recurso contra certa decisão, é impróprio o habeas corpus. Este não sofre tal limitação, ao contrário do que se verifica com o mandado de segurança” (STF, HC 111121, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 11.06.2013; grifamos).

O habeas corpus deve ser pleiteado na comarca ou circunscrição judiciária de competência da autoridade – juiz ou tribunal (art. 649, CPP), do local onde está por ocorrer, ou já está ocorrendo, a constrição da liberdade ambulatória do paciente.

A competência para conhecer do habeas corpus também se processa por prerrogativa de função, cabendo a diferentes órgãos do judiciário sua apreciação, dependendo da pessoa que é o paciente ou o coator. Portanto, necessário se faz analisar a competência divididamente, por órgão do Judiciário.

Assim, o art. 102, I, “d”, da Constituição Federal estabelece a competência originária do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente os habeas corpus por prerrogativa de função, quando o paciente for uma das pessoas elencadas nas alíneas “b” e “c” desse mesmo inciso, a constar: o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes da missão diplomática de caráter permanente. Será ainda de sua competência (art. 102, I, “i”, CF) o habeas corpus quando o coator for Tribunal Superior ou quando coator ou paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.

A competência do Superior Tribunal de Justiça está listada na Constituição Federal, só que no art. 105, I, “c”, no qual se estabelece a competência originária por prerrogativa de função, para os casos em que o coator ou o paciente sejam quaisquer das pessoas enumeradas na alínea “a” do mesmo artigo: os governadores dos Estados e do Distrito Federal, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais. Agora, explanando-se somente em relação ao coator, ainda estarão sobre a sua égide os Tribunais sujeitos a sua jurisdição, Ministros de Estado ou Comandantes da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica.

Os Tribunais Regionais Federais possuem competência originária para julgar o habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal e nas hipóteses elencadas no art. 108, I, “d”, CF.

A Constituição Federal, no art. 109, VII, determina que competirá ao juiz federal processar e julgar o habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição.

Com as ressalvas apontadas no item 4.1 supra, da decisão que concede habeas corpus cabe, nos termos do art. 574, CPP, recurso de ofício, ainda admitido por nossas cortes superiores. O STF decidiu a esse respeito que “A intempestividade do recurso interposto pela acusação não impede o Tribunal de segunda instância de rever o ato sentencial se, contra este, foi manejado recurso de ofício pelo próprio Juízo recurso de ofício (CPP, art. 574)” (STF, HC 88589, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, j. 28.11.2006, DJ 23.03.2007, p. 00107, Ement. v. 02269-03, p. 444).

O art. 581, X, CPP, estabelece que cabe recurso em sentido estrito da decisão que conceder ou negar a ordem de habeas corpus. Para os casos de denegação de habeas corpus, como visto, cabe recurso ordinário, dirigido ao Supremo Tribunal Federal quando o foi decidido em uma única ou última instância pelos Tribunais Superiores (art. 102, II, “a”), para o Superior Tribunal de Justiça nos casos de decisões em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais, ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal (art. 105, II, “a”).

Carvalho Ramos enumera os precedentes sumulados do STF sobre o habeas corpus, a saber:

• Súmula 299 – O recurso ordinário e o extraordinário interpostos no mesmo processo de mandado de segurança, ou de habeas corpus, serão julgados conjuntamente pelo Tribunal Pleno.

• Súmula 319 – O prazo do recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal, em habeas corpus ou mandado de segurança, é de cinco dias.

• Súmula 344 – Sentença de primeira instância concessiva de habeas corpus, em caso de crime praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, está sujeita a recurso ex officio.

• Súmula 395 – Não se conhece de recurso de habeas corpus cujo objeto seja resolver sobre o ônus das custas, por não estar mais em causa a liberdade de locomoção.

• Súmula 431 – É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação, ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus.

• Súmula 606 – Não cabe habeas corpus originário para o Tribunal Pleno de decisão de Turma, ou do Plenário, proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso.

• Súmula 690 – Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de Turma recursal de Juizados Especiais Criminais.

• Súmula 691 – Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar.

• Súmula 692 – Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito.

• Súmula 693 – Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

• Súmula 694 – Não cabe habeas corpus contra a imposição de pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública.

• Súmula 695 – Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade.⁴

15.6.3. Revisão criminal

De acordo com o art. 621 do CPP, a revisão dos processos criminais que já transitaram em julgado será admitida, desde que a favor do sentenciado:

Art. 621, CPP (...) I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II – quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Assim, a revisão criminal é ação exclusiva da defesa, para as restritas hipóteses do art. 621, CPP, uma vez que revê sentença já transitada em julgado.

A revisão poderá ser requerida em qualquer tempo depois do trânsito em julgado, seja antes da extinção da pena ou após. A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Admite-se que a família próxima tem interesse jurídico no resgate da verdade, mesmo após o falecimento do sentenciado.

A revisão tem por objetivo, portanto, corrigir injustiças comprovadas após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Segundo o entendimento do STF, “o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal, quando a parte deixou escoar o prazo recursal, sobrevindo o trânsito em julgado da sentença condenatória (...). O habeas corpus constitui remédio processual inadequado para a análise da prova, reexame do material probatório produzido, reapreciação da matéria de fato e revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (STF, HC 117293, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 12.11.2013).

As revisões criminais serão processadas e julgadas: I – pelo Supremo Tribunal Federal e Tribunais Superiores, quanto às condenações por ele proferidas; II – pelos Tribunais respectivos, nos demais casos.

Nos Tribunais Regionais Federais, o julgamento será efetuado em sessão de Seção, ou seja, pela união das turmas.

O requerimento será distribuído a um relator e a um revisor, devendo funcionar como relator um desembargador que não tenha pronunciado decisão em qualquer fase do processo. O requerimento será instruído com a certidão de haver passado em julgado a sentença condenatória e com as peças necessárias à comprovação dos fatos arguidos. O relator poderá determinar que se apensem os autos originais, se daí não advier dificuldade à execução normal da sentença.

Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a (i) classificação da infração, (ii) absolver o réu, (iii) modificar a pena a favor do sentenciado ou (iv) anular o processo.

De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista.

A absolvição implicará o restabelecimento de todos os direitos perdidos em virtude da condenação, devendo o tribunal, se for caso, impor a medida de segurança cabível.

O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos. Por essa indenização, que será liquidada no juízo cível, responderá a União, se a condenação tiver sido proferida pela Justiça Federal.

A indenização não será devida: a) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder; b) se a acusação houver sido meramente privada.

___________

¹ O acórdão já vintenário assim decidiu: “1. O impropriamente denominado ‘recurso ex officio’ não foi revogado pelo art. 129, I, da Constituição, que atribui ao Ministério Público a função de promover, privativamente, a ação penal, e, por extensão, a de recorrer nas mesmas ações. 2. A pesquisa da natureza jurídica do que se contém sob a expressão ‘recurso ex officio’ revela que se trata, na verdade, de decisão que o legislador submete a duplo grau de jurisdição, e não de recurso no sentido próprio e técnico. 3. Habeas corpus conhecido, mas indeferido” (STF, HC 74714, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, j. 24.06.1993, DJ 22.08.1997, p. 38761, Ement. v. 01879-02, p. 325).

² Por todos, ver DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada P.; ARAUJO CINTRA, Antonio Carlos. Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. No âmbito processual penal, ver TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do direito processual penal. São Paulo: RT, 2003.

³ CARVALHO RAMOS, André de. Curso de direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2014.

⁴ CARVALHO RAMOS, André de. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014.

ABADE, Denise Neves. Direitos fundamentais na cooperação jurídica internacional. São Paulo: Saraiva, 2013.

_____. Garantias do processo penal acusatório: o novo papel do Ministério Público no processo penal de partes. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

BADARÓ, Gustavo H. R. I. Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: RT, 2000.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2008.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

CARVALHO RAMOS, André de. Curso de direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2014.

_____. Processo internacional de direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

_____. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

CHOUKR, Fauzi H. Código de Processo Penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. v. 1.

_____. Garantias constitucionais na investigação criminal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. v. 1.

CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição de 1988. São Paulo: Forense Universitária, 1989. v. 6.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2006.

FISCHER, Douglas; OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Comentários ao Código de Processo Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: RT, 1997.

GOMES, Luiz Flávio. Direito processual penal. São Paulo: RT, 2005. v. 6.

_____. Finalidade da interceptação telefônica e a questão da prova emprestada. Repertório IOB de Jurisprudência, n. 4, 1997.

_____; CERVINI, Raúl. Interceptação telefônica: Lei 9.296, de 24.07.96. São Paulo: RT, 1997.

GRECO FILHO, Vicente. Interceptação telefônica. São Paulo: Saraiva, 1996.

GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

_____; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no processo penal. 10. ed. São Paulo: RT, 2008.

JESUS, Damásio de. Código de Processo Penal anotado. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MENDONÇA, Andrey Borges de. Nova reforma do Código de Processo Penal: comentada artigo por artigo. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2009.

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2011.

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OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

PALAVECINO CÁCERES, Claudio. Sistemas procesales y ideologias. Derecho y Humanidades, n. 17, 2011.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 25. ed. 22.ª tir. São Paulo: Saraiva, 2001.

SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo penal constitucional. 6. ed. São Paulo: RT, 2010.

1. PRÉ-PROCESSUAL

Supremo Tribunal Federal

SÚMULA N.º 397: O PODER DE POLÍCIA DA CÂMARA DOS DEPUTADOS E DO SENADO FEDERAL, EM CASO DE CRIME COMETIDO NAS SUAS DEPENDÊNCIAS, COMPREENDE, CONSOANTE O REGIMENTO, A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO E A REALIZAÇÃO DO INQUÉRITO.

SÚMULA N.º 524: ARQUIVADO O INQUÉRITO POLICIAL, POR DESPACHO DO JUIZ, A REQUERIMENTO DO PROMOTOR DE JUSTIÇA, NÃO PODE A AÇÃO PENAL SER INICIADA, SEM NOVAS PROVAS.

SÚMULA N.º 568: A IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL NÃO CONSTITUI CONSTRANGIMENTO ILEGAL, AINDA QUE O INDICIADO JÁ TENHA SIDO IDENTIFICADO CIVILMENTE.

Superior Tribunal de Justiça

SÚMULA N.º 234: A PARTICIPAÇÃO DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA FASE INVESTIGATÓRIA CRIMINAL NÃO ACARRETA O SEU IMPEDIMENTO OU SUSPEIÇÃO PARA O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA.

SÚMULA N.º 330: É DESNECESSÁRIA A RESPOSTA PRELIMINAR DE QUE TRATA O ARTIGO 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, NA AÇÃO PENAL INSTRUÍDA POR INQUÉRITO POLICIAL.

2. PROCESSUAL

Supremo Tribunal Federal

SÚMULA N.º 146: A PRESCRIÇÃO DA AÇÃO PENAL REGULA-SE PELA PENA CONCRETIZADA NA SENTENÇA, QUANDO NÃO HÁ RECURSO DA ACUSAÇÃO.

SÚMULA N.º 208: O ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO PODE RECORRER, EXTRAORDINARIAMENTE, DE DECISÃO CONCESSIVA DE HABEAS CORPUS.

SÚMULA N.º 210: O ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PODE RECORRER, INCLUSIVE EXTRAORDINARIAMENTE, NA AÇÃO PENAL, NOS CASOS DOS ARTS. 584, § 1.º, E 598 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

SÚMULA N.º 344: SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA CONCESSIVA DE HABEAS CORPUS, EM CASO DE CRIME PRATICADO EM DETRIMENTO DE BENS, SERVIÇOS OU INTERESSES DA UNIÃO, ESTÁ SUJEITA A RECURSO EX OFFICIO.

SÚMULA N.º 393: PARA REQUERER REVISÃO CRIMINAL, O CONDENADO NÃO É OBRIGADO A RECOLHER-SE À PRISÃO.

SÚMULA N.º 396: PARA A AÇÃO PENAL POR OFENSA À HONRA, SENDO ADMISSÍVEL A EXCEÇÃO DA VERDADE QUANTO AO DESEMPENHO DE FUNÇÃO PÚBLICA, PREVALECE A COMPETÊNCIA ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO, AINDA QUE JÁ TENHA CESSADO O EXERCÍCIO FUNCIONAL DO OFENDIDO.

SÚMULA N.º 398: O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NÃO É COMPETENTE PARA PROCESSAR E JULGAR, ORIGINARIAMENTE, DEPUTADO OU SENADOR ACUSADO DE CRIME.

SÚMULA N.º 422: A ABSOLVIÇÃO CRIMINAL NÃO PREJUDICA A MEDIDA DE SEGURANÇA, QUANDO COUBER, AINDA QUE IMPORTE PRIVAÇÃO DA LIBERDADE.

SÚMULA N.º 451: A COMPETÊNCIA ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO NÃO SE ESTENDE AO CRIME COMETIDO APÓS A CESSAÇÃO DEFINITIVA DO EXERCÍCIO FUNCIONAL.

SÚMULA N.º 452: OFICIAIS E PRAÇAS DO CORPO DE BOMBEIROS DO ESTADO DA GUANABARA RESPONDEM PERANTE A JUSTIÇA COMUM POR CRIME ANTERIOR À LEI 427, DE 11.10.1948.

SÚMULA N.º 453: NÃO SE APLICAM À SEGUNDA INSTÂNCIA O ART. 384 E PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, QUE POSSIBILITAM DAR NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA AO FATO DELITUOSO, EM VIRTUDE DE CIRCUNSTÂNCIA ELEMENTAR NÃO CONTIDA, EXPLÍCITA OU IMPLICITAMENTE, NA DENÚNCIA OU QUEIXA.

SÚMULA N.º 499: NÃO OBSTA À CONCESSÃO DO SURSIS CONDENAÇÃO ANTERIOR À PENA DE MULTA.

SÚMULA N.º 520: NÃO EXIGE A LEI QUE, PARA REQUERER O EXAME A QUE SE REFERE O ART. 777 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, TENHA O SENTENCIADO CUMPRIDO MAIS DE METADE DO PRAZO DA MEDIDA DE SEGURANÇA IMPOSTA.

SÚMULA N.º 521: O FORO COMPETENTE PARA O PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES DE ESTELIONATO, SOB A MODALIDADE DA EMISSÃO DOLOSA DE CHEQUE SEM PROVISÃO DE FUNDOS, É O DO LOCAL ONDE SE DEU A RECUSA DO PAGAMENTO PELO SACADO.

SÚMULA N.º 522: SALVO OCORRÊNCIA DE TRÁFICO PARA O EXTERIOR, QUANDO, ENTÃO, A COMPETÊNCIA SERÁ DA JUSTIÇA FEDERAL, COMPETE À JUSTIÇA DOS ESTADOS O PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES RELATIVOS A ENTORPECENTES.

SÚMULA N.º 525: A MEDIDA DE SEGURANÇA NÃO SERÁ APLICADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA, QUANDO SÓ O RÉU TENHA RECORRIDO.

SÚMULA N.º 526: SUBSISTE A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA CONHECER E JULGAR A APELAÇÃO, NOS CRIMES DA LEI DE SEGURANÇA NACIONAL, SE HOUVE SENTENÇA ANTES DA VIGÊNCIA DO ATO INSTITUCIONAL 2.

SÚMULA N.º 594: OS DIREITOS DE QUEIXA E DE REPRESENTAÇÃO PODEM SER EXERCIDOS, INDEPENDENTEMENTE, PELO OFENDIDO OU POR SEU REPRESENTANTE LEGAL.

SÚMULA N.º 601: OS ARTS. 3.º, II, E 55 DA LEI COMPLEMENTAR 40/1981 (LEI ORGÂNICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO) NÃO REVOGARAM A LEGISLAÇÃO ANTERIOR QUE ATRIBUI A INICIATIVA PARA A AÇÃO PENAL PÚBLICA, NO PROCESSO SUMÁRIO, AO JUIZ OU À AUTORIDADE POLICIAL, MEDIANTE PORTARIA OU AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE.

SÚMULA N.º 602: NAS CAUSAS CRIMINAIS, O PRAZO DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO É DE 10 (DEZ) DIAS.

SÚMULA N.º 606: NÃO CABE HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO PARA O TRIBUNAL PLENO DE DECISÃO DE TURMA, OU DO PLENÁRIO, PROFERIDA EM HABEAS CORPUS OU NO RESPECTIVO RECURSO.

SÚMULA N.º 607: NA AÇÃO PENAL REGIDA PELA LEI 4.611/1965, A DENÚNCIA, COMO SUBSTITUTIVO DA PORTARIA, NÃO INTERROMPE A PRESCRIÇÃO.

SÚMULA N.º 608: NO CRIME DE ESTUPRO, PRATICADO MEDIANTE VIOLÊNCIA REAL, A AÇÃO PENAL É PÚBLICA INCONDICIONADA.

SÚMULA N.º 609: É PÚBLICA INCONDICIONADA A AÇÃO PENAL POR CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL.

SÚMULA N.º 611: TRANSITADA EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA, COMPETE AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES A APLICAÇÃO DE LEI MAIS BENIGNA.

SÚMULA N.º 690: COMPETE ORIGINARIAMENTE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL O JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO DE TURMA RECURSAL DE JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS.

SÚMULA N.º 693: NÃO CABE HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO CONDENATÓRIA A PENA DE MULTA, OU RELATIVO A PROCESSO EM CURSO POR INFRAÇÃO PENAL A QUE A PENA PECUNIÁRIA SEJA A ÚNICA COMINADA.

SÚMULA N.º 694: NÃO CABE HABEAS CORPUS CONTRA A IMPOSIÇÃO DA PENA DE EXCLUSÃO DE MILITAR OU DE PERDA DE PATENTE OU DE FUNÇÃO PÚBLICA.

SÚMULA N.º 695: NÃO CABE HABEAS CORPUS QUANDO JÁ EXTINTA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

SÚMULA N.º 696: REUNIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS PERMISSIVOS DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, MAS SE RECUSANDO O PROMOTOR DE JUSTIÇA A PROPÔ-LA, O JUIZ, DISSENTINDO, REMETERÁ A QUESTÃO AO PROCURADOR-GERAL, APLICANDO-SE POR ANALOGIA O ART. 28 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

SÚMULA N.º 697: A PROIBIÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS PROCESSOS POR CRIMES HEDIONDOS NÃO VEDA O RELAXAMENTO DA PRISÃO PROCESSUAL POR EXCESSO DE PRAZO.

SÚMULA N.º 698: NÃO SE ESTENDE AOS DEMAIS CRIMES HEDIONDOS A ADMISSIBILIDADE DE PROGRESSÃO NO REGIME DE EXECUÇÃO DA PENA APLICADA AO CRIME DE TORTURA.

SÚMULA N.º 699: O PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO, EM PROCESSO PENAL, É DE CINCO DIAS, DE ACORDO COM A LEI 8.038/1990, NÃO SE APLICANDO O DISPOSTO A RESPEITO NAS ALTERAÇÕES DA LEI 8.950/1994 AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

SÚMULA N.º 700: É DE CINCO DIAS O PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO CONTRA DECISÃO DO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL.

SÚMULA N.º 701: NO MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM PROCESSO PENAL, É OBRIGATÓRIA A CITAÇÃO DO RÉU COMO LITISCONSORTE PASSIVO.

SÚMULA N.º 702: A COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA JULGAR PREFEITOS RESTRINGE-SE AOS CRIMES DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL; NOS DEMAIS CASOS, A COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA CABERÁ AO RESPECTIVO TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU.

SÚMULA N.º 703: A EXTINÇÃO DO MANDATO DO PREFEITO NÃO IMPEDE A INSTAURAÇÃO DE PROCESSO PELA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 1.º DO DECRETO-LEI 201/1967.

SÚMULA N.º 704: NÃO VIOLA AS GARANTIAS DO JUIZ NATURAL, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL A ATRAÇÃO POR CONTINÊNCIA OU CONEXÃO DO PROCESSO DO CORRÉU AO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO DE UM DOS DENUNCIADOS.

SÚMULA N.º 705: A RENÚNCIA DO RÉU AO DIREITO DE APELAÇÃO, MANIFESTADA SEM A ASSISTÊNCIA DO DEFENSOR, NÃO IMPEDE O CONHECIMENTO DA APELAÇÃO POR ESTE INTERPOSTA.

SÚMULA N.º 710: NO PROCESSO PENAL, CONTAM-SE OS PRAZOS DA DATA DA INTIMAÇÃO, E NÃO DA JUNTADA AOS AUTOS DO MANDADO OU DA CARTA PRECATÓRIA OU DE ORDEM.

SÚMULA N.º 714: É CONCORRENTE A LEGITIMIDADE DO OFENDIDO, MEDIANTE QUEIXA, E DO MINISTÉRIO PÚBLICO, CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO, PARA A AÇÃO PENAL POR CRIME CONTRA A HONRA DE SERVIDOR PÚBLICO EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES.

SÚMULA N.º 715: A PENA UNIFICADA PARA ATENDER AO LIMITE DE TRINTA ANOS DE CUMPRIMENTO, DETERMINADO PELO ART. 75 DO CÓDIGO PENAL, NÃO É CONSIDERADA PARA A CONCESSÃO DE OUTROS BENEFÍCIOS, COMO O LIVRAMENTO CONDICIONAL OU REGIME MAIS FAVORÁVEL DE EXECUÇÃO.

SÚMULA N.º 716: ADMITE-SE A PROGRESSÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA OU A APLICAÇÃO IMEDIATA DE REGIME MENOS SEVERO NELA DETERMINADA, ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

SÚMULA N.º 717: NÃO IMPEDE A PROGRESSÃO DE REGIME DE EXECUÇÃO DA PENA, FIXADA EM SENTENÇA NÃO TRANSITADA EM JULGADO, O FATO DE O RÉU SE ENCONTRAR EM PRISÃO ESPECIAL.

SÚMULA N.º 723: NÃO SE ADMITE A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO POR CRIME CONTINUADO, SE A SOMA DA PENA MÍNIMA DA INFRAÇÃO MAIS GRAVE COM O AUMENTO MÍNIMO DE UM SEXTO FOR SUPERIOR A UM ANO.

Superior Tribunal de Justiça

SÚMULA N.º 6: COMPETE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR DELITO DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRÂNSITO ENVOLVENDO VIATURA DE POLÍCIA MILITAR, SALVO SE AUTOR E VÍTIMA FOREM POLICIAIS MILITARES EM SITUAÇÃO DE ATIVIDADE.

SÚMULA N.º 9: A EXIGÊNCIA DA PRISÃO PROVISÓRIA, PARA APELAR, NÃO OFENDE A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.

SÚMULA N.º 18: A SENTENÇA CONCESSIVA DO PERDÃO JUDICIAL É DECLARATÓRIA DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, NÃO SUBSISTINDO QUALQUER EFEITO CONDENATÓRIO.

SÚMULA N.º 38: COMPETE À JUSTIÇA ESTADUAL COMUM, NA VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO DE 1988, O PROCESSO POR CONTRAVENÇÃO PENAL, AINDA QUE PRATICADA EM DETRIMENTO DE BENS, SERVIÇOS OU INTERESSE DA UNIÃO OU DE SUAS ENTIDADES.

SÚMULA N.º 42: COMPETE À JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR AS CAUSAS CIVEIS EM QUE É PARTE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E OS CRIMES PRATICADOS EM SEU DETRIMENTO.

SÚMULA N.º 47: COMPETE À JUSTIÇA MILITAR PROCESSAR E JULGAR CRIME COMETIDO POR MILITAR CONTRA CIVIL, COM EMPREGO DE ARMA PERTENCENTE A CORPORAÇÃO, MESMO NÃO ESTANDO EM SERVIÇO.

SÚMULA N.º 48: COMPETE AO JUÍZO DO LOCAL DA OBTENÇÃO DA VANTAGEM ILÍCITA PROCESSAR E JULGAR CRIME DE ESTELIONATO COMETIDO MEDIANTE FALSIFICAÇÃO DE CHEQUE.

SÚMULA N.º 52: ENCERRADA A INSTRUÇÃO CRIMINAL, FICA SUPERADA A ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO POR EXCESSO DE PRAZO.

SÚMULA N.º 53: COMPETE À JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR CIVIL ACUSADO DE PRÁTICA DE CRIME CONTRA INSTITUIÇÕES MILITARES ESTADUAIS.

SÚMULA N.º 62: COMPETE À JUSTIÇA ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR O CRIME DE FALSA ANOTAÇÃO NA CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL, ATRIBUÍDO A EMPRESA PRIVADA.

SÚMULA N.º 64: NÃO CONSTITUI CONSTRANGIMENTO ILEGAL O EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO, PROVOCADO PELA DEFESA.

SÚMULA N.º 73: A UTILIZAÇÃO DE PAPEL-MOEDA GROSSEIRAMENTE FALSIFICADO CONFIGURA, EM TESE, O CRIME DE ESTELIONATO, DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

SÚMULA N.º 74: PARA EFEITOS PENAIS, O RECONHECIMENTO DA MENORIDADE DO RÉU REQUER PROVA POR DOCUMENTO HÁBIL.

SÚMULA N.º 75: COMPETE À JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR O POLICIAL MILITAR POR CRIME DE PROMOVER OU FACILITAR A FUGA DE PRESO DE ESTABELECIMENTO PENAL.

SÚMULA N.º 78: COMPETE À JUSTIÇA MILITAR PROCESSAR E JULGAR POLICIAL DE CORPORAÇÃO ESTADUAL, AINDA QUE O DELITO TENHA SIDO PRATICADO EM OUTRA UNIDADE FEDERATIVA.

SÚMULA N.º 90: COMPETE À JUSTIÇA ESTADUAL MILITAR PROCESSAR E JULGAR O POLICIAL MILITAR PELA PRÁTICA DO CRIME MILITAR, E A COMUM PELA PRÁTICA DO CRIME COMUM SIMULTÂNEO ÀQUELE.

SÚMULA N.º 91: COMPETE À JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR OS CRIMES PRATICADOS CONTRA A FAUNA.

SÚMULA N.º 104: COMPETE À JUSTIÇA ESTADUAL O PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES DE FALSIFICAÇÃO E USO DE DOCUMENTO FALSO RELATIVO A ESTABELECIMENTO PARTICULAR DE ENSINO.

SÚMULA N.º 107: COMPETE À JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR CRIME DE ESTELIONATO PRATICADO MEDIANTE FALSIFICAÇÃO DAS GUIAS DE RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, QUANDO NÃO OCORRENTE LESÃO A AUTARQUIA FEDERAL.

SÚMULA N.º 122: COMPETE À JUSTIÇA FEDERAL O PROCESSO E JULGAMENTO UNIFICADO DOS CRIMES CONEXOS DE COMPETÊNCIA FEDERAL E ESTADUAL, NÃO SE APLICANDO A REGRA DO ART. 78, II, “A”, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

SÚMULA N.º 140: COMPETE À JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR CRIME EM QUE O INDÍGENA FIGURE COMO AUTOR OU VÍTIMA.

SÚMULA N.º 147: COMPETE À JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR OS CRIMES PRATICADOS CONTRA FUNCIONÁRIO PÚBLICO FEDERAL, QUANDO RELACIONADOS COM O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO.

SÚMULA N.º 151: A COMPETÊNCIA PARA O PROCESSO E JULGAMENTO POR CRIME DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO DEFINE-SE PELA PREVENÇÃO DO JUÍZO FEDERAL DO LUGAR DA APREENSÃO DOS BENS.

SÚMULA N.º 165: COMPETE À JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR CRIME DE FALSO TESTEMUNHO COMETIDO NO PROCESSO TRABALHISTA.

SÚMULA N.º 172: COMPETE À JUSTIÇA COMUM PROCESSAR E JULGAR MILITAR POR CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE, AINDA QUE PRATICADO EM SERVIÇO.

SÚMULA N.º 200: O JUÍZO FEDERAL COMPETENTE PARA PROCESSAR E JULGAR ACUSADO DE CRIME DE USO DE PASSAPORTE FALSO É O DO LUGAR ONDE O DELITO SE CONSUMOU.

SÚMULA N.º 203: NÃO CABE RECURSO ESPECIAL CONTRA DECISÃO PROFERIDA POR ÓRGÃO DE SEGUNDO GRAU DOS JUIZADOS ESPECIAIS.

SÚMULA N.º 208: COMPETE À JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR PREFEITO MUNICIPAL POR DESVIO DE VERBA SUJEITA A PRESTAÇÃO DE CONTAS PERANTE ÓRGÃO FEDERAL.

SÚMULA N.º 209: COMPETE À JUSTIÇA ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR PREFEITO POR DESVIO DE VERBA TRANSFERIDA E INCORPORADA AO PATRIMÔNIO MUNICIPAL.

SÚMULA N.º 243: O BENEFÍCIO DA SUSPENSÃO DO PROCESSO NÃO É APLICÁVEL EM RELAÇÃO ÀS INFRAÇÕES PENAIS COMETIDAS EM CONCURSO MATERIAL, CONCURSO FORMAL OU CONTINUIDADE DELITIVA, QUANDO A PENA MÍNIMA COMINADA, SEJA PELO SOMATÓRIO, SEJA PELA INCIDÊNCIA DA MAJORANTE, ULTRAPASSAR O LIMITE DE UM (01) ANO.

SÚMULA N.º 244: COMPETE AO FORO DO LOCAL DA RECUSA PROCESSAR E JULGAR O CRIME DE ESTELIONATO MEDIANTE CHEQUE SEM PROVISÃO DE FUNDOS.

SÚMULA N.º 267: A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO, SEM EFEITO SUSPENSIVO, CONTRA DECISÃO CONDENATÓRIA NÃO OBSTA A EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO.

SÚMULA N.º 273: INTIMADA A DEFESA DA EXPEDIÇÃO DA CARTA PRECATÓRIA, TORNA-SE DESNECESSÁRIA INTIMAÇÃO DA DATA DA AUDIÊNCIA NO JUÍZO DEPRECADO.

SÚMULA N.º 337: É CABÍVEL A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO NA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME E NA PROCEDÊNCIA PARCIAL DA PRETENSÃO PUNITIVA.

SÚMULA N.º 347: O CONHECIMENTO DE RECURSO DE APELAÇÃO DO RÉU INDEPENDE DE SUA PRISÃO.

SÚMULA N.º 455: A DECISÃO QUE DETERMINA A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS COM BASE NO ART. 366 DO CPP DEVE SER CONCRETAMENTE FUNDAMENTADA, NÃO A JUSTIFICANDO UNICAMENTE O MERO DECURSO DO TEMPO.

3. JÚRI

Supremo Tribunal Federal

SÚMULA N.º 156: É ABSOLUTA A NULIDADE DO JULGAMENTO, PELO JÚRI, POR FALTA DE QUESITO OBRIGATÓRIO.

SÚMULA N.º 162: É ABSOLUTA A NULIDADE DO JULGAMENTO PELO JÚRI, QUANDO OS QUESITOS DA DEFESA NÃO PRECEDEM AOS DAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES.

SÚMULA N.º 206: É NULO O JULGAMENTO ULTERIOR PELO JÚRI COM A PARTICIPAÇÃO DE JURADO QUE FUNCIONOU EM JULGAMENTO ANTERIOR DO MESMO PROCESSO.

SÚMULA N.º 603: A COMPETÊNCIA PARA O PROCESSO E JULGAMENTO DE LATROCÍNIO É DO JUIZ SINGULAR E NÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI.

SÚMULA N.º 712: É NULA A DECISÃO QUE DETERMINA O DESAFORAMENTO DE PROCESSO DA COMPETÊNCIA DO JÚRI SEM AUDIÊNCIA DA DEFESA.

SÚMULA N.º 713: O EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO CONTRA DECISÕES DO JÚRI É ADSTRITO AOS FUNDAMENTOS DA SUA INTERPOSIÇÃO.

SÚMULA N.º 721: A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JÚRI PREVALECE SOBRE O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO ESTABELECIDO EXCLUSIVAMENTE PELA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL.

Superior Tribunal de Justiça

SÚMULA N.º 21: PRONUNCIADO O RÉU, FICA SUPERADA A ALEGAÇÃO DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL DA PRISÃO POR EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO.

SÚMULA N.º 191: A PRONÚNCIA É CAUSA INTERRUPTIVA DA PRESCRIÇÃO, AINDA QUE O TRIBUNAL DO JÚRI VENHA A DESCLASSIFICAR O CRIME.

4. NULIDADES

Supremo Tribunal Federal

SÚMULA N.º 155: É RELATIVA A NULIDADE DO PROCESSO CRIMINAL POR FALTA DE INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIA PARA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA.

SÚMULA N.º 160: É NULA A DECISÃO DO TRIBUNAL QUE ACOLHE, CONTRA O RÉU, NULIDADE NÃO ARGUIDA NO RECURSO DA ACUSAÇÃO, RESSALVADOS OS CASOS DE RECURSO DE OFÍCIO.

SÚMULA N.º 351: É NULA A CITAÇÃO POR EDITAL DE RÉU PRESO NA MESMA UNIDADE DA FEDERAÇÃO EM QUE O JUIZ EXERCE A SUA JURISDIÇÃO.

SÚMULA N.º 352: NÃO É NULO O PROCESSO PENAL POR FALTA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR AO RÉU MENOR QUE TEVE A ASSISTÊNCIA DE DEFENSOR DATIVO.

SÚMULA N.º 361: NO PROCESSO PENAL, É NULO O EXAME REALIZADO POR UM SÓ PERITO, CONSIDERANDO-SE IMPEDIDO O QUE TIVER FUNCIONADO, ANTERIORMENTE, NA DILIGÊNCIA DE APREENSÃO.

SÚMULA N.º 431: É NULO O JULGAMENTO DE RECURSO CRIMINAL, NA SEGUNDA INSTÂNCIA, SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO, OU PUBLICAÇÃO DA PAUTA, SALVO EM HABEAS CORPUS.

SÚMULA N.º 523: NO PROCESSO PENAL, A FALTA DA DEFESA CONSTITUI NULIDADE ABSOLUTA, MAS A SUA DEFICIÊNCIA SÓ O ANULARÁ SE HOUVER PROVA DE PREJUÍZO PARA O RÉU.

SÚMULA N.º 564: A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DESPACHO DE RECEBIMENTO DE DENÚNCIA POR CRIME FALIMENTAR ENSEJA NULIDADE PROCESSUAL, SALVO SE JÁ HOUVER SENTENÇA CONDENATÓRIA.

SÚMULA N.º 706: É RELATIVA A NULIDADE DECORRENTE DA INOBSERVÂNCIA DA COMPETÊNCIA PENAL POR PREVENÇÃO.

SÚMULA N.º 707: CONSTITUI NULIDADE A FALTA DE INTIMAÇÃO DO DENUNCIADO PARA OFERECER CONTRARRAZÕES AO RECURSO INTERPOSTO DA REJEIÇÃO DA DENÚNCIA, NÃO A SUPRINDO A NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO.

SÚMULA N.º 708: É NULO O JULGAMENTO DA APELAÇÃO SE, APÓS A MANIFESTAÇÃO NOS AUTOS DA RENÚNCIA DO ÚNICO DEFENSOR, O RÉU NÃO FOI PREVIAMENTE INTIMADO PARA CONSTITUIR OUTRO.

SÚMULA N.º 709: SALVO QUANDO NULA A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU, O ACÓRDÃO QUE PROVÊ O RECURSO CONTRA A REJEIÇÃO DA DENÚNCIA VALE, DESDE LOGO, PELO RECEBIMENTO DELA.