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M657s

Misaka, Marcelo Yukio

Sentença criminal / Marcelo Yukio Misaka ; coordenação Cleber Masson. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.

Inclui bibliografia

ISBN 978-85-309-5113-9

1. Processo penal - Brasil. I. Masson, Cleber, 1976- II. Título.

13-04668           CDU: 343.1(81)

A Deus, por me dar a vida;

Aos meus pais, Ikiyoshi e Eiko, por serem meus guias morais;

À minha esposa, Fabiana, meu eterno amor;

Aos meus filhos Vinícius e Felipe, minhas inspirações.

AGRADECIMENTOS

Certamente seria necessário outro livro apenas para elencar todas as pessoas que, de alguma forma, sempre me auxiliaram. Nominá-las seria um risco, o de ser traído pela memória.

Então, de forma genérica, mas com carinho e reconhecimento individualizado a cada um de vocês, principio agradecendo aos meus familiares e amigos. O incentivo de todos vocês foi essencial em minha vida. Em todos os momentos.

Queridos serventuários da Justiça e estagiários, o prazer de suas companhias, diuturnamente, certamente fez-me uma pessoa mais feliz.

Meus estimados alunos, vocês são especiais e contribuíram – com a participação interessada nas aulas – para que este livro nascesse.

À inigualável IX turma de mestrado em Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade Estadual do Norte Pioneiro/PR (UENP), pelo rico convívio.

Por permitir-me os encantos da vida acadêmica, reverencio a Unitoledo/Araçatuba e a UENP/Jacarezinho, instituições de ensino que me acolheram carinhosamente.

NOTA DO AUTOR

A obra foi projetada e elaborada para ser um guia prático e objetivo acerca de todos os meandros da sentença criminal.

Destina-se aos candidatos a concurso público da magistratura, aos acadêmicos, magistrados e demais profissionais que necessitem aprofundar‑se nos aspectos práticos da sentença criminal.

Além de rigorosa compilação doutrinária e jurisprudencial, buscamos abordar os diversos temas tratados nas provas práticas dos concursos da magistratura.

Debruçamos sobre inúmeras questões importantes surgidas na atuação jurisdicional, bem como dúvidas compartilhadas por outros colegas de profissão, e também questionamentos colhidos na docência, de forma que a obra pudesse contribuir para a comunidade jurídica no desiderato de aperfeiçoamento do Direito.

Enfim, queridos leitores, todo o esforço de criação da obra foi para auxiliá-los em suas diversas necessidades quanto ao tema “sentença criminal”. Contudo, ciente das limitações humanas que acompanham este autor, e para que o projeto continue se aperfeiçoando, coloco à disposição o e-mail marcelomisaka@hotmail.com para eventuais contatos, críticas, sugestões e comentários, os quais certamente contribuirão sobremaneira para o aperfeiçoamento de nosso trabalho.

Espero que todos encontrem, nesta obra, um instrumental útil às suas necessidades; em especial aos amigos candidatos ao concurso da magistratura, que nesse momento de expectativas a obra lhes sirva como corrimão até o alcance de seus sonhos.

A todos, um fraternal abraço.

APRESENTAÇÃO

É com muita satisfação que, na condição de coordenador, apresento a obra Sentença Criminal, escrita pelo juiz de Direito Marcelo Yukio Misaka.

Este livro vem suprir uma lacuna editorial, e foi produzido com a finalidade de colaborar eficazmente na preparação para os concursos da Magistratura.

Como se sabe, o art. 49, inc. I, da Resolução 75/2009, do Conselho Nacional de Justiça, impõe a realização de prova de sentença criminal nos concursos públicos para ingresso na magistratura, no âmbito das Justiças Estadual e Federal.

Muitos candidatos, depois de superarem diversas e rigorosas etapas dos certames, sentem dificuldades para a produção da sentença criminal, seja pela falta de conhecimento prático do assunto, seja pelas diversas peculiaridades envolvidas nesse ato processual.

Nesse contexto, esta obra se destina a fornecer arsenal suficiente para que os leitores vençam mais este desafio – uma nova fase do concurso –, pois conta com guia prático e objetivo para a elaboração de sentenças, além de inúmeros modelos e minuciosa compilação doutrinária e jurisprudencial acerca do instigante tema.

Contudo, não para por aí. Diante da profundidade do trabalho, também serve como instrumento de apoio para os magistrados em início de carreira, que poderão desfrutar deste material visando solucionar as dúvidas que certamente surgirão no cotidiano forense.

Para desempenhar com esmero esta função, convidamos Marcelo Yukio Misaka, magistrado do Tribunal de Justiça de São Paulo, dotado de vocação ímpar e reconhecido pela clareza, pela objetividade e pela seriedade em sua atuação jurisdicional, além de brilhante professor de Direito Penal e Processo Penal.

De fato, quem já passou pelo árduo caminho da preparação para o concurso de ingresso na magistratura, coroado pela precoce aprovação, conhece os atalhos na busca pelo sucesso. Em razão disso, a vivência prática do autor facilita (e muito) o estudo dos leitores.

No mais, desejo-lhe ótimos estudos, muita paz e sorte neste caminho, em cujo final está a sua aprovação. Um forte abraço,

Cleber Masson

Promotor de Justiça em São Paulo.

Professor de Direito Penal da Rede LFG e da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo.

Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP.

PREFÁCIO

Com muita honra recebi o convite para prefaciar a mais recente obra do Dr. Marcelo Yukio Misaka, Professor e Juiz de Direito no Estado de São Paulo.

Começo a minha missão testemunhando a capacidade do seu autor.

Marcelo, antes de ingressar na Magistratura (primeiro no Paraná, depois em São Paulo), foi meu aluno em cursos preparatórios, destacando-se por seu vasto conhecimento. Bastante jovem, concatenava as ideias com facilidade, delas extraindo conclusões importantes, questionando, muitas vezes, o que parecia sedimentado. Deixava transparecer sua vocação, tanto para a judicatura quanto para a docência.

Lendo (e relendo) o livro, enxergo seu espírito de Justiça e sua didática em cada linha.

Esse conjunto de predicados lhe permitiu fazer uma obra de leitura fácil e agradável, concisa, focando basicamente a prática da sentença criminal.

Entrega para o mundo acadêmico e de concursos importante material de apoio para o ingresso na carreira da magistratura.

Marcelo pesquisou as provas práticas de todos os recentes concursos (estaduais e federais), selecionando as mais interessantes. Trabalhou a peça exigida nos certames, propondo seu modelo ideal de resposta. Atentou-se para detalhes peculiares de cada Tribunal.

Não esqueceu de sublinhar divergências existentes na doutrina e na jurisprudência, revelando as posições mais atuais dos Tribunais Superiores.

Todo esse rigor observado pelo autor na construção dos modelos não esconde a utilidade da obra também entre os profissionais, que enxergarão neste estudo respostas às complexas questões do dia a dia.

Amigo Marcelo: parabéns!

Com muito orgulho,

Rogério Sanches Cunha

Promotor de Justiça de São Paulo.

Professor da Escola Superior do Ministério Público.

Coordenador do Portal Carreira Jurídica (www.portalcarreirajuridica.com.br).

Professor de Penal do Complexo de Ensino Renato Saraiva (CERS).

SENTENÇA

1.1 CONCEITO

Sentença é ato jurisdicional que põe termo ao processo em primeiro grau de jurisdição. O ato culminante do processo, através do qual o juiz soluciona a controvérsia, decidindo ou não o mérito da causa¹.

1.2 REQUISITOS

Nos termos do art. 381 do CPP, ela deve conter: a) relatório; b) fundamentação; c) dispositivo; d) parte autenticativa.

A par desses requisitos genéricos, obrigatórios em qualquer tipo de sentença, há aqueles específicos. Na decisão absolutória, por exemplo, a libertação do réu, cessação de medidas cautelares e a restituição da fiança, dentre outras determinações (arts. 386, parágrafo único, I e II, e 337, ambos do CPP). Na sentença penal condenatória, os requisitos específicos estão elencados no art. 387 do CPP.

Cuidar-se-á de abordar os requisitos genéricos, pois os específicos serão tratados quando da análise dos tipos de sentença.

1.3 RELATÓRIO

É a síntese de todos os acontecimentos mais importantes do processo². Supre duas finalidades: a) assegurar que o juiz tem conhecimento do processo; b) informar o histórico processual de forma resumida ao leitor da sentença, situando-o no contexto da decisão.

Salvo nos crimes de menor potencial ofensivo (art. 81, § 3.º, da Lei 9.099/1995) ou quando o caderno de provas expressamente dispensar o relatório, ele é sempre obrigatório.

A tradição recomendava que antes do relatório fosse utilizada a expressão “Vistos e examinados este autos de processo-crime n.º _____/____, tendo como autor o Ministério Público e réu _____”.

Todavia, tal expressão foi abreviada para “Vistos etc.”. Atualmente, foi ainda mais resumida para “Vistos”, sendo que há também aqueles que sequer a utilizam por entender desnecessária.

É importante que o relatório traga a identificação do autor da ação penal, a qualificação de todos os réus, o(s) delito(s) imputado(s), a data, o horário e o local do fato.

Ademais, a história dos acontecimentos processuais deve ser descrita na sua ordem cronológica, o que auxiliará na demonstração (na fundamentação) de que o rito processual foi fielmente observado.

Em alguns Estados é praxe a transcrição literal dos fatos articulados na peça acusatória.

1.3.1 Modelos de relatório

Vistos e examinados estes autos de ação penal, sob n.º __/____, sendo autor o MINISTÉRIO PÚBLICO e denunciado C.O.M.

I – RELATÓRIO:

O representante do Ministério Público com atribuições perante esse r. juízo, baseando-se no incluso Inquérito Policial, oriundo da Delegacia de Polícia desta Comarca, ofereceu denúncia contra C.O.M pelo seguinte fato delituoso:

“No dia __ de dezembro de ___, por volta das 23:45 horas, o denunciado C.O.M juntamente com o adolescente D.H.C.L (15 anos de idade), previamente ajustados em suas condutas, ciente da ilicitude, e com divisão de tarefas, com intuito de assenhoramento definitivo, ligou para vítima, J.L.S, que trabalha como moto-taxista, e solicitou uma corrida para a Vila ______ neste município, e atendida, em meio ao caminho, nas proximidades do Supermercado __, sito na Av. _____, o denunciado, executando parte de seu plano com o adolescente, pediu à vítima para que parasse a motocicleta para apanharem D.H.C.L, e, com a negativa, o denunciado deu-lhe voz de assalto, mediante grave ameaça, que consistiu em encostar a arma de fogo em suas costas, o que possibilitou ao adolescente subir na motocicleta; tendo ainda o denunciado ordenado à vítima que seguisse em sentido a _____, e próximo ao ___, a vítima foi dispensada, quando o denunciado efetuou para intimidação um disparo com a arma de fogo que portava naquele local.

Consta que o denunciado e o adolescente D.H.C.L, com a posse da motocicleta, foram localizados no Distrito _____ por dois Policiais Militares, mas apenas o denunciado foi preso em flagrante, tendo outro conseguido evadir-se do local”.

Recebida a denúncia em __/__/_____ (fl.44), o denunciado foi citado (fls.) e ofertou resposta à acusação (fls.), seguindo com audiência de instrução e oitiva de quatro testemunhas (fls.). Encerrada a instrução, nenhuma diligência foi requerida (fls.).

Em memoriais o agente ministerial, após detalhada análise das provas produzidas na instrução processual, requereu a condenação do denunciado como incurso nas sanções do artigo 157, par. 2.º, inciso I e II, do Código Penal (fls. 86/91).

A defesa pediu o reconhecimento do crime tentado, bem como a exclusão da causa de aumento de pena relativa ao concurso de agentes e a incidência da atenuante da menoridade (fls. 95/98).

Assim, tornaram-me os autos conclusos para apreciação.

É, em síntese, o relatório. Passo a decidir.

VISTOS E EXAMINADOS esses Autos registrados sob o n.º __/2006, em que figura como AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, e, RÉUS: D.A.X, A.B.C e E.G.P, todos qualificados a fls. 2/3.

I – RELATÓRIO

O Ministério Púbico Estadual ofereceu denúncia contra os réus acima pela prática do fato delituoso descrito a fls. 3, dando-os como incurso no artigo 163, III, do Código Penal.

Denúncia recebida em __ de julho de 20__ – (fls. 47). Os réus foram citados (fls. 96v e 105) e ofertaram resposta à acusação (fls. 95 e 114/115).

Durante a instrução foram inquiridas duas testemunhas de acusação (fls. 122 e 134).

Em sede de memoriais de alegações finais o Ministério Público opinou pela procedência da pretensão punitiva estatal, porquanto caracterizada a materialidade e autoria do delito narrado (fls. 144/147).

De outra verte, a defesa dos réus D.A.X e A.B.C sustentaram a absolvição por ausência de provas da autoria e subsidiariamente pela não configuração do delito de dano diante da ausência do dolo específico (fls. 149/153).

Já a defesa do réu E.G.P sustentou a absolvição do denunciado pela aplicação do princípio da insignificância já que eventual dano ocorrido não foi de grande monta. Subsidiariamente, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (fls. 156/157).

RELATADOS. EXAMINADOS. PASSO A DECIDIR.

Vistos

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ofereceu denúncia contra C.A.S.C, qualificado às fls. 11, dando-o como incurso no art. 33 da Lei 11.343/06, pois, em tese, no dia __ de ___ de 2010, por volta das 0h30min, no interior da residência situada na Rua ___, n.º ___, nesta cidade e comarca, o acusado guardava consigo, para fins comerciais, 18 (dezoito) porções de cocaína, pesando 18g e a quantia de R$ 30,00, conforme os fatos descritos na denúncia de fls. 1-d/ 3-d.

O réu foi citado (fls. 43vº), apresentou defesa preliminar (fls. 51) e a denúncia foi recebida no dia 07/12/2010 (fls. 52).

Em audiência de instrução e julgamento foram ouvidas três testemunhas de acusação (fls. 73/75) e interrogou-se o réu (fls. 76/76vº).

O Ministério Público pugnou pela procedência do pedido nos termos da denúncia (fls. 78/84).

A defesa, por sua vez, requereu a absolvição do réu alegando que a droga era para consumo do réu (fls. 90/92).

É o relatório. DECIDO.

1.4 FUNDAMENTAÇÃO

É a indicação dos motivos de fato e de direito em que se funda a decisão (art. 381, III, do CPP). Mais do que isso, é uma determinação constitucional (art. 93, IX, da CF) que assegura a legitimidade das decisões judiciais. O magistrado não é eleito diretamente pelo povo, então seus atos são fiscalizados por meio da fundamentação que ele externa em suas decisões (Moraes, 2004, p. 87).

Deve seguir uma ordem lógica. Analisam-se primeiro eventuais questões preliminares (nulidades ou requerimentos de diligências formuladas pelas partes) e prejudiciais (arts. 92 a 154 do CPP), bem como teses de extinção da punibilidade. Depois se adentra no mérito propriamente dito.

Sugere-se a ordem trazida pelo art. 564 do CPP, como auxiliar do prolator da decisão quanto à apreciação das preliminares. Inicia-se pela análise da competência do juízo, depois as exceções de suspeição e impedimento, legitimidade das partes, questões prejudiciais (arts. 92 a 94 do CPP) e, por fim, as nulidades.

Caso a preliminar arguida já tenha sido apreciada durante o processo, por ocasião da sentença basta apenas ressaltar isso, sem a necessidade de reiterar todos os fundamentos utilizados.

Na apreciação do mérito, deve o sentenciante externar os fatos que considera ou não provados e por quais espécies de provas. E também indicar os dispositivos jurídicos aplicáveis àquele fato.

Existindo mais de um fato imputado ou mais de um acusado, a fundamentação deve alcançar a todos.

Ademais, não só os argumentos da defesa técnica, mas também da autodefesa (interrogatório) deverão ser apreciados pelo juiz ao prolatar a sentença.

Já se decidiu ser nula a sentença que se apresenta carente de motivação e não analisa todas as teses apresentadas pelas partes (TJMG, ACr 261.722-3/00, 2.ª C. Crim., Rel. Des. Herculano Rodrigues, j. 11.04.2002).

1.5 DISPOSITIVO

É a parte conclusiva da sentença. Deve ser coerente com a fundamentação desenvolvida. Caso esta alcance o mérito (ultrapassando, portanto, as questões prejudiciais, preliminares e de extinção da punibilidade), julga-se procedente, parcialmente procedente ou improcedente a pretensão punitiva estatal manejada até aquele momento.

Se a pretensão punitiva for totalmente acolhida, a sentença será de procedência. Caso seja integralmente rechaçada, será de improcedência. Na hipótese de absolvição de apenas alguns crimes, ou de algum corréu, com a condenação dos demais, a sentença será de parcial procedência.

Em caso de extinção da punibilidade de um dos delitos e condenação de outro, a hipótese é de parcial procedência³, pois o titular da ação penal não obteve êxito em todas as suas pretensões.

Se a denúncia imputar ao réu mais de um crime, e o magistrado reconhecer que se trata de crime único em razão do princípio da consunção (ex.: falsa identidade e estelionato), a hipótese também é de parcial procedência, já que a acusação não teve toda a sua pretensão punitiva acolhida.

Mesma conclusão se aplica em caso de incidência da emendatio libelli (art. 383 do CPP) com a recapitulação para infração penal menos grave.

1.5.1 Modelos de dispositivos

1.5.1.1 Procedência total

Diante do exposto, julgo PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal e CONDENO R.C.L.D, dando-o como incurso no art. 168, caput c.c. seu § 1.º, inciso III, todos do Código Penal, a uma pena de 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão em regime aberto e 20 dias-multa à razão de 1/2 do salário mínimo vigente à época (1/5/2008) para cada dia-multa. Outrossim, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas alternativas na forma da fundamentação. Condeno, ainda, o réu ao pagamento das despesas do processo.

A título de indenização mínima, fixo o valor de R$ 11.026,09 em favor da vítima (art. 387, IV, do CPP), observando-se o abatimento em razão da prestação pecuniária.

Diante do exposto, julgo procedente a pretensão punitiva estatal e condeno A.C.P, N.B.C.L, A.Q, G.A.S e W.T.M, como incurso no art. 1.º, inciso I, do Decreto-Lei 201/1967, por duas vezes, na forma dos arts. 29 e 71, todos do CP, fixando uma pena de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão para o primeiro réu e de 2 (dois) anos e 4 meses de reclusão para os demais, substituindo-as, nos termos do art. 44 do CP, por duas restritivas de direitos (art. 44, § 2.º, do CP), consistentes na prestação de serviços à comunidade pelo tempo da condenação e prestação pecuniária, na forma da fundamentação. Em caso de descumprimento, fixo o regime aberto para todos. Ainda, por força da regra prevista no § 2.º, do art. 1.º do Decreto-Lei 201/1967, declaro os réus INABILITADOS para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, pelo prazo de 5 (cinco) anos a contar do trânsito em julgado desta decisão.

1.5.1.2 Improcedência

Diante do exposto, julgo improcedente a pretensão punitiva estatal e absolvo o réu A.P.S da acusação feita da denúncia, nos termos do art. 386, III, do CPP.

Expeça-se alvará de soltura se por outro motivo não estiver preso.

1.5.1.3 Absolvição imprópria

Diante do exposto, com fulcro no art. 386, VI, do CPP, absolvo o réu C.O.J do crime descrito na denúncia em razão da sua inimputabilidade, impondo-lhe medida de segurança consistente no tratamento ambulatorial psiquiátrico (arts. 96, II, e 97, § 1.º, ambos do CP), pelo prazo mínimo de 1 (um) ano (art. 97, § 2.º, do CP).

Transitada em julgado, expeça-se carta de guia e cumpram-se os demais dispositivos pertinentes do Código de Normas da Egrégia Corregedoria-Geral da Justiça.

P.R.I.

1.5.1.4 Procedência parcial

Diante do exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL para absolver o réu G.R.A. com fulcro no art. 386, VII, do CPP e CONDENAR os réus A.S.C. e E.D.D.R. como incursos no artigo 157, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal, o primeiro a uma pena privativa de liberdade de 6 anos, 7 meses, 6 dias de reclusão em regime fechado e 16 dias-multa, e o réu E. D.D.R. a uma pena de 5 anos, 6 meses de reclusão em regime fechado e 13 dias-multa, fixando-se o dia-multa em 1/30 do salário mínimo nacional vigente à época do fato para cada dia multa (3/3/2012).

Diante do exposto, julgo parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para:

a) DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE do réu J.F.R., em razão da decadência, dos fatos imputados ao réu, anteriores à 23/12/2010 (07/06/2010, 15/06/2010, 28/06/2010, 09/07/2010, 12/07/2010, 09/08/2010, 23/08/2010, 14/09/2010, 29/09/2010, 14/10/2010, 26/10/2010, 01/11/2010, 03/12/2010), nos termos do art. 107, IV, do CP, em relação à vítima J.L.S.;

b) CONDENAR J.F.R., dando-o como incurso no art. 138, c/c art. 141, incisos II e III, na forma do art. 71, caput, todos do CP (duas vezes), art. 139, c/c art. 141, incisos II e III, na forma do art. 71, caput, todos do CP (duas vezes) e art. 140, c/c art. 141, incisos II e III, na forma do art. 71, caput (três vezes), todos na forma do art. 69 do CP, a uma pena de 1 ano, 7 meses e 15 dias de detenção em regime aberto e 55 dias-multa, fixando o valor do dia-multa em 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época do pagamento. Outrossim, substituo a pena de prisão por duas penas alternativas na forma da fundamentação, ficando mantida a pena de multa.

Transitada em julgado, lancem-se o nome do réu no rol dos culpados e comunique-se à Justiça Eleitoral.

Expeçam-se as comunicações de praxe.

P.R.I.

Oportunamente, arquivem-se.

1.6 PARTE AUTENTICATIVA

É a menção do local e da data do julgamento, bem como do nome e da assinatura do sentenciante.

Nas provas normalmente se proíbem a aposição de nomes (mesmo fantasiosos) para evitar a identificação do candidato.

1 TRISTÃO, Adalto Dias. Sentença criminal: prática de aplicação de pena e medida de segurança. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 27.

2 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal: esquematizado. São Paulo: Método, 2009. p. 900.

3 SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória: aspectos práticos e teóricos à elaboração. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. p. 55.

ESPÉCIES

2.1 SENTENÇA ABSOLUTÓRIA

2.1.1 Própria

No caso de sentença absolutória própria, a pretensão punitiva estatal será julgada improcedente sem a cominação de qualquer sanção. As hipóteses são aquelas do art. 386 do CPP, as quais deverão ser mencionadas na sentença como razão de decidir.

Ademais, se necessário, no dispositivo da sentença deverá constar deliberação acerca dos efeitos da sentença absolutória (art. 386, parágrafo único, I e II, do CPP).

2.1.1.1 Modelo de sentença absolutória própria

PROBLEMA:

No dia 13 de maio de 2010, por volta das 15h, J.L.C. estava em sua casa, situada na Rua Sebastião Lázaro, n.º 30, na cidade de Penápolis, juntamente com sua filha I.F.C., pessoa com problemas mentais e por isso incapaz de discernir. Em certo momento, em razão da deficiência mental, ela passou a salivar, escorrendo a saliva sobre sua blusa e nos seios.

J., ao ver a situação de sua filha, passou a limpá-la com uma toalha, inclusive o seio dela.

Nesse momento, Z., sobrinha de J., entrou na casa e se assustou, pois achou que ele estivesse apalpando os seios de I., abusando dela sexualmente. Correu e chamou por L., dizendo a esta o que vira.

L., ao entrar na casa, interpelou J. a respeito da conduta dele. J. chegou a explicar o que fazia, mas as duas não acreditaram. Foram até a delegacia e elaboraram boletim de ocorrência.

Em razão disso, J. foi denunciado como incurso no art. 217-A, do CP, e a denúncia foi recebida em 05/10/2011.

Durante a instrução, Z. e L. foram ouvidas como testemunhas. Z., a princípio, confirmou ter visto o réu apalpando os seios da vítima. Mas depois se retratou dizendo que não tinha certeza do que vira, e que também seria possível que ele estivesse limpando as salivas dela. Na fase policial ela disse que a vítima estava com a blusa erguida quando o réu tocava os seios. Em juízo, disse que o réu tocava os seios da vítima sobre a blusa.

Já L. declarou que não presenciou o fato, pois quando chegou no local J. já não estava mais com a vítima.

Também foram ouvidas as testemunhas de defesa, R., J. e L. Todas confirmaram que o réu cuidava da vítima e tinha o costume de limpá-la, pois ela salivava constantemente. Interrogado, o réu confirmou a versão das testemunhas de defesa.

Encerrada a instrução, as partes não requereram diligências. O Ministério Público ofertou memoriais e pleiteou a condenação do réu nos termos da denúncia.

Já a defesa pugnou pela absolvição por insuficiência de provas.

RESOLUÇÃO:

Vistos

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ofereceu denúncia contra J.L.C., qualificado a fls..., dando-o como incurso no art. 217-A, do Código Penal, pois, segundo a acusação, no dia 13 de maio de 2010, por volta das 15h, no interior da residência situada na Rua Sebastião Lázaro, n.º 30, na cidade de Penápolis, comarca de Penápolis, o denunciado praticou ato libidinoso diverso da conjunção carnal, consistente em apalpar os seios de sua filha I.F.C., pessoa sem o necessário discernimento para a prática do ato, conforme os fatos narrados na denúncia de fls. ../...

A denúncia foi recebida no dia 5 de outubro de 2011, (fls. __), o réu foi citado (fls. __) e apresentou resposta à acusação (fls. __/__).

Durante a instrução foram ouvidas cinco testemunhas (fls. __/__), prosseguindo-se com o interrogatório (fls. 86/86vº). Encerrada a instrução, na fase do art. 402 do CPP, pelas partes foi dito que não havia diligências a requerer.

O Ministério Público ofertou memoriais e postulou a procedência do pedido nos termos da denúncia (fls. __/__). A defesa, por sua vez, requereu a absolvição do réu alegando que as provas são insuficientes a um édito condenatório (fls. __/__).

É o relatório. DECIDO.

A pretensão punitiva é improcedente.

A testemunha L. não trouxe nada de relevante, haja vista que disse não ter presenciado o fato. Quando chegou no local, o réu já não estava mais com a vítima.

Com efeito, seu testemunho é despido de carga de convencimento.

Na mesma esteira, a testemunha Z. também não foi categórica. Disse que viu o réu tocando o seio da vítima, mas foi tudo muito rápido. Pode ser que tenha apreciado mal a situação. Ademais, ora afirmou que a vítima estava com a blusa erguida, ora disse que o réu tocava o seio da vítima sobre a blusa (fls ...).

No interrogatório, o réu negou a acusação. Disse que a vítima, deficiente mental, salivava constantemente. Por isso a limpava naquele momento (fls. ...).

O costume de o réu higienizar a vítima foi confirmado pelas outras testemunhas (fls. ...).

Além da inconsistência dos relatos testemunhais, há a provável hipótese de má apreciação dos fatos por elas. Ou seja, viram o denunciado limpando a vítima e, por apreciar equivocadamente a situação, passaram a propalar a existência de abuso sexual.

Enfim, das provas coligidas conclui-se que há dúvida objetiva e razoável acerca da prática criminosa, razão pela qual se impõe a absolvição do réu.

A prova dos autos indica fragilidade para se obter um decreto condenatório. Não é possível lastrear o édito, em um testemunho suspeito e demais provas que, como visto acima, ao invés de esclarecer, só trazem dúvidas. Aplicável, pois, o princípio do “in dubio pro reo” (TACRIM-SP, 1.ª C., AP 1260543/8, Rel. Laércio Laurelli, j. 16.08.2001, Rolo/flash 1434/265).

Nas lapidares palavras do Des. Fábio Gouvêa:

Convencer-se com a prova é o único lenitivo ao espírito de quem tem a responsabilidade de julgar caso desta complexidade, em que a acusação não é menos repugnante que a possibilidade de mandar para sofrido cativeiro um inocente acusado de crime sexual (TJ/SP, 10.ª Câm. Dir. Criminal, Apelação n.º 0203215- 41.2010.8.26.0651, v.u., 16/8/2012).

Diante do exposto, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, julgo IMPROCEDENTE a pretensão punitiva estatal e ABSOLVO o réu J.L.C. do crime previsto no art. 217-A do CP.

P.R.I.

Oportunamente, arquive-se.

Local, data.

MARCELO YUKIO MISAKA

Juiz de Direito

Com exceção da sentença absolutória imprópria (art. 386, VI, do CPP), que será tratada em seguida, todas as demais hipóteses do art. 386 do CPP seguem a estrutura da sentença retromencionada. Apenas altera-se a fundamentação de acordo com o respectivo dispositivo legal se: estiver provada a inexistência do fato (art. 386, I, do CPP), não constituir o fato infração penal (art. 386, III, do CPP) etc.

2.1.2 Imprópria

Nessa espécie de decisão, embora se reconheça a improcedência da pretensão punitiva estatal (por isso é uma sentença absolutória – art. 386, VI, do CPP), em razão da inimputabilidade do réu ser-lhe-á aplicada medida de segurança (art. 386, parágrafo único, III, do CPP). Esta pode ser em regime de internação ou de tratamento ambulatorial, a depender da natureza do delito e da recomendação trazida pelo corpo técnico (art. 97 do CP).

Em caso de semi-imputabilidade, desde que o sentenciado necessite de especial tratamento (o que normalmente vem indicado no laudo que atestou a semi-imputabilidade), a pena privativa de liberdade também pode ser substituída por medida de segurança (art. 98 do CP).

O prazo da internação ou do tratamento ambulatorial é indeterminado, enquanto durar a periculosidade. Contudo, deve o magistrado fixar o prazo mínimo para realização do exame de cessação de periculosidade, que pode ser de um a três anos.

O critério para fixação desse prazo é de acordo com a gravidade da anomalia sofrida pelo réu ou do delito praticado.

2.1.2.1 Modelos de sentença absolutória imprópria

PROBLEMA 1:

No dia 22 de setembro de 2010, na Rua Francisco Fernandes Filho, n.º 58, em Valparaíso/SP, C.L.R., pessoa sem o necessário discernimento em razão de problemas mentais, recebeu, de um desconhecido, 48 papelotes de cocaína para entregar a uma terceira pessoa, que estaria na rodoviária da cidade. Para tanto, ganharia R$ 100,00.

Contudo, sua genitora, L.M.R., ao saber do fato, encontrou a droga e denunciou seu filho à Autoridade policial.

O Delegado de Polícia determinou a instauração de exame de incidente de sanidade mental, o qual concluiu pela inimputabilidade de C. e indicou o tratamento ambulatorial como medida mais adequada. Ademais, foi juntado o laudo constatando que se tratava de substância entorpecente aquela apreendida com o indiciado.

O Ministério Público ofereceu denúncia contra C.L.R. como incurso no art. 33 da Lei 11.343/2006. O réu foi citado e, por meio de defensor, foi apresentada a defesa preliminar.

A denúncia foi recebida em 28/03/2011 e, durante a instrução, foram inquiridas a genitora do réu e a Autoridade policial, as quais confirmaram os fatos.

Interrogado, o réu também confessou ter recebido a droga para entregar a terceira pessoa. Negou ser usuário.

O réu e sua genitora confirmaram que o denunciado está passando por tratamento ambulatorial.

Em memoriais o Ministério Público opinou pela absolvição imprópria do réu com aplicação de medida de segurança. Já a defesa postulou a absolvição do réu e, subsidiariamente, a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Os autos vieram conclusos. Elabore a sentença.

RESOLUÇÃO:

Vistos

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ofereceu denúncia contra C.L.R., qualificado a fls. ..., dando-o como incurso no art. 33 da Lei 11.343/2006, pois, em tese, no dia 22 de setembro de 2010, por volta das 16h20min, na Rua Francisco Fernandes Filho, n.º 58, nesta cidade e comarca, o denunciado trazia consigo, para entrega a consumo de terceiros, 48 papelotes de cocaína, em desacordo com a determinação legal, conforme os fatos narrados na denúncia de fls. ....

O réu foi citado (fls.), apresentou defesa preliminar (fls.) e a denúncia foi recebida em 28/3/2011 (fls.).

Em audiência de instrução e julgamento ouviram-se duas testemunhas (fls.), seguindo-se o interrogatório (fls.).

O Ministério Público pugnou pela improcedência da condenação e a aplicação de medida de segurança (fls.).

A defesa, por sua vez, alegou a inexistência de provas e, alternativamente, a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006 (fls.).

É o relatório. DECIDO.

A materialidade do delito resta plenamente comprovada pelo laudo de constatação das drogas (fls.).

A autoria também é certa.

O réu, em juízo, confessou que trazia a droga com a finalidade de entrega a terceiros (fls.).

A confissão veio corroborada pelo depoimento da testemunha, mãe do denunciado, que presenciou apreensão e também encontrou as drogas com o réu no dia dos fatos (fls.).

A considerável quantidade de entorpecente apreendido e a forma como estava acondicionada (48 papelotes de cocaína) e a confissão do réu desautorizam a ilação de que seria para o próprio consumo.

Então, data venia, inadmissíveis as teses de absolvição por negativa de autoria ou a desclassificação do crime.

Por outro lado, a perícia apontou que o denunciado é inimputável (fls. ...). Relatou que na época dos fatos o réu era totalmente incapaz de entendimento e autodeterminação frente ao caráter criminoso do fato. Por fim, recomendou que o acusado submeta-se a tratamento ambulatorial.

Levando-se em consideração que não se trata de crime praticado com violência ou grave ameaça, bem como as circunstâncias pessoais do réu apuradas durante a audiência – as quais demonstram que ele já se submete a tratamento e tem consciência e arrependimento do que fez – aliada à recomendação expressa dos peritos, o tratamento ambulatorial é a medida recomendável. Mesmo em se tratando de delito apenado com reclusão.

É de se admitir, excepcionalmente, a imposição de tratamento ambulatorial a agentes inimputáveis que tenha praticado crimes apenados com reclusão desprovidos de maior gravidade, ante a existência de parecer médico oficial favorável à medida de segurança meramente restritiva, em detrimento da internação (RT 814/609).

Assim, demonstrada a autoria e materialidade delitiva, mas diante da existência de excludente de culpabilidade, de rigor a absolvição imprópria do réu com aplicação de medida de segurança, consistente em tratamento ambulatorial (arts. 97 e 98 do CP).

Cuidando-se de medida de segurança, tanto a internação quanto o tratamento ambulatorial são por tempo indeterminado, perdurando enquanto não averiguada cessação de periculosidade, devendo o magistrado da sentença, que os aplica, designar seu prazo mínimo, de 1 a 3 anos, sendo certo que, a qualquer tempo, poderá o juiz da execução determinar o exame, mesmo antes do prazo mínimo estabelecido na decisão (RJDTACRIM 20/124).

Diante do exposto, com fulcro no art. 386, VI, do CPP, absolvo o réu C.O.J. do crime descrito na denúncia em razão da sua inimputabilidade, impondo-lhe medida de segurança consistente no tratamento ambulatorial psiquiátrico (arts. 96, II, e 97, § 1.º, todos do CP), pelo prazo mínimo de 1 (um) ano (art. 97, § 2.º, do CP).

Transitada em julgado, expeça-se carta de guia e cumpram-se os demais dispositivos pertinentes do Código de Normas da Egrégia Corregedoria-Geral da Justiça.

P.R.I.

MARCELO YUKIO MISAKA

Juiz de Direito

PROBLEMA 2:

No dia 31 de maio de 2010, A.R.S., pessoa com problemas mentais, estava parada na rua quando se deparou com J.L.S. Perguntou-lhe a hora e, num momento de distração de J., subtraiu R$ 10,00 dele que estava no bolso da camisa. A vítima, ao perceber a ação criminosa, tentou segurar A., mas foi agredida por ela com um soco. A. fugiu, mas foi detida a 100 metros do local por populares que presenciaram o fato e presa em flagrante delito.

O Ministério Público ofereceu denúncia contra A. como incursa no art. 157, § 1.º, do CP e requereu a realização do incidente de sanidade mental da ré.

A denúncia foi recebida em 16 de junho de 2010, deferindo-se a realização do exame de incidente mental, o qual concluiu pela inimputabilidade da ré, sugerindo a internação como medida.

Citada, a ré ofertou resposta à acusação e, durante a instrução, foi inquirida a vítima e uma testemunha de acusação policial militar. Aquela confirmou os fatos, e o policial acrescentou que já conhecia a ré, a qual habitualmente subtrai dinheiro de pessoas idosas e depois alega que eles não lhe pagaram pelo programa sexual.

Interrogada, a ré negou o crime. Disse que fez um programa sexual com a vítima e esta não pagou. Então apenas tomou o dinheiro que era seu de direito.

Em memoriais, o Ministério Público postulou a condenação da ré nos termos da denúncia.

A defesa requereu a desclassificação do crime para furto, a incidência do princípio da insignificância ou, alternativamente, o furto privilegiado.

Os autos foram conclusos para sua sentença.

RESOLUÇÃO:

Vistos

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ofereceu denúncia em face de A.R.S., qualificada a fls., dando-a como incursa no art. 157, § 1.º, do Código Penal, pois, em tese, no dia 31 de maio de 2010, ela teria empregado violência física contra a vítima J.L.S. com o fito de assegurar a impunidade do crime e a detenção da coisa, já que acabara de subtrair R$ 10,00 da vítima, conforme os fatos descritos na denúncia de fls. 1-d/2-d.

A denúncia foi recebida no dia 16/6/2010 (fls.), o laudo de incidente de sanidade mental foi acostado e a ré foi citada (fls.) e ofertou resposta à acusação.

Na audiência de instrução e julgamento, foram ouvidas 2 testemunhas (fls.), e os debates orais convertidos em memoriais (fls.), apresentados pelo Ministério Público a fls., onde postulou a condenação da ré nos termos da denúncia. A defesa, por sua vez, requereu a desclassificação do delito para furto, com a incidência do princípio da insignificância. Ou o reconhecimento do furto privilegiado (fls.).

É o relatório. DECIDO.

A materialidade do delito vem demonstrada com o auto de prisão em flagrante delito (fls.) e prova oral.

A autoria também é inconteste.

Em interrogatório judicial, a ré negou a prática do crime e afirmou que subtraiu o dinheiro da vítima porque era garota de programa e a vítima a contratou, mas não pagou pelos serviços (fls.). Contudo, sua versão só pode ser creditada ao direito de ampla defesa que possui, já que apartada dos demais elementos de convicção coligidos.

Com efeito, a vítima declarou que a ré perguntou a hora e, abruptamente, enfiou a mão no bolso da vítima e subtraiu R$ 10,00. Então, a vítima tentou deter a ré, mas foi agredida por esta com um soco. Ademais, negou que já conhecesse a ré e que tivesse feito algum “programa” com ela (fls.).

Por fim, o policial militar foi categórico ao afirmar que a ré, sempre que tenta subtrair dinheiro de alguém, alega que as vítimas eram seus clientes e estava cobrando pelo programa (fls.).

Destarte, a versão da vítima merece maior credibilidade, já que não é a primeira vez que a denunciada se utiliza daquele subterfúgio para tentar ilidir a sua responsabilidade penal.

A jurisprudência é pacifica quanto ao valor das declarações da vítima em crimes patrimoniais.

“Em delitos de furto e roubo é manifesta a relevância probatória da palavra da vítima, especialmente quando descreve com firmeza, a cena criminosa e reconhece, com igual firmeza, o meliante...” (TACRIM-SP, AC, Rel. P. Costa Manso, JUTACRIM 86/226).

Ao contrário do sustentado pelo ilustre defensor, houve o delito previsto no art. 157, § 1.º, do CP. Após a subtração do dinheiro a ré se utilizou de violência contra a vítima a fim de assegurar a impunidade e a vantagem do crime que praticou. Assim, não há que se falar em furto privilegiado.

Tratando-se de roubo, inviável a incidência do princípio da insignificância, já que o delito atingiu dois bens jurídicos.

Ademais, o delito foi consumado, porque a figura do roubo impróprio se consuma com a prática da violência.

ROUBO IMPRÓPRIO – Tentativa – Impossibilidade – Delito que se consuma com o emprego de violência ou grave ameaça após a subtração da “res” – Inteligência do art. 157, § 1.º, do CP (TACrimSP, RT 749/688).

Por outro lado, a perícia apontou que a denunciada é inimputável, pois concluiu que, na época dos fatos, a ré era totalmente incapaz de entendimento e autodeterminação frente ao caráter criminoso do fato. Ainda, recomendou que a acusada se submetesse a tratamento psiquiátrico hospitalar.

Assim, demonstrada a autoria e materialidade delitiva, mas diante da existência de excludente de culpabilidade, de rigor a absolvição imprópria da ré com aplicação de medida de segurança, consistente nos tratamentos indicado pelos peritos (arts. 97 e 98 do CP).

Destarte, como forma de prevenção especial, é imprescindível a internação da ré, nos termos da recomendação pericial.

Cuidando-se de medida de segurança, tanto a internação quanto o tratamento ambulatorial são por tempo indeterminado, perdurando enquanto não averiguada cessação de periculosidade, devendo o magistrado da sentença, que os aplica, designar seu prazo mínimo, de 1 a 3 anos, sendo certo que, a qualquer tempo, poderá o juiz da execução determinar o exame, mesmo antes do prazo mínimo estabelecido na decisão (RJDTACRIM 20/124).

Diante do exposto, com fulcro no art. 386, VI, do CPP, absolvo a ré A.R.S. do crime descrito na denúncia em razão da sua inimputabilidade, impondo-lhe medida de segurança consistente na internação psiquiátrica (arts. 96, II, e 97, § 1.º, todos do CP), pelo prazo mínimo de um ano (art. 97, §§ 1.º e 2.º, do CP).

Transitado em julgado, expeça-se carta de guia e cumpram-se os demais dispositivos pertinentes do Código de Normas da Egrégia Corregedoria-Geral da Justiça.

P.R.I.

Valparaíso, 29 de abril de 2011.

MARCELO YUKIO MISAKA

Juiz de Direito

2.1.3 Sumária

O art. 397 do CPP traz a hipótese de absolvição sumária do denunciado, ou seja, no início do processo, quando verificar:

I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;

II – a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;

III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou

IV – extinta a punibilidade do agente.

2.1.3.1 Modelo de sentença absolutória sumária

PROBLEMA:

No dia 2 de maio de 2005, C.C.F. foi até o posto de combustível de L.N., pois já era cliente do local. Abasteceu seu automóvel e realizou o pagamento com um cheque de R$ 350,00, emitido por R.A.P. e que C. havia recebido como pagamento pelos serviços de pintor que prestou a terceira pessoa. Pegou o troco de R$ 200,00 e deixou o seu endereço residencial e telefone, caso ocorresse algum problema com o cheque, os quais foram anotados no verso da cártula.

Ao apresentar o título na instituição bancária, L.N. foi surpreendido com a devolução por ser a cártula objeto de furto. Ele procurou C. no endereço indicado, e este prometeu saldar a dívida, mas não o fez.

Por isso, L. foi até a Delegacia de Polícia e registrou boletim de ocorrência. Foi realizado exame grafotécnico no cheque e constatado que ele não foi preenchido por C. O Ministério Público ofereceu denúncia contra C.C.F. como incurso no art. 171, caput, do CP.

A denúncia foi recebida em 13/7/2009, o réu foi citado e apresentou defesa preliminar alegando que era terceiro de boa-fé e que não sabia que a cártula havia sido furtada.

Os autos foram conclusos.

RESOLUÇÃO:

Vistos

C.C.F., já qualificado a fls., foi denunciado como incurso no art. 171, caput, do CP, pois, em tese, no dia 2 de maio de 2005, teria repassado um cheque, cujo emitente era R.A.P., no valor de R$ 350,00, o qual se apurou ser produto de furto.

A denúncia foi recebida (fls. 128) e o réu ofertou defesa preliminar (fls. 133).

É o breve relatório. DECIDO.

Por se tratar de norma processual, a Lei 11.719/2008 tem aplicabilidade imediata.

No caso em apreço, não vislumbro a prática de um fato típico, sendo hipótese de absolvição sumária (art. 397, III, do CPP).

Com efeito, embora o denunciado tivesse repassado a cártula ao comerciante L.N. e pego R$ 200,00 em troco, não houve dolo (conhecimento de que o cheque era produto de um furto) por parte do réu.

Nesse sentido, infere-se que a vítima, L.N., já conhecia o réu antes (fls.). Ademais, ela teve o cuidado de anotar, no verso da cártula, o endereço do denunciado, fornecido por este. Ainda, a prova grafotécnica concluiu que não foi o réu quem preencheu o cheque (fls.).

Destarte, o réu não agiu com dolo ao repassar o cheque, haja vista que não tinha ciência que a cártula era de origem ilícita. Se tivesse, não iria repassá-la num estabelecimento comercial onde o proprietário é seu conhecido e nem forneceria o seu endereço correto para constar no verso da cártula.

O que houve foi um ilícito civil, com mera inadimplência contratual, o qual deve ser resolvido naquela esfera, prescindindo da intervenção do Direito Penal.

A ausência do requisito subjetivo do tipo torna a conduta atípica.

Diante do exposto, nos termos do art. 397, III, do CPP, absolvo sumariamente o réu C.C.F. da imputação feita na denúncia.

P.R.I.

Loca, data.

MARCELO YUKIO MISAKA

Juiz de Direito

Assim como na sentença absolutória própria, na absolvição sumária (art. 397 do CPP) todas as hipóteses elencadas no mencionado dispositivo legal seguirão esse modelo de sentença. Deve-se apenas fazer a adaptação da fundamentação ao inciso respectivo do art. 397 do CPP.

2.2 SENTENÇA CONDENATÓRIA

Como as demais sentenças, ela deve conter os requisitos genéricos e também os específicos, conforme será abordado.

O relatório segue o padrão das demais.

Quanto à fundamentação, ultrapassadas as questões preliminares e prejudiciais, bem como eventuais teses de extinção da punibilidade, passa-se à análise do mérito.

Nessa espécie de sentença deve-se demonstrar a existência dos fatos criminosos, que normalmente vêm nominados de “materialidade”. E as respectivas autorias, ou seja, que os réus foram os praticantes dos crimes.

Nos crimes que deixam vestígios é usual que a materialidade seja demonstrada por exames periciais (art. 158 do CPP), embora excepcionalmente se admita a utilização de outros meios de prova (art. 167 do CPP) ante o princípio da persuasão racional (art. 155 do CPP).

Ademais, afasta-se a incidência das excludentes de ilicitude e dirimentes da culpabilidade e se afirma em qual tipo penal incorreu o denunciado.

Existindo mais de um delito e/ou mais de um denunciado, para que a sentença fique mais clara é possível que a fundamentação ocorra por tópicos. Para cada crime ou cada réu, o que melhor facilitar a sua compreensão.

2.2.1 Modelo de fundamentação com vários crimes e réus

Para melhor compreensão, mister se faz o esclarecimento a respeito do conceito de autor para efeitos de concurso de pessoas.

O art. 29, caput, do CP diz que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

A doutrina da vanguarda adere à teoria do domínio do fato, já que autor pode ser também “quem, sem executar diretamente a conduta típica, possui, não obstante, o domínio dela, porque a planificou e organizou sua realização, podendo, por conseguinte, decidir sobre sua interrupção, modificação ou consumação” (FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência. Coord. Alberto Silva Franco, Rui Stoco. 8. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 227).

“Possui o domínio do fato quem detém em suas mãos o curso, o ‘se’ e o ‘como’ do fato, podendo decidir preponderantemente a seu respeito; dito mais brevemente, o que tem o poder de decisão sobre a configuração central do fato” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro. Parte geral. 6. ed. São Paulo: RT, 2006. v. 1, p. 573).

Welzel, em 1939, ao mesmo tempo em que criou o finalismo, introduziu no concurso de pessoas a ‘teoria do domínio do fato’, partindo da tese restritiva e empregando um critério objetivo-subjetivo: autor é quem tem o controle final do fato, domina finalisticamente o decurso do crime e decide sobre sua prática, interrupção e circunstância (‘se’, ‘quando’, ‘onde’, ‘como’ etc.). É uma teoria que se assenta em princípios relacionados à conduta e não ao resultado. Agindo no exercício desse controle, distingue-se do partícipe, que não tem o domínio do fato, apenas cooperando, induzindo, incitando etc. (JESUS, Damásio E. de. Código Penal anotado. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 138).

Roxin e a teoria do domínio do fato: quem aprimorou e delimitou de maneira vantajosa e superior o conteúdo da teoria do domínio do fato, entretanto, foi Roxin. A partir de sua doutrina admite-se como autor: (a) quem tem o domínio da própria ação típica; (b) quem domina a vontade de outra pessoa; (c) quem tem o domínio funcional do fato (casos de coautoria).

Hoje é bastante aceita a doutrina do domínio do fato, que é restritiva porque distingue com clareza o autor do partícipe. Autor é quem domina a realização do fato, quem tem o poder sobre ele (de controlar, de fazer cessar etc.) bem como quem tem poder sobre a vontade alheia; partícipe é quem não domina a realização do fato, mas contribui de qualquer modo para ele.

Nossa posição: a teoria do domínio do fato, com os acréscimos trazidos por Roxin, é a mais adequada. Ela é, ademais, compatível com nosso Código Penal (art. 29), que distingue claramente a autoria da participação. O conceito de autoria, depois da contribuição de Roxin, ficou bastante ampliado. A doutrina clássica dizia que autor é quem realiza o verbo núcleo do tipo (esse ensinamento ainda é muito difundido no pensamento jurídico brasileiro).

Na atualidade, entretanto, prepondera a teoria do domínio do fato, que é muito superior. Para ela, ‘autor’ em Direito penal é: (a) quem realiza o verbo núcleo do tipo (quem tem o domínio da ação típica); (b) quem tem o domínio organizacional da ação típica (quem organiza, quem planeja etc.); (c) quem participa funcionalmente da execução do crime mesmo sem realizar o verbo núcleo do tipo (quem segura a vítima para que seja golpeada por outra pessoa), ou, ainda, (d) quem tem o domínio da vontade de outras pessoas (isso é o que ocorre na autoria mediata) (GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral. São Paulo: RT, 2007. v. 2, p. 495-496). Feitas essas considerações, analisa-se os crimes imputados aos denunciados.

(a) Delito de motim (art. 354 do CP).

A materialidade e a autoria são incontestes.

As testemunhas foram uníssonas em afirmar que os denunciados, E., A., A.N. e L. se uniram a outros detentos, amotinando-se e perturbando a ordem e a disciplina da Penitenciária de ______ – SP (fls. 756/758 e 775).

Veja-se o depoimento de fls. 757, “sou agente penitenciário e estava lá no dia dos fatos; de nome conheço todos os réus, sendo que o A., E. e o A.N. foram os três detentos que me abordaram; fui agredido com a arma pelo A... O réu L. também participava, ele era quem fazia a negociação com a administração da penitenciária; fiquei com mais três agentes em uma cela no pavilhão 4, das 23h até as 16h do dia seguinte”.

O motivo do motim, justo ou não, é irrelevante, já que os detentos não podem fazer reivindicações que perturbem a ordem e a disciplina, notadamente colocando em risco a autoridade dos Poderes constituídos.

Crime contra a Administração da Justiça – Motim de presos – Delito que se caracteriza pelo comportamento comum de levante, rebeldia, desordem e indisciplina de detentos, com vontade livre e consciente de contrariar o poder constituído – Irrelevância de se tratar de reivindicação justa ou não – Mera participação espontânea na rebelião que é suficiente para a condenação – Inteligência do art. 354 do CP (TJMG, RT 823/651).

A ausência de identificação dos demais participantes não é óbice à caracterização do número mínimo de participantes exigidos.

Quadrilha ou bando – Caracterização – Existência de provas da associação estável entre pessoas para a prática delituosa – Irrelevância da falta de identificação ou condenação de um ou mais agentes, que completaria o número necessário para a configuração do crime previsto no art. 288 do CP (TJMS, RT 839/626).

(b) Cárcere privado (art. 148, § 2.º, do CP).

Foram quatro agentes penitenciários mantidos como reféns durante a rebelião (fls. 756/758 e 775), a qual durou várias horas (fls. 757), sendo que inúmeros transtornos psicológicos advieram da longa restrição da sua liberdade, sempre ameaçados de morte caso as negociações não rendessem os resultados esperados pelos amotinados.

Os denunciados E., A., N.A. e L. são autores destes delitos, já que coordenavam a rebelião, tendo poder de mando sobre os demais rebelados, inclusive decidiam a respeito de quais reféns seriam libertados.

A fls. 757, a testemunha, após narrar a conduta de cada um dos réus acima mencionados, disse: “com exceção do réu R., os demais réus sempre passavam pela cela onde nós estávamos reféns, eles falavam que estavam negociando e que se tudo desse certo nós seríamos libertados; os detentos usavam um rádio HT para se comunicar com a administração e negociar, eles iam se revezando nisso”.

Foram quatro vítimas mantidas em cárcere, todas de forma a causar graves sofrimentos morais em razão da forma pela qual ficaram subjugadas. Houve, pois, concurso formal de delitos (art. 70 do CP).

Por outro lado, finda a instrução criminal, não há provas suficientes a ensejar a condenação do réu R. em nenhum dos crimes a ele imputados.

Nenhuma das testemunhas relatou a participação deste denunciado de forma ativa nos fatos descritos na denúncia (fls. 756 e 757). Apenas uma testemunha afirmou que o identificou durante a rebelião, ao lado dos líderes, mas nada dizia (fls. 758).

(c) Dano (art. 163, parágrafo único, inciso III, do CP).

De outro giro, não se demonstrou que os réus, como líderes da rebelião, tivessem danificado a penitenciária ou ordenado tal conduta criminosa. Destarte, impõe-se a absolvição quanto a este delito.

(d) Lesão corporal leve (art. 129, caput, do CP).

Também não se apurou a ocorrência de lesões corporais contra a vítima F.C.M.C., como salientou o Ministério Público (fls. 822).

Nessa esteira, os denunciados devem ser condenados pelos delitos de motim (art. 354, caput, do CP) e, quatro vezes, na forma do art. 70 do CP, pelo crime de sequestro (art. 148, § 2.º, do CP), tudo na forma do art. 69 do CP.

Inaplicável a agravante da motivação fútil, já que não demonstrada que a rebelião se originou em razão de fuga frustrada. Sendo certo que ela ocorreu, concomitantemente, no Estado inteiro, de sorte que resta afastada a motivação por questões locais.

Por outro lado, os denunciados organizaram e dirigiram as atividades dos demais rebelados, por isso incide a agravante do art. 62, I, do CP.

Inexistindo excludentes de ilicitude ou da culpabilidade, a responsabilidade penal dos réus é medida que se impõe. Passo, portanto, à individualização das reprimendas à luz do critério trifásico (arts. 59 e 68 do CP).

Também é possível a aplicação do instituto da emendatio libelli, sem a necessidade de abrir-se vista às partes, mesmo que a pena seja mais grave, haja vista que o réu se defende dos fatos (art. 383 do CPP).

Já no caso de mutatio libelli, não há como prosseguir com a sentença penal condenatória ante a necessidade de conversão do feito nos termos do art. 384 do CPP.

Então, convencido de que o denunciado cometeu o delito imputado, superadas as alegações de excludente de ilicitude e dirimentes da culpabilidade, deve ser realizada a dosimetria da pena.

A dosimetria da pena é o ápice da sentença penal condenatória. O momento em que o magistrado torna concreto o comando normativo genérico previsto pelo legislador, individualizando a sanção penal.

O Código Penal adotou o critério trifásico de dosimetria da pena, superando, assim, a divergência entre Roberto Lyra e Nelson Hungria e optando pelo entendimento deste último (art. 68 do CP).

Entretanto, para efeitos didáticos e memorização, adotar-se-ão dez etapas na dosimetria da pena: 1) tipo de pena; 2) circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) ou pena-base; 3) circunstâncias legais (ou pena provisória); 4) causas de aumento e diminuição (pena definitiva); 5) pena de multa; 6) regime prisional; 7) medidas alternativas; 8) indenização mínima; 9) efeitos da condenação; 10) recurso em liberdade.

Vale destacar que em alguns Estados a dosimetria da pena é etapa a ser realizada na parte dispositiva da sentença, e não na fundamentação.

Solucionada a questão da responsabilidade penal e realizado o enquadramento típico da conduta a ser julgada (se delito simples ou qualificado), passa-se à dosimetria da pena.

Veja-se:

“Não há dúvidas, portanto, que o réu cometeu o delito de furto qualificado pelo concurso de pessoas. Inexistindo excludentes de ilicitude ou dirimentes da culpabilidade, sua responsabilidade penal é de rigor. Atento às diretrizes do art. 68 do CP, passo à dosimetria da pena”.

2.2.2 Etapas de dosimetria da pena

2.2.2.1 Tipo de pena

Em alguns delitos, o preceito secundário traz a possibilidade de pena isolada de multa em prejuízo da pena privativa de liberdade. Exs.: omissão de socorro (art. 135 do CP), injúria simples (art. 140, caput, do CP), dano simples (art. 163, caput, do CP) e desacato (art. 331 do CP). Neles, então, é preciso optar entre a pena de multa e a prisão, com a devida fundamentação quanto à escolha, sob pena de nulidade da decisão.

É preciso demonstrar que a pena corporal é mais eficaz para atender às finalidades da sanção penal do que a reprimenda exclusivamente monetária (multa).

“Embora possível a fixação isolada da pena de multa no delito de desacato, na espécie opta-se pela pena de prisão uma vez que o denunciado já foi agraciado com prestação pecuniária quando da suspensão condicional do processo e descumpriu. Então, a sanção exclusivamente pecuniária lhe traria odiosa sensação de impunidade”.

Se o preceito secundário do tipo penal não previr a possibilidade de incidência isolada da multa, esta fase é desnecessária, sendo possível iniciar diretamente na fase seguinte.

2.2.2.2 Circunstâncias judiciais

Realizado o enquadramento típico da conduta, a partir do seu preceito secundário do tipo é possível aferir os limites mínimos e máximos da pena. Tal informação é importante nessa fase, uma vez que o magistrado não pode extrapolar aqueles limites (art. 59, II, do CP).

O objetivo dessa fase é estabelecer a chamada pena-base, sendo que a partir dela que inicia propriamente a operação de fixação da reprimenda penal (art. 59, I, do CP).

Os parâmetros de fixação da pena-base estão no art. 59 do Código Penal, verbis:

O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (...)

Entende-se por culpabilidade a maior ou menor censurabilidade do crime. Quanto mais reprovável o delito, maior a culpabilidade. Nesse tópico pode-se fazer a diferença (juízo de reprovação) entre dolo direto e eventual, ou os graus de culpa (leve, média e grave).

Sob a rubrica antecedentes deverá ser avaliada a vida pregressa do agente, normalmente o seu envolvimento com episódios criminais antes daquele crime que se está a julgar.

Há quem entenda como maus antecedentes a existência de processos criminais em curso e inquéritos policiais, enfim, qualquer participação do indivíduo com episódios criminais ou policiais¹.

De outro giro, o colendo STJ editou a Súmula 444: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Segundo o entendimento dessa súmula, maus antecedentes seriam as condenações criminais transitadas em julgado antes ou depois da prática do delito julgado, e que não caracterizem reincidência (art. 63 do CP). Exs.: aquelas fulminadas pelo período depurador da reincidência (art. 64, I, do CP), crimes militares e políticos (art. 64, II, do CP) ou a prática de anterior contravenção penal.

O Colendo STJ já assentou que:

Condenações por fatos anteriores ao apurado na ação penal sob debate, ainda que com trânsito em julgado posterior, justificam o aumento da pena-base pela valoração de maus antecedentes (AgRg no AREsp 35.077/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5.ª Turma, j. 21.03.2013, DJe 02.04.2013).

Por conduta social deve-se entender o comportamento do réu na sua comunidade (na família, no emprego, no bairro etc.), já que:

(...) embora sem antecedentes criminais, um indivíduo pode ter sua vida recheada de deslizes, infâmias, imoralidades, reveladores de desajuste social. Por outro lado, é possível que determinado indivíduo, mesmo portador de antecedentes criminais, possa ser autor de atos beneméritos, ou de grande relevância social ou moral².

A personalidade é conceito inerente à psicologia e:

Não é algo que nasce com o indivíduo e que nele se estabiliza. Ela nasce com ele e também se modifica, continuamente – com variações na intensidade – abrangendo, além das manifestações genéticas, também os traços emocionais e comportamentos, herdados ou continuamente adquiridos, naquele sentido de totalidade que permite a alguém se distinguir de todos os outros indivíduos do planeta³.

Por ela, o magistrado aferirá a índole do agente, o seu caráter, eventuais traumas da infância, a influência do meio social na formação do indivíduo etc.

Os motivos do crime são as influências internas e externas que levaram o sujeito a cometer o delito. Podem ser ou não mais reprováveis.

Nas circunstâncias do crime analisa-se o momento da prática do delito: a forma (meios utilizados, quantidade de agentes), o tempo (maior ou menor duração), o lugar etc., que demonstrem a necessidade de uma exasperação na pena-base.

Consequência do crime é a extensão dos danos provocados pelo crime. Em crimes formais, cujo resultado naturalístico é desnecessário à caracterização da infração penal, a ocorrência do resultado naturalístico poderá ser avaliada nesse tópico. Ex.: Num latrocínio em que a vítima deixa viúva e filhos desamparados, pois dependiam exclusivamente do salário do de cujus. Eventuais traumas psíquicos adquiridos pela vítima após o delito.

Quanto ao comportamento da vítima na criminologia (vitimologia), há estudos a respeito da contribuição da vítima para a ocorrência do crime. Em alguns delitos, de fato, a imagem – a percepção social – e o estilo de vida do indivíduo influem, também, na vulnerabilidade da vítima ou risco de vitimização⁴.

A matéria comporta, por isto, um exame acurado das vítimas, principalmente no relacionamento criminoso – vítima, para, daí, partir-se para os tipos de vítimas, isto é, a vítima totalmente inocente, a vítima menos culpada que o criminoso, a vítima tão culpada quanto o criminoso e a vítima totalmente culpada⁵.

Então, embora não tenha o condão de justificar ou excluir o crime, a contribuição da vítima pode tornar o delito menos reprovável, influenciando na fixação da pena-base.

Ressalte-se que na Lei de Drogas “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente” (art. 42 da Lei 11.343/2006). Então, tais circunstâncias também devem ser inseridas na apreciação da pena-base àqueles crimes.

Nos crimes ambientais, o art. 6.º, I e II, da Lei 9.605/1998 também trazem parâmetros a serem utilizados na fixação da pena-base.

Outrossim, quanto às circunstâncias judiciais, não se deve descurar da proibição do bis in idem. Para tanto, seguem algumas observações:

Se aquele fato já está previsto como agravante, atenuante, causa de aumento ou diminuição, não deverá ser analisado na fase das circunstâncias judiciais. Exemplo: considerar mais reprovável o crime de estupro quando praticado pelo genitor em face da filha. Já há previsão de causa de aumento (art. 226, II, do CP).

Quando o legislador já considerou aquela circunstância ao elaborar o tipo penal, não deve atuar novamente nesta fase. No homicídio (art. 121 do CP), então, não se pode exasperar a pena-base do agente pelas consequências do crime ao fundamento de que se ceifou uma vida, bem jurídico maior do ordenamento jurídico.

Como a dosimetria visa individualizar a norma geral e abstrata, deve o magistrado perquirir as circunstâncias específicas daquele crime em concreto que o distinguem dos demais crimes. Logo, no crime de roubo não se pode recrudescer a pena-base, pelos motivos do crime, por serem mais reprováveis já que o agente buscou lucro fácil à custa do prejuízo alheio. É que todos os roubos possuem essa motivação, presumindo-se que já foi levada em consideração pelo legislador ao estabelecer os limites da pena.

Vistas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, é preciso analisar como elas efetivamente influenciarão na dosagem da pena.

Já se propugnou partir do termo médio. Ou seja, exatamente o meio de intervalo entre a pena mínima e a máxima. A pena-base caminhava em direção ao máximo à medida que as circunstâncias fossem prejudiciais. Ou dirigia-se no sentido do mínimo conforme elas fossem benéficas.

Não obstante, atualmente predomina na doutrina e jurisprudência o entendimento de que a fixação da pena-base deve partir do mínimo legal. Ou seja, presume-se, inicialmente, que as circunstâncias judiciais são favoráveis. À proporção que se apresentem prejudiciais, a pena se desloca em direção ao máximo.

Nessa fase o legislador não estabeleceu um quantum determinado para exasperação. Em contrapartida, vedou extrapolar-se os limites mínimos e máximos (art. 59, II, do CP).

Então, não há uma quantidade certa de exasperação para cada uma das circunstâncias judiciais estudadas, ficando ao prudente arbítrio do juiz sentenciante. Contudo, é imperioso atentar-se para as finalidades da sanção penal, destacadas na parte final do art. 59 do CP: conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

A razoabilidade na dosimetria da pena está representada pela ideia de que a quantidade da pena deve ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Em busca de uma maior objetivação da dosimetria, há quem sugira que para cada circunstância judicial seja utilizada a fração de 1/8, pois são oito circunstâncias no art. 59 do CP.

A fração de 1/8 deve ser calculada sobre o resultado da subtração entre a pena máxima e a mínima do crime julgado⁶. No delito de furto simples (art. 155, caput, do CP), em que a pena mínima é de um ano e a máxima é de quatro anos (4 - 1 = 3 anos), para cada circunstância judicial prejudicial, recrudesce-se em 1/8 de 3 anos. E esse quantum incidirá sobre a pena mínima para obter-se a pena-base.

Entretanto, a proposição de 1/8 é apenas um parâmetro relativo. A cominação da pena busca individualizar a sanção penal genérica trazida pelo legislador. Daí por que estabelecer um critério genérico de 1/8 para cada circunstância às vezes pode contrariar a própria necessidade de individualizar a sanção penal. Desde que haja fundamentação racional, é possível a utilização de outro critério, inferior ou até superior a 1/8. Ex.: quando há diversos antecedentes prejudiciais não seria o caso de exasperar a pena na mesma quantidade daquele réu que ostenta apenas um antecedente.

Em alguns Estados é comum que o magistrado se manifeste expressamente sobre todas as circunstâncias judiciais para fixar a pena-base. Em outros, como se parte da premissa de que inicialmente todas as circunstâncias judiciais são favoráveis (por isso a operação se inicia na pena mínima), exige-se apenas a fundamentação expressa quanto àquelas que são desfavoráveis.

Para um crime de roubo simples, em que a vítima ficou com sequelas psicológicas em razão das graves ameaças, sendo o agente portador de maus antecedentes, a fixação da pena-base poderia ser da seguinte forma:

A pena mínima do roubo simples é de 4 anos e a máxima de 10 anos. Então: 10 - 4 = 6 anos. 1/8 de 6 = 9 meses para cada circunstância judicial.

“A CULPABILIDADE foi normal à espécie do delito, inexistindo justificativa para maior reprovação. O réu ostenta maus ANTECEDENTES, pois detentor de condenação criminal anterior à prática do crime em tela, com trânsito em julgado, e que não caracteriza reincidência (certidão de fls.). Quanto à PERSONALIDADE DO AGENTE e sua CONDUTA SOCIAL, nada há a demonstrar que fossem prejudiciais ao denunciado. Os MOTIVOS DETERMINANTES DO CRIME, representados pelos antecedentes psíquicos, e as razões que desencadearam a conduta ilícita são normais à espécie do delito, pois movido pelo lucro fácil em detrimento da sorte alheia. As CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS DO CRIME também não recomendam maior exasperação. As CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, de outro lado, foram graves. Em razão das diversas ameaças perpetradas pelo agente no momento do crime, hoje a vítima sofre de síndrome do pânico e teve sua vida social prejudicada, conforme laudo psicológico de fls. O COMPORTAMENTO DA VÍTIMA não contribuiu para a empreitada delituosa praticada pelo réu.

Desta forma, em razão de duas circunstâncias judiciais prejudiciais ao réu (antecedentes e consequências do crime), partindo do mínimo legal, exaspero a pena em 9 meses para cada circunstância, fixando a pena-base em 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão”.

Se optar pela forma mais resumida, por questão de estilo ou de limitação do espaço nas provas:

“O réu ostenta maus antecedentes (certidão de fls.), e as consequências do crime merecem maior reprovação, pois, em razão das diversas ameaças perpetradas pelo agente no momento do crime, hoje a vítima sofre de síndrome do pânico e teve sua vida social prejudicada, conforme laudo psicológico de fls.

As demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP são favoráveis ao réu. Assim, partindo do mínimo legal, exaspero a pena em 9 meses para cada circunstância, fixando a pena-base em 5 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão”.

2.2.2.3 Circunstâncias legais (agravantes e atenuantes)

Estabelecida a chamada pena-base, na fase seguinte serão perquiridas as circunstâncias agravantes e atenuantes. No Código Penal há um rol de agravantes (arts. 61 e 62) e atenuantes (arts. 65 e 66).

Cuidando-se de delitos de trânsito, o art. 298 da Lei 9.503/1997 também estabelece circunstâncias que agravam a pena naqueles crimes, assim como os arts. 14 e 15 da Lei dos Crimes Ambientais (Lei 9.605/1998) preveem agravantes e atenuantes específicas àquelas infrações penais.

Em razão dos objetivos desta obra, prescindível esmiuçar a extensão e o conteúdo de cada uma daquelas circunstâncias legais.

Entretanto, consigne-se que também nessa fase o legislador não estabeleceu o quantum da pena a ser exasperado ou atenuado. Conferiu ao magistrado a discricionariedade segundo o prudente arbítrio.

Doutrina e jurisprudência predominante, todavia, sustentam que, tal qual na fase anterior, o juiz está adstrito aos limites mínimos e máximos da pena. Esse é o teor da Súmula 231 do STJ, embora haja posicionamento em sentido contrário⁷.

A aplicação da atenuante é direito do réu, motivo pelo qual deve ser aplicada mesmo que a pena fique aquém do mínimo (TJRS, Ap. Crim. 70017019944, 5.ª Câm. Crim., Rel. Des. Genacélia da Silva Alberton, j. 23.05.2007).

A jurisprudência tem entendido razoável a fração de 1/6 para cada agravante ou atenuante, limitados ao mínimo e máximo do preceito secundário. Então, fixada a pena-base na fase anterior, existindo circunstância agravante, aquela pena seria exasperada em 1/6. De outro lado, havendo circunstância atenuante, a pena seria reduzida em 1/6, desde que o resultado não seja aquém do mínimo legal, em observância à Súmula 231 do STJ.

Vale ressaltar que a fração de 1/6 para cada circunstância legal é apenas uma orientação genérica, nada impedindo que no caso concreto seja aferida a necessidade ou não de utilização de outra fração. Há entendimento, por exemplo, que utiliza a exasperação de 1/5 para a agravante da reincidência, caso ela seja específica⁸.

Aliás, a respeito da prova da reincidência, há julgados aceitando a mera folha de antecedentes desde que ela contenha todas as informações necessárias para se aferir a reincidência, tais como nome do réu, crime anterior praticado e data do trânsito em julgado (STJ, HC 187.639/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 06.12.2012, DJe 13.12.2012), embora também exista posicionamento no sentido de que é imprescindível a juntada de certidão cartorária de antecedentes criminais aos autos como prova idônea à comprovação da reincidência.

Apelação. Pena. Fixação. Reincidência. Inocorrência. Hipótese. Prova inequívoca. Ausência da certidão cartorária. Impossibilidade de reconhecimento pela folha de antecedentes. Manutenção da pena-base fixada na primeira fase. Condenação mantida. Recurso parcialmente provido (TJSP, Apelação 990102371310 – Guarujá, 16.ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Newton de Oliveira Neves, 09.11.2010, Unânime, 10.166).

Existindo, no caso julgado, agravantes e atenuantes, como se fará a dosimetria da pena? O art. 67 do CP procura solucionar o concurso de agravantes e atenuantes.

Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Pela redação daquele artigo irá prevalecer (preponderar) a circunstância relativa aos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência, independentemente de ser uma agravante ou atenuante.

Ilustrando: presente a agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima e a atenuante da prática do crime por relevante valor moral, esta deve prevalecer, já que atinente aos motivos do crime. Então, a pena deve ser atenuada e não agravada.

Na realidade, o espírito do art. 67 do CP é deixar claro que as circunstâncias de natureza subjetiva preponderam sobre aquelas de ordem objetiva.

A doutrina e a jurisprudência, contudo, amenizam os critérios trazidos pelo art. 67 do CP. Inicialmente, porque já se decidiu que a atenuante da menoridade, apesar de não expressa naquele dispositivo legal, se sobrepõe as demais⁹. No concurso entre qualquer agravante e a atenuante da menoridade, para alguns, esta deve prevalecer e a reprimenda será atenuada.

Também já se argumentou que a regra do art. 67 do CP é apenas uma baliza ao magistrado, nada impedindo que – no caso concreto – as circunstâncias conflitantes sejam sopesadas e valoradas para se aferir qual irá preponderar. Aliás, dependendo da hipótese, é possível até a compensação entre elas, tal qual ocorre no caso de concurso de circunstâncias da mesma natureza (subjetiva com subjetiva ou objetiva com objetiva).

Imagine-se a hipótese em que o réu é reincidente, mas a confissão espontânea foi essencial ao esclarecimento do crime. Sem ela, quiçá o denunciado nem fosse responsabilizado penalmente. A despeito de o art. 67 do CP determinar que a reincidência é circunstância que prepondera na espécie, é defensável que aquelas circunstâncias sejam compensadas; ou até que a confissão espontânea prepondere, se justificado no caso concreto.

Há concurso de circunstâncias legais agravantes e atenuantes quando estão presentes concomitantemente, devendo ser consideradas de “per si”; havendo equivalência, poderá proceder-se à compensação, o que vale dizer, agrava-se e em seguida atenua-se com o mesmo valor¹⁰.

Compensação entre circunstâncias agravantes e atenuantes:

Não houve confissão espontânea. O réu se retratou judicialmente da versão ofertada na fase inquisitiva. Disse que praticou o delito sozinho, nitidamente para diminuir a sua reprimenda e esquivar-se da causa de aumento relativa ao concurso de agentes. Mentiu, assim, em juízo.

De outro giro, o denunciado comandou e organizou a empreitada criminosa (fls. 175), como bem asseverou o Ministério Público, incidindo a agravante do art. 62, I, do CP. Todavia, era menor de 21 anos à época (art. 65, I, do CP). Regra geral esta atenuante deveria prevalecer (art. 67 do CP), mas no caso em apreço deve ser compensada. Embora menor de 21 anos, o increpado ostenta condenações, transitadas em julgado e provisórias (fls. 6 e 9 dos autos em apenso), retratando experiência criminosa, nada justificando a atenuação; mormente porque foi o comandante da empreitada.

Destarte, as duas circunstâncias se equivalem e por isso devem ser compensadas.

Concurso de agravantes com atenuantes: quais prevalecem? Por força do art. 67 do CP, preponderam as subjetivas (personalidade, motivos e reincidência). Réu reincidente que reparou os danos: pelo CP deve preponderar a circunstância subjetiva (reincidência). De qualquer modo, o juiz está livre para valorar tudo isso em cada caso concreto. Uma vez mais o que vale mesmo é a razoabilidade. Grifei (GOMES, Luiz Flávio e Antonio Garcia-Pablos de Molina, Direito Penal, Parte Geral, São Paulo, RT, vol. 2, p. 734).

Há concurso de circunstâncias legais agravantes e atenuantes quando estão presentes concomitantemente, devendo ser consideradas de “per si”; havendo equivalência, poderá proceder-se à compensação, o que vale dizer, agrava-se e em seguida atenua-se com o mesmo valor (jurisprudência do TJ/SC, citada por MIRABETE, Júlio Fabbrini, Código Penal Interpretado, 6. ed., São Paulo, Editora Atlas, 2007, p. 543).

Assim, mantenho a pena fixada na primeira fase.

Impossibilidade de atenuar a pena aquém do mínimo legal (Súmula 231 do STJ):

Embora os réus tenham confessado o delito de porte de arma, as penas se encontram no mínimo legal, logo, é aplicável o entendimento de que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula n.º 231 do STJ)”, pois não vislumbro justificação em concreto para relativizar tal entendimento.

Preponderância da reincidência sobre a confissão espontânea:

O réu confessou a prática do crime, incidindo a atenuante do art. 65, III, d, do CP. Mas é reincidente específico. Nos termos do art. 67 do CP, a reprimenda deve se aproximar da circunstância preponderante. No caso, a reincidência, razão pela qual agravo a sua pena em 1/7, já considerada e devidamente compensada a atenuante da confissão.

2.2.2.4 Causas de aumento e diminuição

As causas de aumento e diminuição da pena podem estar nas partes geral ou especial do Código Penal. Por regra, o legislador expressa a quantidade a ser aumentada, ou diminuída, em fração. Exs.: o crime tentado, o arrependimento posterior, a semi-imputabilidade quando se opta pela prisão, o concurso formal e o crime continuado. Na parte especial do Código Penal, dependerá do crime analisado. Destaca-se: no homicídio privilegiado, no homicídio majorado, em lesões corporais majoradas, no furto privilegiado etc.

Também é possível encontrar aquelas causas em leis especiais (tráfico, crimes de trânsito, crimes ambientais).

Nessa fase o juiz não está confinado aos limites mínimos e máximos do preceito secundário. Porém, o legislador diz expressamente o quantum de diminuição ou aumento que deseja.

Não obstante, há casos em que ele apenas traz intervalos de fração, cabendo ao magistrado mensurar a quantidade.

No delito tentado há o intervalo de 1/3 a 2/3, sendo que o critério é o de proximidade de consumação do delito. Quanto mais próximo chegou da consumação, menos diminui¹¹. Ou seja, pune-se a tentativa mediante critério objetivo, demarcado pela proximidade da ação delitiva em relação ao ato final da conduta, tendente à consumação do crime (STJ, HC 27.056/SP, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª Turma, j. 07.08.2003, DJ 08.09.2003, p. 368).

Habeas Corpus. Tentativa de homicídio. Fixação do quantum de diminuição decorrente da tentativa. Observância do iter criminis e do princípio da proporcionalidade. Ocorrência. Ordem denegada. A diminuição em grau mínimo, pela tentativa, é justificada pela circunstância de ter o paciente praticamente consumado o delito, denotando maior gravidade da conduta. Precedentes. Ordem denegada (STF, HC 110.021, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.ª Turma, j. 05.06.2012, DJe-119 Divulg. 18.06.2012, Public. 19.06.2012).

Apelação criminal. Pena. Fixação. Culpabilidade. Furto tentado. Redução da reprimenda em 1/3. Minoração em patamar menor. Impossibilidade. Extenso “iter criminis” percorrido próximo à consumação do delito. Ocorrência. Recursos defensivo improvido e ministerial provido (TJSP, Apelação Criminal 99008028280800-São Vicente, 5.ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Antonio Carlos Tristão Ribeiro, 22.10.2009, 14.130).

Sob pena de nulidade, é imprescindível a fundamentação expressa em relação ao quantum de diminuição atinente ao delito tentado.

Acolhe-se alegação de nulidade na dosimetria da reprimenda, quando o Julgador, ao levar em conta a ocorrência da tentativa, deixa de justificar os motivos pelos quais diminuiu a pena com base no redutor mínimo previsto para tanto (STJ, RHC 10.733/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 06.03.2001, DJ 23.04.2001, p. 165).

O delito foi tentado, contudo, chegou bem próxima a sua consumação, já que a ré foi surpreendida com os objetos, pela testemunha e pelos policiais militares, abordada e detida longe do local do crime. Assim, aplico a causa de diminuição em 1/3 ante a proximidade da consumação da infração penal.

Já no roubo majorado, o aumento varia de 1/3 a 2/3, sendo que o critério predominante é segundo a gravidade das causas de aumento presentes e não simplesmente pelo número de causas de aumento (Súmula 443 do STJ), embora também se aceite o aumento proporcional ao número de majorantes¹².

Ainda, incide o aumento relativo ao uso de arma de fogo e também a causa de aumento do concurso de agentes, de sorte que, nos termos do art. 157, § 2.º, I e II, do CP, majoro a pena em 3/8, culminando em 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 11 (onze) dias de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias-multa (MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial. 3. ed. São Paulo: Método, 2011. vol. 2, p. 392).

Em que pese entendimento contrário, perfilha-se àquele que defende tratar-se de causa de aumento a previsão legal do art. 180, § 6.º, do CP, ou noutros delitos em que o legislador se utiliza da expressão aplica-se a pena em dobro¹³.

Quanto ao tráfico de drogas, é tormentoso o critério a ser utilizado ao estipular o redutor do art. 33, § 4.º, da aludida lei, pois o legislador não forneceu qualquer diretriz. Preenchidos os requisitos à minorante, qual a fração a ser utilizada?

Já se decidiu que o parâmetro é aquele trazido pelos arts. 59 do CP e 42 da Lei 11.343/2006. Mas, se assim for, é preciso que esses mesmos requisitos não sejam utilizados na fixação da pena-base, sob pena de bis in idem.

Dessa forma, antevendo que as circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/2006 justificarão a quantidade de diminuição do art. 33, § 4.º, da mesma lei, deve o magistrado abster-se de utilizá-las na fixação da pena-base, relegando a sua apreciação para o momento de aplicação da causa de diminuição.

O legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal disposto no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, deixando de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e maior frações indicadas para a mitigação, disciplinando a doutrina e a jurisprudência que devem ser consideradas as circunstâncias previstas no art. 59 do CP e especialmente o disposto no art. 42 da Lei Antitóxicos (STJ, HC 138.414/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª Turma, j. 18.03.2010, DJe 12.04.2010).

E se concorrerem duas ou mais causas nesta fase? A solução dependerá da natureza das causas concorrentes, nos termos do art. 68, parágrafo único, do CP.

Se as duas causas forem da parte especial do CP, o juiz tem a faculdade de aplicar uma delas (a maior) ou todas. Sendo da parte geral, numa interpretação a contrario sensu, deve aplicar todas.

Optando pela incidência cumulativa das causas, sejam elas de diminuição ou de aumento, a operação será em cascata. A segunda causa incidirá sobre o resultado obtido da aplicação da primeira causa¹⁴.

Então, imaginemos a dosimetria da pena de um delito de estupro praticado em concurso de agentes e que tenha como resultado gravidez, sendo que nas fases já estudadas a pena foi fixada no mínimo legal (6 anos, nos termos do art. 213, caput, do CP). Nessa situação, incidem as majorantes dos arts. 226, I, e 234-A, III, ambos do CP.

Sendo o caso de aplicar as duas causas de aumento da parte especial, sobre a pena provisória (6 anos), aplicaremos o aumento de 1/4, resultando em 7 anos e 6 meses. Depois, sobre essa quantidade incide a majoração de 1/2 do art. 234-A, III, do CP. Assim, temos uma pena definitiva de 11 anos e 3 meses.

Há, contudo, posição minoritária no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do CP traz um dever ao magistrado. Cuidando-se de concurso de causas da parte especial, o juiz deve sempre aplicar apenas uma delas: a maior. Não haveria a faculdade de optar pela incidência de todas. A possibilidade de incidência cumulativa seria apenas entre concurso de causas da parte geral com outra da parte especial¹⁵.

Também existe respeitoso posicionamento que classifica o concurso de causas em homogêneo (duas ou mais causas da mesma natureza. Aumento-aumento ou diminuição-diminuição), heterogêneo (causas de natureza distinta. Aumento-diminuição), homogêneo misto (duas causas de mesma natureza, uma da Parte Geral e outra da Parte especial) e heterogêneo misto (causas de natureza distintas, uma da parte geral e outra da especial)¹⁶.

Contudo, em que pesem os judiciosos argumentos dessa corrente doutrinária, em termos práticos afiguram-se prescindíveis tais distinções, sendo suficiente aquela classificação apresentada com base no art. 68, parágrafo único, do CP.

No caso de concurso formal de crimes (art. 70 do CP) ou crimes continuados (art. 71 do CP), recomenda-se fazer as dosimetrias separadas de cada um dos delitos, mesmo que idênticos. E ao final aplicam-se as majorantes do concurso formal ou do crime continuado.

Na prática forense, todavia, sendo os delitos idênticos, é comum realizar apenas uma dosimetria e afirmar que ela serve para os demais crimes, haja vista a similitude deles. Assim também se procede quando há concurso de agentes e a dosimetria é semelhante a todos.

Ao final dessa fase da dosimetria chegamos à pena definitiva a ser aplicada ao sentenciado.

Ainda, incide o aumento relativo ao uso de arma de fogo e também a causa de aumento do concurso de agentes, de sorte que, nos termos do art. 157, § 2.º, I e II, do CP, majoro a pena em 3/8, culminando em 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 11 (onze) dias de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias-multa (MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial. 3. ed. São Paulo: Método, 2011. vol. 2, p. 392).

Por serem três crimes patrimoniais idênticos, a pena daqueles delitos será a mesma. De outro lado, houve concurso formal daquelas infrações penais com o crime de corrupção de menores (art. 244-B da Lei 8.069/1990). Como esta é menos grave, é sobre aquela sanção que deve recair o aumento do concurso formal (art. 70 do CP).

Levando-se em consideração que foram quatro crimes (3 roubos e 1 corrupção de menores), exaspero a pena do roubo em 1/3, tornando definitiva a pena do réu em 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses e 14 (catorze) dias de reclusão e pagamento de 20 (vinte) dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa no mínimo legal, pois não há provas de suficiência econômica do réu para arcar com multa em valor superior.

2.2.2.5 Pena de multa

Quando o preceito secundário do crime determinar a incidência cumulativa da pena de multa, a quantidade de dias-multa deverá ser apurada da mesma maneira que a pena de prisão (critério trifásico), ou seja, há que se guardar certa proporcionalidade entre a pena privativa de liberdade e o número de dias-multa¹⁷.

Para que a fixação da pena de multa guarde proporcionalidade com a sanção corporal, deve-se aferir o intervalo entre o mínimo e o máximo. Nos crimes do CP esse intervalo é de 350 dias-multa (art. 49 do CP). Sobre esse valor incidirá a exasperação, e o resultado disso deverá ser somado à pena mínima de multa (10 dias-multa).

A título de ilustração, em caso de exasperação de 1/8 na fase das circunstâncias judiciais, a pena de multa seria fixada em 53 dias-multa [(350:8)+10].

Já o valor de cada dia-multa será arbitrado segundo as condições econômicas do réu.

Por observar os mesmos critérios, a quantidade de dias-multa pode ser apurada em conjunto com a pena de prisão. Ao final, estipula-se o valor do dia-multa segundo a capacidade financeira do réu.

Em caso de concurso de crimes (material e formal), as penas de multa devem ser somadas (art. 72 do CP). Já no crime continuado, prevalece o entendimento de que a multa deve ser aumentada segundo os patamares do art. 71 do CP (STJ, HC 221.782/RJ, Rel. Min. Vasco Della Giustina [Desembargador convocado do TJRS], 6.ª Turma, j. 20.03.2012, DJe 11.04.2012).

2.2.2.6 Regime prisional

A seguir, deverá ser fixado o regime de cumprimento da pena. O parâmetro está no art. 33 e seguintes do CP. Três são os requisitos para a escolha do regime de cumprimento da pena: a) quantidade da pena aplicada; b) reincidência; c) circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.

Ressalte-se que, em delitos punidos com detenção, o regime inicial não pode ser o fechado. Logo, o réu reincidente que comete delito apenado com detenção, em tese, iniciaria o cumprimento em regime semiaberto.

Regra geral, a quantidade da pena indica o regime prisional, nos termos do art. 33, § 2.º, a, b e c, do CP.

Pela literalidade do Código Penal, o réu reincidente deveria sempre iniciar o cumprimento da pena no regime mais gravoso que a natureza da pena permitir (se de detenção, no regime semiaberto; se reclusão, no regime fechado). Mas a jurisprudência flexibiliza essa regra, conforme se infere da Súmula 269 do STJ.

Ademais, é também possível estipular regime prisional mais gravoso do que aquele indicado pela quantidade da pena (art. 33, § 2.º, a, b e c, do CP), desde que haja fundamentação concreta, nos termos do art. 33, § 3.º, do CP. Para tanto, deve-se atentar para o teor das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF.

Já se decidiu também que, havendo concurso material de crimes, as reprimendas devem ser somadas, mesmo em se tratando de crimes de reclusão e detenção, fixando-se o regime prisional de acordo com o resultado daquela soma (STJ, HC 79.380/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, ac. de 21.08.2008).

No tocante aos crimes hediondos ou equiparados, independente do quantum da pena, por força do art. 2.º, § 1.º, da Lei 8.072/1990, e porque o próprio texto constitucional autoriza tratamento mais severo a esses crimes (art. 5.º, XLIII, da CF), o regime inicial será sempre o fechado (STJ, HC 139.739/MG, 5.ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, ac. 02.03.2010 e TJSP, Apelação 46165420108260394 – Nova Odessa, 8.ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Camilo Léllis dos Santos Almeida, 16.08.2012, Unânime, 5.160).

Todavia, atualmente, tanto no STF como no STJ há forte tendência a afastar a obrigatoriedade do regime fechado, determinando-se que ele seja fixado consoante a regra geral do Código Penal (STJ, HC 246.796/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª Turma, j. 20.11.2012, DJe 27.11.2012 e STF, HC 113.988, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2.ª Turma, j. 04.12.2012, DJe-246 Divulg. 14.12.2012, Public. 17.12.2012).

A Lei 12.736/2012 alterou o Código de Processo Penal para acrescentar, na sentença condenatória, o seguinte requisito: O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade (art. 387, § 2.º, do CPP).

Em que pese ser louvável a intenção do legislador de evitar que o sentenciado permaneça preso além do tempo determinado, aguardando manifestação do juízo da execução penal, tal inovação tem pouca utilidade prática.

Com a alteração, deve-se aplicar a detração sobre a pena aplicada para fixação do regime prisional, embora o quantum efetivo da pena permaneça inalterado.

Entretanto, olvidou-se o legislador que a fixação do regime prisional não leva em conta apenas a quantidade da pena aplicada. Há também a necessidade de perquirir sobre a reincidência e as circunstâncias do art. 59 do CP. Como vimos, há hipóteses nas quais, mesmo que a quantidade da pena recomende um regime mais benéfico, aqueles outros requisitos podem justificar um mais gravoso. Nesses casos, a consideração do tempo de prisão provisória terá pouca influência no regime prisional a ser aplicado.

Na realidade, a inovação legislativa deve ser analisada em conjunto com o instituto da progressão de regime (art. 112 da LEP), ou seja, se, considerado o tempo de prisão provisória, o réu já teria direito a progredir de regime, o juiz levará tal circunstância em consideração no momento de estipular o regime prisional.

2.2.2.7 Medidas alternativas

Com tal expressão quer se englobar todas aquelas alternativas trazidas pelo legislador para evitar o encarceramento¹⁸. Então, no tocante à sanção penal, abrange as penas alternativas e a suspensão condicional da pena.

Por força do art. 59, IV, do CP, é obrigatória a manifestação judicial acerca do cabimento desses institutos, sob pena de nulidade da sentença.

É absolutamente nula a decisão que, em processo criminal, deixa de apreciar pedido de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, formulado no recurso da defesa (STF, HC 87.917, Rel. Min. Cezar Peluso, 1.ª Turma, j. 11.04.2006, DJ 09.06.2006, p. 19, Ement. vol-02236-02, p. 242, LEXSTF v. 28, n. 332, 2006, p. 465-476).

Analisa-se primeiro o cabimento das penas alternativas para depois averiguar a suspensão condicional da pena, porque aquele instituto é prejudicial (art. 77, III, do CP).

O rol de penas alternativas está no art. 43 do CP, ao passo que os requisitos para a substituição foram trazidos pelo art. 44 do mesmo estatuto.

Acerca das penas alternativas, e porque o objetivo da obra é fornecer um viés prático da dosimetria da pena, recomenda-se o estudo teórico a respeito da possibilidade de substituição para crimes cometidos com violência imprópria (art. 44, I, do CP) e de penas alternativas para réus reincidentes (confronto entre o art. 44, II e seu § 3.º).

No tocante ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4.º, do CP), o colendo STF declarou, em controle difuso, a inconstitucionalidade da vedação de penas alternativas. Posteriormente, com fulcro no art. 52, X, da CF, o Senado Federal editou Resolução suspendendo a eficácia do dispositivo que vedava a substituição de pena no tráfico privilegiado.

Dessa forma, se a pena definitiva naquele delito for inferior a quatro anos, por força da aludida resolução, em tese seria possível a substituição por penas alternativas (STJ, HC 240.986/MA, Rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª Turma, j. 06.12.2012, DJe 01.02.2013).

Contudo, não se pode olvidar que o art. 44, II, do CP traz requisito subjetivo à substituição. À luz da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e da personalidade do condenado, bem como dos motivos e das circunstâncias, o juiz irá aferir se a substituição é suficiente para atender às finalidades da sanção penal. Ou seja, se há a necessidade do encarceramento ou se as penas alternativas são suficientes para prevenir e reprimir aquele delito.

Na lição do eminente Ruy Rosado de Aguiar, citando o prof. Marco Aurélio Costa Moreira de Oliveira:

tais elementos devem ser aqui examinados à luz da finalidade a que se destina esta decisão, simplesmente para substituição da pena, de tal modo que o valor de cada um deles será ponderado para a fixação não da quantia da pena, mas do modo de sua execução. Por isso, como se trata de um juízo que se projeta sobre o comportamento futuro, as circunstâncias poderão ter diversa ponderação, quando reforçam ou não a expectativa de que o condenado não voltará a delinquir. Devem ser apreciadas no seu conjunto, e, embora haja uma ou outra indicação desfavorável, caberá ao juiz avaliar a suficiência da medida¹⁹.

Sendo assim, conquanto inexista óbice à substituição da pena com base no quantum da pena, as circunstâncias do art. 44, III, do CP podem desautorizar a substituição quando demonstrado que a medida seria insuficiente a atender as finalidades da pena, de prevenção (geral e especial) e repreensão. Pois:

considerando a grande elevação das hipóteses de substituição, deve-se fazer uma análise bem mais rigorosa desse requisito, pois será através dele que o Poder Judiciário poderá equilibrar e evitar eventuais excessos que a nova previsão legal poderá apresentar. Na verdade, aqui, como na suspensão condicional, o risco a assumir na substituição deve ser, na expressão de Jescheck, prudencial, e diante de sérias dúvidas sobre a suficiência da substituição esta não deve ocorrer, sob pena de o Estado renunciar ao seu dever constitucional de garantir a ordem pública e a proteção de bens jurídicos tutelados²⁰.

De acordo com o quantum da pena, será possível a substituição por uma pena alternativa ou por duas, nos termos do art. 44, § 1.º, do CP.

A eleição da espécie de pena alternativa, dentre aquelas do rol (art. 43 do CP), se pautará pelo critério pedagógico e pelas finalidades da pena. Ou seja, escolher-se-á a pena alternativa (ou as penas alternativas) mais adequada para reprimir e prevenir aquele crime praticado.

Apenas consigne-se que o legislador limitou a pena de prestação de serviços à comunidade para aqueles crimes cuja sanção fosse superior a seis meses (art. 46, caput, do CP). Regra geral, a prestação de serviços à comunidade perdurará pelo mesmo tempo da pena substituída (art. 55 do CP), salvo a situação do art. 46, § 4.º, do CP.

Nos termos do art. 44 do CP, substituo a sua pena privativa de liberdade por uma pena alternativa (art. 44, § 2.º, do CP), consistentes na prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo vigente na data do pagamento. A entidade será designada por ocasião da audiência admonitória. Mantida a pena de multa.

Nos termos do art. 44 do CP, substituo a sua pena privativa de liberdade por duas penas alternativas (art. 44, § 2.º, do CP), consistentes na prestação de serviços à comunidade por 7 horas semanais durante o tempo de condenação e prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo vigente na data desta sentença. As entidades serão designadas por ocasião da audiência admonitória. Mantida a pena de multa.

Impossível a suspensão condicional da pena, pois os réus não preenchem o requisito objetivo (pena igual ou inferior a 2 anos), nos termos do art. 77 do Código Penal. Da mesma forma, inviável a substituição por penas alternativas, pois o crime fora cometido com grave ameaça contra a pessoa e a pena é superior a 4 (quatro) anos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade, pois os réus são reincidentes, sendo o réu A. reincidente específico (art. 44, § 3.º, do CP). Quanto ao réu E., pelo fato de ter procurado uma testemunha para alterar o depoimento, sua personalidade demonstra a incompatibilidade de penas alternativas (art. 44, § 2.º, do CP). A quantidade de pena inviabiliza a suspensão condicional da pena.

A despeito de ser o réu reincidente, nos termos do art. 44, § 3.º, do CP, tenho que a substituição da sua pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é medida socialmente recomendável. Assim, substituo a sua pena por prestação de serviços à comunidade, durante o prazo da condenação, por 8 horas semanais, cuja entidade beneficiada será indicada por ocasião da audiência admonitória.

Cuidando-se de réu reincidente em crime doloso, em princípio, não é possível tal substituição. Em princípio, reitere-se, porque mesmo nessa hipótese o juiz pode, excepcionalmente, substituir a prisão por pena restritiva. Mas para que isso aconteça ele deve examinar atentamente o caso concreto sob julgamento (natureza do fato, culpabilidade do agente, grau de reprovação, antecedentes etc.), assim como a “condenação anterior”. Conforme o resultado desse juízo valorativo complexo, será ou não deferida a substituição, mesmo sendo o réu reincidente em crime doloso (GOMES, Luiz Flávio, Direito Penal, Parte Geral, RT, 2007. vol. 2, p. 790).

É inviável a substituição da pena, uma vez que o crime foi praticado mediante violência contra a pessoa (art. 44, I, do CP).

Outrossim, nos termos do art. 77 do CP, suspendo a execução da pena mediante as seguintes condições:

1) Comparecimento mensal em juízo para justificar as suas atividades pelo prazo da pena;

2) Não se ausentar da comarca onde reside por mais de oito dias sem comunicação ao juízo da execução pelo prazo da pena;

3) Comprovar, no prazo de trinta dias, que está exercendo ocupação lícita;

4) Não portar armas de quaisquer espécies;

5) Não frequentar bares, boates, bailes ou congêneres, bem como se abster de qualquer prática de jogos de azar pelo prazo da pena;

6) Permanecer recolhido em sua residência a partir das 22 horas até as cinco horas do dia seguinte durante os dias da semana e nos feriados, dias em que não trabalha; e aos domingos o dia inteiro, pelo prazo da pena.

2.2.2.8 Indenização mínima

O art. 387, IV, do CPP, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, em harmonia com o art. 91, I, do CP, traz como requisito da sentença penal condenatória a fixação de indenização mínima em favor da vítima.

Há discussões a respeito da necessidade de existir pedido expresso dessa indenização, bem como se o Ministério Público é sempre legitimado a deflagrar tal pretensão e se estão compreendidos nessa indenização os danos materiais e morais.

Superadas tais questões e sendo possível aferir, no juízo criminal, o valor mínimo da indenização, deverá ela ser fixada na sentença condenatória.

Prestada fiança no curso do processo, ela poderá ser utilizada para o pagamento da mencionada indenização ou até das penas pecuniárias (art. 336 do CPP).

A atuação ex officio é permitida quando há autorização legal. Admite-se que o magistrado fixe indenização mínima de ofício, nos termos do art. 387, IV, do CPP.

Quando o legislador pretende que a atuação do magistrado seja condicionada a requerimento das partes, assim o fez de forma expressa. Veja-se o art. 273 do CPC.

No caso do art. 387, IV, do CPP, não há tal condição. Pelo contrário, a norma é imperativa: “O juiz, ao proferir sentença condenatória, fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração”.

Ademais, o dispositivo legal está previsto como requisito da sentença condenatória, destarte, sua presença é indispensável, sempre que se puder inferir a existência e o valor do dano.

Não há violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório. A previsão de indenização mínima não é novidade, já constava do art. 20 da Lei 9.605/98.

Ao elencá-la como requisito da sentença condenatória, o réu já tem ciência que, em caso de eventual condenação, irá ser analisado o valor da indenização. Logo, não há surpresa e o denunciado pode se defender ou até comprovar, durante a instrução, a inexistência dos danos alegados.

O raciocínio é idêntico ao de fixação do regime prisional. Não há pedido expresso quanto à espécie de regime de pena que deva o magistrado fixar, todavia, como se trata de requisito da sentença condenatória, a fixação ocorre ex officio.

E não há violação de princípios da defesa, pois, como há previsão legal, o réu já tinha ciência de que tal ponto seria deliberado em caso de eventual sentença condenatória.

Nesse sentido:

Cremos que, a partir da nova redação do art. 387 do CPP, o juiz criminal passou a ter o dever de realizar a instrução do processo, não apenas para apurar a verdade real e, se for o caso, responsabilizar criminalmente o réu, mas também com vistas à obtenção de elementos que lhe permitam, em caso de condenação, fixar a indenização mínima devida à vítima. Enfim, diante do que dispõe o inciso IV do art. 387, parece evidente a verificação quanto à existência de um dano indenizável e a quantificação de seu valor mínimo deverá ocorrer a partir da instrução normal do processo criminal, independente da instauração, por exemplo, de um incidente voltado especificamente a esse fim. A partir dessa ótica, concluímos que o contraditório facultado ao réu em relação a tais aspectos é o mesmo que lhe é inerente em relação às demais provas do processo, mesmo porque o art. 387, IV, do CPP, estabelece a fixação da indenização como parte integrante da sentença condenatória, vale dizer, um de seus requisitos. Então, sabedor da possibilidade desta fixação, cabe ao réu, no decorrer da instrução processual, independente de uma provocação específica neste sentido, produzir as provas necessárias, buscando, por exemplo, convencer o juiz de que, ainda que seja condenado, inexiste um dano a ser indenizado” (AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro, Processo penal esquematizado, São Paulo: Editora Método, 2009, p. 249).

Nessa esteira, levando-se em consideração que todo o empréstimo fraudulento foi pago pela genitora da ré, fixo em favor da vítima uma indenização mínima de R$ 11.000,00, corrigidos pela Tabela Prática do TJ/SP e com juros de mora de 1% ao mês, tudo desde a citação da ré (7/5/2010 – fls. ...).

Deixo de fixar indenização por não ter apurado o valor do suposto prejuízo das vítimas.

2.2.2.9 Efeitos da condenação

Efeitos da condenação são todas as consequências que, direta ou indiretamente, atingem a pessoa do condenado por sentença penal transitada em julgado²¹.

Sob aquele rótulo estão abarcadas a perda dos instrumentos e do produto do crime, desde que preenchidos os requisitos do art. 91, II, do CP.

Também a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo (art. 92, I, do CP), incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela (art. 92, II, do CP) e a inabilitação para dirigir veículo automotor (art. 92, III, do CP).

Cuidando-se de delitos de trânsito, aliás, há a previsão da pena principal ou acessória de suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor (art. 292 da Lei 9.503/1997), sendo que o prazo está previsto no art. 293 da Lei 9.503/1997. Após o trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 293, § 1.º, da citada lei), deverá ser expedida a comunicação dessa pena secundária, nos termos do art. 295 da Lei 9.503/1997.

A suspensão pode também ser aplicada como pena acessória em caso de reincidente específico em delitos de trânsito (art. 296 da Lei 9.503/1997).

O art. 62 da Lei 11.343/2006 traz a possibilidade de apreensão de bens e instrumentos utilizados na prática dos crimes tipificados naquela lei, bem como do produto daquelas infrações penais. E o art. 63 fala sobre a possibilidade de perdimento dos objetos apreendidos, cuja deliberação deve ocorrer na sentença.

2.2.2.10 Recurso em liberdade

Nos termos do art. 387, § 1.º, do CPP, deverá o juiz analisar a necessidade de manutenção da prisão preventiva ou sua decretação por ocasião da sentença condenatória. Os requisitos da prisão preventiva estão no art. 311 e seguintes do CPP.

2.2.3 Dispositivo da sentença condenatória

No dispositivo da sentença condenatória irá constar a conclusão do julgamento, ou seja, a condenação do réu em determinado crime e sua pena. Existindo vários réus, para maior clareza, é possível que o dispositivo seja dividido em tópicos.

Por fim, é interessante abrir um tópico sob a rubrica “disposições gerais”. Nele constarão deliberações necessárias para tornar concreto o comando judicial. Eis alguns comandos: expedição de ofício à Justiça Eleitoral para a suspensão dos direitos políticos (art. 15, III, da CF); expedição de guia de recolhimento provisória; expedição de mandado de prisão (em caso de decretação da prisão preventiva na sentença).

Também sempre constou, nesse tópico, a determinação de inclusão do nome do condenado no rol dos culpados, mas, segundo Capez, isso foi eliminado com a Lei 12.403/2011²².

2.2.3.1 Modelos de sentença penal condenatória

PROBLEMA 1:

183.º CONCURSO DE INGRESSO NA MAGISTRATURA-TJ/SP. 2.ª PROVA ESCRITA – PRÁTICA DE SENTENÇA PENAL

Com base nas informações a seguir, proferir sentença observando as disposições dos artigos 381 e seguintes, do Código de Processo Penal, no que forem aplicáveis, inclusive fornecendo a correta tipificação dos fatos.

Considerar, na prolação da sentença, que o acusado M.P. foi agraciado com a liberdade provisória, sem fiança, e respondeu ao processo em liberdade, e que o corréu F.Q. permaneceu preso durante a instrução, em razão de lhe ter sido indeferido idêntico benefício pelo Magistrado, por ser reincidente em crime de roubo.

F.Q., com qualificação nos autos, foi processado porque, segundo a denúncia, no dia 22 de março de 2011, por volta das 23h00, na rua das Samambaias, n.º 57, Vila Diamantina, em São Paulo, SP, em concurso com o adolescente R.O.S. e mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, subtraiu de F.A., proprietário do “Bar da Estrada”, a quantia de R$ 500,00, em dinheiro, e de L.J. e T.J., frequentadores do estabelecimento, um relógio de pulso e um aparelho de telefonia celular, respectivamente.

M.P., com qualificação nos autos, também foi processado porque, segundo a denúncia, levou F.Q. e o adolescente R.O.S. em seu veículo, até as imediações do local dos fatos, onde permaneceu vigiando e também para lhes propiciar fuga, concorrendo, assim, para os crimes.

A denúncia foi oferecida com base em inquérito policial iniciado por auto de prisão em flagrante. A autoridade policial que presidiu o auto de flagrante determinou a apreensão dos bens subtraídos e da arma de fogo, que estava municiada, constatando-se, mediante perícia, que era apta para a realização de disparos.

A denúncia foi recebida no dia 25 de abril de 2011 e F.Q. e M.P., citados pessoalmente para responderem à acusação, apresentaram as respectivas defesas preliminares. Afastada a possibilidade de absolvição sumária, o Magistrado designou audiência de instrução e julgamento para o dia 5 de julho de 2011, às 14h00, na qual foram tomadas as declarações das vítimas F.A., L.J. e T.J., inquiridos os policiais militares G.M. e R.C. e o adolescente R.O.S, arrolados pela acusação, as testemunhas L.B. e I.B., arroladas pela Defesa de M.P., e interrogados os acusados.

As vítimas F.A., L.J. e T.J. reconheceram no corréu F.Q. um dos autores das subtrações e relataram que ele estava acompanhado do adolescente R.O.S., que os ameaçou com uma arma de fogo, enquanto F. subtraía seus pertences, acrescentando que desconheciam qual o meio utilizado por eles para irem ao local dos fatos. Esclareceram que F. e o adolescente foram presos pouco depois, por policiais militares, e que recuperaram o dinheiro e os demais bens subtraídos.

Os policiais militares G.M. e R.C. confirmaram a detenção do corréu F.Q. e a apreensão do adolescente R.O.S. no momento em que ambos caminhavam na direção de um veículo parado na via pública, perto do “Bar da Estrada”, ao lado do qual se encontrava o denunciado M.P. Informaram que o dinheiro e os objetos subtraídos estavam no bolso da calça de F.Q. e a arma de fogo na cintura do adolescente, e que ambos foram apontados pelas vítimas como os autores das subtrações. Esclareceram que M.P. também foi conduzido à repartição policial porque entenderam inconvincente a justificativa por ele apresentada para o fato de se encontrar parado naquele local, em horário adiantado da noite.

O adolescente R.O.S. admitiu que cometeu os roubos juntamente com F.Q., acrescentando que ameaçou as vítimas com um revólver, apreendido em sua posse, enquanto o seu parceiro subtraía os pertences delas, e que não conhecia M.P.

As testemunhas L.B. e I.B. afirmaram que conheciam o acusado M.P. e podiam afiançar que se tratava de pessoa idônea e de bons antecedentes. Disseram, ainda, que M.P. trabalhava como vendedor ambulante na área central da cidade e, ao retornar para casa, quase sempre passava pela rua onde foi preso, acrescentando que a mãe dele lhes contou que o veículo utilizado pelo filho apresentou defeito mecânico na data dos fatos, o que o obrigou a parar naquele local.

F.Q. confessou a subtração dos pertences das vítimas, em concurso com o adolescente R.O.S., mediante o emprego de arma de fogo, portada por este, mas inocentou M.P., afirmando que não o conhecia e que foi a pé, juntamente com o menor, ao “Bar da Estrada”.

M.P. negou envolvimento nos roubos e, inclusive, que conhecesse o adolescente R.O.S. e F.Q., alegando que estava parado naquele local devido a um problema mecânico do seu veículo, ocasião em que foi abordado por policiais militares e conduzido à Delegacia, juntamente com o corréu e o menor, onde acabou sendo autuado em flagrante sob a acusação de roubo.

Encerrada a instrução, foram apresentadas alegações finais orais pelo Promotor de Justiça e pelos Defensores.

O Promotor de Justiça pediu a condenação de ambos os acusados, pela prática de três delitos de roubo majorados consumados e corrupção de menores, aplicando-se as penas em concurso material. Pediu, ainda, a exasperação das penas de F.Q. pela reincidência, pois comprovada por certidão juntada nos autos condenação dele por roubo majorado, transitada em julgado menos de cinco anos antes dos fatos, salientando que a agravante deveria preponderar sobre a atenuante da confissão.

O Defensor de F.Q. pediu a desclassificação dos roubos para a modalidade tentada, sob a alegação de que o acusado foi detido, juntamente com o adolescente, nas proximidades do local dos fatos, sem que ambos pudessem exercer posse tranquila e desvigiada dos bens subtraídos, que foram recuperados e devolvidos às vítimas. Pediu, ainda, quanto aos roubos, o reconhecimento do concurso formal de crimes e não o concurso material pleiteado pelo Promotor de Justiça. Relativamente à corrupção de menores, postulou a absolvição, por se tratar, no caso, de infração material, para cuja caracterização exigia-se prova, inexistente nos autos, de que o adolescente R.O.S. foi efetivamente corrompido ao praticar com ele os roubos. Requereu, finalmente, que na fixação das penas a agravante da reincidência fosse compensada com a atenuante da confissão, afirmando ser esta também preponderante.

O Defensor de M.P. pediu a absolvição, com relação a todos os crimes, sustentando que não foi reconhecido pelas vítimas e acabou sendo inocentado por F.Q. e pelo adolescente R.O.S. Alegou, também, que a versão apresentada no interrogatório, de que o seu veículo apresentara defeito mecânico, restou confirmada pelas testemunhas arroladas por seu Defensor.

RESOLUÇÃO:

Vistos

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ofereceu denúncia contra F.Q. e M.P., dando-os como incursos, por três vezes, no art. 157, § 2.º, I e II, do CP e uma vez no art. 244-B, caput, da Lei 8.069/90, pois, em tese, no dia 22 de março de 2011, por volta das 23h, na Rua das Samambaias, n.º 57, Vila Diamatina, na Cidade e Comarca de São Paulo, em concurso com o adolescente R.O.S, mediante grave ameaça e emprego de arma de fogo, subtraíram R$ 500,00, um relógio de pulso e um aparelho de telefonia celular das vítimas F.A., L.J. e T.J., respectivamente. E, assim agindo, corromperam o mencionado adolescente, com ele praticando infração penal, tudo conforme denúncia de fls.

A denúncia foi recebida em 25/4/2011, os réus foram citados e ofertaram defesa preliminar, designando-se audiência de instrução, oportunidade em que foram inquiridas oito pessoas, prosseguindo-se com os interrogatórios.

Em sede de memoriais, o Ministério Público postulou a condenação dos réus nos termos da denúncia, reconhecendo-se o concurso material de crimes (fls.).

Já a defesa do réu F. requereu o reconhecimento da tentativa em todos os roubos, bem como o concurso formal entre aqueles delitos. Ainda, pugnou pela absolvição em relação ao crime de corrupção de menores e a compensação da agravante relativa à reincidência com a atenuante da confissão.

De seu turno, a defesa do réu M.P. pugnou pela sua absolvição ante a insuficiência de provas para a sua condenação.

É o relatório. DECIDO.

A pretensão punitiva é parcialmente procedente.

A materialidade dos crimes de roubo está demonstrada com o auto de apreensão dos bens subtraídos, com o laudo atestando a potencialidade da arma de fogo e com a prova vocal.

No tocante à autoria, ela é certa em relação ao réu F.

Em juízo, houve confissão, e ela foi corroborada pelas declarações das três vítimas. Elas o reconheceram como sendo um dos autores dos roubos. Ademais, disseram que ele estava acompanhado do adolescente R.O.S., que os ameaçou com uma arma de fogo enquanto F. subtraía seus pertences.

Em que pese a combatividade do seu defensor, há que se reconhecer que houve consumação dos roubos. O réu foi detido pouco depois dos assaltos, mas ele e seu comparsa já estavam com a posse mansa e pacífica dos bens subtraídos. Veja-se que os milicianos afirmaram que eles foram detidos quando caminhavam na direção de um veículo parado na via pública. Caminhavam porque estavam com a posse mansa e pacífica.

De outro lado, razão assiste ao defensor quando postula o reconhecimento do concurso formal de crimes.

De fato, os três roubos, a vítimas distintas, foram praticados no mesmo contexto fático, devendo ser considerada apenas uma conduta com diversidade de resultados (art. 70 do CP).

Processual penal. Habeas corpus. Roubo circunstanciado (art. 157, § 2.º, I, II e V, do CPB). Pena concretizada: 7 anos de reclusão. Violência e ameaça dirigidas a mais de uma pessoa. Patrimônios distintos lesados. Configuração de concurso formal e não crime único. Irrelevância da existência de vínculo familiar entre as vítimas. Jurisprudência pacífica. Parecer ministerial pela denegação da ordem. Ordem denegada.

1. Esta Corte tem o pacífico entendimento de que há concurso formal, e não apenas um crime, quando, em um único evento, o roubo é perpetrado em violação a patrimônios de diferentes vítimas.

2. O fato de as vítimas pertencerem a uma mesma família não faz comuns os bens lesados.

3. Na hipótese, num mesmo arroubo delitivo, a subtração acometeu bens de diferentes pessoas, circunstância que, por si só, autoriza a identificação de mais de um fato delituoso, os quais devem ser considerados em concurso formal.

4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial (STJ, HC 99.957/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, julgado em 27/11/2008, DJe 19/12/2008).

Também há que se reconhecer a prática do crime previsto no art. 244-B da Lei 8.069/1990, haja vista que o réu Francisco corrompeu o menor R.O.S., com ele praticando infração penal.

Vale destacar que esse delito é de natureza formal, não sendo necessária a comprovação de que o adolescente foi efetivamente corrompido. Com a prática de infração penal em comparsaria com adolescente, já se caracteriza o crime em apreço.

Habeas corpus. Penal. Arts. 1.º da Lei 2.252/1954 e 244-B do ECA. Corrupção de menores. Natureza formal do delito. Menor anteriormente corrompido. Irrelevância.

1. É pacífico o entendimento de que o delito previsto no art. 1.º da Lei 2.252/1954 e atualmente tipificado no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990) é de natureza formal. Assim, a simples participação do menor no ato delitivo é suficiente para a sua consumação, sendo irrelevante seu grau prévio de corrupção, já que cada nova prática criminosa na qual é inserido contribui para aumentar sua degradação.

2. Ordem denegada (STJ, HC 164.359/DF, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6.ª Turma, julgado em 10/04/2012, DJe 25/04/2012).

Esse entendimento é coerente com a doutrina de proteção integral da criança e do adolescente, inaugurada no Texto Constitucional (art. 227 da CF) e permeada em todos os artigos da Lei 8.069/1990.

Não se olvide que: “na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento” (art. 6.º da Lei 8.069/1990).

Também houve concurso formal de crimes entre os roubos e a corrupção de menores, pois ambos tiveram origem na mesma conduta. Ao praticar os roubos em companhia do adolescente, lesionou-se o bem jurídico tutelado pelo art. 157 do CP e também aquele do art. 244-B da Lei 8.069/1990. Então, com uma conduta atingiram-se dois resultados, sendo hipótese de concurso formal nos termos do art. 70 do CP.

O desiderato do réu, ao se associar com adolescente na prática do roubo, era obter a vantagem patrimonial. Daí porque se trata de conduta única, com dois resultados.

Recurso especial. Penal. Roubo circunstanciado e corrupção de menores. Concurso formal ocorrência na hipótese.

1. Deve ser reconhecido, na hipótese dos autos, a existência do concurso formal entre os crimes de roubo circunstanciado e corrupção de menores, tendo em vista que o recorrido, com uma única conduta, praticou os dois delitos.

2. Recurso improvido (STJ, REsp 1.094.915/DF, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 23/04/2009, DJe 01/06/2009).

De rigor a incidência da causa de aumento referente ao emprego de arma, pois as provas amealhadas demonstraram que o delito de roubo foi praticado com emprego de arma de fogo, que inclusive foi objeto de perícia atestando sua potencialidade lesiva.

Da mesma forma, como os roubos foram praticados pelo réu em concurso com o adolescente, incide a majorante do concurso de pessoas.

Não há qualquer sobreposição de punições com o delito de corrupção de menores, pois os bens jurídicos são distintos. Exaspera-se a pena do roubo, já que quando praticado em concurso há maior facilidade e reprovabilidade; ao passo que a sanção pelo crime de corrupção de menores ocorre porque um adolescente foi corrompido com a prática delitiva.

De outro lado, força é convir que inexistem provas suficientes à condenação do réu M.P. Não foi reconhecido por nenhuma das vítimas e a prova vocal demonstrou que ele estava parado naquele local porque seu veículo apresentou defeitos mecânicos.

Os crimes foram praticados contra três vítimas, pois subjugadas pelo réu, tiveram seus patrimônios lesionados no mesmo contexto fático (fls. ...). Então, há concurso formal entre os diversos roubos.

Não vislumbro causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade, razão pela qual a sua responsabilidade penal se impõem.

Passo à dosimetria da pena.

a) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS:

As circunstâncias judiciais são favoráveis, razão pela qual fixo a pena-base no mínimo legal.

b) AGRAVANTES, ATENUANTES, CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO:

O réu F. confessou a prática do crime, incidindo a atenuante do art. 65, III, d, do CP. Mas é reincidente específico; nos termos do art. 67 do CP, esta deve preponderar, razão pela qual agravo a sua pena em 1/7, já considerada a atenuante da confissão.

Assim, fixo a sua pena provisória em 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão para o crime de roubo, e de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 21 (vinte e um) dias de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa para o crime do art. 244-B da Lei 8.069/1990.

Ainda, incide o aumento relativo ao uso de arma de fogo e também a causa de aumento do concurso de agentes, de sorte que, nos termos do art. 157, § 2.º, I e II, do CP, majoro a pena em 3/8, culminando em 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 11 (onze) dias de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias-multa (MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial. 3. ed. São Paulo: Método, 2011. v. 2, p. 392).

Por serem três crimes patrimoniais idênticos, a pena daqueles delitos será a mesma. De outro lado, houve concurso formal daquelas infrações penais com o crime de corrupção de menores (art. 244-B da Lei 8.069/1990). Como esta é menos grave, é sobre aquela sanção que deve recair o aumento do concurso formal (art. 70 do CP).

Levando-se em consideração que foram quatro crimes (3 roubos e 1 corrupção de menores), exaspero a pena do roubo em 1/3, tornando definitiva a pena do réu em 8 (oito) anos, 4 (quatro) meses e 14 (catorze) dias de reclusão e pagamento de 20 (vinte) dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa no mínimo legal, pois não há provas de suficiência econômica do réu para arcar com multa em valor superior.

c) MEDIDAS ALTERNATIVAS:

Impossível a suspensão condicional da pena ou a concessão de penas alternativas, ante a quantidade da pena e por ser delito praticado com grave ameaça contra pessoa.

d) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE:

O réu F.Q. respondeu ao processo preso, permanecendo os motivos justificadores de sua prisão, assim deverá permanecer. Pois praticou o delito mediante o uso de arma de fogo e em concurso de pessoas, inclusive corrompendo adolescente.

“Ressalvada mudança no quadro fático, não tem direito ao apelo em liberdade o agente preso cautelarmente antes da sentença condenatória. A simples referência à situação prisional evidencia a manutenção da prisão ad cautelam, sendo despicienda a renovação da anterior fundamentação. Recurso desprovido” (STJ, RHC 6767, Rel. Felix Fischer, DJU 09.02.1998).

e) REGIME INICIAL:

Em razão da quantidade da pena, e por ser reincidente específico, fixo o regime fechado.

A superveniência da Lei 12.736/2012 não tem o condão de alterar o regime prisional, mesmo computando o tempo em que o réu está preso provisoriamente. Pois esse tempo não é o suficiente a autorizar progressão de regime.

Do exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para absolver o réu M.P. dos crimes a ele imputado, nos termos do art. 386, IV, do CPP e condenar o réu F.Q., como incurso no artigo 157, § 2.º, I e II, por três vezes, do CP, c/c art. 244-B da Lei 8.069/90, todos na forma do art. 70 do CP, a uma pena privativa de liberdade de 8 (oito) anos, 4 (quatro) meses e 14 (catorze) dias de reclusão em regime fechado e pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo nacional vigente à época do fato.

Condeno, ainda, o réu ao pagamento das despesas do processo.

DISPOSIÇÕES GERAIS:

Após o trânsito em julgado, determino:

a) lançamento do nome do condenado no rol dos culpados;

b) comunicação à Justiça Eleitoral para suspensão dos direitos políticos (art. 15, III, da CF);

c) expedição de guia de recolhimento definitiva.

P.R.I.

São Paulo, data.

MARCELO YUKIO MISAKA

Juiz de Direito

PROBLEMA 2:

XV Concurso Público para Provimento de Cargos de Juiz Federal Substituto da 3.ª Região. 2.ª PROVA ESCRITA – PROVA PRÁTICA DE SENTEÇA PENAL.

Com base no relatório apresentado, elabore a sentença, enfrentando todas as questões suscitadas.

Consoante noticiado pela Delegacia da Receita de São Paulo, T. e C., na qualidade de sócios gerentes da empresa Roma, omitiram informações nas Declarações de Ajuste Anual (Imposto de Renda Pessoa Jurídica), relativas aos exercícios de 2006 e 2007, condutas detectadas em razão da incompatibilidade da movimentação financeira com as receitas declaradas. Notificados, T. e C. deixaram de se manifestar, tendo sido lavrado auto de infração, o qual atestou a existência de débito no valor de R$ 235.480,25 (duzentos e trinta e cinco mil, quatrocentos e oitenta reais e vinte e cinco centavos), já computados os juros e a correção monetária.

Com base no procedimento administrativo, o Ministério Público Federal, em 12 de março de 2009, ofereceu denúncia contra T. e C., como incursos nas penas do art. 1.º, inciso I, da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, c/c art. 71 do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 30 de março de 2009. Notificados, nos termos do art. 396 do Código de Processo Penal, os réus apresentaram defesa.

Preliminarmente alegaram que:

A) O processo administrativo ainda está pendente de julgamento, razão pela qual, não constituído o crédito tributário, não há que se falar em crime;

B) Inépcia da denúncia à falta de descrição circunstanciada do delito atribuído a cada réu;

C) Os dados para a lavratura do auto de infração foram obtidos por elementos inidôneos, qual seja, a quebra de sigilo bancário sem autorização judicial prévia.

No mérito, afirmaram:

A) A empresa passava por dificuldades financeiras e que a contabilidade era efetuada por escritório externo para o qual enviavam a documentação, e por se tratar de pessoas idôneas, que prestavam serviços à empresa há longos anos, nunca se preocuparam em fazer conferência dos cálculos elaborados, para efeito de pagamento de imposto de renda;

B) Solicitaram e lhes foi deferido o parcelamento de débito, o qual está com a exigibilidade suspensa;

C) Embora no contrato social constasse que a gerência da empresa cabia aos dois sócios, C. se limitava a exercer função técnica, não se envolvendo com a parte administrativa;

D) O valor apurado foi exacerbado e não tiveram acesso à forma de cálculo que resultou no montante devido.

Por fim, requereram a absolvição, ou caso seja diverso o entendimento do julgador, que após a manifestação do Ministério Público, se proceda ao correto enquadramento da infração imputada (art. 2.º da Lei 8.137/1990), para a possibilidade de proposta de transação, com a designação de audiência. Arrolaram como testemunha o representante legal do Escritório de Contabilidade, Sr. Augusto, e requereram prova pericial.

Na sequência, se manifestou o Parquet discordando da transação penal, por estar em curso apuração de crime previsto no art. 168-A do Código Penal, envolvendo a mesma empresa. Requereu o prosseguimento do feito por não haver qualquer irregularidade, afirmando, em síntese, que o processo administrativo fora concluído, resultando no débito consolidado no valor mencionado na denúncia, e que a empresa pleiteou o parcelamento que lhe foi deferido, tendo sido, todavia, excluída do sistema, em razão de ter efetuado o pagamento de apenas duas parcelas. Por derradeiro, afirmou que toda investigação sobre a incompatibilidade das contas da empresa e a declaração anual de ajuste ocorreu com autorização judicial.

Ouvidos os réus, nada acrescentaram, limitando-se T. a afirmar que o valor mencionado na peça de acusação não correspondia à realidade dos fatos e que deixou a cargo de seu contador a verificação do montante questionado no procedimento administrativo, que, contudo, acabou perdendo o prazo para se manifestar. C., por sua vez, afirmou ser sua função na empresa exclusivamente técnica, não participando
da administração financeira desta.

O responsável pelo escritório de Contabilidade, o Sr. A., prestou depoimento, restringindo-se a afirmar terem sido as declarações de renda elaboradas com base nos elementos fornecidos pelo representante legal da empresa, e que prestara serviços aos réus por mais de dez anos, não tendo tido conhecimento da existência de qualquer divergência, até a instauração do processo administrativo, do qual teve ciência na data em que lhe foi entregue a notificação do auto de infração, tendo elaborado de imediato a defesa, também com base nos elementos que lhe foram fornecidos, e, ao que se recorda, o fez dentro do prazo legal.

A prova pericial foi deferida, tendo sido elaborado laudo circunstanciado de acordo com os documentos fornecidos pelos réus. Dada vista às partes para se manifestar, os réus deixaram transcorrer in albis o prazo, e o Ministério Público Federal concordou com o laudo e requereu o prosseguimento do feito.

Vieram aos atos certidões atualizadas de antecedentes criminais dos réus, que demonstraram a existência de inquérito, ainda não concluído, pela prática do mesmo delito no exercício de 2008, envolvendo outra empresa, na qual os réus também figuram como sócios, e, ainda, sentença condenatória transitada em julgado em 10 de outubro de 2007, pelo delito do art. 168-A do CP, relativo à terceira empresa, da qual os réus eram dirigentes.

Nas alegações finais, os réus reiteraram o quanto constava na defesa, tendo T. informado que completara 70 anos em 05/01/2010, juntando a certidão de nascimento.

O Parquet requereu a procedência da acusação.

É o relatório.

RESOLUÇÃO:

Vistos

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofertou denúncia contra T. e C., pois, na qualidade de sócios gerentes da empresa Roma, nos anos de 2006 e 2007, os réus omitiram informações nas declarações de ajuste anual (imposto de renda Pessoa Jurídica), apurando-se um débito de R$ 235.480,25. Deu-os como incursos no art. 1.º, I, da Lei 8.137/1990, c/c art. 71 do CP, pelos fatos descritos a fls.

A denúncia foi recebida em 30 de março de 2009, os réus foram citados e apresentaram resposta à acusação. Em preliminar, alegaram que o processo administrativo ainda não foi julgado definitivamente, inexistindo justa causa para a ação penal. Também aduziram a inépcia da denúncia e a ilicitude da prova que subsidiou o auto de infração administrativo, já que obtida por quebra de sigilo bancário sem prévia autorização judicial. No mérito argumentaram que a empresa dos réus passava por dificuldades financeiras e a responsabilidade pela contabilidade era de um escritório externo. Também destacaram que o débito noticiado na inicial acusatória foi objeto de parcelamento tributário estando com sua exigibilidade suspensa. Quanto ao réu C., asseverou que não exercia atividade gerencial e sim apenas técnica. Por fim, impugnaram o valor do débito. Com tais argumentos rogaram pela absolvição sumária dos réus ou, subsidiariamente, imediata desclassificação para o delito do art. 2.º da Lei 8.137/1991 e consequente proposta de transação penal.

O Ministério Público Federal discordou de todos os requerimentos e postulou o prosseguimento do feito.

Durante a instrução criminal foram inquiridas as testemunhas arroladas e realizados os interrogatórios, bem como deferida a prova pericial, cujo laudo foi juntado aos autos. Sobre ele manifestou-se apenas o Ministério Público, já que a defesa deixou escoar seu prazo in albis.

Em memoriais o Ministério Público sustentou a condenação dos réus nos termos da denúncia, ao passo que a defesa reiterou os argumentos alinhavados na resposta à acusação e acrescentou que T. completara 70 anos em 5/1/2010.

É o relatório. DECIDO.

As questões alegadas em sede de preliminares devem ser rejeitadas.

Com razão o Parquet. O procedimento administrativo, que culminou com o auto de infração fiscal, já se encerrou. Tanto que o próprio réu T., em seu interrogatório, confirmou que perdeu o prazo de defesa. Então, inaplicável a Súmula Vinculante 24 do STF.

Também não há inépcia na denúncia, haja vista que ela descreve de forma clara a conduta imputada aos réus. Omitirem, na qualidade de sócios gerentes da empresa Roma, informações nas Declarações de Ajuste Anual (Imposto de Renda Pessoa Jurídica). É o suficiente para efeitos de deflagração da persecução penal na fase judicial, pois exigir-se descrição pormenorizada da conduta de todos os coautores ou partícipes, em crimes desta natureza, seria inviabilizar a própria ação penal.

Na mesma esteira, não há provas de que as informações que subsidiaram o auto de infração foram obtidas por meio criminoso. Como bem salientou o Ministério Público, a averiguação do sigilo bancário dos réus contou com prévia autorização judicial.

Aliás, mesmo que assim não fosse, a Lei Complementar 105/2001 autoriza que o fisco acesse tais informações diretamente (art. 6.º), o que está em consonância com o art. 145, § 1.º, da CF.

Os réus aderiram ao parcelamento tributário, mas descumpriram. Isso autoriza o prosseguimento da persecução penal, nos termos do art. 9.º da Lei 10.684/2003.

No mérito, a pretensão punitiva é parcialmente procedente.

O réu T. era sócio gerente da empresa Roma e, nessa qualidade, nos anos de 2006 e 2007, omitiu informações à Receita Federal quando da declaração de ajuste anual (Imposto de Renda Pessoa Jurídica), culminando com a sonegação tributária de R$ 235.480,25.

Ele negou a autoria delitiva em juízo, mas sua versão só pode ser creditada ao direito de ampla defesa, inclusive de mentir.

Como sócio gerente, ele tinha pleno acesso aos documentos da empresa, bem como ciência da situação fiscal. Ademais, como destacou a testemunha A., responsável pela contabilidade da empresa, a declaração de ajuste anual foi realizada com base nas informações prestadas por aquele réu.

Assim, perfeitamente caracterizada a responsabilidade penal do réu T., já que dolosamente omitiu informações ao fisco, que implicaram na redução do valor dos impostos a serem pagos pela empresa.

De outro lado, não se pode extrair a mesma conclusão em relação ao corréu C., haja vista que ele sequer exercia atividades de gerência e administração. Apesar de figurar no contrato social como sócio gerente, atuava apenas no âmbito técnico.

Destarte, não se pode presumir a sua participação na empreitada delituosa, sob pena de odiosa responsabilidade penal objetiva.

Em que pese a argumentação da ilustre defesa técnica, não é o caso de desclassificação do delito para a infração do art. 2.º da Lei 8.137/1990, já que a conduta do réu ocasionou a redução de tributo, num importe de R$ 235.480,25. Assim, os seus comportamentos encontram adequação típica no art. 1.º, I, da citada lei.

Ademais, o réu praticou a mencionada infração penal em duas oportunidades (2006 e 2007). Utilizou do mesmo modo de execução, nas mesmas circunstâncias espaciais e temporais, de sorte que houve continuidade delitiva, nos termos do art. 71, caput, do CP.

Deve ser excepcionado o limite temporal de 30 dias no caso de crimes tributários. Isso porque, à espécie, apesar de transcorrido mais de trinta dias, trata-se de condutas que são praticadas com intervalo mínimo de um ano. Ademais, pela homogeneidade dos atos de execução, infere-se que o segundo delito foi uma continuidade do primeiro.

Assim, mesmo que transcorridos o trintídio, está caracterizada a continuidade delitiva.

A alegada dificuldade financeira da empresa Roma, além de não comprovada, não teria o condão de excluir a ilicitude da conduta do réu, já que ele tinha outros meios para contornar tal situação sem a prática de fraude tributária.

A própria confissão do débito e o parcelamento tributário são exemplos de atitudes lícitas que lhe estavam disponíveis.

Inexistindo excludentes de ilicitude ou dirimentes da culpabilidade, passo à dosimetria da sua pena.

A existência de inquéritos policiais ou processos criminais em andamento não pode ser considerada como maus antecedentes, ante o princípio constitucional da presunção de inocência (Súmula 444 do STJ). De outro giro, a conduta social do réu T. é reprovável, pois já foi condenado definitivamente (trânsito em julgado em 10/10/2007) pelo crime do art. 168-A do CP.

As demais circunstâncias judiciais lhes são favoráveis, de sorte que fixo a pena-base, partindo do mínimo legal, em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 53 (cinquenta e três) dias-multa.

Não há agravantes, mas incide a atenuante do art. 65, I, do CP, já que o réu tem 70 anos. Assim, atenuo a sua reprimenda ao mínimo legal, ou seja, 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Os crimes são da mesma natureza e por isso contam com a mesma reprimenda até esta fase. Por se tratar de dois crimes, nos termos do art. 71, caput, do CP, aplico o aumento de 1/6, resultando em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa.

O réu ostenta condições econômicas favoráveis, já que, além de sócio gerente da empresa Roma, também era sócio de outra empresa (investigada pelo mesmo delito no exercício financeiro de 2008) e dirigente de uma terceira empresa, na qual foi condenado definitivamente pelo crime do art. 168-A do CP.

Nessa esteira, atento a sua condição financeira, fixo o dia-multa em um salário-mínimo, vigente à época do primeiro fato.

Levando-se em consideração a quantidade da pena, fixo o regime aberto para seu cumprimento.

Outrossim, nos termos do art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas alternativas, consistentes na prestação de serviços à comunidade, por 8 horas semanais, durante o prazo da condenação; bem como prestação pecuniária no valor de 200 salários mínimos, vigente à época do pagamento.

O valor da prestação pecuniária se lastreia no considerável montante de tributos sonegados (R$ 235.480,25), bem como nas condições econômicas favoráveis do réu, não se olvidando que valor inferior incutiria odiosa sensação de compensação econômica com a prática da infração penal, bem como sentimento de impunidade.

Diante do exposto, julgo parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para, com fulcro no art. 386, VII, do CPP, absolver o réu C. da imputação inicial e condenar o denunciado T., dando-o como incurso no art. 1.º, I, da Lei 8.137/1990, a uma pena de 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa à razão de 1 salário mínimo para cada dia-multa. Outrossim, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas alternativas consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, ambos na forma da fundamentação. Mantida a pena de multa.

DISPOSIÇÕES GERAIS:

Após o trânsito em julgado, determino:

a) lançamento do nome do condenado no rol dos culpados;

b) comunicação à Justiça Eleitoral para suspensão dos direitos políticos (art. 15, III, da CF);

c) expedição de guia de recolhimento definitiva.

P.R.I.

Local, data

Juiz Federal

PROBLEMA 3:

L.E.L., vulgo “Corumbá”, era suspeito de praticar o tráfico de entorpecentes na Cidade de Campinas/SP. Após colher elementos de informação, a Autoridade policial representou pela interceptação telefônica do suspeito, o que foi deferido pelo juiz competente. Durante o monitoramento, apurou-se que ele adquiria cocaína e vendia. Seu modus operandi consistia em armazenar a droga na linha férrea, próxima a sua casa, esta situada na Rua Lopes Fragoso, n.º 140, bairro Vila Ayub. E ele se utilizava da sua amásia, P., que tinha 16 anos de idade. Os usuários iam até a casa de Corumbá e a sua amásia, então, deslocava-se até a linha férrea, buscava a droga e a vendia ao usuário. No dia 29 de setembro de 2009, em razão das interceptações, a polícia civil cumpriu mandado de busca e apreensão na residência de Corumbá, encontrando a droga armazenada na linha férrea, o que culminou com a sua prisão em flagrante e a apreensão de sua amásia P.

As interceptações telefônicas perduraram por cerca de 6 meses, sendo realizado relatórios de transcrições, pelos próprios policiais civis, apenas dos diálogos mais importantes. Remetidas ao Instituto de Criminalística, foi confirmada a autenticidade das transcrições.

L.E. foi denunciado pelo Ministério Público paulista como incurso no crime do art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006.

O réu foi notificado e ofertou defesa preliminar, tendo o magistrado rejeitado suas alegações iniciais e recebido a denúncia em 11 de novembro de 2010.

Durante a instrução foram ouvidas quatro testemunhas. A Autoridade policial foi ouvida por carta precatória, sem a presença do réu, que não foi requisitado; e do defensor constituído, que foi intimado da expedição da carta, mas não compareceu à audiência. No juízo do processo foram ouvidos os investigadores de polícia que atuaram no cumprimento do mandado de busca e apreensão. A autoridade policial confirmou o teor do monitoramento telefônico do denunciado, e os demais policiais disseram que encontraram a droga na linha férrea, sendo que L.E. e sua amásia estavam na residência próxima. Quando interrogado, L.E. negou a propriedade da droga e disse que a acusação era fruto de perseguição da autoridade policial.

Em memoriais, o Ministério Público postulou a condenação do réu nos termos da denúncia.

Por outro lado, a Douta Defesa técnica requereu a conversão do julgamento em diligência que a testemunha de acusação seja reinquirida, já que não contou com a presença do réu na audiência, o qual estava preso e era obrigação estatal a sua apresentação. Ainda, bateu-se na nulidade das interceptações telefônicas e das provas dela derivadas, pois entendeu ilegais as sucessivas prorrogações da interceptação. Também postulou a nulidade desta prova em razão da ausência de transcrição integral das conversas e pelo fato de as transcrições parciais terem sido realizadas por policiais civis. No mérito, argumentou que inexistem provas suficientes a ensejar uma condenação. Subsidiariamente, sustentou que a pena deva ser fixada no mínimo legal.

O réu é reincidente específico no crime de tráfico de drogas.

O processo está concluso para sentença.

RESOLUÇÃO:

Vistos

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ofereceu denúncia contra L.E.L., vulgo “Corumbá”, imputando-lhe o crime do art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006. Para tanto, aduz que no dia 29 de setembro de 2009, por volta das 9h54m, ao lado da linha férrea, próximo a sua casa na Rua Lopes Fragoso, n.º 139, bairro Vila Ayub, em Campinas-SP, em concurso com a sua amásia menor de idade, guardava, para entrega a terceiros, 31 porções de cocaína, tudo conforme denúncia de fls. 1d/7d.

O réu foi notificado (fls.) e ofertou defesa preliminar (fls.), suas alegações foram rejeitadas (fls.) e a denúncia recebida no dia 11 de novembro de 2010 (fls.).

Durante a instrução foram ouvidas quatro testemunhas (fls. ...), finalizando-se com o interrogatório (fls.).

Em memoriais, o Ministério Público postulou a condenação do réu nos termos da denúncia (fls.).

Por outro lado, a Douta Defesa técnica requereu a conversão do julgamento em diligência para que a testemunha de acusação seja reinquirida, já que não contou com a presença do réu na audiência, o qual estava preso e era obrigação estatal a sua apresentação. Ainda, bateu-se na nulidade das interceptações telefônicas e das provas dela derivadas. No mérito, argumentou que inexistem provas suficientes a ensejar uma condenação. Subsidiariamente, sustentou que a pena deveria ser fixada no mínimo legal (fls.).

É o relatório. DECIDO.

Em que pese o esforço do nobre advogado, não há necessidade de conversão em diligência. A oitiva da testemunha por carta precatória, sem a presença do réu, deve subsistir.

É que o douto defensor, constituído, foi intimado da expedição da carta precatória (fls.). Cabia a ele diligenciar a data em que foi designada a audiência no juízo deprecado. Contudo, não compareceu à audiência, sequer justificou a ausência, dando ensejo a nomeação de defensor ad hoc.

Destarte, se houve prejuízo à defesa técnica, foi ela causada exclusivamente pela defesa.

A mera ausência do réu à audiência no juízo deprecado é nulidade relativa, cujo prejuízo deve ser demonstrado. No caso em apreço, não se descreveu qualquer prejuízo na arguição da nulidade.

Aliás, sendo desnecessário o reconhecimento pessoal, e analisando o teor do depoimento colhido no juízo deprecado (fls.), não se infere qualquer prejuízo ao réu decorrente da sua ausência na audiência. A despeito da ausência injustificada do defensor constituído, nomeou-se defensor ad hoc que zelou pela ampla defesa e pelo contraditório.

Nesse sentido, já se decidiu:

Processual penal. Habeas corpus. Réu preso. Nulidades. Inocorrência. Audiência de oitiva de testemunha em outra comarca. Ausência de requisição. Expedição de precatória. Intimação do advogado. Alegações finais. Vista ao Ministério Público após intervenção da defesa. Pronunciamento sobre preliminares.

I – Inexistência de nulidade por cerceamento de defesa, decorrente da falta de requisição do réu preso para comparecer à audiência de oitiva de testemunha em outra comarca, tendo em vista que houve intimação do seu defensor constituído da expedição da carta precatória e, na ausência deste, foi nomeado defensor ad hoc. Precedentes.

II – A abertura de vista ao Ministério Público após a apresentação das alegações finais pela defesa, para que se manifeste sobre nulidades arguidas apenas nesta oportunidade, não constitui cerceamento de defesa, mas sim observância do princípio do contraditório. Ademais, no novo pronunciamento do Parquet não foi aventada nenhuma questão nova no processo. Precedente do Pretório Excelso. Ordem denegada (HC 10.382/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 07/12/1999, DJ 14/02/2000, p. 51).

Instrução criminal – Réu preso – Ausência na audiência realizada no Juízo deprecado – Nulidade – Inocorrência – Hipótese em que a defesa foi intimada pessoalmente da expedição da carta precatória, encontrando-se devidamente justificada a não apresentação do acusado à audiência – Recurso improvido (TJSP, Apelação Criminal n. 10842693400-Monte Azul Paulista, 11.ª Câmara Criminal, Relator: Antonio Manssur, 08/08/2007, 13.131).

Também inexiste nulidade na prova colhida por meio de interceptações telefônicas.

Conforme se infere dos autos, a interceptação decorreu de ordem judicial, cuja decisão veio lastreada em provas indiciárias que demonstravam a imprescindibilidade da medida. Observaram-se, assim, os requisitos da Lei 9.296/1996.

Quanto às prorrogações, foram elas determinadas porque, à medida que os prazos se esgotavam, as provas amealhadas até aquele momento sinalizavam a necessidade de manutenção da ordem.

E a medida era mesmo imprescindível, conforme se aprofundará na análise de fundo, pois o modo de operar do réu dificultava a elucidação por outros meios. Ocultava a droga em locais públicos, não na sua casa. O art. 5.º da Lei 9.296/1996 em nenhum momento limita o número de prorrogações a uma única vez.

Confira-se:

Interceptação telefônica – Autorização que não pode exceder a 15 dias – Renovação do pedido por igual período – Admissibilidade – Inexistência de vedação legal ao número de vezes em que possa ocorrer a prorrogação do procedimento, desde que comprovada sua necessidade (STJ, RT 841/509).

Penal. Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Interceptação telefônica. Deferimento da medida e prorrogações devidamente fundamentadas. Legalidade da medida. Indispensabilidade da medida demonstrada. Degravação integral. Desnecessidade. Nulidade. Não ocorrência. Escuta realizada fora do período de monitoramento. Ocorrência. Desentranhamento. Desconsideração como meio de prova. Nulidade das provas seguintes. Não verificação. Ordem parcialmente concedida.

I. Hipótese em que as decisões de deferimento de interceptação telefônica e de prorrogação da medida encontram-se adequadamente fundamentadas, eis que proferidas em acolhimento às postulações da autoridade policial necessárias para a continuidade das investigações em curso voltadas para a apuração da prática do delito de tráfico de entorpecentes.

II. “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento segundo o qual as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas desde que devidamente fundamentadas pelo juízo competente quanto à necessidade para o prosseguimento das investigações” (STF, RHC 88371/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 02/02/2007).

III. In casu, o monitoramento foi deferido nos exatos termos da Lei 9.296/2006, uma vez que, havendo indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal em delito punível com pena de reclusão, foi determinado pela Juíza a requerimento da autoridade policial, na investigação criminal, que representou no sentido da necessidade da medida.

IV. Entendimento jurisprudencial no sentido de que a averiguação da indispensabilidade da medida como meio de prova não pode ser apreciada na via do habeas corpus, diante da necessidade de dilação probatória que se faria necessária.

V. Desnecessidade de transcrição integral dos diálogos gravados durante a quebra do sigilo telefônico. Precedentes.

VI. Dada a regularidade da medida, tem-se como legítimas as diligências advindas das interceptações telefônicas realizadas, quais sejam, a prisão em flagrante e a busca e apreensão, bem como de todo o procedimento criminal, a sentença condenatória e a prisão do réu, eis que embasados em elementos de prova idôneos.

VII. Verificada a realização de escuta em data não incluída no período de monitoramento autorizado, a mesma deve ser excluída e desconsiderada como meio de prova, o que não representa a nulidade das provas seguintes que não derivaram desta escuta em particular, mas do primeiro deferimento, proferido em consonância com as disposições legais.

VIII. Ordem parcialmente concedida (STJ, HC 126.231/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, 5.ª Turma, julgado em 09/11/2010, DJe 22/11/2010).

Na mesma esteira, é desnecessário que as degravações e transcrições sejam feitas por peritos oficiais, por falta de previsão legal.

No caso, as transcrições das conversas feitas por policiais civis são legalmente válidas e não têm o condão de macular a prova produzida por meio de interceptação telefônica.

A propósito do tema, decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Habeas corpus. Narcotráfico e associação para tráfico. Inexistência de ilegalidade no procedimento de interceptação telefônica. Quebra de sigilo telefônico devidamente autorizada. Desnecessidade de prévia instauração de inquérito ou ação penal. Precedentes do STJ. Possibilidade das transcrições serem realizadas por policiais civis. Precedentes deste STJ. (...) 1. Esta Corte já decidiu ser prescindível a prévia instauração de inquérito ou ação penal para a decretação de quebra de sigilo telefônico; isso porque, a interceptação telefônica, disciplinada na Lei 9.296/1996, tem natureza de medida cautelar preparatória, exigindo-se apenas a demonstração da existência de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal punida com reclusão (REsp 827.940/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU 03.03.08 e HC 20.087/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU 20.09.2003). 2. Conforme entendimento deste Tribunal Superior, não se exige a realização da perícia para a identificação das vozes, muito menos que tal perícia ou mesmo a degravação da conversa sejam realizadas por dois peritos oficiais, nos termos da Lei 9.296/96. Precedente deste STJ (HC 136.659/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª Turma, DJe 03.05.2010).

A jurisprudência também já decidiu ser desnecessária a transcrição integral das conversas interceptadas, sendo exigida apenas a transcrição dos trechos relevantes para a apuração dos fatos, ainda mais em casos como o dos autos, em que o Instituto de Criminalística atestou a autenticidade das degravações.

Tráfico de entorpecente – Caracterização – Interceptação telefônica efetuada nos moldes da lei – Desnecessidade de degravação e transcrição de todas as fitas gravadas – Inteligência dos artigos 5.º, XII da CF e artigos 6.º e 9.º da Lei 9.296/1996 – Cerceamento de defesa inocorrente – Réus flagrados, ademais, quando transacionavam a droga – Circunstâncias da prisão, quantidade da droga e prova pericial (auto circunstanciado e diálogos transcritos decorrentes da interceptação) que bem demonstram a destinação do tóxico a terceiros, e não ao próprio consumo, bem como a associação preexistente e organizada para o tráfico (...) (TJSP, Apelação Criminal n.º 340.426.3/5, Rel. Walter Guilherme, julgado em novembro de 2001).

A segunda preliminar, nulidade por cerceamento de defesa em razão do não atendimento da diligência para que fosse trazida aos autos a transcrição integral da conversa telefônica legalmente interceptada pela Policia Federal, ou mesmo que fosse o material submetido à perícia. O motivo da rejeição desta diligência por parte do Magistrado processante se mostra plenamente justificável. Por serem muitas as horas de interceptação telefônica, as quais tratavam de assuntos não importes a serem transcritos, de fato se mostra acertada a medida de transcrever apenas os trechos que interessavam a lide penal (TJSP, Apelação Criminal n.º 993.07.032946-7, da Comarca de Itanhaém, F.D. Itariri, 1.ª Câmara do TJ de São Paulo).

No Colendo Superior Tribunal de Justiça prevaleceu o referido entendimento, albergando-se a tese acerca da desnecessidade das transcrições:

“Interceptação telefônica. Art. 6.º, §§ 1.º e 2.º, da Lei 9.296/1996. Desnecessidade de redução a termo de todo o conteúdo das conversas interceptadas, uma vez que as partes tiveram acesso à integralidade das gravações. Inobservância de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa”. Ordem denegada (HC n.º 37.227-SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5.ª Turma, j. 19/10/2004).

Nessa esteira, também decidiu o STF:

Habeas corpus. Medida cautelar. Processual penal. Pedido de liminar para garantir à defesa do paciente o acesso à transcrição integral das escutas telefônicas realizadas no inquérito. Alegação de ofensa ao princípio do devido processo legal (art. 5.º, inc. LV, da Constituição da República): inocorrência: liminar indeferida. 1. É desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes, pois bastam que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido processo legal (art. 5.º, inc. LV, da Constituição da República). 2. Liminar indeferida (HC-MC 91.207-RJ, Tribunal Pleno, Rel. Marco Aurélio).

Habeas corpus. “Operação Anaconda”. Degravação parcial de conversas telefônicas. Prova apta a embasar a denúncia. A degravação parcial de conversas telefônicas é prova perfeitamente apta a embasar a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal. Precedentes. A disponibilidade, tanto para a defesa, como para a acusação, da integralidade das gravações afasta qualquer alegação de cerceamento de defesa. Prejudicado o pleito de revogação da prisão preventiva, em virtude da modificação do título prisional. Precedentes. Habeas corpus indeferido (HC 85.206-SP, 2.ª T., Rel. Joaquim Barbosa).

No mérito, a pretensão procede.

Materialidade delineada com o laudo de constatação positivo quanto à natureza entorpecente da substância apreendida (fls.). A autoria é inquestionável.

Apesar da negativa do réu (fls.), sua versão é isolada e atribuível apenas ao seu direito de ampla defesa, inclusive de mentir.

A Autoridade Policial, responsável pela presidência do inquérito, disse que colheu elementos de informação acerca da traficância pelo réu e pleiteou a interceptação telefônica, já que o modo de agir do denunciado dificultava a obtenção da prova por outros meios (fls.).

Destarte, durante o monitoramento, apurou-se que o réu escondia a droga próxima da sua casa, em uma linha férrea. E utilizava da sua companheira Paloma, adolescente, para a prática do comércio maldito. Os usuários chegavam na casa do increpado e pediam o entorpecente. A companheira buscava a droga no esconderijo (linha férrea) e entregava ao comprador, ou o próprio denunciado fazia isso (fls.).

Em um dos monitoramentos teve-se a certeza de que o denunciado acabara de esconder a droga, razão pela qual se pleiteou mandado de busca e apreensão perante o juízo. Expedido, foi cumprido pelos investigadores de polícia, os quais foram até lá e encontraram a droga no local indicado. O réu já estava na casa dele e ficou olhando os policiais pela janela.

Há perfeita simetria entre a prova oral e os relatórios da interceptação telefônica.

O cotejo entre a prova testemunhal (fls.) e as interceptações telefônicas (fls.), aportadas aos autos, demonstra que o denunciado e sua companheira, adolescente, guardavam, na linha férrea, para repasse a terceiros, a droga descrita na denúncia.

Pese o esforço, insustentável a tese defensiva de insuficiência probatória, portanto.

A condenação, pois, é medida de rigor. Passo a dosar a sua pena nos termos dos arts. 59 e 68 do CP, ante a inexistência de excludentes ou dirimentes.

a) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS:

As circunstâncias lhe são favoráveis, então fixo a pena-base no mínimo legal.

b) CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS:

O réu é reincidente específico (fls.), assim agravo a sua pena em 1/5, resultando 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

c) CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DA PENA:

A instrução processual demonstrou que o denunciado praticava o tráfico de drogas com colaboração da sua companheira, menor de idade. Com efeito, nos termos do art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, pelo envolvimento de adolescente, aumento a pena em 1/6.

Inaplicável o art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/2006, pois o réu é reincidente específico e as interceptações demonstraram que se dedicava à atividade criminosa do tráfico de drogas.

Torna-se, com efeito, definitiva a pena em 7 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato (29/9/2009) para cada dia-multa.

d) MEDIDAS ALTERNATIVAS:

Pela quantidade da pena resta inviabilizada a sua suspensão condicional ou conversão em penas alternativas.

e) REGIME PRISIONAL:

Cuidando-se de réu reincidente específico e de delito equiparado ao hediondo, fixo o regime inicial fechado.

A superveniência da Lei 12.736/2012 não tem o condão de alterar o regime prisional, mesmo computando o tempo em que o réu está preso provisoriamente. Pois esse tempo não é o suficiente a autorizar progressão de regime. Ademais, a Lei 8.072/90 estabelece o regime inicial fechado para delitos hediondos e equiparados.

f) RECURSO EM LIBERDADE:

Além da gravidade do crime, há também o fato de o réu ser reincidente específico, existindo fundados indícios de que solto sua liberdade representa perigo à ordem pública, pois continuará a encontrar os mesmos estímulos para delinquir. Deverá assim recorrer preso preventivamente.

Diante do exposto, julgo procedente a pretensão punitiva estatal e condeno L.E.L., qualificado a fls., como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, todos da Lei 11.343/2006, a uma pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato (29/9/2009) para cada dia-multa.

Transitado em julgado, tenha seu nome lançado no rol dos culpados (CF, art. 5.º, inciso LVII).

Expeça-se guia de recolhimento (LEP, art. 105).

Comunique-se à Vara de Execuções Penais, Instituto de Identificação e Tribunal Regional Eleitoral (CF art. 15).

Adotem-se as demais providências necessárias, na conformidade das Normas de Serviço da Egrégia Corregedoria-Geral de Justiça.

Campinas, data.

MARCELO YUKIO MISAKA

Juiz de Direito

PROBLEMA 4:

Por meio de regular investigação policial, apurou-se que C.C.R., entre o período de 16 de março a 27 de abril de 2007, falsificou a assinatura de sua genitora R.R., nascida em 28/12/1944, e com isso contraiu cinco empréstimos financeiros em nome dela, percebendo vantagem patrimonial de R$ 11.000,00. O exame grafotécnico constatou que as assinaturas eram de C.C.R.

O Ministério Público denunciou C. como incurso no art. 171, caput, c/c art. 299, caput, por cinco vezes. A denúncia foi recebida em 23/11/2009, a ré foi citada em 7/5/2010 e apresentou resposta à acusação.

Durante a instrução, além de R.R., foi inquirida mais uma testemunha. Aquela esclareceu que jamais autorizou a filha a realizar empréstimos em seu nome, e que foi ludibriada por C. Esta não pagou os empréstimos, sendo que a vítima teve que pagá-los.

Em interrogatório a ré confessou os delitos e disse que assim agiu porque passava por dificuldades financeiras.

Nos memoriais o Ministério Público pleiteou a condenação da ré nos termos da denúncia. E a defesa postulou a absolvição pelo reconhecimento da escusa absolutória, haja vista que a idade da vítima não foi comprovada por certidão de nascimento. Alternativamente requereu o reconhecimento da confissão espontânea e a pena mínima.

RESOLUÇÃO:

Vistos

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ofereceu denúncia contra C.C.R., dando-a como incursa nos artigos 171, caput, c/c art. 299, caput, por cinco vezes, na forma do art. 71, todos do CP. Pois a acusa de, nos dias 16 de março e 27 de abril de 2007, nesta cidade e comarca, falsificar a assinatura da vítima R.R. e com isso contrair empréstimos financeiros em nome dela, induzindo a instituição financeira e a vítima em erro, obtendo assim vantagem econômica indevida, conforme denúncia de fl.

Denúncia foi recebida em 23/11/2009 (fls.), ré citada a fls., com resposta à acusação a fls. e oitiva de duas pessoas durante a instrução (fls.), seguindo-se ao interrogatório (fls.).

Em memoriais, o Ministério Público postulou a condenação nos termos da denúncia (fls.), sendo que a defesa requereu o reconhecimento da escusa absolutória em relação ao delito de estelionato e a pena mínima quanto ao crime de falso. Alternativamente, a atenuante da confissão e a pena mínima para ambos os delitos (fls.).

É o relatório. DECIDO.

A pretensão punitiva é parcialmente procedente.

A materialidade do crime de estelionato vem estampada na prova vocal e exame grafotécnico de fls.

A autoria também é certa.

A ré, em juízo, acabou por confirmar que sem a autorização da vítima, sua genitora, contraiu cinco empréstimos em nome dela. Para tanto, falsificou as assinaturas da vítima e com isso induziu em erro a instituição financeira e a própria genitora, obtendo assim vantagem patrimonial indevida (fls.).

A vítima também confirmou a confissão (fls.), fato corroborado pelo laudo pericial de fls., o qual atestou que as assinaturas dos contratos, em nome da vítima, provieram do punho da ré.

A alegação de que passava por dificuldades econômicas não exclui a ilicitude da sua conduta, haja vista que sequer foram demonstradas tais dificuldades.

Ademais, o fato de estar com problemas financeiros não lhe autoriza praticar delitos dessa natureza, pois poderia a ré tomar empréstimos em seu próprio nome ao invés de ludibriar a genitora e a instituição financeira. Havia, assim, outro meio (art. 23 do CP).

Em que pese o esforço da combativa defesa, não há que se falar em escusa absolutória (art. 181, II, do CP), pois a vítima era pessoa idosa, e a ré sabia disso – pois era filha –, de sorte que incide a exceção do art. 183, III, do CP.

A idade da vítima vem demonstrada a fls. e no termo de depoimento de fls., sendo todos esses documentos emitidos por servidor público, gozando então de fé pública. Vale ressaltar que nenhum desses documentos foi impugnado. Assim, como a vítima nasceu em 28/12/1944 e o delito foi praticado em 16 de março de 2007, força é convir que a vítima tinha mais de 60 anos de idade (art. 183, III, do CP).

Mutatis mutandis, aplicável o seguinte entendimento:

Habeas corpus. Corrupção de menores. Demonstração da materialidade delitiva. Prova da menoridade do corréu. Ausência da certidão de nascimento. Prescindibilidade. Comprovação da idade por outros documentos idôneos. Presença de fé pública. Ordem denegada.

1. A jurisprudência deste Tribunal Superior prega que a certidão de nascimento não é o único documento apto a demonstrar a menoridade de vítima do crime de corrupção de menores (art. 244-B da Lei 8.069/1990), podendo a prova da idade do jovem corrompido ser feita também por outros documentos idôneos para tal mister, mormente se dotados de fé pública, como se sucedeu na espécie.

2. Ordem denegada (STJ, HC 217.624/DF, Rel. Ministro Vasco Della Giustina [Desembargador convocado do TJ/RS], Sexta Turma, julgado em 07/02/2012, DJe 22/02/2012).

De outro lado, infere-se que o delito de falsidade ideológica (falsificar a assinatura da vítima nos contratos de empréstimos) foi meio necessário à prática do delito de estelionato. Ademais, com a falsificação da assinatura nos contratos de empréstimos já se exauriu o delito de falso, pois os contratos falsificados não poderiam ser utilizados posteriormente para outros atos.

Nessa esteira, prevalece o entendimento consubstanciado na Súmula 17 do STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”.

Assim, os delitos de falsidade ideológica ficam absorvidos pelos crimes de estelionatos.

Levando-se em consideração que foram cinco empréstimos em circunstâncias temporais diferenciadas, mas utilizando-se do mesmo modo de agir, deve ser reconhecida a figura do crime continuado (art. 71 do CP).

Inexistindo excludentes de ilicitude ou dirimentes da culpabilidade, a responsabilidade penal da ré é medida de rigor. Passo à dosimetria da sua pena de acordo com os arts. 59 e 68 do CP.

a) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS:

As circunstâncias judiciais lhes são favoráveis, razão pela qual fixo a sua pena no mínimo legal.

b) CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS E CAUSA DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DA PENA:

Embora presente a atenuante do art. 65, III, d, do CP, anoto que o crime foi cometido contra pessoa idosa (art. 61, II, h, do CP) e ascendente da ré (art. 61, II, e, do CP).

Concorrendo duas agravantes e uma circunstância atenuante, compenso esta com a agravante da pessoa idosa, persistindo então a agravante de ter cometido o delito contra ascendente. Por isso, agravo a reprimenda da ré em 1/6.

Na terceira fase, por força da continuidade delitiva e levando em consideração que foram cinco delitos idênticos, aumento a pena em 2/3.

À míngua de outras considerações, torno definitiva a reprimenda em 1 ano, 11 meses e 10 dias, e 18 dias-multa.

c) ALTERNATIVAS PENAIS:

A ré faz jus à substituição da sua pena corporal por penas alternativas, na forma do art. 44 do CP. Assim, substituo sua pena corporal por prestação de serviços à comunidade, durante o prazo da condenação, por 8 horas semanais e prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos, vigentes à época do pagamento. O valor da prestação pecuniária se justifica levando-se em consideração que a ré obteve uma vantagem patrimonial indevida de cerca de R$ 11.000,00 com o delito (fls.). Assim, valor inferior incutiria nela a indesejada sensação de compensação financeira com a prática do delito. As entidades beneficiadas serão designadas pelo juízo da execução por ocasião da audiência admonitória.

d) REGIME INICIAL:

Para o caso de descumprimento da pena alternativa, fixo o regime aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, cujas condições serão fixadas pelo juízo da execução.

e) RECURSO EM LIBERDADE:

Em razão da reprimenda imposta, faculto o direito de recorrer em liberdade.

f) INDENIZAÇÃO MÍNIMA:

Levando-se em consideração que todo o empréstimo fraudulento foi pago pela genitora da ré, fixo em favor da vítima R.R. uma indenização mínima de R$ 11.000,00, corrigidos pela Tabela Prática do TJ/SP e com juros de mora de 1% ao mês, tudo desde a citação da ré (7/5/2010-fls.).

Diante do exposto, julgo parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condeno a ré C.C.R. como incursa no art. 171, caput, do CP, a uma pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão em regime aberto, e 18 dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo, vigente à época do fato, para cada dia-multa. Outrossim, substituo a pena corporal por penas alternativas na forma da fundamentação retro, bem como condeno a ré ao pagamento de indenização mínima, em favor da vítima, no valor de R$ 11.000,00, corrigidos monetariamente e com juros de mora conforme indicado na fundamentação. De outro lado, com fulcro no art. 386, III, do CPP, absolvo a ré dos delitos previstos no art. 299, caput, do CP.

Após o trânsito em julgado: a) lance-se o nome da ré no rol dos culpados; b) comunique-se a Justiça Eleitoral; c) designe-se audiência admonitória.

P.R.I.

Penápolis, 18 de junho de 2012.

MARCELO YUKIO MISAKA

Juiz de Direito

PROBLEMA 5:

Magistratura/ TJPR – 2011 – Prova Prática (2.ª Etapa)

Inicie a sentença pela fundamentação.

A) Descrição dos fatos:

M.L., brasileiro, casado, atualmente desempregado, nascido em 17 de março de 1984, residente e domiciliado na Rua X n.º 1.293, Curitiba-PR, no dia 14 de dezembro de 2010, por volta das 22 horas, no interior do Restaurante A, localizado nesta Capital, subtraiu para si, com ânimo de assenhoramento, dois telefones celulares, o primeiro, modelo X, avaliado em mil reais e o segundo, modelo Y, em oitocentos reais (auto de avaliação de fls.26), respectivamente de propriedade das vítimas C e D e que, no momento da prática do ilícito, estavam dançando e haviam deixado os pertences subtraídos sobre a mesa que ocupavam no estabelecimento.

No dia seguinte, por volta das oito horas, na Rodovia BR 227, nesta Capital, M.L., já qualificado sabendo tratar de produto de crime, transportava no veículo Parati de sua propriedade, ano 1996, placas XXX – 0000, em proveito próprio e alheio, dez caixas de câmbio de diversos modelos de veículos automotor, avaliadas em R$ 1.000,00 (mil reais) cada, devidamente descritas no auto de apreensão e avaliação de fls. 17 e no laudo pericial de fls. 20/21. O mesmo laudo atestou que os sinais identificadores dos componentes mecânicos analisados foram suprimidos mediante ação abrasiva. No interior também foram encontrados os celulares das vítimas A e D (autos de apreensão e de restituição de fls. 25/27).

B) Provas existentes nos autos, além das já referidas nos fatos delituosos acima narrados:

B.1 – testemunhas de acusação: de acordo com os dois policiais que foram ouvidas em Juízo, ao realizarem a abordagem de rotina, constataram que as peças encontradas no veículo de propriedade do acusado e por ele conduzido na ocasião apresentavam sinais evidentes de que a numeração identificadora havia sido transportada. Segundo os policiais, no veículo também foram encontrados dois telefones celulares que, conforme confessado pelo acusado quando de sua prisão em flagrante, teriam sido furtados no dia anterior. Já as vítimas, um casal de amigos, estavam no restaurante e não chegaram a notar quem levara os celulares que haviam deixado na mesa, enquanto dançavam.

B.2 – testemunhas de defesa: foram inquiridas três testemunhas de defesa. Nenhuma delas presenciou os delitos narrados. Conhecem o réu há mais de cinco anos, sabem que ele é pai de família, tem dois filhos, mas está desempregado há algum tempo. Tem bom relacionamento com os vizinhos e demais moradores da região em que reside.

B.3 – interrogatório: o réu confessou perante o Juízo ter subtraído os telefones, mas em nenhum momento desconfiou que as peças que transportava eram produto de crime. Não soube informar o nome completo nem o paradeiro da pessoa que o teria contratado para realizar o transporte, só o conhecendo pelo apelido de “Zezão”. Receberia R$ 500,00 (quinhentos reais) pelo serviço. Não sabe dizer se foi “Zezão” quem apagou a numeração identificadora das peças.

B.4 – certidões de antecedentes criminais: o acusado responde a duas ações penais em andamento também por crime de furto, uma delas já com sentença condenatória, mas com recurso de apelação pendente para apreciação.

C) Alegações finais:

C.1 – Ministério Público: requer a procedência da denúncia, recebida em 12 de março de 2011, eis que provas produzidas nos autos demonstram de forma inequívoca a materialidade e autoria delitivas.

C.2 – Defesa: requer, em preliminar, a nulidade do feito, pois a perícia das peças, realizada na fase de inquérito, não foi reproduzida em Juízo, sob o crivo do contraditório. No mérito, pleiteia a absolvição do acusado porque os objetos subtraídos não têm valor econômico expressivo (princípio da bagatela), seja em razão da atipicidade da conduta praticada no dia 15 de dezembro de 2010, pois o órgão acusador não logrou comprovado que as caixas de câmbio seriam produto de crime. Sequer restou apurado nos autos se as peças teriam sido subtraídas por “Zezão”, inexistindo, por tal razão, prova de sua origem ilícita. Requer, ainda, na remota hipótese condenação, o reconhecimento da detração, de modo que a pena a ser imposta seja fixada com o desconto período no qual o réu permaneceu preso em flagrante, eis que beneficiado com liberdade provisória em 15 de fevereiro de 2011. Finalmente, postula o reconhecimento da forma privilegiada prevista no artigo 155, § 2.º, do Código Penal a todos os crimes narrados na denúncia.

RESOLUÇÃO:

Vistos

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ ofereceu denúncia contra M.L., dando-o como incurso no art. 155, por duas vezes, na forma do art. 69, c/c art. 180, caput, todos do CP, pois, no dia 14 de dezembro de 2010, por volta das 22h, no interior do Restaurante “A”, em Curitiba/PR, subtraiu os aparelhos celulares de C e D. No dia seguinte, por volta das 8h, na Rodovia BR 277, em Curitiba/SP, transportava, sabendo ser produto de crime, dez caixas de câmbios de diversos modelos de veículo automotor, os quais estavam com sinais identificadores suprimidos, tudo conforme denúncia de fls.

A denúncia foi recebida em 12 de março de 2011, o réu foi citado e ofertou resposta à acusação.

Durante a instrução foram inquiridas as vítimas, duas testemunhas de acusação e três de defesa, prosseguindo-se com o interrogatório.

Em memoriais, o Ministério Público opinou pela procedência do pedido nos termos da denúncia. Já a defesa alegou preliminar de nulidade da perícia realizada sobre os câmbios. No mérito, postulou a absolvição do réu com base no princípio da insignificância. Ainda, argumentou que não há provas de que os câmbios eram produto de crime. Subsidiariamente, requereu o reconhecimento da detração e dos crimes na sua forma privilegiada (art. 155, § 2.º, do CP).

É o relatório²³. DECIDO.

A prova pericial não foi repetida em juízo, todavia inexiste nulidade do processo. Tal prova é de natureza cautelar (art. 155, parte final, do CPP), e a instrução criminal a corroborou, sendo irrelevante a realização de nova perícia (art. 400, § 1.º, do CPP).

A exata valoração da prova questionada, porém, é matéria atinente ao mérito e não implica nulidade do processo.

A pretensão punitiva estatal é procedente.

Quanto ao crime de furto dos aparelhos celulares, a materialidade está demonstrada com o auto de avaliação (fls. 26) e pela prova vocal.

A autoria também é certa.

Em juízo, o réu confessou a subtração dos dois celulares, e sua versão foi corroborada pela prova oral.

As vítimas disseram que, enquanto dançavam, deixaram os telefones em cima da mesa do restaurante. E eles foram subtraídos.

Os policiais militares abordaram o réu no dia seguinte e disseram que ele estava em poder daqueles aparelhos telefônicos.

Inviável a incidência do princípio da insignificância, já que os aparelhos subtraídos foram avaliados em R$ 1.000,00 (modelo X) e R$ 800,00 (modelo Y), conforme laudo de fls. 26.

Destarte, pelos seus valores, a lesão ao patrimônio das vítimas não foi insignificante, haja vista que superaram o teto de um salário mínimo. Sequer caracterizam objetos de pequeno valor para efeitos do art. 155, § 2.º, do CP.

Há que se reconhecer a prática de dois delitos de furto em concurso formal. Com efeito, o réu lesionou dois patrimônios distintos com uma subtração, subsumindo sua conduta ao art. 70 do CP. Pois tinha ciência que os celulares pertenciam a pessoas distintas.

A materialidade do crime de receptação vem estampada no auto de apreensão e avaliação (fls. 17) e laudo pericial de fls. 20/21.

Pertinente à autoria, na fase judicial, o réu confirmou que transportava as dez caixas de câmbio de diversos modelos de veículo automotor. Mas aduziu que não sabia da origem criminosa.

Sua escusa, todavia, não convence.

O laudo pericial de fls. 20/21 atestou que os sinais identificadores dos componentes mecânicos foram suprimidos mediante ação abrasiva. E os policiais, além de confirmarem que o réu transportava aqueles objetos, também disseram que os bens estavam com sinais evidentes de que a numeração identificadora havia sido suprimida.

Com efeito, o réu tinha plena ciência de que os câmbios se encontravam com sinais identificadores suprimidos, haja vista que tal situação era evidente.

Aquela supressão de sinais identificadores configura o delito do art. 311 do CP, já que os câmbios dos veículos são considerados “componentes”, sendo objeto material da infração penal do art. 311 do CP.

Destarte, ao transportar os câmbios, ciente de que estavam com os sinais identificadores suprimidos, o denunciado transportou coisa produto de crime. Logo, sua conduta subsumiu ao art. 180, caput, do CP.

O fato de não se identificar o autor da supressão do sinal identificador não desnatura o crime de receptação, que é autônomo (art. 180, § 4.º, do CP).

Levando-se em consideração que o valor dos objetos supera um salário mínimo, inviável o reconhecimento da figura privilegiada (art. 180, § 5.º, do CP).

Inexistem causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade para os delitos praticados pelo réu, razão pela qual é de rigor a sua responsabilidade penal.

Ante o exposto, julgo procedente a pretensão punitiva estatal para CONDENAR M.L., qualificado a fls., como incurso no art. 155, caput, por duas vezes, na forma do art. 70, c/c art. 180, caput, na forma do art. 69, todos do CP. Passo a dosar-lhe a pena adotando o critério trifásico do art. 68 do CP.

a) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS:

É certo que o réu possui ações penais em andamento, mas elas não podem ser consideradas como maus antecedentes ante o princípio da presunção de inocência, nos termos da Súmula 444 do STJ.

As circunstâncias judiciais são favoráveis, razão pela qual fixo as penas-bases nos seus respectivos pisos.

b) AGRAVANTES E ATENUANTES:

O réu confessou os crimes de furto, mas, como a pena foi fixada no mínimo legal, inviável a incidência de atenuante, nos termos da Súmula 231 do STJ.

Não há outras atenuantes ou agravantes.

c) CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO:

O réu praticou dois furtos em concurso formal. Como as penas de ambos são idênticas, sobre uma delas aumento de 1/6, nos termos do art. 70 do CP, resultando em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa.

Levando-se em consideração que os furtos foram praticados em concurso material com o delito de receptação, pois em dias diferentes, as reprimendas devem ser somadas (art. 69 do CP). Logo, torno definitiva a pena do réu em 2 anos e 2 meses de reclusão e 21 dias-multa.

Inviável o reconhecimento de detração pelo tempo de prisão provisória, haja vista que tal matéria é afeta ao juízo da execução penal.

Por estar desempregado, arbitro o dia-multa no mínimo legal (1/30 do salário mínimo vigente à época do fato).

d) REGIME PRISIONAL:

Fixo o regime aberto diante da quantidade da pena imposta. E tal regime remanesce, mesmo com a Lei 12.736/2012.

e) MEDIDAS ALTERNATIVAS:

Nos termos do art. 44 do CP, substituo a sua pena privativa de liberdade por duas penas alternativas (art. 44, § 2.º, do CP), consistentes na prestação de serviços à comunidade por 7 horas semanais durante o tempo de condenação e prestação pecuniária no valor de 2 (dois) salários mínimos, vigentes na data do pagamento. As entidades serão designadas por ocasião da audiência admonitória. Mantida a pena de multa.

O valor da prestação pecuniária justifica-se pela quantidade da pena e porque o réu está desempregado.

f) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE:

O réu poderá responder em liberdade, pois sua pena não será privativa de liberdade. Assim, faculto o direito de recorrer em liberdade.

Destarte, fixo a sua reprimenda em 2 anos e 2 meses de reclusão em regime aberto e 21 dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato (14/12/2010) para cada dia-multa, levando-se em consideração as condições financeiras do réu (desempregado). Outrossim, substituo sua pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade por 7 horas semanais durante o tempo de condenação e prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo vigente na data desta sentença. Mantida a pena de multa.

DISPOSIÇÕES GERAIS:

Transitada em julgado, determino: a) lançamento do nome do réu no rol dos culpados; b) comunicação à Justiça Eleitoral (art. 15, III, da CF); c) designação de audiência admonitória; d) diligências necessárias.

P.R.I.

Curitiba, data.

MARCELO YUKIO MISAKA

Juiz de Direito

PROBLEMA 6:

A.S.M., no dia 4 de dezembro de 2008, por volta das 15h30, sem habilitação para dirigir veículo automotor, conduzia uma motocicleta pela Rua Castelo Branco, esquina com a Avenida Souza Leite, próximo ao centro da cidade de Valparaíso.

Deparou com uma blitz e, para esquivar-se dos policiais, retornou com a motocicleta pela calçada e dirigiu na contramão em alta velocidade. Contudo, foi abordado pelos milicianos a alguns quarteirões, e esclareceu que fugiu porque não era habilitado.

Conduzido até a Delegacia de Polícia, A. prestou compromisso de comparecer ao fórum e foi liberado.

Na data agendada, durante audiência preliminar, aceitou proposta de transação penal para pagamento de R$ 400,00. Mas deixou de quitar.

Por isso, o Ministério Público o denunciou como incurso no art. 309 da Lei 9.503/97. Durante a audiência, que ocorreu no fórum local no dia 20 de novembro de 2009, o defensor apresentou defesa preliminar, a denúncia foi recebida, e foi inquirida uma testemunha policial militar, bem como realizado o interrogatório. O policial militar, H.S., confirmou que o réu se evadiu ao avistar a blitz policial, andou pela calçada e na contramão de direção, bem como em alta velocidade. Ao abordá-lo, constatou que o réu não era habilitado para condução de veículo automotor.

O denunciado confessou os fatos por ocasião do interrogatório, mas disse que não colocou em perigo a vida de nenhuma pessoa determinada.

Convertidos os debates em memoriais, a acusação os apresentou e pleiteou a condenação do réu nos termos da denúncia. Já a defesa requereu a absolvição do denunciado, haja vista que ele não colocou nenhuma pessoa determinada em perigo durante a condução da motocicleta. Alternativamente postulou a aplicação de pena de multa.

Sentencie.

RESOLUÇÃO:

Vistos

Dispensando o relatório, nos termos do art. 83 da Lei 9.099/1995.

O Ministério Público do Estado de São Paulo ofereceu denúncia em face de A.S.M., qualificado às fls., dando-o como incurso no art. 309, caput, da Lei 9.503/1997, pois, em tese, no dia 04 de dezembro de 2008, na Avenida Souza Leite esquina com a rua Castelo Branco, nesta comarca, o acusado, sem permissão para dirigir ou habilitação, conduzia veículo automotor em via pública gerando perigo de dano, conforme os fatos descritos na denúncia de fls.

O réu recebeu o benefício da transação penal, porém não cumpriu o acordo (fls.).

A pretensão punitiva é procedente.

A materialidade do delito vem demonstrada pela prova oral.

A autoria é certa.

Em interrogatório judicial o réu confessou o delito, disse que no dia dos fatos dirigiu a motocicleta sobre a calçada, na contramão e em alta velocidade porque não possuía habilitação (fls.).

Ratificando a versão do réu, a testemunha policial militar, E.S., confirmou que o acusado, condutor da motocicleta, furtou-se à blitz e evadiu-se do local em alta velocidade. Ainda, o réu andou sobre as calçadas. Foi perseguido e, ao ser abordado, verificou que o denunciado não tinha habilitação para conduzir veículo automotor (fls.).

Ao contrário do que afirma a douta defesa, a conduta do denunciado gerou perigo à segurança alheia, porque ele trafegou com o veículo em alta velocidade sobre a calçada. Isso coloca em risco a incolumidade pública, bem jurídico tutelado pelo crime em apreço.

Aliás, o fato ocorreu em plena tarde, às 15h e 30min, em uma rua movimentada da cidade, próxima ao centro, de sorte que houve perigo à segurança alheia.

O crime em testilha não exige vítima certa, bastando que a conduta seja apta a lesionar a incolumidade pública. Nos dizeres da doutrina, “notamos que não há necessidade de a conduta atingir bens jurídicos individuais, bastando o perigo para a coletividade, sem que seja preciso vítima individualizada” (SMANIO, Gianpaolo Poggio e Alexandre de Morares, Legislação penal especial, 7. Ed., São Paulo, Atlas, 2004, p. 248).

Na mesma esteira, “entendemos, assim, que o crime é de perigo concreto, pois reclama, na análise do caso concreto, a demonstração do perigo de dano gerado pela conduta do motorista. Isso não significa dizer, contudo, que se deva identificar, pontualmente, a vítima ou as vítimas que suportaram o perigo. Não. O simples fato de conduzir o veículo, sem ser habilitado, mas realizando manobras perigosas, em desconformidade com as leis de trânsito (pilotar na contramão de direção ou realizando ‘cavalos de pau ou em ziguezague, invadindo cruzamentos, ultrapassando pela direita), em local público, já é o suficiente para a condenação do motorista, independente da demonstração que ‘A’ ou ‘B’ experimentaram algum risco em decorrência daquela conduta” (PINTO, Lúcia Bocardo Batista e Ronaldo Batista Pinto, Legislação criminal especial, coord. Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 1.008 – grifei).

Ainda:

Cabe enfatizar, inicialmente, que o bem jurídico tutelado pela norma penal em comento é a segurança do tráfego viário, e não a incolumidade física individual. O delito em análise é de perigo e, além do mais, exige demonstração objetiva da situação de risco. Nesse viés, para fins penais, não é necessário que a conduta do agente traga riscos reais e sérios a indivíduos específicos e determinados. É indispensável, sem dúvida, que a conduta tenha potencialidade de causá-la. Se é certo que a direção de veículo automotor sem habilitação consubstancia mero ilícito administrativo, não menos certo é que, havendo direção perigosa, com aptidão para criação de riscos à segurança viária, fica configurado o crime do art. 309, CTB (TJRS, ApCrim 70019139609, Rel. José Eugênio Tedesco, j. 21.06.2007).

Assim, não há dúvidas quanto à autoria delitiva imputada ao réu.

Não vislumbro causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade, razão pela qual a sua responsabilidade penal é medida de rigor.

Passo à dosimetria da pena.

Levando-se em consideração que o denunciado entabulou transação penal, mas a descumpriu (fls.), observa-se que a aplicação isolada da pena de multa seria reconhecer a impunidade do delito, ante a ausência de meios coercitivos idôneos para cobrá-la. Por isso, mais recomendada a pena privativa de liberdade.

a) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS:

As circunstâncias judiciais lhe são favoráveis, razão pela qual fixo a pena privativa de liberdade no mínimo legal.

b) AGRAVANTES, ATENUANTES, CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO:

Deixo de aplicar a atenuante da confissão, pois a pena já está fixada no mínimo legal e não vislumbro justificativa para relativizar o teor da Súmula 231 do STJ.

Assim, torno definitiva a pena em 6 (seis) meses de detenção.

c) PENAS ALTERNATIVAS:

Substituo a sua reprimenda por uma pena alternativa consistente no pagamento de prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, vigente à época do pagamento, em favor de entidade a ser designada na audiência admonitória.

d) REGIME INICIAL:

Fixo o regime aberto em caso de descumprimento da pena alternativa.

e) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE:

Faculto ao réu o direito de recorrer em liberdade, uma vez que a sua pena final nem sequer será de prisão.

f) PROIBIÇÃO DE OBTER PERMISSÃO OU HABILITAÇÃO:

Nos termos dos artigos 292 e 293 da Lei 9.503/1997, uma vez que a pena corporal foi fixada no mínimo legal, estabeleço em dois meses o prazo de proibição para obter permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a acusação para CONDENAR o réu ADRIANO SOUZA MENDES, como incurso no art. 309, caput, da Lei 9.503/1997, a pena de 6 (seis) meses de detenção em regime aberto, a qual substituo por prestação pecuniária na forma da fundamentação, bem como proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor por dois meses (arts. 292 e 293 da Lei 9.507/1997).

Transitada em julgado, lance-se o nome do réu no rol dos culpados, comuniquem-se à Justiça Eleitoral e IRGD, bem como à Autoridade de Trânsito acerca da suspensão.

P.R.I.

Valparaíso, 19 de janeiro de 2010.

MARCELO YUKIO MISAKA

Juiz de Direito

2.3 SENTENÇAS NO PROCEDIMENTO DO JÚRI

No procedimento específico do Tribunal do Júri, ao final da primeira fase (sumário de culpa ou judicium accusationis), há quatro decisões possíveis: a) pronúncia; b) impronúncia; c) absolvição sumária; d) desclassificação.

2.3.1 Pronúncia

Nesta espécie de decisão, o órgão julgador proclama admissível a imputação contida na denúncia e, por isso, conclui que o feito deve ser julgado pelo corpo de jurados (conselho de sentença).

Para tanto, é preciso que ele se convença da existência do crime e de indícios suficientes de autoria (art. 413 do CPP).

A estrutura da sentença segue a regra geral, com relatório, fundamentação e dispositivo.

Há apenas uma especificidade na fundamentação, pois ela não deve ser incisiva e carregada, devendo o magistrado limitar-se a apontar a prova da materialidade e os indícios suficientes de autoria, sem afastar peremptoriamente as teses contrárias, sob pena de nulidade da decisão (art. 413, § 1.º, do CPP). É que posteriormente, no julgamento em plenário, os jurados receberão cópia dessa decisão, o que pode exercer indevida influência no convencimento deles (art. 472, parágrafo único, do CPP).

Pronúncia: nulidade por excesso de “eloquência acusatória”. 1. É inadmissível, conforme a jurisprudência consolidada do STF, a pronúncia cuja fundamentação extrapola a demonstração da concorrência dos seus pressupostos legais (CPrPen, art. 408) e assume, com afirmações apodíticas e minudência no cotejo analítico da prova, a versão acusatória ou rejeita peremptoriamente a da defesa (v.g., HC 68.606, 18.06.91, Celso, RTJ 136/1215; HC 69.133, 24.03.92, Celso, RTJ 140/917; HC 73.126, 27.02.96, Sanches, DJ 17.05.96; RHC 77.044, 26.05.98, Pertence, DJ 07.08.98). 2. O que reclama prova, no juízo da pronúncia, é a existência do crime; não, a autoria, para a qual basta a concorrência de indícios, que, portanto, o juiz deve cingir-se a indicar. 3. No caso, as expressões utilizadas pelo órgão prolator do acórdão confirmatório da sentença de pronúncia, no que concerne à autoria dos delitos, não se revelam compatíveis com a dupla exigência de sobriedade e de comedimento a que os magistrados e Tribunais, sob pena de ilegítima influência sobre o ânimo dos jurados, devem submeter-se quando praticam o ato culminante do judicium accusationis (RT 522/361) (HC 85.260, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 15.02.2005, DJ 04.03.2005, p. 23, Ement. vol-02182-3, p. 552, RJSP v. 53, n. 330, 2005, p. 143-145, LEXSTF v. 27, n. 317, 2005, p. 512-518, RTJ vol-00193-02, p. 726).

Havendo qualificadoras, a análise de suas admissibilidades também ocorrerá de forma rarefeita, ou seja, contentando-se com meros indícios, pois só se excluem as qualificadoras quando manifestamente inadmissíveis.

Em razão da inovação trazida pela Lei 11.689/2008, o juiz deve se manifestar acerca das causas de aumento imputadas ao réu (art. 413, § 1.º, do CPP). Todavia, a interpretação nesse ponto deve ser restritiva. O juiz deverá mencionar eventuais causas de aumento desde que descritas expressamente na denúncia. E, ademais, apenas em relação às causas de aumento da parte especial do Código Penal, haja vista que as causas gerais de aumento de pena, ou seja, as previstas na Parte Geral do Código Penal (v.g. o concurso formal próprio previsto no art. 70, 1.ª parte, do CP, e o crime continuado, contemplado no art. 71 do CP) não podem ser incluídas na pronúncia. Isso porque, ao contrário do que ocorre com as qualificadoras e com as causas especiais de aumento de pena, são circunstâncias que não compõem o tipo básico ou o tipo derivado do crime imputado, destinando-se, apenas, a auxiliar o juiz por ocasião da fixação da pena²⁴.

Já as causas de diminuição, agravantes e atenuantes não deverão constar da sentença de pronúncia.

Concluindo pela pronúncia do crime doloso contra a vida, eventuais delitos conexos a ele também serão automaticamente pronunciados, sendo defeso ao magistrado a análise de mérito do crime conexo ou a cisão.

Nos termos do art. 413, § 3.º, do CPP, à semelhança da sentença condenatória, deverá o juiz deliberar sobre a necessidade da prisão preventiva quando da sentença de pronúncia.

O dispositivo da sentença de pronúncia deve ser claro e preciso, pois essa decisão confere os limites da acusação no plenário do Júri, haja vista que não mais existe a figura do libelo-crime acusatório.

2.3.1.1 Modelos de sentenças de pronúncia

PROBLEMA 1:

No dia 13/4/2011, na Cidade de São José do Rio Preto, por volta das 1h, J.C. retornava de uma festa com sua namorada R.M. Ela lhe disse que J. falava muito alto ao celular. Irritado com tal afirmação, J. passou a discutir com sua namorada. Apoderou-se de uma arma de fogo e desferiu tiros em direção a ela. Um deles acertou o braço de R.M., que conseguiu fugir e entrar na casa de J.L., que deu guarida à moça, na Rua Lindo Marques, 45.

Inconformado com isso, J.C. também desferiu tiros em direção à janela da casa de J.L., pois percebeu que este o espiava por lá. Um dos disparos atingiu o ombro direito de J.

Após tais fatos, J.C. fugiu para sua casa. As duas vítimas foram socorridas e salvas, e a polícia militar acionada, por volta das 1h30m, diligenciou até a residência de J., situada na Rua das Bromélias, 33. Lá, além de 20 munições calibre 38, intactas, os milicianos também encontraram 8.878,44 gramas de cocaína, distribuídos em 11 (onze) tabletes e 250,16 gramas de cocaína em forma de “crack” acondicionados em uma embalagem plástica.

J. admitiu a propriedade das drogas e dos cartuchos, mas negou que tivesse atirado nas vítimas com a intenção de matar, apenas de assustá-las. Ele foi preso em flagrante delito e conduzido à Delegacia. Ouvidas na fase policial, as vítimas confirmaram integralmente os fatos acima.

O Ministério Público ofereceu denúncia contra ele, dando-o como incurso, por duas vezes, no artigo 121, § 2.º, uma vez no inciso I e outra no inciso II, sendo ambas combinadas com o artigo 14, inciso II, tudo na forma do artigo 71, caput, todos do Código Penal e artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 e artigo 12 da Lei 10.826/2003. Argumentou que, em relação a R.M., a tentativa de homicídio foi praticada por motivo fútil, já que animada por discussão banal comum a todo relacionamento amoroso. Quanto ao crime contra J.L., qualificou-o como torpe porque o réu agiu por não aceitar que a vítima protegesse R.M. do agressor.

A denúncia foi recebida em 5/7/2011, o réu foi citado e apresentou defesa. Durante a instrução inquiriram-se as vítimas e os policiais militares, sendo que apenas R.M. apresentou versão diferente daquela ofertada na fase policial. Negou que J. tivesse atirado nela e em J.L.

Em juízo, J. reafirmou que não atirou nas vítimas com a intenção de matá-las, apenas de assustar. E disse que a droga era para seu consumo. Quanto aos cartuchos, asseverou que os adquiriu para se proteger, pois estava sendo ameaçado.

O Ministério Público postulou a pronúncia do réu e a sua defesa argumentou que não havia provas suficientes, sendo hipótese de impronúncia e absolvição dos crimes conexos. Subsidiariamente requereu a exclusão das qualificadoras ou a desclassificação para disparo de arma de fogo e uso de drogas.

O processo veio concluso para decisão.

RESOLUÇÃO:

Vistos

J.C., qualificado nos autos, foi denunciado como incurso por duas vezes no artigo 121, § 2.º, uma vez no inciso I e outra no inciso II, sendo ambas combinadas com o artigo 14, inciso II, tudo na forma do artigo 71, caput, todos do Código Penal e artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 e artigo 12 da Lei 10.826/2003.

Segundo a denúncia, no dia 13 de abril de 2011, por volta da 1h, na Rua Lindo Marques, próximo à altura do n.º 45, nesta cidade e Comarca de São José do Rio Preto, impulsionado por motivo fútil, mediante disparo de arma de fogo, tentou matar R.M., produzindo-lhe lesões descritas em laudo de exame de corpo delito à fl. __.

Consta, ainda, na denúncia, que logo em seguida, na Rua Lindo Marques, n.º 45, nesta cidade e Comarca, o acusado, impulsionado por motivo torpe, mediante disparos de arma de fogo, tentou matar J.L.

Ademais, narra a prefacial acusatória que, após os fatos acima mencionados, na Rua das Bromélias, n.º 33, nesta cidade e Comarca de São José do Rio Preto, o réu guardava e tinha em depósito 878,44 gramas de cocaína, distribuídos em 11 (onze) tabletes e 250,16 gramas de cocaína em forma de “crack” acondicionados em uma embalagem plástica, substâncias entorpecentes que determinam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Por fim, relata a acusação que, na mesma oportunidade acima, o increpado possuía 20 (vinte) munições íntegras, calibre 38, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, tudo conforme denúncia de fls. ...

A denúncia foi recebida em 5/7/2011 (fls.). Citado (fls.), ofertou resposta à acusação (fls.).

Ratificada a decisão que recebera a denúncia, designou-se audiência de instrução, oportunidade em que foram colhidas as declarações das vítimas (fls. __ e ___) e o depoimento dos milicianos (fl. 174), interrogando-se ao final o acusado (fl.).

O representante do Ministério Público, em memoriais finais, às fls. __/__, requereu a pronúncia do réu.

O defensor requereu, às fls. __/__, a impronúncia do acusado sob o argumento de insuficiência probatória e a absolvição dos crimes conexos. Subsidiariamente postulou a exclusão das qualificadoras, desclassificação dos crimes dolosos contra a vida para disparo de arma de fogo e o de tráfico de drogas para uso.

É o relatório. DECIDO.

Terminada a fase do sumário de culpa, restaram demonstrados indícios suficientes da existência do crime, bem como da respectiva autoria. Assim, o réu deve ser pronunciado, submetendo-se a questão ao soberano veredicto dos senhores jurados.

As materialidades das tentativas de homicídio praticadas contra R.M. e J.L. decorrem dos laudos de exames de corpo delito (fls. e fls.).

Os indícios de autoria de ambos os crimes, da mesma forma, são suficientes e, por ora, apontam para o acusado.

Tanto na fase preliminar como em juízo, o réu admitiu ter desferido os tiros nas vítimas, mas negou que agira com intenção homicida (fls.).

Já uma das vítimas, namorada do denunciado, afirmou na fase inquisitiva que o réu pretendia matá-la quando desferiu os tiros (fls.). É certo que em juízo apresentou versão oposta (fls.).

Contudo, a outra vítima, J.L., ratificou a versão prestada na fase policial e declarou que o denunciado agiu com intenção homicida (fls.).

Então, há ao menos indícios suficientes a ensejar a pronúncia, sendo inviável a absolvição sumária, a desclassificação ou a impronúncia nesse momento.

Isso porque essas três decisões, nesse estágio processual, só podem ocorrer se incontestes. Leia-se, se todas as provas convergirem nesse sentido. O que não é o caso, conforme demonstrado.

É certo que há inúmeras considerações acerca da valoração das provas coligidas, mas isso deve ser feito pelo Conselho de Sentença.

Nesse sentido:

“Por ser a pronúncia mero juízo de admissibilidade da acusação, não é necessária prova incontroversa do crime para que o réu seja pronunciado. As dúvidas quanto à certeza do crime e da autoria deverão ser dirimidas durante o julgamento pelo Tribunal do Júri. Precedentes do STF” (MIRABETE, Júlio Fabbrini, Código de Processo Penal Interpretado. 11. ed. São Paulo, Atlas, 2007, p. 1.084).

Juízo de suspeita e não de certeza para a pronúncia – TJSP: A sentença de pronúncia, como decisão sobre a admissibilidade da acusação constitui juízo fundado de suspeita, não o juízo de certeza que se exige para a condenação” (RT 583/352). No mesmo sentido, TJSP: RT 686/321; TJBA: RT 583/422; TJRJ: RT 583/422.

Da mesma forma, pronunciado o crime doloso contra a vida, incumbe ao Conselho de Sentença a análise dos crimes conexos, sendo vedada ao Juiz Togado qualquer apreciação nesse momento.

Júri. Homicídio e corrupção ativa. Conexão entre os crimes. Julgamento de ambos os delitos pelo Conselho de Sentença. Inteligência do art. 78, I, do CPP. Unidade Obrigatória de julgamento. Réu pronunciado. Recurso Provido. – Existente conexão entre o crime de competência do Júri e outro da competência do juiz singular, o juiz togado não pode pronunciar o réu pelo primeiro e, no mesmo contesto processual, absolvê-lo do segundo, porque a conexão importa em unidade de julgamento obrigatório pelo juízo prevalente do Tribunal do Júri (TJSP, RSE, 169.763-3, Rel. Bittencourt Rodrigues, j. 15.05.1995).

Tendo pronunciado o réu pelo homicídio, não podia o MM Juiz recorrente impronunciá-lo do crime conexo, pois lhe faltava competência para examiná-lo. Tal apreciação cabia, em face da conexão, ao Tribunal do Júri. A pronúncia pelo homicídio simples obrigava a que se submetesse a julgamento, pelo Tribunal Popular, também o crime de resistência, para que não se quebrasse a unidade do julgamento pelo Juízo competente da conexão (art. 79 do CPP) (TJSP, Rel. Renato Talli, RJTJSP 114/540).

Por fim, até esta etapa processual, as qualificadoras de motivo fútil e torpe não se apresentaram como manifestamente improcedentes e descabidas. Logo, incumbe ao Conselho de Sentença a sua apreciação.

As qualificadoras mencionadas na denúncia só devem ser excluídas em casos excepcionalíssimos, quando, de forma incontroversa, mostrarem-se absolutamente improcedentes, sem qualquer apoio nos autos (STJ, REsp 612.402-AL, 5.ª T., Rel. Gilson Dipp, 17.06.2004, v.u., DJ 02.08.2004, p. 546).

As qualificadoras mencionadas na denúncia só devem ser excluídas quando manifestamente improcedentes e de todo descabidas. Ao Júri, em sua soberania, é que compete apreciá-las, com melhores dados, em face da amplitude da acusação e da defesa (TJSP, SER 285.914-3, Ribeirão Preto, 3.ª C., rel. Luiz Pantaleão, 03.10.2000, v.u., JUBI 55/011).

O réu respondeu ao processo preso e estão presentes, ao menos por ora, os fundamentos que justificam sua prisão cautelar, de sorte que não poderá recorrer desta decisão em liberdade.

Diante do exposto, PRONUNCIO J.C., qualificado nos autos, como incurso no artigo 121, § 2.º, inciso I, c/c art. 121, § 2.º, inciso II, ambos na forma do art. 14, II, do CP, bem como artigo 12 da Lei 10.826/2003 c/c artigo 33, caput, da Lei 11.343/2003, ante os fundados indícios de que no dia 13 de abril de 2011, por volta da 1h, na altura da Rua Lindo Marques, n.º 45, nesta cidade e Comarca de São José do Rio Preto, impulsionado por motivo fútil (por discussão banal e comum em relacionamentos), mediante disparo de arma de fogo, o réu tentou matar M.R., apenas não conseguindo por circunstâncias alheias a sua vontade; ainda, porque logo em seguida, na Rua Lindo Marques, n.º 45, nesta cidade e Comarca, impulsionado por motivo torpe (vítima interveio em favor de M.R. para socorrê-la), mediante disparos de arma de fogo, tentou matar J.L., apenas não conseguindo por circunstâncias alheias à sua vontade. Ademais, segundo a imputação, após esses fatos, na Rua das Bromélias, n.º 33, nesta cidade e Comarca de São José do Rio Preto, o denunciado guardava, e teria em depósito, 8.878,44 gramas de cocaína, distribuídos em 11 (onze) tabletes e 250,16 gramas de cocaína em forma de “crack” acondicionados em uma embalagem plástica, substâncias entorpecentes que determinam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Por fim, também porque, na mesma oportunidade acima, possuía 20 (vinte) munições íntegras, calibre 38, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Transitada em julgado, providencie-se o necessário para o prosseguimento do processo em seus ulteriores termos.

P.R.I.

São José do Rio Preto, data.

MARCELO YUKIO MISAKA

Juiz de Direito

PROBLEMA 2:

No dia 5 de maio de 2012, por volta das 21h30m, na Rua Giacomo Páro, na frente do n.º 42, em Penápolis/SP, A.S.C. estava de motocicleta e trabalhando como entregador de pizza. Nesse momento, foi interceptado por outro motociclista, que estava com um indivíduo na garupa. Este desferiu nove disparos de arma de fogo contra A. Os tiros acertaram diversas regiões do corpo de A., que não faleceu porque foi socorrido por transeuntes.

No hospital e também posteriormente, quando ouvido na Delegacia, A. afirmou que reconheceu o autor dos disparos. Disse que teria sido R.G.L., e que ele assim agiu porque não se conformava com o fato de A. ter “ficado” com a ex-namorada de R. enquanto este estava preso.

Ouvido pelo Delegado de Polícia, R. negou a prática do crime. Foi juntado o exame de corpo de delito da vítima.

Relatado o inquérito policial, o Ministério Público denunciou R. por homicídio tentado praticado por motivo torpe e recurso que dificultou a defesa da vítima, pois, respectivamente, motivado pelo ciúme e a vítima foi alvejada enquanto trabalhava – sem razões para esperar o ataque.

A denúncia foi recebida em 15/8/2012 com a decretação da prisão preventiva, e o réu, citado, ofertou resposta à acusação. Durante a instrução, foi ouvida a vítima, que disse ter certeza que o autor dos disparos foi o réu, e que ele assim agira por inconformismo com o fato de a vítima “ficar” com a ex-namorada do réu. Também se inquiriu a mãe de A., a qual confirmou que dias antes R. já havia ameaçado A. por este ter um relacionamento com a ex-namorada de R.

Interrogado, o réu negou a prática do crime e disse que A. está acusando ele porque quer prejudicá-lo gratuitamente.

Em memoriais o Ministério Público postulou a pronúncia do réu nos termos da denúncia, ao passo que a Defesa requereu a impronúncia.

Sentencie.

RESOLUÇÃO:

Vistos

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ofereceu denúncia contra R.G.L., dando-o como incurso no art. 121, § 2.º, incisos I e IV, c/c art. 14, II, todos do CP, pois, em tese, no dia 5 de maio de 2012, por volta das 21h30m, na Rua Giácomo Páro, n.º 42, em Penápólis/SP, o acusado, agindo com intento homicida, por motivo torpe e mediante recurso que dificultou a defesa, tentou matar a vítima A.S.C., conforme denúncia de fls. 1-d/5-d.

A denúncia foi recebida no dia 15/8/2012 (fls.), o réu foi citado (fls.), ofertou resposta à acusação (fls.), prosseguindo com audiência de instrução quando foram ouvidas 2 pessoas (fls.) e o réu foi interrogado (fls.).

O Ministério Público requereu a pronúncia do réu nos termos da denúncia, já que há prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria (fls.).

A defesa, por sua vez, aduziu que não há um mínimo de lastro probatório a ensejar a pronúncia do acusado, e postulou a sua impronúncia (fls.).

É o relatório. DECIDO.

Terminada a fase do sumário de culpa, restaram demonstrados indícios suficientes da existência do crime, bem como da respectiva autoria. Assim, o réu deve ser PRONUNCIADO, submetendo-se a questão ao soberano veredicto dos senhores jurados.

A pronúncia é mero juízo de admissibilidade da acusação, tendo como pressupostos a prova da existência do crime e indícios suficientes de que o acusado seja o seu autor. Logo, não se trata de decisão condenatória ou absolutória do réu.

A materialidade do delito restou demonstrada pelo laudo de fls. __, bem como pelas declarações da vítima (fls.).

Os indícios suficientes de autoria também restaram delineados pelas declarações da vítima (fls.).

Então, pese a insistente negativa do réu (fls.), há ao menos indícios para a sua pronúncia.

Com efeito, o artigo 413 do Código de Processo Penal, com a nova redação dada pela Lei n.º 11.689, de 2008, dispõe que: “O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação”.

Nesse sentido:

“Por ser a pronúncia mero juízo de admissibilidade da acusação, não é necessária prova incontroversa do crime para que o réu seja pronunciado. As dúvidas quanto à certeza do crime e da autoria deverão ser dirimidas durante o julgamento pelo Tribunal do Júri. Precedentes do STF” (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 11. ed. São Paulo, Atlas, 2007. p. 1.084).

Juízo de suspeita e não de certeza para a pronúncia – TJSP: “A sentença de pronúncia, como decisão sobre a admissibilidade da acusação constitui juízo fundado de suspeita, não o juízo de certeza que se exige para a condenação” (RT 583/352). No mesmo sentido, TJSP: RT 686/321; TJBA: RT 583/422; TJRJ: RT 583/422.

Ademais, há indícios de que as qualificadoras descritas na denúncia persistem, conforme se infere das declarações da vítima e de sua genitora (fls.).

As qualificadoras mencionadas na denúncia só devem ser excluídas da pronúncia quando manifestamente improcedentes e de todo descabidas. Ao Júri, em sua soberania, é que compete apreciá-las, com melhores dados, em face da amplitude da acusação e da defesa (TJSP, RSE 285.914-3, Ribeirão Preto, 3.ª C., Rel. Luiz Pantaleão, 03.10.2000, v.u).

Diz-se que a decisão de pronúncia contenta-se com meros indícios de autoria porque a melhor avaliação do conjunto probatório, inclusive cotejando-se os elementos de convicção favoráveis ao denunciado com os contrários, deverá ser realizada pelo Juiz natural da causa, o conselho de sentença.

“Por ser a pronúncia mero juízo de admissibilidade da acusação, não é necessária prova incontroversa do crime, para que o réu seja pronunciado. As dúvidas quanto à certeza do crime e da autoria deverão ser dirimidas durante o julgamento pelo Tribunal do Júri. Precedentes do STF” (MIRABETE, Júlio Fabbrini, Código de Processo Penal Interpretado. 11. ed. São Paulo, Atlas, 2007, p. 1.084). Grifei.

A necessidade da prisão preventiva permanece.

“Ressalvada mudança no quadro fático, não tem direito ao apelo em liberdade o agente preso cautelarmente antes da sentença condenatória. A simples referencia à situação prisional evidencia a manutenção da prisão ad cautelam, sendo despicienda a renovação da anterior fundamentação. Recurso desprovido” (STJ, RHC 6.767, Rel. Felix Fischer, DJU 09.02.98, p. 31).

Diante do exposto, nos termos do art. 413, e seu § 1.º, do CPP, julgo procedente a imputação e PRONUNCIO o réu R.G.L., dando-o como incurso no art. 121, § 2.º, incisos I e IV, do CP, ante os indícios de que no dia 5 de maio de 2012, por volta das 21h30m, na Rua Giácomo Páro, defronte ao n.º 42, na Cidade de Penápolis, o acusado, agindo com intento homicida, por motivo torpe (inconformado com o fato de a vítima ter mantido relacionamento amoroso com a namorada do réu enquanto este estava preso) e mediante recurso que dificultou a defesa (pois a vítima trabalhava de entregadora de pizza e não tinha razões para esperar o ataque), tentou matar a vítima A.S.C., só não atingindo seu desiderato por circunstâncias alheias a sua vontade. Por consequência, deverá o réu ser submetido a julgamento pelo Eg. Tribunal do Júri desta comarca.

P.R.I.

Penápolis, 17 de dezembro de 2012.

MARCELO YUKIO MISAKA

Juiz de Direito

2.3.2 Impronúncia

Está prevista no art. 414 do CPP, de sorte que, não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado.

Havendo crimes conexos não dolosos contra a vida, é defeso ao juiz manifestar-se sobre eles em caso de impronúncia. Deve aguardar o trânsito em julgado da decisão de impronúncia para depois julgá-los, se for o juízo competente. Não sendo, deve remeter o feito ao juízo competente.

Verificada a impronúncia do réu, denunciado pela prática de crime doloso contra a vida, cumpre ao juiz aguardar a preclusão para remeter os autos ao juízo competente para o julgado do crime contra o patrimônio, a ele conexo (TJDF, RSE 20.000.510.024.613, 2.ª T. Crim., Rel. Des. Getulio Pinheiro, DJU 27.02.2002).

2.3.2.1 Modelo de sentença de impronúncia

PROBLEMA:

No dia 14 de março de 2011, por volta das 21h45m, na Rua Afonso Fonseca, 432, em Blumenau/SC, E.B. e seu amigo L.M. estavam sentados, defronte à casa daquele, jogando baralho. De inopino, um motociclista passou e desferiu tiros de arma de fogo contra os dois. E. foi atingido no peito e no abdômen, ao passo que L. foi alvejado na perna. Ambos sobreviveram porque foram socorridos por vizinhos.

Na fase policial, as duas vítimas foram ouvidas, sendo que L. disse não saber quem atirou neles. Já E. asseverou que não viu o rosto do motoqueiro, mas que desconfiava tratar-se de A.S.M., com quem nutria animosidades, pois já brigou com um amigo de A. E este, na ocasião, havia prometido vingança. E. também disse que o motociclista tinha semelhanças físicas com A., sendo que um dos vizinhos lhe confidenciou ter visto A. passar pelo local horas antes do fato. Interrogado, A. negou a autoria e esclareceu que naquele horário estava em uma festa de aniversário.

O Ministério Público ofertou denúncia contra A., dando-o como incurso no art. 121, § 2.º, incisos II (fútil pela vingança) e IV (recurso que dificultou a defesa das vítimas, que não esperavam o ataque), por duas vezes, c/c art. 14, II, todos do CP. A denúncia foi recebida em 3/12/2011. Durante a instrução, foram ouvidas as duas vítimas. L. ratificou suas declarações da fase policial. Já E. se retratou dizendo que não tinha condições de reconhecer o atirador, e esclareceu que quando apontou o réu o fez porque estava influenciado pelos boatos de que teria sido o denunciado o autor dos disparos. Como testemunhas de defesa foram inquiridos A., L. e R., os quais confirmaram que o réu esteve durante toda a noite em uma festa de aniversário. O denunciado, no seu interrogatório, ratificou essa versão e acostou fotografias dele naquele aniversário.

Em memoriais, o Ministério Público opinou pela pronúncia do réu ao passo que a defesa postulou a impronúncia.

RESOLUÇÃO:

Vistos

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA ofereceu denúncia contra A.S.M., dando-o como incurso no art. 121, § 2.º, incisos II e IV, c/c art. 14, inciso II, por duas vezes, todos do CP, pois, segundo a acusação, no dia 14 de março de 2011, nesta comarca, por motivo fútil (vingança) e mediante recurso que dificultou a defesa das vítimas (elas não tinham razões para esperarem o ataque), o réu, agindo com intento letal, desferiu tiros de arma de fogo contra as vítimas E.B. e L.M., apenas não conseguindo o seu desiderato por circunstâncias alheias a sua vontade, conforme denúncia de fls.1-d/3-d.

A denúncia foi recebida em 3/12/2011 (fls.), o réu foi citado (fls.) e ofertou resposta à acusação (fls.), seguindo-se com a manifestação do Ministério Público (fls.) e designação da audiência de instrução após a rejeição do pleito de absolvição sumária (fls.).

Durante a fase instrutória foram ouvidas 5 testemunhas (fls. 177, 178, 179, 180, 181), prosseguindo-se com o interrogatório (fls.).

Encerrada a instrução, pelas partes não foi requerida nenhuma diligência e os debates orais foram convertidos em memoriais.

O Ministério Público ofertou-os e reiterou o pedido de pronúncia do réu da forma como imputada na denúncia (fls. ...). A defesa, de seu turno, requereu a impronúncia do denunciado ante a ausência de provas da autoria (fls.).

É o relatório. DECIDO.

Nos termos do art. 413 do CPP, com a redação dada pela Lei 11.689/2008, o juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.

Sobre a responsabilidade e postura do magistrado na fase de pronúncia, já advertia Guilherme de Souza Nucci antes da mencionada alteração legislativa:

“(...) é preciso destacar que o controle judiciário sobre a admissibilidade da acusação necessita ser firme e fundamentado, tornando-se inadequado remeter a julgamento pelo Tribunal do Júri um processo sem qualquer viabilidade de haver condenação do acusado. A dúvida razoável, que leva o caso ao júri, é aquela que permite tanto a absolvição quanto a condenação. Assim, não é trabalho do juiz togado ‘lavar as mãos’ no momento de efetuar a pronúncia, declarando, sem qualquer base efetiva em provas, haver dúvida; e esta deve ser resolvida em favor da sociedade, remetendo o processo a julgamento pelo Tribunal Popular. Cabe-lhe, isto sim, filtrar o que pode e o que não pode ser avaliado pelos jurados, zelando pelo respeito ao devido processo legal e somente permitindo que siga a julgamento a questão realmente controversa e duvidosa. Esta, afinal, é a função do judicium acusationis – fase de instrução – pela qual passaram as partes, produzindo provas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. (...) Na mesma linha, encontra-se o magistério de Vicente Greco Filho, dizendo que o raciocínio do juiz da pronúncia, então, deve ser o seguinte: segundo a minha convicção, se este réu for condenado haverá uma injustiça? Se sim, a decisão deverá ser de impronúncia ou de absolvição sumária” (Código de Processo Penal Comentado. 5. ed. São Paulo: RT, 2006, p. 710-711).

Nesse sentido, também a jurisprudência:

TJRS: Pronúncia. A expressão “indícios suficientes”, contida no art. 409 do CPP, deve ser interpretada como exigência de suporte probatório idôneo. Simples probabilidade, suposições, conjeturas, ou presunções, não podem levar um acusado a júri (RJTJERGS 185/159).

Embora a pronúncia não exija mais do que a suspeita jurídica derivada de um concurso de indícios, de qualquer forma, os indícios devem ser concludentes (RT 547/393).

No caso em apreço, força é convir que durante a persecução penal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não se demonstraram os indícios suficientes da autoria delitiva imputada ao réu.

Desde o seu interrogatório na fase policial (fls.), como em juízo (fls.), o denunciado negou a prática do crime. Manifestou-se afirmando que a acusação contra ele seria em razão de uma briga anterior entre uma das vítimas e um amigo dele.

L., em suas declarações, na fase de inquérito policial, disse que não viu quem foi o autor dos disparos, sendo que acreditava que E. também não tivesse visto, pois estava distraído no momento dos disparos.

Contudo, inicialmente, E. disse que não sabia quem atirou neles, mas que desconfiava do réu em razão de entrevero anterior entre a vítima e um amigo do réu, tendo o denunciado prometido vingança. Naquela ocasião a vítima também destacou que o réu tinha semelhança física com o autor dos disparos (fls.).

Todavia, em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, aquela vítima alterou suas declarações. Expressou que não sabia quem atirara neles, e que acusou o denunciado porque foi influenciado pelos boatos. Mas que agora, sem qualquer influência, reconhece que o réu sequer tinha a mesma aparência física do autor dos disparos.

De outro giro, o réu acostou fotografias para demonstrar que naquele dia e horário estava em uma festa de aniversário (fls.), o que foi confirmado pelas testemunhas de defesa; as quais, aliás, disseram que em nenhum momento o denunciado saiu de lá (fls.).

De efeito, ao longo da persecução penal, a prova coligida foi uníssona no sentido de que o réu não efetuou os disparos contra as vítimas, sendo hipótese de impronúncia, nos termos do art. 415, II, do CPP, com a redação dada pela Lei 11.689/2008.

Diante do exposto, julgo improcedente a pretensão punitiva e IMPRONUNCIO o réu A.S.M., qualificado a fls. __, da imputação feita na denúncia, com fundamento no art. 415, II, do CPP.

Expeçam-se os ofícios de praxe, procedendo-se às anotações e baixas de estilo.

P.R.I.

Blumenau, data.

FULANO DE TAL

Juiz de Direito

2.3.3 Absolvição sumária

Está prevista no art. 415 do CPP, sendo cabível apenas quando não houver dúvidas quanto à incidência daquelas hipóteses legais.

A absolvição sumária, com base na inimputabilidade do réu, nesta fase processual, só é possível quando esta for a única tese defensiva alegada (art. 415, parágrafo único, do CPP). Nesse caso, a decisão se assemelhará à absolvição imprópria.

2.3.3.1 Modelo de sentença de absolvição sumária

PROBLEMA:

L.C.S. foi denunciado pelo Ministério Público porque no dia 12 de setembro de 2010, por volta das 22h, na Rua Sete de Setembro, bairro Pederneiras, na Cidade de Botucatu/SP, mediante disparos de arma de fogo, teria matado a vítima J.P.S.

A denúncia foi recebida em 05/07/2011. Durante a instrução criminal foram inquiridas três testemunhas, A.P., J.S. e M.P. Todas disseram que presenciaram o fato, sendo que J.P.S., embriagado, sem motivo aparente, foi até a casa do réu, chutou a porta e investiu contra o réu. Este sacou a arma de fogo e desferiu um tiro contra a vítima.

Em seu interrogatório, o réu confirmou as versões das testemunhas dizendo que apenas desferiu o tiro porque se viu ameaçado pela vítima.

Nos memoriais, o Ministério Público postulou a absolvição sumária do réu, no que foi acompanhado pela defesa.

Os autos vieram conclusos ao MM. Juiz. Prolate a sentença.

RESOLUÇÃO:

Vistos

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ofereceu denúncia contra L.C.S., dando-o como incurso no art.121, caput, do CP, pois, segundo a acusação, no dia 12 de setembro de 2010, na Cidade de Botucatu, nesta comarca, o réu, agindo com vontade homicida, desferiu tiros de arma de fogo contra a vítima J.P.S., causando a morte dela, conforme denúncia de fls.1-d/3-d.

A denúncia foi recebida em 05/07/2011 (fls.), o réu foi citado (fls.) e ofertou resposta à acusação (fls.), seguindo-se com a manifestação do Ministério Público (fls.) e designação da audiência de instrução após a rejeição do pleito de absolvição sumária (fls.).

Durante a fase instrutória foram ouvidas 3 testemunhas (fls. ...), prosseguindo-se com o interrogatório (fls.).

Encerrada a instrução, pelas partes não foi requerida nenhuma diligência e os debates orais foram convertidos em memoriais.

O Ministério Público ofertou-os e pleiteou a absolvição sumária do réu diante da legítima defesa (fls.), no que foi seguida pela defesa (fls.).

É o relatório. DECIDO.

É hipótese de absolvição sumária, pois o acusado agiu em legítima defesa própria, excludente de ilicitude (art. 25 do CP).

As testemunhas, ouvidas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, afirmaram que a vítima, embriagada, foi até a casa do denunciado e chutou a porta. Ela estava nervosa e, quando o réu apareceu, a vítima o agrediu. Então, o réu se apoderou de uma arma e desferiu um tiro contra a vítima (fls.).

Como bem salientou o Parquet (fls. ...) e a Douta Defesa (fls. ...), o acusado agiu em legítima defesa, pois, temendo por sua integridade física, desferiu um único disparo contra a vítima, para que ele próprio não viesse a ser agredido.

Os requisitos caracterizadores da referida excludente (art. 25 do CP) estão presentes, já que o réu sofria uma injusta agressão (atual) por parte da vítima (o conjunto probatório demonstra que a vítima iniciou o entrevero), sendo usado moderadamente dos meios necessários (um único disparo).

Nesse sentido:

Tentativa de homicídio – Legítima defesa – Absolvição sumária – Sentença confirmada – Comprovado, estreme de dúvida que o réu agiu em legítima defesa própria, porquanto, usando moderadamente dos meios necessários, repeliu agressão injusta e atual a direito seu, sua absolvição sumária se impõe (TJPR, REO-Cr 0101542-9 [13076], 2.ª C. Crim., Rel. Des. Newton Luz, DJPR 21.05.2001).

Não havendo qualquer dúvida sobre a configuração da legítima defesa, a absolvição sumária se impõe. Nas palavras precisas do eminente Guilherme de Souza Nucci:

“(...) Estando o juiz convencido, com segurança, desde logo, da licitude da conduta do réu ou da falta de culpabilidade, não há razão para determinar que o julgamento seja realizado pelo Tribunal Popular. Não fosse assim e a instrução realizada em juízo seria totalmente despicienda. Se existe, é para ser aproveitada, cabendo, pois, ao magistrado togado aplicar o filtro que falta ao juiz leigo, remetendo ao júri apenas o que for, por dúvida instransponível, um crime doloso contra a vida” (Código de Processo Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 746).

Diante do exposto, ABSOLVO SUMARIAMENTE o denunciado L.C.S. da imputação feita na denúncia, nos termos do art. 415, IV, do CPP.

Expeçam-se as comunicações de praxe.

P.R.I.

Botucatu, data.

MARCELO YUKIO MISAKA

Juiz de Direito

2.3.4 Desclassificação

Quando o juiz se convencer de que o delito imputado ao réu não é doloso contra a vida, operar-se-á a desclassificação, nos termos do art. 419 do CPP. Então deverá remeter o processo para o juízo competente, e à disposição deste ficará o preso.

Mesmo que se trate de vara única, tal providência é necessária. Confira-se:

Não pode o juiz, mesmo que seja o único da Comarca, exercendo também as funções de juiz do Tribunal do Júri, desclassificar, na pronúncia, o homicídio para lesão corporal seguida de morte e impor, desde logo, condenação. Tal decisão importa supressão do prazo para a defesa manifestar-se a propósito e produzir provas, com indiscutível e irreparável prejuízo, notadamente por haver sido o réu condenado e se achar em vias de ser recolhido à prisão (TJSP, AP, Rel. Djalma Lofrano, RT 596/312 – Grifo nosso).

A comentada decisão, nesse estágio do processo, só é possível quando inconteste que o delito praticado não era de competência do Tribunal Popular. Havendo provas colidentes, o réu deve ser pronunciado.

Embora haja posicionamento no sentido de que, ao desclassificar o crime, o juiz não poderá dizer para qual delito desclassificou²⁵, parece de melhor acerto que a decisão desclassificatória indique qual infração penal entende correta, embora tal indicação em nada vincule o juízo competente posteriormente.

A desclassificação operada na pronúncia não significa que o delito seja aquele indicado na decisão. Representa, tão só, que a competência para julgá-lo não é do Tribunal do Júri (TJPR, Rec., Rel. Sílvio Romero, RT 538/387).

2.3.4.1 Modelo de sentença de desclassificação

PROBLEMA:

No dia 12 de novembro de 2011, na Rua das Flores, no Bairro Lambari, na cidade de Valparaíso/SP, durante tradicional festa popular da cidade, L.C.F. se engraçou com D.M.N. O irmão dela, M.S.N., bem como o adolescente A.C.V, por reprovarem a atitude de L., foram interpelá-lo. Nesse momento começaram uma discussão, oportunidade em que M. passou uma arma de fogo ao adolescente A.C.V., e este desferiu um tiro contra L.C. Logo em seguida fugiram. A arma não foi apreendida.

M. foi denunciado por homicídio tentado qualificado pelo motivo fútil (discussão banal). A denúncia foi recebida em 26/04/2012. Durante a instrução criminal foram inquiridas três testemunhas, as quais confirmaram que M. entregou a arma ao adolescente A.C.V. e este atirou na vítima logo após esta se engraçar com a irmã do réu. E que foi apenas um tiro, sendo que ninguém impediu o réu e o adolescente de desferirem outros tiros. A vítima declarou que o tiro atingiu sua perna esquerda.

Na fase de memoriais finais tanto o Ministério Público como a defesa postularam a desclassificação do crime.

O processo veio concluso para sentença.

RESOLUÇÃO:

Vistos

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ofereceu denúncia contra M.S.N., dando-o como incurso no art. 121, § 2.º, inciso II, c/c art. 14, II, todos do CP, bem como art. 244-B da Lei 8.069/90, pelos fatos descritos na denúncia de fls.1-d/4-d.

A denúncia foi recebida no dia 26/04/2012 (fls.), o réu foi citado e ofertou resposta à acusação (fls.).

Durante a instrução foram ouvidas a vítima e três testemunhas (fls.), seguindo-se com o interrogatório (fls.).

Em sede de memoriais o Ministério Público pleiteou a desclassificação da imputação (fls.).

A defesa requereu a impronúncia do réu diante da ausência de provas de sua participação no crime e, subsidiariamente, a desclassificação das imputações (fls.).

É o relatório. DECIDO.

Como bem salientou o Ministério Público, não há provas mínimas a ensejar a pronúncia do réu. Isso porque, durante o sumário de culpa, não se demonstrou a existência da intenção homicida em sua conduta.

As testemunhas disseram que o réu entregou a arma de fogo ao adolescente A.C.V., e este desferiu um tiro na perna da vítima L.C. Tanto o réu como o adolescente poderiam persistir no intento criminoso caso o dolo fosse letal. Mas não o fizeram.

Então, pelo local do disparo (perna) e pela postura do réu, não houve dolo de homicídio.

Por isso, é caso de desclassificação para o delito previsto no art. 129, § 1.º, inciso I, do CP. Na mesma esteira, deverá o juízo competente apreciar o delito conexo (art. 244-B da Lei 8.069/90).

Desta forma, urge a desclassificação do delito.

Homicídio. Tentativa. Animus necandi. Inexistência. Desclassificação para lesões corporais de natureza leve. Cumprimento, em consequência, do disposto no artigo 410 do Código de Processo Penal. Recurso Provido (JTJ 226/278).

Mesmo que se trate de Vara Única, a norma determina a remessa dos autos ao juízo competente (art. 419 do CPP), o qual ficará incumbido de apreciar o feito.

Acompanha-se a orientação do Tribunal de Justiça de São Paulo, o qual, baseado em precedentes que cita, inclusive do Supremo Tribunal Federal (RTJ 104/589), decidiu no sentido de que: “Ao desclassificar o delito de homicídio, cabe ao juiz da pronúncia indicar a nova classificação, mas esta não vincula o próximo Juiz a quem o processo for remetido, o qual poderá discordar da nova definição, no caso, lesão corporal de natureza grave, e optar por novo enquadramento jurídico-penal ao fato” (RT 757/525).

Com efeito, o laudo atestou a presença de lesões graves (fls.).

Diante do exposto, DESCLASSIFICO o delito imputado ao denunciado M.S.N., nos termos do art. 419 do CPP, para o delito previsto no art. 129, § 1.º, I, do CP c/c art. 244-B da Lei 8.069/1990 e determino que, após o trânsito em julgado desta decisão desclassificatória, reabra-se prazo sucessivo de 3 dias, para o Ministério Público e defensor, para requerimento de diligências ou apresentação de memoriais finais.

P.R.I.C.

Valparaíso, 22 de setembro de 2012.

MARCELO YUKIO MISAKA

Juiz de Direito

2.4 SENTENÇA NO PLENÁRIO

Ao final do procedimento do Júri, cabe ao Juiz-Presidente proferir sentença de acordo com o resultado da votação realizada pelo Conselho de Sentença. Tal resultado pode ser: a) absolvição; b) condenação; c) desclassificação.

Na realidade, caso o conselho de sentença opte pela absolvição ou pela condenação, a sentença do Juiz-Presidente será idêntica àquelas já examinadas. Apenas na parte da fundamentação é que expressará que assim decide em cumprimento àquilo que foi decretado pelo conselho de sentença.

Se os jurados decidirem pela absolvição imprópria, cabe ao Juiz-Presidente a imposição de medida de segurança (art. 492, II, c, do CPP).

Em caso de condenação, deverá o Juiz-Presidente realizar a dosimetria da pena de maneira semelhante a uma sentença condenatória proferida em processos de competência do juiz singular (art. 492, I, do CPP). Ressalve-se que, se os jurados reconheceram a existência de causas de diminuição, é dever do Juiz-Presidente considerá-las na dosimetria, havendo apenas discricionariedade no quantum caso assim a legislação reconhecer.

Já se a decisão dos jurados for pela desclassificação do delito doloso contra a vida, caberá ao Juiz-Presidente julgar essa nova infração penal e eventuais crimes conexos (art. 492, § 1.º, do CPP).

A distinção entre desclassificação própria (os jurados reconhecem que o delito não era doloso contra a vida, mas não afirmam qual foi o crime praticado) e imprópria (o conselho de sentença declara qual foi o crime) é apenas para efeitos de fundamentação da sentença do Juiz-Presidente. Na desclassificação própria, ele deve fundamentar em qual delito incorreu o réu; já na imprópria, resta apenas fazer menção à decisão dos jurados e dosar a pena. Contudo, seja própria ou imprópria, serão decididas pelo Juiz-Presidente²⁶.

Em caso de desclassificação para crime de menor potencial ofensivo ou se cabível a suspensão condicional do processo, deverá o Juiz-Presidente proceder na forma da Lei 9.099/1995 (art. 492, § 1.º, parte final, do CPP).

Ou seja, na própria sessão de julgamento deve instar o Ministério Público a se manifestar acerca da proposta de transação penal ou da suspensão condicional do processo. Mesmo que o parquet pretenda recorrer da desclassificação operada pelos jurados, se manifestará ressalvando o seu direito de recurso.

Em seguida, oportuniza-se à defesa e ao réu o direito de aceitar ou não a proposta.

Inviabilizada a transação penal ou a suspensão condicional do processo, deve o magistrado prolatar a sentença em conformidade com a decisão dos jurados (art. 492, § 1.º, do CPP).

2.4.1 Modelos de sentença no plenário

PROBLEMA 1:

No dia 13 de maio de 2010, na Cidade de Penápolis/SP, E.L., inconformado por ser derrotado por L.M.O. em um jogo de baralho, passou a ofendê-lo. Em seguida, investiu contra ele e o atingiu com dois socos no rosto.

Inconformado, L.M. se apoderou de uma faca e, quando E. tentava agredi-lo novamente, desferiu um golpe no abdômen de E., que veio a óbito.

L.M. foi denunciado e pronunciado como incurso no art. 121, caput, do CP. Submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri, o Conselho de Sentença acolheu a tese defendida em comum pelas partes absolvendo o réu pela legítima defesa própria.

Elabore a sentença.

RESOLUÇÃO:

Vistos

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ofereceu denúncia contra L.M.O., dando-o como incurso no art. 121, caput, do CP, pelos fatos descritos na denúncia de fls. 1-d/1-c.

O réu foi pronunciado e submetido a julgamento perante este Tribunal Popular, houve por bem o ilustrado Conselho de Sentença, por maioria de seus membros, em decidir que agiu o réu amparado pela excludente de ilicitude da legítima defesa própria, agasalhando, dessa forma, a tese sustentada em comum pelo Ministério Público e pelos Defensores.

Assim, com base nessa soberana manifestação do ilustrado Conselho de Sentença, JULGO IMPROCEDENTE a acusação formulada contra o réu L.M.O., nestes autos para, via de consequência, ABSOLVÊ-LO da imputação contida na denúncia.

Sem custas.

Dou a presente por publicada em plenário e as partes por intimadas. Registre-se e, oportunamente, certificado o trânsito em julgado, arquivem-se, procedendo-se as comunicações e anotações de estilo, em especial aquelas contidas no Código de Normas de Serviços da Egrégia Corregedoria-Geral da Justiça.

Local, data.

MARCELO YUKIO MISAKA

Juiz de Direito

PROBLEMA 2:

V.F.B. foi denunciado pelo Ministério Público porque no dia 16/07/2008, no Parque Cantagalo, em Penápolis/SP, por motivo fútil (a vítima passou com trator perto do filho e da esposa do réu) e recurso que dificultou a defesa da vítima (pois ela não esperava o ataque), ele matou J.L.B. E por fim foi pronunciado nos termos da denúncia.

Tanto na fase de sumário de culpa como em plenário, foram inquiridas três testemunhas. Elas disseram que os filhos do réu brincavam no parque e J.L. trabalhava no local como tratorista. Ele estava roçando a grama do parque com o trator e passou próximo dos filhos de V. A esposa do réu chamou a atenção de J. quanto ao perigo, mas ele não ouviu.

As testemunhas ainda disseram que quando V.F.B. chegou ao local e soube do ocorrido, resolveu falar com J. Pediu que ele desligasse o trator para conversar, mas J. não ouviu. V. ficou furioso e passou a gritar com J., mas este não percebeu, pois estava com protetor auricular. Por isso, V. pulou em cima do trator, desligou o maquinário e iniciaram uma discussão, sendo que J. retrucou dizendo que não teve qualquer culpa no acidente. Houve empurrões recíprocos, e num certo momento V. desferiu um soco no rosto de J. Este caiu de cima do trator e V. ainda lhe atingiu com dois chutes. Depois disso J. fugiu e foi até o hospital. Lá recebeu os curativos, mas veio a falecer em razão do golpe que sofreu no rosto.

Durante o interrogatório, V. disse que agiu para se defender e também para proteger seus filhos.

Na fase de debates, o Ministério Público pleiteou a condenação de V. nos termos da denúncia. Já a defesa pleiteou a desclassificação para lesões corporais e a absolvição por legítima defesa própria e de terceiros.

Por quatro votos a três, o Conselho de Sentença desclassificou o crime para lesões corporais. O réu já foi condenado definitivamente por roubo e cumpriu a sua pena em 03/04/2002.

Os autos estão com o Juiz-Presidente, que deverá prolatar sentença.

RESOLUÇÃO:

Vistos

V.F.B., qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 121, § 2.º, incisos II e IV, do Código Penal, porque, no dia 16/07/2008, por volta de 16h, no Parque Cantagalo, nesta Cidade, por motivo fútil e valendo-se de recurso que dificultou a defesa da vítima, desferiu socos na cabeça da vítima J.L.B., causando-lhe lesões corporais que, por sua natureza e sede, foram a causa eficiente de sua morte.

O réu foi pronunciado a fim de que seja submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri, por infração ao artigo 121, § 2.º, incisos II e IV, do Código Penal (fls.).

Submetido a julgamento perante este Tribunal Popular nesta data, o ilustrado Conselho de Sentença, por maioria de votos, acolhendo a tese defensiva, houve por bem afastar a existência de crime doloso contra a vida, tudo conforme termo de votação do questionário que adoto como parte integrante desta decisão.

Operou-se, desta forma, a desclassificação própria, onde os Srs. Jurados optaram por afastar a competência do Tribunal do Júri, cabendo a este Juiz-Presidente proferir sentença (art. 492, § 1.º, do CPP, com a redação dada pela Lei 11.689/2008).

A materialidade delitiva é certa (fls.).

A autoria também é inquestionável, porquanto o próprio réu confessou em juízo, e na fase de plenário, as agressões contra a vítima.

A versão do denunciado, de que agira em legítima defesa, com a devida vênia ao ilustre defensor, não pode ser acolhida.

Apenas o réu afirma que teve seu pescoço agarrado pela vítima. Não se produziu nenhuma prova nesse sentido. Pelo contrário, a prova testemunhal coligida em plenário demonstrou que a vítima sequer reagiu.

Da mesma forma, não ficou demonstrada a legítima defesa de terceiro. Quando o réu chegou ao local, a vítima estava trabalhando. Mas não havia qualquer agressão contra a família do denunciado ou perigo a justificar o ataque contra a vítima.

Mesmo que houvesse, evidente o excesso do réu. Não era necessário esmurrar a vítima e persegui-la para fazer cessar aquela situação.

A conduta do denunciado encontra subsunção no art. 129, § 3.º, do CP, pois as lesões provocadas pelo réu na vítima – infelizmente – culminaram com a morte desta. O nexo entre a conduta e o resultado está comprovado com o laudo necroscópico de fls.

A morte, a despeito de não desejada pelo réu, era previsível à luz do senso comum, notadamente em razão do local em que a vítima foi agredida e da natureza das lesões sofridas (no rosto, com perda da visão e hematomas pelo corpo – fls. ...).

Se o evento letal era perfeitamente previsível, diante da subjugação violenta da vítima, embora não fosse desejado, respondem os acusados por lesão corporal seguida de morte (TJSP, RT 405/139).

Destarte, à míngua de excludentes de ilicitude ou dirimentes da culpabilidade, de rigor a responsabilidade penal do réu.

Atento às diretrizes traçadas pelos artigos 68 e 59, ambos do Código Penal, passo a dosar a pena corporal que lhe será imposta.

O réu ostenta maus antecedentes (fls.), e as demais circunstâncias judiciais lhes são favoráveis, razão pela qual fixo a sua pena-base em 4 anos e 4 meses de reclusão.

Não vislumbro a presença da agravante do motivo fútil, haja vista que na realidade o denunciado procurou a vítima por achar que o instrumento de trabalho dela seria uma fonte de perigo para a esposa e os filhos. A despeito de isso não legitimar as agressões, também não pode servir para agravar a reprimenda, já que a preocupação com a família e com outras pessoas não pode ser considerada fútil.

Da mesma forma, não ficou demonstrado o recurso que dificultou a defesa da vítima, haja vista que o increpado a chamou por inúmeras vezes e já estava exaltado. E depois ainda subiu no trator, de sorte que a vítima já teria razões para esperar o ataque.

Então, não há circunstâncias agravantes, atenuantes e nem causas de aumento ou diminuição da pena.

À míngua de outras circunstâncias, torno definitiva a pena do réu em 4 anos e 4 meses de reclusão.

Por força do artigo 33, § 2.º, letra “b”, do Código Penal, a pena deverá ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.

Tendo em vista a quantidade da pena, inviável a substituição por penas alternativas (art. 44 do Código Penal). Da mesma forma, incabível a suspensão condicional da pena (art. 77 do CP).

Diante do exposto, julgo procedente a pretensão punitiva estatal e condeno o réu V.F.B., dando-o como incurso no art. 129, § 3.º, do CP, a uma pena de 4 anos e 4 meses de reclusão em regime semiaberto.

Condeno-o, ainda, ao pagamento das custas e despesas processuais.

Com o trânsito em julgado, lance-se o nome do réu no rol dos culpados e cumpram-se as determinações das Normas de Serviço da Egrégia Corregedoria-Geral da Justiça pertinentes à espécie.

Na hipótese de eventual recurso, poderá o réu aguardar o recurso em liberdade, pois assim permaneceu durante todo o julgamento.

Dou a presente por publicada e as partes por intimadas neste ato.

Registre-se, cumpra-se, anote-se e comunique-se.

Local, data.

MARCELO YUKIO MISAKA

Juiz de Direito

PROBLEMA 3:

Durante uma festa tradicional na Cidade de Penápolis/SP, no Restaurante “Garfo de Ouro”, no dia 13 de junho de 2011, N.D., R.A.F. e J.R., inconformados com o fato de J.A.P. estar conversando com I.S.O., ex-namorada de N., interpelaram J.A. Em seguida, os três o agrediram com tapas no rosto e na cabeça, bem como chutes.

J.A. fugiu, mas antes prometeu vingar-se dos três. Ele foi até sua casa, apoderou-se de uma arma de fogo e retornou à festa depois de 5 minutos. Ao avistar N., dirigiu-se até ele e efetuou dois disparos que atingiram as costas de N., o qual faleceu no local. R. e J. já tinham ido embora da festa após a primeira confusão.

J.A. foi denunciado pelo Ministério Público como incurso no art. 121, § 2.º, incisos I e IV, do CP. O Promotor de Justiça entendeu que o crime foi por motivo torpe, já que por vingança; e recurso que dificultou a defesa da vítima, pois alvejada pelas costas.

Encerrada a primeira fase, o réu foi pronunciado, tendo o MM. Juiz excluído a qualificadora da torpeza.

Durante o plenário do Júri, o réu confessou o crime e disse que estava nervoso porque foi agredido covardemente pela vítima e amigos dela minutos antes. O Ministério Público postulou o reconhecimento de maus antecedentes contra o réu, pois responde a processos criminais. O Conselho de Sentença afastou a tese de homicídio privilegiado pela violenta emoção e condenou o réu por homicídio qualificado.

Elabore a sentença.

RESOLUÇÃO:

Vistos

J.A.P., qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 121, § 2.º, incisos I e IV, do Código Penal, porque, no dia 13 de junho de 2011, no Restaurante “Garfo de Ouro”, nesta Cidade, por motivo torpe e meio que dificultou a defesa da vítima, desferiu tiros de arma de fogo contra a vítima N.D., causando-lhe lesões corporais que, por sua natureza e sede, foram a causa eficiente de sua morte.

O réu foi pronunciado como incurso no art. 121, § 2.º, inciso IV, do CP, a fim de que seja submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri, tendo o MM. Juiz excluído a qualificadora do motivo torpe (fls.).

É o relatório. DECIDO.

Submetido a julgamento perante este Tribunal Popular nesta data, o ilustrado Conselho de Sentença, por maioria de votos, repelindo todas as teses defensivas, houve por bem decidir que o réu praticou o delito de homicídio qualificado pelo recurso que dificultou a defesa da vítima, CONDENANDO-O, assim, como incurso nas sanções do art. 121, § 2.º, inciso IV, do Código Penal.

Atento às diretrizes traçadas pelos artigos 68 e 59, ambos do Código Penal, bem como pelo art. 492, I, do CPP, passo a dosar a pena.

As circunstâncias judiciais do art. 59 do CP são favoráveis ao réu, valendo destacar que a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso não devem ser considerados maus antecedentes, nos termos da Súmula 444 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Ademais, utilizar tais processos para aferir a conduta social, com a devida vênia, nada mais seria do que contornar o entendimento da aludida súmula, o que se afigura inadmissível ante o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5.º, LVII, da CF).

Na feliz lição do Ministro Celso de Mello:

O postulado constitucional da presunção de inocência impede que o estado trate, como se culpado fosse, aquele que ainda não sofreu condenação penal irrecorrível (STF, HC 95.886, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 09/08/2011, Acórdão Eletrônico DJe-208, Divulg. 22/10/2012, Public. 23/10/2012).

De fato, se a Carta Constitucional determina que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso não podem prejudicar o réu, presumindo que ele seria condenado em tais procedimentos.

Assim, na primeira fase de dosimetria da pena, fixo a pena-base em 12 anos de reclusão.

O réu confessou o delito, incidindo a atenuante do art. 65, III, d, do CP, pois, por razões práticas, a lei estimula o agente a confessar a infração, concedendo-lhe, sempre, um prêmio pela sinceridade demonstrada e por ter evitado um maior desgaste na máquina judiciária (RT 692/294).

Conquanto o Conselho de Sentença tenha afastado a tese defensiva de homicídio privilegiado por violenta emoção (art. 121, § 1.º, do CP), é possível reconhecer-se a atenuante do art. 65, III, c, do CP, pois o agente cometeu o crime sob influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima, haja vista que esta e seus aliados agrediram o réu sem qualquer motivo pouco antes do crime.

Não se vislumbra qualquer afronta à deliberação do Conselho de Sentença, pois os requisitos do homicídio privilegiado não se confundem com a atenuante em tela. Embora parecidos.

Tratando-se de homicídio, de lesão ou lesão seguida de morte, a causa especial de diminuição da pena atua se o crime é cometido logo em seguida à injusta provocação (emoção-choque) e já a atenuante genérica do art. 65, III, c, do CP não exige a emoção-choque, aludindo à influência de violenta emoção (RT 625/267-8 e RT 514/320).

Conquanto a pena já esteja no mínimo legal, é possível a atenuação, superando-se a proibição da Súmula 231 do STJ.

É que a individualização da pena é garantia constitucional do acusado prevista no art. 5.º, XLVI, da CF.

Em razão disso, cada réu deve merecer a pena adequada e necessária para o delito por ele praticado. Afirmar-se que na espécie as duas atenuantes deveriam ser desconsideradas seria o mesmo que admitir pena idêntica a situações dissipares. Veja-se. O réu que pratica o delito sob influência de provocação injusta da vítima e depois o confessa, receberia a mesma reprimenda daquele que mata sem qualquer motivo e depois ainda nega o delito de forma sórdida.

Nesse jaez, evidente que são situações desiguais e que, portanto, não podem merecer a mesma reprimenda.

Ademais, o art. 65 do CP é expresso ao afirmar que são circunstâncias que sempre atenuam a pena. Ou seja, incidirão em qualquer caso.

A interpretação contrária, com a devida vênia, não guarda harmonia com a carta de direitos insculpida no texto constitucional.

Com propriedade, Cezar Roberto Bitencourt leciona: “... a não aplicação do art. 65 do Código Penal, para evitar que a pena fique aquém do mínimo cominado, não configura, como se imagina, interpretação analógica, mas verdadeira analogia – vedada em direto penal – para suprimir um direito público subjetivo, qual seja, obrigatória (circunstância que sempre atenua a pena) atenuação da pena” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 601).

“No tempo em que se admitida o sistema bifásico (com fulcro no CP de 1940) as circunstâncias agravantes e atenuantes eram analisadas juntamente com as judiciais (que são os dados elementares e principais da dosimetria da pena). Logo, nessa época, era impossível fixar a pena-base aquém do mínimo legal. Fundado nessa provecta e sacralizada jurisprudência é que o STJ editou a Súmula 231, que hoje conflita diametralmente com o direito vigente.

Lendo-se o art. 68 do CP verifica-se que ele manda aplicar o art. 59 somente na primeira fase, isto é, no momento de se concretizar a pena-base. Referido dispositivo legal não proíbe o juiz de exercer certo poder discricionário nas fases seguintes da aplicação da pena. De qualquer modo, tendo em vista que poder discricionário não significa poder arbitrário, não há dúvida que, sem prejuízo de estar vinculado a alguns limites (inclusive e sobretudo constitucionais), pode (diante das circunstâncias agravantes e atenuantes) extrapolar os marcos abstratos da pena mínima e máxima cominadas para o delito.

Não há na atualidade, repita-se, impedimento legal para isso (...).

Em síntese, depois de propugnarmos tanto por juízes criativos, que adotem interpretação conforme à Constituição, que sejam guardiões dos seus princípios, regras e valores, na questão ora em debate, de tudo quanto necessitamos é de um juiz conservador, que seja la bouche de la loi e cumpra a legalidade (estrita) e nada mais, admitindo-se pena aquém do mínimo legal, quando diante de uma circunstância atenuante (que justifique, no caso concreto, impor a pena aquém do mínimo)” (Luiz Flávio Gomes e Antonio García-Pablos de Molina. Direito Penal, Parte Geral, São Paulo, RT, v. 2, p. 733/734 – grifei).

Destarte, atenuo a reprimenda do réu em 1 ano.

À míngua de outras considerações, torno definitiva a pena do réu em 11 anos de reclusão.

Por força do artigo 33, § 2.º, letra “a”, do Código Penal, bem como por se tratar de delito equiparado ao hediondo, nos termos do art. 1.º, I, da Lei 8.072/1990, a pena deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado.

Tendo em vista o quantum da pena aplicada, o réu não faz jus aos benefícios da substituição da pena privativa de liberdade (art. 44 do Código Penal) ou da suspensão condicional da pena (art. 77 do Codex).

O réu respondeu ao processo preso e assim deverá permanecer, pois incólume os fundamentos que embasaram sua prisão preventiva.

Diante do exposto, acolhendo a soberana manifestação do ilustrado Conselho de Sentença, condeno o réu J.A.P. a uma pena de 11 (onze) anos de reclusão em regime fechado, dando-o como incurso no art. 121, § 2.º, inciso IV, c/c art. 65, inciso III, alíneas c e d, todos do Código Penal.

Condeno-o, ainda, no pagamento das custas e despesas processuais.

Em caso de eventual recurso, deverá aguardar preso.

Com o trânsito em julgado, lance-lhe o nome no rol dos culpados, comunique-se à Justiça Eleitoral e Instituto de Identificação, bem como se cumpram as determinações do Código de Normas da Egrégia Corregedoria-Geral da Justiça pertinentes à espécie.

Dou esta por publicada e as partes por intimadas neste ato.

Registre-se, cumpra-se, anote-se e comunique-se.

P.R.I.

Oportunamente, arquivem-se.

Penápolis, 17 de abril de 2012.

MARCELO YUKIO MISAKA

Juiz de Direito

1 JESUS, Damásio de. Direito penal. Parte geral. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 1, p. 601.

2 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 1, p. 757.

3 BOSCHI, José Antônio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 36.

4 DE MOLINA, Antonio García-Pablos; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia: introdução a seus fundamentos teóricos. 7. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 83.

5 MIRABETE, Júlio Fabbrini apud PELEGRINO. Manual de direito penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 294.

6 SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória: aspectos práticos e teóricos à elaboração. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. p. 86.

7 GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio Garcia-Pablos. Direito penal. Parte geral. São Paulo: RT, 2010. v. 2, p. 733-734; GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 5. ed. Niterói: Impetus, 2011. p. 167.

8 TJSP, AP 0061503-25.2010.8.26.0114, 13.ª Câm. Criminal, Rel. Des. Renê Ricupero, v.u., j. 10.05.2012.

9 MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado: parte geral. 5. ed. São Paulo: Método, 2011. v. 1, p. 668.

10 Jurisprudência do TJSC, citada por MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código Penal interpretado. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 543.

11 MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado: parte geral. 5. ed. São Paulo: Método, 2011. v. 1, p. 327.

12 MASSON, Cléber Rogério. Direito Penal esquematizado: parte especial. 3. ed. São Paulo: Método, 2011. v. 2, p. 392.

13 BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 3, p. 381.

14 AGUIAR, Ruy Rosado de. Aplicação da pena. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado: AJURIS, 2013. p. 33.

15 BOSCHI, José Antônio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 788.

16 GOMES, Luiz Flávio; DE MOLINA, Antonio García-Pablos. Direito penal: parte geral. São Paulo: RT, 2007. v. 2, p. 742-743.

17 AGUIAR, Ruy Rosado de. Aplicação da pena. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado: AJURIS, 2013. p. 87.

18 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Parte geral. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 1, p. 434.

19 AGUIAR, Ruy Rosado de. Aplicação da pena. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado: AJURIS, 2013. p. 48-49.

20 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 1, p. 650.

21 MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado: parte geral. 5. ed. São Paulo: Método, 2011. v. 1, p. 789.

22 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 541.

23 A despeito de o enunciado da prova expressamente dispensar o relatório, ele foi confeccionado para efeitos didáticos, a fim de que o leitor possa ter mais um exemplo de relatório. Em caso de concurso público, deverá iniciar-se diretamente na fundamentação, tal qual determinado no enunciado da prova.

24 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal: esquematizado. São Paulo: Método, 2009. p. 726.

25 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 658.

26 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 769-770.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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